Contratos en General (Art. 957-1091)

TÍTULO II - Contratos en general
Capítulo 1. Disposiciones generales. Por Julio César Rivera
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Art. 957.— Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil definía el contrato en el art. 1137. Si bien el nuevo texto es más preciso
que el del código sustituido, la noción de contrato no varía, por lo que la doctrina y
jurisprudencia nacida al amparo del texto anterior siguen siendo de utilidad.
La definición legal reproduce el inc. 1º del art. 899 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Noción de contrato
El nuevo Código Civil y Comercial consagra legislativamente la noción de contrato que

la doctrina y la jurisprudencia habían consensuado en su labor interpretativa y de
aplicación del Código de Vélez. De modo que contrato es todo acto jurídico bilateral y
patrimonial.
Bajo ese concepto entran en la noción de contrato los actos jurídicos que crean
relaciones jurídicas, pero también los que las modifican (la novación), las transmiten (la
cesión), las regulan (el contrato de arbitraje) o las extinguen, como la transacción o el
distracto.
1.1. Contrato y derecho real
Es contrato tanto el que crea obligaciones como el que sirve de título a la creación o
constitución de derechos reales. El art. 2185 del Cód. Civ. y Com. confirma esta idea al
disponer que "Los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por
contrato...".
1.2. Contrato y derecho de familia
Tradicionalmente en el derecho de familia el ámbito de la autonomía de la voluntad era

mucho más reducido que en el derecho patrimonial. Sin embargo, se advierte que en el
Código Civil y Comercial hay una apertura hacia la contractualización de las relaciones
entre los cónyuges y convivientes. Ello se aprecia en la eliminación de la prohibición de
contratos entre cónyuges, la posibilidad de optar por un régimen de bienes alternativo
(arts. 505 y ss.), y de celebrar "pactos de convivencia" (arts. 513 y ss.)
2. Contrato y acto jurídico
El contrato es un acto jurídico; es más, es el modelo prototípico del acto jurídico

patrimonial. Por lo tanto le son aplicables las disposiciones de los títulos IV y V del
Libro I (arts. 257 a 400) y las reglas establecidas en este Título deben ser interpretadas y
aplicadas en armonía con las previsiones sobre acto jurídico.
2.1. El contrato como instrumento de la vida económica
La institución jurídica del contrato —e l contrato acto jurídico— es el un reflejo de la

institución jurídica de la propiedad privada. Es entonces el vehículo de la circulación de
la riqueza (Messineo), y como tal instrumento capital para el funcionamiento de la
economía de mercado (Cueto Rúa).
Por ello las interpretaciones del contrato deberán tener en cuenta la finalidad económica
perseguida por las partes al celebrarlo, como lo resolvía el Código de Comercio y lo
consagra ahora el art. 1065, inc. c) del Cód. Civ. y Com.
3. Contrato y convención jurídica: patrimonialidad de la relación jurídica
Explicaba Spota que la convención jurídica es contrato cuando se desenvuelve en el

campo patrimonial, por lo que cuando ello sucede "...resulta correcto aseverar que los
términos convención jurídica y contrato son intercambiables". De allí que se sostenga
que el acuerdo de partes por el que se decide someter una controversia patrimonial a la
decisión de árbitros, es un contrato, pues produce sus efectos en ese ámbito. Y así lo
resuelve el Código Civil y Comercial al regular el arbitraje como contrato típico.
4. Patrimonialidad de la relación jurídica e interés no patrimonial
Cuando el Código trata del objeto del contrato, establece que debe ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un
interés de las partes aunque éste no sea patrimonial (art. 1003). Esta última frase permite
calificar como contrato el caso de quien tiene interés en estudiar una lengua muerta y
paga por ello a un profesor; ese acto jurídico es un contrato aun cuando el interés en
aprender latín o sánscrito no pueda ser objetivamente estimado en dinero (Lorenzetti).
5. El consentimiento
La definición del art. 957 pone el acento en el consentimiento, que ha de estar dirigido a
crear, modificar, reglar, transmitir o extinguir derechos.
La doctrina señala que cuando se habla del consentimiento de los contratantes se está
aludiendo de manera relativamente promiscua de tres cosas:
— La voluntad interna de cada uno de los contratantes;
— La declaración de esa voluntad;
— Y lo que puede llamarse la zona de coincidencia entre las voluntades declaradas, que
constituye entonces la declaración de voluntad común o intención común , que
propiamente constituye el consentimiento contractual .
6. Otros requisitos del contrato
Sin embargo la noción de contrato no estaría plenamente descripta, si no se atiende a

aspectos atinentes al consentimiento en sí mismo y a otros elementos.
Por empezar, el consentimiento requiere la capacidad de las partes; en este sentido, la

capacidad es un presupuesto de la validez de contrato. El Código regula la capacidad en
general en el Libro I (a partir del art. 22) y las inhabilidades para contratar a partir del
art. 1009.
Y el consentimiento ha de exteriorizarse a través de una manifestación de voluntad, que

por regla general puede tener lugar oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por
la ejecución de un hecho material (art. 262), excepcionalmente por el silencio (art. 263)
y que en determinados casos estará sujeta a alguna forma establecida por la ley o por las
partes (arts. 284 y ss. y 1015 y ss.). Pero la doctrina argentina en general no considera a
la forma como un elemento del contrato.
Amén de ello se consideran elementos del contrato al objeto (art. 1003) y la causa (art.
1012), los que deben a su vez reunir ciertos requisitos; el objeto debe ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un
interés de las partes aunque éste no sea patrimonial. Mientras que la causa debe existir y
ser lícita (v. art. 1014). Al objeto y la causa del contrato se aplican las disposiciones más
generales sobre el objeto y la causa de los actos jurídicos (arts. 279 a 282).
Con la mención de la causa se supera la disputa doctrinaria sobre si ella constituye o no

un elemento de los actos jurídicos en general y del contrato en particular. Como
veremos en su momento se adopta la noción sincrética de causa, esto es la que
comprende la causa tipificadora u objetiva y la causa motivo o subjetiva.
III. Jurisprudencia
Por contrato se entiende el acto jurídico bilateral y patrimonial en el cual están en
presencia dos partes, que formulan una declaración de voluntad común en directa
atinencia a relaciones patrimoniales y que se traduce en crear, conservar, modificar,
transmitir o extinguir obligaciones (CSN, 31/7/1973, ED, 49-486).
Art. 958.— Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y
determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la
moral y las buenas costumbres.
El nuevo art. 958 consagra aspectos esenciales de la denominada libertad de

contratación causada en la autonomía de la voluntad, esto es: la libertad de contratar o
no contratar y la facultad de las partes del negocio de configurar el contrato.
El Código Civil no contenía disposiciones explícitas sobre estos puntos, pero la doctrina
y la jurisprudencia habían reconocido de manera unánime que la libertad de contratar
tenía estos contenidos.
II. Comentario
1. La autonomía de la voluntad
El principio de autonomía de la voluntad es uno de los pilares sobre los que se edificó el
monumento de la codificación; su fundamento constitucional reposa en el art. 19 de la
Constitución y su protección se consagra en el art. 17 de la misma. Tiene un efecto
inmediato en el reconocimiento de la fuerza obligatoria de los contratos (art. 1197 del
Código de Vélez; art. 959 del Cód. Civ. y Com.).
En el plano contractual deriva en dos libertades fundamentales: la libertad de conclusión

del contrato, conforme a la cual nadie está obligado a contratar sino cuando lo desee y
que cada uno goza de la libre elección de la persona con quien se contrata; y la libertad
de configuración en virtud de la cual las partes pueden determinar el contenido del
contrato.
Estas dos libertades son las que consagra expresamente el artículo que estamos
comentando.
2. Límites
La libertad contractual reconoce ciertos límites, causados en la ley, el orden público, la

moral y las buenas costumbres.
De este modo la ley puede imponer ciertas contrataciones. Para las empresas
prestadoras de servicios públicos —s uministro de energía eléctrica, gas o agua
potable— es obligatorio dar el servicio a todos aquellos que lo pretendan. Pero también
los ciudadanos singulares pueden verse obligados a contratar; los ejemplos más notorios
son el seguro de responsabilidad civil para los conductores de automotores y el seguro
de vida para los empleados públicos.
Por lo demás, la libertad de configuración del contrato encuentra también numerosos

límites. Es que ella funciona adecuadamente en la medida en que las partes tengan un
poder de negociación relativamente semejante. Pero en la realidad un gran porcentaje de
contratos se celebra sin una negociación previa pues una de las partes no tiene
capacidad de negociar el contenido del mismo; así la doctrina ha identificado los
contratos por adhesión a condiciones generales que se sujetan a reglas particulares
incluso en el Código Civil y Comercial (v. arts. 984 y ss.) o que están sujetos a
controles previos por las autoridades (verbigracia, las condiciones generales de los
contratos de seguro están sujetas a un escrutinio previo). Otra categoría son los
contratos celebrados por consumidores que dan lugar a toda una regulación cuyos
principios hacen excepción a los del contrato clásico en múltiples hipótesis; el Código
Civil y Comercial contiene disposiciones sobre los mismos (Título III de este Libro III,
arts. 1092 y ss.) que se integran con el régimen del estatuto particular de defensa del
consumidor (ley 24.240 y sus reformas).
3. Fuentes de los límites a la libertad contractual
El art. 958 menciona como límites a la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres. Daremos algunas nociones básicas sobre estos conceptos.
3.1. Ley imperativa
Las leyes que regulan los contratos son por regla general meramente supletorias de la
voluntad de las partes; así lo establece expresamente el Código Civil y Comercial en su
art. 962.
De modo que las leyes de las que pueden surgir límites a la libertad contractual son las
leyes imperativas o indisponibles para las partes. Un ejemplo de norma imperativa es el
art. 1198 del Código Civil y Comercial que establece el plazo mínimo de la locación de
inmueble.
3.2. El orden público
En la materia contractual adquieren relevancia las nociones de orden público económico

y orden público social, también llamado orden público de dirección (Lorenzetti).
El orden público económico importa que el Estado puede regular, por vía de
jurisdicciones excluyentes de la voluntad privada, ciertos aspectos de la economía, aun
en lo tocante a los aspectos que normalmente quedan remitidos a la voluntad de las
partes. El orden social u orden público social, también tiene una trascendencia muy
importante en algunas ramas del Derecho; como el derecho laboral donde el Estado
impone con carácter obligatorio la regulación de muchos aspectos del denominado
contrato de trabajo.
En función de este orden público el Estado regula cuestiones tales como el comercio
exterior, el derecho de la competencia, cambiario, impositivo, que implican
imposiciones a los contratantes y que limitan o recortan sus posibilidades de actuación
(Lorenzetti).
En función de este orden público se ha declarado por la Corte Suprema que son
legítimas ciertas restricciones a los derechos emanados de los contratos, siempre que
sean razonables y limitadas en el tiempo: es la doctrina de la emergencia que ha sido
elaborada por la Corte Suprema a la cual aludimos con mayor extensión en el
comentario al art. 959.
La doctrina argentina también señala la existencia de un orden público de coordinación,

concebido como un conjunto de normas imperativas que controla la licitud de lo
pactado por las partes, principalmente su adecuación a los valores esenciales del
ordenamiento jurídico (Lorenzetti). De él se desprenden principios tales como la buena
fe o la exigencia de revisar el contenido del contrato cuando ha sido alterado por
circunstancias sobrevinientes.
3.2.1. Ley de orden público y ley imperativa
Advertida la dificultad de la caracterización del orden público, y por ende de la ley de

orden público, alguna parte de nuestra doctrina tiende a identificar la ley de orden
público con la ley imperativa (Borda). Lo cierto es que no toda norma imperativa es de
orden público; verbigracia las que determinan las formas solemnes para determinados
actos. Pero sí es exacto que toda ley de orden público es imperativa, es decir no puede
ser dejada de lado por la voluntad de las partes, con lo cual se define la característica
más importante de la ley de orden público.
3.2.2. Quién determina que una ley es de orden público

Algunas leyes dicen expresamente que ellas son de orden público, y que por lo tanto son
inderogables por los particulares. Ello ha llevado a algunos autores a sostener que el
mismo legislador es el que debe calificar a la norma como tal; pero lo cierto es que tal
criterio ha sido superado y es unánimemente reconocido hoy que el juez puede decir que
una ley es inderogable para los particulares y como tal incluirla dentro de las leyes
imperativas, una de cuyas especies es indudablemente la ley de orden público.
4. La moral y las buenas costumbres
La referencia a la moral y las buenas costumbres como límites a la libertad de contratar,

evoca la regla general que en materia de actos jurídicos contenía el art. 953 del Código
de Vélez y que hoy aparece consagrada en el art. 279 del Cód. Civ. y Com.
Con esta regla se trata de impedir que la libertad contractual sea puesta al servicio de lo
inmoral.
5. La libertad de contratar en los contratos de consumo
El art. 1099 del Cód. Civ. y Com. dispone que "Están prohibidas las prácticas que
limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la
provisión productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares
que persigan el mismo objetivo".
III. Jurisprudencia
1. Poder de policía
En el poder de reglamentación del Estado tienen cabida todas aquellas restricciones y

disposiciones impuestas por los intereses generales y permanentes de la colectividad,
cuyo único límite se encuentra en el art. 28 de la Constitución Nacional (Fallos:
142:77).
2. Limitación de la libertad de fijación de precios

Por lo que resulta constitucional la ley que establece el precio de los alquileres por un
determinado período en razón de un fenómeno general de crisis de la habitación, a
consecuencia de la cual ha sobrevenido el encarecimiento y la especulación en el precio
de los alquileres. La reglamentación del precio de los alquileres tiene por finalidad
impedir que el uso legítimo de la propiedad se convierta en un abuso perjudicial en alto
grado merced a circunstancias que transitoriamente han suprimido de hecho la libertad
de contratar para una de las partes contratantes y es constitucionalmente válida como
medida transitoria y de emergencia (CSJN, 28/4/1922, Fallos: 136:164).
3. Limitaciones a la libertad contractual causadas en el orden público. Noción. Quién

determina el carácter de orden público
1. Bajo nuestra forma de gobierno el uso de la propiedad y la celebración de los

contratos son normalmente asuntos de interés privado y no público. La regla general es
que ambos deben estar libres de la injerencia gubernativa. Pero ni los derechos de
propiedad ni los derechos contractuales son absolutos, porque el gobierno no puede
existir si el ciudadano puede usar a voluntad de su propiedad en detrimento de sus
conciudadanos, o ejercer su libertad de contratar con perjuicio de ellos. Tan
fundamental como el derecho individual es el derecho de la comunidad (o público) para
regularlo en el interés común (CSJN, 7/12/1934, Fallos: 172:21, JA, 48-698) (en esta
sentencia la Corte declaró la constitucionalidad de la ley 11.741 de moratoria
hipotecaria y sentó los criterios esenciales en materia de "emergencia").
2. La ley 11.741 establece... que todas sus disposiciones son de orden público... Pero
aunque la ley no lo dijera es indudable que tendría ese carácter... dados los hechos y
finalidades que la motivaron... El orden público se confunde en el caso con el "interés
público", el "bien público" o el "bienestar general" (CSJN, 7/12/1934, Fallos: 172:21,
JA, 48-698).
4. Contratación impuesta por ley
Dentro de los objetivos propios del poder de policía ha de estimarse comprendida —j

unto a la seguridad, la moralidad y la salubridad pública— la defensa y la promoción de
los intereses económicos de la colectividad. De acuerdo con ese criterio se resolvió que
no era inconstitucional la ley 14.226 que imponía a los empresarios la obligación de
incluir "espectáculos artísticos vivos de variedades" en los programas de las salas
cinematográficas de todo el territorio de la Nación a efectos de asegurar adecuados
niveles de ocupación a las personas dedicadas a las mencionadas actividades; lo que
suponía dos obligaciones de los empresarios: el de proveer a las obras e instalaciones
para que pudieran realizarse tales espectáculos, y el de contratar ejecutantes. La Corte
estimó conformes con la Constitución una y otra exigencia (CSJN, 22/6/1960, Fallos:
247:121, LA LEY, 100-45, JA, 1960-V-405) (con este fallo se convalidó la
constitucionalidad de una ley que obligaba a contratar).
Art. 959.— Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para
las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o
en los supuestos en que la ley lo prevé.
El art. 1197 del Código de Vélez establecía que los contratos forman para las partes una
regla a la cual deben someterse como a la ley misma; estaba inspirado en el art. 1134 del
Código Napoleón, conforme al cual "las convenciones legalmente formadas tienen lugar
de ley".
Este art. 959 consagra el mismo principio del efecto obligatorio de los contratos aunque
suprime la equivalencia con la fuerza obligatoria de la ley.
El segundo párrafo de este art. 959 es un agregado aclaratorio que ha de relacionarse a

los efectos de su interpretación y aplicación con el Capítulo 13 de este mismo Título II
del Libro III, que a partir del art. 1076 trata de la "Extinción, modificación y adecuación
del contrato".
II. Comentario
1. Fuerza vinculante del contrato
Más allá de múltiples disquisiciones de los autores sobre la cuestión del fundamento del
efecto obligatorio de los contratos, lo cierto es que él constituye un presupuesto de todo
el derecho patrimonial y es universalmente acogido en la legislación comparada.
De modo que las partes del contrato quedan obligados a cumplir el contrato tal y como
ha sido libremente convenido por ellas.
El precepto que examinamos explicita que es obligatorio el contrato "válidamente

celebrado". Pero es conveniente precisar que por regla general quien pretenda la
invalidez de un contrato debe invocar y probar la causa de tal invalidez, salvo que el
vicio del acto cause una nulidad absoluta con lo cual puede ser invocada por el
Ministerio Público y declarada de oficio por el juez si es manifiesta en el momento de
dictar sentencia (art. 387).
2. Protección constitucional del contrato
La fuerza obligatoria del contrato encuentra su fundamento constitucional en el art. 19

de la Constitución y su tutela en el art. 17, pues la Corte ha declarado que los derechos
emanados de un contrato están comprendidos en la noción constitucional de propiedad.
Esto viene a quedar consagrado explícitamente por el art. 965 del Cód. Civ. y Com. a
cuyo comentario remitimos.
3. Límites a la fuerza obligatoria de los contratos
Los mismos límites que tiene la libertad de contratar se aplican a la fuerza obligatoria.
De modo que la ley organiza institutos que importan limitaciones a la eficacia de las
convenciones, como lo son la lesión subjetiva y la imprevisión, más allá de los límites
genéricos que implican el principio de buena fe y la doctrina del abuso del derecho. No
está de más recordar que el Código Civil y Comercial da una jerarquía particular tanto
al principio de buena fe como a la doctrina del abuso del derecho, a los que regula en el
Capítulo 3 del Título Preliminar (a partir del art. 9º).
Por lo demás, como ya ha sido explicado antes, la jurisprudencia de la Corte Suprema

ha ido elaborando a lo largo de los años una doctrina conocida como "de la emergencia"
conforme a la cual son constitucionalmente válidas las limitaciones legalmente
impuestas al ejercicio de derechos de causa contractual, siempre que:
— exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los
intereses vitales de la comunidad;
— que las medidas adoptadas sean acordes con la Constitución, para lo cual es preciso:
(i) que la ley tenga como finalidad legítima, la de proteger los intereses vitales de la
sociedad y no a determinados individuos; (ii) que la moratoria sea razonable, acordando
un alivio justificado por las circunstancias; (iii) que su duración sea temporal y limitada
al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la
moratoria.
III. Jurisprudencia
1. Si el derecho de propiedad que emerge de un contrato de préstamo es igual, del punto

de vista constitucional, al que se tiene sobre una cosa o un campo, u otra cosa
cualquiera, queda por determinar si el Congreso en uso de su facultad de legislar puede
modificar el plazo de exigibilidad de los intereses (o de los alquileres o arrendamientos),
esto es, de la renta que el acreedor o el propietario en su caso, hayan convenido por
contrato con su deudor, inquilino o arrendatario; y si, además de ello, pueden limitar la
renta en uno y otro caso, por razones de bienestar general... [N]uestra constitución...no
ha reconocido derechos absolutos de propiedad, ni de libertad, sino limitados por las
leyes reglamentarias de los mismos, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de
su atribución legislativa (arts. 14, 28 y 67 de la CN) lo estime conveniente, a fin de
asegurar el bienestar general, cumpliendo así, por medio de la legislación, los elevados
propósitos expresados en el Preámbulo (CSJN, 7/12/1934, Fallos: 172:21, JA, 45-698).
En la misma sentencia la Corte sentó las pautas de valoración de la legislación de
emergencia que se mencionan en el II.3; ellas han sido en general seguidas en relevantes
pronunciamientos posteriores.
2. La jurisprudencia de la Corte ha admitido, en situaciones de emergencia, la

constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los
contratos libremente ajustados por las partes, como los efectos de las sentencias firmes,
siempre que no se altere la sustancia de unos u otras, a fin de proteger el interés público
en presencia de graves perturbaciones" (CSJN, 27/12/1990, LA LEY, 1991-D, 518). A
título de ejemplo, la Corte recordó que, de acuerdo a su jurisprudencia, "es lícito que la
ley disponga la fijación del plazo y el precio de las locaciones urbanas; la reducción de
las tasas de interés pactadas entre particulares; la moratoria hipotecaria; el
establecimiento de precios máximos; la suspensión de desalojos y lanzamientos; la
imposición de la agremiación obligatoria a los viñateros ..., la paralización transitoria de
los juicios de reajuste de haberes previsionales; la disminución del monto de
jubilaciones ya acordadas...".
3. No hay violación del art. 17 de la Constitución cuando por razones de necesidad se

sanciona una norma que no prive a los particulares de los beneficios patrimoniales
legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad y sólo limita temporalmente la
percepción de tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad.
Antes bien, hay una limitación impuesta por la necesidad de atenuar o superar una
situación de crisis que, paradojalmente, también está destinada a proteger los derechos
presuntamente afectados que corrían el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso
de desarticulación del sistema económico y financiero" (consid. 56) (CSJN, 27/12/1990,
LA LEY, 1991-C, 158).
Art. 960.— Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las
estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo
autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.
El Código Civil no contenía ninguna norma equivalente al art. 960. De todos modos
cabe señalar que el Código derogado autorizaba la revisión o adecuación del contenido
de los contratos en los casos de lesión (art. 954) e imprevisión (art. 1198). La fuente del
precepto es el art. 907 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Modificación de los contratos. Regla general
La regla general es muy clara: los jueces no tienen la atribución de modificar el

contenido de los contratos. Es que el contrato supone el consentimiento coincidente de
ambas partes del negocio; por lo tanto una obligación impuesta por el juez no reconoce
como causa un contrato sino un acto de autoridad que como tal sería ilegítimo salvo
expresa autorización legal.
2. Primera excepción
La primera excepción a la regla consiste en la autorización dada al juez para modificar

el contenido del contrato cuando lo pida alguna de las partes en situaciones autorizadas
por la ley.
Con ello el precepto se remite a las hipótesis del vicio de lesión (art. 332) e imprevisión
(art. 1091). Debe tenerse en cuenta que en tales casos la modificación autorizada
consiste en la expurgación del grosero desequilibrio o en la supresión de la excesiva
onerosidad. En otras palabras, es una facultad acotada.
También es una modificación del contrato autorizada por la ley la reducción de la

cláusula penal (art. 794 segundo párrafo). El Código Civil y Comercial también atribuye
a los jueces la facultad de reducir los intereses cuando la tasa fijada excede, sin
justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y
operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación (art. 771).
Finalmente puede mencionarse que en materia de abuso del derecho, el Código Civil y
Comercial, siguiendo al Proyecto de 1998, dispone que "El juez debe ordenar lo
necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva
y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización". Entre las medidas para evitar un ejercicio abusivo del derecho puede
caber la revisión de algún contenido contractual.
3. Segunda excepción
El artículo bajo examen habilita al juez a modificar el contenido del contrato —a pedido
de parte o de oficio— cuando se afecta de modo manifiesto el orden público.
Los Fundamentos del Proyecto exponen que la sanción para un contrato en el cual
existen disposiciones que afectan el orden público es la nulidad, pero que la doctrina ha
propiciado que en función del principio de conservación del negocio se rectifique el
contrato de modo de ajustarlo a la regla de orden público que aparecía afectada.
En el ámbito del derecho del consumo ello acaece mediante la supresión de las cláusulas
abusivas descriptas en el art. 37 de la ley 24.240. Ello ha sido llevado a la categoría de
principio por el Código Civil y Comercial, en tanto dispone en su art. 1122 que el
control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley
especial, entre otras por la regla según la cual "las cláusulas abusivas se tienen por no
convenidas" (inc. b del art. 1122).
De todos modos ha de tenerse en cuenta que ésta es una atribución que los jueces deben
usar con moderación pues la intervención del juez en el contrato conlleva el peligro de
que degenere en el voluntarismo judicial, que termina por apartarse de la ley para caer
en el campo de la arbitrariedad (Bueres-Mayo).
Art. 961.— Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las
consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
El precepto reproduce el primer párrafo del art. 1198 del Cód. Civil, reformado por la
ley 17.711.
II. Comentario
1. La buena fe como principio general
El art. 9º del Cód. Civ. y Com. bajo el acápite "Principio de buena fe" dispone: "Los
derechos deben ser ejercidos de buena fe". Este precepto está incluido en el Título
Preliminar del Código, una de cuyas funciones es —s egún los Fundamentos— "la de
aportar algunas reglas que confieren una significación general a todo el Código... No se
trata de una parte general al modo que fuera pensado en la pandectística alemana, sino
del diseño de unas líneas de base enfocadas en la argumentación jurídica razonable
dentro de un sistema de derecho basado en principios y reglas. Desde esta perspectiva...
se contemplan principios referidos al ejercicio de los derechos subjetivos dirigidos al
ciudadano: buena fe, abuso de los derechos...". Y más adelante los mismos
Fundamentos exponen: "El Título referido al ejercicio de los derechos tiene por
destinatario principal a los ciudadanos", apuntando a continuación que "las cláusulas
generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude y otras, tuvieron un proceso
histórico de generalización creciente", por lo que "fueron adoptados como principios
generales en todo el derecho privado". Y finalmente se lee en los Fundamentos "De
conformidad con lo señalado, se propone que la buena fe sea regulada como un
principio general aplicable al ejercicio de los derechos, lo que luego se complementa
con reglas específicas aplicables a distintos ámbitos".
2. La buena fe en los contratos
2.1. Noción de buena fe
La buena fe tiene dos vertientes. En la primera de ellas el obrar de buena fe implica

comportarse como lo hace la gente honesta, con lealtad y rectitud. La buena fe objetiva
o buena fe lealtad tiene particular aplicación en el campo de los derechos personales, de
crédito u obligaciones. En este sentido impone el deber de obrar con lealtad y rectitud,
tanto en las tratativas anteriores a la celebración del contrato, cuanto en su celebración
misma, en su interpretación y en su ejecución.
En la segunda importa afirmar que el sujeto obra de buena fe cuando está persuadido de
actuar legítimamente, siempre que ese convencimiento no provenga de su propia
negligencia. Este concepto de buena fe subjetiva, o buena fe creencia, tiene efectos,
particularmente, en el ámbito de los derechos reales.
2.2. Funciones del principio de buena fe
El principio de la buena fe cumple las siguientes funciones:
— es causa de exclusión de culpabilidad de ciertas conductas que objetivamente podrían

considerarse ilícitas;
— es un elemento fundamental en la interpretación y ejecución de los contratos;
— es un límite al ejercicio de los derechos subjetivos.

3. La buena fe como regla de interpretación
La buena fe ha sido originalmente vista como una regla de interpretación de los

contratos. En este sentido el Código Civil y Comercial conserva tal función, pues el
artículo que examinamos establece expresamente que los contratos deben ser
interpretados de buena fe. El principio se reitera en el art. 1061 conforme al cual "El
contrato debe interpretarse conforme a la intención común y al principio de buena fe".
Los arts. 1062 y siguientes definen consecuencias de la aplicación del principio de

buena fe a la interpretación del contrato: las palabras empleadas deben entenderse en el
sentido que les da el uso general (art. 1063); la interpretación debe proteger la confianza
y lealtad que las partes se deben recíprocamente (art. 1065)
La interpretación contra el predisponente de los contratos celebrados por adhesión a

cláusulas predispuestas (art. 987) también se funda en la buena fe, pues importa una
sanción a quien ha infringido el deber de expresarse con claridad (Stiglitz).
Nuestra jurisprudencia ha sentado firmemente la regla según la cual la buena fe

constituye la regla primaria de interpretación de los negocios jurídicos.
4. La buena fe como fuente de deberes secundarios de conducta
Modernamente se atribuye a la buena fe un alcance mayor, al atribuírsele una función

integradora del contrato en cuanto pone a cargo de las partes un cortejo de deberes
secundarios de conducta que se agregan a los deberes primarios de prestación propios
de cada contrato y cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad (Alterini).
En primer lugar existen deberes causados en la buena fe en la etapa de negociación del

contrato. De modo que las partes asumen el deber de información; puede él definirse de
manera general como la obligación de la parte de poner en conocimiento de la otra las
cualidades o vicios de la cosa objeto del contrato (López de Zavalía). Existen otros
deberes en esta etapa como el de confidencialidad (art. 992).
Asimismo las partes deben obrar de tal modo de no frustrar injustificadamente las
tratativas preliminares; el incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de
resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración
del contrato (art. 991).
Se apunta a que pueden existir ciertos deberes de colaboración, como puede ocurrir con
la facilitación de instrucciones para el manejo de máquinas u otros bienes complejos; o
los relacionados con la instalación de ciertos bienes. También hay un deber de custodia
de la cosa objeto del contrato hasta el momento de su entrega, etc.
Como señala Díez Picazo, es imposible hacer una enumeración exhaustiva de los
deberes secundarios emanados del principio de buena fe; y tal imposibilidad forma parte
de la propia esencia de la buena fe, puesto que tal determinación a priori sería contraria
a la idea de que ella debe ser apreciada con relación cada acto de ejercicio de los
poderes jurídico s.
5. La buena fe como límite al ejercicio de los derechos subjetivos
Siempre que exista entre determinadas personas un nexo jurídico, están obligadas a no
defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comportarse tal como se puede
esperar de una persona de buena fe. Y si bien no es posible indicar exhaustivamente
cuándo se infringe la buena fe en el ejercicio de un derecho particular, se pueden
reconocer los siguientes casos típicos:
— infringe la buena fe quien hace valer un derecho que ha adquirido mediante una
conducta desleal o anticontractual;
— obra contra la buena fe quien ejercita un derecho en oposición al objeto para el cual
se lo confiere el ordenamiento jurídico, a fin de lograr por ese medio algo a lo que no
tiene derecho (supuesto de abuso de derecho);
— infringe la buena fe quien dilata por tanto tiempo el ejercicio de su derecho que la
otra parte, según las circunstancias, puede contar y de hecho ha contado con que no lo
ejercitará (fundamento de la prescripción y caducidad);
— infringe la buena fe quien con el ejercicio de su derecho se pone en desacuerdo con

su propia conducta anterior, en la cual confía la otra parte (doctrina de los actos
propios).
III. Jurisprudencia
Habida cuenta que el Código reproduce el texto del art. 1198 del Cód. Civil y más aún
asume la buena fe como principio general dirigido a los ciudadanos para su actuación en
relaciones con otros, resulta plenamente vigente toda la jurisprudencia elaborada desde
1968. En este sentido cabe destacar que es el principio supremo y absoluto que domina
todo el derecho obligacional (CNCiv ., sala F, 5/3/1985, ED, 117-656), que rige en su
celebración, interpretación y ejecución, pues es el alma del comercio y de las relaciones
civiles cabiendo en él la voluntad de obrar honestamente y la creencia en el propio
derecho (CCiv. y Com. Mercedes, sala II, 25/10/1984, ED, 114-690), del cual emanan
deberes secundarios de conducta (CCiv. y Com. Rosario, sala IV, 24/11/1984, J, 76-
153).
Art. 962.— Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a los contratos
son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su
contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible.
El Código Civil no contenía un precepto equivalente. La fuente es el art. 902 del

Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Distinción entre leyes imperativas y supletorias
Ley imperativa es la que excluye o suprime la voluntad privada, de tal modo que la
regulación que establece se impone a los interesados los cuales no pueden modificarla
ni sustraerse a sus consecuencias.
Las leyes supletorias en cambio respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares,

limitándose a reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de una
regulación complementaria para el caso de que esa voluntad no se haya exteriorizado. El
ámbito propio de las leyes supletorias es la materia contractual, donde el principio
general es el de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 958).
2. Ley imperativa y ley de orden público
Ya hemos señalado que alguna parte de nuestra doctrina tiende a identificar la ley de
orden público con la ley imperativa (Borda), pero lo cierto es que no toda norma
imperativa es de orden público. Pero sí es exacto que toda ley de orden público es
imperativa, es decir no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes, con lo
cual se define la característica más importante de la ley de orden público.
3. Determinación de la calidad de ley imperativa
También hemos dejado en claro que no es necesario que el legislador califique a la

normativa que dicte como indisponible, imperativa o de orden público, sino que es el
juez quien puede efectuar tal calificación. Es lo que apunta el texto comentado
disponiendo que el juez puede extraer tal conclusión sea del modo de expresión de la
ley, de su contenido o de su contexto.
III. Jurisprudencia esencial
La ley 11.741 establece... que todas sus disposiciones son de orden público... Pero
aunque la ley no lo dijera es indudable que tendría ese carácter... dados los hechos y
finalidades que la motivaron... El orden público se confunde en el caso con el "interés
público", el "bien público" o el bienestar general" (CSJN, 7/12/1934, Fallos: 172:21,
JA, 48-698) (doctrina aplicable a la calificación de las leyes como "imperativas" o
"indisponibles".
Art. 963.— Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Código y de

alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación:
a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código;
b) normas particulares del contrato;
c) normas supletorias de la ley especial;
d) normas supletorias de este Código.
I. Relación con el Código. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil no contenía ninguna disposición equivalente. La fuente es el art. 903

del Proyecto de 1998.
II. Comentario
En este artículo el Código Civil y Comercial resuelve un tema de prelación entre las
leyes especiales y las normas del Código.
La justificación de este precepto se encuentra en que la codificación no pretende abarcar

todo el derecho civil y comercial; por el contrario, es obvio que el Código coexiste con
innumerables estatutos especiales: defensa del consumidor, sociedades, concursos,
marcas, patentes, propiedad intelectual, registro inmobiliario, código aeronáutico, ley de
navegación, seguros, etc. En este marco hemos señalado antes de ahora que el Código
opera como una suerte de tejido conectivo entre el centro del sistema y los
microsistemas que orbitan alrededor de él y entre éstos, haciendo inteligible todo el
régimen jurídico.
Por lo tanto es previsible que una misma relación jurídica quede subsumida en una
norma especial y las reglas generales del Código, amén de las propias previsiones que
las partes hayan elaborado al amparo de la libertad de configuración.
Ello es más que evidente en materia de contratos al consumidor.
De allí que resulta atinado que el Código prevea una suerte de escala de aplicación de
las regulaciones legales y convencionales.
Lo hace estableciendo que en primer lugar son aplicables al contrato las normas
indisponibles sea que se originen en la legislación especial o en el mismo Código; luego
se aplican las reglas creadas por las partes en función de la libertad de configuración y si
fuera necesario suplir la voluntad omisa de las partes, se lo hace con las disposiciones
supletorias de la ley especial y finalmente con las supletorias del Código.
Art. 964.— Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles

con ellas;
b) las normas supletorias;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan
sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y
regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su
aplicación sea irrazonable .
El precepto en examen no guarda relación directa con ningún dispositivo del Código
Civil derogado. El art. 219 del Código de Comercio reconocía el carácter integrador de
los usos y prácticas. La fuente directa del texto vigente es el art. 903 del Proyecto de
1998.
II. Comentario
1. Contenido del contrato
1.1. Lo que no es contenido del contrato
La expresión "contenido del contrato" es equívoca y por ello da lugar a controversia en

la doctrina. Díez Picazo señala que NO constituyen contenido del contrato ni los
sujetos, ni el objeto ni la actividad que se ha desplegado para llegar a él; ellos son
elementos cuya existencia precede lógica y cronológicamente al contrato. Los
presupuestos o requisitos del contrato, como ser la capacidad de las partes o la licitud
del objeto, tampoco forman su contenido; son situaciones previas necesarias para que el
contrato se celebre válidamente. No son el contenido las obligaciones que se causan en
el contrato; ellas son efecto del contrato.
1.2. Qué es el contenido del contrato
El mismo Díez Picazo concluye que el contenido del contrato son reglas de conducta.
De este modo el contrato tiene un contenido preceptivo, reglamentario; todo contrato
consiste, en definitiva, en la formulación, más o menos complicada, de un deber ser y de
un poder hacer. Los poderes y los deberes son efectos del contrato; el contenido es la
formulación, la regla que establece o estatuye esos deberes y poderes.
2. Fuentes del contenido del contrato
2.1. Normas imperativas
El texto del art. 964 establece que el contenido del contrato se integra por las normas
indisponibles que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles. Por ejemplo,
la norma que establece el plazo mínimo de la locación de inmuebles sustituye a la
norma convencional que pudiera haber establecido un plazo menor.
2.2. Normas supletorias

Estas normas suplen la voluntad omisa de las partes. Así, si las partes de una
compraventa no han establecido cuándo se paga el precio, debe hacerse contra entrega
de la cosa (art. 1152).
2.3. Usos y prácticas
Finalmente bajo ciertas condiciones integran el contenido del contrato los "usos y
prácticas del lugar de celebración"
2.3.1. Qué son los "usos y prácticas"
Cabe puntualizar que el art. 1º del Código dispone que "Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho".
En este art. 964 se omite la referencia a la costumbre, que normalmente ha sido

considerada fuente del derecho, mencionándose sólo a los usos y prácticas.
Estos usos, conocidos como usos convencionales, o usos de los negocios o usos del
tráfico son definidos como los que de modo corriente y uniforme se observan en la
práctica de los contratos. Tales usos son los que más propiamente pueden recibir la
clasificación de usos jurídicos, teniendo una importante función interpretativa (art. 218,
inc. 6º del Código de Comercio suprimido) y supletoria de la voluntad de las partes (art.
219 del Código de Comercio derogado).
El texto actual mejora al art. 219 del Código de Comercio derogado en tanto se refiere a
los usos y prácticas del lugar de celebración y no a los del lugar de ejecución como lo
hacía el texto suprimido motivando la crítica de la doctrina. Cabe sin embargo apuntar
que cuando las partes estén en distintos lugares al tiempo de la celebración, será difícil
determinar cuál es el "lugar" de celebración.
2.3.2. Integración del contrato por los usos y prácticas: recaudos
Para que los usos y prácticas integren el contenido del contrato es preciso que las partes
los hayan incorporado al contrato, o que ellos sean ampliamente conocidos y
regularmente observados en el ámbito en el que se celebra el contrato. Por ejemplo, un
negocio bursátil o marítimo incluye lo que es de práctica entre sujetos de experiencia en
ese tipo de actividades. En el ámbito de los negocios internacionales se alude a la lex
constructionis , conjunto de reglas creadas por la práctica de los operadores en los
contratos de grandes construcciones y que tienen reflejo actualmente en las
denominadas reglas Fidic; y a lex petrolea, refiriéndose a los usos y prácticas de la
industria del petróleo y el gas.
Sólo se excluye el uso y práctica cuando su aplicación sea irrazonable. Entendemos que
ello sucede cuando el uso o práctica conduce a la ruptura de la equivalencia de las
prestaciones.
2.3.3. Prueba de los usos y prácticas
El Código no contiene previsiones sobre el punto.
Bajo la vigencia del Código Civil se argumentó que siendo la costumbre una norma
jurídica, debería ser conocida por el juez y no ser materia de prueba; sin embargo esta
tesis no responde a la realidad de los hechos pues los jueces no conocen las costumbres,
mucho menos todas las costumbres y aun menos los usos y prácticas que pueden estar
vigentes en algunas actividades mercantiles; por lo tanto es lógico que el juez pueda
requerir la prueba de la misma y la parte pueda adelantarse a proveerla.
Algunos autores afirman también que el tema puede decidirse en función de la

notoriedad; si la costumbre es notoria y ha sido ya reconocida en la jurisprudencia y en
la doctrina, nada habrá que probar. Si está controvertida la existencia misma de la
costumbre, habrán de probarse los hechos que concurren como elementos constitutivos
de la misma
El Proyecto de Código Civil de 1998 preveía en el art. 6º, segundo párrafo: "El tribunal
debe establecer de oficio el contenido del uso, sin perjuicio de su facultad de requerir la
colaboración de las partes y del derecho de éstas de alegar y probar su existencia y
contenido". Lamentablemente esta norma no ha sido reproducida en el Código Civil y
Comercial.
Art. 965.— Derecho de propiedad. Los derechos resultantes de los contratos integran el
derecho de propiedad del contratante.
El Código Civil no contenía ninguna norma como la incluida en este artículo, el que
tiene su fuente directa en el art. 901 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Contrato y derecho de propiedad

1.1. Noción del derecho de "propiedad constitucional"
La tutela constitucional de la propiedad tiene su expresión en el art. 17 del texto

supremo, conforme al cual "La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación
puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley".
Es un criterio sentado por jurisprudencia de la Corte Suprema y desarrollado por la

doctrina, que la propiedad a que alude el art. 17 de la Constitución va más allá del
derecho de dominio que puede ejercerse sobre una cosa o bien.
De modo que la propiedad garantizada por el art. 17 de la Constitución abarca a todo

derecho que el hombre tenga fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad.
De donde la garantía constitucional de la propiedad ampara desde la eficacia de la

sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada a los derechos nacidos de un contrato.
1.2. Extensión de la garantía constitucional
La garantía constitucional de la propiedad ampara los derechos subjetivos causados en

el contrato. De modo que los créditos —s ean de dar, de hacer o de no hacer— nacidos
de la relación jurídica contractual constituyen una propiedad de la cual su titular no
puede ser privado sino es en función de ley y previa indemnización.
Pero la garantía constitucional de la propiedad se extiende a lo que hemos denominado

"libertad de contratación". Tal como lo hemos visto al comentar el art. 958, esa libertad
comprende el derecho de contratar o no, de hacerlo con quien se quiera y de configurar
el contenido del contrato. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha reconocido estos
alcances de la "libertad de contratación" así como ha perfilado sus límites.
1.3. Límites
Como ya hemos expuesto en el comentario al art. 958 ningún derecho es absoluto, y por
ello se encuentra sujeto a los límites que la ley establezca, aunque siempre teniendo en
cuenta que la ley no debe desnaturalizar los derechos y garantías constitucionalmente
reconocidos con excepciones reglamentarias (art. 28 de la Constitución Nacional).
III. Jurisprudencia
1. El término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución

Nacional o en otras disposiciones de ese estatuto comprende... "todos los intereses
apreciables que un hombre puede poseer, fuera de sí mismo, de su vida y de su
libertad". Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se
origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos
(derechos subjetivos privados o públicos) a condición de que su titular disponga de una
acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo,
integra el concepto constitucional de "propiedad" ...E l principio de la inviolabilidad de
la propiedad, asegurada en términos amplios por el art. 17, protege con igual fuerza y
eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el
dominio o sus desmembraciones (CSJN, 16/12/1925, Fallos: 145-307).
2. Ni los derechos de propiedad ni los derechos contractuales son absolutos, porque el

gobierno no puede existir si el ciudadano puede usar a voluntad de su propiedad en
detrimento de sus conciudadanos, o ejercer su libertad de contratar con perjuicio de
ellos. Tan fundamental como el derecho individual es el derecho de la comunidad (o
público) para regularlo en el interés común (CSJN, 7/12/1934, Fallos: 172:21, JA, 48-
698).
Capítulo 2 - Clasificación de los contratos. Por Julio César Rivera
Bibliografía sobre la reforma : Freytes, Alejandro E ., "El contrato en el proyecto de

Código. Concepto y clasificación", LA LEY, 3/4/2013.
Bibliografía clásica : Bueres, Alberto J., La entrega de la cosa en los contratos reales ,
Buenos Aires, Ábaco, 1977; Casas de Chamorro Vanasco, M. L., "Obligación de
escriturar", en Contratos , t. II, Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla
Escalada, Buenos Aires, Zavalía, 1973; Gastaldi, José María , "Contratos nominados e
innominados", en Contratos , t. I, Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla
Escalada, Buenos Aires, Zavalía, 1971; Gastaldi, José María - Centanaro, Esteban ,
Contratos aleatorios y reales, Ed. de Belgrano, Buenos Aires, 1997; Leiva Fernández,
Luis F. P., El álea en los contratos , Buenos Aires, La Ley, 2002; Masnatta, Héctor , "La
conversión del acto jurídico nulo", ED, 27-814; íd., El contrato atípico, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1961; Neppi, Vittorio , "Contratos nominados, innominados y mixtos",
LA LEY, 25-989; Stodart, Ana María , "Clasificación de los contratos", en Contratos,
Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Buenos Aires, Zavalía,
1971; Zinni, M. A., " El boleto de compraventa de inmuebles como supuesto de
conversión", LA LEY, 125-853.
Art. 966.— Contratos unilaterales y bilaterales. Los contratos son unilaterales cuando
una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada. Son bilaterales
cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra. Las normas de los
contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales.
Corresponde al art. 1138 del Cód. Civil. El agregado relativo a los contratos
plurilaterales tiene su fuente en el art. 910 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Sobre los diversos criterios para clasificar los contratos
1.1. Clasificaciones explícitas adoptadas por el Código
El nuevo Código Civil y Comercial conserva las clasificaciones clásicas de los contratos
que provienen de los códigos del siglo XIX: unilaterales y bilaterales, a título oneroso y
gratuito, nominados e innominados. Y agrega a los que estaban previstos en el Código
Civil, a las categorías de conmutativos y aleatorios, formales y no formales,
1.2. Supresión de la categoría de los contratos reales
Merece destacarse que desaparece la clasificación de contratos consensuales y reales,

pues todos los contratos pasan a ser consensuales. En otras palabras, el Código Civil y
Comercial ignora la categoría del contrato real que el Código Civil contemplaba en los
arts. 1140 a 1142. Cabe puntualizar que entre los contratos reales se encontraban el
mutuo, el depósito, el comodato, la constitución de prenda y anticresis (art. 1142 del
Cód. Civil), así como el contrato oneroso de renta vitalicia. La supresión de la categoría
de los contratos reales fue propiciada por la doctrina; Bueres afirmaba que la entrega de
la cosa no tiene significado científico ni pragmático, por lo que proponía la supresión
del requisito de la datio rei , a la que calificaba de verdadera quinta rueda del derecho.
De tal forma, los contratos reales funcionarán como contratos consensuales.
1.3. Clasificaciones implícitas en el Código

Alterini es quien apunta que de la lectura del Código Civil emanaba la existencia de
otras clasificaciones posibles de los contratos; tales son los de ejecución inmediata y de
ejecución diferida, de ejecución única y de duración, causados y abstractos.
En el Código Civil y comercial encontramos también algunas posibles clasificaciones:

discrecionales y por adhesión a cláusulas generales predispuestas, pudiendo también
concebirse como una especie los contratos de consumo; se incorporan los de larga
duración (art. 1011).
1.4. Clasificaciones de acuerdo a la función económica del contrato
Bajo el prisma de la función económica que cumplen se distinguen los contratos de

cambio (compraventa, donación, cesión, permuta), los de transferencia de uso (locación,
comodato), de custodia (depósito, caja de seguridad), de representación (mandato), de
garantía (fianza, la constitución de prenda o de hipoteca, la garantía a primera
demanda), para la solución de controversias (el arbitraje, la transacción), de
comercialización (distribución, agencia, concesión, franquicia), de colaboración (las
uniones transitorias de empresas, las agrupaciones de colaboración); de crédito (apertura
de crédito, anticipo, descuento, mutuo, cuenta corriente), de prevención del riesgo
(seguro, renta vitalicia), etc.
La utilidad de este criterio clasificatorio se vincula a la interpretación del contrato, pues

ella debe conducir a que se satisfaga la finalidad económica perseguida por las partes
con su celebración, idea que está implícita en la "intención común" a que alude el art.
1061.
2. Contratos unilaterales y bilaterales
2.1. Noción
En los contratos unilaterales una sola de las partes se obliga hacia la otra; en los
bilaterales ambas partes quedan recíprocamente obligadas.
2.2. Tipos de contratos unilaterales o bilaterales
Son unilaterales la donación, la fianza, mandato gratuito, mutuo gratuito, renta vitalicia.
2.3. Efectos de la distinción
El hecho de que el contrato sea bilateral produce importantes efectos. Entre ellos:
— La cláusula resolutoria por incumplimiento (pacto comisorio) es implícito en los

contratos bilaterales (art. 1087).
— La suspensión del propio cumplimiento sólo funciona en los contratos bilaterales

(arts. 1031/1032).
— Revisión o extinción del contrato por acontecimientos extraordinarios e

imprevisibles; la denominada "teoría de la imprevisión" es aplicable para revisar o
extinguir contratos bilaterales (art. 1091) . Idéntica solución se propicia para el vicio de
lesión (art. 332).
— La caducidad del plazo (art. 353) rige en los contratos bilaterales.
3. Contratos plurilaterales
3.1. Noción
Por regla general el contrato plurilateral se identifica con el de sociedad, pues múltiples
partes coinciden en una declaración de voluntad común, consistente en la creación de
una persona jurídica distinta de cada una de ellas con la finalidad de obtener un lucro
partible.
Lorenzetti identifica también como contratos plurilaterales el de juego, la transacción

pues puede implicar a más de dos partes con intereses distintos, los contratos
asociativos atípicos y otros. A los que menciona el autor citado, cabe agregar: las
uniones transitorias de empresa, las agrupaciones de colaboración, la cesión de posición
contractual, la delegación imperfecta.
3.2. Efectos
Se apunta que en estos contratos todos adquieren derechos y obligaciones respecto de

cada uno de los otros; las prestaciones pueden ser de distinto valor y por ende los
derechos y obligaciones que se adquieren están en proporción a ese valor de
participación. Y la invalidez del vínculo de uno no afecta la validez del contrato.
Lorenzetti señala que en estos contratos no rige el pacto comisorio ni la excepción de
incumplimiento; pero ello es solo relativamente cierto, pues en las sociedades reguladas
por la ley 19.550 —h oy denominada Ley General de sociedades— el incumplimiento
de las obligaciones de aporte del socio pueden dar lugar a la suspensión de sus derechos
y a la extinción del vínculo (arts. 37 y 192).
Art. 967.— Contratos a título oneroso y a título gratuito. Los contratos son a título
oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una
prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra. Son a título gratuito cuando
aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, independiente de toda
prestación a su cargo.
Corresponde al art. 1139 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Contratos onerosos y gratuitos. Noción
Contratos onerosos son aquellos en que las partes procuran ventajas recíprocas. Por
ventajas se entienden atribuciones (López de Zavalía, Alterini) y la distinción reposa en
que en los contratos onerosos esas ventajas son concedidas a la otra parte porque quien
las hace a su vez recibe otra. En cambio en el contrato gratuito, una de las partes
atribuye una ventaja a la otra sin recibir ninguna.
2. Relación con la clasificación de contratos bilaterales y unilaterales
Todo contrato bilateral es oneroso. Los unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos; así
un mutuo puede ser oneroso o gratuito según se paguen o no intereses por el capital
prestado.
3. Efectos de la clasificación
La lesión, la imprevisión funcionan sólo en los contratos onerosos. Lo mismo sucede

con la obligación de saneamiento (art. 1033) y vicios redhibitorios (art. 1051).
En materia de interpretación el art. 1068, relativo a las expresiones oscuras, dice que si
el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el
obligado; y si es a título oneroso, ha de serlo en el sentido que produzca un ajuste
equitativo de los intereses de las partes.
Art. 968.— Contratos conmutativos y aleatorios. Los contratos a título oneroso son
conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios,
cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un
acontecimiento incierto.
El Código Civil no incluía en la clasificación de los contratos a las categorías de

conmutativos a aleatorios, pero es obvio que los distinguía cuando ello era necesario. Se
trataba pues de una de las clasificaciones implícitas. El Proyecto de 1998 preveía la
clasificación en el segundo párrafo de su art. 911.
II. Comentario
1. Contratos conmutativos y aleatorios. Criterio de distinción
Estos son una subespecie de los contratos onerosos. En los conmutativos las ventajas
dadas y recibidas son ciertas. En los aleatorios tales ventajas para una o para todas las
parte dependen de un acontecimiento incierto. Este criterio que había sido desarrollado
por la doctrina ha sido explícitamente convertido en texto legal.
De lo expuesto se desprende que el contrato puede ser aleatorio para una de las partes y
conmutativo para la otra, como sucede en el seguro. O puede ser aleatorio para ambas
partes, como acontece en el juego y la renta vitalicia.
2. Importancia de la clasificación
El vicio de lesión sólo puede presentarse en los contratos conmutativos. La imprevisión

funciona en los contratos conmutativos; y en los aleatorios sólo cuando la prestación se
ha tornado excesivamente onerosa por causas ajenas al álea propia del contrato.
Art. 969.— Contratos formales. Los contratos para los cuales la ley exige una forma
para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma
requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin
sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el
instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a
cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma
determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del
contrato.
El Código Civil no definía de modo expreso la categoría de los contratos formales. Pero
obviamente el Código se refería a la forma tanto de la manifestación de la voluntad en
general (arts. 915 y ss.) como de los contratos en particular (arts. 1180 a 1189).
El Código Civil y Comercial adopta la siguiente metodología:
— En la Sección 3ª. del Título IV del Libro Primero, trata de la "Forma y prueba del
acto jurídico" (arts. 284 a 288).
— En el Capítulo 7 del Título II del Libro Tercero aborda la forma de los contratos
(arts. 1015 a 1018).
— En el Capítulo 8 del Título II del Libro Tercero se refiere a la prueba de los contratos
(arts. 1019 y 1020).
— En el Capítulo 2 del Título II del Libro Tercero incluye el art. 969 que examinamos
que no se limita, como veremos, a clasificar los contratos en formales y no formales,
sino que contiene alguna previsión que excede de ello y condensa algunas soluciones
que el Código Civil regulaba en preceptos separados.
Esta superposición de regulaciones torna compleja la interpretación del Código Civil y

Comercial en esta materia.
Cabe finalmente señalar que el Proyecto de 1998 contenía también una norma que
distinguía los contratos en formales y no formales (art. 912) pero el texto del art. 969
del Cód. Civ. y Com. no coincide con aquella norma del Proyecto.
II. Comentario
1. Contenidos del artículo
Los arts. 966 a 968 definieron las distintas categorías de contratos, a través de sus
caracteres esenciales. En el art. 969 la expresión es totalmente distinta pues no se dice
qué es un contrato formal o las distintas maneras en que la formalidad puede presentarse
(absoluta, relativa, ad probationem , solemne, según los criterios generalmente
reconocidos por la doctrina), sino que se entra directamente a establecer los efectos que
produce el incumplimiento de la forma exigida por la ley.
Con esta metodología encontramos tres normas dentro de este artículo:
— La que establece la sanción de nulidad para la hipótesis de incumplimiento de la

solemnidad exigida como recaudo de validez.
— La que establece que el contrato para el cual la forma no es un recaudo de validez,

que vale como contrato en el que las partes se obligaron a cumplir con la forma.
— La que se refiere a los contratos para los que no se requiere una forma determinada.
2. Primera regla: contratos para los cuales se exige la forma como requisito de validez
(solemnidad absoluta)
Se trata de los contratos que la doctrina considera solemnes absolutos; la importancia

radica en que al estar la forma exigida como requisito de validez del negocio, éste es
nulo si la forma no ha sido satisfecha. Y, por ello, ninguna de las partes puede requerir
que se satisfaga la forma exigida por la ley.
En este párrafo se reitera la solución del art. 285 referido a la forma impuesta al acto
jurídico.
Un supuesto de contrato sujeto a una solemnidad absoluta es la donación de cosas

inmuebles, de cosas muebles registrables y las prestaciones periódicas y vitalicias (art.
1552).
3. Segunda regla: contratos de solemnidad relativa

3.1. Noción
Son aquellos contratos en los que una forma es requerida pero no bajo pena de nulidad.
En tal caso la solución del Código Civil y Comercial es que el contrato no queda
concluido como tal, pero vale como contrato en el cual las partes se obligan a cumplir
con la formalidad. Es una hipótesis de conversión del negocio jurídico; esto es, el
contrato vale como el de menores requisitos, y obliga a satisfacer los recaudos de forma
exigidos para que se produzcan los efectos perseguidos por las partes.
3.2. Relación con el Código Civil
Se advierte que la solución es la misma que preveía el art. 1185 del Cód. Civil.
3.3. Efectos del contrato
Durante la vigencia del Código Civil se discutió si el contrato celebrado sin la forma
exigida por la ley era ya un contrato obligacional definitivo y por lo tanto produce los
efectos propios del negocio de que se trate: dar la cosa, pagar el precio, etc.; o si sólo
causaba la obligación de instrumentar, configurándose entonces un contrato preliminar
(en esta orientación López de Zavalía, Bueres).
El Código Civil y Comercial ha tomado partida por esta última solución: el contrato que
no satisface la forma exigida por la ley vale sólo como contrato que obliga a extender el
contrato definitivo con la forma exigida por la ley.
3.4. Contratos sujetos a forma determinada
En cuanto a los contratos en los cuales se exige una forma determinada, remitimos al
comentario del art. 1017 que enumera los que deben ser hechos en escritura pública: los
contratos sobre inmuebles, los que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre
inmuebles, los actos accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública y los
demás que por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en
escritura pública
4. Tercera regla: formas probatorias

La regla general es la libertad de formas (arts. 1015 y 284).
La exigencia de una determinada forma puede emanar de la ley o de la voluntad de las

partes (arts. 284, segunda proposición; y 1017, inc. d).
Por lo que cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ella tiene una
finalidad puramente probatoria. Al respecto hay que tener en cuenta el art. 1020
conforme al cual "los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines
probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay
imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe
principio de prueba instrumental o comienzo de su ejecución".
III. Jurisprudencia
Habida cuenta la solución de la segunda proposición del artículo, conserva vigencia la

jurisprudencia que entendía que el contrato de compraventa celebrado por instrumento
privado es un contrato que obliga a otorgar la escritura pública pero no tiene otros
efectos.
Art. 970.— Contratos nominados e innominados. Los contratos son nominados e

innominados según que la ley los regule especialmente o no. Los contratos innominados
están regidos, en el siguiente orden, por:
a) la voluntad de las partes;
b) las normas generales sobre contratos y obligaciones;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración;
d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son

compatibles y se adecuan a su finalidad.
La clasificación de los contratos en nominados e innominados estaba contemplada

expresamente en el art. 1143. Pero el Código Civil se limitaba a mencionarlos sin
especificar cuál sería el régimen al que estarían sujetos los contratos innominados. Los
sucesivos Proyectos de reforma propusieron cambiar la denominación por contratos
típicos y atípicos y precisar cuáles serían las fuentes de integración de los contratos
atípicos (Proyecto de 1998: art. 913; Proyecto de la Comisión creada por dec. 468/1992:
art. 855; Proyecto de Unificación de 1987, art. 1143); tales antecedentes se reflejan en
este art. 970.
II. Comentario
1. Terminología y criterio de la clasificación
El art. 1143 del Cód. Civil identificaba a los contratos como nominados o innominados
según la ley los designara o no bajo una denominación especial.
Toda la doctrina señaló que tal clasificación resultaba irrelevante, pues lo importante no
era que el Código o alguna ley especial diera denominación a alguna relación
contractual, sino que efectivamente la regulara, con lo cual la clasificación útil es la que
distingue entre contratos típicos y atípicos.
Lo curioso de este art. 970 es que mantiene la terminología del Código: nominados e
innominados, pero el criterio de la distinción reposa en que la ley los regule o no. Con
lo cual lo que hizo fue adoptar la pauta de distinción entre contratos típicos y atípicos.
2. Diversas especies de contratos atípicos
Los contratos atípicos causan múltiples cuestiones, pues no se presentan de manera

unívoca. Así, la doctrina ha señalado que puede haber contratos que tienen un contenido
completamente extraño a los tipos legales (atípicos puros); otros que tiene algunos
elementos o contenidos de contratos regulados (típicos) y algunos elementos no
previstos en ningún tipo legal que se suelen denominar mixtos.
También se alude a las uniones de contratos, que no serían propiamente atípicos en la

medida que se sumen o adicionen prestaciones de más de un contrato típico.
En fin, los autores se han preocupado por tratar de sistematizar estos contratos atípicos
siguiendo distintos criterios.
3. Regulación de los contratos atípicos
Pero lo que si se señala es que hoy en día la regla es la atipicidad, pues aun partiendo de
figuras tipificadas, la complejidad actual de las relaciones negociales hace que sea muy
poco frecuente que esas figuras se presenten de modo puro. Particularmente en la
negociación empresaria y en la internacional, los contratos presentan contenidos
singulares que no permiten encajarlos plenamente en ninguna figura típica.
Justamente esta pluralidad de maneras en que puede presentarse la atipicidad y la

circunstancia de que ellas es hoy la regla, genera la importante cuestión de saber cuáles
son las fuentes en que ha de encontrarse la regulación de tales contratos.
El Código establece entonces que el contrato atípico —o innominado como sigue

llamándolo— se rige en primer lugar por lo estipulado por las partes, luego por las
normas generales sobre contratos y obligaciones, los usos y prácticas del lugar de
celebración y las disposiciones correspondientes a los contratos afines y que se adecuen
a su finalidad.
Con relación al Proyecto de 1998 apuntamos que se ha agregado la mención de los usos
y prácticas del lugar de celebración, que conforme al art. 964 inc. c) integran el
contenido del contrato.
III. Jurisprudencia
1. Los contratos deben juzgarse no por el nombre que a ellos dan los contratantes sino
por las relaciones jurídicas que emanan de ellos (CNCiv ., sala E, LA LEY, 141-699,
25.690-S y muchos otros en el mismo sentido). (Esta solución provenía de una
generalización de la regla del art. 1326 del Cód. Civil de 1971; esa misma regla especial
está consagrada expresamente en el art. 1127 del Cód. Civ. y Com. de 2014).
2. El nuevo Código no contempla expresamente las uniones de contratos ni los contratos

complejos que tuvieron tratamiento en la doctrina (Gastaldi) y en la jurisprudencia
elaborada durante la vigencia del Código Civil de 1871. De todos modos ello no
descarta que mantengan vigencia tales criterios, pues obviamente al amparo de la
libertad contractual que el Código Civil y Comercial preserva expresamente las partes
podrán obligarse a través de figuras que impliquen la unión de distintos contratos típicos
(o nominados como los llama el Código Civil y Comercial de 2014). Por lo tanto, a
nuestro juicio resultaría aplicable el criterio según el cual si un contrato contiene
diversos elementos y un solo objeto, su carácter se determina por el elemento
prevaleciente, lo que obliga al juez a desentrañar el carácter accesorio o principal de
cada elemento, el fin económico perseguido por las partes y la legitimidad de los
intereses en juego, todo lo cual permitirá juzgar acerca de la afinidad de ese negocio
jurídico con alguna o algunas de las especies contractuales disciplinadas en el derecho
positivo y determinar los efectos de sus cláusulas y las normas aplicables (CNCiv ., sala
F, LA LEY, 120-921, 12.642-S).
Capítulo 3 - Formación del consentimiento

Sección 1ª - Consentimiento, oferta y aceptación. Por Julio César Rivera
Bibliografía clásica : Ferreyra, Edgard, " Formación del contrato" , LA LEY, 1975- A,
1261; Garro, Alejandro - Zuppi, Alberto L., Compraventa internacional de mercaderías
La Convención de Viena de 1980 , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; Saravia, Juan
Manuel , " La formación del contrato en el Proyecto de Reforma al Código Civil
argentino" , JA, 60- 9.
Esta sección se corresponde con el Capítulo I del Título I de la Sección Tercera del
Libro II del Código Civil, que se denominaba " Del consentimiento en los contratos"
(arts. 1144 a 1159).
La materia de la que se trata es la formación del contrato que requiere el

entrecruzamiento de oferta y aceptación.
El sistema del Código Civil era el de la " emisión de la aceptación" (art. 1154),
abandonado en la legislación comparada, por lo que era necesario su sustitución, como
lo propusieron todos los proyectos de reforma desde 1987.
Uno de los modelos más seguidos en los códigos modernos es el de la Convención de

Viena de compraventa de mercaderías de 1980. El régimen del Código Civil y
Comercial que examinaremos se aproxima al de la Convención, pero difiere de él en un
aspecto crucial, cual es el de la aceptación de la oferta con modificaciones: mientras en
la Convención la aceptación que contenga elementos adicionales o diferentes que no
alteren sustancialmente la oferta constituye aceptación (art. 19.2), en el Código Civil y
Comercial se mantiene la regla según la cual " la aceptación debe expresar la plena
conformidad con la oferta. Cualquier modificación... importa la propuesta de un nuevo
contrato..." (art. 978). El Proyecto de Unificación Legislativa de 1987 y el Proyecto de
1998 (art. 929) seguían el criterio de la Convención.
En los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial se dice que la redacción
de los artículos se ajusta a los Principios Unidroit cuyo Capítulo 2 se destina a la
formación del contrato y apoderamiento de representantes. Por lo demás, los Principios
están fuertemente ligados a la Convención de Viena, que aparece citada en reiteradas
oportunidades en los Comentarios. Los Principios adoptan la misma solución que la
Convención en lo que hace a la aceptación con modificaciones no sustanciales (art.
2.1.11(2) ).
II. Jurisprudencia
El Código Civil y Comercial de 2014 cambia sustancialmente el régimen de formación
de los contratos entre ausentes adaptándose, como decimos en el texto, a la Convención
de Viena. De allí que la jurisprudencia elaborada durante la vigencia del Código Civil
de 1971 resulte en gran medida inaplicable.
Art. 971.— Formación del consentimiento. Los contratos se concluyen con la recepción
de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para
demostrar la existencia de un acuerdo.
Son antecedentes próximos a los preceptos que examinamos en este Capítulo el

Proyecto de 1998 (arts. 915, 922 y ss.), citado expresamente en los Fundamentos; el
Proyecto de la comisión designada por decreto 468/1992 (arts. 858 y ss.) y el Proyecto
de Unificación de 1987, aunque como surge de lo ya expuesto no han sido seguidas de
manera absolutamente fiel.
La aceptación por actos de las partes estaba prevista en el art. 1146 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Formación del contrato: tipos de contratos a los que se aplica la normativa
El Código Civil y Comercial trata exhaustivamente el tema de la formación del contrato

en esta Sección, con la advertencia de que ella se aplica a los contratos discrecionales.
En los mismos Fundamentos se pone de manifiesto que " las particularidades que surgen
de los contratos por adhesión y de consumo son reguladas separadamente y no se
confunden con esta normativa general" .
2. Regla general
El contrato se perfecciona por la recepción de la aceptación de una oferta.
Como anticipamos, con esta formulación el Código se adecua a la Convención de Viena

(art. 18.2), ratificada por ley 22.765.
3. Oferta. Remisión
La oferta es definida en el art. 972 como la manifestación dirigida a persona

determinada o determinable con la intención de obligarse y con las precisiones
necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada. Remitimos al
comentario del artículo citado.
4. Modos de la aceptación. Regla general. Remisión
Por aceptación se considera toda declaración o acto del destinatario que revele
conformidad con la oferta (art. 979, a cuyo comentario remitimos).
5. Conclusión del contrato por la conducta de las partes
5.1. Fuente
El art. 971 dispone que el contrato queda concluido por una conducta de las partes que
sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo. Esta norma se corresponde
con los arts. 1145 y 1146 del Cód. Civil que trataba estos casos como hipótesis de
consentimiento tácito y que cierta autorizada doctrina calificó de manifestaciones
indirectas de aceptación (Alterini). Pero el texto del Código Civil aparece como una
reproducción de la fórmula que utiliza el art. 2.1.1. de los Principios Unidroit.
5.2. Hipótesis que contemplan los Principios Unidroit
El Comentario 2 al art. 2.1.1. de los Principios Unidroit dice que en la práctica de la

negociación mercantil, especialmente cuando se trata de negociaciones complejas, los
contratos suelen perfeccionarse después de prolongadas negociaciones, sin que sea
factible muchas veces identificar la secuencia de oferta y aceptación. No es fácil en esos
supuestos determinar si se ha llegado a un acuerdo y, en el supuesto de que así fuera, en
qué momento se ha perfeccionado dicho acuerdo. Conforme a este artículo — s igue
diciendo el Comentario— un contrato se podría considerar celebrado a pesar de no
poder determinarse el momento de su perfeccionamiento, siempre y cuando el
comportamiento de las partes demuestre la existencia de un acuerdo.
El ejemplo que dan los mismos Principios consiste en que dos partes han llevado una
prolongada negociación y quedando algunos puntos de menor importancia sin
consensuar, ambas partes comienzan a cumplir sus obligaciones. Un juez, dice el
ejemplo, podría concluir que se ha celebrado un contrato puesto que las partes habían
comenzado a cumplir sus obligaciones.
5.3. Criterios de ponderación
Destacamos que para resolver si existe o no contrato no mediando una aceptación lisa y
llana a la oferta, sino una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar que
hay acuerdo, el juez debería tener en cuenta varias cuestiones:
— La primera, que el Código Civil y Comercial admite los denominados " acuerdos
parciales" (art. 982) con lo cual los detalles menores pueden no impedir la existencia de
contrato; pero en caso de duda " el contrato se tiene por no concluido";
— Una segunda, es que conforme al art. 979 del Cód. Civ. y Com., " Toda declaración o
acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptación";
— Otra es que en el ejemplo de los Principios, un elemento esencial para demostrar la

existencia de contrato es que las partes comenzaron a cumplir sus obligaciones; lo que
entendemos en el sentido de que ambas lo habían hecho. Es posible que se concluya que
no hay contrato si sólo una de ellas había remitido una mercadería o anticipado una
suma de dinero a cuenta de precio y la otra no acepta la mercadería o el pago. Pero si la
parte que ha recibido una mercadería hace el pago de la misma es obvio que el contrato
se ha perfeccionado como lo preveía el art. 1146 del Cód. Civil;
— Y finalmente, el texto mismo del art. 971 alude a conducta de " las partes" — e n
plural— por lo que como en el ejemplo de los Principios Unidroit, no sería suficiente
una conducta individual de una de ellas, salvo que conforme al art. 979 el acto del
destinatario de la oferta se entienda como aceptación.
Además debería tenerse presente que nadie puede ponerse en contradicción con una
conducta propia anterior que haya generado una situación de confianza en la otra (art.
1067).
5.4. Exclusión de la aceptación por la conducta
En ciertos casos la ley exige la aceptación explícita a través de una manifestación

expresa y no meramente indirecta o tácita. Por ejemplo, en la cesión de deudas, " el
deudor sólo queda liberado si el acreedor lo admite expresamente" (art. 1634).
Art. 972.— Oferta. La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o
determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para
establecer los efectos que debe producir de ser aceptada.
Corresponde al art. 1148 del Cód. Civil. El texto incluye tres requisitos de la oferta
como lo hacen los arts. 922 del Proyecto de 1998, 859 del Proyecto de la Comisión dec.
468/1992 (art. 859) y el Proyecto de Unificación de 1987.
II. Comentario
1. Oferta: noción
La oferta es una manifestación unilateral de la voluntad de una de las partes,

encaminada a la celebración de un determinado contrato, concebida en modo tal que la
conclusión de éste sólo depende de la aceptación del destinatario (Aparicio).
2. Requisitos de la oferta
De acuerdo al texto legal son requisitos de la oferta:
— que sea dirigida a persona determinada o determinable;
— con intención de obligarse;
— que contenga las precisiones necesarias sobre los efectos que debe producir de ser
aceptada.
2.1. La persona a la cual se dirige la oferta
De acuerdo al nuevo Código Civil y Comercial la oferta es tal cuando se dirige a

persona determinada o determinable. Cabe señalar que este texto no se adecua a los
Principios Unidroit que no hacen referencia a la determinación o indeterminación de la
persona del destinatario de la oferta, lo que hace suponer que se considera oferta la
dirigida a persona determinada. De la misma manera, la Convención de Viena considera
oferta la que se dirige a persona determinada (v. arts. 14.1. y 14.2: este último considera
invitación a hacer ofertas la dirigida a personas no determinadas).
De modo que la idea de oferta dirigida a persona " determinable" es una innovación del
Código Civil y Comercial, siendo su fuente el inc. b) del art. 922 del Proyecto de 1998
que a su vez lo tomó del Proyecto de la Comisión del dec. 468/92 (art. 859, inc. 2) y del
Proyecto de Unificación de 1987 (art. 1147.2).
En la doctrina nacional se dice que " en el derecho moderno se admite que la oferta
pueda ser útilmente dirigida a persona no sólo determinada sino también determinable"
(Alterini). El autor citado invoca en apoyo de esta idea que el Contract Code (proyecto
de código de contratos para el Reino Unido que no ha pasado de ser un esfuerzo
académico) considera oferta la que se hace a un grupo de personas o al público en
general; y al Código suizo de las obligaciones conforme al cual constituye una oferta "
el hecho de exponer las mercaderías con indicación del precio" (art. 7°, inc. 3°).
Nos parece que estos casos de oferta a persona determinable que contemplan los
antecedentes citados, son ofertas al público reguladas hoy en día por la legislación sobre
contratos al consumidor. En este sentido, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240
dispone en el art. 7° que " La oferta dirigida a consumidores potenciales
indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice..." .
2.2. Intención de obligarse
La intención de obligarse está implícita en toda oferta, salvo que:
— Se formule iocandi gratia o con fines de enseñanza o representación;
— Se exprese en ella que es " sin responsabilidad" , " sin compromiso" , " sujeta a
revisión" , " ad referendum" , etc.
2.3. Autosuficiencia
La oferta debe ser autosuficiente, esto es, contener todos los elementos necesarios como
para que la aceptación del destinatario se limite a un simple " sí, acepto" y ello sea
suficiente para tener por celebrado el contrato.
La Convención de Viena, por ejemplo, indica que la oferta es suficientemente precisa si

indica las mercaderías y expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un
medio para determinarlos.
2.3.1. Integración de la oferta

Pese a lo dicho en el número 2.3. la ausencia de ciertos elementos de la oferta no
implican que ellos no puedan ser integrados con elementos externos a ella.
En este sentido las prácticas comerciales habidas entre las partes y los usos habituales
de la rama de los negocios en que se desenvuelven las partes, pueden integrar las
omisiones de la oferta, por lo que una aceptación a ella puede concluir el contrato (conf.
Comentario 1 al art. 2.1.2. de los Principios Unidroit).
Así también, las partes pueden pactar que la determinación del objeto del contrato sea
efectuada por un tercero (art. 1006). De donde la oferta que no determine el objeto pero
indique con precisión suficiente cómo será determinado por el tercero, es una oferta
suficiente que puede ser aceptada lisa y llanamente concluyendo el contrato.
En los arts. 1133 y 1134 se autoriza a dejar la determinación del precio de la

compraventa al arbitrio de un tercero designado; se considera que hay precio válido si
las partes previeron el procedimiento para determinarlo. Es un caso específico de
determinación del objeto por un tercero, por lo que la oferta debería indicar el
procedimiento para que el tercero fije el precio.
Por otra parte la integración puede provenir de la ley. En la compraventa de cosas

muebles cuando no se ha señalado el precio ni se ha estipulado un medio para
determinarlo, se considera que las partes han hecho referencia al precio generalmente
cobrado en el momento de la celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas
en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate (art. 1143).
Art. 973.— Invitación a ofertar. La oferta dirigida a personas indeterminadas es

considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de
las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este
caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.
Este artículo no tiene correspondencia con ninguno del Código sustituido. La fuente
mediata del precepto es la Convención de Viena (art. 14.2) y la más inmediata el
Proyecto de 1998 (art. 923); también estaba prevista esta solución en el Proyecto de
Unificación de 1987 (art. 1143 segundo párrafo) y en el Proyecto de la Comisión dec.
468/1992 (art. 868).
II. Comentario
1. Oferta a persona indeterminada: regla general
El Código Civil y Comercial adopta expresamente la solución de la Convención de

Viena, estableciendo que la oferta a persona indeterminada es considerada como una
mera invitación a hacer ofertas. Era por lo demás el criterio absolutamente
predominante en la doctrina y jurisprudencia nacionales.
2. Excepciones
La oferta a persona indeterminada obliga a quien la hace cuando de sus términos o de la

circunstancia de la emisión resulte la intención de contratar del oferente.
Se vaticina cierta conflictividad en la aplicación de esta excepción, habida cuenta la

quizás excesiva latitud de sus términos (Gastaldi - Gastaldi); pero lo cierto es que la
mayor parte de los casos prácticos habrán de resolverse por la ley de defensa del
consumidor, en la cual rige una regla inversa: la oferta al público se considera
vinculante (art. 7°).
Art. 974.— Fuerza obligatoria de la oferta. La oferta obliga al proponente, a no ser que
lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias
del caso.
La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación

instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente.
Cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación de plazo para la
aceptación, el proponente queda obligado hasta el momento en que puede
razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales
de comunicación.
Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción,

excepto que contenga una previsión diferente.
En un solo artículo aparecen varias normas que establecen:
— La obligatoriedad de la oferta, precepto que surgía como una regla obvia y por la
interpretación a contrario del art. 1150 del Cód. Civil; pero las excepciones a tal
obligatoriedad que incluye el primer párrafo del artículo que se estudia no tienen
precedentes en el Código ni en los proyectos anteriores ;
— La vigencia de la oferta hecha a persona presente, que corresponde al art. 1151 del
Cód. Civil ;
— La vigencia de la oferta sin plazo hecha a persona no presente, no prevista en el

Código Civil; la fuente es el art. 924, inc. b) del Proyecto de 1998 y este la ha tomado
del 2.1.7. de los Principios Unidroit ;
— El dies a quo del plazo de vigencia de la oferta, que es una norma nueva ;
— La obligación de mantener la oferta durante el plazo de su vigencia, que con distinta

expresión establece una regla análoga a la del art. 1150 del Cód. Civil. Se inspira en el
art. 925 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Obligatoriedad de la oferta. Límites
Que la oferta obliga a quien la hace parece más que evidente; en este sentido, la norma
parece ratificar un principio obvio.
Pero lo curioso es que tal obligatoriedad aparece desdibujada, pues se desvanece si " lo
contrario resulta de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del
caso" . Como señalan Gastaldi- Gastaldi el artículo desconocido en el Código y en los
proyectos, habilita una vía de escape al oferente. A nuestro juicio bastaba con lo ya
expuesto en el art. 972: la oferta es tal si está hecha con intención de obligarse y con las
precisiones necesarias.
2. Oferta hecha a persona presente
Es una regla virtualmente universal que la oferta hecha a persona presente ha de ser
aceptada de inmediato para que se considere celebrado el contrato.
El Código Civil y Comercial, atento a las prácticas negociales actuales que se

desarrollan con el auxilio de la tecnología, incluye en esta regla a la oferta formulada
por un medio de comunicación instantáneo, normalmente un computador. Lo mismo
hacía el Proyecto de 1998 en el art. 924, inc. a).
3. Vigencia de la oferta hecha a no presente y sin plazo
En este caso la oferta mantiene su vigencia mientras pueda esperarse razonablemente la

recepción de la respuesta expedida por los medios usuales de comunicación.
Como anticipamos la norma encuentra su fuente mediata en los Principios Unidroit,

conforme a los cuales " la oferta debe ser aceptada dentro del plazo... que sea razonable,
teniendo en cuenta las circunstancias, incluso la rapidez de los medios de comunicación
empleados por el oferente..." .
Lo cierto es que este tipo de norma " abierta" genera algunas incertidumbres pues la
interpretación de qué es " razonable" queda sujeto a la decisión de los jueces en cada
caso. Los Principios Unidroit dan un ejemplo bastante simple: si se envía la oferta por
mail solicitando la comunicación de la aceptación " a la mayor brevedad" , no sería
oportuna la aceptación que llega por carta algunos días después.
4. Oferta con plazo de vigencia
4.1. Desde cuándo se cuenta el plazo contenido en la oferta
La oferta con plazo puede establecer desde cuando comienza a correr, y ése será el dies
a quo. Si no lo determina, entonces comienza a correr desde la recepción de la oferta.
4.2. Oferta revocable. Remisión al art. 975
Tratamos este punto en el comentario al artículo siguiente.
Art. 975.— Retractación de la oferta. La oferta dirigida a una persona determinada

puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes
o al mismo tiempo que la oferta.

Este artículo ha de relacionarse con el último párrafo del art. 974. La fuente es el art.
926, primer párrafo, del Proyecto de 1998. Modifica el criterio del art. 1150, en cuanto
éste admitía la revocación de la oferta hasta el momento de la aceptación; ahora la
revocación de la oferta debe llegar al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.
II. Comentario
1. Retractación de la oferta. Nuevo régimen
El Código Civil y Comercial admite la oferta revocable y la irrevocable. La regla es que

la oferta con plazo es irrevocable, pues ella obliga por todo el término, salvo que sea
revocable y se la retracte (art. 974, último párrafo).
Ahora bien; este art. 975 dispone que la retractación es eficaz si la oferta ha sido
dirigida a persona determinada y llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la
oferta.
2. Aplicación de la idea de la "recepción"
Como se ha señalado se modifica sustancialmente la regla establecida en el Código

Civil, pues en el art. 1150 la oferta podía ser revocada mientras no hubiese sido
aceptada. En cambio, en el régimen vigente, la oferta sólo se considera retractada, si la
comunicación de la revocación llega antes que la oferta o al mismo tiempo que ella. Del
sistema de " fragilidad de la oferta" se ha pasado a un régimen en el cual una vez
recibida la oferta ella obliga al oferente por todo el término por el cual ella ha sido
concebida.
La solución del nuevo Código Civil y Comercial resulta acorde con el derecho
comparado y aparece como mucho más adecuada a las modalidades de negociación
contemporáneas. Así lo demuestra el hecho de que está incorporada a la Convención de
Viena (art. 22) y a los Principios Unidroit (art. 2.1.10).
3. Quid de la oferta irrevocable
Lo que no queda claro en el Código Civil y Comercial es a cuál modalidad de oferta se

refiere este art. 975.
Durante la vigencia del Código Civil hubo un serio debate académico acerca de la
interpretación del art. 1150, habiéndose elaborado varias doctrinas (v. Aparicio).
En una primera aproximación entendemos que el último párrafo del art. 974 y el 975
deben leerse como formando una sola norma.
De lo que resulta que:
— La oferta con plazo obliga al oferente y no puede retractarla durante el término de

vigencia; ésta es la interpretación del viejo régimen que más adhesiones concitó
(Fontanarrosa, Spota, Alterini, Aparicio).
— La oferta sin plazo y concebida como irrevocable, obliga al oferente y no puede

retractarla. Pero el régimen del Código Civil se decía que no podía permanecer vigente
eternamente; ello ha sido solucionado en el derecho vigente, pues la oferta sólo estará
vigente hasta el momento en que razonablemente pueda esperarse la recepción de la
respuesta (art. 974, tercer párrafo).
— La oferta pura y simple y la oferta con plazo pero revocable pueden ser retractadas,
pero tal retractación es útil en la medida en que sea recibida por el destinatario antes o al
mismo tiempo que la oferta.
— En definitiva, si la oferta es irrevocable o tiene plazo, ella obliga al oferente y no

puede ser retractada durante el término de su vigencia.
4. Oferta a persona determinable o al público
El Proyecto de 1998 preveía en el segundo párrafo del art. 926 que la misma regla se
aplicaba a la oferta hecha a persona determinable o al público, debiendo su retractación
ser comunicada por medios de difusión similares a los empleados para emitirla.
El Código vigente no contiene una regla como ésta, con lo cual la retractación de la
oferta al público ha de regirse por la Ley de Defensa del Consumidor.
No existe en cambio regla para el caso de oferta a persona determinable pese a que el
art. 972 se refiere a ella, por lo que si se plantea un conflicto sobre el caso deberá ser
resuelto por aplicación de las fuentes integradoras del ordenamiento.
Art. 976.— Muerte o incapacidad de las partes. La oferta caduca cuando el proponente
o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación.
El que aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a

consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a
reclamar su reparación.
La caducidad de la oferta por muerte de alguna de las partes estaba prevista en los arts.
1149 y 1156 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Caducidad de la oferta
1.1. Regla general
La regla es que la oferta caduca si cualquiera de los dos términos de la relación — o

ferente o destinatario aceptante— fallecen o se incapacitan antes de la recepción de la
aceptación.
1.2. Efecto de la aceptación a una oferta caduca
Si el destinatario de la oferta la aceptó sin saber de la muerte del oferente — y por ende
de la caducidad de la oferta— tiene derecho al resarcimiento de los gastos en que
incurrió o pérdidas que sufrió. Así lo disponía el art. 1156 del Cód. Civil.
En principio parecería que la indemnización debería cubrir sólo el daño al interés

negativo, que comprendería todo lo gastado con causa en la aceptación y su
comunicación. La alusión a las " pérdidas" enturbia la interpretación, pero no parece
que fuera razonable atribuir a los herederos del oferente muerto la indemnización del
lucro cesante o de la chance perdida por la no concreción del contrato.
Lo curioso es que no se prevé el derecho del oferente a ser indemnizado de la misma

manera cuando el que falleció es el aceptante, pues en caso de haber recibido la
aceptación sin conocer la muerte previa del aceptante, también pudo haber incurrido en
gastos o sufrido pérdidas.
Art. 977.— Contrato plurilateral. Si el contrato ha de ser celebrado por varias partes, y
la oferta emana de distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, no hay
contrato sin el consentimiento de todos los interesados, excepto que la convención o la
ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o permitan su
conclusión sólo entre quienes lo han consentido.
Este artículo no tiene correlato con ninguna previsión del Código Civil, lo que se
explica pues que la categoría del " contrato plurilateral" es una construcción posterior.
La fuente es el art. 919 del proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Noción de contrato plurilateral
La noción de contrato plurilateral ha sido elaborada para explicar las figuras asociativas:
sociedades, contratos de colaboración, joint ventures, etcétera.
La regla que establece el Código Civil y Comercial es que se requiere la aceptación de

todos los destinatarios.
Sin embargo, la misma norma prevé la excepción a tal regla, para los casos en que la ley
o la misma convención autorice a tener por concluido el contrato sólo con los que hayan
aceptado la oferta.
Un caso de celebración del contrato por la aceptación de una oferta dirigida a múltiples
personas es la constitución de sociedades anónimas por suscripción pública (arts. 168 y
ss. de la ley de sociedades). Aunque en tal caso no es una oferta a persona determinada,
sino al público, y por lo tanto el contrato se considera concluido cuando las
aceptaciones comprenden la totalidad del capital ofrecido a la suscripción. Si ese efecto
no se alcanza, el contrato queda sin efecto (art. 173 de la ley de sociedades).
Art. 978.— Aceptación. Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la
plena conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario
hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un
nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo
comunica de inmediato al aceptante.
El artículo se corresponde con el art. 1152 del Cód. Civil, aunque con un agregado
relativo a la aceptación inmediata de las modificaciones propuestas por el aceptante. En
cuanto a la fuente señalamos que el art. 978 no es identificable plenamente con el art.
929, inc. a) del proyecto de 1998, pues como veremos en el comentario, éste se refería a
las modificaciones " sustanciales" a la oferta, calificativo que no aparece en el texto del
Código Civil y Comercial.
II. Comentario
1. Aceptación. Requisito de conformidad plena
Como ya se expuso, la idea es que la oferta debe ser lo suficientemente precisa como
para que la aceptación pueda limitarse a un " sí, acepto" . Y tan es así que la aceptación
que concluye el contrato es la que expresa la plena conformidad.
2. Modificaciones a la oferta
De la regla expuesta en el número precedente surge como consecuencia casi inexorable

que la aceptación con modificaciones no sea aceptación, sino una nueva oferta que a su
vez debería ser aceptada por el oferente original.
La Convención de Viena morigeró esta solución, disponiendo que " ...l a respuesta a una
oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o
diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos
que el oferente sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una
comunicación en tal sentido..." (art. 19.2).
En el mismo sentido se pronunciaba el Proyecto de 1998 (art. 929, inc. a) y así lo

establecen los Principios Unidroit [art. 2.1.11(2) ].
El Código Civil y Comercial ha optado por una solución atípica: cualquier modificación
— s ustancial o no— es considerada una contraoferta. Pero a su vez, estas
modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato, con lo
cual quedaría concluido el contrato.
La diferencia entre los distintos sistemas no es menor, particularmente en cuanto las
adiciones o modificaciones no sean sustanciales:
— en el régimen de la Convención de Viena — q ue forma parte de nuestro derecho—

la aceptación con modificaciones no sustanciales concluye el contrato salvo que el
oferente las rechace;
— en cambio, en el régimen del Código cualquier modificación excluye la aceptación y

no hay contrato, salvo que el oferente las acepte.
Art. 979.— Modos de aceptación. Toda declaración o acto del destinatario que revela
conformidad con la oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo
cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes,
de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una
relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.
Se relaciona con el art. 1146 que preveía la expresión del consentimiento expresa y
tácita. El art. 930 del Proyecto de 1998 contenía una regulación más precisa de la
aceptación tácita. Los Principios Unidroit (art. 2.1.6) y la Convención de Viena (art.
18.1) tratan la aceptación en términos semejantes — p ero no idénticos— a los del
Código Civil y Comercial.
II. Comentario
1. Aceptación expresa y tácita
El artículo que examinamos contiene una norma sobre declaración o manifestación de la

voluntad que se superpone con las contenidas en los arts. 262 a 264 del mismo Código
que comprenden la manifestación expresa, por el silencio y tácita.
De donde, la expresión verbal, escrita, por signos inequívocos, y por actos por los
cuales se pueda conocer con certidumbre la voluntad, son modos de manifestarse esa
voluntad que tanto valen para cualquier acto jurídico como para los contratos.
En cuanto al silencio debemos señalar una incongruencia entre el art. 263 y el art. 979.
El art. 263 dispone que el silencio vale como manifestación de voluntad cuando haya un
deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos
y prácticas o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. El
art. 979 no menciona la ley como fuente del deber de expedirse. La razón de la
discordancia es difícil de hallar, salvo que se invoque una mera omisión. O,
simplemente, que la mención de la ley como fuente del deber de expedirse que hace el
art. 263 es superflua por obvia.
2. Aceptación por actos del destinatario de la oferta
Como señalan los Comentarios a los Principios Unidroit, los actos que implican
aceptación generalmente han de relacionarse con el cumplimiento del contrato, como lo
son el pago de un anticipo del precio, el embarque de las mercaderías, el inicio de los
trabajos en el establecimiento, etc.
3. Régimen de la Convención de Viena
Dado que la Convención es derecho argentino, merece señalarse que el art. 18 de la

misma establece que " Toda declaración o acto del destinatario que indique
asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción por sí solo, no
constituirán aceptación" .
De modo que la diferencia con el Código radica en el silencio que en la Convención

parecería no tener nunca el efecto de aceptación. Es que, apuntan los Comentarios a los
Principios Unidroit, que establecen la misma regla que la Convención, " el destinatario
es libre no sólo de aceptar la oferta, sino también de hacer sencillamente caso omiso de
ella" .
Pero la diferencia es más aparente que real, pues él valdrá como aceptación, " si las
partes acordaran que el silencio se considerará aceptación, o en el supuesto de que
existan negociaciones previas o usos" (Comentario 3 al art. 2.1.6 de los Principios
Unidroit), criterio que es aplicable a la interpretación de la Convención.
Art. 980.— Perfeccionamiento. La aceptación perfecciona el contrato:
a) entre presentes, cuando es manifestada;
b) entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la

oferta.
El art. 980 modifica sustancialmente el criterio establecido en el art. 1154 del Cód.
Civil. Se adopta la solución propuesta por los arts. 1153 del Proyecto de Unificación de
1987, 866 del Proyecto de la Comisión del dec. 468/1992 y 915 segundo párrafo del
Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Momento en que se perfecciona el contrato
Los contratos entre presentes se perfeccionan cuando la aceptación es manifestada. La

solución es coherente con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 974.
Si el contrato se celebra entre ausentes, el contrato se perfecciona con la recepción de la

aceptación. De este modo se abandona el sistema del Código Civil que preveía que el
contrato se perfeccionaba desde que la aceptación era enviada al oferente. De esta forma
el derecho argentino de fuente interna se alinea con la Convención de Viena (art. 18.2).
2. Recepción de la aceptación
El art. 983 dispone que la manifestación de la voluntad de una de las partes es recibida
por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de
recepción en su domicilio de un instrumento pertinente o de otro modo útil.
Remitimos al comentario a ese precepto.
Art. 981.— Retractación de la aceptación. La aceptación puede ser retractada si la

comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que
ella.

La retractación de la aceptación estaba prevista en el art. 1155 del Cód. Civil. La norma
incluida en el Código Civil y Comercial omite la segunda parte del sustituido art. 1155
que aludía de manera expresa a la responsabilidad del aceptante que hubiera retractado
su aceptación. La fuente es el art. 933 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
Coherente con lo establecido en el art. 975 que autoriza la retractación de la oferta, este
precepto habilita la retractación de la aceptación.
Esa retractación es eficaz si llega a conocimiento del oferente antes o al mismo tiempo
que la aceptación.
La norma no prevé el derecho del oferente a reclamar la indemnización del daño al

interés negativo para el caso de que hubiere incurrido en gastos o sufrido pérdidas
causadas en la aceptación. Tampoco lo hace en el supuesto del art. 975. Se supone que
ello se debe a que la retractación, tanto de la oferta como de la aceptación, deben ser
conocidas por el destinatario antes o al mismo tiempo que la misma oferta o aceptación,
con lo cual no deberían haber gastos o pérdidas causadas en las declaraciones de
voluntad retractadas.
Art. 982.— Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato
si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento
sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado
conforme a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido.
No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de
alguno de los elementos o de todos ellos.
La disposición del art. 982 es una innovación del Código Civil y Comercial, por lo que
no tiene relación con norma alguna del Código Civil. En Argentina el antecedente es el
II. Comentario
1. Acuerdos parciales. Planteo del tema
En la realidad negocial es muy frecuente que el contrato se vaya acordando " paso a
paso " , esto es, a través de acuerdos parciales que van siendo adoptados sucesivamente.
Cuando tales acuerdos parciales llegan a los aspectos sustanciales del negocio, se
plantea la cuestión de si todavía se está ante meras tratativas o si ya existe un contrato
cuyos detalles menores pueden ser integrados por nuevos acuerdos de las partes o por
las disposiciones imperativas o supletorias que sean pertinentes.
2. La solución del Código Civil
En el régimen del Código Civil no había alternativa posible: el contrato era tal sólo
cuando las partes habían alcanzado un acuerdo total. Así surgía de la interpretación de
los arts. 1148, 1152 y 1153.
3. La solución en el derecho comparado
La doctrina señala que la solución opuesta fluye del Código Suizo de las Obligaciones,
cuyo art. 2° estipula que " Si las partes se han puesto de acuerdo sobre todos los puntos
esenciales, el contrato se reputa concluido, aun cuando los puntos secundarios hayan
sido reservados..." . Se apunta que tal doctrina se identifica como la punktation
(puntualización) y bajo esta denominación la tratan los autores argentinos.
4. La solución del Código Civil y Comercial
El art. 982 que examinamos, como su fuente — e l Proyecto de 1998— asume la

fórmula suiza, esto es, el contrato se considera perfeccionado si las partes han
consensuado los " elementos esenciales particulares" .
Cuáles son esos elementos esenciales particulares depende del negocio que estén
negociando; si es una compraventa de un automóvil 0 km al contado, bastará con que
las partes hayan acordado cuál es la cosa objeto del negocio, el precio, la moneda y la
forma de pago.
Pero cuanto más complejo sea el negocio más difícil será identificarlos así como
concluir en que se han puesto de acuerdo en " todos" ellos, pues si no hay acuerdo sobre
uno solo de los elementos esenciales es obvio que no hay contrato.
5. Solución en caso de duda
Asumiendo la dificultad a que hacemos referencia en el número precedente, el Código

Civil y Comercial dispone que en caso de duda el contrato se tiene por no concluido. Es
la solución que proviene del Código Civil alemán que por lo demás requiere el acuerdo
sobre todos los elementos (art. 154).
6. Exigencia de algún acuerdo definitivo
Los Principios Unidroit establecen que " Cuando en el curso de las negociaciones unas
de las partes insiste en que el contrato no se entenderá perfeccionado hasta lograr un
acuerdo sobre asuntos específicos o una forma en particular, el contrato no se
considerará perfeccionado mientras no se llegue a ese acuerdo" (art. 2.1.13).
Debe entenderse que el criterio es aplicable al derecho argentino pese a la inexistencia

de una norma explícita, pues en definitiva con tales manifestaciones la parte ha sujetado
su aceptación a una condición suspensiva o simplemente ha erigido en esencial un
elemento que en otro contexto podría ser considerado accidental. Los Principios ilustran
esto con un ejemplo muy claro: dos empresas negocian un contrato de distribución de
mercaderías, habiendo arribado a un acuerdo sobre los aspectos esenciales; con el
tiempo sale a la luz el tema de quién ha de hacerse cargo de ciertos gastos de publicidad.
En principio podría considerarse que la cuestión de tales gastos no impide concebir que
existe un contrato concluido. Pero, si una de las partes ha insistido, durante las
negociaciones que un acuerdo sobre los gastos de publicidad debe existir, la
circunstancia de que no exista consenso sobre ello impide tener por celebrado el
contrato de distribución.
7. La integración del contrato
La doctrina de los acuerdos parciales o punktation propone que hay contrato cuando las
partes lograron un consenso sobre los elementos esenciales aunque queden abiertos
puntos o temas accidentales de la negociación.
Ahora bien; puede ser que en el futuro las partes lleguen a acordar tales aspectos o que
no lo hagan y que sea necesario integrar el contrato. Para ello el Código Civil y
Comercial remite al art. 964 que establece el orden de prelación de las normas
integradoras.
8. Minuta o borrador
El último párrafo del art. 982 dispone que " no se considera acuerdo parcial la extensión
de una minuta o borrador" aunque comprenda algunos o todos los elementos del
contrato.
El Código Civil y Comercial no define las nociones de " minuta" y " borrador" por lo
que debemos recurrir al contenido que tales expresiones tienen corrientemente en la
lengua española.
El Diccionario de la Real Academia define a la minuta como el " extracto o borrador

que se hace de un contrato, u otra cosa, anotando las cláusulas o partes esenciales, para
copiarlo después y extenderlo con todas las formalidades necesarias para su perfección"
. Y al borrador como " escrito provisional en que pueden hacerse modificaciones" .
El elemento común a ambas definiciones es entonces la provisoriedad. Ni el borrador, ni

la minuta que es también un borrador, reflejan acuerdos definitivos; son un mero
resumen o extracto o simplemente un documento sobre el cual todavía pueden hacerse
cambios.
Por ello, la extensión de la minuta o borrador no se considera un acuerdo parcial.
En principio tampoco constituyen un contrato las cartas de intención o memorándums

de entendimiento, usualmente conocidos por su acrónimo del inglés MOU, por "
memorandum of understanding" , salvo que otra cosa surja de sus términos.
Art. 983.— Recepción de la manifestación de la voluntad. A los fines de este Capítulo

se considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra
cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción
en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil.
El art. 983 no tiene correlación con ninguna disposición del Código Civil. Su fuente es
el art. 917 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
Recepción de la manifestación de voluntad

Habida cuenta que el Código Civil y Comercial adopta el sistema de la recepción para
hacer eficaz la oferta y la aceptación, provee una norma que trata de establecer alguna
pauta para determinar cuándo tal recepción debe considerarse efectuada.
El problema radica en que lo que el Código dispone no es demasiado útil, pues se limita
a establecer que se considera que la parte ha recibido la declaración de voluntad de la
otra cuando la conoce o " debió conocerla" se supone que actuando con la debida
diligencia.
Por lo que quedará sujeto a la estimativa judicial el determinar si el destinatario de la

oferta o aceptación " debió" conocer la declaración de voluntad de la otra parte.
Sección 2ª - Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas. Por

Julio César Rivera
Bibliografía clásica : Alegria, Héctor , " La interpretación de los contratos en el derecho

argentino " , LA LEY, 2005 - E, 952; Barbier, Eduardo, " Tratativas preliminares y
responsabilidad preconctactual " , LA LEY, 1993 - D, 1081; Moretti, Carlos Octavio, "
Características y naturaleza de la denominada carta de intención " , LLGran Cuyo, 2004
- 427; Rezzónico, Juan Carlos , Contratos con Cláusulas Predispuestas, Astrea, Buenos
Aires, 1987 ; Santarelli, Fulvio Germán , " El perfeccionamiento del contrato y su
calificación. Contratos, precontratos, acuerdos marco " , LA LEY, 2005 - B, 855;
Stiglitz, Rubén - Stiglitz, Gabriel , Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y
protección al consumidor , Depalma, Buenos Aires, 1985 y 2006; Vallespinos, El
contrato por adhesión a condiciones generales , Universidad, Buenos Aires, 1984;
Waisman, Agustín, " Responsabilidad derivada de las cartas de intención " , LA LEY,
2003 - D, 1360.
Art. 984.— Definición. El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los
contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra
parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.
El Código Civil no contenía una regulación de la contratación por adhesión a cláusulas

generales predispuestas. Normas sobre esta materia aparecen en la ley 24.240 de
protección del consumidor. Los proyectos desde 1987 preveían disposiciones sobre esta
materia. El Proyecto de 1998 distinguía entre contratos celebrados por adhesión,
contrato predispuesto y condiciones generales (art. 899), criterio que no ha sido seguido
por el Código Civil y Comercial.
II. Comentario
1. Razones de esta sección
Es más que evidente que la figura del contrato clásico, fundada en la igualdad jurídica
de las partes y producto de la libre negociación entre ellas, aparece hoy acompañada por
otras realidades absolutamente distintas. Las necesidades de la comercialización masiva
de servicios y bienes, la intención de reducir costos de negociación, la celebración de
actos jurídicos en los que no hay ninguna negociación entre las partes pues se celebran a
través de máquinas u ordenadores, la enorme diferencia de poder de negociación entre
los sujetos, la existencia de monopolios de hecho o de derecho, los formularios a los
cuales sólo resta adherir, etc., revelan la existencia de una enorme masa de contratos
que no responden ni remotamente a aquel contrato clásico.
De allí que desde hace décadas las legislaciones, la jurisprudencia y la doctrina se

vienen ocupando de estos fenómenos de modo de darles un cauce adecuado que proteja
a las partes más débiles de la contratación. Ello se ha reflejado sea en leyes de defensa
del consumidor cuanto en leyes especiales que han regulado los contratos predispuestos,
los sujetos a condiciones generales y los celebrados por adhesión.
En la Argentina el tema tiene especial regulación en la ley 24.240 de Defensa del

Consumidor, aunque algunas otras leyes también contienen normas particulares que
subsisten actualmente y completan el marco regulatorio de estas formas comúnmente
llamadas " modernas de contratación" aunque ya tienen — c omo decíamos— muchas
décadas de existencia. Entre ellas puede mencionarse la ley 19.724 de
Prehorizontalidad, la 22.320 sobre capitalización y ahorro previo, la ley 20.091 en
materia de seguros, etc.
De ello surge que la legislación argentina no contenía una regulación orgánica de esta
materia, por lo que los proyectos de reforma y el proyecto de Código Civil de 1998
propiciaron la incorporación de reglas generales aplicables a todos los contratos que no
fueran paritarios, esto es, el resultado de la libre y razonablemente equivalente
negociación entre las partes.
2. Distinciones previas
El Proyecto de 1998 distinguió distintas especies de contratos:
— Contrato discrecional también llamado paritario, que es aquel cuyas estipulaciones

son determinadas por el común acuerdo de las partes; es el que responde al modelo del
contrato clásico que, como decía Alterini, no requiere casi de la intervención de la
legislación, bastando con que ella asegure su eficacia y le dé asistencia para la
ejecución, en su caso forzada, de las obligaciones de las partes.
— Contrato predispuesto, que es aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas

unilateralmente por alguna de las partes.
— Contrato por adhesión es el contrato predispuesto en que la parte no predisponente

está precisada a dar su aceptación; comprende — e ntre otros— los contratos celebrados
con un monopolio de hecho o de derecho, como por ejemplo los de suministro de
servicios públicos como la electricidad, el gas, el agua.
También se definían las cláusulas predispuestas, que es la cláusula del contrato

determinada unilateralmente por una de las partes. Y las condiciones generales, que son
cláusulas predispuestas con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos
particulares; por ejemplo las condiciones generales de los contratos de seguro.
La justificación de tales distinciones radica en que las nociones de contrato predispuesto

y contrato celebrado por adhesión responden a fenómenos que operan en planos
distintos.
El contrato predispuesto concierne a una modalidad de la oferta la cual es emitida con

un contenido rígido e inamovible; es el típico contrato de supermercado, en el cual la
parte lo toma o lo deja, así como de otros contratos más sofisticados pero que al estar
presentados en formularios prerredactados no dejan margen alguno para la negociación
de sus términos (los contratos de seguro, las prendas que garantizan el saldo de precio
de la compraventa de un automotor, los contratos bancarios en general).
Por su lado el contrato por adhesión opera en el plano del consentimiento; de allí que se
lo identifique como aquel en que una de las partes se ha visto precisada (constreñida) a
declarar su aceptación.
3. Método del Código Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial no siguió el criterio del Proyecto de 1998 y entonces

regula " los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas " , lo
cual en alguna medida puede decirse que mezcla todas las nociones, aunque también se
ha sostenido las ideas de contratos predispuestos y por adhesión han de tomarse en
conjunto para tener una idea integral del fenómeno negocial a que se quiere atender
(Aparicio).
4. Definición
Siguiendo este criterio, el Código define al contrato por adhesión como aquel por el cual
uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente por
la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.
No es muy feliz la definición porque define al contrato por adhesión como aquel en el
cual una de las partes adhiere . En este sentido era más clara la noción que proponía el
Proyecto de 1998 al afirmar que era aquel en el cual una de las partes se había visto
precisada a dar su consentimiento.
Art. 985.— Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y
autosuficientes.
La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.
Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos

que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la
conclusión del contrato.
La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares.
El Código Civil no contenía normas sobre las cláusulas generales predispuestas, aunque
sí las hay en leyes particulares (19.724, 24.240).
II. Comentario
1. Noción de cláusula general predispuesta
De acuerdo a lo que hemos dicho en el comentario al artículo precedente, una cláusula

general es la que tiene un alcance general y para ser utilizada en todos los contratos
particulares de la misma especie; el caso típico es el del contrato de seguro que contiene
estipulaciones o cláusulas generales aplicables a todos los seguros de la misma
naturaleza (de responsabilidad civil por accidentes de automotores, de robo o
destrucción, etc.), y se utiliza por la compañía aseguradora en todos los contratos que
celebra con cada uno de los asegurados.
Y es predispuesta por que ha sido determinada unilateralmente por una de las partes.
2. Requisitos de eficacia de las cláusulas generales predispuestas
El Código Civil y Comercial dispone una serie de requisitos para la eficacia de las
cláusulas generales predispuestas.
Los primeros — y en realidad los únicos— es que deben ser comprensibles y

autosuficientes .
2.1. Comprensible . El Diccionario de la Real Academia de la Lengua dice que

comprensible es un adjetivo que significa " que se puede comprender" . Es la misma
idea que subyace en el adjetivo " asequible" una de cuyas acepciones es " comprensible
o fácil de entender" ; la idea se ratifica en el segundo párrafo cuando dice que la
redacción de la cláusula general predispuesta debe ser " clara" y " fácilmente inteligible"
.
2.2. Autosuficiente . Significa " que se basta a sí mismo" . Llevada la idea a su

aplicación concreta a las cláusulas generales predispuestas es que ellas deben contener
toda la información que permita su conocimiento, entendimiento y aplicación. La idea
de autosuficiencia se reitera en el mismo texto del art. 985 tercer párrafo, cuando
establece que " se tendrán por no convenidas aquéllas (cláusulas) que efectúan un
reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente,
previa o simultáneamente a la conclusión del contrato" . Además en el segundo párrafo
exige también que la redacción sea " completa" , lo que es una reiteración de la idea de
autosuficiencia.
En definitiva se advierte que el Código vuelve una y otra vez sobre estas dos ideas:
— la cláusula general debe ser comprensible, clara, fácilmente inteligible;
— la cláusula general debe ser autosuficiente, completa, no ha de reenviar a

documentos que no hayan sido entregados a la parte no predisponente.
3. Idioma
La condición de asequibilidad, especialmente en su faceta de " fácil legibilidad" ,

impone como regla que el contrato se exprese en idioma nacional, a menos que una
disposición legal autorice expresamente a utilizar un idioma extranjero como sucede
con las pólizas de riesgo marítimo (Alterini).
En la práctica de la contratación internacional es muy común que los contratos se

redacten en un idioma extranjero o en más de un idioma. Pero normalmente no son
contratos predispuestos o que se celebren por adhesión, sino que suelen ser negocios
paritarios en los cuales por lo tanto las partes pueden elegir libremente la lengua en que
se expresan. De todos modos es posible pensar en ciertos formularios que pueden
contener cláusulas estándar y que están extendidos en inglés: conocimientos de
embarque, cartas de crédito. En la medida en que tales formularios o cláusulas estándar
no contengan reglas o normas sorpresivas, esto es, ajenas a la práctica del comercio
internacional en el área de que se trate, debe entenderse que son válidas (Principios
Unidroit, art. 2.1.20).
4. Aplicación a ciertas modalidades de contratación
El último párrafo del artículo señala que él es aplicable a la contratación telefónica,

electrónica o similares.
5. Efectos de la norma
El artículo bajo examen se limita a establecer como efecto directo el que se tendrán por
no convenidas las cláusulas generales predispuestas que contengan reenvío a textos o
documentos no proporcionados a la parte no predisponente. Debería aplicarse la misma
consecuencia a las cláusulas predispuestas que aun sin remitir a otros documentos, no
sean autosuficientes, pues de lo que se trata es de preservar el derecho del no
predisponente a conocer íntegramente el contenido del contrato.
La no asequibilidad de la cláusula general predispuesta causa que su interpretación se

haga en contra del predisponente, según lo establece expresamente el art. 987.
6. Ley de Defensa del Consumidor
Las relaciones de consumo siguen siendo regidas por la Ley de Defensa del Consumidor
24.240 (y sus reformas). En realidad se ha producido un trasvasamiento al derecho
general de los contratos de normas que aparecieron inicialmente en el derecho del
consumo.
Art. 986.— Cláusulas particulares. Las cláusulas particulares son aquellas que,
negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula
general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares,
prevalecen estas últimas.
Como ya ha sido reiteradamente expuesto en el comentario a esta Sección, el Código

Civil no contenía normas sobre la materia. La regla según la cual la cláusula particular
prevalece sobre la cláusula general aparece en el art. 1028 del Proyecto de 1998,
segundo párrafo, conforme al cual " [L]as cláusulas especiales prevalecen sobre las
generales, aunque éstas no hayan sido canceladas; y las incorporadas, sobre las
predispuestas" ; inspirado a su vez en el Anteproyecto de la Comisión del decreto
468/1992, art. 936.
II. Comentario
1. Cláusulas particulares. Noción
Para el Código Civil y Comercial una cláusula particular es aquella que reúne dos
condiciones:
— ha sido negociada individualmente; o sea que es producto del acuerdo libre de las
partes precedido por la negociación entre ellas ;
— amplía, suprime, limita o interpreta una cláusula general.
2. Efecto
La cláusula particular prevalece sobre la cláusula general, aunque ésta no haya sido
cancelada expresamente. De modo que es cuestión dejada al intérprete — j uez o
árbitro— el determinar si existe tal incompatibilidad o no.
3. Cláusula particular y abusividad
La circunstancia de que la cláusula sea particular y por ende derogatoria de una cláusula
general no asegura su " justicia" , por lo que siempre está sujeta a lo que llamaríamos "
test de abusividad" .
4. Relaciones de consumo
Hemos apuntado en el comentario al artículo precedente que las relaciones de consumo
se rigen por el estatuto de Defensa del Consumidor. Por lo tanto, las cláusulas
especiales deben estar escritas en letra destacada y suscriptas por ambas partes (art. 10).
Art. 987.— Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes
se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.
En materia de interpretación del contrato el Código Civil contenía sólo la regla cardinal
de la buena fe en el art. 1198. Principios y elementos de la interpretación contractual
estaban en el Código de Comercio (arts. 217 a 219). Aun cuando el Código de
Comercio no contenía una previsión explícita que recogiera el principio contra
proferentem , éste había sido reconocido por la doctrina y por la jurisprudencia. El
Proyecto de 1998 contenía en su art. 1032 una disposición semejante a la del Código
Civil y Comercial. También preveía la interpretación en contra de quien redactó el
contrato el Anteproyecto preparado por la Comisión designada por el decreto 468/1992.
II. Comentario
1. La regla de interpretación "contra el predisponente"
La regla de interpretación contra el autor del contrato tipo o sometidos a cláusulas

predispuestas o condiciones generales implica que cuando el contrato revela
ambigüedad u oscuridad, debe ser entendido en favor del adherente a las condiciones
predispuestas.
Este criterio está muy generalizado en la doctrina extranjera y nacional (Rezzónico), y

tiene consagración legislativa con específica relación a los contratos tipo en Italia (art.
1370), Alemania; en otros países ha sido receptado por la jurisprudencia partiendo de
reglas establecidas para todos los contratos sin distinción (Cód. Civil español, art.
1288), o de las normas generales (como en Francia).
En nuestro país, ha sido establecido por la jurisprudencia en numerosos precedentes.

Además, el deber de expresarse con claridad aparece consagrado expresamente en la ley
19.724 de Prehorizontalidad y en la ley 17.418 de Seguros.
2. Necesidad de complementar esta regla
Apunta Alterini que la regla que establece la interpretación contra el predisponente no

es demasiado útil para proteger efectivamente a la parte más débil de la relación, pues a
medida que se suceden las interpretaciones judiciales, las condiciones generales son
cada vez más claras en contra del adherente.
Por ello el art. 935 del Anteproyecto de la Comisión designada por decreto 468/1992
establecía que " las cláusulas ambiguas deberán interpretarse en favor de la parte que
dispusiere de menor poder de contractual y, en su caso, en contra de quien redactó el
contrato" . Y el Proyecto de 1998 agregaba, luego de la regla " contra predisponente" ,
que la interpretación habría de hacerse " b) [E]n sentido favorable a la liberación de la
parte que tuvo menor poder de negociación, o que contrató con una persona que actuaba
profesionalmente en la actividad a que corresponde el contrato, a menos que el
adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad; c) En subsidio, en
la comprensión más adecuada al objeto del contrato" .
III. Jurisprudencia
La Corte Suprema ha aplicado la regla " contra el predisponente " desde hace muchos
años (v. CSJN, 15/12/1998, ED, 181 - 325); así ha resuelto que en caso de duda
respecto de cláusulas contractuales predispuestas cuyo sentido es equívoco y ofrece
dificultades para precisar el alcance de las obligaciones asumidas por el predisponente
debe prevalecer la interpretación que favorezca a quien contrató con él o contra el autor
de las cláusulas uniformes (CSJN, 16/4/2002, LA LEY, 2002 - C, 630).
Art. 988.— Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben
tener por no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían
derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente

previsibles.

Si bien el Código no contenía una disciplina general de los contratos predispuestos ni
sobre las cláusulas abusivas, podíamos hallar en él un elenco de cláusulas prohibidas o
limitadas en razón de que el legislador las consideraba contrarias a la regla moral. Así,
el Código prohibía la dispensa del dolo (art. 507), algunas cláusulas limitativas de la
responsabilidad (arts. 2232, 162 y 184 del Cód. de Comercio) y otras (Alterini). Un
régimen general de las cláusulas abusivas fue previsto ya en el Proyecto de 1987 (art.
1157), lo mismo que en el Anteproyecto de la Comisión designada por decreto
468/1992 (art. 870) y en el Proyecto de 1998 (art. 968). Estos proyectos son fuente de la
norma que comentamos.
II. Comentario
1. Cláusulas abusivas. Metodología de la regulación
El art. 988 contempla las cláusulas abusivas a través de una fórmula abierta, evitando
una enumeración concreta o lista negra que es una metodología seguida por algunas
legislaciones extranjeras. La doctrina argentina (Alterini, Stiglitz) se pronuncia por el
método seguido por el Código, semejante al adoptado por la Ley de Defensa del
Consumidor. De este modo queda en manos de los jueces la determinación de si una
cláusula en concreto cae o no dentro de las expresiones de la ley. De este modo se evita
que la inventiva y sofisticación de los predisponentes eluda caer en las hipótesis
contempladas en las listas negras o grises consiguiendo el mismo resultado en perjuicio
del contratante no predisponente.
2. Cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente
Son cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente las que excluyen
del programa de prestación la obligación principal del deudor, la obligación esencial
caracterizante del contrato de que se trata, privándolo de su causa. En definitiva, estas
cláusulas suprimen la causa de la obligación de pagar la contraprestación del adherente,
pues en los hechos la estipulación de que se trata autoriza a la contraparte predisponente
a liberarse de cumplir, que da causa al pago de esa prestación.
Ejemplos de cláusulas de esa laya son las que liberan de la obligación de custodia al
propietario del estacionamiento de automotores o al banco que ofrece el servicio de caja
de seguridad. Así lo ha entendido la jurisprudencia francesa y se ha recibido en la
doctrina argentina (v. Rivera - Medina , " Responsabilidad bancaria por caja de
seguridad" , en RDPyC, 18, ps. 33 y ss.).
3. Las que importan renuncia o restricción de los derechos del adherente o amplían los
derechos del predisponente que provienen de normas supletorias
Esta es una fórmula que proviene del art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor y su
interpretación y aplicación debe hacerse con cierto cuidado, pues en realidad no
cualquier renuncia del no predisponente y no cualquier ampliación de los derechos del
predisponente constituyen en abusiva una cláusula. Así, si la renuncia o ampliación
tiene una adecuada compensación o contraprestación no hay razón para que se las
califique de abusivas; por ejemplo, la vigencia de una cláusula limitativa de la
responsabilidad es admisible si dentro del precio que paga el no predisponente se
incluye un seguro del cual es beneficiario: tal sucede en los contratos de espectáculo
deportivo.
De otro modo las normas supletorias dejarían de ser tal para convertirse en imperativas
pues no podrían ser sustituidas por lo que resulte de la voluntad de las partes por el solo
hecho de tratarse de un contrato predispuesto.
4. Las cláusulas no previsibles
La fórmula de la cláusula no previsible aparece en los Principios Unidroit, en el art.

2.1.20, bajo el acápite " Cláusulas sorpresivas" . El texto dispone que " (1) Una cláusula
estándar no tiene eficacia si es de tal carácter que la otra parte no hubiera podido
preverla razonablemente, salvo que dicha parte la hubiera aceptado expresamente.(2)
Para determinar si una cláusula estándar es de tal carácter, se tendrá en cuenta su
contenido, lenguaje y presentación" .
Los mismos Principios explican que el " [E]l motivo de esta excepción es el de evitar
que la parte que utiliza cláusulas estándar adquiera una ventaja injusta imponiendo
cláusulas furtivas que la otra parte difícilmente aceptaría si fuera consciente de ellas" .
4.1. Estipulaciones "sorpresivas" en virtud de su contenido
Siguiendo con las explicaciones que los Principios dan en los " Comentarios" que
siguen a cada precepto, apuntamos que ellos señalar que " [L]o sorpresivo o inesperado
de una cláusula en particular incorporada a cláusulas estándar puede resultar, en primer
lugar, del contenido mismo de dicha cláusula. Este sería el caso cuando una persona
razonable de la misma condición que la parte adherente no hubiera podido esperar dicha
estipulación dentro del tipo de cláusulas estándar de que se trate. Para determinar si una
estipulación es inusual, debe tomarse en cuenta, por un lado, las estipulaciones
regularmente utilizadas dentro del sector comercial de que se trate y, por el otro lado,
las negociaciones individuales entabladas entre las partes. Por ejemplo, para determinar
si una estipulación destinada a excluir o limitar la responsabilidad contractual del
proponente es o no " sorpresiva" , y por lo tanto carecer de efectos en un supuesto
determinado, dependerá de si este tipo de estipulaciones son comunes en el ramo
comercial de que se trate y si son coherentes con las negociaciones mantenidas por las
partes" . Obviamente si tales negociaciones han existido.
4.2. Estipulaciones sorpresivas por redacción o presentación
La norma parece referirse a cláusulas que son poco claras o que tienen implicancias o
consecuencias difíciles de prever para el adherente, por ejemplo por la utilización de
una terminología sofisticada o poco corriente.
5. Aprobación por el no predisponente
Aunque el artículo que comentamos no lo dice, lo cierto es que la aprobación expresa de

la cláusula por parte del no predisponente, la convalida y por lo tanto ésta conserva su
eficacia, siempre que esa aceptación sea razonable o tenga causa justificada.
Es la solución que proponía expresamente el art. 969 del Proyecto de 1998 (salvo que el
contrato fuese a la vez " de adhesión " de acuerdo a la caracterización que hacía tal
Proyecto) y que existe en los Principios Unidroit.
Art. 989.— Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de

las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad
parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin
comprometer su finalidad.
El art. 989 contiene dos preceptos: uno relativo al control de las cláusulas predispuestas,
y el otro que trata del efecto de la declaración de invalidez de la cláusula abusiva. El
desplazamiento de la cláusula abusiva — q ue se tiene por no convenida— estaba
previsto en el art. 1157 del Proyecto de Unificación de 1987 y en el 968 del Proyecto de
1998.
II. Comentario
1. Sistemas de control de las cláusulas abusivas
En general pueden distinguirse dos sistemas de control de las cláusulas predispuestas: el

administrativo y el judicial. Mientras el judicial es siempre ex post , el administrativo
puede operar ex ante — c omo sucede en materia de seguros y contrato de ahorro y
préstamo para fines determinados— ; o ex post, como lo prevé la Ley de Defensa del
Consumidor que delega en la autoridad de aplicación vigilar que los contratos por
adhesión a condiciones generales no contengan cláusulas abusivas.
2. El control en el Código Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial asume que puede existir un control administrativo y otro
judicial sobre el mismo contrato. Y la solución que propicia es que la aprobación
administrativa no obsta al control judicial. Por lo que el tribunal judicial podría declarar
ineficaz una cláusula inserta en un contrato de contenido predispuesto aun cuando éste
haya sido aprobado por la autoridad administrativa competente. Con aplicación de este
criterio los tribunales civiles han declarado abusivas ciertas cláusulas de contratos de
seguro (por ejemplo las de franquicia en el seguro de responsabilidad civil), pese a que
las condiciones generales de estos contratos son previamente aprobadas por la
Superintendencia de Seguros.
3. Efecto de la declaración de abusividad: nulidad
El art. 988 dice que la cláusula abusiva se tendrá por no escrita, y el artículo que
examinamos ahora alude a la nulidad parcial del contrato. De este modo el Código Civil
y Comercial transa una cuestión que se hubo planteado con motivo de la interpretación
del art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor. En efecto, algunos autores sostienen
que la sanción es la inexistencia de la cláusula. Dado que el Código Civil y Comercial
regula con precisión la invalidez del contrato y no admite la categoría de la inexistencia,
parece razonable que haya optado por calificar la sanción como nulidad.
4. Efecto de la declaración de nulidad: integración del contrato
La supresión de la cláusula abusiva comporta una nulidad parcial del contrato.
Conforme al mismo Código Civil y Comercial (art. 389), " La nulidad de una
disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, sin son separables. Si no son
separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la
nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el
acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse
perseguidos por las partes"
Se advierte que las soluciones que propone el Código en el capítulo de las nulidades y
en este de las cláusulas abusivas no son iguales. Es que la regla general, establecida en
el art. 389 es que la nulidad sólo es parcial si las cláusulas son separables, y en tal caso
procede la integración. De donde el juez no podría integrar el contrato si la cláusula
anulada no fuera aislable, separable del resto del contrato.
En cambio, en materia de cláusulas abusivas, la norma del art. 989 prescinde de la

separabilidad; y requiere en todo caso la integración judicial si al invalidarse la cláusula
abusiva el contrato quedase afectado en su finalidad.
Sección 3ª - Tratativas contractuales. Por Julio César Rivera
Bibliografía clásica : Barbier, Eduardo, " Tratativas preliminares y responsabilidad

preconctactual" , LA LEY, 1993- D, 1081; Brebbia, Roberto , Responsabilidad
precontractual , La Rocca, Buenos Aires, 1987; Cobas, Manuel O., " Responsabilidad
precontractual" , en Videla Escalada, Federico N., Contrato s, Víctor P. de Zavalía,
Buenos Aires, 1971; Compagnucci de Caso, Rubén H., " Responsabilidad
precontractual" , LA LEY, 2006- E, 1380; Cuiñas Rodríguez, Manuel , "
Responsabilidad precontractual en la doctrina, jurisprudencia y proyectos de reforma" ,
LA LEY, 1995- C, 859; Di Chiazza, Iván G. - Van Thienen, Pablo Augusto, " Tratativas
precontractuales. Delimitación de la figura" , LA LEY, 2012- B, 588; Lorenzetti,
Ricardo L., " La responsabilidad precontractual como atribución de los riesgos de la
negociación" , LA LEY, 1993- B, 712; Moretti, Carlos Octavio, " Características y
naturaleza de la denominada carta de intención" , LLGran Cuyo, 2004- 427; Stiglitz,
Rubén S., " Deber de información precontractual y contractual" , LA LEY, 2009- B,
1085; Waisman, Agustín, " Responsabilidad derivada de las cartas de intención" , LA
LEY, 2003- D, 1360.
Art. 990.— Libertad de negociación. Las partes son libres para promover tratativas
dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.
Art. 991.— Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya
formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas
injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de
resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración
del contrato.
El Código Civil encaraba el proceso de formación del contrato exclusivamente a partir

de la formulación de la oferta. El tema de las tratativas precontractuales, las
obligaciones nacidas en ese período y las responsabilidades que pueden gestarse, fue
una elaboración de la doctrina y de la jurisprudencia, largamente influenciadas por la
evolución de la doctrina extranjera. Los sucesivos proyectos de reforma trataron la
materia y constituyen la fuente directa de las soluciones que consagra el Código Civil y
Comercial: v. Proyecto de Unificación de 1987, arts. 1158 y 1159; Anteproyecto de la
Comisión del dec. 468/1992, arts. 871 y 872 que reproducen los del proyecto de
Unificación; Proyecto de 1998: art. 920.
II. Comentario
1. Las tratativas precontractuales
El Código Civil y Comercial aborda en esta Sección la cuestión de las tratativas

precontractuales, o sea la fase inicial en el íter de la contratación (Compagnucci de
Caso) que comprende lo que se ha dado en llamar tratos preliminares, conversaciones
previas o pourparlers . La doctrina señala que estos tratos preliminares están destinados
a preparar el terreno para la oferta, pero en esta etapa no existe el designio de vincular a
las partes. De todos modos las partes de esas negociaciones previas están obligadas por
el principio de buena fe, de lo cual pueden emanar ciertos deberes de conducta y
eventuales responsabilidades.
2. Principio general
Hemos visto que la libertad contractual que consagra la Constitución Nacional y que
obviamente recoge el Código Civil y Comercial, las personas son libres de contratar o
no. De allí que si bien todos tienen la libertad de entrar en tratativas dirigidas a la
posible celebración de un contrato, resulta claro que cualquiera de las " partes" puede
retirarse libremente de las negociaciones preparatorias de un contrato sin incurrir en
responsabilidad de ningún tipo, en la medida que haya encarado las negociaciones de
buena fe. Es que la relación que se entabla entre las partes en el período de tratos o
conversaciones previas no comporta la obligación de contratar; los negociadores
conservan el poder o facultad de retirarse hasta el momento de la conclusión del
contrato.
En este sentido los Principios Unidroit dicen: " Cualquiera de las partes es libre de
entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en caso de que éstas no
culminen en acuerdo" (art. 2.1.15) y este mismo principio general aparece en los
proyectos de reforma que han servido de fuente al Código Civil y Comercial y
finalmente es el consagrado en el art. 990 en cuanto establece que las artes pueden
abandonar las tratativas en cualquier momento.
3. Deber de actuar de buena fe: concreción
La relación precontractual no obliga a contratar pero sí impone un deber de

comportamiento correcto y leal, que en el art. 991 se concreta en la no frustración
injustificada de la negociación. Esta solución ya había sido reconocida por la doctrina y
jurisprudencia argentinas, conforma a las cuales el Derecho otorga valor jurídico y — p
or ende— concede protección a las negociaciones tendientes a la formalización del
contrato, de donde, aún antes que el mismo llegue a celebrarse, el imperio del principio
supremo de la buena fe penetra para siempre en el campo de la relación obligacional
inyectándole notas de respeto hacia los intereses de la contraparte que se traducen en la
necesidad de conducir el obrar de cada uno de un modo funcionalmente valioso
tipificado por los deberes de corrección.
3.1. Criterios para determinar cuándo se frustra injustificadamente la negociación
El Código Civil y Comercial establece en el art. 991 que la parte no debe frustrar
injustificadamente las negociaciones.
La expresión quizás no sea feliz, pues parecería que quien se ha retirado de las
negociaciones debería dar un motivo o justificación de su conducta, lo cual aparece
contradictorio con lo expuesto en el art. 990 que establece la libertad para abandonarlas
en cualquier momento. Parece una conclusión necesaria que prevalece el principio del
art. 990: las partes no están obligadas a contratar y pueden abandonar las negociaciones
sin responsabilidad.
Por lo tanto la violación al principio de buena fe se produce cuando la parte ha ejercido

abusivamente ese derecho a retirarse de las negociaciones. La doctrina y jurisprudencia
de los distintos países — i ncluso la argentina— ha ido perfilando algunos casos
paradigmáticos de responsabilidad precontractual, como lo son las negociaciones
iniciadas con el específico propósito de romperlas y las negociaciones que se continúan,
aun estando decidido a romperlas.
Así lo prevén los Principios Unidroit cuando dicen: " En especial, se considera mala fe
el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo"
[art. 2.1.15 (iii)]. En el Comentario 2 a este precepto, se agregan otros ejemplos, como
aquellos " en que una parte, ya sea deliberadamente o por negligencia, ha engañado a la
otra parte sobre la naturaleza o elementos integrantes del contrato propuesto, ya sea
tergiversando realmente los hechos o absteniéndose de revelar" .
Algunos autores y fallos aluden también a la ruptura abrupta o intempestiva de las

negociaciones como un supuesto de violación del principio de buena fe.
3.2. Carga de la prueba
La demostración de que una de las partes negoció de mala fe y por ende incurrió en
responsabilidad civil, corre a cargo de quien la invoca. De todos modos en ésta, como
en otras materias, puede aplicarse el criterio de las cargas dinámicas que exige a cada
parte proveer la prueba de que dispone, con lo que el demandado debería allegar los
elementos con que cuente para demostrar que no entró en o continuó una negociación
que no pensaba concretar.
4. Efectos: Indemnización del daño
El art. 991 establece que quien ha frustrado injustificadamente las negociaciones debe
resarcir el daño causado. Ello nos obliga a examinar cómo funcionan en el caso los
presupuestos de la responsabilidad civil.
4.1. Antijuridicidad
La conducta antijurídica es la frustración injustificada de las negociaciones. Se ha

aclarado ya que ello no implica que el demandado deba probar una causa de
justificación de su abandono de las negociaciones, pues ése es su derecho, sino que es la
contraparte quien debe probar que quien se apartó de las tratativas lo hizo violando el
principio de buena fe. Esto es, normalmente, que entró o continuó una negociación que
no tenía intención de concretar.
4.2. El valor protegido: la confianza motivada
El art. 991 exige que el demandante haya confiado, sin su culpa, en la celebración del
contrato.
Es un requisito que proviene de la jurisprudencia italiana y francesa, las que coinciden

en afirmar que el cocontratante frustrado debe haberse visto frustrado en una confianza
suficientemente motivada. Es bien difícil determinar en los casos concretos cuando
existe es " confianza tutelable" ; algunos toman en cuenta la duración de las
negociaciones, lo avanzado de ellas, los gastos que se han efectuado en miras a la
celebración del contrato, el abandono de otras tratativas paralelas sobre objeto análogo,
las anteriores relaciones entre las mismas partes, los acuerdos parciales que se pudieran
haber alcanzado, etc. Es en definitiva una cuestión de hecho y la prueba debe convencer
al juez de que la parte demandante confiaba seria y justificadamente en la celebración
del contrato.
4.3. Factor de atribución
El factor de atribución es siempre subjetivo; será el dolo cuando la parte entró en las
tratativas sin intención alguna de celebrar el contrato y lo hizo solo para impedir por
ejemplo que la otra parte contrate con un competidor. Será la culpa cuando ha actuado
negligentemente en la continuación de la negociación que estaba destinada al fracaso.
4.4. El daño
Todos los proyectos de reformas al Código Civil, incluso el Proyecto de 1998, limitan la
responsabilidad de quien ha frustrado el contrato a la indemnización del daño al interés
negativo. O sea que normalmente la reparación se limitaría a los gastos causados en la
negociación; y el daño emergente o el lucro cesante derivados del impedimento para
celebrar otro contrato sustitutivo o el rechazo de otra oferta (Spota).
El Código Civil y Comercial en los artículos que comentamos no contiene una previsión
semejante, por lo que serían atribuibles todos los daños que tengan una adecuada
relación de causalidad con la conducta antijurídica, por aplicación de las reglas
generales de la responsabilidad civil.
II. Jurisprudencia
Durante la vigencia del Código Civil de 1871 la jurisprudencia fue elaborando algunos
criterios sobre la denominada responsabilidad precontractual, entre los cuales
mencionamos:
Cualquiera sea el criterio que se adopte acerca de los fundamentos de la responsabilidad

precontractual, ella no se limita solamente a explicar las hipótesis de revocación
intempestiva de una oferta o aceptación. Se extiende a cualquier caso de brusca ruptura
de los preliminares, aun cuando éstos no se hubiesen concretado todavía en una oferta
definitiva, siempre que se hubieran realizado trabajos preparatorios con la autorización
expresa o tácita de la otra parte (CNCiv ., sala B, 30/10/1959, ED, 38- 150).
La configuración de un supuesto de responsabilidad precontractual requiere que se
hayan contrariado las obligaciones emergentes de la buena fe, entendida ésta como el
deber de las partes de respetar la palabra empeñada y de no defraudar la confianza
suscitada por una manifestación de voluntad o conducta asumida durante la realización
de las tratativas. La ruptura injustificada de las negociaciones configura un supuesto de
responsabilidad precontractual siempre que previamente se haya generado una
confianza razonable en orden a la conclusión del contrato, debiendo dicha confianza
basarse en parámetros objetivos y no en la circunstancia psicológica del sujeto que
confía (C2a Civ.Com. Paraná, sala 2, 24/9/96, LLLitoral, 1998- 156).
Si antes de la formación de una oferta, en las tratativas sobre proyectos de obra de

arquitectos o ingenieros ocurre un apartamiento indebido o injustificado de las
negociaciones, surge la responsabilidad precontractual, en virtud de la cual los gastos,
de las partes deben serles resarcidos (CNCiv ., sala F, 22/10/1981, ED, 122- 663; ídem,
íd, 2/7/1982, ED, 102- 357).
Art. 992.— Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes
facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el
deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que
incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha
obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a
indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.
El Código Civil no contenía previsiones sobre esta materia y el deber de

confidencialidad no fue tratado expresamente en los proyectos anteriores. La fuente es
entonces el art. 2.1.16 de los Principios Unidroit que, bajo el acápite " Deber de
confidencialidad" dispone: Si una de las partes proporciona información como
confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla
ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que con
posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la
responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una
compensación basada en el beneficio recibido por la otra parte " .
II. Comentario
La regla general es que la información que se maneja durante la negociación NO es
confidencial, salvo que expresamente así la califique la parte que la suministra, o que se
haya suscripto un acuerdo de confidencialidad lo que suele ser frecuente en los negocios
internacionales.
2. Deberes de quien recibe la información confidencial
La ley atribuye dos deberes a quien recibe la información calificada de confidencial: el

de no revelarla a terceros y el de no utilizarla inapropiadamente en beneficio propio.
No se alcanza a avizorar con claridad qué quiere decir el Código Civil y Comercial con
la inclusión del adverbio calificador " inapropiadamente" con el que reemplaza el "
injustificadamente" del modelo que le ha servido de fuente. El Diccionario de la Lengua
define apropiadamente como " con propiedad" , lo cual parecería indicar que en el caso
sería de acuerdo con el sentido, significado o finalidad para la que la información ha
sido dada.
3. Obligación de reparar. Alcance
Quien ha usado inapropiadamente la información confidencial está obligado a reparar el

daño que haya sufrido quien la suministró con tal carácter. Claramente ello comprende
todos los daños que tengan adecuada relación de causalidad con el hecho ilícito.
Pero además puede haber otra medida de la reparación que está dada por la ventaja
indebida obtenida por la parte que usó la información confidencial, la que está obligada
a indemnizar en la medida de su enriquecimiento. El modelo seguido por el Código
Civil y Comercial es muy claro en el sentido de que " Aún si la parte agraviada no ha
sufrido daño alguno, podría reclamar de la otra parte los beneficios que esta última
obtuvo al revelar la información a terceros o al usarla para su propio beneficio" . De
donde no sería propiamente una indemnización de daños — c omo sugiere la redacción
del art. 992— toda vez que no se requeriría daño en la víctima sino que ésta se
apropiaría de los beneficios obtenidos por el infractor con la infracción.
Art. 993.— Cartas de intención. Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas
ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a
cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la
fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.
El Código Civil no aludía a las cartas de intención ni a ningún otro documento

precontractual. El antecedente de la norma actual es el art. 921 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Noción
Las cartas de intención son comunes en los negocios de cierta complejidad y en los que
los procesos de elaboración son prolongados. Es difícil caracterizarlos pues pueden
tener contenidos sumamente variados, desde la mera expresión de las partes de estar en
conversaciones para examinar la posible celebración de un contrato hasta el
establecimiento de ciertas bases para la negociación: personas habilitadas para llevarla a
cabo, descripción de información suministrada o a suministrar, pactos de
confidencialidad, plazos para el desarrollo de las negociaciones o de sus distintas etapas,
posibilidades de acceso de una parte a documentación de la otra, etc.
2. Interpretación
Normalmente estas cartas manifiestan de manera explícita que ellas no constituyen un

contrato ni obligan a las partes a contratar y generalmente son un dolor de cabeza para
los abogados que tienen que redactarlas pues el cliente de cada uno quiere quedar lo
más libre posible para desanudar cualquier relación y al mismo tiempo que la otra parte
quede lo más comprometida posible. Naturalmente la interpretación de su alcance queda
en definitiva sujeta a la interpretación judicial.
En todo caso lo que establece el Código Civil y Comercial es que ellas son de
interpretación restrictiva, por lo que sólo constituyen una oferta si reúnen sus requisitos.
Sección 4ª - Contratos preliminares. Por Julio César Rivera
Bibliografía clásica : Santarelli, Fulvio Germán , " El perfeccionamiento del contrato y

su calificación. Contratos, precontratos, acuerdos marco" , LA LEY, 2005- B, 855.
Art. 994.— Disposiciones generales. Los contratos preliminares deben contener el
acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen el contrato futuro
definitivo.
El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Sección es de un año, o el menor

que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento.
Art. 995.— Promesa de celebrar un contrato. Las partes pueden pactar la obligación de
celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales
se exige una forma bajo sanción de nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones
de hacer.
Art. 996.— Contrato de opción. El contrato que contiene una opción de concluir un
contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser
gratuito u oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No es
transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule.
El Código Civil no preveía una regulación de los contratos preliminares, aunque la

doctrina identificó a lo que en general se denominó "precontratos", perfectamente
válidos al amparo del principio de autonomía de la voluntad. Esta construcción
doctrinaria, acogida por la jurisprudencia, involucró a los contratos que debiendo ser
celebrados por escritura pública eran otorgados por instrumento privado, supuesto en el
cual alguna doctrina vio una suerte de precontrato que obligaba a celebrar el contrato
con la forma exigida por la ley (art. 1185 del Cód. Civil). Además podían ser
considerados como contratos de opción la venta con pacto de retroventa (art. 1366 del
Cód. Civil); la compraventa a ensayo o a prueba y la compraventa ad gustum (art.
1336). El contrato de leasing, originariamente regulado por la ley 2441, también
contiene necesariamente una opción de compra.
La primera tentativa de regulación general de este tipo de contratos aparece en el

Proyecto de Unificación de 1987 (art. 1156) comprendiendo el contrato preliminar y el
contrato de opción. Pero la fuente más directa es el Proyecto de 1998 que contemplaba
el contrato preliminar (art. 934), la promesa de contrato (art. 935), el contrato de opción
(art. 936); el contrato de prelación (arts. 937 y 938) y el contrato "ad referéndum" (arts.
939 y 940).
II. Comentario
1. Contratos preliminares. Noción
El contrato preliminar es el que obliga a celebrar un contrato definitivo; causa por lo

tanto una obligación de hacer (art. 995), y para que sea eficaz debe contener los
elementos esenciales particulares del contrato definitivo, como lo establece el art. 994.
Además conforme a este art. 994, el contrato preliminar debe tener un plazo, que es de
un año o menos, aunque las partes pueden renovarlo.
1.1. Distinción con el contrato preparatorio
El contrato preparatorio no obliga a celebrar ningún futuro contrato; su objeto es reglar

las vinculaciones jurídicas de las partes si ellas llegan a existir (Spota). Es el caso de los
denominados contratos o acuerdos marco, contratos reglamentarios o normativos; los
futuros contratos que celebren las partes, de existir, se ajustarán a lo previsto en el
contrato marco.
1.2. Utilidad de la figura
Spota, siguiendo las ideas de Messineo, expone que la finalidad práctica de esta figura
consiste en que puede contratarse en forma preliminar cuando no es posible — m aterial
o jurídicamente — o conveniente celebrar directamente el contrato definitivo. Ello
puede suceder porque el objeto del contrato es una cosa futura o no está disponible
inmediatamente; o — c omo sucedía en la práctica argentina — no se podía otorgar la
escritura pública de venta de un inmueble porque no se contaba con los datos registrales
o certificados pertinentes. De allí que — c omo se anticipó en el n° I — parte de la
doctrina y la jurisprudencia calificó al boleto de compraventa como contrato preliminar
que obliga a celebrar el contrato definitivo mediante la suscripción de la escritura
pública.
2. Clases
El Código contempla la promesa de celebrar un contrato futuro (art. 995) y el contrato

de opción (art. 996).
La promesa de celebrar un contrato futuro es el que obliga a ambas partes a otorgar el
contrato definitivo.
El contrato de opción es el que da a una de las partes el derecho irrevocable de aceptar

el contrato definitivo.
3. Promesa de celebrar un contrato futuro (art. 995)
3.1. Contratos a los que puede referirse
No cualquier contrato definitivo puede ser objeto de una promesa de contrato.

Conforme al último párrafo del art. 995 " el futuro contrato no puede ser de aquellos
para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad " . Por lo tanto quedan
excluidos la donación de inmuebles, de cosas muebles registrables y de prestaciones
periódicas o vitalicias, en los cuales la forma es exigida bajo pena de nulidad (art.
1552).
3.2. Efectos
La promesa de celebrar un contrato futuro obliga a celebrar el contrato definitivo; los

contrayentes no tienen la facultad de arrepentirse o de no contratar, salvo que se haya
convenido expresamente o exista una seña penitencial.
La celebración del contrato definitivo supone una nueva manifestación del

consentimiento de las partes.
Pero si una de las partes fuera renuente a otorgar el contrato definitivo, puede ser
compelido a ello y en su caso su consentimiento puede ser sustituido por el juez; se
aplica aquí el criterio sostenido por la jurisprudencia que admitió que el juez suscriba la
escritura pública cuando era demandado el cumplimiento del denominado boleto de
compraventa. Esta solución aparece ahora expresamente prevista en el art. 1018 y si
bien se refiere allí expresamente al contrato que debiendo ser otorgado en escritura
pública lo ha sido en instrumento privado, su solución puede generalizarse a todos de
los contratos preliminares.
4. Contrato de opción
Alterini define el contrato de opción como el contrato preliminar que obliga a las partes
a celebrar un futuro contrato, a cuyo fin una o varias de ellas otorgan irrevocablemente a
la otra u otras, individual o colectivamente, la facultad de requerir, a su arbitrio, que el
contrato definitivo sea concluido.
Conforme a lo que expone el art. 996 la opción debe contener todos los elementos del
contrato definitivo y la parte que tiene la facultad de ejercerla concluye el contrato con
su sola aceptación.
4.1. Carácter gratuito u oneroso de la opción
La opción puede ser gratuita u onerosa; esto último sucede cuando alguna la parte que
tiene el derecho de optar por celebrar el contrato paga un precio por ello, independiente
del precio que pague por la cosa objeto del contrato
4.2. Transmisibilidad
Conforme al art. 996 la opción no es transmisible a un tercero, salvo que así se haya
pactado expresamente.
4.3. Opciones recíprocas
En ciertos negocios, por ejemplo en los pactos entre accionistas o miembros de un

contrato asociativo, que se pacten opciones recíprocas; o sea que una parte puede
obligar a la otra a venderle (call option ), pero a su vez ésta puede obligar a la primera a
comprarle (put option ).
5. Extinción de las obligaciones causadas en el contrato preliminar por cumplimiento

del plazo
Las partes pueden sujetar las obligaciones del contrato preliminar a todas las
modalidades: plazo, condición, cargo. El plazo puede ser suspensivo o resolutorio. De
modo que las partes pueden convenir que el contrato definitivo no se celebrará antes de
cierta fecha (plazo suspensivo) o que el contrato preliminar tendrá una vigencia limitada
en el tiempo y de no haberse celebrado el contrato definitivo antes de ese límite se
extingue la obligación de otorgarlo (plazo resolutorio).
Pero he aquí que además el Código provee un plazo resolutorio de un año (segundo
párrafo del art. 994). Esto es: el contrato preliminar obliga por no más de un año.
La finalidad del legislador ha sido que con estas cláusulas no se afecte la libertad de las
acciones, pero este plazo que provee el Código es extremadamente breve y va a dar
lugar a dificultades en muchos negocios en los que es de práctica otorgar opciones por
términos mucho más extensos. Por ejemplo, hemos conocido en la actividad profesional
una opción de recompra de acciones pactada a 9 años contados a partir de la celebración
del contrato.
Sección 5ª - Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad. Por Fernando M.

Colombres
Biografía sobre la reforma : Gastaldi, José María - Gastaldi, José Mariano , Los
contratos en general , en Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.),
Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2012.
Bibliografía clásica : Alterini, Atilio Aníbal , Contratos Civiles. Comerciales. De

consumo. Teoría General, 1ª ed., 1ª reimp., Abeledo Perrot, 1999; López de Zavalía,
Fernando J., Teoría de los Contratos, t. II, 3ª ed., Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires,
2000; Wayar, Ernesto , Compraventa y permuta, Astrea, Buenos Aires, 1987.
Art. 997.— Pacto de preferencia. El pacto de preferencia genera una obligación de hacer
a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo
con la otra o las otras partes. Si se trata de participaciones sociales de cualquier
naturaleza, de condominio, de partes en contratos asociativos o similares, el pacto puede
ser recíproco. Los derechos y obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a
terceros con las modalidades que se estipulen.
El Código de Vélez trataba acerca del pacto de preferencia en los arts. 1368, 1392, 1394
y 1395 dentro del Libro Segundo, Sección Tercera, Capítulo IV, lo que implicaba
asumirlo como un pacto que funcionaba dentro de los contratos de compraventa. La
fuente de Vélez había sido el Esboco de Freitas (art. 2014). Se lo definía como la
estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador,
prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla" . El
Proyecto de 1998 preveía una reglamentación general de los pactos de preferencia bajo
la denominación de " contrato de prelación" (arts. 937 y 938) que son la fuente directa
de los preceptos que ahora examinamos.
II. Comentario
1. Ubicación
A diferencia del Código de Vélez y del Proyecto de 1998 el nuevo Código Civil y
Comercial incorpora el pacto de preferencia en el título II referido a los contratos en
general y dentro del capítulo III destinado a la formación del consentimiento, regulando
así de modo genérico el instituto.
Esta ubicación implica también la recepción legislativa del pacto de preferencia como
un contrato per se, lo cual era sostenido por López de Zavalía quien lo veía como " un
contrato típico, que puede ir acumulado al de compraventa o ser pactado
autónomamente" .
2. Pacto de preferencia. Definición legal
El Código Civil y Comercial define al pacto de preferencia como aquel que genera una
obligación de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro
contrato, debe hacerlo con la otra o con las otras partes.
Los pactos de preferencia pueden asumir múltiples variables. Generalmente el pacto de

preferencia obliga a conceder a la otra parte una primera opción para contratar en las
mismas condiciones que se ofrezcan a terceros. Esto es común en las sociedades
comerciales cerradas; si uno de los socios decide vender debe — a ntes de enajenar a un
tercero— ofrecerlas al otro u otros socios para que estos puedan adquirirlas a un precio
que puede estar predeterminado o que puede determinarse conforme al método que las
partes hayan elegido o al mismo precio que un tercero esté dispuesto a pagar por ellas.
La idea de la primera opción se suele exponer con la expresión inglesa first refusal ,
largamente conocida en el comercio internacional y también en el local.
3. Preferencias recíprocas
El Código autoriza las preferencias recíprocas cuando se trata de negocios de caracteres

asociativos, como la sociedad propiamente dicha, los contratos de colaboración
empresaria y los condominios.
4. Obligación de hacer
El artículo, siguiendo a gran parte de la doctrina (entre ellos Alterini, Borda), aclara que
el pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes. Otra
tesis era sostenida por Salas y Trigo Represas para quienes el pacto de preferencia
entraña para el promitente dos obligaciones: una de no hacer, la cual consiste en
abstenerse de vender la cosa sin hacérselo saber previamente al promitente; y otra de
hacer, que impone la notificación al beneficiario de la oferta referida dándole
oportunidad que ejerza su derecho.
5. Contratos en los que puede estipularse
El Código Civil y Comercial en sus arts. 1165 y 1166 regula el pacto de preferencia
dentro del contrato de compraventa y en el art. 1182 como cláusula a incorporar al
contrato de suministro. Ahora bien, de la ubicación y del texto del art. 997 se colige
que, además de ser aplicable el mismo a los contratos de cambio, dicha estipulación
también puede existir en los contratos asociativos.
La Ley de Sociedades Comerciales 19.550 en su art. 153 ya declaraba lícitas las

cláusulas que establecían restricciones a la transmisibilidad de las cuotas y que
conferían un derecho de preferencia a los socios o a la sociedad.
6. Transmisibilidad
El nuevo Código Civil y Comercial toma como norma general la transmisibilidad a

terceros del pacto de preferencia. Lógicamente que esta transferencia debe hacerse
respetando las modalidades estipuladas, es decir, con las condiciones o excepciones que
las partes hayan colocado.
De este modo el art. 997 se aparta del principio general que regía en el Código de Vélez
donde — a l estar incorporado el pacto de preferencia como una cláusula dentro del
contrato de compraventa— se lo declaraba intransmisible (idéntica solución propicia el
art. 1165 del nuevo Código Civil y Comercial). Al respecto, Borda sostenía que la
inserción de este tipo de cláusulas dentro del contrato de compraventa solía fundarse en
razones sentimentales ya que " el dueño de la cosa se aviene a desprenderse de ella a
condición de que la posea quien sepa valorarla o cuidarla, pero desea evitar que caiga en
manos de extraños. Se trata, por tanto, de motivaciones íntimas, que no valen para sus
sucesores o cesionarios" ello decía, entre otras cosas, porque conviene evitar las normas
que traban la libre disposición de los bienes. Para López de Zavalía era intransmisible
porque era establecido intuitu personae, del mismo modo Lorenzetti los considera
intransmisibles por ser inherentes a la persona.
Entonces, al regir el pacto de preferencia tanto para los contratos de cambio como para
los asociativos, se imponía establecer como norma general la transmisibilidad de los
mismos. Es muy común encontrar en los contratos sociales cláusulas de preferencia a
favor de los socios para adquirir las cuotas sociales de quien hizo uso del derecho de
receder y que se establezca, siendo esa preferencia transmisible a los sucesores
universales o particulares de los socios.
7. Cumplimiento de la obligación del dador de la preferencia
El first refusal o pacto de preferencia o contrato de prelación es un contrato

preparatorio. Esto es, el contrato definitivo se celebra si el dador de la preferencia
decide otorgar el negocio previsto y si el beneficiario acepta hacerlo.
De modo que para que exista el contrato definitivo es necesario:
— que el dador de la preferencia decida otorgar el negocio y lo comunique al

beneficiario, de acuerdo a las estipulaciones que contuviera el pacto de preferencia;
— que el beneficiario acepte celebrar el contrato definitivo.
Se advierte claramente la diferencia con la promesa de contratar y con el contrato de

opción. En estos casos la celebración del contrato definitivo es obligatoria.
Un ejemplo puede aclarar los conceptos.
Si las partes de un contrato de compraventa de acciones pactan que una tiene el derecho
de comprarle a la otra sus acciones dentro de cierto tiempo por el precio a que tales
acciones coticen en bolsa, y recíprocamente la segunda tiene derecho a que la primera le
compre las acciones dentro de cierto tiempo al precio que coticen, tenemos un contrato
de opción recíproco ( call y putoption ) que obliga a celebrar la compraventa cuando
alguna de las partes ejerza la opción sea de comprar o de ven der.
Pero si las partes de un contrato de sociedad han convenido que ambos socios antes de
vender las acciones a terceros deben ofrecerlas al otro socio (en las mismas condiciones
que ofrece el tercero o por un precio determinado o por un precio que se determine por
algún método), para que se otorgue el contrato de venta es necesario: (i) que uno de los
socios decida vender sus acciones; (ii) que el otro quiera comprarlas. El dador de la
opción cumple dando el aviso y por ende la opción al otro socio; y éste no está obligado
a comprar, puede o no hacerlo.
III. Jurisprudencia
1. Si existe una restricción a la legitimación para la venta de las acciones en razón de un

pacto de preferencia, esa restricción opera igualmente para el otorgamiento del
usufructo (Cód. Civil: 3270) otorgado ( CNCiv ., sala B, 21/12/2007, Abeledo Perrot N°
11/45527).
2. El pacto de preferencia constituye una estipulación conforme a la cual el comprador

se compromete, para el supuesto eventual de que quisiere vender el bien, a avisarle al
vendedor de las condiciones de la oferta para que éste sea preferido en la enajenación en
caso de que por lo menos igualare todas las ventajas comprendidas en ella (cf. arts.
1368, 1392, 1393, 1396, Cód. Civil) (SCBA, 25/2/2009, Abeledo Perrot N° 14/152620).
Art. 998.— Efectos. El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios

una declaración, con los requisitos de la oferta, comunicándole su decisión de celebrar
el nuevo contrato, en su caso de conformidad con las estipulaciones del pacto. El
contrato queda concluido con la aceptación del o de los beneficiarios.
Respecto a los efectos del contrato de preferencia, los mismos se encontraban en el art.
1394 del Código de Vélez, inspirado en el art. 2092 del Esboco de Freitas.
El segundo párrafo del art. 1101 del Proyecto de 1998 también se refería a los efectos
del contrato de preferencia pero, con el agregado de la mención al supuesto de venta de
la cosa a través de subasta.
II. Comentario
1. Obligación a cargo del otorgante
Tal como lo sostenía la doctrina (Alterini, Lorenzetti) y lo recepta el art. 997 del Código
Civil y Comercial, el otorgante de la preferencia tiene una obligación de hacer en
cabeza suya, la cual consiste en hacer saber al beneficiario la oferta recibida, para que
así éste decida si hace uso o no de su derecho.
La obligación debe ser ejecutada por el otorgante lealmente y sin reticencias (Borda), de
un modo tal que permita al beneficiario conocer realmente todas las condiciones del
negocio que piensa realizar, para que así éste pueda tomar una decisión.
2. Forma de la notificación
El art. 1394 del Código de Vélez no fijaba de un modo específico cómo debía ser
realizada la comunicación, lo único que mencionaba es que la intimación podía ser
judicial. El Proyecto de 1998, por su parte, tampoco establecía ningún requisito formal a
la hora de efectuar la comunicación, consecuencia de ello es que se encontraba
permitido cualquier medio (pudiendo ser hecha hasta verbalmente, aunque esto chocaría
con el problema de la dificultad probatoria) siempre y cuando sea fehaciente.
El Código Civil y Comercial se limita a decir que la comunicación deberá ser realizada
de conformidad con las estipulaciones del pacto, lo cual deja librado a la autonomía de
la voluntad la elección del modo en que el otorgante deberá notificar al beneficiario.
Lo importante es que la comunicación sea hecha de forma tal, que permita al

beneficiario analizar con tiempo y seriamente la posibilidad de hacer uso o no de su
derecho de preferencia.
3. Aceptación por parte del beneficiario: obligaciones
Borda enseña que " El vendedor está obligado a reconocer al comprador todas las
condiciones que el tercero le hubiere ofrecido, en cuanto a precio, plazo para el pago y
entrega y cuantas otras ventajas resultasen para el comprador- vendedor del contrato que
se le ha propuesto (art. 1393). No podrá pretender que se compensen ciertas condiciones
más favorables, con otras menos favorables con relación a la oferta del tercero; su oferta
debe ser por lo menos igual a cada una de las condiciones propuestas por el tercero; de
esta manera se evitan dudas y cuestiones que en definitiva sólo podrían ser resueltas por
el juez creando un estado de incertidumbre en los derechos de los interesados durante
todo el transcurso del pleito. Y si el tercero, junto con su oferta, hubiera entregado al
dueño el precio o una parte de él, la declaración por la cual se hace uso del derecho de
preferencia debe ser acompañada de la entrega o depósito de aquellas sumas" .
Esto debe ser así desde el momento que el beneficiario puede hacer valer su derecho de
preferencia en tanto y en cuanto iguale la oferta que le fue realizada al otorgante.
4. Incumplimiento por parte del otorgante
El art. 1394 del Código de Vélez establecía expresamente que si el otorgante de la

preferencia vendiese la cosa — y a que se lo trataba como una cláusula dentro del
contrato de compraventa— sin avisarle al beneficiario, la venta sería válida, pero se
debía indemnizar a éste de todo el perjuicio que le resultare.
No obstante lo claro del precepto, la doctrina propició dos soluciones distintas:

Para un grupo mayoritario (Borda, Lorenzetti, Wayar, López de Zavalía), la venta
siempre se reputaba válida y lo único que podía reclamar el vendedor beneficiario eran
los daños y perjuicios. Wayar y López de Zavalía incluso afirman que siempre podrían
reclamar el daño moral.
Para Llerena, Salvat y Rezzónico (todos citados por Borda), si el tercero era de mala fe
el vendedor originario — b eneficiario del pacto— podía pedir la nulidad de la venta y
luego de declarada la misma, exigir le vendan la cosa a él. Esta solución contrariaba, por
supuesto, el texto expreso del 1394.
Según Borda, estos autores habían seguido la opinión corriente en Francia, sin advertir
que en aquella legislación no existe un precepto como el del art. 1394 del Código de
Vélez.
Analizando como es tratada la cuestión en el nuevo Código Civil y Comercial vemos

que el art. 1165 del anteproyecto de reforma elevado por la comisión redactora al Poder
Ejecutivo Nacional traía una disposición cuya solución era similar a la del art. 1394 ya
que rezaba: " ...Si el vendedor la enajena sin avisarle al vendedor, el acto será válido
pero responde por los daños que sufra la otra parte" .
Ahora bien, al momento de elevar el Poder Ejecutivo Nacional el proyecto al Congreso

de la Nación, fue suprimido el párrafo ut supra transcripto (curiosamente en el caso de
este artículo, como en el de otros, no hay ninguna explicación ni mención al cambio
apuntado), con lo cual priva al nuevo Código Civil y Comercial de una solución del
tenor de la que tenía el art. 1394 del Código de Vélez, con lo que la discusión se volverá
a reeditar, pero con más fuerza que antes.
Art. 999.— Contrato sujeto a conformidad. El contrato cuyo perfeccionamiento depende

de una conformidad o de una autorización queda sujeto a las reglas de la condición
suspensiva.
El Código de Vélez en su art. 528 regulaba sobre las obligaciones sujetas a condición
suspensiva y resolutoria.
El Proyecto de 1998 en la sección séptima bajo el nombre de contrato ad referendum

contenía , en su art. 939 titulado " Condición suspensiva " , una norma de idéntica
redacción al art. 999 del Código Civil y Comercial.
II. Comentario
1. Concepto
El contrato sujeto a conformidad es un negocio ad referendum¸ en el cual la declaración

de voluntad de uno de los contratantes o, en su caso, la de ambos, requiere ser integrada
con la declaración de voluntad de un tercero ajeno al acto, el cual tiene que dar su
asentimiento o aprobación para que éste quede perfeccionado.
Alterini explicaba que " ese contrato ad referendum de un tercero está sometido a la
conditio juris de producirse el hecho externo que lo haga eficaz, por lo cual se le aplican
las reglas de la condición suspensiva" .
2. Contratos preliminares y contrato sujeto a conformidad
La ubicación en secciones distintas dentro del Capítulo 3 del Código Civil y Comercial
de los contratos preliminares (sección 4ª) y de los contratos sujetos a conformidad
(sección 5ª) viene a confirmar normativamente lo sostenido por López de Zavalía
respecto a que " ambos responden a principios clasificatorios distintos" , ello desde el
momento que los contratos preliminares se vinculan a otro contrato que deberá (o
debería) celebrarse posteriormente, cosa que no ocurre con los negocios ad referéndum.
3. Contratos preliminares
López de Zavalía enseña que " el preliminar es un contrato (puro o condicional)

jurídicamente contingente, que obliga a la conclusión de otro contrato (definitivo o
preliminar) que regulará los intereses de las mismas partes sustanciales" .
Gastaldi, siguiendo a Messineo, ubica al contrato preliminar como " un aspecto del
fenómeno de la formulación progresiva del contrato. Es una suerte de pactum in
contrahendo. Es un contrato dirigido a la conclusión de otro contrato futuro. Es decir,
agregamos, que se trata de dos partes que se obligan a celebrar otro contrato futuro que
puede calificarse como definitivo y cuyo contenido a quedado determinado por el
preliminar" .
El nuevo Código Civil y Comercial señala como contratos preliminares a la promesa de

celebrar un contrato (art. 995) y al contrato de opción (art. 996).
4. Contrato sujeto a conformidad

Como vimos ut supra , el contrato sujeto a conformidad tiene como característica que su
perfeccionamiento depende de la aprobación de un tercero ajeno al mismo, por lo cual,
durante todo el tiempo anterior a dicha aprobación — q ue puede llegar o no— el
negocio queda en un estado de incertidumbre.
Alterini nos ilustra con el ejemplo de un tutor que necesita autorización del juez para
vender haciendas del menor (art. 450, inc. 1, Código de 1871). De realizarse el contrato
antes de la autorización judicial, el mismo estaría sometido a la conditio juris de
producirse el hecho externo (la autorización del juez) que lo perfeccione, aplicándose
entonces la regla de la condición suspensiva. Otro ejemplo lo encontraríamos en el caso
de los administradores de una S.A. que requieren ratificación de la asamblea societaria.
3. Reglas de la condición suspensiva
La última parte del art. 999 sujeta el negocio ad referéndum a las reglas de la condición
suspensiva. Otros contratos sujetos a esta condición dentro del Código Civil y
Comercial son: a) el contrato por cuenta de quien corresponda (art. 1030); b) contrato de
venta de cosa futura (art. 1131) y c) si el comprador se reserva la facultad de probar la
cosa o es a satisfacción del comprador (art. 1160).
Analicemos ahora cuáles son estas reglas:
a. Pendente conditione: López de Zavalía remarca que mientras la condición no se

cumpla, el vendedor no está obligado a entregar la cosa ni el comprador a pagar el
precio y solo caben las medidas conservatorias
El art. 347 del Código Civil y Comercial se refiere a dicha hipótesis permitiendo a quien
es titular de un derecho supeditado a condición suspensiva, solicitar las medidas
conservatorias que estime pertinentes. La misma solución se encontraba contemplada en
el art. 1370 inc. 1 del Código de Vélez.
Manda también a la parte que constituyó o transmitió un derecho pendente conditione a

comportarse de buena fe, de modo tal que no perjudique a la contraparte.
b. Cumplida la condición suspensiva : El art. 348 del Código Civil y Comercial es claro
al mandar a las partes a cumplir con las prestaciones convenidas, lo cual es lógico desde
el momento que el contrato quedó perfeccionado.
c. No cumplimiento de la condición suspensiva : Si el acto celebrado bajo condición

suspensiva se hubiese ejecutado antes del cumplimiento de la condición y esta no se
cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos percibidos.
También, deberíamos analizar si las partes en uso de su autonomía de la voluntad

prometieron la conformidad o autorización del tercero como obligación de medios o de
resultado (Alterini) y si se fijó una cláusula penal para el supuesto de no lograse la
ulterior autor ización (SC Mendoza, sala I, 26/3/1992, LA LEY, 1992- E, 256).
III. Jurisprudencia
Cabe desestimar el reclamo de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la

frustración de la compraventa de acciones y usufructo celebrado por las partes; toda vez
que, celebrado un contrato de compraventa de un porcentaje de acciones de una
sociedad de prestación de servicios médicos —porcentaje correspondiente a uno de esos
servicios— con sus titulares, ad referendum del consentimiento de los restantes
accionistas que tenían opción de compra preferente y, en virtud de ello, a fin de que el
adquirente pueda acceder a la explotación del servicio en cuestión —con
consentimiento de la sociedad— se otorgó un contrato de usufructo, al no lograr
perfeccionar la compraventa por no obtenerse la referida conformidad, tampoco el
usufructo puede servir de sustento al reclamo de resarcimiento de daños y perjuicios
(CNCiv., sala B, 25/9/2007, Abeledo Perrot N° 11/45518).
Capítulo 4 - Incapacidad e inhabilidad para contratar. Por Fernando M. Colombres
Bibliografía clásica : Gastaldi, José María, " Capacidad y legitimación en los contratos"
, LA LEY, 2007- E, 899; Laje, Eduardo J., " Capacidad para contratar" , LA LEY,
1975- A, 1099 — Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales t. IV, 1/1/2009; López
de Zavalía, Fernando J., Teoría de los Contratos, t. II, 3ª ed., Víctor P. de Zavalía,
Buenos Aires, 2000.
Biografía sobre la reforma : Gastaldi, José María - Gastaldi, José Mariano , " Los
contratos en general " , en Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.),
Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2012; Tobías, José W., " La Persona humana y el Proyecto " , en
Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012 .
Art. 1000.— Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nulidad del contrato
celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene
derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto
si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se
haya enriquecido.

El Código Civil de 1871 en su art. 1165 contemplaba el supuesto tratado por el art. 1000
del Código Civil y Comercial. También el Proyecto de 1998 en su art. 941 bajo el título
" Efectos de la invalidez" contenía una norma de similar redacción.
II. Comentario
1. Actos nulos y anulables
El art. 44 del Código Civil y Comercial declara nulos los actos ejecutados por persona
incapaz o con capacidad restringida realizados en contra de lo dispuesto por la sentencia
inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Por otro lado, el art. 45 señala que los actos anteriores a la inscripción de la mencionada
sentencia pueden ser declarados nulos si perjudican a la persona incapaz o con
capacidad restringida y si se cumplen tres extremos, a saber: 1. la enfermedad mental
era ostensible a la época de la celebración del acto, 2. quien contrató con él era de mala
fe y 3. Si el acto fue a título gratuito.
El art. 1000 del Código Civil y Comercial protege el interés de los incapaces de hecho.
2. Restricciones a la capacidad en el Código Civil y Comercial
2.1. Persona declarada incapaz
El art. 32 segundo párrafo circunscribe la declaración de incapacidad para aquella

persona mayor de trece años que se encuentra en situación de falta absoluta de aptitud
para dirigir su persona o administrar sus bienes. De este modo, como lo remarca Tobías,
la declaración de incapacidad se circunscribiría únicamente a aquellos casos donde la
persona manifiesta problemas psíquicos, con lo que vendría a sustituir la terminología "
dementes" o " incapaces por demencia" del art. 141 del Código de Vélez, recogiendo así
la moderna tendencia de evitar el uso de cualquier vocablo o término que pueda ser
calificado como ofensivo o discriminatorio, guardando, de ese modo, coherencia con lo
establecido por la ley 26.387.
Ahora bien, al estar referida la incapacidad a los casos de enfermedades mentales, se

estaría dejando de legislar para los casos donde el impedimento no es mental sino físico.
2.2. Persona con capacidad restringida
El art. 32 primer párrafo del Código Civil y Comercial regula el caso de aquella persona
mayor de trece años, la cual padece de una adicción o alteración mental permanente o
prolongada, a quien el juez puede restringirle su capacidad.
Esta capacidad restringida vendría a suplantar el término inhabilitados de los incs. 1 y 2

del art. 152 bis del Código de Vélez.
3. Protección al incapaz
El art. 1000 del Cód. Civil y Comercial regula los derechos de la parte capaz ante la
declaración de nulidad del contrato celebrado con persona incapaz o con capacidad
restringida.
El principio general es que la parte capaz del contrato declarado nulo, no tiene derecho a
exigir la restitución o el reembolso de lo que hubiere pagado o gastado, ya que muy
probablemente el incapaz, dado su estado, ya lo dilapidó.
Ahora bien, esta regla encuentra una excepción en el caso que el incapaz se hubiese
enriquecido, lo cual es coherente con el instituto del enriquecimiento sin causa del art.
1794 del Código Civil y Comercial.
III. Jurisprudencia
Corresponde restituir todo aquello percibido por quien contrató con el incapaz,
encontrándose la obligación de la contraparte sujeta solamente a la situación de
excepción que prevé el art. 1165, salvo si probase que existió lo que dio, o que
redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz (CCiv. Neuquén, sala B,
13/3/2007, MJ - JU - M - 10576 - AR).
Art. 1001.— Inhabilidades para contratar. No pueden contratar, en interés propio o

ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones
especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos
tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona.
El art. 1001 del Código Civil y Comercial se encuentra inspirado en el art. 941 del
Proyecto de 1998, cuya redacción y título son idénticos.
II. Comentario
1. Sentido de la norma
El artículo en comentario sienta el principio general referido a las inhabilidades para

contratar, luego, a lo largo de todo el articulado del Código Civil y Comercial se
establecen las situaciones particulares.
La norma establece que los impedidos para contratar conforme a disposiciones

especiales no pueden hacerlo en interés propio (consecuencia lógica del impedimento
que pesa sobre ellos), ni en interés ajeno o a través de interpósita persona, con lo cual se
busca evitar la celebración de negocios simulados.
2. Situaciones reguladas
Aquellas disposiciones especiales a las cuales alude la norma serían:
— los casos previstos en el art. 1002, referido a las inhabilidades especiales;
— la prohibición que pesa sobre el consignatario de vender para si las cosas

comprendidas en la consignación (art. 1341);
— la prohibición al corredor de adquirir por sí o por interpósita persona efectos cuya

negociación le ha sido encargada o de tener cualquier participación o interés en la
negociación o en los bienes comprendidos en ella (art.1348);
— el impedimento de celebrar contrato de comodato entre 1) tutores y curadores

respecto de los bienes de las personas incapaces o con incapacidad restringida bajo su
representación y 2) administradores de bienes ajenos respecto a los bienes confiados a
su gestión, si es que no cuentan con facultades expresas para ello (art 1535);
— la prohibición que pesa sobre el fiduciario de adquirir para si los bienes

fideicomitidos (art 1676).
III. Jurisprudencia
Los padres no pueden realizar por sí actos de disposición a favor de terceros sobre
bienes de sus hijos menores; deben requerir siempre autorización judicial previa (CCiv.
y Com. San Isidro, sala II, 31/5/2007, Abeledo Perrot N° 70038477).
Art. 1002.— Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación

están o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus

auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han
intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que

intervienen o han intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre
los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.
El art. 1002 del Código Civil y Comercial generaliza una regla que se encontraba
dispersa en los arts. 1160, 1161, 1442 y 1443 del Código de Vélez.
El art. 943 del Proyecto de 1998 tiene una redacción idéntica a la del art. 1002 aunque
con una diferencia enorme; mientras el proyecto de 1998 se limitaba a establecer las
inhabilidades especiales por el término de dos años, vencido el cual la inhabilidad
desaparecía, el art. 1002 del Código Civil y Comercial no fija límite temporal alguno,
por lo cual estas inhabilidades especiales las establece sine die .
II. Comentario
1. Incapacidad que acarrea la norma

La capacidad de derecho es tratada en el art. 22 del Código Civil y Comercial, donde se
indica que toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos.
Ahora bien, el mismo artículo, en su parte final dispone que la ley puede privar o limitar
esta capacidad, siendo un ejemplo de ello el art. 1002 el cual establece incapacidades de
derecho respecto a determinadas personas y ante diferentes circunstancias.
Como explicaba Laje, " los denominados incapaces de derecho o de goce, están
constituidos por personas que son capaces de hecho, pero que la ley les prohíbe adquirir
determinados derechos. Por consiguiente no pueden ser titulares de ellos" .
2. Finalidad de las incapacidades de derecho
Tobías lo explica claramente: " el ordenamiento jurídico consagra límites a la aptitud

genérica de la persona para ser titular de derechos estableciendo derechos circunscriptos
— i ncapacidades de derecho— fundadas en consideraciones de orden superior que
acarrean que determinadas personas no puedan ser titulares de determinados derechos" .
Estos límites a la capacidad de derecho impuestos por el ordenamiento jurídico los

encontramos a lo largo y ancho del Código Civil y Comercial (v.gr. arts. 1002, 1341,
1348, 1535, 1676) en normas con un fuerte carácter moralizador.
En los tres primeros inciso del artículo traído a estudio, las inhabilidades se fundan en la
relación de poder en la que se encuentran los sujetos con respecto a los bienes objeto de
la prohibición, situación esta que les acarrea ventajas que podrían redundar en
desventajas para: a) la comunidad en el caso del inc. a) del art. 1002; b) las partes de un
proceso judicial, arbitral o de mediación en el caso del inc. b) del art. 1002; y c) para los
clientes o contrapartes de abogados y procuradores en el caso del inc. c) del art. 1002.
Lo mismo ocurre con la situación jurídica prevista en la última parte del mismo.
Res pecto del inc. d) es una pauta moralizadora cuya finalidad es la de preservar la
comunidad, evitando la actuación de uno de los cónyuges en beneficio propio y en
desmedro de la misma.
Capítulo 5 - Objeto. Por Julio César Rivera
Bibliografía clásica: Brebbia, Roberto H. , " El objeto del negocio jurídico " , LA LEY,
1992 - E, 892; Bueres, Alberto J. , " Objeto del negocio jurídico " , LA LEY, 1999 - D,
1301; Compagnucci De Caso, Rubén , " El objeto del negocio jurídico " , LA LEY,
1991 - A, 924; Crivellari Lamarque De Berasatageui, Elena , Contratos sobre bienes
futuros , en Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Contratos,
Zavalía, Buenos Aires, 1973, vol. II; Cuiñas Rodríguez, Manuel , " El objeto, la causa y
los negocios jurídicos contractuales " , LA LEY, 1998 - C, 1066; Lorenzetti, Ricardo,
L., " Ineficacia - nulidad del objeto de los contratos, Un enfoque basado en las normas
fundamentales " , RDPyC, 8 - 156; Macario, Francesco, " Rischio contrattuale e rapporti
di durata nel nuovo diritto dei contratti, dalla presupposizione all ' obbligo di
rinegoziare " , en Rivista di DirittoCivile, 2002; Medina, Graciela , " Empresa familiar "
, LA LEY, 2010 - E, 920; Morello, Augusto M., " Los contratos de larga duración y la
necesidad de una renegociación permanente " , LA LEY, 1989 - C, 1227; Nicolau,
Noemí , " La revisión y renegociación del contrato como instrumentos útiles para su
adecuación a las circunstancias sobrevenidas " , JA, 2002 - IV - 1058; Stiglitz, Rubén ,
Objeto, causa y frustración del contrato , Depalma, Buenos Aires, 1992; Stodart de
Sasim - Ana María, Objeto del contrato, c asos especiales, en Cátedra de Derecho Civil
del Dr. Federico N. Videla Escalada, Contratos, Zavalía, Buenos Aires, 1973, vol. II;
Tobías, Jorge W. - De Lorenzo, Federico , " Apuntes sobre la acción autónoma de
reajuste en los términos del art. 1198 del Código Civil" , LA LEY, 2003 - B, 1185.
Art. 1003.— Disposiciones generales. Se aplican al objeto del contrato las disposiciones
de la Sección 1ª, Capítulo 5, Título IV del Libro Primero de este Código. Debe ser
lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y
corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.
Art. 1004.— Objetos prohibidos. No pueden ser objeto de los contratos los hechos que
son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden
público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los
bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto
derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56.
El Código Civil denominaba " Del objeto de los contratos " al Capítulo 3 del Título I de
la Sección Tercera del Libro II. Se extendía entre los arts. 1167 y 1179. Esta regulación
debía complementarse con la norma del art. 953 referida al objeto de los actos jurídicos
y de la cual la jurisprudencia y doctrina argentinas hicieron una fecunda aplicación.
El Capítulo 5 que comentamos ahora se denomina simplemente " Objeto " ; debe ser
entendido y aprehendido también en su relación con el vigente art. 279 que trata del
objeto del acto jurídico. El mismo art. 1003 remite a esa disposición.
Este Capítulo mejora, modifica parcialmente y simplifica las normas que contenía el
Código Civil. Así lo proponían los sucesivos proyectos de reforma habidos desde 1987;
en particular el Proyecto de 1998 trataba del objeto del contrato entre los arts. 944 y 951
que, en líneas generales, han sido seguidos por el Código Civil y Comercial
II. Comentario
1. Objeto del contrato. Noción
El Código Civil y Comercial no define el objeto del contrato; el art. 1003, que abre el
Capítulo, remite a las normas sobre objeto del acto jurídico y enumera las condiciones
que tal objeto debe reunir.
El art. 279 se refiere al objeto del acto jurídico, y si bien no lo define de su lectura se
infiere que puede consistir en hechos o bienes.
La supresión de las referencias a la prestación — q ue aparecía en los arts. 1167 a 1169

del Cód. Civil— permite superar la discrepancia doctrinaria que existía sobre el punto.
Por lo tanto, el objeto del contrato está constituido por bienes o hechos.
Ello permite deslindar con precisión conceptos distintos:
— la obligación, que es efecto del negocio jurídico;
— la prestación, que es objeto de la obligación;
— l a noción de objeto del negocio jurídico queda reducida a su materia, hechos o

bienes, como quedó expresado;
— de este modo se evita confundir objeto y causa del negocio, como sucede con la
doctrina del objeto fin elaborada por Spota; por lo demás el Código Civil y Comercial
distingue adecuadamente entre objeto y causa, pues esta se regula separadamente tanto
en materia de acto jurídico como de contratos;
— y tampoco se confunden objeto y contenido del negocio; el contenido es la

prestación, o sea la conducta exigible de uno de los sujetos para satisfacer el interés del
otro sobre el objeto (Cifuentes).
Así, por ejemplo, en un contrato de compraventa de cosa mueble, la cosa vendida y el

precio constituyen el objeto; la entrega de la cosa y la entrega del precio constituyen las
prestaciones, contenido del negocio jurídico.
2. Recaudos que debe satisfacer el objeto. Enumeración

2.1. Metodología del Código Civil y Comercial
Para individualizar los recaudos que debe satisfacer el objeto del contrato, es necesario
leer tres artículos:
— el art. 279 que se refiere al objeto del acto jurídico y que es aplicable al objeto del
contrato por necesidad lógica y porque el mismo art. 1003 remite a él;
— el art. 1003 que entre las disposiciones generales expone recaudos que debe reunir el
objeto: lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica
y corresponder a un interés de las partes aunque este no sea patrimonial;
— y el art. 1004 que enumera los objetos prohibidos.
Es evidente que el método seguido no contribuye a la claridad de la regulación, y hay

superposiciones evidentes que pudieron evitarse.
2.2. Enumeración de las requisitos que debe satisfacer el objeto del contrato
Leyendo los tres artículos llegamos a que el objeto del contrato debe ser :
— posible;
— lícito;
— determinado o determinable;
— susceptible de valoración económica;
— corresponder a un interés de las partes;
— no ha de ser contrario a la moral y las buenas costumbres;
— no ha de afectar la dignidad de la persona humana;
— no ha de ser lesivo para los derechos ajenos;
— tratándose de bienes no ha de estar prohibido que sean objeto del contrato;
— tratándose de hechos no han de estar prohibidos por las leyes.
Atendiendo a que el objeto pueden ser bienes o hechos, parecería que estos requisitos
funcionaran del modo siguiente:
— todos los bienes — d eterminados o determinables— pueden ser objeto de los actos
jurídicos — en el marco de las disposiciones de los arts. 1007 a 1010— salvo aquellos
que estén prohibidos para ser objeto de un negocio;
— los hechos pueden ser objeto de los actos jurídicos si son posibles, lícitos, acordes
con la moral y las buenas costumbres, y no afectan la dignidad de la persona humana ni
resultan lesivos para derechos ajeno s.
3. Bienes como objeto de los contratos
La regla general es que todos los bienes pueden ser objeto de los negocios jurídicos. Se
excepcionan aquellos que están prohibidos para ser objeto de actos jurídicos. Ello aplica
a los bienes fuera del comercio que según el art. 234 del Cód. Civil y Comercial son
aquellos cuya transmisión está expresamente prohibida por la ley. Tal sería el caso de
las armas de guerra o los estupefacientes, medicamentos no autorizados, productos
nocivos para la salud o el medio ambiente que por ello hayan sido vedados por la
legislación como el DDT o algunos pesticidas, etc. En esos casos el contrato tiene lisa y
llanamente un objeto ilícito, justamente por estar prohibido por la ley.
También se considera como fuera del comercio aquellos bienes cuya enajenación ha
sido prohibida por actos jurídicos en la medida que el mismo Código autorice la
creación de tales prohibiciones por convención de las partes.
3.1. El requisito de "posibilidad" aplicado a los bienes
Durante la vigencia del Código Civil se discutió si el requisito de posibilidad se

aplicaba a los bienes. En este Código Civil y Comercial el requisito de posibilidad
parece aplicarse exclusivamente a los hechos; así surge del texto del art. 1004 que
expresamente alude a los hechos imposibles, mientras que no aparece tal calificación
para las cosas.
De todos modos resulta evidente que si una parte se ha obligado a entregar una cosa "
imposible " (un terreno en la Luna), la otra no podría pretender el cumplimiento en
especie ni las prestaciones sustitutas. Desde otro prisma, la denominada imposibilidad
jurídica — p romesa de constituir una hipoteca sobre una cosa mueble o una prenda
sobre un inmueble— se subsume en la ilicitud.
3.2. Determinados o determinables. Remisión
Los bienes objeto del acto jurídico deben ser determinados o determinables. La materia
se trata específicamente en los arts. 1005 y 1006 a cuyos comentarios remitimos
4. Hechos como objeto de los contratos
4.1. Posibles
La imposibilidad debe ser originaria, esto es contemporánea al acto. Si ella sobreviene

luego de celebrado el acto, entrarán en juego las disposiciones que tratan la
imposibilidad de pago.
La imposibilidad debe ser absoluta y objetiva, en el sentido de que no debe ser propia
del sujeto del negocio, sino afectar por igual a todas las personas. Es decir que el objeto
debe ser imposible para todos por igual.
4.2. Lícitos
El contrato tiene como objeto un hecho ilícito cuando la conducta que constituye su
materia o realidad está prohibida por la ley.
De allí que constituyen supuestos de negocios de objeto ilícito aquellos en que se

prometen servicios profesionales, para los cuales se carece de título habilitante
(ejercicio ilegal de la medicina, de la abogacía o de cualquier otra profesión que
requiera alguna habilitación); las sociedades prohibidas para ciertos profesionales
(sociedad anónima para el ejercicio del corretaje; sociedad entre martilleros y
corredores), etc .
Obviamente también entran dentro de la noción genérica de ilicitud los hechos que sean
contrarios a la moral, las buenas costumbres o el orden público, lesionen derechos de
terceros o afecten la dignidad de la persona humana.
4.2.1. Hechos contrarios a la moral y las buenas costumbres
El art. 1004 alude exclusivamente a la moral; la referencia a las buenas costumbres

aparece en el art. 979. La omisión no ha de entenderse significativa, desde que " moral y
buenas costumbres " es un estándar que la ley utiliza en varias oportunidades sin que
corresponda hacer distinciones entre uno y otro elemento del mismo. En todos los casos
la interpretación y aplicación del estándar ha de hacerse compatibilizándolo con el art.
19 de la CN en cuanto alude al " orden y la moral pública ".
Mantiene su vigencia la jurisprudencia tejida alrededor del art. 953 del Cód. Civil
sustituido con las pertinentes adecuaciones a las nuevas realidades sociales y en
particular a la neutralidad moral del Estado en ciertas cuestiones privadas como ser la
orientación sexual. De donde conductas que antaño pudieron considerarse lesivas de la
moral y buenas costumbres son hoy absolutamente admitidas, como el corretaje
matrimonial o el alquiler de un inmueble para que funcione una casa de citas.
4.2.2. Hechos contrarios al orden público
Algunos de los ejemplos que hemos dado antes encuadrarían en este supuesto; nos
referimos a los contratos para la prestación de servicios profesionales por sujetos no
habilitados para ello; es que la regulación de las profesiones y la habilitación para
ejercerlas es materia no disponible para las partes (es ilícito el contrato por el cual
promete una intervención quirúrgica quien no es médico, aun cuando el paciente sepa
que el sujeto no tiene título habilitante y lo consienta expresamente). Del mismo modo
no podrían los cónyuges establecer un régimen de bienes distinto a los autorizados por
la ley o pactar que si se divorcian uno debe pagar al otro una cláusula penal.
4.2.3. Hechos contrarios a la dignidad de la persona humana
El art. 953 del Cód. Civil empleaba la fórmula " hechos... que se opongan a la libertad
de las acciones o de la conciencia..." . La doctrina y la jurisprudencia habían entendido
que aplicaciones de esta idea existían en el art. 531 del Cód. Civil, conforme al cual
eran prohibidas las condiciones siguientes: habitar siempre en un lugar determinado, o
sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero; mudar o no mudar de
religión; casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto
tiempo, o en cierto lugar, o no casarse; vivir célibe perpetua o temporalmente, o no
casarse con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse
vincularmente. Y la jurisprudencia entiende que la obligación de no establecerse con un
comercio de idéntico o parecido ramo o actividad, que se conviene en los contratos de
transferencia de fondo de comercio, no puede exceder de cinco años; aun cuando a
veces no se lo exprese, el fundamento radica en que una mayor extensión, y en
particular la prohibición por tiempo indefinido, afectarían la libertad del obligado. Por
las mismas razones los tribunales han resuelto que todos los contratos que no tienen
plazo de duración, pueden ser rescindidos en algún momento por cualquiera de las
partes, pues de otro modo el vínculo sería perpetuo y ello afectaría la libertad.
La expresión del art. 953 aparece sustituida por " hechos... lesivos... a la dignidad
humana " (art. 279) o " ...c ontrarios...a la dignidad de la persona humana " .
Bajo estos conceptos caben contratos en los cuales se menoscabe al ser humano como
los que impliquen el sometimiento a alguna forma de servidumbre o esclavitud, los que
implican el aprovechamiento económico de personas con disminuciones o deformidades
como el caso resuelto en Francia relativo a un espectáculo en el cual se revoleaban por
el aire a personas enanas, los que obliguen a la prestación de servicios sexuales, et
cétera.
4.2.4. Hechos lesivos de derechos ajenos
El art. 19 de la CN dispone que las acciones privadas de los hombres quedan exentas de
la autoridad de los magistrados siempre que — e ntre otras condiciones— no
perjudiquen a un tercero. Las disposiciones de los arts. 1004 y 279 responden a esa
premisa constitucional.
5. Requisitos comunes
Bienes y conductas como objeto de los contratos deben ser susceptibles de valoración
económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial
Se sigue con ello la solución del art. 1174 del Cód. Civil italiano y del art. 675 del
Proyecto de 1998. Con ello se zanja la discusión que generaban el art. 1169 del Cód.
Civil y su nota (Gastaldi). De modo que si bien el objeto — h echo o bien — debe ser
susceptible de valoración en dinero, el interés de las partes puede ser meramente
estético, de goce o disfrute, etc.
6. Derechos sobre el cuerpo humano como objeto
6.1. El cuerpo humano como objeto
En la vigencia del Código Civil sustituido, se afirmaba por la generalidad de la doctrina

que la persona no podía ser objeto del negocio jurídico. En los denominados actos
jurídicos familiares se dice que la persona actúa como sujeto, y el objeto estará dado por
las relaciones jurídicas que se crean, modifican o extinguen. Así en el matrimonio es la
persona el objeto del negocio; allí los contrayentes son sujetos del negocio jurídico, y el
objeto estará dado por los hechos o bienes materia de los derechos y deberes generados
por las relaciones conyugales (Bueres).En los actos de disposición de los derechos de la
personalidad espiritual (imagen, intimidad, voz), habrá conductas (revelar aspectos de la
vida privada a un periodista o biógrafo) o cosas (una fotografía, una grabación, un film),
que constituyen el objeto del negocio. Y con relación a denominados actos de
disposición del propio cuerpo. En general, se trate de partes renovables o no, el objeto
no es la persona, sino la parte del cuerpo de que se trate (cabello, leche materna, riñón)
que una vez separados del cuerpo son cosas o bienes.
Ahora bien; el art. 1004 dispone que cuando los contratos tengan por objeto derechos
sobre el cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56, con lo cual aquellas conclusiones
adoptadas en la vigencia del Código de Vélez deben ser revisadas.
El art. 17 establece que los derechos sobre el cuerpo humanos o sus partes no tienen un
valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y sólo
pueden ser disponibles por su titular cuando se configure alguno de aquellos valores y
según lo dispongan las leyes especiales. Por su lado el art. 56 se refiere a los actos de
disposición sobre el propio cuerpo, que cuando causen una disminución permanente
reconocen como límites a la ley y la moral y las buenas costumbres.
No es sencillo interpretar el sentido de esa última frase del art. 1004 justamente porque
el art. 17, al que remite, dice que el cuerpo o sus partes no tienen valor económico, con
lo que no satisfarían uno de los recaudos propios del objeto de los contratos. Pero no
parece ser eso lo que la disposición del art. 1004 quiere decir; en un primer
acercamiento al tema diríamos que lo que hace el art. 1004 con sus remisiones es
afirmar que los derechos sobre el cuerpo humano pueden ser materia u objeto del
contrato en la medida que la legislación especial lo autorice, lo que debería suceder
cuando se persiga alguno de esos fines que enumera el art. 17.
7. Efectos del negocio jurídico de objeto prohibido
7.1. Regla general
La sanción para los negocios jurídicos cuyo objeto no cumpla con los recaudos de los
arts. 1003, 1004 y 279 es la nulidad.
III. Jurisprudencia
1. Para que la imposibilidad material o jurídica invalide el contrato, debe ser de tal
naturaleza que no pueda ser cumplida por nadie; aquélla debe ser de naturaleza objetiva,
no subjetiva, y debe existir en el momento en que se celebra el contrato; la
imposibilidad sobreviniente no afecta su validez ( CNCiv ., sala D, 7/12/1960, LA LEY,
101 - 63 ).
2. Afecta la libertad de las acciones la cláusula de no establecerse por un plazo mayor

de cinco años ( CNCom ., sala B, 23/3/1988, ED, 13 2- 418 ).
3. La venta de influencia es un negocio de objeto inmoral ( CNCiv ., sala B, 16/12/1994,

ED, 16 4- 481; CNCom ., sala D, 26/12/1995, LA LEY, 1 9 96- E, 194 ).
4. Es anulable el acto cuyo objeto es prohibido, debiéndose restituir lo que han recibido
o percibido las partes en virtud del acto anulado (C1ª Civ. y Com. Mar del Plata,
21/12/1993, JubA 7 b1400809 ).
Art. 1005.— Determinación. Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben estar
determinados en su especie o género según sea el caso, aunque no lo estén en su
cantidad, si ésta puede ser determinada. Es determinable cuando se establecen los
criterios suficientes para su individualización.
Art. 1006.— Determinación por un tercero. Las partes pueden pactar que la
determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no
realice la elección, sea imposible o no haya observado los criterios expresamente
establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la
determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que
prevea la legislación procesal.
Corresponden a los arts. 1170 y 1171 del Cód. Civil. Los arts. 1349 a 1352 del Cód.
Civil regulaban la determinación por tercero del precio de la compraventa; esta hipótesis
está actualmente contemplada en el art. 1134 del Cód. Civil y Comercial.
Los arts. 1004 y 1005 son más precisos que los reemplazados arts. 1170 y 1171; sus
fuentes directas son los arts. 875 y 876 del Anteproyecto elaborado por la Comisión
designada por dec. 468/1992.
II. Comentario
1. Determinación o determinabilidad del objeto
Como vimos en el comentario a los artículos precedentes, uno de los recaudos del
objeto de los contratos es que sea determinado o determinable.
Es determinado cuando está precisado con rigurosa exactitud al tiempo de la celebración

del contrato; el automóvil marca xxx, patente xxx.
Es determinable cuando están identificados su especie o género aunque no lo esté en

cantidad. Ejemplifica Bueres diciendo: es de objeto indeterminado — y por ende
ineficaz— la venta de un animal, porque puede ser un caballo, un gato o una vaca, no
hay forma de saberlo; pero es eficaz la venta de un caballo, pues la cosa está
determinada en su especie.
El Código Civil y Comercial agrega que es determinable el objeto cuando se establecen

los criterios suficientes para su individualización. Esta idea de " criterios suficientes
para la individualización " es un estándar que debe ser analizado caso por caso.
2. Cómo se determina el objeto individualizado sólo por la especie o género

Si se ha contratado sobre un caballo o se ha alquilado un automóvil, y no se han hecho
mayores previsiones, ¿cómo se concreta la elección del individuo caballo o automóvil
que se entregará para cumplir la obligación causada en el contrato sea de compraventa o
locación? Resultarían aplicables las siguientes reglas:
— si la obligación es de género, la elección ha de ser hecha por el deudor — s alvo que

otra cosa resulte de la convención— y debe recaer en una cosa de calidad media (art.
762);
— si la obligación es de género limitado (art. 785), se aplican las reglas de las

obligaciones alternativas, por lo que el deudor puede elegir cualquiera de ellas (art.
779).
3. Determinación por un tercero
El art. 1006 prevé la hipótesis en que la determinación del objeto haya sido delegada en
un tercero.
Si el tercero no realice la elección o ello sea imposible (por ejemplo, porque el tercero
ha fallecido), la determinación la hace el juez.
También corresponde la determinación por el juez en los casos en que el tercero no haya
seguido los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y
costumbres. Esta última previsión no reconoce antecedente en el Código Civil ni había
sido propuesta en los sucesivos proyectos de reforma.
4. Determinación del precio en la compraventa
Sin perjuicio de que el tema será tratado en el comentario al art. 1134 apuntamos que
esa disposición no prevé la posibilidad de que las partes recurran al juez sobre la base de
que el tercero se haya apartado de los criterios establecidos por ellas o por los usos y
costumbres.
De todos modos parecería que la norma general debería aplicarse también a la

compraventa, desde que el apartamiento del tercero de los criterios establecidos por las
partes importaría un evidente incumplimiento de su misión y si una de las partes
quisiera hacerse fuerte en ello estaría desconociendo el contenido mismo del contrato.
En cuanto a los usos y costumbres, recordamos que el art. 964 dispone que el contrato
se integra con: " ...c ) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean
aplicables, porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean
ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el
contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable " .
III. Jurisprudencia
Las cosas objeto de los contratos deben ser determinadas o determinables, lo cual exige
que sean designadas con toda exactitud o al menos que se proporcionen los datos
necesarios para individualizarlas ( CNCiv ., sala D, 22/5/1974, ED, 16 2- 165 ).
Art. 1007.— Bienes existentes y futuros. Los bienes futuros pueden ser objeto de los
contratos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a
existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.
Corresponde al art. 1173 del Cód. Civil cuya solución se mantiene inalterada.
II. Comentario
1. Contratos sobre bienes futuros. Principio general
El principio general es que se puede contratar sobre bienes futuros.
2. Modalidades
El contrato sobre bienes futuros puede asumir dos modalidades básicas: como contrato
conmutativo, en el cual una de las partes se obliga a transmitir o constituir algún
derecho sobre el bien cuando exista y si existe; en este caso el contrato se considera
subordinado a condición suspensiva, la cual consiste justamente en que el bien llegue a
existir. Es lo que Lafaille llama contrato sobre la cosa esperada.
La otra posibilidad es que el contrato sea concebido como aleatorio, esto es, que una de
las partes asume el riesgo de que el bien no llegue a existir; es la hipótesis contemplada
en la última parte del art. 1007, a la que Lafaille denomina contrato sobre la esperanza
de la cosa futura.
3. Casos en que se limita o prohíbe que los bienes futuros sean objeto de los contratos
Dentro del Código Civil y Comercial existen supuestos de contratos sobre bienes
futuros que están regulados expresamente.
3.1. Herencia futura
Uno de ellos es el contrato sobre herencia futura que trata el art. 1010. Adelantamos que
el Código Civil y comercial ha mantenido el principio de prohibición de la contratación
sobre herencia futura, pero con una excepción que refiere a los pactos relativos a una
explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención solución de
conflictos. Remitimos al comentario de ese artículo.
3.2. Compraventa de cosa futura
Se trata en el art. 1131. El segundo párrafo impone al vendedor la obligación de realizar

las tareas y esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstancias, para que la cosa
llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos.
3.3. Donación
El art. 1800 del Cód. Civil sancionaba de manera explícita con la nulidad a la donación
de bienes futuros. Ella se mantiene en el derecho vigente por cuanto el art. 1551 del
Cód. Civil y Comercial establece que la donación no puede ser de cosas determinadas
de las que el donante no tenga el dominio al tiempo de contratar.
III. Jurisprudencia
1. La venta de un inmueble que en el boleto se describe como " en avanzado estado de

construcción " no es una venta de cosa futura ( CNCiv ., sala A, 27/7/1972, ED, 4 7-
210 ).
2. La distinción entre el contrato conmutativo y aleatorio que se hace en el texto ha sido
también reconocida por la jurisprudencia elaborada durante la vigencia del Código Civil
de 1871 ( CNCiv ., sala C, 31/5/1983, ED, 10 6- 350 ).
Art. 1008.— Bienes ajenos. Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el
que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a
emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien
no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos cuando
ha garantizado la promesa y ésta no se cumple.
El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no
hace entrega de ellos.
El Código Civil trataba de la materia, contratos sobre bienes ajenos, en los arts. 1777 y
1778. La fuente directa del artículo es el art. 879 del Anteproyecto del Poder Ejecutivo
redactado por la Comisión designada por dec. 468/1992.
II. Comentario
1. Contrato sobre bienes ajenos. Principio general
Como lo hacía el código sustituido, el nuevo Código Civil y Comercial establece como
principio general que es eficaz el contrato sobre bienes ajenos.
2. Modalidades que puede asumir el contrato sobre bienes ajenos
La primera distinción que cabe hacer es según se haya contratado sobre bienes ajenos
como tales o como propios.
Si una parte contrató sobre un bien ajeno como si fuera propio, asume la obligación de
adquirirlo, por lo que es responsable de los daños y perjuicios derivados del
incumplimiento si no lo entrega.
Si se contrató sobre bien ajeno como tal, quien prometió su entrega asume una
obligación de medios, pues como establece el artículo que se comenta, está obligado " a
emplear los medios necesarios para que la prestación se realice " , y responde por los
daños y perjuicios si por su culpa el bien no se transmite. La culpa consiste, justamente,
en no haber empleado los medios necesarios para que la prestación se realice.
3. Compraventa de cosa ajena
El art. 1132 establece que la compraventa de cosa ajena es válida en los términos del art.
1008.
4. Cosas fungibles
Las reglas sobre contratos sobre bien ajeno no se aplican a las cosas fungibles ni a las
obligaciones de género, pues el deudor siempre puede procurarse el objeto del negocio.
5. Situación del dueño del bien
El contrato sobre cosa ajena es inoponible al dueño de la cosa o bien.
Art. 1009.— Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares. Los bienes
litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos,
sin perjuicio de los derechos de terceros.
Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe reparar los
daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe.
El Código Civil trataba de los contratos cuyo objeto fueran cosas litigiosas, dadas en
prenda, o en anticresis o hipotecadas en el art. 1174. El Código Civil y Comercial
mantiene la solución del Código sustituido, como lo hacían los proyectos de reforma.
II. Comentario
Los bienes afectados a un derecho real de garantía, a medidas cautelares o que son
materia de un litigio pueden ser objeto de los contratos, quedando a salvo los derechos
de terceros.
Ello significa que el contrato es plenamente válido y eficaz, pero el embargo o

gravamen sigue existiendo y lo soporta el adquirente del bien. Esta solución es explícita
en materia de hipoteca, pudiendo responder solo con el bien gravado si no ha asumido
sin obligarse al pago del crédito asegurado (art. 2199).
2. Adquisición de un bien embargado
Durante la vigencia del Código Civil se discutió si el adquirente de un bien embargado

podía liberarlo mediante el pago de la suma por la cual el embargo estaba registrado. Es
que algunos procesalistas sostenían que los embargos y las inhibiciones impedían la
disposición de las cosas inmuebles alcanzadas por ellos, lo que en alguna medida ponía
la cosa fuera del comercio. La solución contraria, esto es, la ajustada al texto del art.
1174 del Cód. Civil y que aparece recogida también en este art. 1009, fue adoptada por
un fallo plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal.
III. Jurisprudencia
El comprador de un inmueble embargado por una suma determinada, que deposita en

pago el importe a que asciende el embargo, puede obtener el levantamiento de la
medida precautoria ( CNCom ., en pleno, 10/10/1983, LA LEY, 1983 - D, 476,
LLAR/JUR/675/1983).
Art. 1010.— Herencia futura. La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni
tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares,
excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.
Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de

cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la
prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros
derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos
pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la
legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.
La prohibición de los contratos sobre herencia futura estaba consagrada en el art. 1175
del Cód. Civil. Ella estaba prevista también en todos los proyectos de reforma. El
Código Civil y Comercial incorpora una excepción que no reconoce antecedentes en los
proyectos nacionales precedentes. Los pactos sobre herencia futura relacionados con las
empresas familiares reconocen antecedentes en el Código Civil de Cataluña; y en el
Código Civil italiano a partir de la reforma introducida en el año 2006.
II. Comentario
1. Contratos sobre herencia futura. Regla general
La herencia futura no puede ser objeto de contratos.
1.1. Contratos o actos comprendidos en la prohibición
La doctrina enseña que están abarcados por la prohibición:
— los pactos dispositivos, por los cuales el futuro heredero dispone contractualmente de
los derechos hereditarios que adquirirá a la muerte de su causante (art. 1010);
— los pactos institutivos, esto es, el involucrado en un testamento hecho por dos o más
personas, aun cuando sea recíproco (art. 2465, segundo párr. del Código Civil y
Comercial, que reproduce la prohibición del art. 3618 del Cód. Civil);
— los pactos renunciativos; esto es, la ley no autoriza la renuncia — n i la aceptación—

de la herencia futura sea por un contrato, sea por un acto unilateral (art. 2286 del Cód.
Civil y Comercial; en el Código Civil la misma regla estaba expuesta en los arts. 3311 y
3312).
2. Contrato que comprenda herencia futura y otros objetos

El Código Civil disponía la invalidez del contrato que comprendía bienes presentes y
bienes causados en una herencia futura cuando se había contratado por un solo precio.
Esta regla no aparece en el Código Civil y Comercial, con lo cual habrá que aplicar las
reglas generales sobre nulidades, de modo que el acto podrá subsistir en la medida que
sea separable la cláusula referida a la herencia futura o — c omo decía el Código—
aquel en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta que el precio es solo por los
bienes presentes.
3. Sanción
Los contratos otorgados sobre herencias futuras son de nulidad absoluta (art. 387 del
Cód. Civil y Comercial).
4. Excepción
El Código Civil y Comercial sorprende con una excepción a la regla de prohibición de

los contratos sobre herencia futura que parece estar dirigida a facilitar la gestión y
mantenimiento de la unidad de dirección de las denominadas empresas familiares.
4.1. Antecedentes
La codirectora de esta obra, Graciela Medina, es la que informa en su trabajo sobre "
empresa familiar " acerca de los avances de la legislación comparada en la materia.
4.1.1. Derecho catalán
Con relación al derecho catalán dice que otorga al empresario un instrumento jurídico
que puede ayudarle a ordenar la transmisión del patrimonio familiar: el llamado " pacto
sucesorio " , que consiste en un contrato por el cual las partes acuerdan instituir
heredero, y/o realizar atribuciones particulares de la herencia de cualquiera de ellas.
Los pactos sucesorios no son nuevos en el derecho de Cataluña, ya que desde siempre
este orden jurídico ha conocido tradicionalmente los pactos sucesorios en forma de
donación universal o heredamiento. Estos pactos estaban destinados a la transmisión
intergeneracional de los patrimonios familiares, de base típicamente agraria, por medio
de la institución de heredero único, pactada en convenciones matrimoniales. Con la
estructura anterior eran muy poco usados ya que no respondían al tráfico negocial
actual. La reforma adecua los pactos sucesorios de manera tal que puedan ser usados
por los empresarios familiares a fin de ordenar la transmisión sucesoria de la empresa.
En la reforma sucesoria en Cataluña, los pactos sucesorios sólo pueden celebrarse con el
cónyuge o conviviente, con la familia de éste o con la familia propia, dentro de un cierto
grado de parentesco por consanguinidad o afinidad. Esta regla tiene en cuenta el mayor
riesgo de los contratos sucesorios entre no familiares, pero a la vez es suficientemente
abierta para amparar los pactos que a veces se estipulan con ocasión de la transmisión
de empresas familiares, en los que pueden llegar a intervenir varias generaciones de
parientes en línea recta y otros miembros de la familia extensa. En consecuencia, los
pactos sucesorios no pueden otorgarse con socios que no guardan vínculo de parentesco
entre sí.
La restricción legal en cuanto al grupo de personas que pueden convenir pactos

sucesorios no rige para ser favorecido, esto permite que se pacte que la empresa será
transmitida a cualquier tercero.
En cuanto al contenido del pacto sucesorio, hay que tener presente que puede designar
heredero o realizar asignaciones de elementos concretos de la herencia (las acciones de
la empresa familiar, inmuebles...). También puede imponer cargas al favorecido, como
por ejemplo el cuidado y atención a alguno de los otorgantes y terceros, así como
condiciones como podría ser por ejemplo designar al hijo beneficiario del negocio
familiar siempre y cuando ostente el cargo de administrador de la compañía.
Incluso puede hacerse constar que el pacto se otorga con la finalidad de mantener y dar
continuidad a la empresa familiar o la transmisión indivisa de un establecimiento
profesional. También se admite expresamente la posibilidad de incluir en la escritura de
pacto sucesorio otros pactos familiares y sociales o estipulaciones sobre la empresa
familiar que hasta ahora se contenían en el protocolo familiar.
Así como se encuentran limitados quienes pueden formar pactos sucesorios, en cuanto a
los beneficiarios, la ley no pone límite alguno y pueden serlo los propios otorgantes o
terceros, sean o no familiares.
En definitiva, la restricción legal en cuanto al grupo de personas que pueden convenir

pactos sucesorios no rige para ser favorecido.
Por otra parte, los pactos pueden contener disposiciones a favor de terceras personas,
pero éstas no adquieren ningún derecho hasta la muerte del causante.
De esta forma se permite, por ejemplo, que el padre y la madre pacten, entre ellos dos,
que la herencia (p. ej. que la empresa familiar) sea para un o unos hijos determinados,
aunque no tengan el consentimiento de éstos, y, más adelante, si las circunstancias lo
aconsejan, convenir un nuevo pacto sucesorio para instituir a otro hijo o a otra persona.
En cuanto a la forma de dejarlos sin efecto, los pactos pueden revocarse por indignidad
del favorecido, por las causas pactadas expresamente en el contrato, por incumplimiento
de cargas, por imposibilidad de cumplimiento de la finalidad esencial o por un cambio
sustancial, sobrevenido e imprevisible de las circunstancias fundamentales.
4.1.2. Los pactos sucesorios en Italia

En el año 2006 Italia modificó su legislación admitiendo una modalidad de pactos sobre
herencia futura denominados " pactos de familia " , dando validez excepcional a los
contratos sobre herencia futura para disponer de la empresa familiar.
La posibilidad de disponer de bienes y transmitirlos en vida por causa de muerte se

introduce en el Códice como una excepción a la regla general de la nulidad de los pactos
sobre la sucesión futura que sigue proclamando el art. 458.
Después de la reforma de 2006, los nuevos apartados segundo a octavo del art. 768 del
Códice establecen el régimen jurídico para el " patto di famiglia " que se define como el
contrato mediante el cual el empresario transfiere, en todo o en parte, su patrimonio
empresarial (l' azienda) o mediante el cual el titular de participaciones societarias
transfiere, en todo o en parte, la propia cuota a uno o más descendientes; siempre con
respeto a las normas sobre empresa familiar y a los distintos tipos de sociedad (art. 768-
bis).
4.2. Ámbito de los pactos
El nuevo Código alude a las participaciones societarias de cualquier tipo y a las

explotaciones productivas. La expresión " explotaciones productivas " no tiene un
contenido jurídico preciso; parece que el Código quiere referirse a la " empresa
individual o familiar " en la que trabajan padres e hijos y eventualmente otros parientes,
muchas veces de manera informal, y que constituye la fuente del sustento familiar.
4.3. Finalidad
La finalidad de estos pactos es la conservación de la unidad de la gestión empresaria o

la prevención o solución de conflictos.
4.4. Contenido lícito
Estos pactos pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y

establecer compensaciones en favor de otros legitimarios.
4.5. Límites
Son válidos los pactos de esta naturaleza si no afectan la legítima hereditaria, los
derechos del cónyuge ni los derechos de terceros.
Art. 1011.— Contratos de larga duración. En los contratos de larga duración el tiempo
es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos
queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar.
Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración,
respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la
duración total.
La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de

renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.
La incorporación de una norma sobre los denominados " contratos de larga duración "
es una novedad absoluta, pues no reconoce antecedentes en el Código Civil ni en los
proyectos nacionales de reforma.
II. Comentario
1. Los denominados "contratos de larga duración". Justificación de una regulación

propia
Aun cuando el Código Civil y Comercial no alude — p or suerte— a la función social

del contrato (aunque los Fundamentos tratan de tal " función " ), lo cierto es que el
contrato moderno no reposa sobre los mismos paradigmas que el contrato del siglo XIX.
Ya la reforma de 1968 afectó los pilares esenciales del individualismo del siglo XIX
que inspiraban al código de Vélez, lo que permitió decir a Spota y a otros autores que en
realidad desde aquélla reforma ya no rige el Código de Vélez sino que " contamos con
un nuevo Código Civil" . Efectivamente, la incorporación de la doctrina del abuso del
derecho que implica el reconocimiento de la relatividad de todos los derechos
subjetivos, el principio general de la buena fe que se proyecta sobre la celebración y la
ejecución del contrato y sus corolarios: la lesión y la excesiva onerosidad sobreviniente,
permiten construir un nuevo modelo de contrato.
En ese orden de ideas el insigne jurista brasileño Arnaldo Waldescribió que " en los
últimos años dejóse de concebir el contrato como representativo de intereses
antagónicos, llegando los autores y la propia jurisprudencia a admitir, inicialmente en
los contratos de largo plazo, y, en seguida en todos ellos, la existencia de una affectio —
la affectiocontractus, con alguna semejanza con otras formas de colaboración, como la
affectiosocietatis... En vez de adversarios los contratantes pasaron a ser caracterizados
como socios que pretenden tener, uno con el otro, una relación equilibrada e igualitaria,
teniendo en vista una mayor fraternidad y justicia " .
Y luego de recordar los inicios del solidarismo contractual con los aportes del ilustre
René Demogue, el profesor Wald continúa afirmando: " Hay, pues, una evolución en la
cual, después de abandonada la concepción del contrato como manifestación ilimitada
de la libertad individual, le damos una nueva conceptualización en la que prepondera, o
debe preponderar, sobre la voluntad individual de cada uno de los contratantes, el
consenso que entre ellos se formó, sin que sea lícito a cualquiera de ellos obtener una
ventaja mayor de lo racionalmente aceptable, en el momento tanto de la celebración
como de la ejecución del contrato " .
De modo pues que el contrato es concebido como un bloque de derechos y obligaciones

de ambas partes, que debe mantener su equilibrio inicial... de donde en vez del contrato
irrevocable, fijo, cristalizado de ayer, conocemos un contrato dinámico y flexible que
las partes quieren y deben adaptar para que pueda sobrevivir... La plasticidad del
contrato transforma su propia naturaleza, haciendo que los intereses divergentes del
pasado sean ahora convertidos en una verdadera asociación, en la cual todos los
esfuerzos son válidos y necesarios para hacer subsistir el vínculo entre los
contratantes...Dentro de ese concepto de asociación se admite la anulación del contrato
por lesión o su revisión en virtud de la excesiva onerosidad.
Y cuando ello se vincula con el factor " tiempo " , ese nuevo modelo de contrato se
evidencia todavía más. Se reconoce entonces al contrato como imponiendo a los
operadores (inclusive jueces y árbitros) " una cada vez más afinada labor de
cooperación " (Morello), y ello lleva a autorizada doctrina a señalar que " Desde esta
óptica el contrato ' entregado al tiempo ' requiere un enfoque diverso... se extiende la
frontera del deber de cooperación, hasta abarcar el deber de cumplir la legítima
expectativa de la contraparte, o de evitar todo aquello que pudiera frustar el fin de la
convención o perjudicar indebidamente al cocontratante. En otros términos, al
antagonismo característico del contrato de ejecución instantánea lo reemplaza una suerte
de affectio contractus que aproxima este modelo a un arquetipo negocial de carácter
asociativo " (Tobías — De Lorenzo). En la misma orientación se reconoce que los
contratos de duración, aunque sean de cambio, deben ser vistos como contratos
similares a los asociativos, transformados por esa relación con el exterior, y
caracterizados por tener un fin común y exigir solidaridad, subrayándose que estos
contratos exigen cooperación en lugar de competencia... (Nicolau).
De modo pues que una regulación de los contratos de larga duración resulta adecuada a
los tiempos que corren, a la práctica negocial tanto local como internacional, así como a
la evidencia de que ellos plantean problemas distintos que deben ser encarados con
soluciones apropiadas.
2. Caracterización del contrato de larga duración

La caracterización que hace el Código Civil y Comercial es muy simple pues toma
como elemento definitorio al tiempo cuando él resulta esencial para el cumplimiento del
objeto; aunque aquí parecería que la palabra objeto está tomada como finalidad o por lo
menos puede también ser interpretada como finalidad. Comprende aquellos contratos en
los cuales las inversiones de las partes requieren un tiempo para ser amortizadas, lo que
puede ir desde la explotación de un bosque a la construcción y alquiler de una estación
de servicios o el suministro de gas para una planta de fertilizantes o una fábrica de
aluminio
3. Deberes de las partes
3.1. Deber de colaboración
El Código exige a las partes satisfacer un deber de colaboración respetando el carácter

recíproco de las obligaciones, considerada en relación a la duración total. El deber de
colaboración es una de las derivaciones del principio de buena fe en la etapa de
ejecución del contrato, con lo cual es poco lo que el Código agrega.
3.2. Deber de renegociar
El último párrafo establece que la parte que decide la rescisión debe dar a la otra la
oportunidad razonable de renegociar de buena fe.
Nuevamente es oscuro el texto pues no aclara si estamos ante una decisión de rescindir
causada en la alteración de las circunstancias que sirvieron de base al contrato o si se
trata de rescindir un contrato sin plazo en el cual se supone que cualquiera de las partes
puede rescindirlo en cualquier momento aunque después que las partes hayan tenido la
oportunidad de amortizar sus inversiones y obtener una razonable ganancia.
Lo cierto es que hoy en día la doctrina reconoce una suerte de " deber de renegociación
" , cuando el contrato ha sido alterado en su conmutatividad, sin que sea necesario para
ello que una de las partes pretenda rescindirlo. La rescisión puede ser la consecuencia
del fracaso de las negociaciones que las partes debieron emprender de buena fe. Ello no
aparece así plasmado en el Código Civil y Comercial, e incluso la regulación de la
imprevisión no contempla un " deber de renegociar " , aunque acuerda a la parte
afectada el derecho a plantear — j udicial o extrajudicialmente— la adecuación del
negocio.
III. Jurisprudencia
En el caso de falta de plazo expreso convenido para la ejecución del contrato, la buena
fe como regla de interpretación no debe conducir a pensar en la duración indefinida,
sino que dicho principio impone que las obligaciones deban cumplirse y el contrato
concluir en el tiempo que las partes razonablemente pudieron entender, obrando con
cuidado y previsión. Por lo tanto los contrato sin plazo pueden ser rescindidos por
cualquiera de las partes una vez transcurrido un tiempo suficiente como para que la otra
parte pueda haber amortizado sus inversiones y obtenido una razonable ganancia
(CSJN, 4/8/1988, LA LEY, 1989 - B, 4 con nota de Antonio Boggiano, LLC 1989, 693
con nota de Juan C. Hariri, JA, 1988 - III - 56 )
Capítulo 6 - Causa. Por Julio César Rivera
Bibliografía clásica : Aparicio, Juan M., La causa del contrato. Notas sobre los aspectos
destacados del panorama doctrinario , Córdoba, 1990; Barcia Lopez , Arturo , La causa
ilícita en las obligaciones y en los actos jurídicos , Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1966;
Brebbia, Roberto H. , " La causa como elemento del negocio jurídico en el derecho
argentino y comparado" , LA LEY, 1991- E, 884; Cuiñas Rodríguez, Manuel , " El
objeto, la causa y los negocios jurídicos contractuales" , LA LEY, 1998- C, 1066;
Gagliardo, Mariano , La causa jurídica , ...; García Correas, María S., " La causa móvil,
elemento estructural de los actos jurídicos" , LA LEY, 1996- D, 1818; Gorostiaga,
Norberto , " La causa en las obligaciones" , Buenos Aires, 1944; Laje, Eduardo , La
noción de causa en el derecho civil , Buenos Aires, 1954; Salerno, Marcelo U., " La
causa final, balance de una polémica inconclusa" , ED, 120- 956; Videla Escalada,
Federico , " La causa final en el derecho civil" , Buenos Aires, 1968.
Art. 1012.— Disposiciones generales. Se aplican a la causa de los contratos las

disposiciones de la Sección 2ª, Capítulo 5, Título IV, Libro Primero de este Código.
Art. 1013.— Necesidad. La causa debe existir en la formación del contrato y durante su
celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos,
a la nulidad, adecuación o extinción del contrato.
Art. 1014.— Causa ilícita. El contrato es nulo cuando:
a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres;

b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de
ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato
frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo
que ha ofrecido.
El Código Civil no trataba de la causa de los contratos de manera específica; de todos

modos los avances doctrinarios en la materia fueron importantes y desentrañando los
textos del Código sustituido — e n particular los arts. 499 a 502— llegaron a
conclusiones muchas veces divergentes; aunque puede afirmarse que existió cierta
coincidencia en el reconocimiento de una noción sincrética de causa de los negocios
jurídicos en general y de los contratos en particular. Nos referimos a ello en el
comentario a los artículos, así como se ha hecho en la exégesis de la Sección 2ª del
capítulo 5, Título IV del Libro I (arts. 281 a 283).
Los proyectos de reformas desde 1987 en adelante se han pronunciado decididamente

por la identificación de la causa como un elemento de los contratos. Y el Código Civil y
Comercial ha seguido esta línea, superando las objeciones que se hicieran al Proyecto de
1987 y por ello aproximándose a la regulación propuesta por los proyectos de la
Comisión designada por el dec. 468/1992 y el Proyecto de Código Civil de 1998.
II. Comentario
1. La cuestión en el Código Civil
Durante la vigencia del Código Civil existió un intenso debate acerca de cuáles eran los
elementos del negocio jurídico. En concreto, el tema se centraba en determinar si la
causa final es o no uno de sus elementos. Ello se originaba en el hecho de que nuestro
Código Civil no tenía la precisión suficiente en la determinación de los elementos del
negocio ni en la regulación de la causa.
Con relación a esta última, la trataba entre los arts. 499 y 502, emplazados al inicio del
Libro II, concretamente en su Parte Primera " De las obligaciones en general " , y en su
Título I " De la naturaleza y origen de las obligaciones " . De allí que un sector
relevante de la doctrina argentina concibiera a la causa como elemento de la obligación,
como su causa fuente, y no del negocio jurídico. Más aún, la interpretación de los
mencionados arts. 499 a 502 dio lugar a una ardua disputa; mientras algunos autores
consideran que todos esos artículos se refieren a la causa fuente de la obligación, otros
entienden que los arts. 500 a 502 aluden a la causa final; y una posición minoritaria y
abandonada desde hace mucho sostuvo que todos los artículos se refieren a la causa
final.
Un intento de conciliar los textos con la idea de finalidad como elemento del negocio,
encontró cauce en el texto del art. 953, que refiere al objeto del acto jurídico, y que
exige que él sea conforme con la ley, la moral y las buenas costumbres, con lo cual
vendría a imbricarse en el objeto la licitud y moralidad de los fines perseguidos por los
otorgantes. Es la doctrina del objeto fin social del acto jurídico, desarrollada
magistralmente por Spota, y que tuvo notable difusión entre nuestros autores e
influencia en la jurisprudencia.
2. La evolución doctrinaria. Noción de causa
La doctrina terminó adoptando una posición francamente causalista, aunque

naturalmente con matices en cada uno de los autores que trata el tema. Nosotros hemos
adherido en cuanto al concepto de causa al dualismo sincrético, que identifica la causa
con la finalidad objetiva perseguida con el negocio jurídico (la transmisión de la
propiedad, la transmisión del uso y goce) que es uniforme en todos los negocios
jurídicos de la misma especie y que sirve para identificarlo o tipificarlos; y que también
puede referirse a los móviles concretos que movieron a un contratante individualizado.
Es decir que la causa sirve para responder a las preguntas: para qué se contrata y por
qué se contrata.
El Proyecto actual se manifiesta también decididamente causalista y por ello contiene

disposiciones sobre la causa en el acto jurídico (Arts. 281 a 283) y en los contratos (arts.
1012 a 1014).
3. La causa en el Código Civil y Comercial
3.1. Definición de causa
A pesar de que en los Fundamentos se expresa que " [s]e ha tratado de incluir sólo
aquellas definiciones que tienen efecto normativo y no meramente didáctico, en
consonancia con la opinión de Vélez Sarsfield... " lo cierto es que como sucedió con
Vélez Sarsfield, el Código no es fiel a esa declaración y contiene numerosas
definiciones didácticas y no normativas.
Entre ellas se encuentra la definición de causa en el art. 281 que dice: " La causa es el
fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la
voluntad " . Y es una definición claramente no normativa porque el precepto no impone
que la causa lícita sea un elemento del negocio jurídico ni establece cuál es la sanción
por su ausencia o ilicitud. Esos efectos hay que extraerlos de la conjugación de otros
preceptos.
3.2. Los motivos
El segundo párrafo del mismo art. 281 dice que " [t]ambién integran la causa los
motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma
expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes " .
Es dudoso que quiere decir la norma y será objeto de interpretaciones no

necesariamente coincidentes.
Una lectura inicial lleva a entender que los motivos (individuales o personales — c omo
decía el Proyecto de 1998— constituyen causa cuando son lícitos y han sido
incorporados al acto de forma expresa; pero si han sido incorporados sólo de manera
tácita los motivos se convierten en causa si son esenciales para ambas partes. O sea que
habría un doble régimen según la incorporación de los motivos al negocio sea expresa o
tácita.
Esa interpretación no parece adecuarse al criterio según el cual los motivos deben ser
siempre esenciales, exteriorizados y comunes a ambas partes, careciendo de relevancia
el hecho de que la expresión de la voluntad haya sido expresa o tácita.
En este sentido deberíamos manifestar que resultaba más ajustada la idea del Proyecto
de 1998 que exigía que los motivos integraran — e xplícita o tácitamente— la
declaración de voluntad común.
3.3. Necesidad de causa
En el art. 1013, tratando de la causa de los contratos, se establece el principio de

necesidad de causa, por lo que ella " debe existir en la formación del contrato y durante
su celebración y subsistir durante su ejecución ".
3.4. Consecuencias de la falta de causa
La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del
contrato (art. 1013).
La expresión del texto no es del todo clara; parecería más explícita la formulación del
Proyecto de 1998, conforme al cual " la inexistencia de causa da lugar a la invalidez del
acto. Su insubsistencia o frustración, a la extinción o adecuación " (art. 259) y remitía
— t ambién de manera expresa— a los preceptos que en materia de contratos regulaban
la resolución por frustración del fin y a su adecuación por excesiva onerosidad.
En el Código Civil y Comercial la frustración de la finalidad autoriza a la parte

perjudicada a declarar su rescisión si tal frustración es el efecto de una alteración de
carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración,
ajena a las partes y que supera el riesgo asumida por la que es afectada (art. 1090). La
excesiva onerosidad aparece regulada en el art. 1091.
3.5. Presunción de causa
El art. 282 del Cód. Civil y Comercial consagra el principio de presunción de causa, o
sea que se presume su existencia aunque no esté explicitada en el negocio.
El Código Civil y Comercial no establece de manera explícita la presunción de licitud

de la causa, como sí lo hacía el Proyecto de 1998. De todos modos la conclusión no
puede ser distinta; porque en sí la causa es finalidad lícita (art. 281).
La idea de presunción de causa establecida para los actos jurídicos en general tiene
obvia aplicación en materia de contratos, en función de la remisión que hace el art.
1012.
3.6. Falsa causa
En el mismo art. 282 se afirma que el acto es válido aunque la causa sea falsa si se
funda en otra causa verdadera.
Si bien se mira, la falsedad de la causa no provoca por sí la invalidez del negocio, sino
que invierte la prueba. Esto es, acreditado que la causa es falsa, quien pretende
mantener el acto debe probar:
— que el negocio tiene causa;
— que ella es lícita.
Nuevamente, la ausencia de referencia a esta idea en la escueta regulación de los arts.

1013 y 1014 se suple con la remisión que el art. 1012 hace a las reglas sobre la causa en
los actos jurídicos.
3.7. Causa ilícita

Según el art. 1014 la causa es ilícita si es contraria a la moral, el orden público o las
buenas costumbres. Con lo cual mantienen vigencia la doctrina y jurisprudencia
elaboradas al amparo del Código de Vélez, básicamente sobre la base del art. 953 del
mismo, pues aunque este se refiriera al objeto, la cláusula moral se extendió a la causa,
cuando no se aludió lisa y llanamente al " objeto - fin " (Spota).
Ahora bien; la causa ilícita produce la nulidad del acto jurídico cuando el motivo ilícito
o inmoral es común, lo cual constituye sin duda un acierto del Código Civil y Comercial
que supera las objeciones hechas a los antecedentes nacionales sobre la materia .
III. Jurisprudencia
1. Durante la vigencia del Código Civil de 1871 se ha declarado la invalidez de

contratos en los cuales se promete a un corredor como comisión todo el excedente que
se obtenga por encima de cierto precio (CCiv. y Com. Capital, 1/10/1946).
2. Los honorarios profesionales excesivos ( CNCiv ., sala B, 9/9/52, JA, 1953 - I - 338).
3. En algunos supuestos los tribunales han mezclado los conceptos; así, al reducir la
cláusula penal, se ha dicho que su monto exagerado afecta la licitud del objeto , y ello
hace que no constituya una causa lícita de deber (CFed. Rosario, 11/12/1947, LA LEY,
48 - 489; CNCiv ., sala D, 1/4/1966, LA LEY del 24/6/1966).
4. La venta de influencia o venta de humo, también ha sido anulada sobre el fundamento

de la causa ilícita (CCiv. 1ª Cap., 4/7/1932, JA, 38 - 995; ídem, 27 / 3 /19 36, JA, 53 -
669; sobre este punto ver CNCiv ., sala M, 7/8/1992, LA LEY, 1 9 93- A, 163,
sosteniendo la validez de la actividad " lobbística " ).
5. Se ha considerado negocio de causa ilícita el acuerdo de subfacturación, y ello veda

al vendedor a reclamar al acreedor la diferencia entre el precio facturado y precio real (
CNCom ., sala B, 26/10/1978, JA, 1979 - I I I - 1 1 ).
6. Es contrato de causa ilícita el que promete a un contador una retribución porcentual

sobre el monto de impuestos que se ahorre una empresa (C.1ª Civ. y Com. Mercedes,
30/6/1963, JA, 1964 - I I- 7 8 ).
7. Carece de causa lícita el contrato que bajo la apariencia del ahorro y préstamo, no
cumple con las finalidades de " crear, mantener y estimular el hábito del ahorro " que
emana de la legislación vigente en la materia, sino que constituye en realidad un juego
de azar, pues no todos los ahorristas recibirían los bienes comprados " en círculo " , sino
sólo sesenta por cada mil aportantes (SCMdza., sala I, 9/10/1989, JA del 21/3/1990).
8. Tiene causa ilícita el contrato por el cual la Asociación de empleados de un banco

público se compromete a proveer la publicidad necesaria para solventar la publicación
de un folleto bimestral mediante el envío de una circular a todos los gerentes para que
induzcan a los clientes a insertar su publicidad ( CNCom ., sala D, 26/10/1995, LA
LEY, 1 9 96- E, 194).
9. La causa ilícita genera una nulidad absoluta y por ende inconfirmable (Voto de la
Dra. Kemelmajer De Carlucci en SCMdza., sala I, 9/10/1989, JA, 21/3/1990).
10. Se frustra de la causa en los casos en que se vende un fondo de comercio sin
habilitación municipal ( CNCom ., sala B, 9/11/1966, JA, 1966 - V I- 3 3 6) o un
taxímetro sin licencia (CCom. Cap., 5/11/1950, LA LEY, 61 - 631).
Capítulo 7 - Forma. Por Diego Fissore
Bibliografía de la reforma: Aparicio, Juan Manuel, " Contratos en general.

Observaciones al Proyecto de Código " , LA LEY, 2012 - F, 1213; Freytes, Alejandro
E. , " El contrato en el Proyecto de Código. Concepto y clasificación " , LA LEY del
3/4/2013, LA LEY, 2013 - B, 953; Vinti, Angela M ., " Forma y prueba de los contratos
en el proyecto de Código " , LL AR/DOC/1388/2013;
Bibliografía clásica: Borda, Guillermo , Tratado de Derecho Civil , Perrot, 1998;

Cifuentes, Santos , Negocio Jurídico , Astrea, 2004; Leiva Fernández , Luis, " Hacia una
nueva concepción de la forma a través del Código Civil" , LA LEY, 1987 - D, 943;
López De Zavalía, Fernando , Teoría de los Contratos , Zavalía Editor, 1991; Mosset
Iturraspe, Jorge - Piedecasas Miguel ,Código Civil Comentado, Contratos Parte General
, Rubinzal Culzoni, 2004; Rivera, Julio César , Instituciones de Derecho Civil , Parte
General, Lexis Nexis, 2007; Spota Alberto , Tratado de Derecho Civil, Parte General ,
Roque Desalma Editor, 1958.
Art. 1015.— Libertad de formas. Sólo son formales los contratos a los cuales la ley les
impone una forma determinada.
El Código Civil sustituido regulaba la forma de los contratos en varias disposiciones del
capítulo 4, Sección Tercera, Título 1, y títulos 3, 4 y 5 de la Sección Segunda, ambas
del Libro Segundo, dedicado a la forma de los contratos y a la forma de los actos
jurídicos (instrumentos) respectivamente, que se complementaban mutuamente y que
concluían con una regulación similar a la que existe en el presente art. 1015. Así, el art.
974 establecía el principio de libertad de forma para el negocio jurídico, y el art. 1082
establecía que las disposiciones respecto de la forma de los actos jurídicos serían
aplicables a la forma de los contratos.
Del Capítulo: Proyecto de 1998, arts. 958 a 961; Proyecto de la Comisión dec.
468/1992, arts. 887 y 888.
Del art. 1015: Proyecto de 1998, art. 958, Proyecto de Comisión dec. 468/1992, art.
586.
II. Comentario
1. El principio general en materia de forma de los contratos. La libertad de formas
Tal como surge de la referencia que hemos hecho al tratar las fuentes del art. 1015, la
regulación actual no modifica la sustancia de la regulación existente hasta la entrada en
vigencia del nuevo régimen.
El presente artículo establece que los contratos sólo son formales, o lo que es lo mismo,
que las partes deben sujetarse a una forma concreta para su ejecución, cuando alguna
norma así lo provea. Dichos contratos se llaman formales y la forma establecida es
obligatoria. Así, de una manera un tanto indirecta, establece que la regla general es que
existe libertad en cuanto a la forma que deben tener los contratos.
Ahora bien, el artículo comentado también indirectamente establece que un nivel

mínimo de formalización es necesario para la validez de los contratos, sin la cual la
voluntad no puede entenderse expresada. O sin el cual no puede verificarse la existencia
de expresión de la voluntad. Ello es consecuencia de lo establecido en el art. 284, con
relación a la expresión de la voluntad, y dicha expresión constituye la forma esencial de
los contratos. La forma escrita sigue siendo la forma residual por excelencia de la
expresión de la voluntad en el nuevo régimen, y dicha forma puede ser cumplida a
través de los instrumentos privados, regulados por el art. 286 y 287 de la nueva
redacción del Código Civil, y los instrumentos públicos, regulados por los arts. 290 y ss.
Nada se dice en el artículo comentado respecto del supuesto en que las partes hayan
provisto una formalidad específica. Pero entendemos que en virtud de lo establecido por
el art. 284 de la nueva redacción del Código Civil, la forma específica establecida por
las partes es también obligatoria para ellas y los contratos en dicha categoría también
pueden llamarse formales.
En virtud de lo expuesto, entendemos que siguen vigentes las clasificaciones

tradicionales existentes en el régimen precedente. Por ende, los contratos también
pueden ahora subsumirse en formales y no formales, y dentro de los formales, se puede
distinguir los formales solemnes y no solemnes.
III. Jurisprudencia
Nuestro Código Civil no exige forma especial para celebrar el contrato de locación de
servicios, razón por la cual rige el principio de libertad consagrado en el art. 974 del
mismo ordenamiento. La prueba, al igual que la forma, está sometida a las normas
generales, por lo que puede ser acreditado por toda clase de elementos de convicción,
incluso por testigos y presunciones (art. 1190, Cód. Civ) ( CNCiv ., sala A, 20/2/1998,
LA LEY, 1998 - D , 470; DJ, 1999 - 1 - 720).
Art. 1016.— Modificaciones al contrato. La formalidad exigida para la celebración del

contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas,
excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que
exista disposición legal en contrario.
La disposición del presente artículo no estaba prevista en la redacción anterior del

Código Civil de Vélez, pero igualmente era la solución que la lógica imponía.
Además, la propia legislación daba una solución similar a ciertos supuestos al decir, que
los actos que debían celebrarse por escritura publica debían modificarse siguiendo esa
formalidad (art. 1084, inc. 10).
Del art. 1016: Proyecto de 1998, art. 959.
II. Comentario
1. La modificación del contrato y la formalidad de dicha modificación
El artículo comentado trata la cuestión de la forma en las modificaciones del contrato. Y

establece un principio que es lógico, cual es que la modificación de un contrato debe
seguir la formalidad establecida para el contrato mismo.
Siguen también el principio lógico las dos excepciones que la norma contempla, que
son las siguientes.
Primero, las estipulaciones menores, es decir aquellas que no tienen entidad como para
alterar la validez del contrato, pueden no respetar la regla enunciada.
Segundo, la disposición de la ley, que puede llegar a establecer una forma diferente a la
del contrato para la modificación contractual.
En rigor, la norma bajo análisis no resulta necesaria ya que las partes pueden pactar la
forma de los contratos que estimen más convenientes, pudiendo acordar inclusive una
formalidad más exigente que la establecida por la propia ley (art. 284 de la nueva
legislación). Y entendemos que la referida disposición también debería ser entendida
aplicable para las modificaciones contractuales.
Con la inclusión de la disposición aquí comentada, el Código establece un supuesto de

forma impuesta para las modificaciones de los contratos, algunos de los cuales no
tendrían forma impuesta para la propia celebración. Y ello resulta contradictorio. En
este supuesto podría darse el caso en que un tercero cuestione la validez de la
modificación de un contrato sólo porque no se respetó la formalidad libremente elegida
al contratar originalmente, cuando la voluntad de las partes pudo haber cambiado en ese
sentido.
III. Jurisprudencia
L a modificación del contrato celebrado por escrito debe acreditarse en principio, por
igual medio instrumental (CNEsp. Civ. y Com., sala II, 14/3/1985, LA LEY, 1987 - A,
654).
Art. 1017.— Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:
a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de

derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es
realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública;
d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser
otorgados en escritura pública.
El Código Civil sustituido contenía la enumeración de los contratos que debían ser
celebrados por escritura pública en el art. 1184. Dicho artículo contenía 11 incisos con
diferentes supuestos.
Del art. 1017. Proyecto de 1998, arts. 960, Proyecto de Comisión dec. 468/1992, art.
887.
II. Comentario
1. La escritura pública y los contratos
Este artículo regula los contratos que deben celebrarse mediante escritura pública bajo
la nueva legislación. Como anticipamos, la escritura pública es prescripta como forma
de los contratos a los efectos de dar una formalidad determinada a ciertos actos que se
entiende que reclaman formalidad especial. En 4 incisos, el art. 1017 define cuales son
dichos actos a tenor del nuevo código.
El inc. a) del art. 1017 establece que toda transacción que contemple la adquisición,
modificación o extinción de derechos sobre inmuebles debe celebrarse mediante
escritura pública. La única excepción contemplada se da en el caso en que el negocio
relativo a inmuebles provenga de la adquisición de derechos emergentes de subasta
pública, judicial o administrativa.
En este caso, el inc. a) comentado no guarda diferencias con el art. 1184 inc. 1) del
régimen anterior, que tenía una redacción parecida e idéntica sustancia. Toda
transacción relativa a inmuebles merecía la certeza que otorga una escritura pública, y
así se disponía, salvo que la adquisición resultara de una subasta administrativa o
judicial.
El inc. b) establece que los contratos que tengan por objeto derechos dudosos o
litigiosos sobre inmuebles deben ser ejecutados en escritura pública. Notamos que esta
provisión es innecesaria, ya que al versar en definitiva sobre derechos sobre inmuebles,
los referidos contratos ya se encontrarían sujetos a la ejecución de una escritura pública
mediante el inc. a) precedente. Este inc. b) se encontraba indirectamente establecido en
el inc. 8 del art. 1184 del Código anterior, que regulaba que las transacciones sobre
inmuebles debían ser realizadas mediante escrituras públicas.
El inc. c) dispone que los actos que sean accesorios de contratos celebrados en escritura
pública, deberán ser celebrados también a través de dicho medio. Esta disposición
incluye las previsiones de los incs. 9, 10 y 11 del art. 1184 del régimen anterior.
Y el inc. d) prevé que los demás contratos que las partes y/o la ley establezcan que
deban celebrarse en escritura pública, también deberán celebrarse respetando dicha
formalidad. Este último inciso es una especie de cláusula residual que otorga carácter
obligatorio a otras disposiciones del Código Civil que requieran escritura pública como
medio de instrumentación, o bien a la voluntad de las partes. Esta cláusula no se
encontraba en el código anterior.
2. Los supuestos que el nuevo Código no contempla directamente. Supuestos no
previstos en la actual legislación
El nuevo Código no contempla directamente los siguientes supuestos que estaban

previstos en el art. 1084 del régimen anterior: las particiones extrajudiciales de herencia
(art. 1184, inc. 2), los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones (art.
1184, inc. 3), las convenciones matrimoniales y la constitución de dote (art. 1184, inc.
4), toda constitución de renta vitalicia (art. 1184, inc. 5), la cesión, renuncia y
repudiación de derechos hereditarios (art. 1184, inc. 6), los poderes a ser presentados en
juicio, los de administración de bienes, y los que contengan actos que deban ser
redactados en escritura pública (art. 1184, inc. 7), y los pagos de obligaciones
consignadas en escritura pública (art. 184, inc. 11).
Los supuestos antes vistos, con alguna excepción, siguen requiriendo escritura pública
para su instrumentación bajo el nuevo régimen, pero la necesidad en ese sentido se
establece en la regulación específica.
Por ejemplo, véase el art. 448 para las convenciones matrimoniales, el art. 2299 para las
renuncias de herencia, el art. 1599 para la renta vitalicia, el art. 2202 respecto de la
cesión de derechos hereditarios, el art. 363 para la representación, que consigna que si el
acto para el cual la representación se otorga debe ser celebrado en escritura pública, el
poder respectivo debe tener dicho formato.
A su vez entre las excepciones encontramos a la partición extrajudicial de bienes, que a

tenor del nuevo art. 2369 puede hacerse por la vía que los herederos decidan si están
todos de acuerdo, aunque si hubiera inmuebles en el acervo debería hacerse por
escritura pública a tenor de lo establecido por el art. 1017 que estamos comentando. Y
notamos que al no regular las sociedades civiles, la nueva legislación deja sin sentido al
supuesto contemplado por el art. 1184, inc. 3, que no ha sido incluido en la nueva
redacción.
III. Jurisprudencia
E n los contratos solemnes o cuya forma es impuesta por la ley ad solemnitatem, la

omisión de la forma priva al contrato de sus efectos propios, pero no es obstáculo para
que en ciertos casos el contrato produzca efectos diferentes. En los casos en que la
omisión de la forma priva al contrato de sus efectos propios, pero le asigna otros —e s
decir se produce la conversión del acto jurídico en un acto distinto — el contrato es
solemne relativo o la forma es solemne relativa ( CNCiv ., sala C, 10/7/1974, JA, 24 -1
974 -3 91).
Art. 1018.— Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pendiente de un
instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere
una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez
lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea
asegurado su cumplimiento.
El Código Civil sustituido contemplaba la situación reglada en el presente artículo en

los artículos que se mencionan a continuación.
En el art. 1185 regulaba el caso en que el contrato deba realizarse por escritura pública y
la misma no hubiese sido otorgada, estableciéndose la conversión del contrato en
obligación de otorgar la escritura pública. El art. 1185 bis incluye (en rigor, explicita) la
misma solución para boletos de compraventa, estableciendo además que la propia
escritura puede ser suscripta por el juez. El art. 1186 limita la aplicación de esta
solución cuando las partes previeron que el contrato no valdría si no hubiese sido
formalizado en escritura pública, creando así voluntariamente un supuesto de
solemnidad absoluta.
A su vez, el art. 1087 califica a la obligación de formalizar un contrato (de cualquier

forma que sea) como obligación de hacer que puede ser demandada bajo apercibimiento
de daños y perjuicios y el art. 1088 incluye a los contratos que fueron celebrados
verbalmente debiendo haber sido formalizados mediante instrumento público o
particular.
Del art. 1018: Proyecto de 1998, art. 961; Proyecto de Comisión dec. 468/1992, arts.
587 y 888.
II. Comentario
1. La conversión de las obligaciones
El presente artículo establece la conversión del negocio jurídico, y dispone que el

contrato concluido sin la forma prevista o acordada valga como instrumento obligatorio
de celebrarlo bajo la forma debida, bajo apercibimiento de que el juez otorgue lleve
adelante la tarea. Y ello si la parte solicitante de la instrumentación asegurase el
cumplimiento del contrato.
La solución actual no es diferente de la que contemplaba el régimen anterior, aunque la
conversión está mejor expresada ya que se incluyen todos los supuestos en la misma
norma.
El remedio de conversión no aplica en la nueva legislación cuando las partes o la ley

establezcan la pena de nulidad para la falta de respeto a la forma acordada o prevista. En
dichos casos, los contratos en cuestión serían formales solemnes absolutos y la
conversión no puede ser la solución a la falta de adecuación a la norma.
La norma bajo comentario es consistente con los principios que se establecen en cuanto
a forma en el nuevo Código (ver art. 285), que también prevé la conversión con
excepción de los casos de elección de formas bajo pena de nulidad.
III. Jurisprudencia
L a obligación de hacer que surge del precontrato no se traduce en renovar el consensus,

sino en ejecutar lo ya convenido ( CNCiv ., sala F, 22/10/1981, ED, 12 2- 663).
Capítulo 8 - Prueba. Por Diego Fissore
Bibliografía de la reforma: Aparicio, Juan Manuel , " Contratos en general.

Observaciones al Proyecto de Código " , LA LEY, 2012 - F, 1213; Freytes, Alejandro
E. , " El contrato en el Proyecto de Código. Concepto y clasificación " , LA LEY del
3/4/2013, LA LEY, 2013 - B, 953; Rivera, Julio César , " Derechos y actos
personalísimos en el Proyecto de Código Civil y Comercial " , Revista Pensar en
Derecho , n° 0; Spota Alberto , Tratado de Derecho Civil, Parte General , Roque
Desalma Editor, 1958; Vinti, Angela M. , " Forma y prueba de los contratos en el
proyecto de Código " , LL AR/DOC/1388/2013;
Bibliografía clásica: Borda, Guillermo , Tratado de Derecho Civil , Perrot, 1998;

Cifuentes, Santos , Negocio Jurídico , Astrea, 2004; Leiva Fernández, Luis, " Hacia una
nueva concepción de la forma a través del Código Civil" , LA LEY, 1987 - D, 943;
López De Zavalía, Fernando , Teoría de los Contratos , Zavalía Editor, 1991; Mosset
Iturraspe, Jorge - Piedecasas Miguel ,Código Civil Comentado, Contratos Parte General
, Rubinzal - Culzoni, 2004; Rivera, Julio César , Instituciones de Derecho Civil, Parte
General , Lexis Nexis, 2007.
Art. 1019.— Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los
medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y
con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que
establezca un medio especial.
Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por
testigos.
El Código Civil sustituido trataba la cuestión en los arts. 1190 a 1194. Las provisiones
sustituidas eran más detalladas y extensas toda vez que se enumeraban los medios
concretos de prueba de los contratos (instrumentos públicos y particulares, juramento,
confesión, presunciones, y testigos).
Del capítulo: Proyecto de 1998, arts. 962 y 963; Proyecto de Comisión dec. 468/1992,
arts. 889 a 893. Del art. 1019: Proyecto de 1998, art. 962. Proyecto de Comisión dec.
468/1992, arts. 889 y 891.
II. Comentario
1. La prueba de los contratos
La norma comentada establece de una manera general y sucinta cuales son los medios
de prueba de los contratos. Y los medios concretos no se especifican, con lo cual todo
medio eficiente estará disponible para probar el acuerdo de que se trate. Esta normativa
se complementa con lo dispuesto por los arts. 284 a 319 del Código en su nueva
redacción, que regula la formas del acto jurídico.
El art. 1019, luego de la establecer una regla general muy amplia, hace referencia a que
la evaluación de la probanza debe hacerse teniendo en cuenta las normas de la sana
crítica y de acuerdo a lo dispuesto por las normas procesales. Este es un claro mensaje a
los jueces, a quienes el legislador apodera para considerar acreditada una relación
contractual pero le pide razonabilidad propia de la sana crítica y sujeción a las leyes
procesales.
Como única excepción se establece que cuando se hubiere establecido un medio de

prueba específico, el la norma comentada no es aplicable. Y rige entonces el art. 1020.
Entendemos que la excepción aplica a todos los contratos que tengan forma especial
prevista, ya sea por disposición de la ley o por acuerdo de las partes.
También consideramos que la legislación sustituida y la actual son esencialmente

similares, por lo que la doctrina y jurisprudencia creada bajo el régimen anterior siguen
siendo aplicables luego de la modificación de régimen. La actual redacción, al ser más
general y abierta, es más adecuada a a la actualidad de medios probatorios disponibles.
III. Jurisprudencia
N uestro Código Civil no exige forma especial para celebrar el contrato de locación de
servicios, razón por la cual rige el principio de libertad consagrado en el art. 974 del
mismo ordenamiento. La prueba, al igual que la forma, está sometida a las normas
generales, por lo que puede ser acreditado por toda clase de elementos de convicción,
incluso por testigos y presunciones (art. 1190, Cód. Civ.) ( CNCiv ., sala A, 20/2/1998,
LA LEY, 1998 - D , 470; DJ, 1999 - 1 - 720).
Art. 1020.— Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad
es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por
testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad
o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución.
Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la

otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la
existencia del contrato.
El Código Civil sustituido trataba la cuestión de la prueba de los contratos formales en

el art. 1191 que establecía que los contratos con una forma específica requerida debían
probarse por la forma requerida. Pero también establecía que los demás medios
probatorios establecidos en el art. 1190 podrían utilizarse si se daban alguno de los
muchos supuestos contemplados excepcionales contemplados en el art. 1191, a saber: si
hubiese habido imposibilidad de seguir la forma ordenada; hubiese principio de prueba
por escrito; si existiese un vicio de la voluntad o del acto jurídico; si hubiese habido
principio de prueba por escrito; y/o finalmente si una parte hubiese recibido alguna
prestación y se negare a cumplir el contrato.
El art. 1092 definía la imposibilidad de obtener la prueba (depósito necesario o

circunstancias extraordinarias que hubiesen impedido obtener la forma) y qué
significaba principio de prueba por escrito (documento que emane del adversario o de
un tercero, y que haga verosímil el contrato de que se trate).
El art. 1093 prohibía la utilización de testigos para la prueba de contratos de más de

cierto valor (diez mil pesos, cifra que estaba desactualizada ampliamente).
Del art. 1020: Proyecto de 1998, art. 963; Proyecto de Comisión dec. 468/1992, arts.
890, 891, 892 y 893.
II. Comentario
El art. 1020 establece que los contratos a los cuales se les establece una forma específica
para que sean probados, pueden igualmente ser acreditados por otros medios,
incluyendo a la prueba testimonial, si se demostrara que fue imposible obtener la prueba
que acredite el seguimiento de la formalidad, y/o si hay principio de prueba por escrito o
comienzo de ejecución del respectivo contrato.
Se define al principio de prueba por escrito con palabras de igual alcance a las utilizadas
en el antiguo art. 1192 del Cód. Civil.
Entendemos que la regulación actual tiene igual alcance y sentido que la sustituida, y
por ende la jurisprudencia anterior a la reforma tendrá la misma aplicabilidad luego de
ella.
III. Jurisprudencia
L a condición según la cual debe respetarse la forma específica exigida por la

legislación pertinente para la conclusión de un determinado contrato administrativo —a
los efectos de su validez y eficacia —, porque se trata de un requisito esencial de su
existencia, no sólo se impone a las modalidades del derecho administrativo, sino que
concuerda con el principio general también vigente en derecho privado en cuanto
establece que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se
juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta (arts. 975 y 1191 del Cód.
Civil) (CSJN, 10/2/2004, La Ley online).
Capítulo 9 - Efectos
Sección 1ª - Efecto relativo. Por Luis Daniel Crovi
Bibliografía de la reforma: Alterini, Jorge H., " Gravitación de la reforma del artículo
2505 del Código Civil" , ED, 43 - 1181 ;
Bibliografía clásica: Aparicio, Juan Manuel , " Contratos en general. Observaciones al
Proyecto de Código " , LA LEY, 2012 - F, 1213; Betti, Emilio , " Teoría General del
Negocio Jurídico " , 2a ed., Trad. Martín Pérez, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1959; Borda, Alejandro , " Los efectos relativos del acto jurídico respecto de terceros " ,
JA, 2004- IV - 1153; Cifuentes, Santos, Negocio Jurídico , Astrea, Buenos Aires, 1986;
Compagnucci De Caso, Rubén , " Efecto relativo de los contratos " , LA LEY, 2007 - B,
1108; Compagnucci De Caso, Rubén , El negocio jurídico , Astrea, 1992; De Castro Y
Bravo, Federico, El negocio jurídico , Civitas, Madrid, 1985; De Lorenzo, Miguel
Federico - Tobías, José W. , " Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen
negocial) " , LA LEY, 1996 - D, 1387; Galgano, Francesco , El negocio jurídico , Trad.
F. Blasco Gascó, Tirant Lo Branch, Valencia, 1992; Garrido Cordobera, Lidia M. R. , "
Nuevas perspectivas de la teoría general del contrato " , LA LEY, 2013 - F, 1011;
Gastaldi, José María - Gastaldi, José Mariano , " Los contratos en general " , en
Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Rivera, Julio
C., director, Medina, Graciela, Coordinadora, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2012;
Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil , t. II, 6a ed., Abeledo - Perrot, Buenos
Aires, 2013; Salas, Acdeel E. , " El principio de la relatividad de los contratos y su
oponibilidad a los terceros " , JA, 1947 - IV - 292, " La regla res inter alios acta " , JA,
1952 - IV - 3.
Art. 1021.— Regla general. El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no
lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley.
El Código Civil establece que los contratos sólo producen efectos entre las partes y no
benefician ni perjudicaban a terceros. Ese principio surge de lo dispuesto en los arts.
1195 y 1199 y también se encuentra enunciado, en forma general para las obligaciones,
en el art. 503 que reza: Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y
deudor, y sus sucesores a quienes se transmitiesen.
Según los fundamentos del Código Civil y Comercial, en esta sección se adopta el
principio del efecto relativo de los contratos, siguiendo las normas del Proyecto de
1998, que establecía la regla general en su art. 974: " Los efectos del contrato vinculan a
las partes, o a los varios interesados que las integran" .
II. Comentario
La voluntad que genera obligaciones para las partes, es una voluntad bilateral que
obliga, en principio, sólo a quienes contrataron. Si hay libertad para obligarse, hay un
deber de respetar la palabra empeñada (Lorenzetti).
Por eso, la autodeterminación para generar una norma jurídica no puede sino tener, en
principio, efectos que alcancen a quienes crearon una relación contractual. Por eso, la
autonomía de la voluntad genera normas individuales sólo aplicables entre las partes
que intervinieron en el negocio jurídico.
Pero también el contrato es un hecho social, necesariamente repercute en el medio en

que actúan las partes y no puede ser considerado como inexistente frente a quienes no
intervinieron en su celebración. Las partes, al contratar, modifican en algo ese medio en
que desarrollan sus actividades, creando una nueva riqueza, transfiriendo valores, etc., y
todo ello no podría realizarse sin que el convenio, en una forma u otra, incida sobre el
ambiente en que actúan (Salas).
Así, hablamos de los efectos subjetivos de los contratos para distinguir entre quienes se
producen las relaciones jurídicas patrimoniales que derivan del consentimiento
contractual. El principio general en esta materia es el " efecto relativo de los contratos"
que surge de una conocida frase en latín res inter alios acta aliis neque nocere, neque
prodesse potest que significa que la cosa concluida entre unos, no puede dañar ni
aprovechar a los otros.
Se entiende por relatividad del contrato la limitación de los efectos contractuales a los
sujetos contratantes y sólo concierne a sus efectos internos, es decir a los derechos y
obligaciones que derivan del acuerdo (Rezzónico).
La regla del efecto relativo no debe interpretarse como una afirmación de que las
convenciones no repercutan de distintos modos sobre terceros, sino simplemente que no
hacen nacer para ellos derechos ni obligaciones, pues el contrato como ley particular se
circunscribe a los contratantes, a diferencia de las normas legislativas que todos deben
atacar (Gregorini Clusellas).
No obstante lo señalado, parte de la doctrina (Stiglitz) destaca que el contrato porta

eficacia general entendido ello en el sentido de que todos están obligados a reconocer
sus efectos sólo entre los sujetos de la relación jurídica.
III. Jurisprudencia
1. Los contratos, en principio, no producen efecto alguno ni pueden por consiguiente

aprovechar o perjudicar a las personas que no han concurrido a su otorgamiento o no
han estado representados en su realización (arts. 1195, 1199 y concs., Cód. Civil).Los
contratos, en principio, no producen efecto alguno ni pueden por consiguiente
aprovechar o perjudicar a las personas que no han concurrido a su otorgamiento o no
han estado representados en su realización ( CNCiv ., sala G, 24/7/1980, LA LEY, 198
0- D, 393).
2. Si bien el acceso a una reparación integral de los daños sufridos por las víctimas de
accidentes de tránsito constituye un principio constitucional que debe ser tutelado, ello
no implica desconocer que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los
otorgantes, y los damnificados revisten la condición de terceros frente a aquellos porque
no participaron en el contrato, por lo que si desean invocarlo deben circunscribirse a sus
términos (CSJN, LA LEY del 30/4/2014, 11 )
Art. 1022.— Situación de los terceros. El contrato no hace surgir obligaciones a cargo
de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes
obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal.
Hemos señalado en el comentario al artículo anterior, cual es la regulación general que

hace el Código Civil sobre esta materia. El Proyecto de 1998 establecía una norma
similar a la presente en su art. 979: " El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de
terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes
obligaciones que éstas no han convenido, salvo disposición legal" .
II. Comentario
Los terceros son, en principio, quienes no tienen con el negocio jurídico relación alguna.
Los sucesores, hasta el momento que son llamados a suceder, también son terceros.
Puede suceder que si bien los terceros sean ajenos al contrato celebrado, tengan sin
embargo algún interés en su éxito o en su fracaso. Por ello, generalmente se distingue
entre " terceros interesados" y " terceros no interesados" .
Son terceros interesados aquellos que pueden ostentar un derecho subjetivo o un interés
legítimo afectado por la relación jurídica. Tales son los sucesores particulares, los
titulares de derechos reales sobre las cosas que son objeto de la relación jurídica, los
acreedores privilegiados o quirografarios de las partes del negocio, y la masa pasiva del
concurso, que no es sino un conjunto de acreedores (Alterini, Jorge).
Terceros no interesados o penitus extranei son aquéllos totalmente ajenos al negocio y a

sus efectos, pues no tienen derechos subjetivos o intereses legítimos afectados por el
acto jurídico.
El principio general es que el contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros,

ni los terceros tienen derecho a invocarlo, pero el mismo texto legal establece que
existen excepciones.
Por empezar los contratos pueden aumentar o disminuir la solvencia de los contratantes,
por ello sus acreedores pueden verse entonces indirectamente alcanzados por los efectos
de un contrato del cual no son parte. Aquí entran a jugar las disposiciones que rigen las
llamadas acciones integradoras del patrimonio: simulación (art. 333), fraude (art. 338) y
la acción subrogatoria (art. 739).
También existe a favor de los acreedores la acción directa prevista en el art. 736, es
decir supuestos en donde el acreedor ejerce una acción contra el deudor de su deudor,
no se subroga, sino que actúa en forma directa contra el deudor de su deudor.
III. Jurisprudencia
1. Los contratos no producen efecto alguno, ni pueden por consiguiente aprovechar o

perjudicar a las personas que no han concurrido al otorgamiento de ellos, ni han estado
representadas en su realización, es decir, a los terceros (CACiv. y Com. de 5ª
Nominación de Córdoba, 19/11/1992, LLC, 1993, 450 ).
2. Es improcedente extender la condena por el incumplimiento del contrato de

compraventa de un automóvil — e n el caso, no se habí a entregado la documentación
habilitante — al fabricante, ya que el negocio fue concluido por el comprador y la
concesionaria como vendedora, sin que conste en la factura o en los recibos de pago la
intervención de aquél, de modo que el alcance subjetivo del contrato se agotó en las
personas del actor y la concesionaria, siendo la compraventa res inter alios acta respecto
del fabricante, máxime si en ningún momento se expresó que la ejecución del contrato
hubiese quedado sujeta a determinada conducta de éste, ni a que aceptara el contrato o
entregara el vehículo comprado ( CNCom ., sala C, 21/9/2007, DJ, 200 8- I - 582 ).
Art. 1023.— Parte del contrato. Se considera parte del contrato a quien:
a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno;
b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés;
c) manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por
un agente sin representación.
El Código Civil no define el concepto de parte de un contrato o de un negocio jurídico

en general. El Proyecto de Código Civil de 1998 distinguía claramente la calidad de
parte y otorgante al establecer en su art. 975 que " se considera parte del contrato: a) A
quien otorga en nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno. b) A quien es
representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés. c) A quien manifiesta la
voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un agente sin
representación" .
II. Comentario
Si el contrato es un acto jurídico, y este último es un acto voluntario lícito que tiene por
fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas (art. 259), debemos concluir que " parte" en un contrato es " aquel sobre el
cual se producen las consecuencias jurídicas" que derivan del negocio. Pero este no es
un concepto del todo preciso, pues las consecuencias de un negocio, pueden también
producirse sobre un tercero ajeno a la contratación.
Por ello, tratando de precisar el concepto, podemos decir que parte es quien interviene
en el negocio jurídico ejerciendo una prerrogativa jurídica propia, tal es la definición de
Llambías, seguida por la mayoría de la doctrina. Para Betti, parte es la persona a quien
se refiere la forma y el precepto del negocio.
Quien es parte puede materialmente celebrar el acto o existir un otorgante quien no sea
parte. Como enseña Cifuentes, otorgar importa " disponer, establecer, estipular o
prometer una cosa" , quien otorga y es otorgante de un acto o negocio jurídico, será la
persona o sujeto que dispone, estipula, promete, establece u ofrece con el fin inmediato
de obtener efectos en derecho.
En suma, quien ejecuta materialmente un acto jurídico es el otorgante, que puede

hacerlo para sí (parte), o por otro o en nombre de otro (representante, comitente).
III. Jurisprudencia
1. La fuerza obligatoria de los contratos reposa en la voluntad de las partes y, por

consiguiente, no puede tener eficacia ni producir efecto alguno respecto a las personas
que no han concurrido al otorgamiento de aquéllos. Los contratos no producen efecto
alguno, ni pueden por consiguiente aprovechar o perjudicar a las personas que no han
concurrido al otorgamiento de ellos, ni han estado representadas en su realización, es
decir, a los terceros (CACiv. y Com. de 5ª Nominación de Córdoba, 19/11/1992, LLC
1993, 450).
2. El acuerdo transaccional celebrado entre la actora y la aseguradora citada en garantía,

mediante el cual acordaron el modo en que se aplicarían las normas de emergencia
sobre pesificación de las obligaciones en dólares estadounidenses y c ómo se convertiría
a pesos el monto de la franquicia contemplada en la póliza contratada, resulta
inoponible a la asegurada, pues, mal pueden el presunto usuario y la compañía de
seguros, mediante un convenio privado, modificar o interpretar los alcances del contrato
de seguro en perjuicio del derecho invocado por el asegurado y sin su intervención (
CNCom ., sala A, 4/4/2006, LLAR/JUR/1840/2006).
Art. 1024.— Sucesores universales. Los efectos del contrato se extienden, activa y
pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen
sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de
la obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley.
El Código Civil dispone el en art. 1195 que Los efectos de los contratos se extienden
activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las
obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo
contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su
naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros.
El Proyecto del año 1998 disponía en el art. 976: " Los efectos del contrato se
extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, salvo: a) Si lo prohíbe una
estipulación o una disposición legal. b) Si la extensión es incompatible con la naturaleza
del contrato. c) Respecto de las obligaciones que requieren la prestación personal del
contratante originario" .
II. Comentario
La sucesión implica la transmisión de derechos u obligaciones de una persona a otra.

Esto puede ocurrir por " causa de muerte" cuando los derechos se transmiten en virtud
del fallecimiento de una persona, o " por actos entre vivos" cuando un sujeto titular de
una relación o situación jurídica la transmite por un acto jurídico.
La sucesión es a título universal cuando el sucesor tiene vocación a todo o a una parte
alícuota del patrimonio de una persona. La única sucesión universal en nuestro derecho
es la del heredero. En cambio, en la sucesión particular se transmite sólo una
determinada relación o situación jurídica.
Los sucesores pueden ingresar en una relación jurídica aun cuando primitivamente no
formaron parte de ella. En la sucesión mortis causa , el heredero tiene todos los
derechos y acciones del causante de manera indivisa. De donde surge que se extienden
al sucesor universal, los efectos activos y pasivos de los negocios jurídicos en que era
parte el causante (art. 2280) y pasan al sucesor universal las obligaciones que recaen
sobre cada una de las cosas que le transmiten, puesto que el sucesor universal es, a la
vez, sucesor particular en cada una de las cosas que forman parte de la herencia. En
principio, el heredero sólo responde por las deudas del causante con los bienes que
recibe o con su valor, en caso de haber sido enajenados (art. 2280, último párrafo).
La norma que analizamos establece excepciones en cuanto a la transmisión de derechos

a los sucesores universales. En primer lugar no se transmiten los derechos y
obligaciones inherentes a la persona. Se tratan de derechos o deberes que están
destinados a beneficiar o ser cumplidos por una persona determinada, y cuyo ejercicio
es inconcebible con independencia de esa persona. Por ello, el causante no puede
transmitir las obligaciones por él asumidas cuando su persona ha sido determinante para
concluir el contrato, hay una personalización del contrato en la terminología de
Messineo.
El segundo supuesto es cuando la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la

obligación. En general, los derechos y obligaciones intransmisibles por su naturaleza
son individualizados por disposiciones legales específicas (Gregorini Clusellas). Sin
embargo, hay por cierto prestaciones que sólo pueden ser cumplidas por el causante, las
obligaciones derivadas de la responsabilidad parental ingresan, por ejemplo, en esa
categoría.
El tercer supuesto previsto en la norma es la prohibición de la ley o de una cláusula

contractual. Existen numerosos supuestos legales que impiden la transmisión de
determinados derechos a favor de los sucesores universales; como el pacto de
preferencia establecido a favor del vendedor (art. 1165); el mandato (art. 1329); el
usufructo (art. 2152); el uso (art. 2155), la habitación (art. 2159); las servidumbres (arts.
2172).
También resultan intransmisibles los declarados tales por una disposición del mismo
negocio jurídico pues las partes pueden estipular que los efectos de un negocio se
extingan por la muerte de cualquiera de ellos. Ello así, siempre que se encuentre en el
ámbito de la libertad contractual, pues en ciertos supuestos la ley impone la continuidad
del contrato, como sucede en materia de locaciones urbanas.
Los derechos de la personalidad no se transmiten aunque si pueden existir reflejos

posteriores a su muerte, tampoco se transmiten los derechos nacidos de las relaciones de
familia (Rivera).
III. Jurisprudencia
Los efectos de los contratos además de ser vinculantes para las partes y sus sucesores, se
extienden a éstos como si ellos mismos los hubiesen celebrado, máxime en casos en que
el excepcionante reviste carácter de continuador de la personalidad jurídica del co -
contratante, ocupando su misma posición contractual en el negocio jurídico (CNACom.,
sala C, 15/8/1991, LA LEY, 199 2- A, 448 ).
Sección 2ª - Incorporación de terceros al contrato. Por Luis Daniel Crovi

Bibliografía clásica: Diez - Picazo, Luis , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial ,
6a ed., Civitas, Madrid, 2007; Fontanarrosa, Rodolfo , " Derecho Comercial Argentino "
, t. II, Doctrina General de los Contratos Comerciales , Zavalía, Buenos Aires, 1979;
Messineo, Francesco , Doctrina General del Contrato , Trad. Fontanarrosa, Sentis
Melendo, Volterra, Librería del Foro, Buenos Aires, 1986; Rezzónico, Juan Carlos , "
Perfil estructural de la estipulación a favor de tercero " , LA LEY, 1979 - D, 882; "
Rasgos esenciales de la estipulación a favor de terceros " , LA LEY, 1979 - D, 725;
Stiglitz, Rubén , " Estipulación a favor de un tercero y seguro contra la responsabilidad
civil " , JA, 1993 - II - 831; Zannoni, Eduardo , Ineficacia y nulidad de los actos
jurídicos , Astrea, 1986.
Art. 1025.— Contratación a nombre de tercero. Quien contrata a nombre de un tercero

sólo lo obliga si ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato
es ineficaz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de representación;
la ejecución implica ratificación tácita.
El Código Civil establece que ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar
autorizado por él, o sin tener por la ley su representación. El contrato celebrado a
nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún
valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdrá si el tercero lo ratificase
expresamente o ejecutase el contrato (art. 1161), aclarando que la ratificación hecha por
el tercero a cuyo nombre, o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto
que la autorización previa, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato (art.
1162).
El Proyecto del año 1998, establecía en su art. 980: " Quien contrata a nombre de un
tercero sólo lo obliga si ejerce su representación. A falta de representación suficiente el
contrato es ineficaz; pero si la otra parte no conoció, o no hubo de haber conocido, la
falta de representación, quien la invocó responde por la reparación de los daños. La
ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución
implica ratificación tácita" .
II. Comentario
El contrato celebrado por el tercero no produce efectos y sólo resulta eficaz si se cumple
con el requisito de la ratificación. Producida la ratificación las relaciones entre el " falso
procurador" y el dueño del negocio serán regidas por las normas de la gestión de
negocios ajenos (art. 369).
Se trata de un negocio jurídico eficacia pendiente por estar sujeto a una condicio iuris de
eficacia (Zannoni), pues el contrato es ineficaz pero sujeto a la condición suspensiva de
su ratificación para producir efectos.
La ratificación es un acto jurídico integrativo, posterior a aquel que integra, en virtud

del cual el tercero pasa a ser parte del acto ratificado, quedando obligado conforme sus
términos y en condiciones de exigir su cumplimiento. Por este medio confirmatorio
suple la falta de representación y, por su intermedio, quien la efectúa aprueba lo que
otra persona hizo en su nombre sin apoderamiento (Gregorini Clusellas).
Si el extraño, puesto así en juego su patrimonio como deudor, aprobase lo ofrecido en

nombre de suyo, se produciría el efecto retroactivo consiguiente, quedando convalidado
el acto. Se juzgará que desde un principio se ligó a lo convenido. En virtud de la
naturaleza unilateral de dicha ratificación no se exige ni la conformidad del oferente, ni
la de los otros cocontratantes (Lafaille).
III. Jurisprudencia
1. La ratificación posee la virtualidad de cubrir toda insuficiencia del apoderamiento, as

í como también su ausencia. Por consiguiente, existe ratificación cuando alguien, sin
tener poderes o ante la insuficiencia del facultamiento con que cuenta, realiza un acto en
nombre de otro, quien ulteriormente hace suyos los efectos del acto celebrado. De ahí
que todas las derivaciones del acto realizado son asumidas por la parte que ratifica la
gestión ajena cumplida en su beneficio, lo cual acarrea como efecto colateral la
desvinculación del agente gestor por dichas consecuencias ( CNCiv ., sala D,
15/10/1981, LA LEY, 198 2- A, 418 ).
2. Una vez realizada la ratificaci ón de la gestión de negocios, ésta equivale al mandato

y sus efectos se retrotraen al día del acto ( CNCiv ., sala A, 14/9/1998, LA LEY, 199 9-
B, 251).
3. La sociedad beneficiaria de un fideicomiso está legitimada para reclamar la rendición

de cuentas a la entidad bancaria fiduciaria, pues si bien los créditos que fueron
transferidos por la entidad fiduciante estaban a nombre de otra persona, de las escrituras
presentadas surge que el titular de la cuenta actuó en calidad de gestor de negocios de la
reclamante y su actuación fue ratificada ( CNCom ., sala B, 4/11/2005,
LLAR/JUR/6800/2005).
Art. 1026.— Promesa del hecho de tercero. Quien promete el hecho de un tercero queda
obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si
ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde
personalmente en caso de negativa.
El Código Civil estable en su art. 1163: El que se obliga por un tercero, ofreciendo el
hecho de éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el
contrato. La norma contempla el caso en que se promete gestionar ante un tercero la
realización de un hecho. A diferencia del art. 1177 (promesa de cosas ajenas), aquí se
garantiza un resultado, por ello la responsabilidad no se limita a la una responsabilidad
por interés negativo (la falta de aceptación) sino a una responsabilidad plena por los
daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento.
El Código de Comercio también trae normas al respecto, el art. 230 establecía: El

comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personalmente, o
a pagar la indemnización correspondiente, si el tercero no verifica el hecho o acto
prometido. Agregando el art. 231: Si la promesa consistiera en una obligación de dar,
debe el promitente, en todos los casos, dar lo prometido, sin que se le admita
indemnización, a no ser que la dación se hubiese hecho imposible.
El Proyecto de 1998 en su art. 981 disponía: " En los casos en que se promete el hecho
de tercero: a) El prometiente queda obligado a realizar los actos útiles para que el
tercero acepte su promesa. b) Si el prometiente garantiza que la promesa será aceptada,
y el tercero no la acepta, debe reparar los daños causados por esta negativa. c) Si el
prometiente también garantiza la ejecución debe reparar los daños causados por la
inejecución del tercero. Las cláusulas referentes a hechos de terceros que comprometen
a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos, sólo obligan en los alcances del
inc. a)" .
II. Comentario
Sobre la figura de la promesa del hecho un tercero , la doctrina había cuestionado que se
pueda hablar de un verdadero contrato, se sostenía que en realidad lo prometido es un
hecho propio (emplear los medios necesarios), no se promete nada que deba hacer el
tercero y no se pretende por la declaración obligar al tercero. Naturalmente que si el
tercero da al estipulante, éste nada podrá reclamar al promitente; pero tal efecto no se
explica porque se haya pactado a cargo de tercero, sino por aplicación de la regla de que
el pago puede ser efectuado por tercero (López de Zavalía).
Quien promete una prestación o hecho (que comprende todo aquello que puede ser
materia de un contrato) a cargo de un tercero, queda en principio sólo obligado a
realizar lo necesario para que el tercero acepte esa propuesta contractual. En definitiva,
el nuevo Código recepta una usual práctica contractual de pactar que el tercero solo
ejercerá sus " buenos oficios" o " mejores esfuerzos" (best efforts ), evitando la
responsabilidad cuando no obtiene el resultado deseado. Ahora, si ha garantizado la
aceptación del tercero, queda obligado a obtenerla y responderá por los daños que
ocasione la no aceptación del negocio.
El que acepta la promesa del hecho de un tercero, queda obligado a este como si con él
hubiera contratado. En todos los casos, la ratificación del tercero convierte el acto en un
verdadero mandato con todos sus efectos legales.
En cuanto al plazo de cumplimiento de la obligación, se entiende que el promitente goza

de uno prudencial. Si el tercero es un incapaz y ello es conocido, deberá interpretarse
que el plazo se extiende hasta que desaparezcan las razones que le impiden prestar el
consentimiento (Gregorini Clusellas).
Hay que distinguir la promesa del hecho del tercero de la promesa de transmitir o
vender una cosa ajena, regulada en los arts. 1008 y 1132, a cuyo comentario remitimos.
III. Jurisprudencia
1. Corresponde hacer lugar a la demanda entablada por quien suscribió una reserva para
la locación de un inmueble contra el representante de la inmobiliaria que suscribió la
misma — e n el caso, el documento hacía mención al " propietario " de la vivienda y no
decía el nombre del mismo — , debiendo éste devolver lo percibido más el doble en
concepto de señal o arras, comprobado que fue que el contrato se frustró por
incumplimiento de la parte locadora pues estaríamos en presencia de un caso de
promesa por tercero o promesa del hecho de un tercero. Corresponde hacer lugar a la
demanda entablada por quien suscribió una reserva para la locación de un inmueble
contra el representante de la inmobiliaria que suscribió la misma — e n el caso, el
documento hacía mención al " propietario " de la vivienda y no decía el nombre del
mismo — , debiendo éste devolver lo percibido má s el doble en concepto de señal o
arras, comprobado que fue que el contrato se frustró por incumplimiento de la parte
locadora pues estaríamos en presencia de un caso de promesa por tercero o promesa del
hecho de un tercero (CACiv. y Com. de 5ª Nominación de Córdoba, 14/5/2002, LLC,
2002, 1312).
2. El instituto educativo que prometió a sus estudiantes graduados el otorgamiento de un

título de grado por parte de una universidad resulta responsable por los daños y
perjuicios sufridos por una alumna a quien le fue negada la expedición del mentado
título, toda vez que se probó que el accionado lo prometió en términos tales que aparece
garantizado el éxito de la propuesta y, conforme el art. 1177, no le basta demostrar que
empleó todos los medios necesarios para lograr que la prestación se realice o que no
medió culpa de su parte en el incumplimiento (CACiv. y Com. de 3ª Nominación de
Córdoba , 3/11/2011, LLC 2012, junio, 481).
Art. 1027.— Estipulación a favor de tercero. Si el contrato contiene una estipulación a
favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere
los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El
estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero
beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene
interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y
las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero
beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla
aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo
autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva.
El art. 504 del Cód. Civil establece: " Si en la obligación se hubiere estipulado alguna
ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la
hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada" . Vélez no se hizo
eco de las restricciones que recomendaba la doctrina de su época y recogió con amplitud
esta figura.
El proyecto de Código Civil de 1998 reguló de manera detallada esta promesa. En su

art. 982, el proyecto disponía " Si el contrato contiene una estipulación a favor de un
tercero beneficiario, determinado o determinable, el prometiente le confiere los
derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El
prometiente puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación útil del
tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del estipulante si éste
tiene interés en que ella sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los
derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del
tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla
aceptado, no se transmiten a sus herederos, salvo que haya cláusula expresa que lo
autorice " . El mismo código proyectado establecía, además, que la estipulación a favor
de tercero debía ser interpretada estrictamente (art. 983) y que aun cuando haya habido
aceptación, el estipulante tiene derecho a revocar o a modificar la estipulación si se
reserva expresamente esas facultades, o si la estipulación debe ser cumplida luego de su
muerte y el tercero beneficiario fallece antes que él. Agregaba que esas facultades no
podían ser ejercidas por los herederos del estipulante, salvo cláusula expresa, ni por los
acreedores (art. 984).
II. Comentario
Los contratos pueden contener estipulaciones a favor de terceros, se los suele llamar "
contratos a favor de terceros" , como lo son el seguro de vida, la donación con cargo y
la renta vitalicia. En estos casos hay una relación base entre el estipulante (quien hace la
estipulación) y el promitente (quien realiza la promesa a favor el tercero y la puede
revocar mientras no es aceptada). El tercero generalmente llamado beneficiario no es
parte del contrato base, sólo presta una adhesión perfeccionante. Puede aceptar o no la
ventaja, ya que se trata de una facultad de libre ejercicio. Si la acepta debe hacerlo saber
al obligado (promitente) y puede accionar directamente contra el promitente y contra el
estipulante (Lorenzetti).
En el derecho romano la regla era que el contrato hecho por una persona no podía hacer
surgir obligaciones a favor de otra, aunque la regla reconocía excepciones (p/ej. Las
donaciones sub- modo). Esta idea fue reconocida como principio por el derecho francés
en donde el Códe había establecido como principio general que no se podía estipular en
el propio nombre más que para uno mismo. (Se admite sólo como una condición de una
estipulación que se hace para uno mismo o de una donación que se hace para otro).
Sobre la naturaleza jurídica del contrato a favor de terceros se han ensayado varias
teorías. Para algunos autores, basados en el rechazo que el derecho romano hacía de esta
figura, el contrato a favor de terceros era siempre nulo, pero podía tomarse como una
oferta hecha a un tercero, que cuando es aceptada da nacimiento a un nuevo contrato.
Para otros se trataba de una " gestión de negocios" , en donde el estipulante es el gestor
y el dueño del negocio es el tercero. En una tercera posición, se ha dicho que el
beneficio del tercero surge de la declaración unilateral del promitente, que se apoya en
un marco contractual que le da vida.
La doctrina argentina, desde hace mucho tiempo, viene sosteniendo que el derecho del
tercero surge lisa y llanamente de la voluntad de los contratantes, conforme el principio
de autonomía de la voluntad. Así, hay contrato o estipulación a favor de un tercero
cuando una de las partes del contrato (llamada estipulante) conviene en su propio
nombre y a mérito de un interés digno de tutela que la contraparte (llamada promitente)
quede obligada hacia un tercero (llamado beneficiario) a cumplir una prestación.
Se lo ha definido también como un " procedimiento instrumental" por el cual en un acto

jurídico una parte llamada " estipulante" " promisario" o " receptor de la promesa" que
actúa sin vínculo de representación, en virtud de un interés digno de protección legal no
necesariamente pecuniario, obtiene de otra denominada " promitente" u " obligado" que
ésta asuma el deber jurídico de efectuar una atribución patrimonial favorable a otro
llamado " tercero" o " beneficiario" , quien ha permanecido ajeno al acto básico y
adquiere así un derecho autónomo y directo, ejercitable contra el obligado sin requerirse
la intervención del estipulante (Rezzónico).
El tercero puede rechazar el beneficio otorgado y el promitente puede revocarlo antes

que se produzca la aceptación. El nuevo código establece que sola aceptación del
tercero hace nacer el beneficio a su favor, pero dicha aceptación no hace al tercero parte
del contrato celebrado, sólo le da firmeza a la estipulación realizada a su favor. Una vez
aceptada la estipulación y haciendo saber esa aceptación al estipulante, el tercero podrá
exigir su cumplimiento.
En nuestro derecho son ejemplos de contratos a favor de terceros: la donación con cargo
(art. 1562), la renta vitalicia (art. 1599), el contrato de transporte contratado por el
remitente a favor del destinatario, el seguro de vida. Aclara Atilio Alterini, que en
materia de responsabilidad médica se considera celebrado a favor de un tercero (el
paciente) el contrato que vincula a la clínica con el médico y el contrato por el cual el
jefe incorpora un profesional al equipo médico.
El tema fue tratado en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires
1979). Entre sus conclusiones se recomendó: 1) La estipulación debe interpretarse
restrictivamente, 2) La estipulación puede ser sólo una cláusula del contrato pero puede
ocupar íntegramente el contrato, 3) La facultad de tercero beneficiario de aceptar la
estipulación no se transmite a sus herederos.
III. Jurisprudencia
1. La relación que se origina entre el afiliado y la entidad prestadora de los servicios a la

que se encuentra asociado, se configura mediante la figura de un contrato o la
estipulación a favor del paciente en los términos del art. 504 del Cód. Civil La relación
que se origina entre el afiliado y la entidad prestadora de los servicios a la que se
encuentra asociado, se configura mediante la figura de un contrato o la estipulació n a
favor del paciente en los términos del art. 504 del Cód. Civil (del voto de la mayoría).
Cuando una empresa de medicina prepaga emplea a un médico para cumplir con sus
obligaciones respecto de un paciente no se configura una estipulación a favor de
terceros, toda vez que en la esfera contractual, el único fundamento para responsabilizar
al deudor es el simple hecho de que él es el obligado a cumplir la prestaci ón, y
responde, por ende, en forma directa y personal frente a su incumplimiento, más allá de
cuál haya sido el hecho que ha causado materialmente esa inejecución, y de quién la
causó (del voto en disidencia parcial del Dr. Picasso) ( CNCiv ., sala A, 11/4/2013,
RCyS, 2013 - IX - 130 ).
2. La cláusula que habilita al usuario adicional de tarjeta de crédito es una estipulación a

favor de un tercero (art. 504, C ód. Civil) en la que el banco emisor y el solicitante
otorgan a un sujeto ajeno al contrato la facultad de utilizar el sistema de compras
mediante dicha tarjeta, asumiendo la responsabilidad por las deudas generadas en razón
del uso de tal extensión ( CNCom ., sala C, 1/8/2000, 1/8/2000, LA LEY, 200 1- B, 94).
Art. 1028.— Relaciones entre las partes. El promitente puede oponer al tercero las
defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él.
El estipulante puede:
a) exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercer

beneficiario aceptante, sea a su favor si el tercero no la aceptó o el estipulante la revocó;
b) resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los derechos del

tercero beneficiario.

El Proyecto de 1998 establecía (art. 985) que el prometiente puede oponerle al tercero
las defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él. Se
otorgaba al estipulante el derecho para exigirle al prometiente el cumplimiento de la
estipulación y, en su caso, para declarar la resolución del contrato, sin perjuicio de los
derechos del tercero beneficiario; así como para reclamarle el cumplimiento a su favor
de la estipulación si el tercero no la acepta o él la revoca.
II. Comentario
La estipulación en favor de tercero, que al formarse interesa a dos personas, pero en sus
resultados engloba a tres, conforma enlaces estructurales diversos tales como la relación
de provisión entre el estipulante y el promitente, la relación de valor entre el estipulante
y el beneficiario y la acción directa entre el tercero y el obligado (Rezzónico).
Así, en los contratos a favor de terceros se establecen básicamente tres tipos de

relaciones jurídicas. La del estipulante (quien contrata teniendo en mira beneficiar a un
tercero) con el promitente (quien se obliga a favor del tercero); la del estipulante con el
beneficiario (relación de valor que implica para el tercero un enriquecimiento
patrimonial) que puede reconocer distintas causas jurídicas, la más común es el deseo
del estipulante de favorecer al beneficiario con una liberalidad; y por último, la relación
entre el promitente obligado y el tercero beneficiario, como consecuencia de la cual el
tercero tendrá contra el promitente (y también contra el estipulante) acción directa para
obtener el cumplimiento de la obligación (Gregorini Clusellas).
El artículo que comentamos regula esas relaciones jurídicas estableciendo en primer

lugar que el promitente puede oponer al tercero las defensas derivadas del contrato
básico y las fundadas en otras relaciones con él. Así, el promitente podría oponer la
excepción de incumplimiento contractual o alegar la nulidad del contrato.
En la relación entre el estipulante y el promitente, el primero puede exigir el

cumplimiento de la promesa a favor del tercero beneficiario o a su favor si el tercero no
la aceptó o si él la revocó.
Ante el incumplimiento del promitente, le asiste al estipulante la posibilidad de resolver

el contrato, sin perjuicio de los derechos del tercero si aceptó el beneficio, pues como
establece el artículo anterior, el tercero obtiene directamente los derechos y facultades
resultantes de la estipulación a su favor.
La solución legal se justifica pues el beneficiario no tiene una mera posición recepticia,
está provisto de acción, es titular libre y autónomo respecto del derecho asignado y tiene
facultad para dirigirse por sí para exigir el cumplimiento y, eventualmente,
indemnización por inejecución.
III. Jurisprudencia
Cuando en un contrato la estipulación a favor de tercero ha sido un modo de pago a éste
(beneficiario de ella), el tercero conservará contra el estipulante las acciones emergentes
de la relación obligatoria que hace exigible ese pago ( CNCiv ., sala A, 24/10/1984, JA,
198 5- I V- 347 )
Art. 1029.— Contrato para persona a designar. Cualquier parte puede reservarse la
facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual,
excepto si el contrato no puede ser celebrado por medio de representante, o la
determinación de los sujetos es indispensable.
La asunción de la posición contractual se produce con efectos retroactivos a la fecha del

contrato, cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación es comunicada a la
parte que no hizo la reserva. Esta comunicación debe revestir la misma forma que el
contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los
quince días desde su celebración.
Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las
partes.
El Código Civil de Vélez no receptó esta figura. El texto está literalmente tomado del
II. Comentario
Recibe la denominación de " contrato para la persona que se designará" o también de "
contrato por o para la persona a designar" , cuando uno de los contratantes (estipulante,
por ejemplo el comprador), se reserva la facultad o posibilidad de designar en un
momento posterior y dentro de un plazo al efecto prefijado a un tercera persona, que en
el momento de la celebración del contrato es desconocida o ha quedado indeterminada,
la cual ocupará en la relación contractual el lugar del estipulante, desligándose éste de la
misma (Díez- Picazo).
Este contrato puede cumplir dos finalidades. La primera es una finalidad de gestión. El
estipulante se encuentra ligado al tercero, en cuyo interés actúa y del que es gestor o
mandatario. Hay una representación oculta.
La segunda función o finalidad posible de este contrato, es de mediación. En el

momento de celebrar el contrato el estipulante actúa por su propia cuenta y no se
encuentra ligado por nadie. Es un intermediario que espera encontrar en un momento
posterior a una persona a quien ceder el contrato o los bienes adquiridos. Por ejemplo,
cuando se compra para revender de inmediato.
En la práctica inmobiliaria es frecuente las compraventas " en comisión" , reservándose

el comprador el derecho de informar el nombre de su comitente en el momento de
perfeccionar el contrato.
El Código se encarga de remarcar que este contrato no es posible cuando el acuerdo no

puede ser celebrado por representante o cuando la determinación de los sujetos del
contrato es indispensable en el momento de la contratación.
Cuando el estipulante comunica la designación del tercero y éste acepta su designación,

se produce la asunción de la posición contractual con efecto retroactivo al momento de
celebración del contrato.
La facultad de comunicar quien asumirá como parte del contrato puede tener un plazo
establecido por acuerdo de partes, pero si nada se acordó al respecto, el Código fija un
plazo máximo para hacerlo de quince días desde la celebración del contrato.
Si el tercero no acepta la estipulación a su favor, quien contrató invocando que lo hacía

por él, quedará obligado personalmente frente al otro contratante.
III. Jurisprudencia
1. El comisionista que realizó una compra de un inmueble y no dio a conocer el nombre

del comitente, puede exigir por sí la contraprestación asumida por el vendedor, así como
éste también tiene una pretensión accionable contra aquél, sin perjuicio de la facultad
para el comisionista de hacerse sustituir en el negocio jurídico por el comitente, lo que
puede tener lugar, salvo la existencia de plazo legal o convencional, hasta el
otorgamiento de la escritura traslativa de dominio cuando el que compra en comisión
notifica fehacientemente al vendedor cuál es la persona para la que compró.El
comisionista que realizó una compra de un inmueble y no dio a conocer el nombre del
comitente, puede exigir por sí la contraprestación asumida por el vendedor, así como
este también tiene una pretensión accionable contra aquél, sin perjuicio de la facultad
para el comisionista de hacerse sustituir en el negocio jurídico por el comitente, lo que
puede tener lugar, salvo la existencia de plazo legal o convencional, hasta el
otorgamiento de la escritura traslativa de dominio cuando el que compra en comisió n
notifica fehacientemente al vendedor cuál es la persona para la que compró (C2ª ACiv.
y Com. La Plata, sala I, 4/4/2006, LLBA, 2006 - 801 ).
2. Debe considerarse que el inmueble adquirido por el fallido está apartado de su

patrimonio y, por tanto, excluido del desapoderamiento en los términos del art. 107 de
la ley concursal 24.522, si dicho bien fue objeto de una compraventa en comisión,
habiéndose consignado en el Registro de la Propiedad Inmueble que la compra se
efectuaba para un tercero y que éste oportunamente la aceptaría, pues con tal afectación
se constituyó un patrimonio separado del que tiene el quebrado e integrado por el bien
adquirido ( CNCom ., sala C, 22/2/2005, LA LEY, 2005 - B, 651).
Art. 1030.— Contrato por cuenta de quien corresponda. El contrato celebrado por
cuenta de quien corresponda queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. El
tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho que lo determina
como beneficiario del contrato.
El Código de Vélez no receptó esta figura. El texto está literalmente tomado del art. 987
II. Comentario
La doctrina italiana, analizando disposiciones del Código Civil de aquel país, había
desarrollado la idea del contrato por cuenta de quien corresponda. En nuestro país,
Fontanarrosa explica que existen circunstancias en que alguien — q ue no es propietario
de ciertas cosas— se encuentra frente a la necesidad de celebrar algún contrato referente
a dichas cosas por cuenta de quien resulte titular de un derecho sobre ellas y destaca los
siguientes ejemplos dentro de nuestro derecho positivo.
En materia de transporte, cuando el portador no pudiendo conocer al consignatario o

estando este ausente o negándose a recibir las mercaderías, puede hacerlas depositar
judicialmente por cuenta de quien corresponda recibidas (art. 197 del Cód. Com.). En
materia de compraventa, cuando el comprador devuelve la cosa comprada sin
conformidad del vendedor, éste puede hacerla depositar judicialmente por cuenta de
quien perteneciere (art. 470 del Cód. Com.). En materia de seguros, la ley 17.418 (arts.
21 y 22) permite celebrar el contrato por cuenta ajena, con o sin designación del tercero
asegurado, entendiéndose, en caso de duda, que el seguro ha sido celebrado por cuenta
propia. El seguro por cuenta ajena obliga al asegurador aun cuando el tercero asegurado
invoque el contrato después de ocurrido el siniestro).
La doctrina también ha definido este contrato diciendo que es aquel en que uno de los
otorgantes, al tiempo de la formación del acto, se reserva la facultad de designar el
nombre de la parte para una oportunidad posterior y dentro de un plazo prefijado. La
razón está dada en la circunstancia de que, al momento de formarse el contrato, ignora o
se halla indeterminada la persona que, una vez individualizada, habrá de ocupar su lugar
(el del otorgante) desligándose este último de la relación contractual (Stiglitz).
Probablemente se trata de una figura especial de gestión de negocios que se diferencia

de la normal por el hecho de que el sujeto a cuyo beneficio se estipula es indeterminado
mientras que la gestión de negocios se ejerce en interés y en nombre de un dominus
determinado (Messineo).
El Código sujeta el contrato a las reglas de la condición suspensiva (arts. 343 a 349), de
modo que sólo la determinación del beneficiario obliga a cumplir las prestaciones
convenidas. Es un acto jurídico de eficacia pendiente, no produce sus efectos propios
(aunque produce efectos tendientes a asegurar que su futura eficacia para el caso que la
condición se cumpla), ya que respecto de esos efectos propios, es ineficaz. Esta
ineficacia actual está pendiente del cumplimiento de la condición suspensiva (Zannoni).
De esta forma, al celebrarse el contrato uno de los contratantes sólo tiene formal o
aparentemente el carácter de parte, puesto que necesaria y forzosamente será
reemplazado más tarde por el verdadero contratante quien, hasta ese momento es un
tercero.
Sección 3ª - Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor. Por Luis Daniel Crovi
Bibliografía de la reforma: Lago, Daniel H. , " La suspensión del cumplimiento

contractual ante el peligro de incumplimiento de la contraparte en el proyecto de Código
Civil unificado con el Código de Comercio" , LA LEY, Sup. Act. 13/3/2013, 2.
Bibliografía clásica: Alterini, Atilio Aníbal , " Los principios sobre los contratos de
UNIDROIT y las soluciones del derecho común " , DJ, 1997 - 2 - 1055; Brebbia,
Roberto H. , " La frustración del fin del contrato " , LA LEY, 1991 - B, 876; Brizzio,
Claudia R. , " Anteproyecto de Código Europeo de Contratos - Estudio Preliminar " ,
LA LEY, 1999 - C, 985; Compagnucci De Caso, Rubén H. , " La unificación de los
contratos en Europa " , LA LEY, 2005 - B, 1117; Garro, Alejandro M., " La
Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional
de mercaderías , su incorporación al orden jurídico argentino " , LA LEY, 1985 - D,
868; Hernández, Carlos A - Trivisonno, Julieta , " Suspensión del contrato en el
Proyecto de Código " , LA LEY, 2012 - E, 1067; Messina De Estrella Gutierrez,
Graciela N. , " La extinción del contrato por declaración de una de las partes en el
proyecto de Código Civil de 1998" , RCyS1999, 57; Wanjtraub, Javier H. , " La
suspensión del cumplimiento del contrato " , LA LEY, 2007 - C, 870.
Art. 1031.— Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las
partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento
de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser
deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de
varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución
completa de la contraprestación.

El Código Civil de Vélez no recepta esta figura. No obstante, en materia de
compraventa se dispone (refiriéndose a las obligaciones del vendedor): " Tampoco está
obligado a entregar la cosa, cuando hubiese concedido un término para el pago, si
después de la venta el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo si afianzase de
pagar en el plazo convenido" (art. 1419).
El proyecto de unificación del año 1987 establecía que la resolución del contrato se
podía producir " por la certeza que la otra parte no cumplirá con las obligaciones a su
cargo" (art. 1204).
El proyecto de 1998 en su art. 992 legisló la suspensión de cumplimiento estableciendo

que una parte puede suspender su propio cumplimiento debiendo comunicarlo de
inmediato a la otra parte en tres supuestos: a) Si la otra parte tiene imposibilidad
temporaria de cumplir, aunque sea por causas ajenas a ella y a su responsabilidad, b) Si
es previsible que la otra parte no cumpla, por haber sufrido un menoscabo significativo
en su actitud para cumplir o en su solvencia, c) Si tiene un impedimento temporario
para su propio cumplimiento, sobrevenido por causas ajenas a ella y a su
responsabilidad. En el segundo caso la suspensión queda sin efecto cuando la prestación
se cumple o la parte da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.
En e tercer supuesto, la suspensión procede por el tiempo razonable de acuerdo a los
usos y queda sin efecto cuando el incumplimiento queda superado.
Los principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, han recogido
la figura que ahora recepta el Código Civil y Comercial, dichos principios establecen en
su art. 7.3.4. : " una parte que crea razonablemente que habrá un incumplimiento
esencial de la otra parte, puede reclamar una garantía adecuada del cumplimiento y,
mientras tanto, puede suspender su propia prestación. Si esta garantía no es otorgada en
un plazo razonable, la parte que la reclama puede resolver el contrato" .
En el ámbito de las compraventas internacionales, la Convención de las Naciones

Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, establece que cualquiera de
las partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, después de la celebración
del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte sustancial de sus
obligaciones, entre otras causales, debido a un grave menoscabo de su capacidad para
cumplirlas o de su solvencia (art. 71).
II. Comentario
La frustración del negocio, en sentido amplio, alude al acto jurídico válido que no puede
cumplirse por circunstancias sobrevinientes no originadas por el hecho personal de las
partes (Brebbia). Existe una enorme cantidad de supuestos en donde no se presenta un
hecho que ponga límite definitivo a las expectativas de una o más partes del contrato,
pero modifica temporalmente el contexto originario en el que se gestó la relación. En
estos casos, si bien es razonable suponer que las partes afectadas mantienen su ilusión
de que el hecho configurativo de la frustración habrá de desaparecer (dejando en claro
que muchas veces puede transformarse en definitivo), no es menos real que sería de una
tremenda iniquidad pretender que quien conserva una expectativa deba cumplir tal
como si el contrato transitara por un andamiaje de normalidad (Wanjtraub).
El Código legisla aquí un instituto que, como vimos, ha sido incorporado por la lex
mercatoria , la suspensión de cumplimiento trata de solucionar aquellos supuestos
donde no se invoca la exceptio non adimpleti contractus pues hay todavía una esperanza
de cumplimiento de la prestación debida, pero quien está cumpliendo el contrato quiere
ponerse a resguardo de un posible incumplimiento definitivo de la otra parte. La
suspensión puede ser alegada como acción o como excepción dilatoria y tendrá efecto
hasta que la parte remisa cumpla u ofrezca cumplir.
No hay dudas que esta interesante incorporación admite que quien se enfrenta al
incumplimiento de la contraparte en el marco de un contrato bilateral con prestaciones
de ejecución simultánea, puede — s uperando una actitud meramente pasiva— accionar
a fin de obtener el reconocimiento judicial de la suspensión (Hernández).
El artículo regula la aplicación de este instituto en los contratos bilaterales cuando las
partes deben cumplir sus prestaciones de manera simultánea, permitiéndole a una de
ellas suspender su cumplimiento hasta que la otra no cumpla. El ejercicio de esta opción
sólo puede ser ejercida judicialmente.
La norma se encarga de aclarar que si la obligación debida es divisible a favor de varios

interesados, se puede invocar contra cada uno hasta la ejecución completa de la
contraprestación.
III. Jurisprudencia
La jurisprudencia anterior la reforma se basa en las disposiciones del Código Civil. Por
ejemplo, en un caso la interdependencia y el equilibrio de las obligaciones recí procas
estaba, de modo evidente, en riesgo de quebrarse, pues en tanto el comprador venía
pagando en término todas sus cuotas desde hacía más de dos años, la obra no avanzaba
en la forma prevista y verosímilmente previsible conforme a las reglas de la buena fe. El
tribunal dispuso: " El derecho que confieren los arts. 510 y 1201 del Cód. Civil, si bien
está condicionado a que la obligación de la otra parte sea exigible, admite la salvedad
respecto de los supuestos de mediar peligro de que la contraprestación que debe efectuar
el beneficiario del plazo no se verifique, sea por insolvencia, cesación de pagos u otras
circunstancias que arriesguen romper la interdependencia de las obligaciones, como lo
autoriza el propio código en los casos de los arts. 1419 y 1425, haciendo aplicación de
ese principio subyacente en la exceptio non adimpleti contractus ( CNCiv ., sala E,
8/6/1976, ED, 72 - 419 ).
Art. 1032.— Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si
sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un
menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión
queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el
cumplimiento será realizado.
Nos remitimos a lo expresado en el artículo anterior.
II. Comentario
El artículo que comentamos, completando la disposición anterior, aclara que uno de los
contratantes puede suspender su propio cumplimiento como una forma de
autoprotección frente a la posible insolvencia del otro contratante o ante una
circunstancia que le pudiera impedir cumplir con las prestaciones debidas. Ya no
estamos en presencia de obligaciones que deben cumplirse simultáneamente.
Explica Lorenzetti que el tema empieza a ser debatido de modo relevante en Derecho
Inglés (a partir del caso Hochster vs De la Tour- 1853), de donde se pudo extraer la
siguiente regla: si una parte declara, antes del vencimiento de un contrato, su intención
de no cumplir o bien obra de tal modo que una persona razonable comprenda que no
cumplirá su obligación, la otra parte puede aceptar la decisión quedando desvinculada
de su propia obligación y teniendo derecho al resarcimiento, o bien rechazar la decisión
de no cumplir solicitando el cumplimiento. De allí nace la solución del anticipatory
breach of contract.
El fundamento debe situarse en el acreedor que tiene una acción preventiva que se
concede a la parte cumplidora, puesto que no tiene sentido obligarla a seguir
cumpliendo cuando es seguro que la parte contraria no lo hará. Se trata de acción
preventiva de tutela del crédito. El supuesto de hecho activante no es la lesión como
ocurre en la responsabilidad contractual, sino la mera amenaza de lesión, la afectación
de una expectativa de cumplimiento.
El Código prevé expresamente la posibilidad rescisoria en el art. 1057, a cuyo

comentario remitimos, el texto ahora comentamos permite la suspensión temporaria con
el mismo efecto de tutela preventiva, es una instancia previa a la extinción por
frustración temporaria del contrato. La solución se encuentra expresamente contemplada
en los Principios de Unidroit (art. 7.3.3) que establece que si una parte cree
razonablemente que habrá un incumplimiento esencial podrá suspender su propia
prestación y exigir una garantía.
Se ha valorado como sumamente positiva la inclusión de esta norma en la teoría general

del contrato con un sentido más amplio a la excepción de caducidad actualmente
vigente, pues opera no sólo frente a la insolvencia de la contraparte sino también de cara
a un " menoscabo significativo en su aptitud para cumplir" , lo cual abarcaría,
verbigracia, cuestiones de hecho tales como pérdidas patrimoniales sufridas por la
contraria que le impidan cumplir con la obligación asumida, así como también en caso
de fuerza mayor o caso fortuito que imposibiliten temporalmente la ejecución de la
obligación a cargo de la otra parte, permitiendo de esta forma conservar al contrato con
vida hasta que dicha imposibilidad desaparezca (Hernández).
Sección 4ª - Obligación de saneamiento
Parágrafo 1º - Disposiciones generales . Por Luis Daniel Crovi
Bibliografía clásica: Caivano, Roque, " La acción por daños y perjuicios derivados de
los vicios redhibitorios " , JA, 1993 - I - 280; Casas De Chamorro Vanasco, María L., "
Acerca de la garantía de evicción " , LA LEY, 1994 - E, 512; Crovi, Luis D., "
Incumplimiento contractual o garantía de evicción " , JA, 2001 - I - 126; López
Dominguez, Adolfo, " La defensa de evicción, su fundamento y arraigo en nuestra ley
civil " , JA, 1953 - I - 20; Salas, Acdeel S. , " Garantía de Evicción, Concepto y
requisitos " , JA, 1942- I - 625; Spota, A., Citación de saneamiento, efectos jurídicos de
su omisión, t. 17, La Ley; Spota, Alberto G. , " La acción redhibitoria y su prescripción
" , JA, 1955 - IV - 429; Wayar, Ernesto , " Evicción y Vicios Redhibitorios " , t. I, II,
Astrea, Buenos Aires, 2001.
Art. 1033.— Sujetos responsables. Están obligados al saneamiento:
a) el transmitente de bienes a título oneroso;
b) quien ha dividido bienes con otros;
c) sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a título

oneroso.
El Código Civil de Vélez no tiene una regulación general del saneamiento en los
contratos. La norma que analizamos tiene su origen y resulta idéntica a la prevista en el
II. Comentario
La doctrina y la legislación comparada hablan del " saneamiento" como la forma de
amparar al adquirente de los defectos que tenga la cosa y de la turbación que pueda
sufrir por parte de terceros.
El fundamento de estas garantías, que se otorgan al adquirente a título oneroso, se

presenta como un efecto natural del vínculo, quien transmite algo y cobra por ello un
precio, debe garantizar que su adquirente no será molestado por otra persona que
invoque un mejor derecho, y también debe asegurar que la cosa transmitida es apta para
su destino y que no tenga defectos que disminuyan su valor.
Por ello, el artículo que comentamos establece quienes están obligados al saneamiento.
La garantía pesa sobre quien transmite un bien a título oneroso, ya que se trata de una
garantía es natural de los contratos onerosos, como así también abarca a quien ha
dividido bienes con otros (división de condominio, partición hereditaria, etc.). Están
también obligados al saneamiento, los antecesores en el dominio en la medida que su
transferencia fuera a título oneroso.
Art. 1034.— Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento. El obligado al

saneamiento garantiza por evicción y por vicios ocultos conforme a lo dispuesto en esta
Sección, sin perjuicio de las normas especiales.
El Código Civil de Vélez no tiene una regulación general del saneamiento en los
contratos. La norma que analizamos tiene su origen en el art. 998 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
El saneamiento comprende la evicción y los vicios redhibitorios conforme lo dispone el

artículo que comentamos. En doctrina, algunos autores se opusieron a dicha concepción
que toma el saneamiento como un género amplió que comprende a la evicción y a los
vicios redhibitorios.
Wayar siguiendo a Salvat, considera que las voces evicción y saneamiento tienen
significados diferentes, aunque se hallen íntimamente vinculadas: mientras la primera
(evicción) indica la desposesión que sufre el adquirente de un derecho, la segunda se
refiere, con mayor rigor, a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de
aquella desposesión.
Pero las legislaciones modernas agrupan en el concepto de saneamiento tanto la

obligación de quien transmite por título oneroso de amparar a su adquirente ante
turbaciones en el dominio o en su posesión, como la obligación que tiene el transmitente
de responder por los defectos ocultos de la cosa. Esa es la orientación el Código Civil
Chileno (art. 1837), del Código Peruano (art. 1485) y fue la sugerida en el proyecto de
reforma de 1998.
El Código Civil y Comercial reafirma este principio que venía recogiendo la doctrina
mayoritaria, el objeto y alcance del saneamiento comprende las garantías de evicción y
por vicios rehibitorios que pueden manifestarse mediante la acción redhibitoria
propiamente dicha que persigue dejar sin efecto el contrato y la acción estimatoria o de
quanti minoris, que persigue reducir el precio de venta por los vicios de la cosa; y así
como la acción genérica por saneamiento que, excediendo las simples acciones
anteriormente referidas, puede tener por objeto la demanda por cumplimiento, es decir,
que el adquirente dirija al enajenante la pretensión que cumpla el contrato y perfeccione
el título de la cosa objeto negocial (caso de evicción), o bien, que repare o subsane los
vicios o defectos (vicios redhibitorios) (Gregorini Clusellas).
La evicción y los vicios redhibitorios son denominadas cláusulas " naturales" en todos
los contratos onerosos, pues existen aun cuando no se estipulen expresamente, aunque
las partes pueden renunciar a ellas o ampliarlas siempre que no exista mala fe o dolo.
Art. 1035.— Adquisición a título gratuito. El adquirente a título gratuito puede ejercer
en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus
antecesores.
La norma que analizamos tiene su antecedente en el art. 999 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
La garantía de saneamiento funciona en los contratos onerosos, sin perjuicio de ello, los
adquirentes a título gratuito (por ejemplo, donatario) pueden ejercer el derecho no
contra el transmitente a título gratuito (donante) sino contra los antecesores de éste que
hayan transmitido onerosamente.
Debemos también señalar, que la garantía por evicción funciona en el contrato de

donación en los supuestos previstos en el art. 1556, es decir cuando expresamente se ha
asumido la obligación, cuando la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante
que la cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario, cuando la evicción es
causada por el mismo donante o en los casos de donaciones mutuas, remuneratorias o
con cargo.
Art. 1036.— Disponibilidad. La responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya
sido estipulada por las partes. Éstas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.
El art. 2098 del Cód. Civil de Vélez dispone, en relación a la evicción, que las partes
pueden aumentar, disminuir o suprimir la obligación por evicción. Norma similar trae el
art. 2166 en materia de vicios redhibitorios, aclarando que para que estas cláusulas sean
válidas no debe existir dolo del enajenante.
La norma que analizamos tiene su antecedente en el art. 1000 del Proyecto de 1998,
cuyo texto es idéntico.
II. Comentario
Como ya destacamos, la garantía de evicción y la garantía por vicios redhibitorios son

cláusulas naturales de los contratos onerosos. Como explica Alterini, estas cláusulas las
suministra la ley supletoria, de manera que se tienen por incorporadas al contrato
aunque nada se exprese en él, pero pueden ser dejadas de lado por declaración expresa
en contrario, haciendo de eso modo que las adquisiciones sean a riesgo del adquirente.
Las partes pueden aumentar, disminuir o suprimir estas garantías pues en ellas no se
encuentra comprometido el orden público. Es bastante infrecuente que las partes
aumenten la responsabilidad por evicción o por vicios redhibitorios, pero en caso de
existir, esas cláusulas deben ser pactadas expresamente por cuanto implica al creación
de una obligación nueva, cuyos términos deben ser claros y precisos.
Como bien lo ha destacado Wayar, si bien la validez de estas cláusulas que agravan la
garantía es indiscutible, todo esta materia está gobernada por el principio jurídico de la
buena fe negocial (art. 961) y el ejercicio abusivo de los derechos (art. 10), en
consecuencia, el monto y gravedad de las sanciones deberá acomodarse a los principios
enunciados.
III. Jurisprudencia
La disposición del art. 2166 del Cód. Civil que establece que las partes pueden
restringir, renunciar o ampliar la responsabilidad por los vicios redhibitorios siempre
que no haya dolo en el enajenante se explica porque se trata de una garantía que no es
de orden público, pudiendo hacerse renuncia tácita de la misma (CACiv. y Com.
Córdoba, 2ª Nom., 2/5/1980, SP LA LEY, 980 - 700).
Art. 1037.— Interpretación de la supresión y de la disminución de la responsabilidad

por saneamiento. Las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad por
saneamiento son de interpretación restrictiva.
II. Comentario
La doctrina anterior a la reforma había destacado que los cláusulas que disminuían o
aumentaban la responsabilidad por evicción podían ser redactadas en términos
genéricos, que la voluntad de las partes deba estar manifestada expresamente no
significa que los términos deban ser sacramentales (Wayar).
El nuevo Código establece que las cláusulas que liberan al transmitente por el
saneamiento son de interpretación restrictiva. La norma que analizamos guarda relación
con lo dispuesto por el art. 1062 que establece que cuando una disposición legal
establece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los
términos utilizados al manifestar la voluntad.
A su turno, el art. 1095 dispone que el contrato de consumo se interpreta en el sentido

más favorable al consumidor y cuando existen dudas, se adopta la interpretación menos
gravosa.
III. Jurisprudencia
Una consecuencia que deriva del principio general de buena fe, consiste en que en los
contratos onerosos, quien entrega a otro una cosa ha de responder por su vicios ocultos,
es decir aquellos que alteren su estado y calidad aparentes, y si bien, por regla los
contratantes privados pueden renunciar al derecho a reclamar por esos vicios, tal
renuncia debe ser clara, la intención de formularla no se presume y la interpretación de
las cláusulas que la contienen debe ser restrictiva (SCBA, 11/8/1981, DJBA, 122 - 73 ).
Art. 1038.— Casos en los que se las tiene por no convenidas. La supresión y la
disminución de la responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas en los
siguientes casos:
a) si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de

vicios;
b) si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la

enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa
actividad.
El art. 2099 del Cód. Civil de Vélez establece que es nula toda convención que libre al
enajenante de responder por evicción siempre que hubiere mala fe de parte suya.
Idéntica previsión tiene el art. 2166 en relación a los vicios redhibitorios refiriéndose al
dolo del enajenante.
El art. 2170 del Cód. Civil dispone que el enajenante está libre de responsabilidad por
los vicios redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión
u oficio.
Esta última disposición preveía un supuesto más en el cual la supresión o disminución
del saneamiento se tenía por no convenida: cuando el bien es evicto por causas
atribuibles a la responsabilidad del deudor de la obligación de saneamiento.
II. Comentario
Al margen de la interpretación restrictiva que establece el anterior artículo, la cláusula

de disminución o supresión del saneamiento se tiene por no convenida en dos supuestos:
en caso que el enajenante conocía o debía conocer el peligro de evicción o la existencia
de vicios y cuando el enajenante actúa como un profesional frente a quien no lo es. El
fundamento es lógico pues nadie puede eximirse de responsabilidad frente a su propio
dolo.
Aunque el texto parecería eximir de toda responsabilidad al enajenante, hay que

entenderlo en el sentido que éste no debe los daños y perjuicios pero siempre debe
devolverse el precio. Por otra parte, nada priva que las partes estipulen expresamente
(aun conociendo ambas el peligro) que el enajenante responderá por evicción o vicios
ocultos.
Si el adquirente debía conocer lo vicios por su profesión u oficio, al adquirir la cosa
obra con error reconocible en los términos del art. 266 y pierde la garantía. Por
supuesto, esa circunstancia queda librada a la apreciación judicial.
III. Jurisprudencia
El art. 2170 del Cód. Civil no sólo se coloca en el supuesto de que el adquirente
conociere sino también que " debiera conocerlos por su profesión u oficio " y en el caso
que se hiciera asesorar por persona de la profesión u oficio; por ejemplo, si llevo a un
mecánico a examinar un auto, o si llevó a un arquitecto para examinar el estado de la
casa, no puede invocar vicios ocultos, porque precisamente la profesionalidad del que
compra (o del asesor del que compra) se revela en el descubrimiento de los vicios que
no son aparentes para los ojos del lego pero sí para los del experto ( CNCiv ., sala B,
18/12/1980, ED, 9 2- 682 ).
Art. 1039.— Responsabilidad por saneamiento. El acreedor de la obligación de

saneamiento tiene derecho a optar entre:
a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios;
b) reclamar un bien equivalente, si es fungible;
c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los artículos
1050 y 1057.
La norma que analizamos tiene su antecedente en el art. 1003 del Proyecto de 1998. Se
establecía además, que si la resolución es parcial, la contraprestación que pagó, o que se
obligó a pagar, se reduce en la medida en que la falla del título, o el defecto del bien,
afecten su valor.
II. Comentario
El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a la subsanación de los

defectos del título de la cosa transmitida, por ejemplo el vendedor perfecciona el título
desinteresando al tercero que reclama un derecho sobre esa cosa, por lo cual se le
reconoce al adquirente una acción por cumplimiento de contrato a fin de los subsane
(Alterini).
También puede reclamar la entrega de un bien equivalente si es fungible o declarar la

resolución total del contrato excepto cuando el título se sanea por el transcurso de la
prescripción adquisitiva (art. 1050) o cuando el defecto (vicio oculto) es subsanable y el
garante ofrece subsanarlo (art. 1057).
III. Jurisprudencia
1. En todo contrato que tiene por objeto la transmisión de la cosa en propiedad, el

enajenante debe asegurar al adquirente, no sólo la posesión pac ífica de la cosa
transmitida, sino también la posesión útil de ella, naciendo de allí precisamente la
garantía del primero por los vicios redhibitorios; en caso contrario, el comprador tendría
en su poder una cosa a la que no podría darle ningún uso ( CNCiv ., sala F, 31/3/1980,
ED, 91 - 479, ED, 91 - 479).
2. Habiéndose acreditado la existencia de un contrato de compraventa, la ulterior

privación de la cosa recibida por el comprador debido al secuestro policial de lo
recibido, en razón de una causa anterior a la adquisición — e n el caso, mercadería que
proviene presuntamente de hurto, robo o defraudación — , torna improcedente imponer
al vendedor el cumplimiento de la dación con base en el contrato mencionado, sino que
corresponde la reposición de lo dado, conforme a las reglas de la evicción, mediante la
restitución del precio recibido por el vendedor - art. 2118, Cód. Civil ( CNCom , sala D,
15/9/1999, LA LEY, 2000 - F, 74 ).
Art. 1040.— Responsabilidad por daños. El acreedor de la obligación de saneamiento

también tiene derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el artículo
1039, excepto:
a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de

vicios;
b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia

de vicios;
c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente;
d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa.
La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede

invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe
profesionalmente en esa actividad.
II. Comentario
El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene derecho a la reparación de

los daños en los términos del artículo anterior, salvo en los supuestos previstos en la
norma.
La primera excepción es cuando el adquirente conoció o debió conocer el peligro de la

evicción o la existencia de vicios, o la inversa, cuando el enajenante no conocía
tampoco esos extremos. Estas excepciones no funcionan si el enajenante actúa
profesionalmente en la actividad.
Tampoco responde el enajenante cuando la transmisión fue hecha a riesgo del

adquirente o resulta de una subasta judicial o administrativa.
III. Jurisprudencia
El vendedor de la unidad funcional de un inmueble está liberado de responsabilidad por

vicios aparentes, toda vez que el comprador aceptó su posesión sin reserva ni protesta,
pagó las cuotas del precio durante cuatro años y contrató servicios de terceros para
encarar la terminación de dicho inmueble ( CNCiv ., sala A, 24/2/2004, DJ, 200 4- 3 -
555 ).
Art. 1041.— Pluralidad de bienes. En los casos en que la responsabilidad por

saneamiento resulta de la enajenación de varios bienes se aplican las siguientes reglas:
a) si fueron enajenados como conjunto, es indivisible;
b) si fueron enajenados separadamente, es divisible, aunque haya habido una

contraprestación única.
En su caso, rigen las disposiciones aplicables a las cosas accesorias.

La norma que analizamos tiene su origen en el artículo en el 1005 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
Cuando se hayan transmitido varias cosas, la responsabilidad por saneamiento es

indivisible si los bienes fueron enajenados en su conjunto y es divisible entre los
posibles deudores cuando la enajenación fue separada aun cuando ha existido una
contraprestación única.
Para distinguir si se tratan de cosas principales o accesorias se aplica la regla contenida

en el art. 230.
Art. 1042.— Pluralidad de sujetos. Quienes tienen responsabilidad por saneamiento en

virtud de enajenaciones sucesivas son obligados concurrentes. Si el bien ha sido
enajenado simultáneamente por varios copropietarios, éstos sólo responden en
proporción a su cuota parte indivisa, excepto que se haya pactado su solidaridad.
La norma que analizamos tiene su origen en el art. 1006 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
La responsabilidad de los enajenantes sucesivos es concurrente, es decir cada uno debe

en virtud de una causa diferente y se aplican las normas de los arts. 850 a 852 del
Código a cuyo comentario remitimos.
Si el bien fue enajenado simultáneamente por varios copropietarios, todos responden en

proporción a su cuota parte indivisa, excepto que se haya pactado su solidaridad. De
modo que si los codemandados deben restituir el precio o pagar la indemnización el
acreedor tiene derecho a reclamar a cada codeudor su cuota respectiva.
Art. 1043.— Ignorancia o error. El obligado al saneamiento no puede invocar su
ignorancia o error, excepto estipulación en contrario.
II. Comentario
El obligado al saneamiento no puede invocar error para responder, debiendo devolver

subsanar el vicio, restituir una cosa equivalente o devolver el precio, según el caso.
Queda a salvo la responsabilidad por daños, conforme lo previsto en el art. 1040.
Parágrafo 2º - Responsabilidad por evicción
Art. 1044.— Contenido de la responsabilidad por evicción. La responsabilidad por

evicción asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido, y se extiende a:
a) toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior
o contemporánea a la adquisición;
b) los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad intelectual

o industrial, excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el
adquirente;
c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente.
El Código Civil de Vélez regula la evicción en los arts. 2091 a 2163. El Proyecto de
1987 no modificaba esa regulación.
La norma que analizamos tiene su origen en el art. 1008 del Proyecto de 1998. Este
último incluía dentro de las causales de responsabilidad a las cargas reales y las
obligaciones propter rem cuya existencia no le manifestó el enajenante al adquirente,
salvo que el adquirente las conoció o si hubo de haberlas conocido. Esta última
excepción no funcionaba si el enajenante actuaba profesionalmente en la actividad que
corresponda a la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñara
profesionalmente en dicha actividad.
II. Comentario
Por efecto natural del contrato oneroso, todo enajenante es responsable frente al
adquirente por las consecuencias que se derivan la turbación que un tercero realice
invocando un mejor derecho. La palabra evicción, en términos generales, como
explicaba Vélez Sarsfield, es toda especie de pérdida, turbación o perjuicio que sufra
quien adquirió una cosa. En un concepto más preciso, evicción implica que todo
enajenante en un acto bilateral oneroso es responsable frente al adquirente por las
consecuencias que se derivan de la falta de legitimidad del derecho que transmite.
Hay quienes sostienen que la " razón de ser " de este instituto encuentra en el equilibrio
que debe existir entre las prestaciones de los contratantes, el cual se vería seriamente
conmovido si uno de ellos, el adquirente, fuese privado de la cosa que adquirió por
alguien que invoque un mejor derecho que el suyo, y el otro, es decir el enajenante, no
experimentara perjuicio alguno. De ahí que, para restablecer el estado patrimonial de las
partes, el Código regula el instituto de la evicción que permite que ellas vuelvan a la
situación en que se encontraban antes de la celebración del acto oneroso (Casas de
Chamorro).
La característica fundamental de la evicción es que produce el efecto de juntar en un

mismo reclamo judicial dos pretensiones procesales, la de quien reivindica un mejor
derecho contra el actual titular de la cosa o del bien transmitido y la de este último
contra su antecesor en el dominio o titularidad del derecho.
Para que funcione la garantía de evicción, quien adquiere por título oneroso debe verse
enfrentado a otra persona que ejerce una pretensión jurídica, por la cual le impida total o
parcialmente, el ejercicio del derecho transmitido. Esa turbación debe encontrar
fundamento en la pretensión jurídica que ejerce la otra parte pues si son turbaciones de
hecho el adquirente puede repelerlas por vía policial o judicial.
El requisito de la causa anterior a la adquisición, se justifica porque el legislador ha

querido proteger a la persona que adquiere un derecho " integro" . Lógico es suponer
que si el adquirente hubiese conocido el peligro de la evicción, no hubiera adquirido ese
derecho o hubiera pagado un precio menor (Wayar). El enajenante sólo puede garantizar
la bondad del derecho que ha trasmitido pero no puede asegurar al adquirente contra la
eventualidad que, con posterioridad a la transmisión, alguien adquiera un mejor
derecho, como por ejemplo que alguien adquiera el dominio de una cosa por
prescripción adquisitiva.
Procede la garantía de evicción en los reclamos de terceros fundados en derechos

resultantes de la propiedad industrial o intelectual, a menos que el enajenante se haya
ajustado a especificaciones suministradas por el adquirente. Este aspecto había sido
incluido por la doctrina (Alterini, Lorenzetti) y está específicamente regulado por el art.
42 de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías (ley 22.765).
Existe una obligación de no hacer nada que turbe el derecho que transmite por parte del
propio vendedor y sus sucesores. Resulta lógico que quién debe garantía no puede con
sus actos vulnerarla. Es la obligación negativa de no turbar al comprador, a cargo del
vendedor y sus sucesores (Gregorini Clusellas).
La palabra evicción deriva de " evincere" que significa " vencer" y se aplicaba en
derecho romano a la victoria en juicio. En base a ello, algunos autores sostuvieron que
la garantía sólo podía hacerse efectiva cuando el perturbador esgrimía una pretensión
judicial (Salvat).
Sin embargo, no es imprescindible para que se produzca la evicción que la turbación al

derecho sea esgrimida en juicio, puede provenir de una sentencia o de un reclamo
extrajudicial. Por supuesto, que en este último caso el reclamo debe ser serio y no da
lugar a la evicción el " simple temor" de ser turbado de un derecho.
Nuestra jurisprudencia ha admitido que cuando el derecho del tercero fuera indiscutible
el comprador puede hacer abandono de la cosa y reclamar la garantía de evicción.
III. Jurisprudencia
1. La garantía contra la evicción — e ntendida como asistencia o defensa contra

demandas que tienen por objeto provocar la pérdida de un derecho — es la obligación,
que pesa sobre quien transmitió onerosamente un derecho, de asistir o sustituir
procesalmente al adquirente, ya sea éste actor o demandado, en razón de toda
excepción, defensa o pretensión de terceros que, de prosperar, lo privarían del derecho
adquirido; y, subsidiariamente, de indemnizarlo en caso de incumplimiento de esa
obligación o de que la asistencia o sustitución procesal hubiese sido infructuosa,
siempre que la pretensión del tercero se funde en una causa jurídica anterior o
contemporánea al acto de transmisión del derecho Civil y Comercial (CCiv. y Com. San
Isidro, sala II, 27/4/2005, La Ley online, 14/136172).
2. La empresa vendedora, aun de buena fe, es responsable ante el comprador por los
daño s por él sufridos al no poder patentar el rodado adquirido por la existencia de
diferencias en la numeración en su motor y chasis con fundamento en la garantía de
evicción (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, 14/3/2006 ,
Abeledo Perrot online N° 35003190 ).
3. El titular de una concesionaria debe responder por evicción ante el adquirente de un

vehículo que se vio privado de su uso en virtud del secuestro ordenado en una causa
penal iniciada por el verdadero propietario, ya que, si bien se trató de una medida
cautelar, cuando la turbación del derecho proviene del accionar de un tercero, la
garantía en cuestión es procedente ( CNCiv ., sala H, 17/4/2013, RCyS, 2013 - IX - 154
)
Art. 1045.— Exclusiones. La responsabilidad por evicción no comprende:
a) las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al transmitente;
b) las turbaciones de derecho provenientes de una disposición legal;
c) la evicción resultante de un derecho de origen anterior a la transferencia, y

consolidado posteriormente. Sin embargo, el tribunal puede apartarse de esta
disposición si hay un desequilibrio económico desproporcionado.
El Código Civil de Vélez, en el art. 2091, establece que no hay evicción por turbaciones
de hecho, ni por turbaciones de derecho procedentes de la ley o establecidas de manera
aparente por el hecho del hombre.
La norma que analizamos tiene su origen en el art. 1045 del Proyecto de 1998. El
antecedente establecía que el tribunal podía apartarse de aplicar la última exclusión
conforme las circunstancias de caso, ahora el texto pone como pauta de apreciación
judicial la existencia de un desequilibrio económico desproporcionado.
II. Comentario
No todas las turbaciones de derecho dan lugar a la evicción. El artículo que comentamos
aclara que no habrá lugar a garantía, ni en razón de las turbaciones de hecho causadas
por terceros ajenos al transmitente, ni aun en razón de las turbaciones de derecho
procedentes de la ley, ni la evicción resultante de un derecho originado con anterioridad
a la transferencia y consolidado posteriormente.
Así, por ejemplo, no da lugar a la evicción una servidumbre forzosa (art. 2166), ni un
derecho real (por ejemplo un usufructo) o personal (un comodato) conocido por el
adquirente al tiempo de la enajenación.
Tampoco responde el transmitente en virtud de turbaciones de hecho ejercidas por un

tercero, por ejemplo si pretendería desposeerlo del inmueble adquirido.
La última excepción que introduce el artículo es la que la resultante de un derecho de

origen anterior a la transferencia, y consolidado posteriormente. El art. 2095 del Cód.
Civil estable una norma similar, previendo que cuando el derecho causante de la
evicción es adquirido posteriormente a la transmisión de la cosa pero su origen era
anterior, los jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la
cuestión (por ejemplo una prescripción adquisitiva iniciada antes de la venta y
consolidada después). El texto del Código Civil y Comercial permite al juez apartarse
de esta disposición sólo cuando apartarse de esta disposición exista un desequilibrio
económico desproporcionado.
III. Jurisprudencia
El vendedor de un predio debe ser eximido de responsabilidad por la contaminación

presente en el suelo y la subsistencia de antiguos tanques de combustible mal tapados,
pues, si bien asumió la obligación de responder en caso de evicción y vicios
redhibitorios, dicho pacto debe ser dejado de lado por haberse abonado un precio
sensiblemente inferior al real en virtud del problema ambiental existente, máxime
cuando el adquirente actuó con negligencia al no haberse asesorado debidamente
respecto al cumplimiento de las operaciones de saneamiento respectivas. El vendedor de
un predio debe ser eximido de responsabilidad por la contaminación presente en el suelo
y la subsistencia de antiguos tanques de combustible mal tapados, pues, si bien asumió
la obligación de responder en caso de evicción y vicios redhibitorios, dicho pacto debe
ser dejado de lado por haberse abonado un precio sensiblemente inferior al real en
virtud del problema ambiental existente, máxime cuando el adquirente actuó con
negligencia al no haberse asesorado debidamente respecto al cumplimiento de las
operaciones de saneamiento respectivas ( CNCiv ., sala E, 21/8/2013,
LLAR/JUR/77055/2013).
Art. 1046.— Citación por evicción. Si un tercero demanda al adquirente en un proceso

del que pueda resultar la evicción de la cosa, el garante citado a juicio debe comparecer
en los términos de la ley de procedimientos. El adquirente puede seguir actuando en el
proceso.
El Código Civil prevé la citación del enajenante y sus efectos en los arts. 2108 a 2113,
pero la norma que analizamos tiene su origen inmediato en el art. 1010 del Proyecto de
1998.
II. Comentario
Como bien señala Wayar, si la evicción es una garantía impuesta por la ley, resulta que
en sí misma es una obligación de garantía que obliga a responder por las consecuencias
de una eventual privación o turbación en el ejercicio del derecho transmitido. El
cumplimiento de la obligación de garantía no sólo puede ser exigido por vía de acción,
también su ejecución puede ser demandada por vía de excepción. Ello tendrá lugar
cuando el adquirente sea demandado por el propio transmitente, pues en tal caso éste
podrá defenderse arguyendo que " quien debe la garantía no puede vencer" .
Siguiendo, en parte, la opinión de Josserand, este autor señala que la garantía de

evicción se convierte en una obligación de no hacer, puesto que el transmitente queda
obligado a no privar, no turbar al adquirente en el goce del derecho que le transmitió;
pero también en una obligación de hacer que tiene el obligado de acudir en defensa del
adquirente, asistiéndolo o sustituyéndolo procesalmente, frente a cualquier pretensión
deducida en contra del adquirente por parte de un tercero.
De lo que venimos explicando, surge que si un tercero (el que invoca un mejor derecho)
inicia una demanda contra el adquirente, este puede citar a juicio a su enajenante, quien
debe tomar intervención y salir en defensa de los derechos de su comprador. Si el
adquirente resulta vencido por el tercero, el enajenante deberá responder por los daños y
perjuicios y la devolución del precio cobrado. Las normas del Código Civil se
complementan necesariamente con las normas procesales de cada jurisdicción.
El adquirente también puede citar a su enajenante como " actor" en un juicio, cuando se
sienta amenazado por la turbación de un tercero o como una medida previa a la
promoción de una demanda.
La comparecencia en juicio del enajenante es meramente facultativa y no obligatoria. El

adquirente está obligado a citarlo para que conservar su derecho, pero el enajenante
puede o no presentarse en el proceso. El citado no puede ser considerado como " parte
demandada" , de modo que si no comparece, no puede ser declarado rebelde ni
corresponde designarle defensor oficial.
III. Jurisprudencia
1. La citación no es técnicamente una demanda contra el enajenado sino un " aviso "
que se le formula en tiempo y con los requisitos legales que establece cada legislación
procesal, para que el transmitente tome intervención en la causa si así lo desea (CSJN,
Fallos: 82:41 ).
2. La intervención en juicio del citado de evicción no se produce en calidad de

protagonista principal de la litis, por la sencilla razón de que en ésta se dilucida una
relación jurídica que le es en principio extraña, que no lo involucra directamente, ya que
el derecho debatido concierne al adquirente y a quien intenta privarle o turbarle en el
derecho adquirido, y sólo eventualmente las consecuencias de este pleito podrían
reflejarse sobre el enajenante citado de evicción ( CNCiv ., sala B, 2/6/1981, LA LEY,
198 2- A, 359 ).
Art. 1047.— Gastos de defensa. El garante debe pagar al adquirente los gastos que éste
ha afrontado para la defensa de sus derechos. Sin embargo, el adquirente no puede
cobrarlos, ni efectuar ningún otro reclamo si:
a) no citó al garante al proceso;
b) citó al garante, y aunque éste se allanó, continuó con la defensa y fue vencido.
El art. 2117 del Cód. Civil establece que cuando el adquirente venciere en la demanda
de evicción no tendrá derecho a cobrarle al enajenante los gastos que hubiere hecho. La
norma que analizamos tiene su origen en el art. 1011 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
Los gastos a que se refiere el precepto son las costas por el juicio. La norma difiere de
lo prescripto por el Código Civil que establece que cuando el adquirente venciere en la
demanda de la cual puede resultar una evicción, no tiene derecho contra el enajenante
para cobrar los gastos que hubiera hecho. La explicación es que el enajenante no puede
ser responsabilizado por la demanda infundada de un tercero (Cifuentes). Es decir, en el
régimen del Código Civil, sólo quedan a cargo del enajenante las costas cuando el
adquirente es vencido en el juicio, a menos que este último haya perdido la garantía por
no haber citado al enajenante o por haberlo hecho fuera del tiempo previsto en las leyes
de procedimiento, salvo que fuera inútil su defensa.
Wayar no participa de esa interpretación, para este último autor cuando el enajenante ha
sido debidamente citado y no se presenta o rehúsa defender al citante debe cargar con
las costas aun cuando el pleito se gane.
El actual Código Civil y Comercial soluciona esa discusión, el enajenante debe

solventar siempre las costas y demás gastos que el adquirente se vea obligado a realizar
para defenderse frente a terceros. El beneficio caduca si el enajenante no es citado o
cuando pese al allanamiento de este último, el adquirente continúa con la defensa y es
vencido.
Art. 1048.— Cesación de la responsabilidad. En los casos en que se promueve el

proceso judicial, la responsabilidad por evicción cesa:
a) si el adquirente no cita al garante, o lo hace después de vencido el plazo que establece

la ley procesal;
b) si el garante no comparece al proceso judicial, y el adquirente, actuando de mala fe,
no opone las defensas pertinentes, no las sostiene, o no interpone o no prosigue los
recursos ordinarios de que dispone contra el fallo desfavorable;
c) si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o somete la

cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable.
Sin embargo, la responsabilidad subsiste si el adquirente prueba que, por no haber

existido oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del
garante por evicción, o la interposición o sustanciación de los recursos, eran inútiles; o
que el allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a derecho.
En el Código Civil, la norma del art. 2110 establece que la obligación que resulta de la
evicción cesa si el vencido en juicio no cita de saneamiento al enajenante, o si lo hace
pasado el tiempo señalado por la ley de procedimientos. El art. 2112 establece que
también se pierde la garantía si el adquirente dejaba, por dolo o negligencia, de
interponer las defensas convenientes, o si no apelaba la sentencia de primera de
instancia o no proseguía la apelación. El enajenante debe responder si el vencido
probara que era inútil apelar o proseguir la apelación. Por último, el art. 2113 dispone
que la obligación cesa cuando el adquirente, sin el consentimiento del enajenante,
compromete el negocio en árbitros y estos laudan contra el derecho adquirido.
II. Comentario
Si el adquirente no cita está eximiendo de responsabilidad a su deudor, si el turbado

omite la citación su derecho a reclamar el saneamiento habrá caducado (Spota).
Si el citado (en tiempo oportuno y debida forma) no comparece, el juicio prosigue entre
el actor y del demandado, y su responsabilidad deberá hacerse en un juicio posterior. Si
se presenta y asume la defensa del adquirente, puede actuar en forma conjunta o
separada con la parte que solicitó la citación. La citación no excluye la actuación del
demandado, ambos continúan como partes del proceso.
La garantía de evicción se extingue en varios supuestos en donde el garante por evicción

carece de responsabilidad porque la actuación del adquirente frustró su intervención en
el juicio.
El primer supuesto es cuando se omite citar a juicio al enajenante o lo hace después de

vencido el plazo procesal, esto ocasiona la caducidad del derecho del adquirente.
En segundo lugar, la garantía se pierde si el garante no comparece al juicio y el
adquirente, actuando de mala fe, omite oponer defensas, o no las sostiene o no interpone
y continúa con los recursos ordinarios. El demandado sólo puede no citar, no defenderse
y no perder su derecho a reclamar la evicción, si demuestra que el enajenante no tenía
defensas legítimas que oponer. Pero una vez que enajenante fue citado, aún si no
comparece, el actor no puede asumir una actitud pasiva amparándose en la garantía que
le debe su deudor, debe defenderse, oponer todas las defensas e interponer todos los
recursos pertinentes ante una sentencia adversa.
Por último, caduca la garantía si el adquirente el adquirente se allana teniendo defensas

que oponer, pierde la garantía. Lo mismo sucede si ha optado por el procedimiento
arbitral sin consentimiento de su deudor, pues debe entenderse que ha asumido el riesgo
del arbitraje.
III. Jurisprudencia
El art. 2111 del Cód. Civil establece una excepción al principio general establecido en el
art. 2110, conforme con el cual la obligación que resulta de la evicción cesa si el
vencido en juicio no hubiese citado de saneamiento al enajenante, o si la citación
hubiera sido extemporánea de acuerdo a la ley de procedimientos. La carga de probar
que no había oposici ón justa que hacer al derecho del vendedor (art. 2111, Cód. Civil),
es exigible del pretensor sólo cuando éste pretende responsabilizar por la evicción al
enajenante no citado en la forma prevista por el art. 2110 del Cód. Civil ( CNCom ., sala
D, 21/9/1993, LA LEY, 1994 - E, 513 )
Art. 1049.— Régimen de las acciones. El acreedor de la responsabilidad dispone del

derecho a declarar la resolución:
a) si los defectos en el título afectan el valor del bien a tal extremo que, de haberlos
conocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su contraprestación habría sido
significativamente menor;
b) si una sentencia o un laudo produce la evicción.
II. Comentario
Hay supuestos en donde la ley no requiere la citación del enajenante para que responda
por evicción, directamente faculta al adquirente a resolver el contrato.
El primero de ellos se presenta cuando el defecto del título afecta tan significativamente
el valor del bien, de modo que se supone que de haberlos conocido el adquirente no
hubiera celebrado el contrato.
El otro caso es cuando la evicción proviene de una sentencia o de un laudo arbitral,

evidentemente en esos supuestos ya no hay nada más que discutir en cuanto al mejor
derecho del tercero y lo único que cabe es la resolución del negocio.
Art. 1050.— Prescripción adquisitiva. Cuando el derecho del adquirente se sanea por el
transcurso del plazo de prescripción adquisitiva, se extingue la responsabilidad por
evicción.
En el Código Civil, las acciones por evicción quedan extinguidas cuando el derecho del
adquirente se consolida por el transcurso del plazo de la prescripción adquisitiva (arts.
2524 inc. 7 y 3948 CC). La norma que ahora analizamos tiene su origen en el art. 1014
II. Comentario
El paso del tiempo puede sanear un título defectuoso y por ende impedir la turbación del
derecho del adquirente. La prescripción adquisitiva (art. 1897), tanto la breve (art. 1898)
como la larga (art. 1899), extingue la responsabilidad por evicción.
Como explica Alterini, ello se aplica, en materia de inmuebles, en el estudio de títulos

que es realizado por el escribano cuando otorga la escritura traslativa de dominio que se
proyecta diez o veinte años para atrás, pasado ese tiempo los defectos del título resultan
irrelevantes.
Parágrafo 3º - Responsabilidad por vicios ocultos

Art. 1051.— Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos. La responsabilidad por
defectos ocultos se extiende a:
a) los defectos no comprendidos en las exclusiones del artículo 1053;
b) los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a la cosa
impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su
utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o
su contraprestación hubiese sido significativamente menor.
El Código Civil regula los vicios redhibitorios con 17 artículos (2164 a 2181) define a
los vicios redhibitorios como los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce
se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan
impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos
conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella.
El Código de Comercio en el art. 473 establece: Las resultas de los vicios internos de la
cosa vendida, que no pudieren percibirse por el reconocimiento que se haga al tiempo
de la entrega, serán de cuenta del vendedor durante un plazo, cuya fijación quedará al
arbitrio de los tribunales, pero que nunca excederá de los seis meses siguientes al día de
la entrega. Pasado ese término, queda el vendedor libre de toda responsabilidad a ese
respecto. Art. 476 Los vicios o defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, así como
la diferencia en las calidades, serán siempre determinadas por peritos arbitradores, no
mediando estipulación contraria.
Al margen de la legislación civil y comercial, hoy la ley 24.240 regula en las relaciones
de consumo normas sobre vicios redhibitorios. La doctrina había sostenido que las
normas sobre evicción y vicios no son suficientes para amparar a los consumidores en el
ámbito de los contratos de consumo (Alterini). Entre otras cosas, se ha dicho la
liberación de responsabilidad cuando el adquirente debía conocer los defectos por " su
profesión u oficio" no puede ser considerada oponible al adquirente profesional puesto
en el rol de consumidor.
La norma que comentamos tiene su antecedente inmediato en el art. 1015 del Proyecto
de 1998.
II. Comentario
Los vicios ocultos constituyen una garantía de los contratos onerosos que protege al
adquirente permitiéndole devolver la cosa al enajenante si presentan vicios que la hacen
impropia para su destino o exigir una disminución del precio.
Señala Wayar que aquí, a diferencia de la evicción, desaparece la figura del tercero (en
la evicción cumple el rol de evincente ), pero esa circunstancia no es suficiente para
desconocer el carácter de " obligación de garantía" que le cabe al deber que incumbe a
todo enajenante de asegurar que la cosa enajenada se encuentra en las condiciones
pactadas o en las condiciones normales para el uso que le impone su destino.
El vicio que ocasiona el funcionamiento de la garantía, a diferencia de la evicción, es un

vicio de hecho, que surge de la materialidad de la cosa y pueda ser advertido a simple
vista. Una posición doctrinaria afirma que el vicio es oculto cuando no puede ser
detectado ante el examen o estudio de un experto, de esta forma se requiere el
comprador se asesore con antelación a la adquisición (Salvat- Acuña Anzorena).
En una postura más amplia se considera que el vicio sólo debe presentarse como oculto
para una persona común (Borda). Un tercer sector doctrinario se aleja de estas
posiciones extremas, para dejar un marco claro de apreciación judicial sobre las
cualidades del sujeto que adquiere. Así, se sostiene que los defectos de una cosa no
pueden considerarse ocultos cuando sus defectos o imperfecciones pueden advertirse
mediante un atento y cuidadoso examen según la aptitud personal del adquirente
(Cifuentes- Wayar).
En suma, lo que constituye vicio oculto es un concepto muy relativo librado a la

apreciación de los jueces y sobre el particular la jurisprudencia ha sido riquísima.
Pero no cualquier vicio puede hacer funcionar la garantía, sino aquel que la haga
impropia para su destino o disminuya gravemente su utilidad. Explica Wayar que para
calificar cuál es el destino específico de la cosa, no sólo debe valorarse su naturaleza,
sino también se atenderá a las previsiones de las partes expuestas en el contrato. El juez
debe apreciar en cada caso particular la gravedad del vicio en función del destino
previsto para la cosa adquirida, cuando esa finalidad no está especificada en el contrato,
habrá de estarse al uso común que se normalmente se le da.
III. Jurisprudencia
1. Constituyen defectos ocultos, aquellos que no se pueden descubrir mediante un

examen atento y cuidadoso de la cosa (CNFed. Civ. y Com., sala I, 7/11/2002, JA, 200
3- I I- 258).
2. La acción redhibitoria se otorga por defectos o vicios ocultos de la cosa objeto del
contrato al momento de la tradición, los cuales la hacen " impropia para su destino " (
CNCom ., sala B, 6/7/2012 , JA, 201 2- II I- 93 ).
3. Las imperfecciones que afectaron al automotor adquirido por el actor, consistentes en

el mal funcionamiento del airbag y de la climatización y en la presencia de
desprendimientos de pintura, no tipifican como vicios redhibitorios que hagan aplicable
lo dispuesto por los arts. 2164 y ss. del Cód. Civil— e n el caso, se condenó a la
empresa automotriz a reemplazar el veh ículo cero kilometro por uno similar — , pues
no tuvieron ni pudieron tener el efecto de suprimir la utilización del bien, máxime
cuando ni siquiera pueden ser calificados como desperfectos graves ( CNCom ., sala D,
19/2/2013, LA LEY, 2013 - D, 331 ).
Art. 1052.— Ampliación convencional de la garantía. Se considera que un defecto es

vicio redhibitorio:
a) si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos, aunque el

adquirente debiera haberlos conocido;
b) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa

transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad
;
c) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorga

garantías especiales. Sin embargo, excepto estipulación en contrario, el adquirente
puede optar por ejercer los derechos resultantes de la garantía conforme a los términos
en que fue otorgada.
El Código Civil, en su art. 2167 permite ampliar la garantía por vicios redhibitorios
haciendo tales a los que naturalmente no lo son, cuando el enajenante garantiza la no
existencia de ellos o la calidad de la cosa. Esa garantía tiene lugar aunque no se exprese,
cuando el enajenante afirmó en el contrato que la cosa estaba exenta de defectos o que
tenía ciertas calidades, aunque al adquirente le fuese fácil conocer el defecto o la falta
de calidad.
de 1998.
II. Comentario
La garantía por vicios redhibitorios puede, en principio, ser convencionalmente

ampliada siempre que no sea mediante un contrato lesivo (art. 332), abusivo (art. 10) o
correspondiente a una relación de consumo (art. 37 de la ley 24.240), en cuyo caso su
vigencia involucra el orden público y no podrá modificarse en desmedro del
consumidor (Gregorini Clusellas).
Una forma de ampliar la garantía es garantizar al adquirente por defectos específicos,
aun cuando estos puedan ser advertidos; o garantizar la inexistencia de vicios o una
determinada calidad de la cosa; o cuando se otorgan garantías especiales. En este último
caso, el adquirente puede optar por hacer efectiva la garantía.
Art. 1053.— Exclusiones. La responsabilidad por defectos ocultos no comprende:
a) los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un
examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto
que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste características
especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta
preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del
lugar de entrega;
b) los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. La prueba de su

existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en
la actividad a la que corresponde la transmisión.
La norma tiene su antecedente inmediato en el art. 1017 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
La responsabilidad por los vicios redhibitorios constituye una responsabilidad objetiva,

sin culpa, que obliga al enajenante a restituir las cosas a su estado primitivo
(redhibición) sea o no de buena fe, pero hay defectos no originan responsabilidad.
El enajenante se libera de responsabilidad si el adquirente conocía los vicios o si tenía la

posibilidad de conocerlos por su preparación científica o técnica. La aplicación de este
eximente queda librada al criterio judicial.
Los vicios deben existir al momento de la adquisición, aunque se hagan visibles con
posterioridad. Las circunstancias posteriores que hagan impropia la cosa o disminuyan
su valor no hacen funcionar esta garantía porque son fruto del desgaste por el uso
normal o devienen del caso fortuito.
Como lo establece el artículo, pesa sobre el adquirente la carga de la prueba de que el

vicio existía con anterioridad. Es la aplicación del principio general sobre la carga de la
prueba.
III. Jurisprudencia
1. La cuestión relativa a la gravedad o importancia de los defectos de la cosa a fin de

determinar si existen o no vicios redhibitorios queda librada al prudente arbitrio judicial,
para lo cual habrá de tenerse en cuenta el destino del bien ( CNCiv ., sala F, 3/4/1979,
ED, 8 6- 560).
2. No importan vicios ocultos la falta de elementos de placard lo que fue conocido por
el adquirente antes de la escritura pero sólo fue invocado después de ella ( CNCiv ., sala
C, 30/9/1980, LA LEY, 1981 - C, 35).
3. No puede invocar vicios ocultos quien ha hecho revisar un automóvil por un

mecánico o un inmueble por un arquitecto antes de adquirirlos ( CNCiv ., sala E,
18/12/1980, ED, 92 - 682 ).
4. En materia de vicios ocultos, sólo cuando se trate de cosas muy complejas

corresponde exigir el asesoramiento de un experto (CCiv. y Com., sala I, San Isidro,
15/06/1999, JA, 199 9- I V- 103).
5. Son vicios ocultos los defectos de mampostería o rajaduras que se producen luego por
deficiencia en los cimientos de una construcción ( CNCiv , sala C, 19/4/1999, ED, 18 3-
385 ).
Art. 1054.— Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos. El adquirente tiene la

carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de
los sesenta días de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el
plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta
carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya
conocido o debido conocer, la existencia de los defectos.
En el régimen del Código Civil y según el art. 4041, prescribe a los tres meses la acción
redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compraventa y la acción para que se baje
del precio el menor valor por el vicio redhibitorio. El plazo comienza a correr desde que
el hecho fue descubierto o se ha hecho aparente.
Parte de la doctrina (Alterini) entendió que dicho precepto es sólo aplicable al contrato
de compraventa, por ello, para el resto de los supuestos se aplicaría el plazo general de
diez años. Lopez de Zavalía sostiene que en función de lo dispuesto por el art. 2180 del
Cód. Civil, ese plazo de tres meses es aplicable a todo el régimen de la acción
redhibitoria.
Por otra parte, el Código de Comercio (art. 473), establecía que la fijación del plazo
para que pudieran percibirse los vicios, que no se presenten al tiempo de la entrega,
quedaba al arbitrio de los tribunales, pero que nunca excederá de los seis meses
siguientes.
de 1998, pero esta última norma no preveía que el incumplimiento de la carga de
denunciar el defecto extingue la responsabilidad por vicios ocultos, aunque si estaba
prevista la falta de denuncia como causa de caducidad de garantía en el artículo
siguiente.
II. Comentario
El Código Civil y Comercial impone al adquirente una carga de denunciar la

manifestación de los vicios ocultos dentro de sesenta días de haber aparecido. Si el
defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo
advertirlo. Una vez denunciado, la prescripción está sujeta a las normas generales y
como no se establece un plazo específico, se tomará el plazo de un año que prevé el art.
2564.
Art. 1055.— Caducidad de la garantía por defectos ocultos. La responsabilidad por

defectos ocultos caduca:
a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió;
b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en
funcionamiento.
Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente.
La prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto.
La norma tiene su antecedente inmediato en el art. 1019 del Proyecto de 1998, esta
norma establecía que con relación a los antecesores en el dominio, los plazos se
computan desde la fecha en que recibió la cosa quien la adquirió de ellos.
La ley 24.240 (art. 11) establece que cuando se comercialicen cosas muebles no
consumibles, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por
los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al
tiempo del contrato , cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su
correcto funcionamiento. La garantía legal tendrá vigencia por tres meses cuando se
trate de bienes muebles usados y por seis meses en los demás casos a partir de la
entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba
trasladarse a fábrica o taller habilitado el transporte será realizado por el responsable de
la garantía, y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba
realizarse para la ejecución del mismo. Como se advierte, de acuerdo a esta última
norma, en materia de contratos de consumo el enajenante no se libera de
responsabilidad aun cuando el adquirente conocía o podía conocer los vicios ocultos.
II. Comentario
Como el plazo de prescripción entra a jugar a partir de que los vicios se han manifestado
y luego de los sesenta días de su denuncia. El proyecto fija plazos de caducidad del
derecho, de tres años si es un inmueble, contados desde que se recibió y de seis meses si
son muebles, contados desde que se recibieron o se pusieron en funcionamiento. Estos
plazos pueden ser aumentados convencionalmente.
Art. 1056.— Régimen de las acciones. El acreedor de la garantía dispone del derecho a
declarar la resolución del contrato:
a) si se trata de un vicio redhibitorio;
b) si medió una ampliación convencional de la garantía.
II. Comentario
En el régimen del Código Civil la existencia de vicios redhibitorios daba lugar a la

resolución del contrato o a una disminución del precio (acci ón quanti minoris). En el
actual Código Civil y Comercial, conforme las normas sobre saneamiento, si el defecto
no es tan grave como para hacer la cosa impropia para su destino, el afectado puede
pedir la subsanación de los vicios o reclamar un bien equivalente si es fungible (art.
1039).
La resolución puede solicitarse tanto si existe un defecto oculto que califique como
vicio redhibitorio como cuando las partes ampliaron la garantía en los términos del art.
1052.
III. Jurisprudencia
1. La acción por vicios redhibitorios tiende a definir la situación del contrato, para que
se lo deje sin efecto, o a precisar la situación de su precio, para que se lo reduzca (
CNCom ., sala B, 12/3/2010 , Abeledo Perrot online N° 70061095 ).
2. La acción redhibitoria procede únicamente frente a la existencia de vicios ocultos mas

no cuando la cosa no posee las calidades necesarias para el cumplimiento de la finalidad
para la cual fue adquirida ( CNCom ., sala A, 30/12/2009, Abeledo Perrot online N°
70058893 ).
Art. 1057.— Defecto subsanable. El adquirente no tiene derecho a resolver el contrato si

el defecto es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Queda a salvo la
reparación de daños.
II. Comentario
Como observa Wayar, si el defecto el subsanable o la cosa reparable y el enajenante

toma a su cargo los gastos de reparación, el adquirente no tendr á acción, porque el vicio
habrá perdido gravedad, a menos que la reparación no sea íntegra, o que no se repongan
las piezas malas por otras de la misma marca y calidad que las que tenían las originales.
También puede ocurrir que la reparación no sea suficiente para reponer la cosa al estado
que hubiera tenido sin defectos; en tal caso se habrá producido una disminución, por
hipótesis mínima, que podrá ser compensada mediante la reducción proporcional del
precio o la reclamación del daño sufrido.
Art. 1058.— Pérdida o deterioro de la cosa. Si la cosa perece total o parcialmente a
causa de sus defectos, el garante soporta su pérdida.
El Código Civil de Vélez establece en el art. 2178 que si la cosa con vicios redhibitorios
se pierde, el vendedor sufrirá la pérdida y si la pérdida fuese parcial, el comprador
deberá devolverla en el estado en que se hallare para ser pagado del precio que dio. A su
turno, el art. 2179 dispone si la cosa vendida con vicios se pierde por caso fortuito o por
culpa del comprador, le queda a éste sin embargo, el derecho a pedir el menor valor de
la cosa por vicio redhibitorio.
La norma del actual Código Civil y Comercial tiene su antecedente inmediato en el art.
1022 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
Si la cosa se pierde como consecuencia del vicio, no se aplica el principio general que la
cosa perece para su dueño, pues el vendedor quien debe soportar las pérdida y por ende
devolver el precio por imperio de la resolución del contrato.
Sección 5ª - Señal. Por Luis Daniel Crovi
Bibliografía de la reforma : Hersalis, Marcelo , " Las arras en el Proyecto de Código" ,

LA LEY, 2013- A, 604.
Bibliografía clásica : Agüero, Vanina L. , " Pautas cardinales que deben observarse al
tiempo de redactar una reserva de compra inmobiliaria" , SJA del 24/6/2009; Alterini,
Atilio , " Seña, pacto comisorio y compraventa de muebles" , RCyS, 2002, 1198;
Fernandez De Casal, Armando , " Concepto de seña en la doctrina y en el Derecho
Argentino" , JA, 6- 196; Ferrer, María C ., " Algunas referencias acerca de la cláusula
de seña" , SJA del 24/6/2009; Gastaldi, José M. - Centenaro, Esteban, " La seña" ,
Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1997; Gastaldi, José M., " Las cláusulas de " reserva" y
otras cuestiones en la compra y venta inmobiliaria" , ED, 124- 287; Mosset Iturraspe,
Jorge , " Las arras confirmatorias" , JA, 1977- IV- 621; Weis, Claudia - Codino,
Ezequiel, " La reserva ad- refferendum y su alcance jurídico en la práctica inmobiliaria"
, JA, 2000- I- 745.
Art. 1059.— Disposiciones generales. La entrega de señal o arras se interpreta como

confirmatoria del acto, excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en
tal caso, quien entregó la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe
restituirla doblada.
El Código Civil estable (art. 1202): Si se hubiere dado una señal para asegurar el
contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar
de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal
caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la
señal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma
especie que lo que por el contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la
prestaci ón; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o
de no hacer.
El Código de Comercio legisla sobre la seña en el contrato de compraventa (art. 475) y

dispone que las cantidades que con el nombre de señal o arras se entregan, se entienden
siempre por cuenta del precio y en signo de ratificación del contrato. De tal forma, antes
de la actual reforma, en el Derecho Civil la seña es penitencial (salvo estipulación en
contrario), mientras en el Derecho Comercial es confirmatoria excepto que las partes
expresamente pacten lo contrario.
El Proyecto de 1998 regulaba el arrepentimiento en los arts. 971 a 973. El principio

general era que el derecho de arrepentirse se presumía aunque se haya entregado una
seña.
II. Comentario
La seña consiste en la entrega de una cosa por uno de los contrayentes a otro a fin de
establecer el derecho de arrepentimiento del primero o de comprometer el cumplimiento
de su prestación. Esta dación o entrega consiste generalmente en dinero, pero puede
entregarse como seña cualquier cosa mueble.
Gastaldi y Centenaro la han definido diciendo que la seña es aquello que se entrega por
una parte a la otra, en virtud de una cláusula accidental de un contrato bilateral, con la
finalidad de facultar, a uno o ambos contratantes, la resolución por voluntad unilateral
de uno de ellos (arrepentimiento), o con la finalidad de confirmar el contrato (como
cumplimiento o principio de ejecución del mismo).
De lo dicho surge que la seña puede tener dos finalidades distintas: a) permitir el
arrepentimiento de una de las partes que desobligarse " perdiendo" lo entregado, b)
comprometer el cumplimiento, de modo que la entrega de la seña demuestra la firme
intención de seguir adelante con el negocio. En el primer caso, hablamos de la llamada
seña penitencial (la que permite el arrepentimiento), mientras que el segundo supuesto
estamos frene la llamada seña confirmatoria.
En el sistema del Código Civil y Comercial, salvo pacto en contrario, la seña es

confirmatoria y no acuerda el derecho al arrepentimiento, lo que se entrega es cuenta de
precio, por ello si el deudor incumple, deberá la indemnización que corresponda y el
resarcimiento no queda limitado a la seña. Así, la seña (también denominada arras)
apunta a reforzar el contrato, ejerciendo una presión o coacción para ambas partes, tanto
para quien la da como sobre quien la recibe, dirigidas al cumplimiento de lo prometido
(Mosset Iturraspe).
Se establece que debe devolverse lo que se dio con otro tanto de su valor. Esta
disposición es de carácter supletorio, se puede válidamente pactar que la seña se
devolverá en forma simple, sin doblarse.
La seña, en sí misma, es un acuerdo que puede preceder al contrato o puede integrarlo.

Puede existir sólo un convenio de seña (contrato preliminar) o puede incluirse la seña
dentro de las cláusulas de un contrato definitivo. El pacto de seña es un pacto real, para
su perfeccionamiento se requiere la entrega de una cosa. Aunque es posible que la
tradición sea ficta o que la cosa ya obre en poder del acreedor.
No se requieren exigencias respecto las solemnidades que deben cumplirse para

entregar una seña. Por ello, el pacto puede ser hecho en forma escrita o verbal.
La seña penitencial o que da derecho a arrepentirse, implica para ambas partes la

facultad de desistir del negocio. Si la seña se pacta de esa forma, la facultad de
arrepentirse es discrecional (un pacto de displicencia) y puede ser ejercida sin invocar el
motivo por el cual, quien lo decide, se aparta del negocio.
III. Jurisprudencia
1. No es necesario que el convenio sobre las arras penitenciales se formule en términos

categóricos y sacramentales, basta con que se indique que la entrega se hace como "
seña " , " en garantía " o cualquier otra expresión similar, siempre que resulte claro que
con ella se quiere atribuir a las partes la facultad de arrepentirse del contrato (CACiv. y
Com.,7ª Nominación de Córdoba, 28/3/1996, LLC, 1996 - 1277).
2. El vendedor que no concurrió a escriturar debe devolver el doble de la suma que le

fue entregada por el comprador como seña y a cuenta de precio, pues no se trata del
mero arrepentimiento que legisla el art. 1202 del Cód. Civil, al haber incurrido en una
conducta imputable y reprochable, porque primero entregó la documentación pertinente
al escribano designado y luego incumplió la obligación de devolver lo recibido, pese a
que fue debidamente intimado en tal sentido ( CNCiv ., sala G , 11/3/2013, LA LEY,
2013 - D, 304 ).
Art. 1060.— Modalidad. Como señal o arras pueden entregarse dinero o cosas muebles.
Si es de la misma especie que lo que debe darse por el contrato, la señal se tiene como
parte de la prestación si el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si
la obligación es de hacer o no hacer.
El Proyecto de 1998 establecía (art. 973) que en caso de ser cumplido el contrato la seña
es parte de la prestación debida por el que la dio, si su obligación es de dar la misma
especie de la seña.
II. Comentario
En la antigüedad, era frecuente la entrega de objetos de escaso valor (un anillo o una
moneda), como demostración de que se había llegado a celebrar el contrato.
Actualmente, la forma normal de " señar" es con dinero, la cantidad es irrelevante,
como también lo es que se " refuerce" la seña, pues en la medida que ese refuerzo no se
entregue a cuenta de precio, no elimina la posibilidad de arrepentirse, si así se hubiese
pactado.
El objeto de la seña es generalmente, como vimos, una cosa fungible (dinero), pero todo
aquello que puede ser objeto de un contrato puede ser entregado en concepto de seña. Se
ha aceptado incluso la entrega de un título de crédito (cheque o pagaré) en tal concepto.
Cuando se conviene la entrega de una cosa en el futuro, se constituye una promesa de
seña.
Cuando la cosa entregada no es fungible, se ha considerado que quien la recibiría

adoptaría el carácter de tenedor de cosa ajena, aplicándose supletoriamente las normas
sobre depósito.
En materia de compraventa inmobiliaria, se encuentra ampliamente difundido un

instrumento que usan las inmobiliarias y que se suele denominarse " reserva " o "
reserva ad referendum del vendedor " . Quien está interesado en un inmueble, deja a la
intermediaria en el negocio (una inmobiliaria) una suma de dinero, quien la recibe en
concepto de " reserva " detallando en un instrumento no sólo el importe recibido sino
las condiciones de esa oferta de compra que luego es transmitida al dueño de la
propiedad; si el vendedor acepta la oferta, la reserva se toma a cuenta de precio, si la
rechaza quien la recibió la devuelve al oferente.
Por ello, se caracterizado a la reserva de compra, como una oferta irrevocable y

garantizada de celebrar un contrato, pues quien la da, garantiza la obligación que asume
mediante la entrega de un bien, comprometiéndose para el caso de retiro de la oferta
pese a la irrevocabilidad prometida, a indemnizar al destinatario de la oferta,
autorizándolo a retener el bien entregado.
III. Jurisprudencia
1. En cualquiera de sus modalidades, tanto en la seña civil como comercial, la

estipulación de la seña, suponen necesariamente la existencia de una relación
contractual entre las partes. En cualquiera de sus modalidades, la estipulación de la
seña, supone necesariamente la existencia de una relación contractual entre las partes
(C2ª ACiv. y Com. de C órdoba, 28/5/2010, Abeledo Perrot online N° 70065398 ).
2. La reserva es un contrato atípico cuya función es comprometer al futuro vendedor en

la indisponibilidad del inmueble por un período dado a cambio de una suma de dinero,
entonces el futuro comprador paga para que el bien sea retirado de la venta mientras se
negocian las condiciones de la operación. La reserva es un contrato atípico cuya funci
ón es comprometer al futuro vendedor en la indisponibilidad del inmueble por un
período dado a cambio de una suma de dinero, entonces el futuro comprador paga para
que el bien sea retirado de la venta mientras se negocian las condiciones de la operación
(CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 9/8/2007, LLBA 2007 [noviembre], 1186 ).
Capítulo 10 - Interpretación. Por Florencia Nallar
Bibliografía de la reforma: Gastaldi, José María - Gastaldi, José Mariano , " Los
contratos en general " , en Rivera, Julio César , Comentario al Proyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación , Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2012.
Bibliografía clásica: Etcheverry, Raúl A. , " Interpretación del contrato " , LA LEY,
1980 - D, 1053; Ghersi, Carlos A. , " Interpretación y comprensión del contrato " , en
Manual de contratos civiles, comerciales y de consumo , La Ley, Buenos Aires, 2009;
Paolantonio, Martín E. , " La interpretación del contrato en el Proyecto de Código Civil
de 1998" , en Alterini, Juan Martín , coord., Instituciones de Derecho Privado Moderno.
Problemas y propuestas , Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2001, volumen 1; Rivera,
Julio C. , " La teoría general del contrato en el proyecto de Código Civil argentino " , en
Revista de Derecho Privado y Comunitario , Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, vol. 2006 -
3; Videla Escalada, Federico , La interpretación de los contratos civiles , Abeledo -
Perrot, Buenos Aires, 1964.
Art. 1061.— Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la intención
común de las partes y al principio de la buena fe.
Si bien Vélez no incluyó en su Código Civil normas particulares sobre la interpretación

contractual, la reforma llevada a cabo en el año 1968 incorporó el art. 1198 y, con él, el
principio cardinal de interpretación conforme a la buena fe, que debía primar en la
celebración, interpretación y ejecución de los contratos.
A su turno, el Código de Comercio— a plicable por analogía— enumeraba en su art.

218 una serie de bases para la interpretación de la cláusula de un contrato, comenzando
en su inc. 1° por hacer alusión a la prevalencia de la intención común de las partes por
sobre el sentido literal de los términos, en caso de existir ambigüedad en las palabras.
Las fuentes del nuevo artículo pueden hallarse en los arts. 1197 y 1198 del Cód. Civil
de Vélez, 218, inc. 1° del Código de Comercio sustituido, 1156 del Cód. Civil francés,
1366 del Cód. Civil italiano de 1942, 1954 del Ezboco de Freitas y 157 del Código
alemán.
II. Comentario
A diferencia de los códigos civil y comercial sustituidos, el nuevo Código dedica un

capítulo completo a la interpretación de los contratos, ordenando y actualizando las
pautas y principios hermenéuticos existentes en la materia. La regulación comienza con
el art. 1061, que sienta la regla y pauta general, en un todo de acuerdo con los antiguos
arts. 1197 y 1198 del Cód. Civil y 218, inc. 1°, del Código de Comercio.
1. Intención común de las partes
La hermenéutica jurídica tiende a desentrañar el alcance de una exteriorización de

voluntad. Dentro de ella se ubica la interpretación de los contratos, consistente en la
indagación de la intención común, efectiva y concreta de las partes contratantes. En este
sentido, interpretar un acuerdo de voluntades significa identificar el fin que las partes
realmente persiguieron al contratar, tal como cada una de ellas entendió querer el acto.
En efecto, la formación del contrato requiere que la voluntad sea declarada, lo que
plantea la discordancia entre lo querido y lo manifestado.
En la interpretación del contrato no se busca lo que quiere cada una de las partes
individualmente, sino que el intérprete debe colocarse en un punto de vista que esté por
encima de interés particular de ellas, para descubrir cuál fue la verdadera declaración.
Es decir que hay que investigar el consentimiento, la voluntad común de las partes, y
entra aquí a jugar el principio liminar de la buena fe — q ue seguidamente veremos— ,
el cual exige que se dé a la manifestación de voluntad el significado con que la
entendieron las personas que en ella confían.
2. Principio de la buena fe
El art. 1061 conserva el principio ético fundamental de la buena fe como regla básica en
la interpretación de los contratos. Así, y en concordancia con el Título Preliminar, que
en el art. 9° consagra el principio de la buena fe para el ejercicio de los derechos, la
última parte de la norma comentada recepta expresamente esta regla como pauta
hermenéutica primaria.
Rige aquí el concepto de buena fe leal u objetiva, que impone el deber de actuar con
lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores al negocio, cuanto en su celebración,
interpretación y ejecución, y se aplica a ambas partes contratantes, esto es, al declarante
y al receptor de la declaración.
Una de las principales aplicaciones concretas del principio de la buena fe en materia de

hermenéutica contractual consiste en no ceñirse a la literalidad de las expresiones
utilizadas en el contrato, cuando esa interpretación contraría el sentido verdadero, el
espíritu de lo convenido. Esta aplicación era expresamente receptada en el inc. 1°
del art. 218 del Código de Comercio sustituido.
De esta manera, las normas morales continúan rigiendo no sólo el objeto de los
contratos, sino también la actividad contractual misma y, dentro de ella, la
interpretación.
III. Jurisprudencia
1. Es inconducente recurrir a otras pautas interpretativas si no existe ambigüedad ni

oscuridad en los términos empleados en la cláusula cuestionada; una solución distinta
implicaría asignarle un sentido diferente del que literalmente expresa, con violación al
principio de la buena fe contractual (CSJN, Fallos: 324:606).
2. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo

con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsión, y este principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo
nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo en las más
sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura (CSJN, Fallos: 330:1649).
3. En la interpretación de los contratos debe primar la buena fe y el sentido que el uso
general otorga a las palabras, para lo cual corresponde tomar las cláusulas atendiendo a
la intención común de las partes, conforme al uso y la práctica, analizando los hechos
subsiguientes al contrato y efectuando un análisis acorde con su naturaleza y las reglas
de la equidad. Ello es así, porque interpretar un contrato es reconstruir la intención de
las partes en su celebración y requiere colocarse en un punto de vista que esté por
encima del interés de cada una de ellas (CCiv., sala H, 7/11/2001).
4. Cuando en la redacción de los contratos la voluntad de las partes se ha expresado en

forma concreta y precisa, cuando ella surge indubitadamente, el intérprete no debe
buscar fuera de ellos la comprensión, sino que le bastará con remitirse a la letra escrita,
máxime cuando quien la ha celebrado es un profesional del derecho, motivo por el cual
en la interpretación debe actuarse con mayor severidad y estrictez; habida cuenta que
por los conocimientos que ha de considerárselo dotado, debe concluirse en que la
exteriorización de las palabras empleadas revela la real intención (CCiv., sala E,
13/9/1994).
5. Si las partes convinieron un interés punitorio especial con la finalidad de establecer

un modo de sancionar la conducta de la parte obligada incumplidora, no debe perderse
de vista, en la función morigeradora que le cabe a la justicia, esa intención común de las
partes exteriorizada en el convenio base de la demanda (CCiv., sala L, 5/12/1991).
6. No interesa el nombre que las partes otorgaron al instrumento, ni su informal

confección sino su verdadero contenido, en la medida que refleje la intención común de
los contratantes de vender (CCiv., sala H, 16/2/2011).
Art. 1062.— Interpretación restrictiva. Cuando por disposición legal o convencional se

establece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los
términos utilizados al manifestar la voluntad. Este artículo no es aplicable a las
obligaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de
consumo, respectivamente.
El inc. 1° del art. 218 del antiguo Código de Comercio hacía referencia al sentido literal
de los términos empleados en el contrato, pero sobre ellos prevalecía la intención común
de las partes.
II. Comentario
Después de sentar el principio general en materia de interpretación contractual en el art.
1061 — i ntención común de las partes y principio de la buena fe— , y a diferencia de
las normas dispersas de los antiguos códigos civil y de comercio, el nuevo Código
establece una estructura de principios hermenéuticos, pautas que han de guiar la
interpretación del contrato, que — e n líneas generales— reproducen las pautas ya
contenidas en el Código de Comercio sustituido.
Dicha estructura comienza con la denominada " interpretación restrictiva" , consagrando

en este sentido el art. 1062 la interpretación estricta para los casos en que así lo dispone
una estipulación o disposición legal.
La norma no resulta aplicable a los contratos de adhesión, en un todo de acuerdo con la

tendencia doctrinaria y jurisprudencial a construir reglas tendientes a proteger a la parte
que se somete a las condiciones generales predispuestas por la otra. En efecto, toda vez
que en los contratos de adhesión la declaración de una de las partes ha sido preparada
por la otra, ello debe ser tenido en cuenta para evitar que se incurra en abusos; por
ejemplo, cuando el contrato revela ambigüedad u oscuridad, debe ser entendido a favor
del adherente a las condiciones predispuestas. Esto último resulta coherente con lo
dispuesto en el art. 1068, como veremos al comentar dicha norma.
III. Jurisprudencia
1. En un contrato de adhesión resulta abusiva la posibilidad de que una de las partes

pueda modificar, alterar o retocar el contrato después de firmar y de acuerdo a sus
conveniencias (CCiv., sala H, 20/2/1998).
2. Las exclusiones existentes en un contrato de adhesión celebrado entre los afiliados y

las empresas de medicina prepaga tienen carácter restrictivo y no deben ser
interpretadas como una prohibición a la prescripción del tratamiento, sobre todo cuando
es un médico de la cartilla de la demandada quien suscribe la recetas de los
medicamentos negados. No obsta a esta conclusión que la paciente adhiriera a la
exclusión de cobertura de tratamiento u operaciones que se hallen en etapa experimental
y/o de investigación, porque es criterio generalizado que esas exclusiones existentes en
un contrato de cláusulas predispuestas celebrado con las empresas de medicina prepaga
tienen carácter restrictivo y no deben ser interpretadas como una prohibición a su
prescripción (CCiv., sala L, 27/5/2010).
3. Establecer cuándo un acto implica principio de ejecución de un contrato constituye

una cuestión de hecho, apreciable de acuerdo a las circunstancias del caso, pero debe
tratarse de actos que revelen inequívocamente la voluntad de cumplir, pues su
interpretación es restrictiva, en caso de duda debe entenderse que el contrato no ha
tenido principio de ejecución (CCiv., sala H, 26/9/1994).
4. En los sistemas de medicina prepaga, la interpretación de cláusulas que limitan la

responsabilidad, debe hacerse siempre en forma restrictiva y rigurosa, valorada dentro
del contexto del contrato en que se hallan insertas y cuidando de no desvirtuar la
naturaleza asistencial del acto en cuestión. En caso de duda acerca de la extensión de la
cobertura, se estará por la obligación de la prestataria del servicio, no sólo porque ella
redacta las condiciones del contrato — c on lo que tuvo la posibilidad de fijar en forma
precisa e indubitable la extensión clara de sus obligaciones — , sino también porque se
halla en juego un bien al cual nuestra sociedad valora y ve ligada su subsistencia: la
protección de la salud pública (CCiv., sala M, 16/9/1997).
5. En materia de seguros, la exclusión o limitación de la responsabilidad son de

interpretación restrictiva y prevalece el principio in dubio pro asegurado . Así, aun
cuando la cuestión fuese dudosa, en la interpretación de las cláusulas de un contrato de
seguro se debe considerar que la obligación del asegurador subsiste porque redactó las
condiciones del contrato y realizó las previsiones de los siniestros mediante cálculos
materiales y por lo tanto estaba en condiciones técnicas de fijar en forma clara y precisa
la extensión de sus obligaciones (CCiv., sala H, 23/5/2008).
Art. 1063.— Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el contrato deben
entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado
específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del
lugar de celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración del
contrato.
Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que
el consentimiento se manifiesta.
Los antiguos arts. 217 y 218 del Código de Comercio constituyen el antecedente más
próximo de la disposición comentada. En efecto, el primero de ellos disponía que las
palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el
uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. A su turno,
el inc. 6° de la segunda de las normas referidas establecía que el uso y la práctica
generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente
la costumbre del lugar de ejecución del contrato, prevalecían sobre cualquier
inteligencia en contrario que se pretendiera dar a las palabras.
En sentido concordante, el art. 219 preveía el supuesto de omisión — e n la redacción

de un contrato— de alguna cláusula necesaria para su ejecución, y la falta de acuerdo de
los interesados sobre el verdadero sentido del compromiso; en dicha hipótesis, se
presumía que las partes se habían sujetado a lo que era de uso y práctica en tales casos
entre los comerciantes en el lugar de la ejecución del contrato.
II. Comentario
Cuando el contrato no es tácito, está conformado por palabras, ya sea escritas en un
documento — c ontrato escrito— o expresadas verbalmente — c ontrato verbal— . En
uno u otro caso, el sentido de cada una de las palabras o de varias de ellas consideradas
en conjunto puede dar lugar a arduas controversias y disenso acerca del verdadero
significado de la declaración de voluntad, por lo que debe desentrañarse el verdadero
sentido y valor de las palabras para medir su extensión precisa.
La regla es que siempre debe comenzarse por el análisis gramatical o semántico del
contrato, pues se trata de una declaración de voluntad. Por ello, los términos empleados
por las partes deben tomarse en el sentido ordinario, en su significación corriente, que
surge de los usos sociales, o sea, en el sentido que al vocablo dan los profanos
(Belluscio — Zannoni). Ahora bien, cuando existe discordancia entre las partes acerca
del verdadero alcance de los términos, la norma comentada aporta diversas pautas sobre
la interpretación de las palabras del contrato. Así, sienta el principio de que debe darse a
las palabras empleadas el sentido que les da el uso general, es decir que debe atenderse
al significado usual de una expresión en el tráfico. Se trata de los usos que corriente y
uniformemente se observan en la práctica de los negocios jurídicos, en especial en la de
los contratos. Precisamente, la utilización de estos usos del tráfico intenta determinar la
posible comprensión de los términos empleados.
La excepción la constituye la hipótesis de que las palabras que deban ser interpretadas
tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes — q
uienes pueden convencionalmente limitar el alcance de las expresiones— o de los usos
y prácticas del lugar de celebración conforme con los criterios dispuestos para la
integración del contrato.
Idénticas reglas rigen a la hora de interpretar conductas, signos y expresiones no

verbales mediante las cuales las partes han manifestado su consentimiento para la
celebración del acuerdo, pues — c omo ya lo hemos apuntado— el contrato puede
conformarse por palabras expresadas verbalmente.
III. Jurisprudencia
1. La interpretación de las palabras de los contratos y convenciones debe efectuarse en

el sentido que les da el uso general aunque se pretenda haberlas entendido de otro modo
(CSJN, Fallos: 319:1688, disidencia de los jueces Eduardo Moliné O ' Connor y Adolfo
Roberto Vázquez).
2. En la interpretación de los contratos debe primar la buena fe y el sentido que el uso

general otorga a las palabras, para lo cual corresponde tomar las cláusulas atendiendo a
la intención común de las partes, conforme al uso y la práctica, analizando los hechos
subsiguientes al contrato y efectuando un análisis acorde con su naturaleza y las reglas
de la equidad. Ello es así, porque interpretar un contrato es reconstruir la intención de
las partes en su celebración y requiere colocarse en un punto de vista que esté por
encima del interés de cada una de ellas (CCiv., sala H, 7/11/2001).
3. En la interpretación del contenido de un contrato por escrito se debe estar en primer
término, a la literalidad de los términos utilizados, al sentido que les da el uso general o
vulgar de los vocablos, por lo que quien pretende otro sentido o alcance debe producir la
prueba pertinente. Pero la interpretación efectuada por el juez, y antes por las partes, no
puede dejar de lado lo que los propios celebrantes del acto quisieron, entendieron o
pudieron entender, pues la traducción de esa comprensión en palabras puede no haber
sido feliz, sino parcial o equívoca, incompleta o torpe. De allí que la interpretación
armónica es la que busca conciliar las cláusulas e interpretar las oscuras por las claras y
precisas, como un todo integral, con un solo espíritu (CCiv., sala D, 24/5/2004).
Art. 1064.— Interpretación contextual. Las cláusulas del contrato se interpretan las unas
por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto.
El inc. 2° del art. 218 del Código de Comercio sustituido establecía que las cláusulas
equívocas o ambiguas debían interpretarse por medio de los términos claros y precisos
empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado
que en general les pudiera convenir, cuanto el que correspondía por el contexto general.
II. Comentario
A la hora de interpretar un acuerdo de voluntades, no puede soslayarse que aquél

constituye una unidad en su contenido, es decir que ni las palabras ni sus cláusulas
pueden ser consideradas aisladamente, sino que lo deben ser dentro del contexto
general. El sentido de cada cláusula debe desentrañarse dentro de ese todo integral que
es el contrato. De lo contrario, se corre el riesgo de cambiar el sentido de las
declaraciones de voluntad. Ello es así, pues es dentro de ese todo inescindible, orgánico,
que las partes han manifestado su voluntad, por lo cual cada contratante ha hecho suya
la declaración del otro.
Un ejemplo práctico de la aplicación de ese principio lo constituye la imposibilidad para

las partes de ampararse en las cláusulas que consideran que les son favorables a sus
intereses, dejando de lado las que estiman perjudiciales a aquéllos.
III. Jurisprudencia
1. Si la conducta seguida por la actora para ejercer la opción de prórroga del contrato es
manifiestamente inconciliable con el verosímil entendimiento del conjunto de sus
cláusulas, ella se encuentra reñida con lo dispuesto por el art. 1198 del Cód. Civil
(CSJN, Fallos: 323:3035).
2. Corresponde rechazar el planteo de quien pretende que la interpretación del contrato

que suscribió se realice fuera de su contexto, pues en la interpretación de los contratos la
costumbre juega un papel principal (CCiv., sala D, 31/5/2004).
3. Para dirimir las controversias interpretativas acerca de los alcances de la declaración

de voluntad, el juez debe acudir a las pautas que brinda el Código de Comercio, en
virtud de lo preceptuado en el art. 16 del Cód. Civil. Es decir, con una interpretación
contextual, entendiendo lo declarado como un todo integral (CCiv., sala E, 10/8/2010).
Art. 1065.— Fuentes de interpretación. Cuando el significado de las palabras

interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración:
a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares;
b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración;
c) la naturaleza y finalidad del contrato.
Los incs. 3° y 4° del antiguo art. 218 del Código de Comercio sentaban fuentes de
interpretación de los contratos, en sentido concordante con el actual art. 1065.
Así, se consideraba que las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales
resultase la validez, y del otro la nulidad del acto, debían entenderse en el primero; y si
ambos dieran igualmente validez al acto, debían tomarse en el sentido más conveniente
a la naturaleza del contrato y a las reglas de la equidad.
Asimismo, se consideraba que los hechos de los contrayentes subsiguientes al contrato

que tuvieran relación con lo que se discutía, eran la mejor explicación de la intención de
las partes al tiempo de celebrar el contrato.
II. Comentario
1. Circunstancias en que se celebró el contrato, incluyendo las negociaciones
preliminares
Las circunstancias de tiempo y de lugar encuadran la actividad de las partes. Es

razonable, pues, que para apreciar adecuadamente el verdadero alcance de la
manifestación de voluntad, debe atenderse a las circunstancias en las que actuaron los
contratantes; ellas pueden servir, asimismo, para aclarar el sentido y significado de las
palabras.
Por otra parte, lógico es que las negociaciones preliminares deban ser tenidas en cuenta
a la hora de interpretar un acuerdo de voluntades, pues desde el mismo momento en que
se inician las negociaciones previas al contrato, quienes intervienen en ellas quedan
sometidos al principio de la buena fe.
2. La conducta de las partes, incluso la posterior a la celebración del contrato
La conducta que observan las partes con posterioridad a la celebración del negocio
constituye un elemento interpretativo que ha sido calificado por Rivera como " de
primer orden" .
La interpretación basada en la conducta de los contratantes es una forma de

interpretación auténtica, o sea, realizada por las mismas partes. Se da a estas actitudes
de las partes el carácter de expresión tácita de la voluntad, ya que la intención se
demuestra a veces mejor con los hechos que con las palabras. Tiene que tratarse de
hechos inequívocos, que permitan inferir con fundamento el real contenido del acuerdo
de voluntades.
La norma incluye expresamente los hechos posteriores al contrato, pero no se excluyen

los hechos anteriores y contemporáneos, cuando éstos ofrezcan pautas indubitables de
interpretación.
3. Naturaleza y finalidad del contrato
Cuando las partes celebraron el contrato, persiguieron ciertos resultados, ya sea

económicos o de otra índole. Por ello, el fin práctico del contrato es un factor capital.
De ahí que sea indispensable conectar el medio utilizado con el fin perseguido por las
partes, para atribuir a ese medio que es el contrato su significación adecuada.
Dicho en otros términos, la interpretación del acuerdo de voluntades debe lograr que se
cumpla con la finalidad económica perseguida por las partes al contratar, por lo que —
p or ejemplo— no podría propiciarse una interpretación que conlleve a la alteración de
la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones.
III. Jurisprudencia
1. La conducta de los contratantes subsiguiente al convenio sirve para explicar la

intención de las partes al tiempo de celebrarlo y constituye un valioso elemento
interpretativo del vínculo jurídico que las une, de acuerdo a una conocida máxima de
derecho: in conventionibus contrahentium voluntatem potius quam verba spectari
placuit (CSJN, Fallos: 316:3199; 317:1598; 318:1632, 1755; 322:313, 2966; 323:3035;
324:711; 326:2457; 327:4723; 329:4789).
2. El primer criterio para desentrañar la voluntad del disponente es estar a sus palabras
cuando son suficientemente claras, siendo principio de buena doctrina y jurisprudencia
que la conducta ulterior de las partes constituye base cierta de interpretación de los
términos del acto jurídico bilateral (CSJN, Fallos: 325:2935).
3. No corresponde decretar la nulidad de una cláusula contractual de un plan de

medicina prepaga pactada entre el afiliado y la empresa prestataria del servicio — p or
la que aquél perdía el beneficio de descuentos en razón de haber alcanzado la edad de
sesenta y cinco años — si no efectuó ningún reclamo anterior y siguió abonando los
montos sin descuentos, durante un extenso período que excede el plazo de prescripción.
La solicitud es tardía y contradictoria con el propio comportamiento, aun cuando la
formule conjuntamente con el cónyuge que sí la efectuó en tiempo oportuno (CCiv.,
sala J, 31/3/2010).
4. No se puede interpretar de igual manera la compraventa de una cosa mueble que el

contrato que tiende a la cobertura de riesgos de salud, pues cuando lo que está en juego
es el derecho a la vida o a la salud, teniendo en cuenta la protección que les asigna la
Constitución, su influencia en materia contractual es enorme y exige una nueva visión
de esos tópicos no es posible que una cláusula de estos contratos pueda entenderse de
forma tal que ponga en peligro los derechos a la vida y a la salud del contratante (CCiv.,
sala H, 20/2/1998).
Art. 1066.— Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de
alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta
de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más
adecuado al objeto del contrato.
Aquí también se halla un antecedente en el inc. 3° del art. 218 del Código de Comercio
sustituido, pues si dos cláusulas eran susceptibles de dos sentidos, predominaba aquél
del cual resultaba la validez del acto; y si ambos dieran igualmente validez al acto,
debían tomarse en el sentido más conveniente a la naturaleza del contrato y a las reglas
de la equidad.
II. Comentario
El principio de conservación del contrato, derivado de su propia fuerza obligatoria,

aparece en relación con las cláusulas dudosas.
Las expresiones dudosas deben ser interpretadas en contra de quien las formuló, porque
es contrario al proceder de un hombre honrado el lucrar a costa de una redacción
imprecisa (Belluscio- Zannoni). En este orden de ideas, la carga de claridad en la
declaración que pesa sobre todo contratante obliga a respetar el sentido que
verosímilmente puede habérsele dado a la declaración que recibe y acepta (Borda).
Es decir que si los contratos se hacen para ser cumplidos, las cláusulas dudosas que
contengan no pueden llevar al incumplimiento de lo convenido.
III. Jurisprudencia
Si en el contrato de medicina prepaga no hay exclusión expresa de los transplantes de

hígado, puede entenderse que están excluidos pero también comprendidos; en tales
condiciones, la cláusula debe tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza
del contrato y a las reglas de la equidad, lo que conduce a la admisión de aquellas
prestaciones indispensables para resguardar la vida del cocontratante (CCiv., sala H,
20/2/1998).
Art. 1067.— Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y

la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción
con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.
Si bien en los antiguos códigos civil y comercial no encontramos disposición alguna que
sirva de antecedente directo a la norma bajo comentario, puede hallarse su origen en la
teoría de los actos propios (" propium factum nemo impugnare potest " ). Según esta
teoría — r eceptada desde antiguo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y
recordada en numerosas oportunidades— , nadie puede colocarse en contradicción con
sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada,
jurídicamente relevante y plenamente eficaz. Así, es exigible a las partes una conducta
coherente, acorde con el deber de ejercer los derechos de buena fe, es decir, un
comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales y, por ello,
incompatible con la confianza que una de las partes generó en la otra.
II. Comentario
Del requisito de obrar con rectitud y honradez, o sea con buena fe- probidad, resulta que
es inadmisible que un litigante pretenda fundamentar su accionar, aportando hechos y
razones de derecho que contravengan sus propios actos; es decir, que asuma una actitud
que lo coloque en contradicción con su conducta anterior.
Esta norma es esencial en las relaciones mercantiles.
III. Jurisprudencia
1. Es dable exigir a los contratantes un comportamiento coherente ajeno a los cambios

perjudiciales, debiendo desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible
con la confianza que merced a sus actos anteriores se ha suscitado en la otra parte
(CSJN, Fallos: 325:2935).
2. La recomposición contractual debe valorarse con sujeción integral a sus previsiones

expresas. No resulta procedente la posterior actitud unilateral de modificar las reglas
acordadas (CSJN, Fallos: 327:5073).
3. Resulta plenamente válida la cláusula contractual de pago en cuotas y con moneda

nacional, prevista para el caso en que se saliera de la convertibilidad poco antes de que
comenzara a regir la ley de emergencia pública 25.561, pues de lo contrario importaría
convalidar una conducta contradictoria con otra anterior y jurídicamente relevante,
debiendo descalificársela por violar la teoría de los actos propios y el principio de buena
fe en la interpretación, celebración y ejecución de los contratos (CCiv., sala A,
25/2/2003).
Art. 1068.— Expresiones oscuras. Cuando a pesar de las reglas contenidas en los
artículos anteriores persisten las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe
interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título oneroso, en el
sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes.
La regla del favor debitoris , consagrada por la disposición bajo comentario y cuyo
fundamento radica en que la intención de obligarse debe resultar de manera categórica
del contrato, ya lo estaba en el inc. 7° del antiguo Código de Comercio, que rezaba
textualmente: " En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases
establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o
sea en el sentido de liberación" .
II. Comentario
La norma bajo comentario configura una disposición residual de las pautas anteriores, y
sienta una regla que distingue según que el contrato sea a título gratuito u oneroso. En el
primer caso, el acuerdo deberá ser interpretado en el sentido más favorable al obligado
al cumplimiento de la prestación; dicho en otros términos — c omo lo ha señalado la
jurisprudencia de nuestros tribunales— la duda debe resolverse a favor de la menor
transmisión de derechos e intereses. En el segundo supuesto, el sentido que se le deberá
dar al contrato es aquel que prevea un ajuste equitativo de los intereses de ambas partes
contratantes, esto es, conforme el principio de la equidad.
El art. 1068 recepta lo ya señalado por la doctrina, en punto a que la regla del favor
debitoris sólo es justa en los contratos gratuitos, pero no en los onerosos, en los que
debe estarse a la equivalencia de las prestaciones como criterio rector de la
interpretación (Borda, Llambias). Otra parte de la doctrina señala que con una
interpretación dinámica de la ley, el principio antedicho es de utilidad en la actualidad y
respecto de los contratos onerosos, si se lo concibe como tuitivo de la parte más débil
del contrato (Rivera).
III. Jurisprudencia
1. La especial característica de los contratos de medicina prepaga exigen una adecuada

protección de los derechos del usuario debido a la desigualdad existente entre la
institución y el consumidor, no sólo porque se celebra mediante la adhesión a cláusulas
predispuestas, sino porque el afiliado contribuye con sus cuotas mensuales al
crecimiento de la institución a la que pertenece. Por lo que en caso de duda sobre los
alcances del contrato, debe estarse por la interpretación que privilegie a la parte más
débil (CCiv., sala L, 27/5/2010).
2. El contrato de medicina prepaga se inscribe en el ámbito de la normativa sobre

defensa del consumidor, y como se trata de un típico contrato de adhesión, el que
presdispone diagrama unilateralmente su contenido y el adherente tiene tan sólo la
posibilidad de aceptarlo o rechazarlo, sin poder discutir el contenido del negocio que se
presenta como inmodificable, por lo que la interpretación de su alcance debe efectuarse
en beneficio del asociado (CCiv., sala B, 4/10/2007).
Capítulo 11 - Subcontrato. Por Carlos Alberto Albano
Bibliografía clásica: Lopez Vilas, R., El subcontrato , Tecnos Madrid, 1973; Nicolau
Noemi Lidia, " Algunas cuestiones en torno a los contratos conexos, con especial
referencia a la subcontratación y a las cadenas contractuales dependientes e
independientes " , RDPyC 2007 - 2.
Art. 1069.— Definición. El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el

subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada
de la que aquél tiene en el contrato principal.
I Relación con el Código Civil y Fuentes del nuevo texto
El Código Civil no contenía normas generales sobre subcontratación. Si bien era una
cuestión ya conocida y analizada en los códigos de los siglos pasados, se la trataba
particularmente en cada contrato que lo permitía. V. Gracia el art. 1585 del Código de
Vélez establece que " El subarriendo constituye una nueva locación, y será regido por
las leyes sobre el contrato de locación".
Las fuentes del Capitulo y del articulo corresponden casi en su totalidad al Proyecto del
C. Civil de 1998, arts. 1035 a 1038
II. Comentario
El subcontrato es un nuevo contrato, por lo tanto, debe reunir los requisitos generales y
especiales de aquel del que depende. Se pueden observar entonces, un contrato principal
y uno derivado en grado de dependencia o subordinación.
Según Lopez Vilas: " El subcontrato, propiamente dicho, es ese segundo contrato,
resultado de una especifica utilización por el contratante intermedio (parte de ambos
contratos) de su posición en la relación jurídica originaria y principal".
El subcontrato seria entonces la facultad del subcontratante de desdoblar o dividir un

contrato en uno o varios, respetando el marco del principal y su tipo contractual. Resulta
una conexión unilateral, pues es el nexo de una parte solamente, por ejemplo en el caso
del locatario- sublocador.
Este fenómeno económico, captado desde hace tiempo por las normas jurídicas, consiste
en la sustitución de la posición contractual, hecha por la parte del contrato base,
mediante la celebración de un nuevo contrato (el subcontrato) sin extinguirse la primer
relación contractual (Mosset Iturraspe).
El subcontrato existe y subsiste en virtud de la vigencia del contrato principal, es

coetáneo o posterior y se encuentra, justamente, subordinado a él.
Art. 1070.— Disposición general. En los contratos con prestaciones pendientes éstas
pueden ser subcontratadas, en el todo o en parte, a menos que se trate de obligaciones
que requieren prestaciones personales.
El Código Civil de Vélez Sarsfield, permitía la subcontratación en la locación de cosas,

(arts. 1583 a 1603) el mandato (arts. 1924 a 1928) y la locación de obra (art. 1645). Por
otra parte, el Código de Comercio lo avalaba en el contrato de transporte (arts. 163 y
171) y en el contrato de comisión o consignación (arts. 251 y 252).
II. Comentario
Esta disposición parte del principio general de permitir la subcontratación en los

contratos con prestaciones pendientes, lo cuales comprenden una cantidad considerable.
De todas formas esta implica dos limitaciones: una referida a la naturaleza de las
obligaciones que requieren prestaciones personales (intuitu personae) y la otra es la
prohibición de subcontratar dentro del marco de la autonomía de la voluntad.
La subcontratación se encuentra expresamente tratada en: a) Locacion de cosas, la

sublocación y la cesión están reguladas en los arts. 1213 a 1216. b) El Leasing. El
tomador del leasing puede arrendar el bien (art. 1238 parr. 2) y el dador puede trasmitir
su posición contractual (art. 1247). c) En la prestación de obra y servicios. La norma
permite al contratista valerse de terceros para cumplir con el servicio, manteniendo su
responsabilidad de dirección y, a menos que fuera elegido por sus cualidades especiales
(art. 1254), se prevé la posible responsabilidad del subcontratista por ruina (art. 1274,
inc. C) y por inobservancia de normas administrativas o daños a terceros (art. 1277). d)
En el contrato de transporte. Transporte sucesivo o combinado (art. 1287). e) En el
mandato. Esta expresamente autorizada la sustitución, siendo responsable de la misma
el sustituido, excepto que fuera indicada la persona por el mandante (art. 1327). f) En la
Franquicia. El franquiciado mayorista sí puede subfranquiciar (art. 1518 inc. A), no así
el minorista, salvo pacto en contrario. g) En el contrato de agencia (art. 1500) o
concesión (art.1510). Donde el agente o concedente pueden subcontratar ante la
autorización expresa (art. 1500).
Art. 1071.— Acciones del subcontratado. El subcontratado dispone:
a) de las acciones emergentes del subcontrato, contra el subcontratante;
b) de las acciones que corresponden al subcontratante, contra la otra parte del contrato
principal, en la extensión en que esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones de
éste respecto del subcontratante. Estas acciones directas se rigen por lo dispuesto en los
artículos 736, 737 y 738.
Éste preveía las acciones directas en los supuestos de la locación de cosas y en el

mandato. En el primer caso se trata de acciones para el sublocatario por todas las
obligaciones que hubiese contraído con el locatario (arts. 1589 y 1591) y en el segundo
acciones para el sustituido contra el mandante por la ejecución del mandato (art. 1926).
II. Comentario
Inc. a): Tratándose de un nuevo contrato, es lógico que disponga de las acciones que ese
contrato le da.
Inc. b): La acción directa que prevé este inciso y que remite a las normas expresas que
la regulan, ya no deja dudas de su alcance y efectos. El subcontratado puede accionar
contra el contratante principal.
En cuanto a la acción directa, se dice que es la que compete al acreedor para percibir lo
que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la
ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio, tiene carácter excepcional, es de
interpretación restrictiva y sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley.
Art. 1072.— Acciones de la parte que no ha celebrado el subcontrato. La parte que no
ha celebrado el subcontrato mantiene contra el subcontratante las acciones emergentes
del contrato principal.
Dispone también de las que corresponden al subcontratante contra el subcontratado, y

puede ejercerlas en nombre e interés propio.
Preveía acciones para el locador, ajeno al subcontrato, contra el sublocatario, art. 1592,
o para el mandante contra al sustituido, arts. 1926 y 1927.
II. Comentario
Como parte del principio de la conexidad contractual, analizando y siguiendo el criterio

de lo dispuesto por el artículo anterior, se establece la acción directa del contratante
principal contra quien no contrató, es decir, también se concede acción directa contra el
subcontratado.
Capítulo 12 - Contratos conexos. Por Carlos Alberto Albano
Bibliografía clásica: Hernández, Carlos A. , " Acerca del principio de relatividad de los
efectos del contrato y sus tensiones sociales " , RDPyC 2007 - 2; Ciuro Caldani, Miguel
Angel , Los contratos conexos , Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario,
1999; Marquez, José Fernando , " Conexidad contractual. Nulidad de los contratos y del
programa " , RDPyC 2007 - 2; Mosset Iturraspe, Jorge , Contratos conexos. Grupos y
Redes , Rubinal Culzoni. Santa Fe, 1999; Rinessi, Antonio Juan , " Conexidad y tarjetas
de crédito " , RDPyC 2007 - 2.
Art. 1073.— Definición. Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se
hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida,
de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado
perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o
derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el artículo 1074.
I Relación con el Código Civil y Fuentes del nuevo texto
El código sustituido no tenía normas que regularan esta categoría contractual, la única
conexidad prevista era la subcontratación. El primer intento formal de regulación surge
en el Proyecto de 1998 en su art. 1030. Posteriormente las conclusiones de las Jornadas
Nacionales de Derecho Civil de 1999 en Santa Fe sugieren una mayor y detallada
regulación, que se encuentra plasmada en la normativa estudiada.
II. Comentario
Existen supuestos en los cuales varios contratos se encuentran unidos por una operación
económica global. Conforme Lorenzetti, han aparecido las llamadas redes contractuales,
en las que numerosos contratos sólo tienen sentido si están unidos en un mismo sistema.
Existen varios contratos que tienen su propia tipicidad, su propia causa y objeto, pero
hay una operación económica superior a ellos, que les da un sentido único.
El análisis parte de la relación del grupo de contratos. Ante la existencia de estos

contratos autónomos, resulta indispensable que interactúen, convivan y funcionen entre
ellos, ya que el fracaso de uno puede acarrear el fracaso del sistema.
Los requisitos para que haya conexidad son los siguientes: 1) que haya dos o más
contratos. Para la conexidad se requiere más de un contrato, que pueden encontrarse
condensados en un solo instrumento o en varios; 2) autonomía. Ya sean principales o
accesorios, contrato o subcontrato, preparatorio o definitivo, cualquiera de ellos deben
contar con todos los elementos esenciales; 3) deben estar vinculados entre sí, con
distintos grados de conexidad. El cemento que los une, según Lorenzetti, es la causa -
objetiva, que no sólo implica un sentido jurídico sino fundamentalmente uno
económico. Por su parte Mosset Iturraspe considera que la conexidad no tiene como
base la intervención de las mismas partes, la misma fecha de celebración o el único
instrumento; 4) finalidad económica común. También llamada finalidad
supracontractual, son los objetivos buscados y obtenidos a través de una red de vínculos
contractuales. Por ello se diferencia a la causa fuente y a la causa fin de cada contrato de
esta causa supracontractual, que contiene el negocio integral, y que es la razón por la
cual dos o más contratos están vinculados entre sí; 5) debe estar previamente establecida
por un diseño previo, por el convenio de partes, por la ley o por los hechos. Esta
conexidad puede surgir de una unidad organizadora, como es el caso del shopping
center, en interés de todo el grupo de comercios, no sólo del administrador.
Como consecuencia, mediante la conexidad de los contratos, se logra un beneficio

mayor y más efectivo, que el que pudiera surgir de los contratos tomados
individualmente.
En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1999, que han sido fuente
importante y propulsora de la detallada regulación de la normativa en análisis, se ha
dicho que " habrá contratos conexos cuando para la realización de un negocio único se
celebra, entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos
autónomos, vinculados entre sí, a través de una finalidad económica supracontractual".
La conexidad de origen legal ya surgía con la ley 25.065 de Tarjeta de Crédito.
Por ejemplo la adquisición de un bien con tarjeta de crédito implica relaciones

contractuales del consumidor para con el emisor, el proveedor y por último para con el
banco que financia y da planes de pago.
Otro ejemplo de conexidad se da en el contrato de leasing financiero. En el cual

resultaría absurdo para el tomador seguir pagando el canon a la entidad financiera, si
hubiere un grave incumplimiento del proveedor del bien.
En los contratos de consumo, la conexidad se da con las operaciones de crédito, dicha

vinculación nace ante la necesidad de asistencia financiera para la adquisición de bienes
y servicios (art. 36 de la ley 24.240).
En las redes contractuales propias de la colaboración empresaria, tanto el organizador

del sistema como los participantes, deben tender a mantener el funcionamiento de la red
contractual, dando acciones a sus integrantes contra otros por su comportamiento que
pudiera perjudicar al grupo, siempre en pos del cumplimiento de los fines
supracontractuales. Como es el caso de los negocios que integran un shopping, o los
franquiciados o distribuidores entre sí.
La acción subrogatoria es valida para exigir al deudor de mi deudor y ante la mala

actitud de otros integrantes de la red.
III. Jurisprudencia
Tiempo atrás la jurisprudencia se ha pronunciado sobre " Corlatt S.A. c/Marshall

Argentina S.A " : " La salida de mercaderías implica diversos contratos de compraventa
unidos entre sí: el fabricante vende al mayorista, éste al comerciante intermediario o
minorista y a través de éste la mercadería llega al usuario; por tanto la venta de
mercaderías sólo es completa cuando se ha efectuado esa serie de contratos
necesariamente vinculados recíprocamente " (CNac. sala D, 29/6/1984, LA LEY, 1 9 8
4- A, 391 y 392).
Art. 1074.— Interpretación. Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por
medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de
contratos, su función económica y el resultado perseguido.
I. Comentario
En primer lugar, la interpretación de los contratos encadenados resulta de aplicación

para los principios generales de los contratos, como ya se describe en el capitulo
anterior.
Lo que establece Lorenzetti es el análisis de la causa sistemática, que resulta de una

finalidad económico social, que trasciende la individualidad de cada contrato y que
constituye la razón de ser de su unión. Entonces su desequilibrio conlleva el desajuste
de todo el sistema y no de un solo contrato. Por su parte, Alterini expresó que los
contratos, cuya vinculación se debe a que han sido celebrados en cumplimiento del
programa de una operación económica global, son interpretados los unos por medios de
los otros y atribuyéndoles, así, el sentido apropiado al conjunto de la operación .
Art. 1075.— Efectos. Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante

puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente
a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la
conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos
produce la frustración de la finalidad económica común.
Los principios del efecto relativo y la fuerza vinculante, imperantes en el código

sustituido y regidos por los arts. 217 al 220 del Código de Comercio contemplan a los
contratos como actos aislados, sin vinculación con otros. Los efectos de los contratos no
se extienden a los terceros, salvo excepciones, pero el efecto relativo contractual se ve
afectado por la norma en análisis, ya que sus alcance se puede extender a los no
contratantes pero sí integrantes del sistema.
II. Comentario
El principio del efecto relativo de los contratos, no sólo abarca a las partes contratantes
y con alguna excepción a los terceros, sino también a todos los integrantes del sistema.
Si bien los contratos mantienen la individualidad; si por alguna cuestión propia, el

contrato deviniese invalido o se resolviera por las razones que fueran; sus efectos
pueden repercutir sobre el otro.
El articulo en análisis debe ser examinado a la luz de todas las vicisitudes, que derivan
en la suspensión o extinción de un contrato, como la nulidad, resolución, rescisión,
revocación o frustración, entre otras, las cuales pueden involucrar a los participantes,
cuando se vea perturbada la finalidad supracontractual.
En el supuesto de la tarjeta de crédito, al consumidor no le interesa la tarjeta como fin

en sí, sino como medio para la adquisición de bienes o servicios. Es por ello que surge
la necesidad de interpretar el contrato de compraventa con el diferimiento del pago, el
crédito del emisor de la tarjeta y hasta las promociones de financiamiento bancario.
Aunque puedan funcionar separadamente, estos tres contratos, tienen la misma finalidad
económica, pero el último depende de los dos primeros.
Si bien se ha dicho, que los contratos conexos alteran el principio del efecto relativo, se
sigue sosteniendo este pilar importante del principio general contractual conforme su
art. 1021, aunque no con la misma fuerza e intensidad y con una lectura mas amplia que
la del Código de Vélez. .
Las partes ajenas al contrato celebrado pueden verse afectadas por sus consecuencias. Si
bien no están obligadas a permitir que terceros intervengan en su relación contractual,
éstos pueden inmiscuirse. No debemos olvidar que se van presentando nuevos
paradigmas en materia contractual, y allí se percibe un ámbito más amplio que el
contrato, este último es el instrumento para el sistema o red, que resulta ser el genero y
el contrato la especie, por lo que deberá trasladarse el principio del efecto relativo al
negocio económico en su totalidad.
Así como la extinción de un contrato puede llevar similar suerte al restante vinculado, si
la ineficacia de uno no impide el logro del fin común, resulta de aplicación el art. 389
que permite la divisibilidad de la nulidad, dando prioridad al principio de conservación
y permitiendo la existencia de los otros contratos conexos.
Capítulo 13 - Extinción, modificación y adecuación del contrato. Por Luis F. P. Leiva

Fernández
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Art. 1076.— Rescisión bilateral. El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral.
Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y
no afecta derechos de terceros.

Se trata de la institución reglada en el art. 1200 primero párrafo del Código de Vélez
Sarsfield. También se denomina " dictracto" , " contrarius consensos " , " contrato
extintivo" , " resiliación" , o " mutuo disenso" , en latín " mutuus dissensus ," aunque
este último caso es objetable (Compagnucci de Caso), por lo que parece preferible
denominarlo " consenso extintivo" . También se otorga el mismo sentido a la voz "
rescission" en el derecho de Estados Unidos (Spota- Leiva Fernández).
Este es el precepto que otorga sustento en la definición de contrato del art. 957 a la
expresión " extinguir relaciones jurídicas patrimoniales" .
La fuente inmediata es el art. 1040 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la
República Argentina. También fue recibido en el art. 937 del proyecto el Poder
Ejecutivo de 1993.
II. Comentario
1. Naturaleza jurídica
La rescisión bilateral es un contrato, tal como con claridad establecía el art. 1040 del
Proyecto de 1998, fuente del actual. Por ende es un acto jurídico bilateral sujeto a todas
las reglas sobre validez de tales actos.
Es informal, aunque se considera que si el contrato requiere una formalidad solemne,

igual forma debe requerirse a su distracto, sin embargo no corresponde exigir igual
formalidad si se trata de un mero recaudo probatorio, como suele ser propio de la forma
escrita. Por eso, también es admisible la forma tácita mediante la celebración de un
contrato posterior e incompatible con el que se resuelve.
El silencio (art. 263) o la inactividad recíproca consistente en la falta de cumplimiento y

la ausencia de requerimiento a hacerlo, no opera como manifestación de voluntad y sólo
actúa como presupuesto de la prescripción de la acción de cumplimiento.
La rescisión bilateral tampoco debe encontrar sustento en el cruce de prestaciones

distintas de las pactadas en el contrato base, porque, o hay conformidad expresa con su
recepción en cuyo caso se estaría en presencia de una transformación del contrato — n o
en su extinción— o la conformidad no es expresa y cuenta como silencio computable al
solo efecto de la prescripción de la acción de cumplimiento del contrato base.
2. Contratos a los que se aplica

Como el Código — t ampoco el de Vélez— efectúa la distinción, cabe concluir que es
aplicable a todo tipo de contrato, bilateral o unilateral, sin que importe que las
prestaciones estén a cargo de una o de ambas partes, mientras no se hayan ejecutado y
estén pendientes.
Este último requisito, el de prestaciones pendientes es el que suscita controversias

respecto al distracto de las donaciones.
La bilateralidad de la rescisión es requerida no porque hay correspondencia bilateral de

prestaciones sino porque fueron necesarias dos voluntades para crear el contrato. Es
bilateral, entonces, no en razón de las prestaciones debidas — c oncepto de bilateralidad
aplicable a la clasificación del los contratos— sino en razón de las voluntades que los
gestaron, concepto de bilateralidad aplicable a la clasificación de los actos jurídicos.
En cuanto contrato, el distracto es siempre oneroso pues encuentra su causa en la

voluntad extintiva correspondiente que sostiene la otra parte del contrato base.
3. Aplicación a los derechos reales
El art. 1200 del Código de Vélez establecía que por la rescisión bilateral las partes
podían retirarse los derechos reales que se hubiesen transferido. Esto no ha cambiado.
El derecho real se constituye con el título y el modo. Si el título es un contrato, dejar sin
efecto el contrato implica privar al derecho real de su título, o lo que es lo mismo,
extinguirlo.
Si el título del derecho real no es un contrato, sino que es la prescripción adquisitiva o la

voluntad de la ley, el distracto no es posible, sin perjuicio que la renuncia como acto
jurídico unilateral y extintivo pueda extinguir el derecho real, aunque, en tal caso, dicha
extinción sólo operaria ex nunc.
4. Efecto referido a la existencia del contrato base
Se discute si rescindido en forma bilateral un contrato, sólo se lo priva de efectos y deja

incólume el contrato como hecho histórico, o si el contrato mismo se extingue como si
nunca hubiese existido, siendo esta última postura la que prevalece en doctrina
(Compagnucci de Caso).
5. Resolución bilateral parcial y total
Nada obsta a aceptar una rescisión bilateral parcial, siempre, desde ya, que el contrato
no se haya extinguido previamente, y tenga algún efecto pendiente. Pero en tal caso la
extinción no afectará a la parte del contrato base que se haya extinguido por
cumplimiento.
La posibilidad de rescindir en forma total o parcial se encuentra corroborada por la

referencia hecha en el art. 1091 que regula el ejercicio de la rescisión o revisión del
contrato por excesiva onerosidad sobreviniente.
6. Efecto ex nunc
El artículo dispone que la rescisión bilateral sólo produce efecto hacia el futuro, es
decir, ex nunc . Pero, ¿Qué efectos pueden subsistir siendo que, como ya se destacó, las
prestaciones no deben haberse cumplido ni extinguido por otra vía? La respuesta se
encuentra en los efectos ajenos a las prestaciones debidas entre las partes, v.gr. el
sellado de un contrato que pese a rescindirse no deberá restituirse, el requisito de
contratar exigido por el Estado que pese a rescindirse se habrá cumplido; y también en
las prestaciones ya cumplidas cuando la rescisión bilateral es parcial.
La proyección del efecto únicamente hacia el futuro es señalado en la nota de Vélez

Sarsfield al art. 1200 del Código derogado en cuanto expresa " Las partes pueden
extinguir las obligaciones creadas, o retirar los derechos reales que hubieren transferido,
más no pueden hacer que esas obligaciones y esos derechos no hubiesen existido con
todos sus efectos " .
7. Pacto que admite efecto ex tunc
Las partes pueden acordar que la rescisión bilateral produzca efecto retroactivo, ex tunc
. Sin embargo hay contratos en los que tal efecto aunque se pacte no puede producirse
por haberse " consumido " las prestaciones, v.gr. en el contrato de locación pues aunque
se pueda restituir el precio de la locación, no es posible restituir el uso y goce de la cosa
locada.
8. Efecto relativo
Los contratos sólo producen efecto entre las partes, y sus sucesores. Tal efecto relativo
no alcanza a los terceros. Es lo que dispone el art. 1021 y anteriormente el art. 1195 del
Código de Vélez. De la misma manera el distracto, en cuanto contrato que es, no
produce efectos ante terceros. Esta conclusión es unánime ya durante la vigencia del
Código derogado. El art. 1076, igual que su antecedente, el art. 1040 del Proyecto de
Código Civil de 1998 para la República Argentina lo expresa con exactitud.
Cabe mencionar que igual regla — e l efecto relativo del distracto— está reglado para
los pactos de convivencia previstos en el art. 517 del Código por lo que frente a terceros
sólo producen efectos desde su inscripción en el registro previsto en el art. 511.
La oración " Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para
el futuro y no afecta derechos de terceros " , es equívoca, pues los derechos de terceros
no pueden afectarse por pacto en contrario. El pacto en contrario que se admite, no
alcanza a los terceros sino únicamente al efecto ex nunc . La redacción está errada.
III. Jurisprudencia
1. Rescindir un contrato significa dejarlo sin efecto, por medio de lo que en la ciencia
jurídica se conoce como " distracto " ( CNCiv ., sala D, 18/12/1980, LA LEY, 1981 - B,
514).
2. El art. 1198 del Cód. Civil no prevé una rescisión del contrato — e n el caso, de
locación — sobre la base de la imprevisión que pueda ejercerse unilateralmente fuera de
los estrados judiciales, al margen de la intervención moderadora del Tribunal, ni
tampoco que la parte que se dice perjudicada por el hecho extraordinario e imprevisible,
sea ella el juez y decida si la mejora equitativa ofrecida por la contraparte es la que
responde a la equidad a la que se refiere el artículo citado ( CNCiv ., sala C, 29/7/1982,
JA, 1984 - II - 421; Colección de Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y
Comerciales , d irector: Luis F. P. Leiva Fernández, La Ley, 2002).
3. Resulta válido el distracto de una donación, transfiriendo la propiedad del bien al

donante mediante escritura pública y dejándola sin efecto retroactivamente, pues el art.
1200 del Cód. Civil autoriza a las partes contratantes disolver las obligaciones por ellas
estipuladas, sin perjuicio de los derechos de terceros ( CNCiv ., sala K, 17/4/2009 ,
LLAR/JUR/76617/2009).
4. Cabe condenar a la compradora a escriturar a su nombre el inmueble respecto del cual

demanda la rescisión del boleto de compraventa por considerar que el título de
propiedad era observable — a rt. 3955, Cód. Civil— , pues, si bien existió una donación
entre los condóminos propietarios del bien — d onando el 50% de uno a favor del otro
— , que generaba un título imperfecto, dicha liberalidad fue revocada de común acuerdo
en los términos del art. 1200 del Cód. Civil con anterioridad a la celebración de la
compraventa ( CNCiv ., sala D, 31/10/2005, ED, 216, 465, LA LEY, 28/9/2006, 5, con
nota de Augusto C. Belluscio).
Art. 1077.— Extinción por declaración de una de las partes. El contrato puede ser
extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante
rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la
ley, le atribuyen esa facultad.
Este artículo recibe la doctrina del art. 1200 del Código de Vélez que sin embargo sólo
regulaba la rescisión bilateral.
Si bien existen — s ubsisten— discrepancias doctrinarias sobre el alcance de la

rescisión unilateral, el resto de lo normado en el art. 1077 es de recepción pacífica. En el
Código de Vélez, por el estado de desarrollo de la ciencia jurídica en tal época, el uso de
resolución y rescisión era promiscuo, y esa confusión se transmitió a la jurisprudencia.
El Código vigente pone orden en los conceptos aunque sean opinables.
La fuente inmediata es el art. 1041 del Proyecto de Código Civil de 1998 que tiene la
misma redacción
II. Comentario
1. La extinción se declara por acto recepticio
El artícu lo dispone que la extinción se produce por la declaración de una de las partes.
Este requisito, repetido en el art. 1078 inc. a), implica el carácter recepticio de la
declaración que debe ser emitida por todos los integrantes de una parte del contrato y
comunicada a todos los integrantes de la contraparte. El contrato se extinguirá al recibir
la comunicación.
2. Rescisión unilateral
2.1. Efecto ex nunc
La rescisión unilateral participa del efecto hacia el futuro que se reconoce a la rescisión
bilateral. Frente a la previsión expresa del art. 1079 inc. a) puede concluirse que no es
válida la producción de efectos retroactivos salvo los casos respaldados en una
disposición legal expresa.
Sin embargo, no encuentro diferencia sustancial entre el caso de la rescisión bilateral en
el que se permite el pacto para producir efecto ex tunc, y la rescisión unilateral
autorizada por un acuerdo de partes para ser ejercida por la voluntad de una sola.
2.2. Rescisión unilateral autorizada en el contrato
La rescisión unilateral debe tener sustento en una previsión del mismo acto jurídico o
una previsión legal que prevea las circunstancias que la autorizan.
El contrato a rescindirse debe contar con una cláusula autorizando a que tal proceder se
efectúe en forma unilateral (Alterini, López Cabana, Lafaille, Bueres, Mayo, López de
Zavalía, Spota, Leiva Fernández). Gastaldi considera que ese supuesto es de resolución
del contrato.
2.3. Rescisión unilateral no prevista en el contrato
Una parte de la doctrina (Lorenzetti) considera que en los contratos de larga duración
cuando no tiene plazo de duración o es indeterminado, está implícita la facultad de
rescindir unilateralmente aunque en el contrato base no se haya previsto especialmente
esa facultad. Esta corriente ha encontrado eco en diversos fallos judiciales, sobre todo a
partir de la causa " Automóviles Saavedra c. Fiat Argentina S.A. " (CSJN, 4/8/1988, LA
LEY, 1989 - B, 4).
El Código ha recibido esta postura como regla general en el art. 1011 y como casos
particulares — q ue podrían haberse omitido en razón de ya existir una regla general —
para el contrato de concesión en el art. 1508 y para el contrato de franquicia en el art.
1522.
Sin embargo, se da una paradoja: la inclusión de la regla del art. 1011 al respaldar con
una previsión legal la rescisión de contratos de larga duración aunque no se haya
pactado plazo o sea incierto, viene a eliminar esta categoría que ahora pasará a
considerarse como de rescisión unilateral de fuente legal.
2.4. Rescisión unilateral de fuente legal
Finalmente, y aunque no se haya previsto en el contrato, hay algunas situaciones

contractuales en las que la propia ley autoriza a rescindir unilateralmente.
Se prevé su aplicación en los contratos bancarios art. 1383, en el de cuenta corriente art.
1441, en la frustración del fin del contrato art. 1090, en la teoría de la imprevisión art.
1091, en la locación art. 1203 y art. 1218, en el contrato de concesión art. 1508, en el de
franquicia art. 1522, en el comodato art. 1541.
Finalmente y en virtud de lo sostenido en el punto 2.2. también debe incluirse en esta

categoría la rescisión unilateral de contratos de larga duración en los que no se haya
pactado plazo de extinción o el mismo resulte incierto.
Debe hacerse una acotación respecto a los pactos de convivencia. El art. 516 exige el
acuerdo de ambos convivientes para rescindir el pacto y su inscripción registral para
oponibilidad a terceros.
En el Código recientemente sancionado son supuestos de rescisión unilateral de fuente

legal la frustración del fin del contrato (art 1090) y la excesiva onerosidad sobreviniente
(teoría de la imprevisión) del art. 1091.
3. Revocación
La revocación como instituto extintivo de los actos jurídicos tuvo su origen en los actos
unilaterales — v .gr. testamento (art. 2512), otorgamiento de poder (art. 380), etc.— .
Se aplica al contrato de mandato como extensión de la revocación del poder que
viabiliza el mandato (art. 1329). También a la donación, arts. 218 a una fundación, y
1569.
Es, en definitiva, un acto jurídico unilateral e incausado (Spota- Leiva Fernández), que a
partir de la previsión legal o contractual que lo autoriza, produce efectos extintivos ex
nunc sobre actos jurídicos unilaterales o bilaterales gratuitos.
Eso explica que en el art. 1110 el Código se refiera a la revocación de la aceptación

(acto unilateral y recepticio ) en los contratos de consumo.
También son casos de revocación la del retiro de la autorización para funcionar a una
persona jurídica (art. 164), la de la adopción simple (art. 629) o integrativa (art. 633), de
la promesa de recompensa (art. 1805) y del dominio revocable (art. 1967).
La revocación no es aplicable a la emancipación (art. 27), a la donación constitutiva de

una fundación (art. 197), al reconocimiento de filiación (art. 573), a la adopción plena
(art. 624), a los títulos valores (art. 1815). Pero el poder (art. 380) y el mandato (art.
1330) irrevocables pueden revocarse si media justa causa.
El Código derogado preveía que la revocación podía efectuarse también en forma tácita
(art. 1971) por el otorgamiento de nuevo poder a otro apoderado para cumplir el mismo
cometido sin dejar a salvo la subsistencia del anterior poder, y también por ocuparse el
poderdante directamente del objeto del poder (art. 1972 del Código de Vélez Sarsfield).
Estas normas que no fueron recibidas por el Código vigente, no son de aplicación a los
procesos judiciales.
Conforme a lo dispuesto en el art. 1079 inc. a) el efecto sólo se produce hacia el futuro
(ex nunc ). Sin embargo, el art. 1967 dispone que " la revocación del dominio de cosa
registrable tiene efecto retroactivo, excepto que lo contrario surja del título de
adquisición o de la ley" .
4. Resolución. Clasificación
La resolución es un acto jurídico unilateral y extintivo. Concurre en diversas

instituciones que, sin embargo, pueden organizarse en supuesto de resolución
automática y supuesto de resolución facultativa (Lorenzetti, Lafaille, Bueres, Mayo,
López de Zavalía) en los que además del supuesto previsto en la ley o el contrato, se
requiere la voluntad de la parte que resuelve.
4.1. Condición resolutoria
El único supuesto de resolución automático es el previsto como consecuencia del

cumplimiento de una condición resolutoria (arts. 343 y 348 del Cód. Civil). Una vez
cumplido el hecho extintivo que constituye la condición resolutoria, no se requiere
actividad de parte alguna.
La condición resolutoria consistente en un hecho futuro e incierto, desde la sanción del

Código comprende también la modalidad que sujeta la adquisición o extinción de un
derecho a hechos presentes o pasados ignorados (art. 343).
El efecto de la condición resolutoria es extintivo ex nunc , es decir que no actúa

retroactivamente salvo pacto en contrario (art. 346 del Cód. Civil).
4.2.1. Plazo resolutorio
Aunque el plazo también constituye una modalidad de los actos jurídicos, a diferencia
de la condición, en el plazo, el hecho que supedita la extinción de un derecho es un
hecho futuro y cierto en cuanto es de concurrencia inexorable, aunque se ignore el
momento en que sucederá. (V. art. 350 del Cód. Civil).
El plazo resolutorio tampoco alcanza a los efectos ya cumplidos.
4.2.2. Pacto comisorio. Resolución por incumplimiento. Remisión
Constituye la principal causa de resolución facultativa está prevista en los arts. 1083 a
1089 del Código Civil.
Remitimos al análisis de los arts. 1083 a 1089.

4.3. Efecto de la resolución
Tradicionalmente se atribuía efecto retroactivo a la resolución (Borda) a partir de la nota

de Vélez Sarsfield al art. 555 del Código derogado (Alterini, López de Zavalía) que
consideraba a la obligación como " no sucedida" . Sin embargo, códigos más recientes y
a partir de ellos también la doctrina anterior al nuevo código (Lafaille, Bueres, Mayo)
consideraban que la resolución carecía de tales efectos retroactivos. Esa es la postura del
nuevo Código. Hoy la resolución a causa de haberse cumplido una condición
resolutoria, carece de efecto retroactivo (art. 346).
Sin embargo la resolución por otras causas de las señaladas, produce efecto retroactivo a
la celebración del contrato (art. 1079 inc. b), con dos salvedades.
La primera es que la resolución no puede afectar a terceros que hayan adquirido su

derecho a título oneroso y de buena fe (art. 392 del Código Civil).
La otra salvedad es la que se sigue de la naturaleza de las cosas, pues si se han cumplido
prestaciones no restituibles en los contratos de duración (v.gr. el uso de la cosa locada
en la locación), el efecto retroactivo entre las partes no logrará conmover tales
prestaciones, pues son esencialmente " no restituibles" .
III. Jurisprudencia
1. El pronunciamiento que restó todo valor a la cláusula de un contrato, que es ley para
las partes (art. 1197 del Código Civil), con apoyo en principios generales, sin atender en
forma correcta y precisa a las particulares circunstancias del caso, satisface sólo de
manera aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente
con aplicación a los hechos comprobados en la causa (CSJN, 4/8/1988, LA LEY, 1989 -
B, 4).
2. No puede sostenerse válidamente la nulidad de la cláusula del contrato de concesión

que autoriza a cualquiera de los contratantes a rescindir unilateralmente el contrato sin
causa; constituye una cuestión fundamental a tener en cuenta la circunstancia de que el
contrato no tiene fijado un plazo máximo de duración de manera que de no aceptarse
esa cláusula, su duración seria ilimitada en tanto las partes no decidieran por mutuo
acuerdo concluirlo o se produjera alguna causa que justificase su rescisión o resolución.
Tratándose de un contrato atípico, y por ende carente de normas expresas que lo
regulen, la solución debe buscarse principalmente en la propia voluntad de las partes
expresadas en la convención y en los principios generales de los contratos ( CSJN,
4/8/1988, LA LEY, 1989 - B, 4).
3. Si en el contrato de concesión las partes no pactaron un plazo de duración, la

posibilidad de denuncia en cualquier tiempo por cualquiera de ellas no es abusiva, ni
contraria a reglas morales, sino que se muestra como la consecuencia lógica de esta
especie de negocio jurídico, máxime cuando fue expresamente prevista por los
contratantes. Si las partes no establecieron un plazo de duración, es porque entendieron
que podía concluir el contrato en cualquier momento, y no que se ligaron jurídicamente
en forma perpetua (CSJN, 4/8/1988, LA LEY, 1989 - B, 4).
4. Para ponderar si ha existido ejercicio abusivo de la facultad de rescindir sin justa

causa en un contrato de concesión privada, que no contiene plazo expreso de extinción,
debe valorarse la índole de la relación comercial que unía a las partes, y en esos
términos, su efectiva duración en el tiempo, atendiendo al plazo en que el concesionario
pudo haber amortizado su inversión (CSJN, 4/8/1988, LA LEY, 1989 - B, 4).
5. La facultad rescisoria de las partes en el contrato de concesión, debe ser ejercida en

tiempo oportuno y de buena fe, lo que acontece precisamente cuando la denuncia del
contrato se efectúa cuando ha transcurrido el tiempo mínimo necesario para que la
relación produzca los efectos económicos que le son propios, es decir, luego de
transcurrido un plazo razonable, que dependerá del ramo, envergadura del negocio y de
la cuantía de la inversión realizada ( CNCom ., sala A, 28/4/1989, LA LEY, 1989 - E,
259).
6. Si el vínculo existente entre las partes de un contrato de concesión, por no haberse

pactado término a dicha relación, carece de un plazo cierto, ha de entenderse que las
mismas han querido hacer durar el contrato hasta que les convenga, como si lo hubiesen
supeditado a una condición resolutoria potestativa. Ello resulta aplicable, cuando el
contrato es de plazo indefinido, pues existe siempre implícitamente el derecho de
denuncia por cualquiera de las partes, una vez transcurrido un plazo razonable, lo que
no implica que dicho derecho pueda ser ejercido de mala fe o abusivamente por ninguna
de ellas, y tampoco puede rescindirse el contrato sin un preaviso adecuado, por cuanto,
de incurrirse en tales supuestos, aparejaría que la rescisión sea declarada de mala fe,
como la consecuente obligación de indemnizar el perjuicio ocasionado. CNCom ., sala
A, 28/4/1989, LA LEY, 1989 - E, 259).
7. Si el fallo recurrido contiene sólo una mera transcripción de una cláusula contractual,
prescindiendo de su examen crítico, resta - de este modo - todo valor a una cláusula de
un contrato que es ley para las partes (art. 1197 (Cód. Civil), sin atender en forma
correcta y precisa a las particulares circunstancias del caso, por lo que satisface sólo de
manera aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente
con aplicación a los hechos comprobados de la causa (CSJN, 5/11/1991, DJ, 1992 - 1 -
1072).
8. Al invocar argumentos puramente conjeturables para apartarse de la voluntad

contractual expresamente declarada, el pronunciamiento recurrido incurre en vicios que
lo descalifican, porque no cabe a los jueces asignar a las cláusulas de un contrato un
sentido reñido con la literalidad de sus términos y la clara intención de las partes (CSJN,
5/11/1991, DJ, 1992 - 1 - 1072).
9. Si del contexto en que se desarrollaron las relaciones entre las partes surge que existía
una vinculación estable acorde con la naturaleza del contrato de concesión, resulta
irrelevante el plazo cierto y determinado de vigencia estipulado, por lo que debe
considerarse que la relación fue por tiempo indeterminado ( CNCom ., sala B,
11/4/1995, LA LEY, 1995 - D, 636).
10. La parte que desea dejar sin efecto el contrato de concesión debe otorgar a la otra un
plazo razonable de preaviso tendiente a compensar las legítimas expectativas que de
dicha relación derivan, debiendo para su fijación tomarse en cuenta que a mayor plazo
de vigencia del contrato corresponde un mayor plazo de preaviso ( CNCom ., sala B,
11/4/1995, LA LEY, 1995 - D, 636).
11. Los daños ocasionados a los bienes e inversiones relativos a la operatoria come rcial
del concesionario deben ser resarcidos si se ha producido la ruptura unilateral del
vínculo y se prueba que los mismos no están amortizados. En tal sentido, deberá
averiguarse la realidad económica existente durante el lapso de vigencia de la relación,
pues el tiempo de ejecución del contrato constituye una presunción de hecho relativa de
la amortización de aquéllos ( CNCom ., sala B, 11/4/1995, LA LEY, 1995 - D, 636 ).
Art. 1078.— Disposiciones generales para la extinción por declaración de una de las
partes. Excepto disposición legal o convencional en contrario, se aplican a la rescisión
unilateral, a la revocación y a la resolución las siguientes reglas generales:
a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La comunicación debe ser

dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que
integran la otra;
b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un

juez. La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo
que pudo corresponder; en tal situación se aplica el inciso f);
c) la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el

declarante no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debía
realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato;
d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga
la parte que no la declaró;
e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su
cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente
una pretensión extintiva;
f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de

pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el
derecho de cumplir. Pero, en los casos en que es menester un requerimiento previo, si se
promueve la demanda por extinción sin haber intimado, el demandado tiene derecho de
cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento;
g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir ulteriormente
una pretensión de cumplimiento;
h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las
restituciones, a la reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera
otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción.
El Código Civil de Vélez hoy derogado carecía de reglas generales y concentradas para
atender a las consecuencias de la extinción unilateral de los contratos, sea por
resolución, revocación o rescisión unilateral.
Las hoy dispuestas, puede afirmarse, nacieron a partir de un proceso de síntesis de las
previstas en el Código Civil de Vélez Sarsfield para dichos modos extintivos y para la
mayoría de los contratos.
Indudablemente la fuente es el art. 1042 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la
República Argentina, que con igual número de incisos que la ley vigente, está explicado
en detalle en el Fundamento N° 180 del Proyecto referido.
II. Comentario
1. Normas supletorias
Los ocho incisos contenidos en este artículo sólo se aplican a falta de previsión contraria
dispuesta por la ley o el contrato.
2. Comunicación de la voluntad de extinguir
El inc. a) prevé la exigencia de comunicar la voluntad de extinguir el contrato por el

medio previsto en el contrato o en la ley. En realidad entre los medios de extinción
unilaterales, sólo en la resolución a causa de cumplirse una condición resolutoria o un
plazo resolutorio, puede concebirse la extinción, sin que medie declaración comunicada
a la otra parte.
Pero el inciso agrega que tal declaración debe comunicarse por todos los sujetos que
integran una parte a todos los que integran la otra. Este recaudo ya había sido recibido
por la doctrina (Alterini) siguiendo la previsión del art. 1032 del Anteproyecto de 1954;
el art. 838 del Proyecto de 1936 y anteriormente el Anteproyecto de Juan Antonio
Bibiloni que a su vez lo tomó del § 356 del BGB; aunque también se sostuvo que
bastaba la decisión de la mayoría de los integrantes de la parte (Borda). Las razones
para la previsión legal están expuestas por Bibiloni en la nota a su art. 1344. Aunque las
prestaciones sean divisibles, el contrato en sí mismo no lo es, de modo que para las
partes no es indiferente — s ino todo lo contrario— entregar o recibir una parte de lo
pactado. Con un agravante en el caso de prestaciones indivisas que, en caso de consistir
en cosas, resultaría un condominio no pactado, previsto ni querido entre el acreedor y
los deudores de una obligación no extinta.
Agrega como ultima ratio que las condiciones son indivisibles. También por ello, si
alguno de los integrantes de una parte pierde la facultad de extinguir todos los de su
parte la pierden igualmente.
El Código no expresa qué consecuencia tiene el incumplimiento de este recaudo, que

sólo procede en subsidio de la previsión legal o contractual contraria, sin embargo cabe
concluir que de no concurrir esa pluralidad la comunicación no producirá el efecto
buscado.
La forma no está pautada por lo que puede ser incluso verbal siempre que quede
asegurada la prueba.
3. Vías previstas para extinguir un contrato por decisión unilateral
El segundo inciso habilita la vía judicial o extrajudicial, bien que en caso de resistirse a
la extrajudicial habrá que recurrir a los estrados judiciales.
Si se opta por el proceso judicial podrá demandarse incluso antes de cursarse el

requerimiento previo que pudiese corresponder por la ley o el contrato — v .gr. en el
pacto comisorio, arts. 1086 a 1088— o pendiente el plazo por el que se haya emplazado
el cumplimiento. Si estuviese pendiente en plazo otorgado en el emplazamiento, o más
aun, no se hubiese intimado, será de aplicación la previsión del inc. f) en virtud de la
cual el demandado conserva el derecho a cumplir hasta el vencimiento de dicho plazo,
aunque se le hubiese corrido traslado de la demanda de extinción.
Un caso de aplicación concurre en la demanda de desalojo por falta de pago de los

arriendos que el art. 1222 exige como lo hace la ley 23.091.
4. Exceptio oponible a la extinción
El inc. c) autoriza a la parte que no declaró la extinción, a resistirla en caso que la parte
que comunica extrajudicialmente la extinción del contrato, o demanda para que así se
declare, no haya cumplido con su prestación o no está en situación de cumplirla.
Encuentra su origen conceptual en el Cód. Civil de Portugal (art. 432), la Convención
de Viena de 1980 (art. 82.1.c), el art. 1342 del Anteproyecto de Bibiloni y el art. 833 del
Proyecto de 1936 (v. Alterini).
Se trata en definitiva de una suerte de exceptio non adimpleti contractus que en vez de
oponerse a la demanda de cumplimiento se opone a la pretensión de extinción.
Desde luego que esta norma sólo puede aplicarse a los contratos bilaterales, ya que en
los unilaterales en los que también es posible la extinción por decisión unilateral no hay
prestación a cargo de una de las partes. Igualmente considero que la pauta es meramente
general porque tampoco sería aplicable a los supuestos en los que la prestación a cargo
del declarante de la extinción debe ser de cumplimiento posterior a la del requerido.
La circunstancia de que el declarante de la extinción no esté " en situación de cumplir" ,

lo que habilita la excepción del requerido, debe concordarse con la regla prevista en el
art. 1032 que autoriza a reservar la propia prestación mientras subsista un menoscabo
significativo de la posibilidad de cumplir de la otra parte, o de su solvencia.
5. Imposibilidad de restituir
Parte de la doctrina anterior al Código vigente se preguntaba si la imposibilidad de

restituir las prestaciones recibidas por el sujeto activo de la resolución obstaba al
ejercicio de la acción extintiva. No así la imposibilidad de restituir la prestación recibida
por el sujeto pasivo de la resolución, ya que en definitiva si no podía restituirse el valor
de esa prestación se resolvía en el pago de daños y perjuicios.
Sin embargo prima la postura que considera que la imposibilidad de restituir la

prestación recibida por la parte que resuelve el contrato también se traduce — i gual que
para la parte incumplidora sujeto pasivo de la resolución— en la restitución de su valor
(López de Zavalía), máxime si la imposibilidad de restituir (v.gr. por destrucción de la
cosa) surge recién luego de resuelto el contrato (íd.).
La restitución de las prestaciones es consecuencia de la extinción del contrato, por lo

que en modo alguno la imposibilidad de restituir obsta a la extinción. La obligación
pasará del supuesto previsto en el art. 730 inc. a), al inc. b) — p restación a cargo de un
tercero a costa del deudor— o al inc. c) resarcimiento de daños y perjuicios, tal como lo
preveía el derogado art. 505 del Código Civil de Vélez.
6. Jus variandi
Está previsto en el inc. e) que autoriza al que tiene derecho a extinguir el contrato a
optar por exigir su cumplimiento y la reparación de daños. Se trata de una concesión al
principio de conservación del contrato. Si opta por exigirlo, podrá, no obstante, luego
reclamar la extinción. Es la misma solución que la contenida en el art. 1204 último
párrafo del Código derogado que a su vez difería del artículo originario de Vélez
Sarsfield que disponía que intimado el cumplimiento ya no podría reclamarse la
resolución tal como se mantuvo en el art. 1375 inc. 3° aun luego de la ley 17.711, para
el pacto comisorio que podía agregarse al contrato de compraventa, norma que ha sido
eliminada del Código vigente.
Incluso habiendo deducido la demanda judicial por cumplimento, será válida la

pretensión efectuada en subsidio de resolver, o lisa y llanamente, la posibilidad de
modificar la demanda antes de trabar la litis Si el demandado resiste la acción de
cumplimiento, aun así puede el demandante desistir de la acción por cumplimiento e
iniciar una nueva demanda por resolución (Alterini; Lavalle Cobo).
El concepto está reiterado en el art. 1085 que dispone que la condena al cumplimiento
conlleva implícito el apercibimiento de resolver el contrato si el demandado incumple
durante el proceso de ejecución.
La situación inversa está prevista en el inc. f).
También puede ocurrir que el deudor rechace la resolución por controvertir el

requerimiento defectuoso en cuyo caso el acreedor luego podría demandar el
cumplimiento pues al subsistir el contrato puede exigirse la prestación (Albaladejo).
7. Efecto de la declaración de extinción comunicada a la otra parte
El inc. f) contiene varias reglas. Una de ellas esta directamente vinculada al inc. e) en
cuanto establece que quien declara y comunica extrajudicialmente la extinción no podrá
luego — p or aplicación de la teoría sobre los actos propios— pretender el
cumplimiento, ni — p or ende— podrá el demandado cumplir válidamente. Una
aplicación de la misma regla aplicada a la demanda judicial de extinción se advierte en
el inc. g) que reitera la prohibición de pretender el cumplimiento luego de haber
demandado por extinción.
El efecto extintivo se produce de pleno derecho — i pso jure — al comunicarse la

declaración extintiva que por aplicación analógica del art. 980 se produce con la
recepción por el cocontratante si es comunicada entre ausentes o inmediatamente si es
entre presentes. A su vez la recepción de la comunicación entre ausentes se produce al
conocerla el destinatario o cuando debió conocerla (art. 980).
La extinción no operará ipso jure si — p or la ley o el contrato— es exigible efectuar un

requerimiento previo y se promueve la demanda por extinción sin haberse realizado, en
cuyo caso el demandado tiene derecho a cumplir hasta el vencimiento del plazo de
emplazamiento. Va de suyo que la misma solución debe concurrir si el demandante
produjo el requerimiento previo, y al momento de interponerse la demanda todavía está
corriendo el plazo.
8. Subsistencia de las previsiones contractuales referidas a los efectos de la extinción
La extinción del contrato — c ualquiera sea la vía por la que se produzca, judicial o
extrajudicial— , no produce la supresión de la totalidad de las cláusulas contractuales,
porque muchas de ellas están acordadas justamente para resultar operativas ante tal
circunstancia.
El inc. h) enumera ejemplificativamente las previsiones referidas a " la reparación de

daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y
obligaciones de las partes tras la extinción " .
Igual está previsto en la Convención de Viena de 1980 (Alterini), aprobada con errores
por la ley 22.765
III. Jurisprudencia
1. El acreedor que pone en movimiento el mecanismo resolutorio no puede con

posterioridad optar por el cumplimiento del contrato — e n el caso, se trata de una
compraventa inmobiliaria — , entre otras razones, porque en adelante no es necesaria ya
ninguna otra actividad de su parte desde que inicia el trámite extrajudicial, pues la
consecuencia se produce sin que tenga nada que ver su voluntad, correspondiendo tan
solo atenerse a la actitud del requerido (CCiv., Com. y Cont. Admin. de 1ª Nom. de Río
Cuarto, 28/12/2006 , LLC, 2007 [setiembre], 846, LLC, 2008 (marzo), 145 con nota de
Antonio J. Rinessi ).
2. La carta documento mediante la cual el concedente intimó al distribuidor a pagar

cierta suma de dinero bajo apercibimiento de iniciar acciones legales, no configura el
requerimiento exigido en los arts. 1204 del Código Civil y 216 del Código de Comercio
para que se produzca por pacto comisorio tácito la resolución del contrato de
distribución de plazo indeterminado, pues aun cuando no se requieren fórmulas
sacramentales para su comunicación, en el caso se configuró una simple exigencia de
pago y no una conminación con efecto resolutorio ante su incumplimiento ( CNCom .,
sala D, 20/8/2013, LLAR/JUR/60664/2013).
3. Son improcedentes los daños y perjuicios reclamados por un contratante, ya que ante
la inejecución de las obligaciones por su contraparte — c onsistentes en ejecutar una
obra con el dinero que se le había entregado — no intimó el cumplimiento en forma
expresa y clara en los términos del art. 1204 del Código Civil, ni recurrió a la justicia
por resolución de contrato, lo que debió cumplir de estimar tardío el cumplimiento, por
lo cual dicha resolución jamás se concretó y debe concluirse que el contrato aún se
encuentra vigente (C1 ª Civ. y Com. San Isidro, sala II, 3/6/2010,
LLAR/JUR/59625/2010).
4. Es procedente la resolución del boleto de compraventa decidida por el comprador en

virtud del incumplimiento de la obligación de escriturar una vez vencido el plazo
máximo pactado, que fue notificada al vendedor por un tercero a quien se le confirió
poder para ello dos días después de practicada tal notificación, pues, aun cuando se
considerara que éste actuó como gestor de negocios, el distracto decidido conforme el
art. 1204 del Cód. Civil tiene validez si a posteriori la parte legitimada ratifica lo
actuado, ya que la ratificación equivale a un mandato y puede ser inclusive tácita
cuando el dominus negotti aprovecha del acto cumplido por el gestor ( CNCom ., sala
D, 19/9/2008, LLAR/JUR/10142/2008).
5. Si bien la naturaleza jurídica del pacto comisorio expreso y del tácito es la misma, así
como también lo son — e n general — los requisitos para su ejercicio, en el expreso la
resolución extrajudicial sólo requiere la manifestación del ejercicio de la facultad
resolutoria y la comunicación de tal decisión en forma fehaciente, mientras que en el
caso del tácito, el art. 1204 del Código Civil exige una previa interpelación con el
otorgamiento de un plazo de gracia para el cumplimiento de las prestaciones adeudadas
y bajo apercibimiento de resolución ( CNCom ., sala D, 23/4/2008,
LLAR/JUR/7956/2008).
6. Cabe hacer lugar a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la

resolución de un contrato de compraventa de automotor a raíz de la falta de entrega de
éste, pues en base a lo previsto en el art. 216 del Código de Comercio, el accionante
tiene derecho al reclamo no sólo de la suma entregada en concepto de seña, sino
también de los daños sufridos frente al incumplimiento, lo cual no se ve modificado por
la circunstancia de que la resolución contractual haya operado extrajudicialmente (
CNCom ., sala C, 19/10/2007, LLAR/JUR/9126/2007).
7. Es ajustada a derecho la resolución extrajudicial decretada por la vendedora de cosa

ajena con sustento en la falta de pago de las cuotas devengadas y la falta de
concurrencia a escriturar del comprador, pues, si bien aquélla estaba en mora en el
cumplimiento de la obligación de inscribir el boleto de compraventa del inmueble
afectado al régimen de prehorizontalidad, entregó la posesión e intentó la escrituración
de la unidad, la cual se vio frustrada como consecuencia de la actitud obstruccionista del
comprador ( CNCiv . sala J, 14/7/2006, Exclusivo DJAR/JUR/4920/2006).
Art. 1079.— Operatividad de los efectos de la extinción por declaración de una de las
partes. Excepto disposición legal en contrario:
a) la rescisión unilateral y la revocación producen efectos solo para el futuro;
b) la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho

adquirido a título oneroso por terceros de buena fe.
Bien o mal el Código mejora al Código histórico que carecía de previsión al respecto, al
establecer legalmente los efectos que producen la resolución, la revocación y la
rescisión unilateral en relación al tiempo.
Fuente. Reproduce literalmente el art. 1043 del Proyecto de Código Civil de 1998 para
la República Argentina.
II. Comentario
1. Efecto en relación al tiempo
No cabe duda que la resolución como modo de extinción de los contratos produce
efectos retroactivos entre las partes.
Tampoco hay dudas respecto de la rescisión incluso unilateral. Su efecto se extiende

hacia el futuro.
El problema surgía en la revocación. Vélez Sarsfield expresó en la nota al art. 1200: "
Nada hay más inexacto que decir, como dice el art. 1134 del Cód. francés, que las partes
pueden revocar los contratos por mutuo consentimiento, o por las causas que la ley
autorice. Revocar un contrato significaría en términos jurídicos aniquilarlo
retroactivamente, de modo que se juzgase que nunca había sido hecho; y ciertamente
que el consentimiento de las partes no puede producir este resultado. Las partes pueden
extinguir las obligaciones creadas, o retirar los derechos reales que hubieren transferido,
mas no pueden hacer que esas obligaciones y esos derechos no hubiesen existido con
todos sus efectos. Pero las partes, decimos, pueden revocar los contratos por mutuo
consentimiento en los casos que la ley autorice; es decir, si el contrato es hecho por un
incapaz, por violencia, dolo, etc., y en tal caso el contrato se juzga no haber tenido
lugar. La transferencia del dominio, las servidumbres impuestas, si se trata de bienes
raíces, todo queda sin efecto alguno como si el contrato no se hubiese celebrado. Véase
Marcade, sobre el art. 1134 " .
Y el tratar la revocación de las donaciones p or incumplimiento de cargos, es claro que

se trata de situaciones en las que el efecto es retroactivo. Por ello Lafaille considera que
tales supuestos constituyen verdaderos casos de resolución lo que sin duda es así
tratándose de la revocación por falta de cumplimiento de las condiciones impuestas en
la donación (art. 1849 del Cód. de Vélez), pero es opinable tratándose del
incumplimiento de cargos.
El Código ha venido a imponer una solución legal: la rescisión unilateral y la

revocación sólo producen efecto hacia el futuro, y la resolución entre las partes tiene
efecto retroactivo.
2. Protección de los derechos adquiridos por terceros a título oneroso y de buena fe

Ningún hecho extintivo, sea rescisión bilateral retroactiva o no (art. 1076), revocación o
resolución (art. 1079) puede afectar derechos de terceros que hayan adquirido su
derecho a título oneroso y de buena fe, porque esa es la regla general del art. 392 que
dispone tal protección frente a las consecuencias el acto nulo. Con mayor razón es
aplicable al acto válido pero resuelto.
3. Se deja a salvo lo dispuesto por disposiciones legales en contrario
Esta salvedad hecha en el final del acápite sólo encuentra sentido respecto de leyes ya
existentes, y al solo efecto que no pueda interpretarse que lo dispuesto en esta art. 1079
deroga tácitamente lo allí dispuesto, ya que respecto a leyes futuras que dispongan lo
contrario no puede haber duda alguna ya que se impondrían sobre el Código Civil por el
mero hecho de ser normas jurídicas de igual jerarquía pero posteriores en el tiempo.
III. Jurisprudencia
1. En la resolución contractual se produce la extinción del contrato con efecto

retroactivo y, por consecuencia de tal situación, las partes deben proceder a restituirse
las prestaciones realizadas o no harán efectivas las no realizadas (C2ª Civ., Com.,
Minas, de Paz y Trib. Mendoza, 10/3/2014, LLGran Cuyo, 2014 [agosto], 765, RCyS,
2014 - IX - 138; CNCom ., sala D, 27/3/2012, LA LEY del 17/4/2012, 6; LA LEY,
2012 - B, 587, JA del 16/5/2012, 33, DJ del 5/9/2012, 18).
2. Los efectos de la resolución operan de manera retroactiva y que, fundamentalmente,

se tiende a que la situación de las partes vuelva a ser la que reinaba antes de vincularse
contractualmente, derivándose de ello que las prestaciones que las partes hubieren
cumplido dan lugar a la repetición, y aquellas que no se hubieran ejecutado se extinguen
(C8ª Civ. y Com. Córdoba, 29/5/2012, LLC, 2012 octubre, 1004).
3. La resolución del contrato puede operar ipso jure (como sucede en la condición
resolutoria) o bien puede requerir la manifestación de voluntad de la parte interesada en
ella (como ocurre en la que se funda en el arrepentimiento o en el incumplimiento de la
contraria). La resolución deja sin efecto el contrato retroactivamente; su consecuencia es
volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración (C1ª Civ. y
Com. Córdoba, 26/8/2008, La Ley online).
4. La rescisión es una causal de ineficacia que sólo se concibe en actos jurídicos de

tracto sucesivo o ejecución continuada o también aquellos que aún no han empezado a
producirse. Opera sólo para el futuro, es decir, que los efectos ya concluidos quedan
firmes y las relaciones jurídicas antes creadas no sufren ninguna alteración. La rescisión
se da en los negocios jurídicos de tracto sucesivo, de ejecución continuada o en los
supuestos de aquellos actos que no han comenzado aún a producir sus efectos (C1ª Civ.
y Com. Córdoba, 26/8/2008, La Ley online).
5. La rescisión opera, por un lado, en el caso del distracto, cuando los cocontratantes
dejan sin efecto, de común acuerdo, un contrato anterior, o, por el otro, cuando una de
las partes, o las dos pero sin convención, proceden de la misma manera dejándolo sin
efecto (C1ª Civ. y Com. Córdoba, 26/8/2008, La Ley online) .
6. La rescisión típica o bilateral es un acuerdo de voluntades por el cual se deja sin

efecto un contrato, por ello se la llama también distracto puesto que el acuerdo de
voluntades puede crear un vínculo jurídico, puede también extinguirlo o aniquilarlo (C1ª
Civ. y Com. Córdoba, 26/8/2008, La Ley online).
7. Los efectos de la rescisión dependen de la voluntad de las partes: éstas pueden

acordar que el contrato originario quede sin efecto retroactivamente, con obligación de
las partes de restituirse mutuamente lo que hubieren recibido la una de la otra; o bien
pueden acordar que el contrato deje de producir sus efectos en adelante, quedando firme
los efectos ya producidos (C1ª Civ. y Com. Córdoba, 26/8/2008, La Ley online).
8. La retroactividad resultante de una rescisión nunca puede perjudicar los derechos que
los terceros hubieran adquirido ínterin, como consecuencia del contrato originario (C1ª
Civ. y Com. Córdoba, 26/8/2008, La Ley Online ).
9. La resolución, se da por sucesos sobrevinientes a la celebración del acto jurídico, la

causa más generalizada es la del incumplimiento (C1ª Civ. y Com. Córdoba, 26/8/2008,
La Ley online).
10. La diferencia entre la rescisión y la resolución, reside — p rimordialmente — en que

este último tiene carácter retroactivo, es decir, vuelve las cosas al estado anterior al
momento de la celebración del acto, lo que no ocurre con el primero (C1ª Civ. y Com.
Córdoba, 26/8/2008, La Ley online).
Art. 1080.— Restitución en los casos de extinción por declaración de una de las partes.
Si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación
o por resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han
recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de
dar para restituir, y a lo previsto en el artículo siguiente.
Art. 1081.— Contrato bilateral. Si se trata de la extinción de un contrato bilateral:
a) la restitución debe ser recíproca y simultánea;
b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten
equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto
cancelatorio de la obligación;
c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas
que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad
frustrada y, en su caso, otros daños.
A consecuencia de la extinción del contrato por una vicisitud posterior a su celebración

deben restituirse las prestaciones recibidas.
En el Código de Vélez no había una norma claramente directiva de qué reglas aplicar,
por eso se invocaba las reglas de la nulidad, las aplicables a la condición resolutoria, las
ingerentes a la devolución de cosa a su dueño y las de la restitución por haberse
efectuado un pago sin causa (V. Alterini, A. )
Ambos artículos se corresponden con los arts. 1044 y 1045 del Proyecto de Código
Civil de 1998 para la República Argentina a los que se les ha mejorado la técnica
legislativa.
Mientras el art. 1080 se corresponde totalmente con el art. 1044 del Proyecto referido, el
art. 1081 tiene tres modificaciones no sustanciales. En el inc. b) se sustituyó en el
original la expresión " Las prestaciones que han sido realizadas" por la expresión más
específica de " las prestaciones cumplidas" . También en el mismo inciso se sustituyó la
redacción en sentido negativo que tenía el art. 1045 en la frase " si son divisibles y no
han sido recibidas con reserva de no tener efecto cancelatorio de la obligación" , por "
han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación" .
Finalmente en el inc. c) del mismo artículo se sustituyó la referencia a la " parte no

incumplidora" por la más directa de " acreedor" .
II. Comentario
1. Reglas aplicables
El art. 1080 es claro al remitir a las reglas de las obligaciones de dar para restituir,
previstas en los arts. 759 a 761. Es una opción más precisa que la que seria remitir a lo
concerniente a la obligación de restituir a al dueño, por la muy sencilla razón que nada
hace presumir que el acreedor de la restitución sea el dueño en todo caso este último
enfoque sólo habría sido aplicable a la extinción de los contratos que constituyen título
para la constitución de derechos reales (compraventa donación etc.).
Al pacto comisorio se le aplican las reglas del art. 1081 (art.1085 del Cód. Civil).
2. Ámbito de aplicación de los artículos referidos
El art. 1080 contiene las pautas generales aplicables a todos los tipos contractuales,
pero, con buen criterio prevé únicamente los supuestos de extinción por rescisión
unilateral, por revocación o por resolución, y deja excluido a los casos de rescisión
bilateral previsto en el art. 1076 del Código, porque en tal caso las partes acuerdan los
efectos restitutivos. Sin embargo, como es posible que se rescinda en forma bilateral y
por inadvertencia se omita establecer los detalles de la restitución, hubiese sido
preferible aplicar lisa y llanamente la regla del art. 1080 a todos los supuestos no
previstos por las partes.
3. Regla general
Esta contenida en el art. 1080 del Código. La referencia a la extinción total o parcial es
inconducente y de mala técnica legislativa por enunciar todos los casos de una serie a
semejanza de la redacción utilizada en las leyes anglosajonas.
En el mismo artículo, en realidad la expresión " en la medida que corresponda" resulta

inadecuada pues parece apuntar a la existencia o no de prestaciones cumplidas. A todo
evento, correspondería distinguir si el contrato se extingue antes del cumplimiento de
alguna de sus prestaciones, en cuyo caso nada hay que restituir pero si que indemnizar
(Alterini, A.).
4. Supuesto de extinción de la cosa restituible. Aplicación de las reglas de las deudas de

valor
Si la cosa objeto de la prestación se ha extinguido, o el hecho objeto de la prestación no

es fácticamente restituible (como la tenencia en la locación), pasa a deberse su valor.
Deuda de valor es la que consiste en un quid más que en un quantum que es el objeto de
las deudas dinerarias. En la de valor el dinero es sólo el objeto mediato de la prestación
debida que consiste en la posibilidad de adquirir determinados bienes, en cambio en las
deudas dinerarias el dinero es el objeto inmediato y único de la prestación debida
(Alterini A.)
5. Reglas de las obligaciones de dar para restituir
De lo dispuesto en los arts. 759 a 761 resultan de aplicación las siguientes reglas:
a) El deudor debe restituir la cosa al acreedor quien a su vez tiene acción para exigirla.
b) Si son varios los acreedores debe restituirse a uno previa citación de los restantes.
c) Si la cosa restituible es no registrable y el deudor la transmitió a título oneroso, el

acreedor puede exigir del tercero la restitución si es de mala fe, y sólo si la cosa le fue
robada al deudor o perdida por éste si lo terceros son de buena fe (que se presume).
d) En el mismo caso, si la cosa es registrable — s ea mueble o inmueble — el acreedor

dice el art. 761, tiene acción real para recobrarla.
Sin embargo esta última regla no parece plenamente aplicable a todos los casos de
restitución del objeto de un contrato resuelto revocado o rescindido, porque, va de suyo,
que el acreedor de la restitución puede no tener ningún derecho real sobre la cosa que se
le debe restituir.
De la misma manera puede concluirse que si la cosa es registrable pero el tercero no

pretende sobre ella ningún derecho real ni sostiene ejercer sobre ella una posesión
legitima, el acreedor de la restitución tendrá acciones posesorias.
6. Reglas para la restitución de prestaciones en los contratos bilaterales
Están contenidas en el art. 1081 y sólo se aplican en defecto de la previsión de las partes
efectuada en el contrato — y a que no parece interesado el orden público— o en el
distracto.
Paso a efectuar su análisis.
6.1. Restitución recíproca y simultánea
El inc. a) establece que la restitución debe ser recíproca y simultánea. Nuevamente

queda a salvo la eventualidad que las partes hayan pactado otra modalidad, sea en el
contrato sea en el distracto.
Sin embargo, la regla de la reciprocidad no parece aplicable en todos los casos — a un a

falta de previsión contractual— pues en algunos contratos bilaterales las prestaciones
debidas no son recíprocas, como sucede en alguna variante del contrato oneroso de renta
vitalicia, y por ende, tampoco deben serlo las restituciones.
En orden a la simultaneidad, si la restitución de una prestación no puede ser inmediata y

la recíproca si puede entregarse inmediatamente, parece razonable que el deudor de la
prestación inmediatamente restituible postergue la entrega hasta que la que le es debida
pueda entregársele, salvo que el deudor de la prestación de restitución diferida otorgue
una garantía razonable.
6.2. Restitución de prestaciones divisibles e indivisibles
a) Restitución de prestaciones indivisible s
El Código no lo trata. Si ambas prestaciones restituibles son indivisibles y ninguna se

cumplió nada hay que restituirse aunque si — c omo ya señalé— indemnizar. Si ambas
son indivisibles y ambas se cumplieron lisa y llanamente deben restituirse, el contrato
estaría cumplido lo que obstaría a su resolución o rescisión porque el contrato se habría
extinguido anteriormente por " agotamiento" (Alterini, A). Finalmente si una prestación
indivisible está cumplida y la otra prestación es divisible y sólo está cumplida en parte,
ambas deben restituirse, y el deudor de la restitución de la prestación divisible cumplida
parcialmente debe la diferencia (Alterini, A.).
b) Restitución de prestaciones divisible s
Está resuelto en el inc. b) del art. 1081. Si las prestaciones a restituir son divisibles y
han sido recibidas sin reserva de su eficacia cancelatoria, los efectos propios del pago
quedan firmes y producen sus efectos hasta su equivalencia; es decir hasta el valor de la
prestación de menor valor. Quien conserve la de menor valor es acreedor de la
diferencia entre ésta y el valor de la de mayor entidad que queda en poder de la otra
parte.
6.3. Determinación del valor de la restitución debida
El inc. c) se refiere a cómo deben calcularse las restituciones del acreedor, que en el
Proyecto de 1998 se expresaba como la parte no incumplidora. Se dispone que debe
considerarse el beneficio consistente en no haber efectuado la prestación que estaba a su
cargo, el valor de la utilidad que no recibirá y, eventualmente otros daños. La
enunciación de daños no queda restringida a los enunciados sino que cabe aplicar lo
dispuesto en el art. 1740 en orden a la reparación plena de los perjuicios
La referencia a las ventajas que puedan resultar — n o sólo que resulten— de no haber
efectuado la propia prestación debe explicarse a través de lo previsto en el art. 1738.
III. Jurisprudencia
1. La resolución de un contrato de compraventa celebrado bajo condición ha de producir

como efecto natural la restitución recíproca de las prestaciones cumplidas por cada
parte, como que la ley reputa a la venta con pacto comisorio hecha bajo condición
resolutoria (arts. 1370 y 1374Cód. Civil) (CCiv. y Com. 2ª Nom. Santiago del Estero,
28/2/2005, LLNOA, 2005 [julio], 895).
2. En suma, prohibir el ejercicio de la facultad resolutoria, cláusula natural de los
contratos que existe sin necesidad de convención expresa en todos aquellos con
prestaciones recíprocas (art. 1204, Cód. Civil), con el solo fundamento de haberse
pagado una parte importante del precio, lejos de frenar el ejercicio abusivo de los
derechos podría significar abrir una gran puerta al incumplimiento que no sólo
favorecería a los incumplidores de las obligaciones contraídas sino que además
equivaldría a convertir en letra muerta las normas que gobiernan el pacto y las cláusulas
contractuales que son para las partes como la ley misma (art. 1197, Cód. Civil). Cabe
concluir que corresponde declarar operada la resolución del contrato de compraventa
por culpa del demandado y en consecuencia ordenar la restitución recíproca de las
prestaciones que se hubieran cumplido en virtud del acto (CCiv. y Com. 2ª Nom.
Córdoba, 22/8/2002, LLAR/JUR/7830/2002).
Art. 1082.— Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede, queda
sujeta a estas disposiciones:
a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este
Capítulo, en el Título V de este Libro, y en las disposiciones especiales para cada
contrato ;
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos

generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos en los
artículos 790 y siguientes.
El artículo explicita las soluciones que ya se inferían del Código originario.
El artículo reproduce el art. 1046 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la
República Argentina.
El Código ha incorporado en el acápite la expresión " cuando procede" ; y en inc. b)

luego de la palabra " incluye" ha eliminado la voz " también" que usaba el Proyecto de
1998.
II. Comentario
Desde luego que la mera rescisión o resolución de un contrato no acarrea per se
reparación alguna si la extinción no produce daño. Pero si lo produce el artículo en
análisis establece las reglas a las que debe sujetarse el resarcimiento.
1. Jerarquía entre las reglas aplicables
El Código menciona tres tipos de reglas: las que surgen del mismo Capítulo, las
previstas en el Título V del mismo libro — s e refiere al Título " Otras Fuentes de las
obligaciones" en particular al Capítulo 1 " Responsabilidad civil"— y las disposiciones
especiales para cada contrato.
El artículo no parece reflejar una jerarquización entre los plexos normativos que
menciona, pero sí la hay y no es el que surge del orden de la enunciación efectuada en el
art. 1082.
El primer sistema debe ser el que resulta de cada contrato en particular, v.gr. art. 1221
(resolución anticipada) en el contrato de locación de cosas que establece plazos y monto
de los resarcimientos o el art. 1261 sobre desistimiento unilateral en el contrato de obra
o servicios.
En segundo término las disposiciones generales aplicables a la rescisión, resolución o

revocación de los contratos contenidas en el Capítulo 13 " Extinción, modificación y
adecuación del contrato " del Libro II " Contratos en general " . Y, por fin, las
disposiciones atinentes al Título " Otras Fuentes de las obligaciones " en particular al
Capítulo 1 " Responsabilidad civil " .
2. Reembolso total o parcial
La referencia al reembolso total o parcial tiene un doble alcance, por un lado porque es
posible que sólo se haya pagado una parte y porque si la resolución es de un contrato
bilateral y hay prestaciones que quedan firmes, esta claro que por esas no habría nada
que reembolsar.
En síntesis se debe reembolsar todas las erogaciones que fueron de pago voluntario u
obligado pero sólo en la medida en que se correspondan a prestaciones no percibidas,
porque si corresponden a prestaciones que han quedado firmes, y en esa misma
proporción lo erogado redundó en beneficio de la parte acreedora por lo que no
corresponde reembolso alguno.
3. Reembolso de gastos y tributos pagados

Se trata en definitiva de las erogaciones originadas en la contratación, sean gastos o
pago de tributos.
Los gastos reembolsables no se limitan a los de pago necesario para la celebración del
contrato, v.gr. honorarios notariales en una compraventa inmobiliaria que requiere de
esa forma específica, sino también de aquellos que pudiendo haberse omitido, sin
embargo se realizaron, vgr. pago de honorarios por estudio de títulos. No se trata,
entonces, de resarcir reembolsando los gastos en los que necesariamente debió
incurrirse, sino reembolsando todo lo que se gastó en ocasión de contratar, porque el
resarcimiento debe ser pleno como lo establece el art. 1740 del Código.
Ese enfoque no puede realizarse respecto de los tributos — v .gr. los que retiene el
escribano en una compraventa inmobiliaria— que siempre son de pago inexcusable.
La supresión de la palabra " también" luego de la voz " incluye" que traía en este inciso
la fuente del artículo, no modifica su significado, porque incluir no implica excluir otros
ítems.
4. Pago de cláusula penal
El inc. c) establece que si se pactó cláusula penal debe aplicarse con los alcances
establecidos en los arts. 790 y siguientes.
La cláusula penal a la que se refiere el art. 1082 inc. c) es la estipulada para el

incumplimiento de todas o alguna de las prestaciones prometidas en el contrato, no para
su retraso.
Como conforme a lo previsto en el art. 791 la cláusula penal puede acordarse en

beneficio de un tercero, cabe preguntarse si en tal supuesto mantiene el carácter
resarcitorio del incumplimiento contractual. La respuesta es que sí lo mantiene, porque
es derecho disponible y la parte que luego se constituiría en acreedor del resarcimiento
originado en la extinción del contrato por revocación, resolución o rescisión, al pactar la
cláusula penal consideró que incrementar el patrimonio de un tercero por él determinado
es suficientemente resarcitorio de su propio interés.
Corresponde señalar el carácter aleatorio de la indemnización establecida por cláusula

penal, ya que a priori impide establecer si será suficientemente resarcitoria de los
perjuicios sufridos, en forma tal que ya pactada debe aplicarse aunque los perjuicios
superen ampliamente su monto, y a la inversa, también debe aplicarse aunque su
acreedor no haya sufrido perjuicio alguno (arts. 793 y 794 del Código Civil). El carácter
indicado se reafirma por la circunstancia que el monto de la cláusula penal puede ser
reajustado judicialmente, a semejanza de las deudas de juego (art. 1610 del Cód. Civil)
(Leiva Fernández).
En los contratos bilaterales con prestaciones recíprocas, si al momento de extinguirse se

han cumplido prestaciones que han sido recibidas sin efectuar salvedad alguna, quedan
firmes. En tal caso la cláusula penal debe disminuirse proporcionalmente (art. 798),
salvo que la cláusula haya sido acordada específicamente previendo un incumplimiento
parcial.
Finalmente si la cláusula penal es divisible por consistir en el pago de una suma de

dinero (art. 791) no de prestaciones de hacer, no hacer o dar cosas indivisibles, si los
deudores de su pago son codeudores entre sí — o herederos del deudor (art. 799 del
Cód. Civil)— la obligación de pagar la cláusula penal es mancomunada y cada uno sólo
debe su parte.
III. Jurisprudencia
1. Habiendo procedido la resolución del contrato de compraventa de inmueble debido al

incumplimiento de la obligación de entrega en tiempo y forma que pesaba sobre la
demandada, resulta procedente la indemnización solicitada en concepto de alquiler de
una vivienda durante el tiempo que duró la mora, pues el pago de ese importe constituye
un daño cierto de la reclamante por la privación de uso del inmueble, que corresponde
sea indemnizado — a rts. 509 y 1204 del Código Civil y art. 10 bis de la ley 24.240 —
(C2ª Civ., Com., Minas, de Paz y Trib. Mendoza, 10/3/2014 , LLGran Cuyo, 2014
[agosto], 765, RCyS, 2014 - IX - 138).
2. La indemnización reclamada en concepto de daño al interés positivo por quien

resolvió un contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de entrega de
la cosa imputable a la demandada, debe rechazarse, pues si se opta por la resolución
contractual no se puede reclamar en concepto de daños y perjuicios el valor íntegro de
las prestaciones no cumplidas, cualquiera sea la forma en que se lo etiquete (C2ª Civ.,
Com., Minas, de Paz y Trib. Mendoza, 10/3/2014 , LLGran Cuyo, 2014 (agosto), 765,
RCyS, 2014 - IX - 138).
3. La resolución del contrato, además de extinguir el vínculo, produce efectos

restitutorios e indemnizatorios ( CNCom ., sala E, 16/5/2011 , LLAR/JUR/29597/2011).
4. Al haberse imputado la resolución del contrato de compraventa al incumplimiento del

demandado, como resultado de la evaluación de las consecuencias resarcitorias a su
cargo en base a la determinación del interés — n egativo o positivo — comprensivo de
la obligación de indemnizar conforme a los términos en que ha sido consentida la
sentencia por las partes, la procedencia del daño emergente reclamado por el actor en
orden a que el perjuicio contractual se limita a las consecuencias que resultasen
vinculadas en forma necesaria e inmediata con la falta de cumplimiento de la prestación
comprometida (CCiv., Com., Lab. y Minería de Neuquén, sala III, 15/6/2010,
LLAR/JUR/44308/2010).
5. De conformidad con lo dispuesto por los arts. 1204, 1420 y 1579 del Código Civil,
resulta procedente otorgar al adquirente de un inmueble, una indemnización de daños y
perjuicios derivados de la resolución por incumplimiento del contrato de compraventa
celebrado con el demandado, pues, el resarcimiento no se limita al interés contractual
negativo si no que abarca también el interés positivo que engloba las perspectivas
favorables que el acreedor podía legítimamente esperar como resultado del
cumplimiento de la obligación (CCiv. y Com. Común Tucumán, sala I, 28/4/2010,
LLNOA, 2010 [agosto], 674, LL AR/JUR/23341/2010).
6. Cabe hacer lugar a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la

resolución de un contrato de compraventa de automotor a raíz de la falta de entrega de
éste, pues en base a lo previsto en el art. 216 del Código de Comercio, el accionante
tiene derecho al reclamo no sólo de la suma entregada en concepto de seña, sino
también de los daños sufridos frente al incumplimiento, lo cual no se ve modificado por
la circunstancia de que la resolución contractual haya operado extrajudicialmente (
CNCom ., sala C, 19/10/2007, LLAR/JUR/9126/2007).
7. En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de

resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no
cumpliera su compromiso, por tanto, el acreedor podrá requerir al incumplidor el
cumplimiento de su prestación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos
o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios, transcurrido el
plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas las obligaciones con
derecho para el acreedor al resarcimiento ( CNCiv ., sala B, 25/3/2007,
LLAR/JUR/2004/2007).
Art. 1083.— Resolución total o parcial. Una parte tiene la facultad de resolver total o
parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero los derechos de declarar la
resolución total o la resolución parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por
uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación
parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el contrato si no tiene ningún
interés en la prestación parcial.
Este artículo y los seis siguientes corresponden al instituto del pacto comisorio que en el
Código originario estuvo reglado en los arts. 1203 y 1204.
Cabe recordar que el pacto comisorio que rigió a través del art. 1204 del derogado
Código Civil de Vélez fue tomado del art. 216 del Código de Comercio, pues el art.
1204 originario de Vélez Sarsfield disponía lo contrario que lo previsto en el derecho
comercial.
En esencia es el art. 1048 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República
Argentina al que se le ha modificado en parte la redacción de la primera frase
sustituyéndose " La parte que no ha incurrido en incumplimiento tiene la facultad " por
" Una parte " y se le ha añadido la última oración " Si el deudor ha ejecutado una
prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el contrato si no tiene
ningún interés en la prestación parcial " .
II. Comentario
1. Método del Código en este instituto
Los arts. 1083 a 1085 contienen previsiones aplicables al pacto comisorio expreso y
tácito. El art. 1086 regula el pacto expreso y los arts. 1087 a 1089 lo referido al pacto
comisorio tácito.
El instituto sólo se aplica a los contratos bilaterales con prestaciones recíprocas.
2. Legitimación activa para resolver por incumplimiento
Como se expuso ut supra el Código vigente modificó la redacción del Proyecto de 1998
que hacía expresa referencia a que el legitimado era la " parte que no ha incurrido en
incumplimiento " . La ley vigente sólo se refiere a " una parte" sin hacer mención
expresa de que tal parte no debe ser incumplidor de su obligación.
En el Código de Vélez regía la regla del art. 510 que expresaba " En las obligaciones
recíprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se
allana a cumplir la obligación que le es respectiva.
No queda sin embargo duda que el legitimado para resolver por incumplimiento es
quien no está en mora en el cumplimiento de su propia prestación. En palabras de A.
Alterini, " acreedor insatisfecho de la obligación" y " parte cumplidora de las
obligaciones a su cargo pues de otro modo no podría reclamar ni la ejecución" (art.
1201 del Cód. de Vélez) " ni la resolución" (art 1204, 4° párrafo del Cód. de Vélez).
Es la conclusión unánime de la doctrina (v.gr. Albaladejo; Díez Picazo, López de

Zavalía; Lorenzetti; Puig Brutau, Díez Picazo y Gullón; Alterini A. en Llambías; Spota
- Leiva Fernández; Vélez Torres, Puig Peña).
Dicha regla — q ue el moroso no puede constituir en mora— surge hoy del art. 1031 y
más especialmente del art. 1078 inc. c) aunque la diferencia con el derogado art. 510
sigue siendo que éste estaba previsto como un presupuesto para la constitución en mora
mientras que el derogado 1201 y los vigentes 1078 inc. c) y 1031 apuntan más a una
excepción que debe oponerse por la contraparte.
Si ambas partes están en mora no puede resolverse por incumplimiento. (V. comentario
al art. 1088).
3. Opción excluyente de resolver total o parcialmente
Si el acreedor insatisfecho de la prestación debida, opta por resolver parcialmente el

contrato, tal posición importa validar el resto de las prestaciones no resueltas, por eso es
que el Código impide que si optó por la resolución parcial luego pretenda la resolución
total.
De la misma manera si optó por la resolución total, va de suyo que no puede luego
desandar lo hecho y pretender la resolución parcial.
La decisión de resolver por incumplimiento sea total, sea parcial, se excluyen

recíprocamente.
4. El cumplimiento parcial de una prestación no impide la resolución total
Se trata de la oración incorporada al Código vigente tomada del art. 1048 del Proyecto
de Código Civil de 1998 para la República Argentina.
Aunque el deudor haya efectuado una prestación parcial, el acreedor del resto insoluto
de lo prometido, puede resolver parcialmente el contrato si lo cumplido le resulta
suficientemente satisfactorio. Sin embargo no podrá resolver íntegramente el contrato
— p orque ya hay una parte cumplida— salvo que la prestación percibida carezca en
forma aislada de un fin en sí misma que justifique su mantenimiento. Si la prestación ya
cumplida no tiene ningún interés para el acreedor de las restantes prestaciones insolutas,
podrá resolver todo el contrato y a la par que demandar el resarcimiento de daños y
perjuicios que haya sufrido, restituir la prestación recibida.
Por regla si se resuelve parcialmente las prestaciones parcialmente cumplidas no se

resuelven y quedan firmes (Díez Picazo, Planiol y Ripert).
Concordante con lo expuesto el art. 1088 inc. a) del Código, que regula los requisitos
para resolver por pacto comisorio tácito, explica el mismo concepto desde la mira de la
prestación insoluta: se puede resolver parcialmente si la prestación incumplida priva al
acreedor de lo que razonablemente tenía derecho a esperar en razón del contrato.
III. Jurisprudencia
Sólo la parte cumplidora puede ejercer el pacto comisorio (CFed. Civ. y Com., sala III,
31/8/1995, LA LEY, 1996 A, 474).
Art. 1084.— Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución, el
incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se considera
que es esencial cuando:
a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del

contrato;
b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del

interés del acreedor;
c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene

derecho a esperar;
d) el incumplimiento es intencional;
e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del

deudor al acreedor.
El artículo recibe la doctrina del art. 1204 del Código de Vélez y explicita el contenido
de los pactos a los que hacía referencia el tercer párrafo del artículo citado.
Los dos primeros incisos recogen lo que disponía el tercer párrafo del art. 1204 del
Código de Vélez, que expresaba " Las partes podrán pactar expresamente que la
resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las
modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y
surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma
fehaciente, su voluntad de resolver" .
El artículo concuerda con lo previsto en el art. 1049 del Proyecto de Código Civil de
1998 para la República Argentina que expresa:
" Art. 1049. — Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución del
contrato se considera que una parte incurre en incumplimiento :
a) Si no realiza una prestación íntegramente adecuada a lo convenido.
b) Si manifiesta a la otra parte que no cumplirá.
c) Si aseguró la existencia o la subsistencia de una circunstancia o situación, de hecho o

de derecho, y ella no existe o no subsiste.
Los incs. a) y c) se aplican sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección Octava del

Capítulo IX de este Título " .
Los incs. a) y b) del artículo vigente se corresponden con el inc. a) del Proyecto de
1998, el inc. e) con el inc. b) del Proyecto referido. Los actuales incs. c) y d) carecen de
correlato en el Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Ámbito de aplicación
El art. 1084 prevé cuál es la magnitud del incumplimiento que habilita la resolución por
parte comisorio pero, a diferencia del texto derogado (tercer párrafo del art. 1204) el
nuevo Código no restringe sus previsiones al supuesto de pacto expreso, sino que es
aplicable a ambos supuestos, pacto comisorio expreso y tácito.
2. Carácter significativo de la prestación incumplida
No cualquier incumplimiento habilita la resolución por pacto comisorio.
La resolución sólo procede ante un incumplimiento significativo, es decir un

cumplimiento relevante. No insignificante (Albaladejo, Díez Picazo). Sólo un
incumplimiento nuclear, importante habilita el pacto comisorio (Lorenzetti).
El fundamento es en definitiva buena fe.
Ambos incisos apuntan a establecer qué es una prestación determinante de la

celebración del contrato, sin la cual lo concertado carece de razón de ser.
A su vez revestir tal carácter significativo es un requisitos de precedencia de la

resolución implícita (tácita) según el inc. a) del art. 1088.
El incumplimiento significativo debe ser de una obligación principal en el contrato

(también en tal sentido el Cód. Civil holandés de 1992, art. 265.1 L.6), es decir, de una
cuya obtención haya sido la causa en la celebración del contrato por parte del acreedor
(Albaladejo; Alterini; Díez Picazo; Lavalle Cobo; Vélez Torres).
Un principio análogo también ha sido recibido por la regla 7.3.1. de los Principios de
UNIDROIT que utiliza la caracterización de " esencial" como lo hace el Código.
También los arts. 49.1 y 73.1 y 2 de la Convención de Viena de 1980 sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías utiliza la misma voz. Por su parte el art.
1054 inc. a) del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina califica
el incumplimiento requerible como " significativo" .
Si el incumplimiento es parcial sólo será significativo si el acreedor no hubiese
celebrado el contrato sin esa prestación (Cifuentes- Sagarna).
Sin embargo, en este tema como en el análogo de la exceptio non adimpleti contractus ,
no es posible establecer pautas rígidas, sino que el grado de incumplimiento, en
definitiva, deberá apreciarse conforme a las circunstancias y a la luz de la buena fe
(López de Zavalía) y el principio de conservación del contrato (Lavalle Cobo).
3. Incisos a) y c)
El Código caracteriza como incumplimiento significativo dos situaciones diferentes.
En primer término que el cumplimiento estricto sea fundamental dentro del contexto del
contrato. Adviértase que puede serlo no sólo si se ha pactado expresamente sino
también si del contexto contractual resuelta que el cumplimiento análogo, aunque no
estricto es insuficiente. Pero, tal relevancia debe ser conocida o poder ser conocida por
el incumplidor .
¿Puede sostenerse que un cumplimiento estricto es fundamental en un contrato escrito si

no se estableció expresamente? Aunque en principio pareciera que no, debe tenerse
presente la regla del art. 961 del Código, esta norma, muy similar a la contenida en el
art. 1258 del Cód. Civil español, establece " Art. 961.— Buena fe. Los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está
formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse
comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un
contratante cuidadoso y previsor" .
Es decir que aunque no esté expresamente pactado como cláusula en un contrato escrito,
lo mismo deberá considerársela incluida si la importancia del cumplimiento estricto ha
sido — o pudo haber sido— de conocimiento del deudor incumplidor.
El inc. c) contiene una previsión análoga a la del inc. a): " ...a los fines de establecer la
esencialidad del incumplimiento se debe tomar en cuenta — e ntre otras
circunstancias— si ' priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho
a esperar en virtud del contrato' , o si ' el cumplimiento estricto de la obligación
insatisfecha era esencial dentro del contrato'" (Lorenzetti).
La formula del inc. b) coincide con el art. 2014 del Cód. de Lousiana de 1984 y la
Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías (ley 22.765).
4. Inciso b)
El inc. b) recoge la misma idea que el inciso anterior, pero destacando la oportunidad
del cumplimiento.
La referencia a que el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición resulta
equívoca por utilizar en un contexto normativo una voz " condición" que en el mismo
Código tiene un significado preciso. Condición no es, porque si fuese condición sería
resolutoria y al cumplirse se extinguiría la condición como si no hubiese existido,
mientras en el pacto comisorio se pena el incumplimiento de una obligación existente e
insatisfecha.
En síntesis, el Código considera que el cumplimiento extemporáneo es incumplimiento

significativo si el cumplimiento tempestivo de la prestación es requisito del
mantenimiento del interés del acreedor.
Pero el mantenimiento de interés del acreedor remite al instituto de frustración del fin
del contrato, frustración de la causa del contrato o frustración de la finalidad como
llama a la institución el art. 1090, porque si el interés del acreedor se pierde
insatisfecho, aunque el contrato pueda cumplirse, no satisfacerá la finalidad que la parte
tuvo en mira al celebrar el contrato. A su vez, la caída de dicha finalidad acarreará la
caída del contrato en virtud de la necesidad de concurrencia de la causa no solo en la
concertación del contrato sino en sus subsistencia conforme a la previsión del art. 1013
que expresa " Art. 1013. — Necesidad. La causa debe existir en la formación del
contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da
lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato " .
5. Inciso d)
El inc. d) autoriza la resolución por pacto comisorio si el incumplimiento es intencional,

es decir si concurre en el deudor concurre dolo como incumplimiento voluntario de las
obligaciones; pudiendo cumplir decide no hacerlo cualquiera sea su motivación.
6. Anuncio de incumplimiento
Finalmente, puede ocurrir que el deudor anuncie en forma seria y definitiva que no
cumplirá.
Frente a la seriedad del anuncio efectuado por el deudor, con las notas de seriedad y
definitividad (es decir no mera postergación), carece de exigibilidad tanto la el
requerimiento a cumplir como el otorgamiento de plazo alguno para el cumplimiento
(Lavalle Cobo) como lo resolvió la SCBA en 1979 (comp. Mayo- Tobías).
Es la situación que se conoce como automora (Padilla) en la que el deudor manifiesta

expresamente su voluntad de incumplir definitivamente la prestación a su cargo lo que
configura dolo como incumplimiento voluntario de las obligaciones a su cargo.
El concepto también está recibido en el art. 1088 inc. c) que establece que bajo esa
circunstancia el requerimiento es innecesario.
7. Incumplimiento parcial de ambas partes
Puede ocurrir que ambas partes estén incursas en incumplimientos parciales y

recíprocos — m ora recíproca — en cuyo caso no procede la aplicación de pacto
comisorio alguno sea expreso, sea tácito (Lavalle Cobo).
III. Jurisprudencia
1. El incumplimiento debe revestir gravedad (SCBA, JA 2002 - II, síntesis; CNCiv .,

sala E, 13/6/1975, LA LEY, 1975 - C, 369; sala A, 16/3/1978, JA, 1979 - III - 453; íd,
20/11/1977, LA LEY, 1978 - C, 43; CNCiv ., sala D, 6/9/197 9, LA LEY, 1980 - A,
42); pero si ambas partes incurren en incumplimiento el pacto comisorio es inaplicable (
CNCiv ., sala J, 17/12/1996, LA LEY, 1998 - D, 457).
2. Es innecesario el requerimiento si el deudor manifestó expresamente su voluntad de

incumplir en forma definitiva (SCBA, 14/8/1979, ED, 86 - 538).
3. El pacto comisorio no puede ejercerse cuando media incumplimiento de ambas partes

( CNCiv ., sala L, 30/10/2001, LA LEY, 2002 - B, 5791).
4. A fin de justificar la procedencia del pacto comisorio el incumplimiento contractual

debe tener tal magnitud y comprometer seriamente la suerte del contrato como para que
la parte afectada, de haberlo previsto, no lo hubiera celebrado en las mismas
condiciones ( CNCiv ., sala L, 17/7/2007, LA LEY del 22/01/2008, 3, DJ, 2008 - II - 85,
con nota de José Fernando Márquez).
Art. 1085.— Conversión de la demanda por cumplimiento. La sentencia que condena al

cumplimiento lleva implícito el apercibimiento de que, ante el incumplimiento, en el
trámite de ejecución, el acreedor tiene derecho a optar por la resolución del contrato,
con los efectos previstos en el artículo 1081.
El Código de Vélez establecía en su art. 1204 cuarto párrafo " La parte que haya
cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con
daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el
cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese
demandado por resolución " .
Proviene del art. 1051 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República
Argentina, que expresa: " Art. 1051.— Conversión de la demanda por cumplimiento .
La sentencia que condena al cumplimiento lleva implícita la prevención de que, en el
trámite de ejecución, el actor tiene derecho a pretender que el contrato sea declarado
resuelto, con los efectos previstos en el art. 1044" .
El Código, acertadamente mejoró el lenguaje técnico jurídico y cambió la voz "

prevención " por " apercibimiento " ; " actor " por " acreedor " y " pretender " por "
optar " . Todavía hubiese sido adecuado sustituir en el Código la voz " trámite" por la
más correcta de " proceso " o aun " procedimiento " .
II. Comentario
Es otra aplicación del j us variandi ya regulado en el art. 1978 inc e).
Elegido el cumplimiento (más daños y perjuicios moratorios) y luego de la sentencia de

condena, si el deudor incumple, en el mismo proceso de ejecución de sentencia el
acreedor puede reclamar la resolución (más daños y perjuicios por el incumplimiento
total).
La diferencia substancial radica en que en el presente artículo se autoriza el uso del jus
variandi ya dentro del proceso judicial y se establece que ante el incumplimiento de la
sentencia que condena a efectuar la prestación, es decir, a cumplir, el acreedor puede
optar por dirigir el procedimiento hacia la resolución e indemnización de daños y
perjuicios sin necesidad de incoar otro proceso.
La solución es natural porque si el acreedor intenta el cumplimiento en especie y — p

ese a obtener sentencia favorable— no lo logra, conserva no obstante la facultad de
transitar los tres incisos del art. 730 (" Art. 730.— Efectos con relación al acreedor. La
obligación da derecho al acreedor a:
a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha
obligado;
b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes..." ), tanto como sucedía en

el Código derogado con lo dispuesto en el art. 505.
III. Jurisprudencia
Pese a haberse optado por el cumplimiento el acreedor puede luego resolver el contrato
( CNCom . sala D, 17/3/1977, LA LEY, 1977 - B, 370), aun luego de dictarse sentencia
de cumplimiento y en el procedimiento de ejecución (SCBA, 30/5/1972, LA LEY, 149 -
595, 30.012 - S).
Art. 1086.— Cláusula resolutoria expresa. Las partes pueden pactar expresamente que
la resolución se produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos
debidamente identificados. En este supuesto, la resolución surte efectos a partir que la
parte interesada comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de
resolver.
Recoge las previsiones del 3er. párrafo del art. 1204 del Código de Vélez, al que
mejora.
Proviene del art. 1052 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República
Argentina, del cual difiere en detalles, para bien y para mal. El art. 1052 expresa " Art.
1052.— Cláusula resolutoria expresa. Las partes pueden pactar libremente la cláusula
resolutoria para el caso de que se produzcan incumplimientos genéricos o específicos,
así como regular los requisitos para su operatividad y sus efectos.
Salvo estipulación expresa en contrario la resolución se produce cuando la parte no

incumplidora hace saber a la otra su decisión de resolver" .
Como se advierte, el Código suprimió la voz " libremente " por innecesaria ya que se
trata de incorporar un pacto o no hacerlo en el ámbito de la libertad contractual donde
rige lo dispuesto en el art. 958 del Código. Lo mismo cabe decir de la referencia del
Proyecto de 1998 a " regular los requisitos para su operatividad y sus efectos " .
También suprimió la frase " salvo estipulación en contrario" y añadió el requisito de

forma fehaciente.
II. Comentario
1. Supresión de prohibiciones de acordar esta cláusula
En el Código de Vélez estaba prohibido acordar este pacto en los supuestos de prenda
(arts. 3222 y 1203), conocido como pacto pignoraticio y prohibido desde Roma,
anticresis (arts. 3251 y 3252), venta de cosas muebles (arts. 1374 y 1376). Todas estas
prohibiciones han sido suprimidas por lo que habrá que estar atentos a la inserción
abusiva de esta cláusula tanto en los contratos títulos de garantías reales como en el de
compraventa.
Subsiste del anterior sistema la limitación contenida en la ley 14.005 de compraventa de

lotes en mensualidades (art. 8°) que dispone " El pacto comisorio por falta de pago, no
podrá hacerse valer después que el adquirente haya abonado la parte de precio que se
establece en el artículo anterior, o haya realizado construcciones equivalentes al
cincuenta por ciento del precio de compra " .
También rige la limitación elíptica proveniente del art. 1185 bis del Código de Vélez
hoy prevista en el art.1171 del Código que expresa " Art. 1171. — Oponibilidad del
boleto en el concurso o quiebra. Los boletos de compraventa de inmuebles de fecha
cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra
del vendedor si se hubiera abonado el veinticinco por ciento (25%) del precio. El juez
debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador puede
cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del
comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en
garantía del saldo de precio" . (V. Borda, Spota - Leiva Fernández).
2. Aplicación a los contratos predispuestos
La voz " libremente" que utilizaba el Proyecto de 1998 y el Código suprimió, podía ser
esgrimida para retacear la aplicación de esta cláusula en los contratos predispuestos
(arts. 984 a 989 del Código), donde hoy no están prohibidas sino que deben pasar por el
tamiz de los arts. 988 y 989 del Código.
Un caso particular subsiste en el art. 14 la ley 19.724 de prehorizontalidad que expresa "
14. Los contratos serán redactados en forma clara y fácilmente legible.
Las cláusulas que establezcan limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir o

resolver el contrato sin previa comunicación, o intimación o suspender su ejecución o la
de la obra, o sanciones a cargo del otro contratante, caducidades, limitaciones a las
facultades de oponer excepciones, cláusulas compromisorias o de prórroga de la
jurisdicción judicial, así como los supuestos previstos en los incs. f) y h) del art. 13, sólo
tendrán efecto si son expresamente aceptadas por el adquirente en cláusula especial,
firmada por éste " .
3. Aplicación a los contratos unilaterales
A diferencia de lo previsto en el art. 1087, como el art. 1086 nada expresa, no habría
inconveniente en que en un contrato unilateral y oneroso se pacte expresamente el pacto
comisorio (Alterini A. en Llambías, Mosset Iturraspe), v.gr. una donación que se espera
para tal día en el que no llega. También en ese sentido Planiol y Ripert.
4. Pacto comisorio expreso que no prevé sus consecuencias
En la aplicación del Código de Vélez podría ocurrir que se pactase expresamente un

pacto comisorio y que por inadvertencia se omitiese establecer a que tipo de
incumplimiento se refiere y cuáles son sus efectos, v.gr. sus consecuencias respecto de
los actos ya cumplidos. En tal caso cabía aplicar las normas — e scuetas — de la
cláusula comisoria tácita en virtud de la interpretación analógica prevista en el art. 16 de
aquel Código (Alterini A., en Llambías).
En el Código vigente también puede concurrir tal omisión, máxime tras la supresión de
la expresión " regular los requisitos para su operatividad y sus efectos " que utilizaba el
Proyecto de 1998 antecedente de la actual norma; pero, a diferencia del Código de
Vélez, ya no cabe duda que corresponde aplicar las reglas de los arts. 1083 y 1084 en
orden a la magnitud del incumplimiento y los arts. 1081 y 1082 respecto de sus efectos
resarcitorios y restitutorios.
5. El pacto debe ser claro y el incumplimiento previsto debe ser correctamente

identificado
Lo dispone el art. 1086. La claridad es necesaria porque se trata de un instituto que

vulnera el principio de conservación del contrato procediendo a extinguirlo de suerte
que su interpretación siempre debe ser restringida (Lavalle Cobo). Sin embargo acordar
dicha cláusula ni requiere de fórmula sacramental alguna (Alterini A., en Llambías).
6. Para ejercer el pacto comisorio expreso se requiere intimación previa
El Código es claro en este punto, se debe comunicar al deudor la voluntad de resolver

pues no basta con que esa parte esté incursa en mora automática, porque aun siendo
morosa su contraparte el acreedor podría desear en el cumplimiento.
Se decide así un punto controvertido durante la vigencia del Código de Vélez pues
mientras una corriente sostenía la necesidad de la comunicación resolutoria (Alterini A.
en Llambías; Lavalle Cobo) algún pronunciamiento sobre el pacto expreso sostuvo lo
contrario ( CNCom ., sala D, 19/12/2007, DJ, 2008 - II - 502).
7. La comunicación debe ser fehaciente

Tal exigencia ya estaba en el 3° párrafo del art. 1204 del Código de Vélez y se repite
ahora en el art. 1086.
Debe ser fehaciente, es decir, que hace debe hacer fe de la voluntad en él expresada,
v.gr. mediante una carta documento o un telegrama regido por la ley 750 y 1/2, o una
comunicación notarial en los términos del art. 12 de la ley 12.990.
8. Innecesariedad de una instancia judicial
Tanto el pacto comisorio expreso, como el tácito como el expreso, no requieren de

demanda ni pronunciamiento judicial alguno (Alterini A. en Llambías, Lorenzetti) pues
operan ipso jure, o, como dispone el art. 1088 inc. c) y disponía el art. 1204 inc. 3° del
Código de Vélez " de pleno derecho " , y la sentencia judicial de la contienda que podría
generarse producirá efecto no al momento de la demanda — e fecto declarativo de la
sentencia — sino al momento de la recepción de la comunicación fehaciente librada por
el acreedor conteniendo su voluntad de resolver el contrato.
9. Instante en que se produce la resolución del contrato
El Código se refiere al momento como aquel el que se " comunica" la voluntad de

resolver. Esta expresión tanto como la del Proyecto de 1998 que reza " hace saber" debe
ser entendidas como el momento en que la parte incumplidora toma conocimiento o
puede tomar conocimiento de la voluntad de resolver de su contraparte.
Es una comunicación " recepticia" (Lavalle Cobo, Lorenzetti) que entre ausentes se rige
por lo dispuesto por el art. 980 inc. b) del Código; en esto absolutamente opuesto a lo
que preveía el art. 1154 del Código Civil de Vélez que recibía el sistema de la remisión.
El mismo principio — l a recepción— surge del art. 1088 inc. c) in fine para el supuesto
de pacto comisorio tácito.
10. Quid de admitir un instante de resolución posterior al previsto en el artículo
El Código suprimió en su redacción la frase " Salvo estipulación expresa en contrario "
que utilizaba su antecedente de 1998. Ese cambio parece ser anodino pero, en definitiva,
es lo que autorizaba a que las partes pudiesen pactar una suerte de plazo de gracia para
el cumplimiento pues, en virtud de un pacto que previese la resolución, v.gr. a las 48 hs.
de recibida la comunicación, se podía otorgar otro plus para viabilizar el cumplimiento
(v. Lorenzetti), en un todo de acuerdo con el principio de conservación del contrato. La
supresión de ese texto hoy pone en duda la posibilidad de resolver en otro momento que
no sea la recepción de la comunicación.
III. Jurisprudencia
1. Sobre el plazo adicional ( CNCiv ., sala D, 31/3/1977, LA LEY, 1977 - D, 122).
2. El pacto debe ser expreso aunque no requiere formalidad alguna ( CNCiv ., sala C,
9/12/1969, LA LEY, 140 - 753, 24.604 - S; íd, sala D, 19/4/1968, LA LEY, 134 - 396;
CNCom ., sala B, 29/12/1977, ED, 77 - 381).
3. Procede la resolución por simple declaración del comitente de un contrato de

suministro de combustible, motivada en la reiterada falta de entrega del producto objeto
del contrato, toda vez que dicho obrar configura un incumplimiento previsto en la
cláusula comisoria, no siendo necesario demandar por resolución del contrato ( CNCom
., sala A, 14/9/2004, LA LEY, 2005 - A, 418).
Art. 1087.— Cláusula resolutoria implícita. En los contratos bilaterales la cláusula

resolutoria es implícita y queda sujeta a lo dispuesto en los artículos 1088 y 1089.
Recibe la disposición de la primera oración del art. 1204 del Código de Vélez, en la
redacción de la ley 17.711 que a su vez recibió la del art. 216 del sustituido Código de
Comercio.
Es trascripción del art. 1053 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República
Argentina que también remitía a los dos artículos siguientes, 1054 y 1055.
II. Comentario
1. Remisión al art. 1089
Este artículo remite a lo dispuesto en los dos artículos siguientes, el 1088 y el 1089 cuyo
epígrafe es " Resolución por ministerio de la ley" ; sin embargo su fuente, el art. 1053
de 1998, no remitía al art. 1056 " Resolución por ministerio de la ley" sino únicamente a
los arts. 1054 " presupuestos de la resolución" y 1055 " requerimiento" .
2. Aplicación a los contratos bilaterales
Igual que en el art. 1204 del Código Civil de Vélez y en el art. 216 del también
sustituido Código de Comercio, el pacto comisorio tácito sólo es aplicable a los
contratos bilaterales es decir sinalagmáticos perfectos.
Para los unilaterales y plurilaterales cabe la previsión del pacto comisorio expreso.
3. Resolución abusiva
Se ha resuelto en varias oportunidades que la resolución por pacto comisorio aun en los
casos permitidos no se habilita ante supuesto de ejercicio abusivo.
III. Jurisprudencia
Deben tratarse de prestaciones recíprocas ( CNCom ., sala D, 13/4/1982, LA LEY, 1982

- C, 381); es improcedente el ejercicio abusivo del apto comisorio tácito ( CNCiv ., sala
M, 17/12/2009, LA LEY, 2010 - B, 168, CCiv. y Com. de Morón, sala II, 6/12/2012,
LLBA, 2013 [febrero], 105). La facultad resolutoria, consignada en el art. 216 del Cód.
de Comercio y en el art. 1204 del Cód. Civil, no se aplica a los contratos plurilaterales,
como ser el contrato de sociedad desde que, en ellos las prestaciones no están
vinculadas por un nexo de reciprocidad (CApel. del Noreste del Chubut, sala B,
4/4/2006, LLPatagonia, 2007 [abril], 946).
Art. 1088.— Presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implícita. La

resolución por cláusula resolutoria implícita exige:
a) un incumplimiento en los términos del artículo 1084. Si es parcial, debe privar

sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del
contrato;
b) que el deudor esté en mora;
c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total

o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto que
de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La
resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho
requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si
la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento
resulta imposible. En tales casos, la resolución total o parcial del contrato se produce
cuando el a creedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte.
Recibe con variantes la regla del art. 1204 del Código Civil luego de la reforma de la ley
17.711, y del art. 216 del Código de Comercio.
El Código originario redactado por Vélez Sarsfield disponía lo contrario que el Código
de Comercio que cronológicamente le precedía, hasta que la ley 17.711 emparejó los
textos sobre la base del art. 216.
Proviene de los arts. 1054 y 1055 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la
República Argentina. Los dos primeros incisos corresponden al art. 1054 que expresa:
" Art. 1054. — Presupuestos de la resolución. Para que proceda la resolución del
contrato por virtualidad de la cláusula resolutoria implícita :
" a) El incumplimiento debe ser significativo. Si es parcial, debe privar sustancialmente

a la parte de lo que razonablemente tenía derecho a esperar en virtud del contrato. Esta
última regla se aplica al incumplimiento de alguno de los varios interesados que
integran una misma parte; de alguna de las partes de un contrato plurilateral; o de un
contrato de ejecución permanente.
" b) La parte incumplidora debe estar en mora " .
La referencia al incumplimiento significativo y el dimensionamiento del

incumplimiento parcial es resuelta por el Código con una remisión a lo dispuesto en el
art. 1084, aunque reitera innecesariamente el contenido del inc. c) de dicho art. 1084.
El concepto de incumplimiento esencial, sea total o parcial, sustituye al incumplimiento

significativo en la redacción del Proyecto de 1998.
El Código rechazó la oración del art. 1054 que preveía " Esta última regla se aplica al
incumplimiento de alguno de los varios interesados que integran una misma parte; de
alguna de las partes de un contrato plurilateral; o de un contrato de ejecución
permanente " .
El inc. c) del art. 1088 es el art. 1055 del Proyecto de Código Civil de 1998 para al
República Argentina que propone:
" Art. 1055. — Requerimiento. Para que se produzca la extinción total o parcial del
contrato por virtualidad de la cláusula resolutoria implícita la parte no incumplidora
debe requerir a la parte incumplidora, bajo apercibimiento expreso de la resolución total
o parcial del contrato, que cumpla en un plazo no menor de quince (15) días, salvo que
de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La
resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo.
" Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el

cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el
cumplimiento o la interpelación resultan imposibles. En tales casos la resolución total o
parcial del contrato se produce cuando la parte no incumplidora la declara y comunica
esa decisión a la otra parte " .
De este antecedente, el Código suprimió la referencia a la interpelación y sustituyó el

alcance recepticio de la comunicación para adecuarlo al resto del articulado del Código.
II. Comentario
1. Naturaleza jurídica y ámbito de aplicación
El instituto se conoce como pacto comisorio tácito, cláusula resolutoria tácita, o — i

mpropiamente— como condición resolutoria implícita. No es condición resolutoria
porque no opera ipso jure.
Se aplica a los contratos bilaterales — s inalagmáticos perfectos o sinalagmáticos

genéticos, y en razón de la existencia de obligaciones recíprocas (comp. Planiol y
Ripert) en todas las situaciones que no tengan otra previsión expresa (v. art. 1089).
2. Requiere un incumplimiento esencial, sea total o parcial
La resolución sólo procede ante un incumplimiento esencial, es decir un cumplimiento

relevante. No insignificante (Albaladejo, Díez Picazo). También con el mismo alcance
se expide el art. 7.3.1. de los Principios de UNIDROIT.
Pero el incumplimiento no es esencial o significativo si no recae sobre una obligación

principal del contrato, es decir una prestación cuya obtención haya sido la causa en la
celebración del contrato por parte del acreedor (Albaladejo, Alterini A., Díez Picazo,
Vélez Torres).
Con el mismo alcance se expiden el art. 7.3.1. de los Principios de UNIDROIT; el art.
49.1 de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías y el art. 1054 inc. a) del Proyecto de Código Civil de 1998 para la
República Argentina.
Sin embargo si aún recayendo sobre una prestación principal el incumplimiento no es
total sino defectuoso o meramente parcial si no es esencial no alcanza para habilitar la
resolución por el pacto comisorio tácito. El requisito es de un incumpliendo esencial y
lo que obsta a que la parte acreedora reciba lo que sustancialmente tenía derecho a
esperar en razón del contrato o como expresa el inc. c) del art. 1084, si " el
incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a
esperar " .
3. El deudor debe estar en mora
A ese requisito se refiere expresamente el inc. b) del art. 1088. El ejercicio de la

cláusula resolutoria implícita, o pacto comisorio tácito, requiere que el incumplidor esté
en mora (Planiol y Ripert, López de Zavalía)
Este recaudo era también requisito inexcusable para la aplicación del instituto en el art.
1054 inc. b) del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina.
4. El acreedor no debe estar en mora
Como quedó expresado en relación al art. 1083 sólo puede resolver por incumplimiento
quien no está en mora en el cumplimiento de su prestación, es decir el " acreedor
insatisfecho de la obligación" y " parte cumplidora de las obligaciones a su cargo pues
de otro modo no podría reclamar ni la ejecución" (Alterini, A., arts. 1201 y 510 del Cód.
de Vélez) " ni la resolución" (art. 1204, 4° párrafo del Cód. de Vélez).
En eso está acorde la doctrina (Albaladejo; Díez Picazo, López de Zavalía; Lorenzetti;
Puig Brutau, Puig Peña, Díez Picazo y Gullón; Alterini A. en Llambías; Spota - Leiva
Fernández; Vélez Torres).
Dicha regla — q ue el moroso no puede constituir en mora— surge hoy del art. 1031 y
más especialmente del art. 1078 inc. c) aunque la diferencia con el derogado art. 510
sigue siendo que éste estaba previsto como un presupuesto para la constitución en mora
mientras que el derogado 1201 y los vigentes 1078 inc. c) y 1031 apuntan más a una
excepción que debe oponerse por la contraparte.
5. Debe requerirse el cumplimiento bajo apercibimiento de resolver el contrato
La exigencia del requerimiento obedece al principio de conservación de los actos

jurídicos, y compensa el carácter extrajudicial del instituto resolutorio.
El acreedor insatisfecho debe requerir al deudor incumplidor que cumpla su prestación
bajo apercibimiento de resolver el contrato. Este recaudo avalado por la doctrina (comp.
Albaladejo) también se exigía en el derogado art. 1204 del Cód. Civil y en el art. 216
del igualmente derogado Código de Comercio.
Concurren en tal exigencia también el art. 1454 del Código Civil italiano y el art. 1055
del Proyecto de Código Civil de 1998, y el art. 8:106 de los Principios del Derecho
Europeo de los Contratos elaborado para la UE por la Comisión presidida por el Prof.
Ole Landö.
El requerimiento es un acto jurídico unilateral y recepticio (López de Zavalía),

vinculado al que se explicó en oportunidad del art. 1077, aunque difiere en que en la
comunicación recepticia del art. 1077 no hay intimación alguna, lisa y llanamente se
resuelve, rescinde o revoca, y por ende, tampoco hay plazo alguno para cumplir.
Aunque no se requiera expresamente, la prudencia aconseja hacerlo por escrito y con

prueba de la recepción por el deudor.
6. El requerimiento debe ser expreso
El apercibimiento debe ser expreso — d ispone el inc. c) del art. 1088— pero el
requerimiento también debe serlo. No basta una mera exhortación a cumplir, pues si
bien no es requerible ninguna formula sacramental (Alterini A., en Llambías) la
vaguedad de sus términos tornan ineficaz al requerimiento (Lavalle Cobo, Ramella).
El requerimiento debe ser fehaciente como lo exige el art. 1086 para la cláusula
resolutoria expresa o pacto comisorio expreso. Esa exigencia ya estaba en el 3er párrafo
del art. 1204 del Código de Vélez y se repite ahora en el art. 1086 de donde se extiende
al art. 1088.
Fehaciente, significa que hace, debe hacer fe de la voluntad en él expresada, lo que se

logra v.gr. mediante una carta documento o un telegrama regido por la ley 750 y 1/2, o
una comunicación notarial en los términos del art. 12 de la ley 12.990.
El carácter recepticio conduce a que el requerimiento deba dirigirse al domicilio del

deudor, al especial contractual si lo hay o, en su defecto, al general real.
7. La resolución puede ser total o parcial
Surge de la regla del art. 1083 que también prescribe que la opción entre la resolución
total o parcial es excluyente de modo que optando por una luego el acreedor no podrá
volver sobre los propios pasos y pretender optar por la otra.
En algún caso la resolución parcial parece muy adecuada, v.gr. en un contrato de
suministro.
8. Contenido del requerimiento
El requerimiento debe contener:
a) la individualización del contrato y la prestación incumplida, lo cual parece muy

necesario si se trata de partes con múltiples relaciones contractuales.
b) La intimación a cumplir,
c) el otorgamiento de un plazo de gracia para el cumplimiento que por regla no debe ser
inferior a los 15 días, entiéndese contados civilmente desde la recepción del
requerimiento por el deudor. Si se omite establecer un plazo — n uevamente el
principio de conservación de los actos jurídicos, en este caso el requerimiento— debe
entenderse que roge el plazo de quince días (Lavalle Cobo).
d) el apercibimiento expreso [inc. c) del art. 1088] de resolución si cumplido el plazo se

mantiene el incumplimiento o se cumple en forma defectuosa o parcial dentro del plazo.
Este requisito se considera esencial por parte de la doctrina (Lavalle Cobo, López de
Zavalía, Ramella, Comp. Mosset Iturraspe) porque sin su concurrencia la mera
existencia de la norma legal no permite inferir la voluntad de resolver por parte del
acreedor en caso de continuar el incumplimiento y vencido el plazo de gracia.
e) reserva de reclamar intereses o daños y perjuicios (Lavalle Cobo).
9. Plazo para evitar la resolución
El plazo es el mismo previsto en el art. 1204 del Código de Vélez: uno no inferior a
quince días. Sin embargo como la propia norma vigente lo establece ese plazo puede
reducirse si de los usos o de la índole de la prestación resulta procedente uno menor. Es
tradicional considerar que la obligación de restituir cosa mueble (no voluminosa) no
requiere tanto tiempo, aunque sí podría necesitarse si se trata de una cosa mueble de
gran dificultad de traslado.
Si se invocan los usos comerciales deberán demostrarse si su existencia es

controvertida.
El acuerdo previo entre las parte no autoriza a soslayar el plazo legal.
Es discutido si una vez establecido el plazo en el requerimiento, el acreedor puede

modificarlo (Lavalle Cobo). La solución razonable es que no podría acortarlo — a un si
con ello no transgrede el plazo mínimo de quince días— si ya operó el carácter
recepticio de la comunicación recibida; en cambio no parece haber ningún
inconveniente en prolongar el plazo otorgado para el cumplimiento aun habiéndose
establecido uno menor en el requerimiento (Borda) pues proceder así satisface el
principio de conservación del contrato.
El tema adquiere relevancia si el acreedor intimó por un plazo menor al de quince días y
luego decide ampliarlo a quince días o más. Todo dependerá de la validez del primer
plazo, es decir si realmente estaba habilitado un plazo menor a quince días por los usos
o la índole de la prestación. Si no lo estaba sólo servirá el segundo requerimiento, que,
en tal caso no sería una ampliación sino el único requerimiento válido. Por el contrario
si estaba justificado un plazo inferior a quince días y luego el acreedor lo amplía no
parece haber inconveniente alguno porque — c omo ya se expresó— eso encuentra
sustento en el principio de conservación de contrato.
Otro enfoque (Borda, Lavalle Cobo) hace valer directamente el plazo mínimo legal de
quince días en caso de que el acreedor otorgue un plazo menor indebidamente por no
concurrir ninguna de las circunstancias que lo autorizan (uso o índole de la prestación).
10. La resolución es extrajudicial y produce efectos ipso jure
El instituto no requiere actuación judicial alguna. La resolución es extrajudicial (Díez

Picazo y Gullón; Puig Brutau; Planiol y Ripert; Vélez Torres).
La norma establece que al vencimiento del plazo — y en caso de subsistir el

incumplimiento— el contrato se resuelve de pleno derecho sin necesidad de actividad ni
declaración judicial alguna (Lavalle Cobo). Eso significa que se extingue por mera
autoridad del acreedor (Mayo- Tobías).
El efecto es ipso jure porque no requiere de acto complementario alguno, pero la

resolución se produce retroactivamente al momento de la mora que es anterior al del
requerimiento (Albaladejo; Díez Picazo; Puig Peña; Vélez Torres). Esto surge del inc.
b) del art. 1079. Debe recordarse que durante el plazo de gracia el deudor ya está en
mora, por eso si cumple luego de recibido el requerimiento deberá resarcir el perjuicio
moratorio.
El Código mejora en este aspecto al art. 1204 de Vélez que al referirse al efecto que se
produce en caso de mantenerse el incumplimiento por el deudor luego de vencido el
plazo de gracia utilizaba la expresión " sin más " lo que daba pie a que pudiese
considerarse — e rradamente— que la resolución era automática sin que el acreedor
mantuviese la posibilidad de exigir el cumplimiento (Borda).
11. Supuestos en los que el requerimiento no es necesario

La norma prescribe que el requerimiento es innecesario si a) ha vencido un plazo
esencial para el cumplimiento, b) la parte incumplidora ha manifestado su decisión de
no cumplir, o c) el cumplimiento resulta imposible.
La primera situación debe concordarse con el inc. b) del art. 1084. Se trata del supuesto
en que el cumplimiento temporáneo es esencial, por lo que habiéndose incumplido,
resulta claro que otorgar un plazo de gracia para el cumplimiento es inconducente pues
en caso de producirse sería irrelevante por insatisfactorio. Exigir el requerimiento en tal
caso sería lo que Alterini A. y Llambías calificaron como " homenaje a un ritualismo
perimido " . En tal supuesto lo prescindible no es el requerimiento sino el plazo de
gracia.
El segundo caso es aquel en el que el deudor manifiesta expresamente su voluntad de

incumplir definitivamente su prestación lo que configura dolo como incumplimiento
voluntario de las obligaciones a su cargo, y lo constituye en automora (Padilla), tal
como se explica en el comentario al art. 1084.
Por fin, el tercer supuesto es aquel en el que el cumplimiento se ha tornado imposible.

Como se advierte, este supuesto en realidad también comprende al anterior. Si por su
aplicación se resuelve directamente, el deudor tiene, desde luego, la posibilidad de
invocar y demostrar la concurrencia de una casual exculpatoria tal el caso fortuito o la
fuerza mayor.
12. Resolución judicial
No cabe duda que la resolución también puede hacerse en sede judicial (Bueres; Lavalle
Cobo; López de Zavalía, Mayo- Tobías, Mosset Iturraspe; comp. Llambías).
Pese a que la norma autoriza la resolución extrajudicial, si el acreedor decide soslayar el

requerimiento extrajudicial también puede resolver en sede judicial sin necesidad de
otorgar plazo alguno (Lavalle Cobo).
Igualmente si el requerido cuestiona la resolución, el acreedor insatisfecho no obstante

deberá demandar para reclamar el cumplimiento o el resarcimiento (Albaladejo).
Si el deudor decide no cumplir, vencido el plazo de gracia el requirente puede demandar

el cumplimiento con el resarcimiento de daños moratorios o el resarcimiento de daños,
como pretensión principal o una en subsidio de la otra (Albaladejo; Puig Peña; Vélez
Torres).
13. Purga de la mora
El deudor requerido de cumplimiento puede cumplir dentro del plazo de gracia. Pero tal
cumplimiento, desde luego, no lo libera de la carga de los perjuicios ya generados por el
retardo, de modo que con el cumplimiento deberá acompañar el resarcimiento de los
daños y perjuicios moratorios o intereses moratorios si la deuda es de dinero.
III. Jurisprudencia
1. El acreedor que pretende la resolución no debe estar incurso en mora ( CNCiv ., sala
G, 30/10/2009, LLAR/JUR/45362/2009).
2. Sin interpelación que otorgue un plazo de gracia la resolución por pacto comisorio
tácito es improcedente ( CNCom ., sala D, 23/4/2008, LLAR/JUR/7956/2008).
3. Si en el requerimiento se omite establece un plazo de gracia rige el de quince días

(C3ª Civ. y Com. Minas, Paz y Trib. Mendoza, 28/12/1073, JA, 22 - 1974 - 814), lo
usos comerciales que habilitan a reducir el plazo de gracia deben demostrarse (CCiv. y
Com. Mercedes, 3/4/1979, ED, 82 - 516); el requerimiento debe contener el
apercibimiento de resolver si se mantiene el incumplimiento luego del plazo de gracia (
CNCom ., sala C, 29/5/1981, ED, 94 - 776). El requerimiento debe efectuarse por medio
fehaciente ( CNCiv ., sala A, 15/10/2010, LA LEY del 7/2/2011, 11, LA LEY, 2011 -
A, 224). También debe demostrarse que el requerimiento fue recibido por el destinatario
(CCiv. y Com. Formosa, 6/2/2006, LLLitoral, 2006 [setiembre], 1076; CNCiv . sala A,
15/10/2010, LA LEY, 2011 - A, 224).
4. El requerimiento no es exigible si se resuelve en sede judicial ( CNCiv ., sala A,

9/3/1978, LA LEY, 1978 - C, 177; íd., 17/5/1979 , LA LEY, 1979 - C, 484), y por ende
tampoco lo es el otorgamiento de un plazo de gracia.
5. No produce efecto el requerimiento que no respetó el plazo mínimo legal — q uince

días — y carecía del apercibimiento de considerar resuelto el contrato ( CNCom ., sala
E, 24/3/2003, LA LEY, 2003 - F, 569).
Art. 1089.— Resolución por ministerio de la ley. El requerimiento dispuesto en el

artículo 1088 no es necesario en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar
unilateralmente la extinción del contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales.
El Código Civil de Vélez preveía además de la regla del art. 1204 una serie de preceptos
en los que se aplicaban reglas particulares o directamente no se aplicaba el pacto
comisorio tácito.
Muchos de ellos han desaparecido en el Código vigente (v. comentario al art. 1086 del
Código). Tales los supuestos de prenda (arts. 3222 y 1203 del Código de Vélez),
anticresis (arts. 3251 y 3252, íd.), venta de cosas muebles (arts. 1374 y 1376, íd.).
Es el art. 1056 del Proyecto de Código Civil de 1998 que propone :
" Art. 1056. — Resolución por ministerio de la ley. El requerimiento dispuesto en el

artículo anterior no es necesario en los casos en que la ley faculta a la parte para
declarar unilateralmente la extinción del contrato, sin perjuicio de disposiciones
especiales " .
II. Comentario
La regla de los arts. 1087 y 1088 se aplica a todas las situaciones que no tengan otra
disposición expresa. Subsiste del anterior sistema la limitación contenida en el art. 8° de
la ley 14.005 de compraventa de lotes en mensualidades y la proveniente del art. 1185
bis del Código de Vélez hoy prevista en el art. 1171 del Código (v. Borda, Spota - Leiva
Fernández).
Este precepto excluye del ámbito de aplicación del requerimiento referido en el art.
1088 a los supuestos en los que la ley autoriza a una de las partes a resolver
unilateralmente. Es el caso del desistimiento unilateral de la obra por parte del locatario
de obra (art. 1261), el contrato de cuenta corriente bancaria (art. 1404) y en el contrato
de comodato (arts. 1539 y 1541), la revocación del mandato (art. 1331) y todo los
supuestos de desalojo en la locación de cosas excepto el desalojo por falta de pago que
se referirá seguidamente.
La norma también hace referencia a supuestos especiales. En tal ítem cabe incorporar el
supuesto de desalojo por falta de pago de dos períodos consecutivos de alquiler en el
caso de tratarse de un inmueble destinado a vivienda, al art. 1222 del Código como
modo de extinción del contrato de locación de cosas. Para tal situación el Código
prescribe una intimación al pago previo a la interposición de la demanda judicial para
recuperar la tenencia en la que el plazo de gracia es de diez días.
Cabe destacar que en la propuesta originaria a la Comisión del dec. 191/2011 no se

contempló ex profeso la intimación previa a la demanda de desalojo por falta de pago
del art. 5° de la ley 23.091 porque en la práctica si es omitida, los jueces la consideran
suplida por el traslado de la demanda, en vez de retrotraer el proceso (Leiva Fernández).
En alguna oportunidad se consideró erróneamente que el contrato título del derecho real
de usufructo no era susceptible de resolución por vía del pacto comisorio tácito.
III. Jurisprudencia
1. No se aplica el pacto comisorio al contrato título del derecho real de usufructo porque
no configura una de la causales taxativas de extinción del usufructo previstas en los arts.
2934 y 2937 del Cód. Civil ( CNCiv ., sala E, 2/2/2004, DJ, 2004 - 2 - 326, LA LEY,
2004 - D, 203, con nota de Ethel Humphreys, ED, 207 - 400, JA, 2004 - II - 427).
2. El requerimiento debe contener un plazo de gracia al menos de quince días ( CNCom

., sala E, 24/3/2003, LA LEY, 2003 - F, 569, LLAR/JUR/1734/2003).
3. No procede el pacto comisorio en los supuestos reglados por la ley 14.005 en su art.
8° (CCiv. y Com. de Formosa, 20/5/2009, LL Litoral, 2009 [octubre], 1025,
LL AR/JUR/18796/2009).
4. La cláusula resolutoria se entiende implícita en los contratos con prestaciones

correlativas, como es el supuesto de la locación, mas en el caso, la locadora no requirió
de los locatarios incumplidores, el cumplimiento del pago en un plazo determinado para
resolverlo (arts. 1204Cód. Civil y 216 Cód. de Com.), en consecuencia, la resolución se
producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte habilitada por la ley
comunique a la locadora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver ( CNCiv sala J,
20/10/2010, LLAR/JUR/65149/2010).
Art. 1090.— Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del

contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una
alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La
resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si
la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el
cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.
El instituto no existía en el Código Civil de Vélez, aunque su utilidad hizo que se

invocase y aplicase frecuentemente en la jurisprudencia y la doctrina a través de la
teoría de la causa fin contenida en los arts. 500, 501, 502 y particularmente en el ámbito
del contrato de locación en los arts. 1522, y 1604, del Código Civil.
Se propició su incorporación legislativa en el art. 943 del Proyecto de 1987, sancionado

por ley 24.032 y vetada por dec. 2719/1991, de donde pasó a los proyectos de 1993, el
del PEN (art. 1204) y el de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados (art. 1200) y
de allí al precedente inmediato que es el art. 1059 del Proyecto de Código Civil de 1998
para la República Argentina que expresa:
" Art. 1059. — Frustración de la finalidad. Conforme a lo previsto en el artículo 259 la

frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a
declarar su rescisión, si tal frustración proviene de una alteración de carácter
extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, y la
alteración sobreviene por causas ajenas a las partes y excedentes al riesgo asumido por
la que es afectada. La rescisión es operativa cuando esta parte comunica su declaración
extintiva a la otra.
Si la frustración de la finalidad es temporaria se aplica el inciso b) del artículo 1057 " .
En el Fundamento N° 259 del Proyecto de 1998 - " Frustración de la causa" , se

expresó:
" La causa debe existir en la formación del acto jurídico y durante su celebración, y
subsistir durante su ejercicio.
La alteración sustancial de las circunstancias que existían al tiempo de la celebración

priva de causa al acto que haya sido otorgado en miras a la satisfacción de un interés
que presupone ostensiblemente la subsistencia de esas circunstancias al tiempo del
cumplimiento o ejecución.
La inexistencia de causa da lugar a la invalidez del acto. Su insubsistencia o frustración,

a la extinción o adecuación; si el acto es un contrato se aplican los artículos 1059 y 1060
".
II. Comentario
1. Origen del instituto
Aunque el Derecho Privado y el de los contratos, sin duda, es hijo del derecho romano,
la frustración de la causa fin del contrato no se vincula en forma alguna al derecho
romano.
Nace a principios del siglo XX en forma coetánea al surgimiento del abuso del derecho
en Francia, en la jurisprudencia inglesa con los conocidos como Casos de la
Coronación.
El tema empezó a desarrollarse varios siglos antes. Concretamente en la causa Paradine

vs. Jane del año 1647 se trató de un locatario que debió pagar el alquiler pese a haber
sido privado de la tenencia por un enemigo del Rey pues el inmueble había quedado
situado en territorio en el que el Rey carecía en los hechos de autoridad.
Entonces se dijo que si la relación jurídica es de origen legal y no se puede cumplir por
circunstancias insuperables, es la propia ley la que exonera de responsabilidad al deudor
de la prestación, pero que si el origen de la obligación es contractual el deudor debe
responder de cualquier manera por no haber previsto la cláusula de exoneración de
responsabilidad. Se reconocía — e n definitiva— el caso fortuito y la fuerza mayor
como supuestos que liberaban al deudor del cumplimiento de la prestación debida, pero
esa exoneración de responsabilidad no se admitía en el campo de las obligaciones de
origen contractual (Ray).
Resultaba evidente la " inflexibilidad en punto al cumplimiento del contrato" (Stiglitz),

pues lo pactado debía cumplirse indefectiblemente, " cualquiera sea el acontecimiento o
situación" que pueda invocarse.
Eso fue en 1647. En 1863 el juez Lord Blackburn resolvió la causa Taylor vs. Caldwell .
Se trató del alquiler de un Music Hall para dar cuatro conciertos entre junio y agosto de
1861, sin embargo el teatro se incendió por caso fortuito antes de comenzar las
funciones.
Era claro que en tal caso no había previsión contractual alguna que hiciese recaer el
perjuicio en ninguna de las partes contratantes.
El juez Lord Blackburn podía reiterar la conclusión de 1647 recaída en Paradine vs.
Jane en el sentido que los contratos se deben cumplir a rajatabla; sin embargo decidió
que el contrato podía considerarse sujeto a " una condición implícita " que
supuestamente establecía que si la cosa arrendada se destruía sin culpa de nadie, las
partes quedaban liberadas del cumplimiento de sus obligaciones, sin responsabilidad
alguna. El locador no proporcionaría el teatro ni el locatario pagaría el alquiler.
Como se advierte, es una notoria aproximación al instituto del caso fortuito en el

derecho continental, aunque a través de incorporar la ficción de la condición implícita.
2. Los casos de la Coronación de Eduardo VII (1902)
Para la coronación del futuro rey Eduardo VII se previeron como festejos un desfile y la
revista de la flota del mar que realizaría el rey a bordo de una embarcación. Se
alquilaron para el día del desfile balcones y ventanas que — s in embargo— quedaron
desiertas porque el futuro rey se enfermó y debió postergarse el desfile. Al postergarse
la coronación y los festejos algunas de tales locaciones cambiaron de fecha, pero otros
contratos desembocaron en conflictos que debieron ser resueltos por la Corte de
Apelaciones de Londres, en el año 1903.
Dos de tales pronunciamientos son significativos para la doctrina de la frustración de la

causa fin del contrato: Chandler vs. Webster, y Krell vs. Henry .
En ellos la prestación debida es de cumplimiento posible pero inútil, pues no

proporciona a una de las partes la satisfacción buscada, que es conocida y aceptada por
el otro contratante, lo que la erige en la causa fin del contrato. El evento frustrante priva
al contrato de su causa y así quiebra su base objetiva.
En el primero de tales causas — C handler v. Webster — el locatario, había pagado los

dos tercios del precio, cuya restitución reclamaba por falta de consideration . A su vez el
locador exigía el pago del saldo de precio. Al desestimar la demanda y aceptar la
reconvención la Corte de Apelaciones de Londres sostuvo que " el efecto de la
frustración no era declarar la nulidad ab initio del contrato, sino solamente relevar a las
partes de ulteriores prestaciones" .
En el segundo caso — K rell vs. Henry — se había alquilado una ventana sobre Pall
Mall. El locador exigía el pago del saldo de las 2/3 partes del precio adeudado que
deberían haberse pagado el mismo día en que se anunció la suspensión del desfile,
mientras que el locatario reconvino por restitución del tercio pagado anteriormente. Pero
la solución de la Corte de Apelaciones, al rechazar la demanda del locador y acoger la
reconvención de restitución del locatario, fue diametralmente opuesta.
Se concluyó que para llegar a establecer el sentido del contrato debía analizarse que ya
en el mismo anuncio puesto por el locador en la ventana ofrecida en alquiler, surgía la
finalidad del arriendo consistente en observar el desfile real. Esa era su consideration —
s u causa en derecho continental— que formaba parte de " la base del contrato" , pues
siendo común, quedó incorporada explícitamente para ambas partes al contexto
contractual, y la no realización del desfile la frustró (Stiglitz).
También la fallida revista de la flota de mar originó casos análogos y entre ellos merece
destacarse el de Herne Bay Steamboat Co. vs. Hutton en el que se arribó a una solución
totalmente diferente.
El Tribunal, en este caso, hizo lugar al pedido de cobro del saldo de precio por
considerar que no podía concluirse que observar la revista de la flota de mar fuese la
consideration común del contrato, pues los pasajeros bien podrían realizar un crucero
observando a la flota, aun sin presencia del rey.
3. Otros casos en la jurisprudencia inglesa
Los conflictos bélicos son situaciones propicias para la aplicación de la doctrina.
Durante la Iª Guerra Mundial se sucedieron casos vinculados al derecho de la

navegación, destaco los referidos a los buques Tamplin y Quito.
También durante la IIª Guerra Mundial debe recordarse el caso de Fibrosa Spolka de
1939. A ello deben sumarse situaciones planteadas a consecuencia de la Guerra Civil
Española, del conflicto del Canal de Suez de 1956, y durante la guerra entre Irán e Irak
en 1982.
Este último conflicto dio lugar al caso del buque Evia que involucró a la Empresa
Cubana de Fletes.
El buque Evia había sido fletado para embarcar en Cuba un cargamento de cemento
para su traslado a Irak. Al llegar al puerto de Irak realizó la descarga en dos días pero no
pudo dejar el puerto por causa del conflicto armado que se desencadenó el mismo día en
que concluyó la descarga. Seis meses quedó el buque sin poder hacerse a la mar y la
mayoría de la tripulación fue repatriada. Los armadores demandaron por cobro del flete
de los seis meses pero los fletadores resistieron la demanda sosteniendo que el contrato
se había frustrado. En la instancia arbitral, y en las judiciales que hubo, se juzgó que
había concurrido un supuesto de frustración de la causa fin del contrato que se había
producido a los 12 días de terminar la descarga, cuando ya la situación resultaba
insuperable.
Otros casos referidos a distintas embarcaciones también vinculados al mismo conflicto

bélico, concluyeron en que la frustración se produjo en distintas fechas (Ray).
4. La doctrina de la frustración de la causa fin del contrato en la legislación comparada
Empiezo por Puerto Rico. Cuando el gobierno del Estado Libre Asociado de Puerto
Rico, me distinguió encargándome elaborar varios Títulos y Capítulos del Proyecto de
Código Civil de Puerto Rico, propuse dos disposiciones que expresan:
Art. 224. — El acto jurídico debe tener causa lícita al momento de su celebración y
conservarla hasta su ejercicio.
La alteración sustancial de las circunstancias existentes al momento de la celebración,

priva de causa al acto otorgado en miras a la satisfacción de un interés que presupone
ostensiblemente la subsistencia de esas circunstancias al momento del cumplimiento.
Art. 225. — La falta de causa lícita coetánea a la celebración, vicia de nulidad al acto
jurídico.
Si al momento del cumplimiento del acto, la causa se frustra por razones no imputables
a las partes, el acto puede resolverse por decisión del perjudicado, o adecuarse las
prestaciones.
Tal Proyecto está a consideración de la Asamblea Legislativa de Puerto Rico y me

permito citarlo, no sólo porque refleja mi pensamiento sobre el instituto, sino
principalmente porque Puerto Rico pertenece al muy reducido grupo de países con
sistema jurídico mixto — 1 9 en la opinión de Vernon Palmer — y es el único en
América en el que confluye el common law con el subsistema continental español.
También — p or el mismo motivo, porque buscan sintetizar instituciones del common

law con las del derecho continental romanista — debo citar los trabajos preparatorios de
los proyectos europeos más recientes.
Tal el Contract Code de Harvey Mc Gregor que recibe la frustración sobrevenida en su

regla 591; a la regla N° 6.2.1. de UNIDROIT relativa al hardship o excesiva onerosidad
sobreviniente; al art. 102 del Proyecto de Código Europeo de Contratos de la Academia
de Iusprivatistas Europeos, de Pavía, y también su art. 97 relativo a la excesiva
onerosidad sobreviniente.
Sí, cabe lamentar, que el Draft of Common Frame of Reference (Borrador del Marco
común de referencia para el derecho europeo de los contratos), carezca de los dos
institutos que remedian el quiebre de la base objetiva del contrato. Me refiero a la
excesiva onerosidad sobreviniente y a la frustración de la causa fin del contrato.
5. La doctrina de la frustración de la causa fin del contrato en la Argentina
En la Argentina hay una tendencia marcada hacia la admisión del instituto, desde hace
20 años.
En 1991 en Buenos Aires se realizó la XIII edición de las Jornadas Nacionales de

Derecho Civil, que nuclea a todos los profesores de derecho civil, romano e
internacional privado de las universidades participantes. En esa oportunidad se propició
la recepción legislativa del instituto lo que se tradujo en la incorporación del art. 943 del
Proyecto de Reformas de 1987, lamentablemente vetado por el Poder Ejecutivo.
En el año 1993 se elaboraron dos Proyectos de reformas al Código Civil que se

refirieron al tema: el encargado por el Poder Ejecutivo a la Comisión creada por dec.
468/1992 en su art. 1204; y el elaborado a propia iniciativa por la H. Cámara de
Diputados de la Nación por medio de la llamada Comisión Federal en su art. 1200.
Se reiteró el intento en el Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina

en su art. 259.
Esto permite sostener que en la Argentina existe acuerdo en su recepción legislativa.
6. Comparación con instituciones análogas
Paso ahora a comparar la doctrina sobre la frustración de la causa fin del contrato, con
el caso fortuito, la excesiva onerosidad sobreviniente, la condición resolutoria y el
incumplimiento del plazo esencial.
6.1. Con el caso fortuito y fuerza mayor
Guarda una gran analogía con la frustración de la causa fin del contrato.
Sin embargo, la diferencia esencial, es que en la frustración es posible el cumplimiento,

mientras que en el caso fortuito o en la fuerza mayor es imposible cumplir. La
imposibilidad en el caso fortuito es material, fáctica.
En cambio, en la frustración de la causa fin del contrato, el hecho jurídico que altera el
contexto contractual no genera un obstáculo en el campo fáctico sino en la volición. El
acreedor deja de desear el cumplimiento porque aun si se cumpliese, la prestación
carecería del sentido buscado al contratar. La prestación es posible pero inútil, pues, por
la concurrencia del hecho frustrante, se pierde el interés que se buscaba satisfacer al
contratar.
Además, en la frustración de la causa fin del contrato, no es necesario que concurran los
seis recaudos que se exigen para la procedencia del caso fortuito. Me refiero al carácter
imprevisible, inevitable, ajeno al deudor, actual, sobreviniente, que se erige como
obstáculo insuperable para el cumplimiento; aunque algunos de tales recaudos — e n
realidad— son comunes a ambos institutos.
Pero la diferencia más importante es conceptual: la frustración de la causa fin del

contrato no constituye una exoneración de responsabilidad por incumplimiento, sino de
resolución por haberse perdido la causa fin que es un elemento esencial del contrato.
6.2. Con la excesiva onerosidad sobreviniente
La analogía es fuerte porque ambas instituciones surgen como remedio para situaciones
de quiebre de la base objetiva del contrato, lo que condujo que algunos autores
propiciasen la aplicación analógica de algunos de los recaudos, por ejemplo el carácter
bilateral del contrato.
Sin embargo lo primero que se advierte es que en la frustración se afecta la causa,

mientras que en la excesiva onerosidad sobreviniente sólo se afecta la magnitud de la
prestación. Se pierde la proporción entre el valor que se esperaba pagar o recibir y el
que se pretende recibir o pagar.
Mientras en la frustración del fin la prestación puede cumplirse sencillamente, pero es

inútil, en la excesiva onerosidad sobreviniente es útil pero de cumplimiento muy
gravoso.
Pero en definitiva en la excesiva onerosidad sobreviniente lo afectado es sólo la relación

entre valores económicos. Por eso es que puede inhibirse la resolución readecuando los
valores, lo que no es posible en la frustración porque la causa concurre o no lo hace.
Por mi parte, aun reconociendo que ambos institutos comparten la defensa de la base
objetiva del contrato, no veo inconveniente alguno en que la doctrina sobre la
frustración de la causa fin del contrato se aplique a un contrato unilateral, en el que la
causa común, conocida y aceptada por el otro contratante, no parece que merezca menos
respeto que la adjunta a un contrato bilateral.
6.3. Con la condición resolutoria
Comparando la doctrina de la frustración con la condición resolutoria, advierto que la

condición — e n primer lugar— es una modalidad de las obligaciones de origen
contractual, y por ende puede o no concurrir en un contrato. No es igual con la causa fin
cuya existencia es requisito para la existencia misma del contrato.
Hay contratos con obligaciones puras y simples, sin modalidad alguna, pero no hay
contrato sin causa fin.
La condición — e n segundo término— en cuanto modalidad de los actos jurídicos, se

expone en forma expresa, lo que no suele ocurrir con la causa fin, común a la voluntad
de ambas partes, que surge muchas veces de las negociaciones precontractuales.
Finalmente los efectos son disímiles, pues la condición resolutoria cumplida extingue el
contrato como si nunca hubiese existido, lo que no acontece en la frustración de la causa
fin del contrato que en caso de suceder autoriza la subsistencia de los efectos cumplidos.
La confusión suele originarse en que una misma circunstancia puede erigirse por las
partes como causa fin y pactarse como condición resolutoria.
6.4. Con el incumplimiento del plazo esencial
También el plazo es una modalidad de la obligación contractual y puede concurrir o no

hacerlo mientras que la causa fin siempre debe existir para que pueda haber contrato.
Hay sin embargo una diferencia más importante entre ambos institutos. Consiste en que
en caso de acordarse un plazo esencial, y no cumplirse, no existe resolución, sino que
directamente eso constituye un incumplimiento del contrato que otorga derecho al
acreedor a recibir resarcimiento de todos los daños sufridos. En cambio, si se malogra la
causa fin antes del cumplimiento, y tal quiebre es ajeno a las partes, no nace el derecho
a resarcir.
7. Requisitos de aplicación
Para aplicar con éxito la teoría de la frustración de la causa fin del contrato deben
reunirse los siguientes requisitos.
7.1. Que el contrato al que se aplique sea bilateral, oneroso y conmutativo
La doctrina exige, por analogía con la excesiva onerosidad sobreviniente en razón que
ambos institutos afrontan el desequilibrio o el quiebre de la base objetiva del contrato,
varios recaudos para la procedencia del instituto (De Lorenzo, Freytes).
El primero de los requisitos es que el contrato al que se aplique sea bilateral, oneroso y
conmutativo.
Sin embargo, en derecho argentino, en el que sólo se puede aplicar la teoría de la

imprevisión a los contratos bilaterales, onerosos y conmutativos, merecen hacerse al
menos dos acotaciones: primero que la propia letra del art. 1091 del Código Civil y
Comercial referido a la imprevisión admite su procedencia en los contratos aleatorios en
la medida que la desproporción sea ajena al álea propia del contrato. Y en segundo
lugar, que desde su recepción legislativa en el año 1968 la doctrina argentina viene
señalando que no hay motivo alguno para excluir de la aplicación de la teoría de la
imprevisión a los contratos gratuitos, postura que aparece ahora recibida en el art. 1091
del Proyecto de Código Civil y Comercial (Nicolau, King y Silvestre).
Es que si se admite la frustración por haberse quebrado la base objetiva del contrato,
nada importa qué tipo de contrato sea, porque todos tienen causa fin.
Por los mismos motivos no me parece procedente exigir que el invocante esté exento de
mora. Debo destacar en este punto que la jurisprudencia argentina al término del
período de gran inflación que cesó a principios de 1991 actualizaba obligaciones
dinerarias medie o no mora del deudor.
7.2. Aplicación a los contratos conexos
Está prevista en el art. 1075 del Código que dispone: " Efectos. Según las
circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de
incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones
ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se
aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad
económica común " .
7.3. Que el contrato sea de cumplimiento diferido
También se requiere (Brebbia) que el contrato sea de cumplimiento diferido, sea por
tener un plazo suspensivo, sea por ser de tracto sucesivo. En todo caso, debe permitirse
abrir la ventana temporal necesaria para que el evento ajeno a las partes pueda
producirse y malogre la causa.
7.4. Que el contrato tenga una causa fin
La aplicación de esta doctrina asume que el contrato tiene una causa fin. Por fin del
contrato debe entenderse — e n opinión de Díez- Picazo— el propósito a que el contrato
sirve dentro de la vida real, vale decir, el resultado empírico o práctico que en orden a
los propios y peculiares intereses se pretende alcanzar" .
Sin embargo explicar en qué consiste la causa fin derivaría invariablemente en la

necesidad de distinguir la causa fin del objeto del contrato, para acabar
irremediablemente en dos posturas marcadamente diferenciadas: causalismo o
anticausalismo , según se admita o no, la existencia de la causa fin como requisito
esencial de los contratos.
Más sencillamente, yo tengo por cierta la explicación que efectuó Llambías al enseñar
que en un contrato de locación de inmueble para prostíbulo — p or ejemplo — la causa
consiste en ejercer la prostitución que es una causa fin ilícita e invalidante en la
Argentina, y el objeto es el inmueble. Sin embargo, reconozco que ése es un caso
extremo y que en muchísimos otros supuestos la diferencia es difícil de explicar.
Una manera eficaz de soslayar la dificultad es distinguir — c omo explica Brebbia —

entre causa fin inmediata y objetiva que es común a toda una misma categoría de
contratos — d e cambio, de liberalidad etc. — y una causa fin mediata y subjetiva
formada primero por los " motivos " — q ue se refieren al pasado y explican por qué se
decide contratar y con qué alcance — y en segundo término por los móviles que se
refieren al futuro en el deseo del contratante, es decir para qué contrata.
Y, desde luego que, si dos o más contratos se encuentran vinculados por su causa, que
los constituye en conexos, la frustración de la causa en uno de ellos afecta a la
subsistencia de los demás (De Lorenzo).
En el derecho inglés el tema parece ser un poco más sencillo porque refieren el instituto
al elemento consideration que difiere de nuestra causa fin, y, por ende, es ajeno a este
debate.
7.5. Que esa causa haya sido incorporada al contrato
También se exige que la causa fin esté incorporada al contrato, que es la única manera
de integrarla a su base objetiva. Y para estar incorporada a la base objetiva del contrato,
obviamente, debe ser conocida o resultar cognoscible por el otro contratante.
No es necesario que esté incorporada en forma expresa como cláusula contractual,

aunque si lo estuviese, es claro que no debe estar prevista como condición resolutoria
pues el efecto en caso de cumplirse sería muy diferente.
7.6. Que se frustre dicho fin
También es requisito de procedencia que se frustre dicho fin. Es decir que se malogre el
fin del contrato. Frustración es en expresión de Morello el supuesto en el cual el
contrato válidamente constituido no ha llegado a su fin debido a la irrupción en su
desarrollo de un hecho sobreviniente que derivó en la imposibilidad relativa de
cumplimiento...
Debe entenderse que imposibilidad relativa de cumplimiento no significa imposibilidad

fáctica de realizar la prestación, sino imposibilidad absoluta de obtener el fin buscado,
aunque se realice la prestación.
7.7. Que la frustración se origine en un hecho ajeno a las partes
Se exige también la ajenidad en la producción del evento frustrante. Es decir, que haya
una desnaturalización de la base objetiva del contrato sin que tal quiebre pueda ser
imputable a la actividad de las partes.
En los casos en los que la finalidad es propia de uno de los contratantes y aceptada por
el otro, si el evento frustrante es imputable a la actividad del deudor de la prestación, el
evento configuraría incumplimiento; y si es imputable a la propia actividad del sujeto
que erigió su móvil en la causa fin común del contrato, se aplicaría el brocardo nemo
auditur propriam turpitudinem allegans.
En ninguno de ambos supuestos podría aplicarse la doctrina sobre la frustración de la

causa porque es inexcusable que la producción del evento no resulte imputable a
ninguno de los contratantes.
7.8. Que la frustración sea definitiva y no meramente temporal
Resolver el contrato es un efecto que sólo puede asumirse ante un evento definitivo.
Por ello la frustración de la causa fin del contrato si sólo tiene un efecto temporario no
habilita la aplicación de la doctrina, salvo desde luego que ese retardo afecte un plazo
esencial como lo propone el Restatement of Law. Contracts, del American Law
Institute.
7.9. Que no impida el cumplimiento del contrato
Un último requisito es de carácter negativo. El evento frustrante de la causa fin del

contrato no debe impedir el cumplimiento material de la prestación debida, por la
sencilla razón que en caso contrario — s i lo impidiese — sería un supuesto de caso
fortuito o de fuerza mayor.
8. Efectos de la aplicación del instituto
Paso a referirme ahora a los efectos, tanto a los vinculados a la implementación del
instituto, como los atinentes a la eficacia del contrato, y la suerte de las prestaciones
pendientes y cumplidas.
8.1. Invocación por la parte afectada
La parte afectada debe invocar la doctrina. Aunque en Gran Bretaña se resolvía de pleno
derecho sin mediar voluntad de las partes (Ray) en nuestro sistema jurídico debe ser
invocada por las partes que son las únicas que saben de la causa fin común, en particular
por aquella a la que se reclama el cumplimiento.
Por el mismo motivo, en mi opinión tampoco procede su aplicación de oficio por el

juez.
8.2. Resolución del contrato
La resolución del contrato constituye la única reacción posible. Es lo que diferencia este
instituto de la excesiva onerosidad sobreviniente, en la que el reajuste de las
prestaciones es la consecuencia primigenia, por aquello del principio de conservación de
los actos jurídicos.
Además, el caso fortuito es una mera causal de exención de responsabilidad del deudor
por quiebre de la relación causal entre la actividad del deudor y el incumplimiento; en
cambio en la frustración de la causa fin del contrato, se llega a la ineficacia por
supresión de la utilidad buscada por ambas partes o por una y aceptada por la otra
(Stiglitz).
8.3. Hay ausencia de resarcimiento
La resolución por frustración de la causa fin del contrato obsta a la pretensión de

resarcimiento. Esta consecuencia se sigue de la ajenidad del evento frustrante. Aunque
no consiste en una mera causal de exoneración del incumplimiento, produce a este
respecto el mismo efecto que el caso fortuito. No habrá resarcimiento.
8.4. Suerte de las prestaciones cumplidas
En orden a la suerte de las prestaciones debe distinguirse entre las ya cumplidas y las
pendientes.
Las ya cumplidas, como la ineficacia carece de efecto retroactivo, quedarán firmes.
8.5. Suerte de las prestaciones pendientes
En cambio, las prestaciones pendientes no deberán cumplirse ni pueden reclamarse. Me

refiero a las prestaciones equilibradas, es decir a aquellas que cuentan con
contraprestación.
Excluyo a las prestaciones huérfanas de contraprestación. De modo que si alguna

prestación fue cumplida antes del quiebre de la base objetiva del contrato por
frustración de su causa fin, y su contraprestación no se encuentra cumplida, puede
repetirse y deberá devolverse.
De la misma manera, si alguna de las partes efectuó algún gasto en cumplimiento del
contrato que no podrá cumplirse, deberá restituirse lo gastado.
Finalmente, si se entregó algún adelanto a cuenta de una prestación, su dador puede

repetirla y quien lo haya recibido deberá restituirlo. Esto último es lo que sucedió en la
causa Fibrosa Spolka en Gran Bretaña en el año 1939. Ese año una empresa inglesa
vendió a Fibrosa Spolka de Polonia una máquina por la que recibió 1000 libras en
concepto de adelanto. Pero el pago total y la entrega nunca pudieron realizarse, pues
inmediatamente se produjo el evento que fracturó la base objetiva del contrato que fue,
nada más y nada menos, que el comienzo de la IIª Guerra Mundial a consecuencia de la
invasión de Polonia por las fuerzas alemanas. En tal oportunidad los jueces ingleses
ordenaron que la empresa inglesa devolviese a Fibrosa Spolka las 1000 libras recibidas.
Años más tarde, en 1943 Gran Bretaña dictó una ley — L aw Reform (Frustr ated
contracts ) Act, 1943 — (Ray; Puig Brutau) recibiendo la doctrina de la sentencia
recaída en el caso Fibrosa. A partir de esa ley se podían declarar frustrados los contratos
bajo jurisdicción inglesa con los siguientes efectos: a) se recupera lo pagado con
anterioridad de la frustración; b) si hubo gastos se puede ordenar que se retenga ese
dinero o que se cobre una suma compensatoria según quien sea el que pagó los gastos;
c) si una parte un beneficio valuable debe compensar a la otra en la medida de ese
beneficio; d) no se aplica el instituto si se pacto en contrario.
8.6. Interpretación restrictiva
El último efecto que referiré es la interpretación restrictiva que debe darse al instituto.
En Gran Bretaña, durante siglos campeó la regla del cumplimiento a ultranza y recién
luego de los Casos de la Coronación empezó a abrirse paso esta doctrina. Por ende, por
ser de excepción su interpretación debe ser restrictiva.
En nuestro medio — a plicando derecho continental romanista— a los contratos les

cabe el principio de conservación de los actos jurídicos por lo que cualquier incidencia
tendiente a privarles de efecto, también debe ser de interpretación restrictiva.
La frustración de la causa fin del contrato es una medida protectiva que como tal
corresponde aplicar a la parte débil del contrato, tal como lo señaló la Corte Suprema de
Justicia de la República Argentina al negársela a una persona jurídica que toma un
préstamo de cuatrocientos cincuenta mil dólares (U$S 450.000).
III. Jurisprudencia
1. El instituto es de creación jurisprudencial (Juzg. de 1ª Inst. de Circuito Judicial Nro.

26 de San Javier, 7/8/2009, LL Litoral, 2010 [febrero], 109).
2. La frustración del fin del contrato presupone la insubsistencia del propósito impulsor
inicialmente considerando como la " razón " o el " sentido " para contratar, lo que
implica que las partes confiaron en el mantenimiento de los motivos durante el curso del
contrato y hasta su extinción. Las circunstancias sobrevinientes deben proyectarse sobre
el resultado o finalidad, de manera que malogren el motivo que impulsó a contratar, al
punto que desaparezca el interés o utilidad en la subsistencia del contrato ( CNCiv .,
sala A, 27/3/1995, ED, 167 - 213).
3. Tratándose de un mutuo hipotecario celebrado entre particulares en el que el deudor

tiene comprometida su vivienda única y familiar, y el acreedor conoce el motivo de la
contratación, debe aplicarse el instituto de la frustración del fin del contrato, en virtud
del cual el juez se encuentra autorizado a revisarlo para lograr que el acreedor obtenga
la natural satisfacción de su crédito con el límite del razonable cumplimiento de aquella
finalidad (del voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni) (CSJN, 15/3/2007, LA LEY,
2007 - B, 415, Sup. Esp. Pesificación de Créditos Hipotecarios 2007 [marzo], 62,
Fallos: 330:855).
4. Al no adecuarse la extinción contractual a ninguno de los institutos previstos por la

legislación se acudió al contenido y nota del art. 1200 del Código Civil, recurriendo a
una correcta aplicación de la frustración del fin del contrato, a favor de la cual se ha
abierto camino a través de la jurisprudencia y de proyectos de reforma del Código Civil
( CNCiv ., sala D, 31/10/2005, ED, 216 - 465, LA LEY, 2006 - E, 600, con nota de
Casas de Chamorro Vanasco).
5. Se rechazó la frustración solicitada por una persona jurídica que toma un préstamo de
cuatrocientos cincuenta mil dólares (U$S 450.000) (CSJN, LA LEY, 2008 - B, 43).
6. Se decidió aplicar la doctrina al contrato de aparcería en el que la falta de agua en el

campo arrendado impidió su explotación agropecuaria, pues la explotación ganadera
exige continuidad y regularidad en la provisión de agua para la subsistencia de los
animales y aunque la sequía no se haya prolongado durante toda el período del contrato
( CNCiv ., sala F, 25/4/1996, LA LEY, 1997 - D, 342).
7. La frustración del fin del contrato presupone la insubsistencia del propósito impulsor
inicialmente considerado como la razón o el sentido para contratar. Así, las
circunstancias sobrevinientes deben proyectarse sobre el resultado o finalidad, de
manera que malogren el motivo que impulsó a contratar, al punto que desaparezca el
interés en la subsistencia del contrato. También es requisito de procedencia de la
doctrina de la frustración del fin del contrato que las circunstancias que inciden sobre la
causa, conocida o conocible, no hayan sido provocadas por ninguna de las partes de la
relación sustancial ( CNCiv ., sala F, 25/4/1996, LA LEY, 1997 - D, 342).
8. El acontecimiento que da lugar a la frustración del fin del contrato, si bien es

sobreviniente e imprevisible, no ocasiona la imposibilidad total y definitiva de la
prestación, como ocurre en el caso fortuito. Por el contrario, la prestación es posible,
pero el acreedor ha perdido interés en su cumplimiento porque para él se ha frustrado la
causa fin o razón de ser del contrato, elemento esencial de éste ( CNCiv ., sala F,
25/4/1996, LA LEY, 1997 - D, 342).
9. El fin del contrato es el propósito básico de una de las partes, conocido y aceptado
por la otra, de manera tal que se objetiva y se convierte en fin para ambas partes. No es
necesario que la finalidad en cuestión se haya convertido en contenido del contrato por
encontrarse mencionada expresamente, pero sí que haya sido tenida en cuenta por
ambas partes al determinar tal contenido y manifestarse, al menos, mediatamente en el
mismo ( CNCiv ., sala F, 25/4/1996, LA LEY, 1997 - D, 342).
10. Un padre contrató con una confitería la prestación de servicio de lunch para la fiesta
de casamiento de su hija, y pagó la totalidad del precio, pero luego, los novios
desistieron de celebrar la boda, lo que le fue comunicado a la confitería demandada con
una antelación de 15 días. Lo interesante es que la solicitud del padre prosperó porque
no fue él quien desistió de contraer matrimonio (C1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª,
30/7/1987, cit. por Stiglitz, Rubén S., JA, 1998 - II - 937).
11. Alerces SRL organizó un shopping donde tenía previsto incorporar comercios
diversos, en particular, algunos que impulsaban a los visitantes a permanecer en el sitio,
porque proporcionaban entretenimientos, salas de cine, restaurantes etc. La permanencia
en el shopping , de alguna manera promovía el consumo, pues el visitante concurriría a
disfrutar del esparcimiento y, a veces por comodidad y otras por tentación, haría otras
compras en los otros comercios del shopping. Carrefour Argentina esperando recibir las
ventajas que proporcionaba el emprendimiento alquiló un gran local dentro del
shopping. Sin embargo Alerces no logró interesar a empresarios del rubro de
entretenimientos y gastronómicos de modo que el shopping estaba organizado y
funcionado pero la gente concurría sólo a efectuar una adquisición determinada y
concluida la compra se retiraba. Así las cosas, Carrefour concluyó que lo que recibía no
era lo que satisfacía la causa fin del contrato de locación del inmueble, por lo que entró
en un conflicto con su arrendador que luego desembocó en el juicio. Allí claramente se
malogró la finalidad económica perseguida, que no sólo era conocida y aceptada, sino
incluso promovida por el organizador del centro de compras, arrendador del local. En
conclusión la Cámara de Apelaciones resolvió el contrato invocando la doctrina de la
frustración de la causa fin del contrato ( CNCiv ., sala M, 13/10/1997, LA LEY, 1998 -
E, 566).
12. La Ley de Defensa del Consumidor no pone al estado de mora del comprador como
valla, obstáculo o impedimento alguno para pedir la resolución del contrato, como sí lo
hace el art. 1204 del Código Civil— e n el caso, se consideró de aplicación el art. 10 bis
de la ley 24.240 al caso de resolución, por frustración del fin del contrato celebrado
entre la actora y una cooperativa de vivienda — , pues se está ante un régimen legal
distinto, en el cual se privilegia la defensa del sujeto consumidor ante los abusos de los
vendedores o proveedores (CCiv., Com. y Minería San Juan, sala I, 18/3/2008, LL Gran
Cuyo, 2008 [julio], 600).
13. La diferencia entre la teoría de la frustración del fin del contrato — e n el caso,
invocada por un productor de cigarrillos como causal de rescisión de un contrato de
distribución — y el caso de fuerza mayor reside en que la primera afecta al sentido de la
prestación o a la causa fin del acuerdo, motivando que ella, pudiendo ser cumplida
pierda su razón de ser, mientras que la segunda imposibilita el cumplimiento de las
obligaciones contractualmente convenidas ( CNCom ., sala D, 22/5/2001, LA LEY,
2001 - F, 423, RCyS, 2001 - 535, con nota de Carlos Molina Sandoval, DJ, 2002 - 1 -
102, Colección de Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales - Director:
Ricardo Luis Lorenzetti, LA LEY, 2005, 188).
14. La frustración del fin del contrato es admisible en nuestro derecho como causal de
rescisión del vínculo — e n el caso fue invocada por una productora de cigarrillos como
causa de rescisión de un contrato de distribución — cuyo cumplimiento o continuación
de cumplimiento ha perdido sentido y razón de ser por haber sobrevenido hechos de
ciertas características que generan una nueva situación distinta a la existente al tiempo
de la celebración del contrato (arts. 1604 inc. 4°, 1522 y 1772, Cód. Civil) ( CNCom .,
sala D, 22/5/2001, LA LEY, 2001 - F, 423, RCyS, 2001 - 535 con nota de Carlos
Molina Sandoval, DJ, 2002 - 1 - 102).
15. Es improcedente la invocación de la frustración del fin del contrato como causa
justificante de la rescisión abrupta de un convenio de distribución de cigarrillos
efectuado por la productora y sustentado en que la conducta de su competidora la obligó
a modificar su sistema de comercialización — e n el caso, dicha competidora convirtió
en exclusivos a algunos distribuidores prescindiendo del resto — , si no acreditó la
imposibilidad económica o comercial de mantener a la actora durante el tiempo
necesario para preavisarla de la futura ruptura del vínculo ( CNCom ., sala D,
22/5/2001, LA LEY, 2001 - F, 423, RCyS, 2001 - 535 con nota de Carlos Molina
Sandoval, DJ, 2002 - 1 - 102).
Art. 1091.— Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o

permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa,
por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es
afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por
acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación.
Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas
obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna
excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.
El instituto denominado teoría de la imprevisión o revisión de los términos económicos

del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, se incorporó al Código Civilde
Vélez por la reforma de la ley 17.711 en el año 1968.
Los fundamentos expuesto por la Comisión de Reformas no menciona en particular

ningún antecedente, pero es indudable que el art. 1091 recibe casi cincuenta años de
doctrina y jurisprudencia en la aplicación del instituto.
Los cambios introducidos provienen del Proyecto de Código Civil de 1998 para la
República Argentina en sus arts. 1060 a 1062 que proponían:
Art. 1060. — Imprevisión. Si, en un contrato conmutativo de ejecución diferida o

permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa,
en términos que resultan irrazonables o inicuos, por una alteración extraordinaria de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a
las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear
extrajudicialmente, o pedir ante un tribunal, por acción o como excepción, la rescisión
total o parcial del contrato, o su adecuación.
Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas
obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna
excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.
Art. 1061. — Funcionamiento. Si una parte pretende la rescisión, la otra puede

impedirla ofreciendo la adecuación de las prestaciones.
Si una parte pretende la adecuación del contrato, la otra puede requerir la rescisión.
El tribunal determina la procedencia de la rescisión total o parcial, o de la adecuación,

tomando en cuenta la índole del contrato, los motivos o propósitos de carácter
económico que tuvieron las partes al celebrarlo, y la factibilidad de su cumplimiento. La
adecuación debe procurar el reajuste equitativo de las prestaciones convenidas.
Cuando el tribunal dispone la rescisión parcial o la adecuación debe facultar a la parte

que no las requirió u ofreció para optar por rescindir totalmente el contrato. La
declaración rescisoria debe ser formulada en el expediente en el que tramita el proceso,
dentro del plazo de quince (15) días.
Art. 1062. — Disposiciones comunes a los tres artículos anteriores. Lo establecido en

los tres artículos anteriores rige salvo estipulación o disposición legal en contrario.
Se aplica, en su caso, lo previsto en los artículos 1043 a 1045, para la extinción del
contrato por rescisión unilateral. No procede la reparación de daños, salvo que haya sido
pactada.
El Código ahora vigente carece de mención al instituto en sus Fundamentos por lo que
parece oportuno exponer los del Proyecto de 1998 en su Fundamento 181, que expresa:
" En la regulación de la imprevisión se han hecho algunos ajustes. La onerosidad de la

prestación debe serlo en términos que resulten irrazonables o inicuos. El perjudicado
tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o a pedir ante un tribunal, por acción o
como excepción, la rescisión total o parcial del contrato, o su adecuación (igual regla se
aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones,
resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente
onerosa por causas extrañas a su álea propia). Si una parte pretende la rescisión, la otra
puede impedirla ofreciendo la adecuación de las prestaciones; si una parte pretende la
adecuación del contrato, la otra puede requerir la rescisión. El tribunal determina la
procedencia de la rescisión total o parcial, o de la adecuación, tomando en cuenta la
índole del contrato, los motivos o propósitos de carácter económico que tuvieron las
partes al celebrarlo, y la factibilidad de su cumplimiento; la adecuación debe procurar el
reajuste equitativo de las prestaciones convenidas.
Cuando el tribunal dispone la rescisión parcial o la adecuación debe facultar a la parte

que no las requirió u ofreció para optar por rescindir totalmente el contrato. La
declaración rescisoria debe ser formulada en el expediente en el que tramita el proceso,
dentro del plazo de quince días.
La exigencia de que la excesiva onerosidad resulte irrazonable o inicua resulta del

Código Civil holandés de 1992 (artículo 6.258 - 1). La acción por adecuación del
contrato fue apoyada por la doctrina y por la jurisprudencia dominantes, y surge de
varios antecedentes (Código Civil portugués de 1967, artículo 437, inciso 1; Código
Civil peruano de 1984, artículo 1440; Proyecto de Código Único de 1987, artículo 1198;
Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993, artículo 1199;
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, artículo 899]). La dependencia de los motivos o
propósitos de carácter económico que tuvieron las partes al celebrarlo, y de la
factibilidad de su cumplimiento, fue prevista por el Proyecto del Poder Ejecutivo de
1993 (artículo 899).
La posibilidad que se le otorga a la parte que no optó por la rescisión parcial ni por la
adecuación del contrato de preferir su extinción total, coincide con el criterio del Código
Civil holandés de 1992 (artículo 6.260.2), y tiene su razón de ser en que, cuando el
tribunal pone manos en el contrato para declarar su rescisión parcial o para adecuarlo,
desarticula lo convenido. Es razonable que la parte a quien se le impone esta
desarticulación tenga derecho a retirarse del contrato afectado por la excesiva
onerosidad sobreviniente, y obtener su extinción total " .
II. Comentario
1. Inclusión de los contratos gratuitos
A diferencia del Código de Vélez el nuevo Código no exige que el contrato sea oneroso,
de modo que ante esa omisión queda habilitada la aplicación del instituto también a los
contratos gratuitos.
Esta modificación ya se vislumbraba desde el III Congreso Nacional de Derecho Civil

en 1961 cuando Acdeel Salas criticó la exclusión que dejaba " fuera " del instituto a la
donación, al mandato sin remuneración, a la fianza, al depósito gratuito, al mutuo civil,
al comodato, y a la renta periódica o vitalicia gratuita (Alterini, Llambías, Spota - Leiva
Fernández). En esa oportunidad, Eduardo Busso sostuvo que no existe razón que
justifique que quien haya obrado con liberalidad sea tratado en forma más gravosa que
quien actuó con una finalidad onerosa (Lavalle Cobo, Ibáñez). En el mismo sentido se
pronunciaron L lambías y Borda.
Por mi parte en los Fundamentos del Proyecto de Código Civil para el Estado Libre
Asociado de Puerto Rico expresé " Es irrelevante que el contrato sea oneroso o gratuito,
porque es tan injusto que quien deseó efectuar una donación deba cumplirla a un valor
excesivo, como si se tratara de un contrato oneroso. (Conf. art. 1468 del Código Civil,
italiano).
La postura contraria, que sostenía la letra del derogado art. 1198 fundada en que la
razón del instituto es la equivalencia de las prestaciones fue defendida por López de
Zavalía y Mosset Iturraspe.
El art. 1091 ha zanjado esta cuestión con justicia y buen criterio.
2. Supuestos con culpa o mora del perjudicado
El art. 1198 del Código de Vélez disponía: " No procederá la resolución, si el

perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora " . Es decir que si el
perjudicado — d emandante— había actuado con culpa en la producción del evento
dañoso no podía invocar el instituto, o al menos no hacerlo con éxito. Igual conclusión
se seguía de su condición de moroso porque la mora ponía a su carga los perjuicios
sufridos (art. 508 del Código derogado).
El nuevo Código vigente no incorporó esa regla en forma expresa. Pero requiere que la
causa de la alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la
celebración sobrevenga por causas ajenas a las partes. Esta expresión abarca el concepto
de culpa. La alteración extraordinaria no será ajena a la parte si está incursa en culpa.
Pero la culpa — a demás de obstar al carácter de " ajenidad" en la producción del

evento desequilibrante— también pone en cabeza de quien actuó con culpa las
consecuencias del caso fortuito. El que actuó con culpa responde por las consecuencias
fortuitas en los términos del art. 1733 inc. d).
Por otro lado la mora hace al deudor responsable también del caso fortuito, que en la
excesiva onerosidad sobreviniente es el evento imprevisto que altera gravemente la
ecuación económica del contrato a no ser que esa mora sea indiferente para la
producción del daño (art. 1733 inc. c del Código Civil y Comercial). Es decir que sea
irrelevante, v.gr. por ser posterior a la producción del evento imprevisible.
3. Planteo extrajudicial
Se introdujo en el art. 1091 una referencia a la posibilidad de solicitar el reajuste o

resolución por vía extrajudicial. Tal posibilidad siempre existió porque en definitiva
ambas pretensiones son derecho disponible como lo expresaba el art. 1062 del Proyecto
de Código Civil de 1998 para la República Argentina.
4. Admisión de la acción autónoma de adecuación de los términos del contrato
En el Código de Vélez la iniciativa para pretender el reajuste la tenía del demandado por
resolución, quien podía resistir la acción, allanarse o peticionar el reajuste. Pero el
demandante perjudicado por el evento imprevisto y dañoso sólo podía demandar la
resolución.
Esa situación generó que gran parte de la doctrina resistiese la solución y propiciase el
reconocimiento de una acción de reajuste en cabeza del demandante.
Por autorizar tal acción se pronunciaron Alterini, Caramelo Díaz, en Stiglitz, Casiello,
Flah y Smayevsky, Lavalle Cobo; Morello - Troccoli, Mosset Iturraspe. En contra,
sosteniendo la literalidad del derogado art. 1198 lo hicieron: Abatti y Rocca, Belluscio,
Bustamante Alsina, De Abelleyra, López de Zavalía, Masnata y Vázquez. (Puede verse
una excelente reseña de legislación comparada, posturas y argumentos en De Lorenzo -
Tobías ).
Por nuestra parte entendimos " que aun la parte que sufre la excesiva onerosidad de su
prestación puede exigir, ya no la resolución contractual, sino el reajuste razonable o "
equitativo " de la contraprestación para mantener el equilibrio contractual, dado que la
resolución es una facultad o derecho potestativo, y puesto que las convenciones, como
pasamos a indicarlo, se celebran para ser cumplidas (Spota — Leiva Fernández). Y
porque es la conclusión más ajustada al principio de conservación de los actos jurídicos
a la par que no cabe sino reconocer que si el perjudicado puede demandar la resolución
— q ue es el remedio de mayor envergadura — también puede peticionar el de menor
consecuencias.
El Código vigente autoriza expresamente al demandante a instaurar la acción de reajuste
que denomina de " adecuación del contrato " .
5. Rescisión parcial del contrato
El art. 1091 autoriza la resolución parcial del contrato peticionado por vía de acción o
de excepción. Sigue en ello a lo propuesto en el art. 1060 del Proyecto de Código Civil
de 1998 para la República Argentina.
Es — n uevamente — el principio de conservación de los actos jurídicos aplicado al

acto jurídico bilateral llamado contrato.
Sin embargo puede ocurrir que la pretensión de rescisión parcial incoada por el
demandante resulte económicamente inaceptable por el demandado que sin embargo
sólo podría resistirla solicitando el reajuste.
Por eso el Proyecto de 1998 recibió la posibilidad prevista por el Código Civil holandés
de 1992 (art. 6.260.2), y propuso en su art. 1061 " ...Cuando el tribunal dispone la
rescisión parcial o la adecuación debe facultar a la parte que no las requirió u ofreció
para optar por rescindir totalmente el contrato " . Lo que se comprende porque sólo las
partes son verdaderos jueces de la conveniencia del negocio, ya que en muchos casos
puede ser preferible para el emprendimiento negocial la resolución total a la parcial.
6. Incorporación de tercero interesado
Siguiendo al Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina el art. 1091
prescribe que " Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o
asignadas obligaciones, resultantes del contrato " .
Debe entenderse que se trata de un tercero interesado, v.gr. el beneficiario en el contrato

oneroso de renta vitalicia que sin ser parte en el contrato padece las consecuencias del
evento dañoso e imprevisible.
7. Pauta para valorar la previsibilidad del evento
Hubiese sido conveniente una remisión al art. 1725 para graduar la previsibilidad del
evento.
El concepto de previsibilidad del evento dañoso adecua a las características del sujeto
perjudicado. Para juzgar la previsibilidad debe atenderse al mayor deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las circunstancias (Messineo), conforme a la regla
establecida en el art. 1725 (coincidente con lo que preveía el art. 902 del Código
derogado), en tal sentido se ha ponderado en diversos pronunciamientos la calidad de
comerciante, de abogado, de operador con bancos en el extranjero (Leiva Fernández).
III. Jurisprudencia
1. El art. 1198 del Código Civil no concede una acción de revisión del contrato para el
supuesto de excesiva onerosidad sobreviniente, previendo únicamente que la mejora
equitativa pueda ser ofrecida por la otra parte (CSJN, Fallos: 315:790; LA LEY, 1992 -
C, 491; JA, 1992 - IV - 166).
2. La CSJN, 21/5/2002, LA LEY, 2002 - F, 726; DJ, 2002 - 3 - 942, rechazó un recurso
extraordinario dejando firme un fallo de la CFed. Mar del Plata que admitió la
procedencia de la acción autónoma de revisión.
3. Cabe rechazar la acción de revisión contractual basada en la teoría de la imprevisión,

pues el art. 1198 del Cód. Civil condiciona la posibilidad de reajustar el precio pactado
en un contrato — e n el caso, venta de un paquete accionario — a que la otra parte
impida la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos de aquél, razón por
la cual no es posible invocar la citada norma si quien peticionó el reajuste no requirió la
resolución ni la contraparte efectuó dicho ofrecimiento ( CNCom ., sala C, 1/9/2005,
LA LEY, 7/2/2006).
4. La facultad revisoria del contrato no puede ser admitida judicialmente cuando media
expresa oposición de otro contratante en tanto, ello importaría erigir a los jueces en
intérpretes del interés de las partes, desconociendo el principio de autorregulación de los
intereses privados ( CNCom ., sala C, 1/9/2005, LA LEY, 7/2/2006).
5. La ausencia de norma habilitante que permita sustentar el derecho del perjudicado a

demandar la revisión o modificación del contrato, no resulta soslayable a través de lo
reglado por el art. 1069, párr. 2° del Cód. Civil en cuanto autoriza a los jueces a la
reducción equitativa de las indemnizaciones por daños, de admitirse su aplicabilidad en
materia contractual. En efecto, es inequívoco que la posibilidad de reducción
establecida por la citada norma requiere que el deudor se encuentre en una situación de
penuria económica, y en cambio, la excesiva onerosidad está legalmente referida a una
situación objetiva, y no ha de mensurarse por el costo intrínseco de la prestación, por lo
que no concierne examinar al juez si el desequilibrio sobreviniente es tolerable o no
para un contratante directo, pudiendo concluirse que la prestación es excesivamente
onerosa por sí misma y no en relación con determinado deudor ( CNCom ., sala C,
2/4/1985, LA LEY, 1985 - C, 361).
6. De acuerdo con los claros términos del art. 1198 del Cód. Civil, la ley sólo confiere a
la parte perjudicada la posibilidad de obtener su liberación mediante el ejercicio de la
acción resolutoria, lo que excluye la procedencia de una acción autónoma por revisión o
recomposición del contrato ante la inexistencia de regla legal que así lo autorice. De allí
que resulte improcedente adoptar, por vía de interpretación judicial, soluciones distintas
a la introducida por el art. 1198 del Cód. Civil, como remedio de aplicación excepcional
para conjurar el problema de la imprevisión ( CNCom ., sala E, 10/5/1989, LA LEY,
1989 - D, 240).
7. Cabe recordar, en este aspecto, que el comerciante reviste un carácter profesional que
le da una capacidad para los negocios de la que carece el denominado " hombre de la
calle " y por tanto su conocimiento respecto de la evolución del mercado cuando se
manifiestan signos de alto riesgo, toma de antemano las medidas tendientes a conjurar
tal estado de cosas, cuando no se aprovecha del mismo para obtener ventajas ( CNCom
., sala B, 17/9/1987, LA LEY, 1988 - A, 237).
8. Aun la orientación doctrinal que admite frente al art. 1198, 2ª par. del Cód. Civil
(Adla, XXVIII - B, 1799), que el perjudicado pueda peticionar la revisión de la relación
jurídica, sólo admite dicha revisión en el marco legal de la precitada norma ( CNCom .,
sala B, 19/2/1987, LA LEY, 1987 - B, 4).
9. Las aptitudes que caracterizan a los comerciantes, excluyen en general la posibilidad

de que los comerciantes puedan ser víctimas de la " ligereza " y de la " inexperiencia " ;
tales consideraciones son de aplicación a la teoría de la imprevisión, porque difícilmente
un comerciante pueda ser víctima, en tales supuestos, salvo casos de verdadera
excepcionalidad o de negligencia inexcusable en el manejo de sus negocios ( CNCom .,
sala B, 19/2/1987, LA LEY, 1987 - B, 4).
10. El comerciante reviste un carácter profesional que le da una capacidad para los
negocios de la que carece el denominado " hombre de la calle " y por lo tanto, su
conocimiento respecto de la evolución del mercado cuando se manifiestan signos de alto
riesgo, toma de antemano las medidas tendientes a conjurar tal estado de cosas, cuando
no, aprovecharse del mismo para obtener ventajas ( CNCom ., sala B, 22/7/1985, LA
LEY, 1986 - A, 148).

Contratos en General (Art. 957-1091)

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TÍTULO II - Contratos en general

Capítulo 1. Disposiciones generales. Por Julio César Rivera

Bibliografía sobre la reforma : Aparicio, Juan Manuel , "Contratos en general.

Bibliografía clásica : Alsina Atienza, Dalmiro A., Efectos jurídicos de la buena fe ,

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El nuevo Código Civil y Comercial consagra legislativamente la noción de contrato que

1.1. Contrato y derecho real

1.2. Contrato y derecho de familia

Tradicionalmente en el derecho de familia el ámbito de la autonomía de la voluntad era

El contrato es un acto jurídico; es más, es el modelo prototípico del acto jurídico

2.1. El contrato como instrumento de la vida económica

La institución jurídica del contrato —e l contrato acto jurídico— es el un reflejo de la

3. Contrato y convención jurídica: patrimonialidad de la relación jurídica

Explicaba Spota que la convención jurídica es contrato cuando se desenvuelve en el

4. Patrimonialidad de la relación jurídica e interés no patrimonial

— La voluntad interna de cada uno de los contratantes;

— La declaración de esa voluntad;

6. Otros requisitos del contrato

Sin embargo la noción de contrato no estaría plenamente descripta, si no se atiende a

Por empezar, el consentimiento requiere la capacidad de las partes; en este sentido, la

Y el consentimiento ha de exteriorizarse a través de una manifestación de voluntad, que

Con la mención de la causa se supera la disputa doctrinaria sobre si ella constituye o no

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El nuevo art. 958 consagra aspectos esenciales de la denominada libertad de

En el plano contractual deriva en dos libertades fundamentales: la libertad de conclusión

La libertad contractual reconoce ciertos límites, causados en la ley, el orden público, la

Por lo demás, la libertad de configuración del contrato encuentra también numerosos

3. Fuentes de los límites a la libertad contractual

3.1. Ley imperativa

3.2. El orden público

En la materia contractual adquieren relevancia las nociones de orden público económico

La doctrina argentina también señala la existencia de un orden público de coordinación,

3.2.1. Ley de orden público y ley imperativa

Advertida la dificultad de la caracterización del orden público, y por ende de la ley de

3.2.2. Quién determina que una ley es de orden público

4. La moral y las buenas costumbres

La referencia a la moral y las buenas costumbres como límites a la libertad de contratar,

5. La libertad de contratar en los contratos de consumo

En el poder de reglamentación del Estado tienen cabida todas aquellas restricciones y

2. Limitación de la libertad de fijación de precios

3. Limitaciones a la libertad contractual causadas en el orden público. Noción. Quién

1. Bajo nuestra forma de gobierno el uso de la propiedad y la celebración de los

4. Contratación impuesta por ley

Dentro de los objetivos propios del poder de policía ha de estimarse comprendida —j

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El segundo párrafo de este art. 959 es un agregado aclaratorio que ha de relacionarse a

1. Fuerza vinculante del contrato

El precepto que examinamos explicita que es obligatorio el contrato "válidamente

La fuerza obligatoria del contrato encuentra su fundamento constitucional en el art. 19

3. Límites a la fuerza obligatoria de los contratos

Por lo demás, como ya ha sido explicado antes, la jurisprudencia de la Corte Suprema

1. Si el derecho de propiedad que emerge de un contrato de préstamo es igual, del punto

2. La jurisprudencia de la Corte ha admitido, en situaciones de emergencia, la

3. No hay violación del art. 17 de la Constitución cuando por razones de necesidad se

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

1. Modificación de los contratos. Regla general

La regla general es muy clara: los jueces no tienen la atribución de modificar el

La primera excepción a la regla consiste en la autorización dada al juez para modificar