Borda - Manual de Contratos 2020
Borda - Manual de Contratos 2020
Borda - Manual de Contratos 2020
CONTRATOS
3ª edición actualizada y ampliada
DIRECTOR
ALEJANDRO BORDA
AUTORES:
ALEJANDRO BORDA
ROBERTO ALFREDO MUGUILLO
WALTER FERNANDO KRIEGER
HUGO LLOBERA
EDUARDO BARBIER
Derecho Civil : contratos : 3ra. edición / Alejandro Borda ... [et al.] ;
dirigido por Alejandro Borda. - 3a ed . - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires : La Ley, 2019.
Libro digital, Book "app" for Android
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-03-3873-4
1. Derecho Civil. 2. Derecho de los Contratos. I. Borda, Alejandro,
dir.
CDD 346.02
ISBN 978-987-03-3873-4
SAP 42709929
Las opiniones personales vertidas en los capítulos de esta obra son
privativas de quienes las emiten.
Argentina
CONTRATOS EN GENERAL
§ 1.— Concepto
1. Definición; contrato, convención y convención jurídica
Según el artículo 957, "el contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más
partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales".
La definición dada pFor el Código Civil y Comercial hace hincapié en dos aspectos
importantes. Por un lado, el acuerdo de voluntades manifestado en el consentimiento
tiende a reglar relaciones jurídicas con contenido patrimonial. Por el otro, recepta un
contenido amplio del contrato, desde que abarca no solo la creación de tal relación
jurídica, sino también las diferentes vicisitudes que ella puede tener, tales como las
modificaciones que las partes puedan introducir con posterioridad a la celebración del
contrato, la transferencia a terceros de las obligaciones y derechos que nacen del
contrato y hasta la extinción misma del contrato por acuerdo de voluntades.
Sobre el primer aspecto (el contenido patrimonial) nos hemos de referir más adelante
cuando abordemos el tema del objeto.
En cuanto al segundo, cabe señalar que la posición adoptada por nuestro Código
sigue un criterio mayoritario (entre otros, el art. 1321 del Cód. Civil italiano) aunque no
unánime, toda vez que en la legislación comparada existe otro, que puede calificarse
como restringido, para el cual el contrato solo es creador de obligaciones. Así, el Código
Napoleón dice que "el contrato es la convención por la cual una o más personas se
obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa" (art. 1101) y el Código
Civil español establece que "el contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún
servicio" (art. 1254).
No está de más señalar que otros Códigos omiten toda definición del contrato,
limitándose a reglar sus efectos (Cód. Civil alemán, portugués, etc.).
Cabe ahora preguntarse si contrato, convención y convención jurídica son sinónimos.
Tradicionalmente, se entiende que la convención es el acuerdo de voluntades sobre
relaciones ajenas al campo del derecho, como puede ser un acuerdo para jugar un
partido de fútbol o para formar un conjunto de música entre aficionados, etc. La
convención jurídica, en cambio, se refiere a todo acuerdo de voluntades de carácter no
patrimonial, pero que goza de coacción jurídica, como puede ser, por ejemplo, el
acuerdo sobre la forma de ejercer la denominada responsabilidad parental respecto de
los hijos, convenido por sus padres divorciados (art. 439). El contrato, como ya se ha
dicho, es un acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos patrimoniales.
Con todo, cabe señalar que otras leyes y autores no distinguen entre contrato y
convención jurídica, pues ambos comprenderían todo tipo de acuerdo, tenga o no un
objeto patrimonial.
Nuestro Código se inclina por formular la distinción antes señalada, pues el artícu-
lo 957 —como ya se ha visto— se refiere a las relaciones jurídicas patrimoniales, en
tanto que el artículo 1003 establece que el objeto del contrato debe ser susceptible de
valoración económica. Sin embargo, es necesario señalar que el Código no ha sido
prolijo en esta cuestión. Varias veces se refiere a convención, sin ningún calificativo,
aunque de la lectura de las normas surge claro que se trata de convenciones que tienen
contenido jurídico y que muchas veces configuran verdaderos contratos (arts. 12, 264,
776, 977, etc.).
17. Consecuencias
La doctrina clásica atribuye a esta clasificación las siguientes consecuencias
jurídicas: 1) El Código Civil de Vélez exigía que los contratos bilaterales debían ser
redactados en tantos ejemplares como partes hubiera con un interés distinto (art. 1021);
este recaudo, conocido como el doble ejemplar, no era exigible en los contratos
unilaterales porque bastaba con que la parte acreedora tuviera el contrato, pues es este
título el que lo legitima para cobrar su crédito. El propio artículo 1022 del Código
velezano permitía prescindir del doble ejemplar si, al momento de celebrar el contrato,
una de las partes había cumplido enteramente las obligaciones a su cargo. 2) En los
contratos bilaterales una de las partes no puede exigir el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por la otra si ella misma no probara haber cumplido las suyas u
ofreciera cumplirlas (art. 1031); caso contrario, la demandada puede oponerse al
progreso de su acción fundada en el incumplimiento de la actora: es la llamada exceptio
non adimpleti contractus. En los contratos unilaterales esta excepción no se concibe, ya
que una de las partes nada debe. 3) La cláusula resolutoria, es decir, la resolución del
contrato por efecto del incumplimiento de las obligaciones en que ha incurrido la otra
parte solo funciona en los contratos bilaterales.
21. Consecuencias
La distinción entre contratos a título gratuito y a título oneroso (art. 967) tiene una
enorme repercusión jurídica. Las principales consecuencias son las siguientes:
a) Los adquirentes por título oneroso están mejor protegidos por la ley que los
adquirentes por título gratuito; por consiguiente: 1) La acción de reivindicación tiene
mayores exigencias cuando se dirige contra quien adquirió la cosa por título oneroso.
2) La acción revocatoria no exige la prueba del consilium fraudis (que es el conocimiento
que el tercero tiene del fraude o, al menos, la posibilidad de conocerlo) cuando el tercero
adquirió la cosa por título gratuito; pero es indispensable si la hubo por título oneroso.
3) La acción de reducción (tendiente a proteger la legítima de los herederos forzosos)
procede contra las enajenaciones hechas por el causante a título gratuito pero no contra
las onerosas. 4) La garantía de evicción y contra los vicios redhibitorios solo procede,
en principio, en los contratos onerosos.
b) La acción de colación (tendiente a que se consideren las transmisiones de dominio
hechas por el causante en favor de uno de sus futuros herederos como un adelanto de
herencia) solo funciona respecto de los actos gratuitos.
c) La aplicación de la lesión no se concibe en los contratos gratuitos.
d) Las cláusulas dudosas en los contratos onerosos deben ser interpretadas en el
sentido que produzcan un ajuste equitativo de los intereses de las partes; en los
contratos gratuitos, en el sentido más favorable al deudor.
23. Importancia
En principio, solo los contratos conmutativos están sujetos a resolución o reducción
de las prestaciones excesivas por causa de lesión. En los aleatorios, las partes asumen
deliberadamente el riesgo de que el contrato pueda resultar desventajoso, especulando
con la posibilidad contraria. Nadie puede quejarse, por tanto, de falta de equilibrio
económico entre las contraprestaciones definitivamente resultantes. Por excepción,
puede admitirse la aplicación de la lesión también a los contratos aleatorios cuando la
diferencia de las contraprestaciones sea de tal carácter que ni el alea mismo pueda
justificarla. Así, por ejemplo, cuando se compra una cosa que puede llegar o no a existir
y se paga mucho más de lo que ella valdría existiendo. En efecto, cuando el comprador
asume el alea de que la cosa no exista, se supone que ofrecerá menos precio que el
que ella vale. Pedro ofrece 100 por una cosa que, de existir, valdrá 200. El contrato es
normal: ninguna de las partes podrá invocar la lesión. Pero si ofrece 200 por lo que, aun
existiendo, vale 100, el contrato puede resolverse por lesión, porque desde el punto de
vista del vendedor no ha habido alea; el contrato le será siempre ventajoso.
Tampoco es aplicable a estos contratos, en principio, la teoría de la imprevisión
cuando el desequilibrio ha resultado del alea normal del contrato. Supongamos que se
suscribe un contrato de renta vitalicia, contemplando la vida de una persona que —al
momento de celebrarse el contrato— tiene 70 años, calculando que ha de vivir unos
diez o quince años más. Luego resulta que vive treinta años más. El contrato resultaría
desastroso para el deudor de la renta; pero no podrá hacer jugar la imprevisión. En
cambio, si se ha producido durante ese tiempo una inflación de ritmo violento e
imprevisible, que convierte la renta en un valor despreciable, el juego de la teoría de la
imprevisión permite reclamar un reajuste de ella. Expresamente, el artículo 1091
dispone que esta teoría es aplicable al contrato aleatorio si la prestación se torna
excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia.
32. Concepto
Con respecto al momento del cumplimiento, los contratos pueden clasificarse de la
siguiente manera:
a) De ejecución inmediata: las partes cumplen con todos sus derechos y obligaciones
en el momento mismo del contrato; tal es el caso de la compraventa manual, en el que
la cosa y el precio se entregan en el mismo instante de contratar.
b) De ejecución diferida: las partes postergan el cumplimiento de sus obligaciones
para un momento o varios momentos ulteriores; así ocurre en la venta hecha con
condición suspensiva o cuyo pago se pacta en varias cuotas, las que comienzan a
vencer al cabo de cierto tiempo pactado.
c) De ejecución instantánea: las partes cumplen sus obligaciones en un solo instante,
momento este que puede ser el de la celebración del contrato o posterior a él.
d) De ejecución continuada o periódica o de tracto sucesivo: las relaciones entre las
partes se desenvuelven a través de un período más o menos prolongado; tal es el
contrato de prestación de servicios, la locación, la sociedad, etc. Dentro de esta especie
deben ubicarse ciertos contratos en los cuales una de las partes cumple todas sus
obligaciones desde el comienzo, quedando pendientes las de la otra parte. Así ocurre,
por ejemplo, con la venta a plazos en la que la cosa se entrega al contratar, quedando
el precio para ser satisfecho en cuotas periódicas hasta su extinción total; cosa parecida
ocurre en el contrato oneroso de renta vitalicia.
Los contratos de tracto sucesivo y de cumplimiento diferido constituyen el dominio de
acción de la teoría de la imprevisión: las cláusulas de una convención, que pueden haber
sido equitativas en el momento de contratar, pueden resultar injustas debido a la
transformación de las condiciones económicas entonces imperantes. Ya veremos más
adelante cómo se resuelve este problema (véanse nros. 331 y ss.); por el momento solo
hemos querido destacar el interés práctico de esta clasificación.
También es remarcable la diferencia que existe en torno de la cláusula resolutoria.
En los contratos bilaterales se entiende implícita la facultad de resolverlos si una de las
partes no cumpliera su obligación (art. 1087); sin embargo, si se trata de un contrato de
tracto sucesivo, las prestaciones que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán,
en cuanto a ellas, los efectos correspondientes si resultan equivalentes, son divisibles y
han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación
(art. 1081, inc. b]).
66. Requisitos
La ley exige que las cláusulas generales predispuestas sean comprensibles y
autosuficientes. También exige que la redacción sea clara, completa y fácilmente legible.
Por ello, se tienen por no convenidas aquellas cláusulas que efectúan un reenvío a
textos o a documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o
simultáneamente a la conclusión del contrato (art. 985).
Las precedentes reglas se aplican también a otros tipos de contratación, como la que
se lleva a cabo por vía telefónica o electrónica o por cualquier otro medio de
comunicación similar (art. citado).
73. La minuta
Otro acuerdo que las partes suelen celebrar durante las tratativas preliminares es la
llamada minuta. La minuta es el convenio mediante el cual las partes revelan que han
acordado determinadas cuestiones, pero han diferido para más adelante el tratamiento
de otras, en el marco de un proceso negocial aún no culminado.
Como puede verse, la minuta es un proyecto que puntualiza el resultado de las
tratativas, pero que carece de eficacia vinculante justamente porque no se ha alcanzado
un consentimiento pleno, en tanto existen temas pendientes que deben ser acordados.
Este acuerdo, que claramente no es un contrato, tampoco configura un acuerdo
parcial, pues así lo dispone de manera expresa el artículo 982.
CAPÍTULO V - CAPACIDAD
84. La capacidad para contratar
Establece el Código Civil y Comercial que toda persona humana goza de la aptitud
para ser titular de derechos y deberes jurídicos (art. 22). Es lo que se denomina
capacidad de derecho.
A la par, el mismo Código dispone que toda persona humana puede ejercer por sí
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en dicho cuerpo
legal y en una sentencia (art. 23). Es lo que se denomina capacidad de ejercicio o de
hecho.
Existen, por lo tanto, dos tipos de capacidad: de derecho y de ejercicio o de hecho.
Esta capacidad rige para todos los actos jurídicos, incluidos, obviamente, los contratos.
Antes de ingresar en el estudio de la capacidad, resulta necesario señalar que este
tema se vincula con el concepto de actos de disposición y de administración, ya que en
algunos supuestos, la capacidad depende de que el acto encuadre dentro de una de
estas categorías.
Acto de administración es el que tiende a mantener en su integridad el patrimonio e
inclusive a aumentarlo por medio de una explotación normal. Ejemplo: la reparación de
un edificio, la explotación agrícola o ganadera de un campo, la continuación del giro de
una casa de comercio.
El acto de disposición, en cambio, implica un egreso anormal de bienes y una
modificación sustancial de la composición del patrimonio. A veces, el acto tiene como
consecuencia un empobrecimiento líquido, como en el supuesto de la donación; otras
hay bienes que ingresan en compensación de los que egresan, como ocurre en la
compraventa; pero en ambos casos hay una modificación esencial y anormal del
patrimonio.
La calificación del acto casi nunca depende de su naturaleza misma, sino de su
significado económico. La venta suele ser citada como ejemplo típico de acto de
disposición; sin embargo, la venta de la producción anual de una estancia es un acto
típico de administración; lo mismo ocurre con la venta regular de las mercaderías de
una casa de comercio. Por excepción, las enajenaciones gratuitas deben considerarse
siempre como actos de disposición por naturaleza.
§ 1.— Error
103. Teoría de los vicios del consentimiento: crítica
Según la doctrina de la voluntad íntima o psicológica, el consentimiento, para tener
efectos jurídicos, debe ser expresado con discernimiento, intención y libertad. Ahora
bien, como la seguridad de los negocios exige conferir valor, en principio, a las
situaciones aparentes, el consentimiento se presume válido en tanto el que lo prestó no
demuestre que ha estado viciado por error, dolo o violencia. Pero si concurre alguno de
estos vicios, el acto debe anularse, porque ellos suponen la falta de un elemento
esencial de la voluntad: en los dos primeros falta intención; en el último, libertad.
Esta teoría, muy difundida aún, que ha sido acogida por el Código Civil y Comercial
en los artículos 259, 260 y 261, siguiendo las líneas tradicionales de los artículos 921 y
922 del Código Civil de Vélez, es a nuestro juicio falsa.
Se parte de la base de que solo una voluntad manifestada en forma perfecta y con
un conocimiento pleno del asunto es válida. Pero esta es una posibilidad que se da rara
vez en los negocios jurídicos. Generalmente, llevamos a cabo los negocios y
transacciones bajo la presión de nuestras necesidades (lo que implica falta de libertad)
o sin haber podido estudiar las consecuencias que más tarde nos serán perjudiciales.
El error en la consideración de un negocio cualquiera no solo es frecuente, sino casi
inevitable. Si estas fueran causas de nulidad, prácticamente todas las transacciones
humanas estarían sujetas a tal sanción. Es tan evidente esta conclusión que los propios
sostenedores de la teoría de los vicios del consentimiento han debido admitir
importantes limitaciones. No todo error es causa de nulidad; así, por ejemplo, no lo es
el que recae sobre los motivos irrelevantes o las calidades accidentales de la cosa
(arg. a contrario, art. 267, incs. c] y d]); ni el que proviene de una negligencia culpable,
aunque sea esencial; tampoco origina la nulidad del acto el dolo recíproco (art. 272). Y
sin embargo, en todos estos casos la voluntad está viciada. Esta contradicción es
insoluble en la teoría de los vicios del consentimiento.
Es necesario reafirmar que los procesos internos de la persona que manifiesta su
voluntad son irrelevantes; ellos no pueden ser aprehendidos por el derecho sino en tanto
hayan tenido manifestación exterior. El verdadero fundamento de la nulidad de los
contratos celebrados con dolo o violencia es el hecho ilícito; porque si tales contratos
fueran válidos, ello importaría establecer el imperio de la mala fe y el delito. No es
necesario recurrir a sutiles y complicadas teorías jurídicas para explicar lo que se explica
por sí mismo. En cambio, no es posible hallar una justificación satisfactoria a las
nulidades que se pretenden fundar en el error de las partes.
§ 3.— Violencia
116. Concepto y fundamento
Cuando el consentimiento ha sido arrancado bajo la presión de violencias físicas o
morales, el acto, a pedido de la víctima, debe ser anulado. Dispone el artículo 276 del
Código Civil y Comercial: La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de
sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o
bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. Éste es un principio
elemental de derecho; de lo contrario, el orden jurídico sería reemplazado por la fuerza.
Como en el caso del dolo, es el hecho ilícito el fundamento de la nulidad.
118. Efectos
Al igual que el dolo, la violencia produce los siguientes efectos: i) puede decretarse
la nulidad del contrato a pedido de parte interesada; nulidad que es saneable; ii) la
víctima puede pedir la indemnización de los daños sufridos (arts. 276 y 278).
§ 1.— Lesión
122. Planteo de la cuestión
Ocurre a veces que las prestaciones recíprocas de un contrato presentan una
desigualdad notoria. Una de las partes, valiéndose de su mayor experiencia o capacidad
intelectual o aprovechando las necesidades de la otra, logra hacerle suscribir un contrato
en el cual sus obligaciones son considerablemente menos gravosas. En pocas palabras,
falta equivalencia, ¿es válido este contrato?
El problema es arduo y de vieja data. El primitivo derecho romano, rigurosamente
individualista, no conoció la institución de la lesión. Solo en los últimos tiempos y bajo la
influencia de la Iglesia Católica, se atenuó ese rigorismo. La doctrina católica no podía
tolerar, en efecto, la validez de los pactos que chocaban con la idea de justicia y con el
sentimiento de caridad y moral cristianas. La usura fue condenada severamente (en
el Codex Iuris Canonice) y se sentó el principio de que las convenciones, para ser lícitas,
debían basarse en la equidad. Esta concepción influyó poderosamente en el derecho
medieval.
Pero el auge del liberalismo trajo aparejado un nuevo ocaso de estos principios. Se
pensaba que las partes eran el mejor juez de sus propios intereses y que el acatamiento
ciego del contrato era el principio superior de progreso en una sociedad libre. El respeto
por el libre juego de las voluntades individuales pudo expresarse en esta fórmula: "Lo
que es libremente querido, es justo". Aún hoy, no obstante la decadencia de las ideas
liberales, la pugna en torno del problema de la lesión se mantiene en pie y preciso es
reconocer que la solución no es fácil.
Los que niegan que la lesión puede ser una causa de nulidad de los contratos invocan
los siguientes argumentos: 1) el respeto de las convenciones es uno de los principios
fundamentales en que se basa el orden jurídico; la seguridad individual sufriría un rudo
golpe si se pudiera atacar los contratos so pretexto de que las obligaciones recíprocas
no son equivalentes. 2) La preocupación por cuidar el principio de la equidad hace
olvidar otro de orden moral, no menos importante; el deber de guardar fielmente la
palabra empeñada. La posibilidad de invocar la lesión facilita las argucias de quienes,
de mala fe, quieren librarse de los compromisos libremente contraídos. 3) Es muy difícil
establecer el justo valor de las cosas, que depende muchas veces de apreciaciones
estrictamente subjetivas. Un pintor mediocre puede sobrestimar el valor de sus cuadros
y exigir por ellos un precio exorbitante. Si encuentra alguien que lo pague, ¿estará
expuesto más tarde a que el comprador ataque el contrato por lesión y obtenga la
devolución del precio? Una casa solariega, propiedad tradicional de la familia, tiene para
su dueño un valor subjetivo infinitamente superior al que puede tener en el mercado
inmobiliario. ¿Cómo puede el juez medir ese valor? 4) El contrato es muchas veces un
acto de previsión y, por ende, un factor de estabilidad económica. Lo que hoy resulta
equitativo, mañana puede no serlo. Quizá sean estas circunstancias las previstas por
las partes y las que han tenido en mira al contratar; la especulación es el alma del
comercio; admitir la lesión es matarla.
Todos estos argumentos no demuestran, a nuestro juicio, otra cosa sino que la
aplicación de la teoría de la lesión envuelve un delicadísimo problema. Es indiscutible
que no toda desigualdad autoriza a anular un contrato, pues la igualdad matemática es
del todo imposible. Pero cuando la lesión es grosera, cuando se hace visible que las
obligaciones contraídas por una de las partes solo lo han sido en virtud de su ignorancia,
su debilidad o su inexperiencia, cuando es evidente que la otra parte se ha aprovechado
de estas circunstancias para sacarles beneficio, el juez no puede convalidar tales
convenciones, que resultan repugnantes a la moral y las buenas costumbres. Será
necesario anularlas o reducir las obligaciones a sus justos límites. Porque el derecho
presupone la justicia y no toda convención, por el hecho de serlo, es justa, como lo
pretendían los voceros del liberalismo. En el derecho moderno estos conceptos pueden
considerarse definitivamente triunfantes.
Fiel a las ideas imperantes en su tiempo, VÉLEZ SARSFIELD expresó su repudio a esta
institución en la nota al artículo 943 del Código Civil. Y durante largos años la
jurisprudencia acató este criterio sin tener en cuenta que una nota no es un texto legal
y que no obliga al intérprete.
La reacción contra este cerrado criterio empezó a operarse silenciosamente. Sin
mencionar la lesión, se puso un límite a la tasa de intereses; se resolvió que los
honorarios convenidos para el pago del administrador de una sucesión deben reducirse
a sus justos límites si su monto resulta a todas luces desproporcionado con la tarea
desempeñada; que es nula la venta de un terreno efectuada en la suma de $ 800, si al
año siguiente se lo tasó en $ 18.200, aun cuando no se hubieran probado vicios del
consentimiento. En estos casos se echó mano del artículo 953 del Código Civil de Vélez,
sin mencionar la lesión, aunque en todos ellos la había.
Era, pues, indispensable una ley expresa que admitiera una institución tan
moralizadora y justa y que al propio tiempo regulara con precisión sus efectos. Es lo que
hizo la ley 17.711 al modificar el artículo 954 del Código Civil de Vélez. Al consagrar la
lesión, esta ley llevó a su término una de las evoluciones más interesantes de las
instituciones jurídicas en nuestro derecho, evolución en la que los jueces han jugado un
papel brillante como instrumentos de adaptación del derecho positivo a las exigencias
de los nuevos tiempos. El Código Civil y Comercial ha mantenido la institución y la ha
regulado en el artículo 332.
127. Acciones
La víctima de la lesión tiene dos acciones a su elección: la de nulidad y la de reajuste
del contrato para restablecer la equidad de las prestaciones. Más aún, el demandado
por nulidad puede convertir el juicio en uno de reajuste si lo ofreciera al contestar la
demanda (art. 332, párr. 4º).
El efecto normal de la acción derivada de una lesión es el reajuste, pues lo que en
definitiva se sostiene es que se recibió menos de lo que se dio; en consecuencia, la
justicia se satisface con restablecer la equidad de las contraprestaciones. Ello explica
esta solución, aparentemente anómala, de reconocer al demandado el derecho de
cambiar los términos en que se ha planteado la litis.
Solo el lesionado y sus herederos tienen la acción (art. 332, párr. 5º). Ello no excluye,
claro está, la personería del representante legal del lesionado o de sus herederos
incapaces.
¿Puede el Estado invocar la lesión para pretender la nulidad de un acto jurídico?
Parece preferible la solución negativa, pues no se ve cómo el Estado podría invocar su
necesidad (dado que si necesita algún bien puede expropiarlo) o su inexperiencia (dado
que debe suponerse experiencia y aptitud en los altos funcionarios capaces de
comprometer sus bienes). Y, desde luego, no puede obrar con debilidad psíquica. En
cambio, no se ve inconveniente en que los particulares invoquen la lesión frente al
Estado.
135. El contradocumento
El contradocumento es una declaración de voluntad formulada por escrito por las
partes, de carácter generalmente secreto, y destinada a probar que el acto ha sido
simulado.
Por lo común, se otorga al mismo tiempo que el acto aparente; pero esta
simultaneidad no es un requisito esencial, puesto que puede haberse otorgado antes o
después del acto. Lo que importa es que el contradocumento exprese la verdadera
voluntad de las partes en el momento de otorgarse el acto aparente; pero si la nueva
declaración de voluntad significa en realidad una modificación de la anterior, ya no se
estaría en presencia de un contradocumento, sino de un acto nuevo.
El contradocumento debe emanar de la parte a quien se opone o de su representante.
¿Es necesario el contradocumento? En principio, la simulación entre las partes solo
puede probarse por contradocumento (art. 335, párr. 2º). Esta regla se funda en la
necesidad de garantizar la seguridad de las transacciones y evitar que un contratante
de mala fe pueda impugnarlas con base en una pretendida simulación, demostrada por
pruebas fraguadas. Los contratantes tienen a su disposición, en el momento de celebrar
el contrato, un medio cómodo de asegurarse la prueba de la simulación, que es el
contradocumento; si no han tenido la precaución de otorgarlo, deben sufrir las
consecuencias de su propia imprevisión.
Pero la exigencia del contradocumento no es inflexible. Muchas veces aquel no se
otorga, por existir una completa confianza entre las partes. Si luego una de ellas la
defrauda, su falta, o mejor dicho, su delito, es tanto más grave cuanto mayor fue la fe
depositada en ella. La ley no puede amparar esa conducta solo porque falta el
contradocumento. En realidad, la existencia de ese requisito obedece más que nada a
la desconfianza de la prueba testimonial y a la necesidad de que los actos no puedan
ser impugnados sobre bases más o menos endebles. Pero siempre que haya una
prueba incontrovertible, cierta, inequívoca de la simulación, es lógico admitir la acción,
aunque no exista contradocumento.
Éste ha sido el criterio del Código Civil y Comercial (siguiendo una solución que ya
había incorporado la ley 17.711) cuando dispone en la parte final del artículo 335 que
puede prescindirse del contradocumento para admitir la acción, cuando la parte justifica
las razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y median circunstancias
que hacen inequívoca la simulación.
Aparte del supuesto general de que la prueba sea inequívoca, la jurisprudencia ha
admitido que no cabe exigir contradocumento en los siguientes casos:
a) Cuando existe principio de prueba instrumental. Este concepto es muy amplio:
debe entenderse por tal la manifestación que resulte de un testamento, una carta, un
apunte, aunque no esté firmado por la parte; las manifestaciones hechas en expedientes
judiciales; la carta de quien actuó como agente o intermediario de la operación, etcétera.
b) Cuando haya confesión judicial del demandado.
c) Si existe imposibilidad de procurarse el contradocumento, como ocurriría en el caso
de que los contratantes fueran analfabetos.
d) Si aquel se ha extraviado por caso fortuito o fuerza mayor, como podría ser un
incendio, un naufragio.
e) Si el contradocumento fue sustraído al interesado o si fue privado de él con dolo o
violencia.
f) Si una de las partes ha cumplido con la prestación a que se obligó según el acto
real y la otra se niega a cumplir la prestación recíproca.
g) Cuando la simulación ha sido en fraude de la ley. En este caso, en efecto, el
otorgamiento de un contradocumento es prácticamente imposible. Supongamos que
para burlar la prohibición de la usura en los préstamos en dinero se otorgue recibo por
una cantidad mayor que la prestada, incluyendo en esa suma los intereses que excedan
de lo que es legítimo. El prestamista nunca otorgará al deudor un contradocumento en
el que conste esa circunstancia, porque ello importaría entregarle un arma que le
permitiría no pagar los intereses excesivos.
§ 3.— Fraude
140. Concepto
Los acreedores, particularmente los comunes o quirografarios, tienen ligada la suerte
de sus créditos al estado de la fortuna del deudor. Todo egreso de bienes supone una
disminución de la garantía común; pero mientras se trate de actos normales de
administración o disposición, ellos deben soportar sus consecuencias y carecen de
remedio legal para impugnarlos. Solo cuando el acto está encaminado a defraudarlos,
la ley acude en su defensa. Ocurre a veces que un deudor que está a punto de caer en
insolvencia o que se encuentra ya en ese estado enajena alguno de sus bienes para
sustraerlo a la acción de sus acreedores; el dinero o los valores mobiliarios que reciba
en cambio escapan fácilmente al embargo. En tal caso, la ley les reconoce la acción
revocatoria o pauliana (así llamada en homenaje del pretor PAULUS, que la introdujo por
primera vez), llamada por el Código Civil y Comercial como acción de declaración de
inoponibilidad, la cual permite a los acreedores hacer ejecución del bien cuya propiedad
se había transferido.
Aunque la hipótesis típica del fraude pauliano es la venta, son muchos los actos que
implican una lesión de los derechos de los acreedores y dan lugar a esta acción.
210. c) El contrato a cargo del tercero o promesa del hecho del tercero
Existe la posibilidad de que se celebre un contrato en donde el cumplimiento quede
a cargo de un tercero.
El Código Civil y Comercial ha diferenciado dos supuestos, según se trate de la
promesa del hecho de un tercero o la entrega de un bien que pertenece a un tercero
(arts. 1008 y 1026). Está claro que en ningún caso es posible exigir al tercero el
cumplimiento de una obligación que no asumió (art. 1021), pero, si cumple, el
cumplimiento será válido y tendrá todos los efectos que tiene el cumplimiento de una
obligación contractual.
¿Qué ocurre si el tercero se niega a prestar el servicio o a entregar el bien? En este
caso, parece lógico que exista una responsabilidad en cabeza de quien hizo la promesa,
aunque deben diferenciarse distintas situaciones:
i) El que promete la entrega de un bien ajeno y no hubiese garantizado el éxito de la
promesa, solo estará obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación
se realice; de modo que solo si incumpliera culposamente esa obligación de medios
deberá reparar los daños causados. En cambio, si hubiera garantizado la promesa y ella
no se produce, siempre debe indemnizar los daños provocados (art. 1008).
La cuestión parece clara: quien ha comprometido la entrega de un bien que pertenece
a un tercero puede haber asumido dos posturas, sea garantizar el éxito de la promesa,
esto es, su entrega efectiva, sea solo prometer emplear los medios necesarios para que
el acreedor reciba el bien. En este último caso solo existe una obligación de medios y
solamente si se hubiere incumplido esa obligación deberá responder, pues queda claro
que en ningún momento garantizó que el bien iba a ser entregado. En cambio, en el otro
supuesto ha garantizado el éxito de la promesa, su entrega; su obligación ya no es de
medios sino de resultado, y si el resultado prometido no se alcanza, debe indemnizar
los daños causados.
ii) Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonablemente
necesario para que el tercero acepte la promesa. Pero si ha garantizado que la promesa
sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de
negativa (art. 1026). Como se ve, se ha planteado una solución análoga a la dada en el
caso de la promesa de bienes ajenos. Sin embargo, entendemos que cabe establecer
una tercera posibilidad: la de que se haya garantizado que el tercero efectivamente
realice el hecho prometido. En este caso, estaremos ante una obligación de resultado
que solo quedará satisfecha con la efectiva prestación del servicio, y si ello no ocurre,
deberá indemnizar el daño causado.
211. d) Contrato para persona a designar
Dispone el primer párrafo del artículo 1029 que cualquier parte puede reservarse la
facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual,
excepto si el contrato no puede ser celebrado por medio de representante, o la
determinación de los sujetos es indispensable.
La norma regula el contrato para persona a designar, también llamado contrato en
comisión, esto es, aquel contrato por el cual una de las partes manifiesta que, si bien
celebra el contrato a nombre propio, se propone transferir a un tercero los derechos y
obligaciones derivadas del contrato.
Es esta una práctica, usada con cierta frecuencia, en especial en la compraventa de
inmuebles, con el fin, o bien, de dejar oculto el nombre del verdadero comprador, que
por cualquier motivo no quiere aparecer como tal, o bien, de gozar de una amplia libertad
para transferir los derechos y obligaciones emergentes del contrato, para lo cual se
cuenta con el consentimiento anticipado del vendedor. En este último caso, esta
cláusula envuelve un propósito de especulación: el comprador que ha firmado el boleto
de compraventa espera transferir el boleto antes de la escritura, obteniendo una
ganancia que quedará oculta.
No estamos ante un supuesto de mandato sin representación. En efecto, en este
caso, el mandatario no puede luego desligarse de sus obligaciones; en tanto que en el
contrato en comisión, el comisionista (es decir, quien se ha reservado la facultad de
designar a otra persona para ocupar su lugar) queda desligado de toda obligación desde
el momento en que revela el nombre de la persona para quien ha contratado. Y en el
caso tan frecuente de que el comisionista actúe sin orden de tercero y con el propósito
de negociar la transferencia del contrato, no hay semejanza posible con el mandato.
Nuestra ley no obliga a la parte contratante a revelar el nombre de la persona
finalmente designada para ocupar su lugar. Esta obligación recae directamente en esta
última. En efecto, se dispone que la asunción de la posición contractual por el tercero
debe ser comunicada a la parte que no hizo la reserva, y sus efectos se retrotraen a la
fecha en que se celebró el contrato. Esta comunicación debe revestir la misma forma
que el contrato, y ser hecha dentro del plazo que se haya estipulado o, si nada se ha
pactado, dentro de los quince días contados desde su celebración (art. 1029, párr. 2º).
Con lo dicho hasta acá, puede afirmarse que para que esta cláusula pueda hacerse
valer y produzca todos sus efectos es preciso:
a) Que haya sido pactada en el contrato. Es que esta cláusula importa una
autorización anticipada dada por quien no se ha reservado la facultad de designar a otra
persona, para que la otra transfiera todos los derechos y obligaciones emergentes del
contrato, quedando esta última desobligada; hay, pues, una cesión de la posición
contractual, que no puede hacerse sin el consentimiento del cedido (art. 1636).
b) Que la transferencia se haya hecho antes del plazo fijado en el contrato o, si nada
se ha establecido, en el plazo de quince días, contados desde la fecha de la celebración
del contrato.
c) Que la comunicación que debe hacerse al contratante que no se ha reservado la
facultad de designar otra persona sea hecha con la misma formalidad que la exigida en
el contrato celebrado.
d) Que no se trate de un contrato que no pueda ser celebrado por medio de
representante.
e) Que no se trate de un contrato en el que la determinación de los sujetos sea
indispensable.
Los principales efectos del contrato para persona a designar son los señalados a
continuación:
i) Quien se ha reservado la facultad de designar ulteriormente un tercero para que
asuma su posición contractual queda autorizado a transferir los derechos y obligaciones
del contrato celebrado; hecha esa transferencia, queda desobligado respecto de su
cocontratante.
ii) Si quien se ha reservado la facultad de designar ulteriormente un tercero para que
asuma su posición contractual no transfiere los derechos en término, queda como
obligado personal. Es que mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato
produce efectos entre las partes (art. 1029, párr. 3º)
iii) La transferencia de la calidad de contratante en favor de un tercero no importa un
nuevo contrato, sino el cumplimiento de la última etapa de un solo negocio jurídico; en
consecuencia, no hay dos contratos, sino un solo acto, lo que se revela particularmente
importante respecto de los efectos impositivos.
214. Noción
La cesión de la posición contractual es un negocio jurídico por el cual una de las
partes —que ha celebrado un contrato— se obliga a transmitir a un tercero, el conjunto
de derechos y obligaciones que están adheridos a la calidad de parte que tiene
justamente en ese contrato.
Afirmar que se transmite un conjunto de derechos y obligaciones implica poner en
evidencia que existen deberes o prestaciones recíprocas pendientes. Éste es un
requisito imprescindible para que pueda cederse la posición contractual (art. 1636),
pues, de lo contrario, estaríamos frente a una simple cesión de crédito o de deuda,
regulados por los artículos 1614 a 1635.
215. Forma
La forma en que debe instrumentarse el contrato de cesión de una posición
contractual depende de la forma que se exija para el propio contrato que se cede. Bajo
el régimen del Código Civil de Vélez, se había sostenido que "en punto a la forma del
contrato de cesión resultan de aplicación los principios del Código Civil para la cesión
de créditos. En los supuestos en que fuese necesaria la escritura pública, el instrumento
privado valdrá en los términos del art. 1185" (recomendación del II Encuentro de
Abogados Civilistas, Santa Fe). Esta recomendación es aplicable al Código vigente en
tanto ese artículo 1185 es similar al actual artículo 1018.
Lo expuesto es de rigor cuando se cede el contrato voluntariamente. Sin embargo,
hay casos en que nos enfrentamos a una cesión impuesta por la ley. Es el caso de la
enajenación de un inmueble alquilado, que trae como consecuencia, salvo pacto en
contrario, la subsistencia del contrato de locación por todo el plazo pactado (art. 1189,
inc. b]), lo que impone al adquirente la obligación de respetar los derechos de uso y
goce del locatario.
216. Efectos
Durante la vigencia del Código Civil de Vélez, el contrato de cesión de la posición
contractual no estaba regulado de manera expresa, más allá de algunas normas
establecidas en ciertos contratos, como ocurría en la locación de cosas y de obra. Ello
no obstaba a que se admitiera su validez. Ahora bien, era un criterio unánime que podía
cederse la posición contractual sin necesidad de contar con la conformidad del
contratante cedido. Es que, si el cedido daba su conformidad, el cedente quedaba
eximido de toda obligación y, a la vez, perdía su derecho; en cambio, si no daba su
conformidad, el cedido mejoraba su posición, pues al no liberar al primitivo deudor,
sumaba un nuevo obligado (el cesionario) al que ya tenía (el cedente), quien seguía
obligado en toda la extensión del deber originario.
Esto se ha modificado sustancialmente en el Código Civil y Comercial. En efecto,
siguiendo otros lineamientos —como los establecidos por la parte general del Código
europeo de contratos, también conocido como Proyecto de Pavía (arts. 119 y 120)— la
regla es la liberación del cedente, quien solo continúa obligado si el cedido declara que
no lo quiere liberar.
En nuestro ordenamiento legal, es necesario que el cedido consienta la transmisión
de la posición contractual. Sin ese consentimiento, no hay cesión de la posición
contractual posible.
Ese consentimiento puede ser dado antes, simultáneamente o después de la cesión
(art. 1636). La norma invocada aclara que si el cedido ha dado su conformidad antes de
la cesión, ella solo tiene efectos una vez que el propio cedido haya sido notificado por
instrumento público o privado de fecha cierta.
La regla primaria es, entonces, que desde la cesión o, en su caso, desde la
notificación al contratante cedido, el cedente se aparta de sus derechos y obligaciones,
los que son asumidos por el cesionario. Sin embargo, el cedido está facultado a
conservar sus acciones contra el cedente, siempre que hubiera pactado con éste el
mantenimiento de sus derechos para el caso de incumplimiento del cesionario
(art. 1637).
En este último caso, siguiendo las pautas fijadas por los artículos 1408 y 1437 de los
Códigos civiles de Italia y Perú, respectivamente, la norma plantea un supuesto de
caducidad del derecho que se funda en el principio general de la buena fe: el cedido
está obligado a notificar al cedente el incumplimiento del cesionario, dentro de los treinta
días de producido; y si no lo hace, este último queda libre de responsabilidad.
En el caso de que el cedido conserve su acción contra el cedente por haber convenido
el mantenimiento de sus derechos para el caso del incumplimiento del cesionario, y haya
cumplido con la notificación establecida en la parte final del artículo 1637, el cedente
mantendrá contra aquel (el cedido) todas las defensas pertinentes. Así podrá plantear,
entre otras, las excepciones de pago y de incumplimiento contractual.
217. Defensas que pueden invocar el cedido y el cesionario
El cedido tiene derecho a oponer al cesionario todas las defensas que pudiera haberle
opuesto al cedente provenientes del contrato cedido, pero no las fundadas en otras
relaciones con el cedente, a menos que hubiera hecho expresa reserva de oponer tales
excepciones al momento de consentir la cesión (art. 1638).
A su vez, el cesionario puede ejercer todos los derechos del cedente, como los de
demandar el cumplimiento del contrato cedido, su resolución, plantear su nulidad y
oponer la excepción de incumplimiento contractual.
§ 2.— La subcontratación
220. Noción
El Código Civil y Comercial define al subcontrato como un nuevo contrato mediante
el cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual
derivada de la que aquél tiene en el contrato principal (art. 1069).
Como puede advertirse, el subcontrato es un nuevo contrato por el cual el
subcontratado asume facultades del subcontratante, pero en ningún caso se extingue el
primer contrato. Se trata de una unión de contratos con dependencia unilateral. Desde
luego, la íntima vinculación entre ambos contratos trae sus consecuencias.
La primera de ellas es que si estamos ante un contrato con prestaciones pendientes,
estas prestaciones —como regla— pueden ser subcontratadas, en el todo o en parte.
Sin embargo, claro está, tal subcontratación está prohibida si se trata de obligaciones
que requieren prestaciones personales o intuitu personae (art. 1070). Tampoco es
posible la subcontratación si ella está prohibida legalmente o por acuerdo de partes.
Además, el subcontrato está condicionado en su existencia al contrato base, aunque
deban añadirse los efectos propios del nuevo contrato; por ello, el subcontratado no
puede adquirir derechos o contraer obligaciones mayores que los del subcontratante.
Más allá de la disparidad conceptual que existe entre la subcontratación y la cesión
de la posición contractual, resulta conveniente precisar algunas diferencias concretas
que pueden encontrarse entre una y otra figura. Así, a) la cesión de la posición
contractual requiere la conformidad del cedido, lo que no resulta necesario en la
subcontratación; b) el cesionario debe respetar fielmente las cláusulas del contrato
originario; en cambio, el subcontratado cuyo contrato no especifica restricciones
análogas a las contenidas en el contrato originario, tiene las acciones emergentes del
subcontrato contra el subcontratante; c) En la cesión de la posición contractual, el
cedente transfiere su situación contractual en favor de un tercero, que pasa a ocupar su
lugar y establece relaciones directas con el cedido. No ocurre así en la subcontratación,
en la que el subcontratante mantiene íntegramente las obligaciones asumidas en el
contrato principal, aunque luego las cumpla por intermedio de terceros que están
vinculados jurídicamente con él y no con la otra parte del contrato principal. Desde luego,
la subcontratación es posible mientras no esté prohibida en el contrato o no se
demuestre por la naturaleza de la prestación u otras circunstancias, que el contratante
principal tuvo especialmente en mira las habilidades o condiciones personales de su
contratante.
221. Acciones
El Código Civil y Comercial establece con precisión las acciones que tienen tanto el
subcontratado como el contratante original que no ha celebrado el subcontrato.
El subcontratado dispone de las acciones emergentes del subcontrato contra el
subcontratante, pero también está facultado a ejercer las acciones directas (reguladas
en los arts. 736, 737 y 738) que corresponden al subcontratante contra la otra parte del
contrato principal, en la extensión en que esté pendiente el cumplimiento las
obligaciones de éste respecto del subcontratante (art. 1071).
A su vez, la parte que no celebró el subcontrato mantiene contra el subcontratante
las acciones emergentes del contrato principal. Y, además, tiene las acciones que le
corresponden a este último contra el subcontratado, pudiendo ejercerlas en nombre e
interés propio (art. 1072).
Por último, cabe reconocer al acreedor del subcontratado la facultad de accionar
contra el deudor del contrato principal, dada la coincidencia de objetos y dependencia
unilateral.
CAPÍTULO XIII - EFECTOS PARTICULARES
250. Efectos
La invocación de la cláusula resolutoria provoca que el contrato quede sin efectos de
manera retroactiva, y que las partes deban devolverse recíprocamente lo que hubieran
recibido, o su valor, como consecuencia de él, en la medida que corresponda (art. 1080).
Con respecto a los contratos de tracto sucesivo, nos remitimos al número 243.
Supuesto que el acreedor que pidió la resolución se demorase en devolver la cosa
deberá reparar los daños que cause, pero su actitud no perjudica la resolución ya
operada.
En cuanto a los terceros, la resolución es más compleja. La aplicación estricta de los
principios de la condición resolutoria conduciría a dejar sin efecto los derechos que los
terceros pudieran haber adquirido sobre la cosa que debe devolverse. Pero esta
solución sería excesiva y afectaría gravemente la confianza en los negocios. En la
práctica, y por efecto del juego de prudentes disposiciones del Código, el tercero de
buena fe no se ve afectado por el pacto comisorio. De allí que el artículo 1080 se refiere
a la posibilidad de restituir el valor de la cosa recibida y no la misma cosa.
§ 4.— Obligación tácita de seguridad
251. Noción. Origen. Aplicaciones tradicionales
La obligación tácita de seguridad ha sido definida como "la obligación expresa o
tácita, anexa e independiente del deber principal, existente en todo tipo de contrato, por
el cual el deudor garantiza objetivamente al acreedor que, durante el desarrollo efectivo
de la prestación planificada, no le será causado daño en otros bienes diferentes de aquel
que ha sido específicamente concebido como objeto del negocio jurídico" (AGOGLIA,
María M., BORAGINA, Juan C. y MEZA, Jorge A., Responsabilidad por incumplimiento
contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993 p. 161).
Se trata de una creación pretoriana, cuya finalidad fue la de aligerar la carga de la
prueba que pesa sobre la víctima ante daños sufridos en el marco de una relación
contractual. La figura ha sido aplicada a daños sufridos durante la ejecución de
numerosos contratos, tales como el de transporte, el uso de aerosillas, el de hotelería,
el servicio en restaurantes y bares, las funciones en cines y teatros, el de organización
de actividades deportivas o de colonias de vacaciones, y el de servicios educativos.
También ha sido invocada para fundar la responsabilidad de las obras sociales,
empresas de medicina prepaga y clínicas ante daños producidos por la actividad
médica, y la de los dueños de locales bailables, supermercados y centros comerciales
por los daños sufridos por quienes van esos lugares.
§ 1.— Evicción
258. Noción
Las obligaciones del enajenante no terminan con la entrega del bien. Quien transmite
una cosa por título oneroso (vendedor, cedente, etc.), está obligado a garantizar la
legitimidad del derecho que transmite; debe asegurar al adquirente que su título es
bueno y que nadie podrá perturbarlo alegando un mejor derecho. Es una consecuencia
de la buena fe y de la lealtad que debe exigirse siempre a los contratantes. Esta garantía
de evicción comprende tres aspectos: en primer lugar, debe procurar que el adquirente
no sea turbado de derecho por un tercero que invoque para hacerlo un derecho anterior
o contemporáneo a la transmisión, y si el tercero triunfa en sus pretensiones, el
enajenante tiene la obligación de indemnizar al adquirente por los daños sufridos; en
segundo lugar, debe garantizar al adquirente respecto de los reclamos formulados por
terceros en derechos resultantes de la propiedad intelectual, a menos que el enajenante
se haya ajustado a especificaciones suministradas por el transmitente. Finalmente, el
enajenante debe abstenerse de realizar todo acto que implique una turbación de hecho
o de derecho respecto del bien que ha transmitido (art. 1044).
Nos ocuparemos a continuación de estos tres aspectos de la garantía de evicción.
A.— TURBACIONES DE DERECHO CAUSADAS POR UN TERCERO
259. Recaudos
Hemos dicho (nro. 258) que el transmitente debe procurar que el adquirente no sea
turbado de derecho por un tercero que invoque para hacerlo un derecho anterior o
contemporáneo a la transmisión.
De esta definición se desprende que para que funcione esta garantía es
indispensable que se reúnan los siguientes recaudos: a) que se trate de un defecto o
turbación en el derecho transmitido, de la cual resulte una pérdida total o parcial de la
propiedad o posesión; b) que el tercero invoque un título anterior o contemporáneo a la
adquisición.
276. Noción
La responsabilidad por evicción se extiende a los reclamos de terceros fundados en
derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial, excepto si el enajenante se
ajustó a especificaciones suministradas por el adquirente (art. 1044, inc. b]).
La norma puede resultar redundante, desde que el inciso anterior dispone que la
garantía de evicción se extiende a toda turbación de derecho que recae sobre un bien,
concepto este último que es comprensivo de cosas y derechos, de cualquier tipo de
derechos, sean personales, sean reales, sean intelectuales.
La fuente de esta norma parece encontrarse en el artículo 42 de la Convención de
Viena sobre compraventa de mercaderías (ley 22.765). Allí se expresa que el vendedor
debe entregar las mercaderías libre de cualesquiera derechos o pretensiones de un
tercero basados en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual que
conocía o no podía ignorar al tiempo de la celebración del contrato, a menos que el
comprador conociera o no hubiera podido ignorar la existencia del derecho o pretensión,
o que estas resulten de haberse ajustado el vendedor a fórmulas, diseños y dibujos
técnicos o a otras especificaciones análogas proporcionadas por el comprador.
Teniendo presente lo expuesto, puede decirse que el inciso b) del artículo 1044
mantiene la premisa general de que el enajenante responde por la turbación del derecho
transmitido, pero que se exime en el caso de haya debido ajustarse a ciertas precisiones
o especificaciones dadas por el adquirente.
281. Prueba
Incumbe al adquirente, como regla, probar que el vicio existía al tiempo de la
adquisición (art. 1053, inc. b]) y, no probándolo, se juzga que sobrevino después. Pero
debe recordarse que en materia de prueba también puede recurrirse a las presunciones
e indicios. Por ello, bastará con que de las circunstancias del caso y de la naturaleza del
defecto resulte indudable o muy probable que el vicio ya existía en ese momento. La
prueba pericial tendrá ordinariamente un valor decisivo cuando la fecha de aparición del
defecto no ha podido ser categóricamente establecida por otros medios, como pueden
ser testigos, informes de las oficinas técnicas estatales, etcétera.
La norma citada prevé una excepción: la prueba de que el vicio es posterior a la
tradición incumbirá al enajenante cuando éste actúe profesionalmente en la actividad a
la que corresponde la enajenación. Con razón, se hace recaer en el experto la carga de
la prueba.
313. La equidad
El artículo 218, inciso 3º, del Código de Comercio derogado, preveía como pauta
interpretativa a las reglas de equidad, lo que ha sido omitido en el Código Civil y
Comercial, más allá de la mención tangencial que se hace en el artículo 1068.
A pesar de esta supresión, nos parece incuestionable que la equidad continúa siendo
una regla de interpretación contractual.
Es que la equidad constituye un concepto que se enlaza con la idea moral del
contrato. En tal sentido, nos parece útil recordar lo que tantos años atrás decía RIPERT:
"El juez, al escuchar las diversas voces que van a dictarle la sentencia, es sensible, ante
todo, a la consideración de la ley moral. Tiene la convicción de que debe hacer reinar la
justicia; es menos sensible a la utilidad común que a la equidad". Hoy en día se suele
resaltar la importancia de respetar estrictamente la ley en aras de garantizar la seguridad
jurídica; pero, en verdad, esta última no se resiente —por el contrario se fortalece—
cuando la ley es interpretada teniendo en cuenta el valor de la equidad para hacerla
más justa, en tanto resguarda el equilibrio de las prestaciones.
Ahora bien, si el juez —como se ha destacado— debe interpretar el contrato conforme
a esa ley moral y a la equidad, el obrar de las partes debe ser conforme a esos mismos
principios.
Poner de relieve la importancia de interpretar el contrato con equidad, sin embargo,
no significa propiciar que —so pretexto de equidad— se modifiquen las obligaciones
contractuales. Revisar el contrato bajo la impronta de la equidad solo resulta admisible
si se vulnera el orden público, la moral o las buenas costumbres (art. 958).
§ 1.— Causales
A.— CUMPLIMIENTO
316. Cumplimiento
Los contratos se extinguen naturalmente por el cumplimiento de las obligaciones que
los contratantes han asumido. Así, por ejemplo, en la compraventa, el contrato se
extingue con la entrega de la cosa por una parte, y el pago del precio, por la otra; en el
contrato de obra, por la realización y entrega de la obra por el empresario y el pago de
su precio por el dueño, etcétera.
El cumplimiento puede ser exigido forzadamente (art. 730, inc. a]) y, en ciertos casos,
se puede hacer cumplir la obligación por un tercero (art. 730, inc. b]).
En los contratos de consumo, expresamente se otorga al consumidor la facultad,
entre otras, de exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera
posible, y sin perjuicio —claro está— del derecho a accionar por los daños y perjuicios
que correspondan (art. 10 bis, ley 24.240, ref. por ley 24.787).
Sin embargo, no debe creerse que con el cumplimiento de las prestaciones se
extinguen totalmente las obligaciones contractuales. Así, en los contratos onerosos el
que entregó la cosa debe todavía la garantía de saneamiento.
C.— NULIDAD
318. Noción
La nulidad es una sanción prescripta en la ley, que priva a los contratos de sus efectos
normales en razón de un vicio originario, es decir, anterior o concomitante con la
celebración del acto. Aquí solo aludiremos a un problema específico de los contratos. El
principio general en materia de nulidades es que la nulidad de una cláusula no entraña
la nulidad de todo el acto si las cláusulas fueran separables (art. 389, párr. 2º). Se trata
de un supuesto de nulidad parcial. En este caso, el juez deberá integrar el contrato, si
fuere necesario, de acuerdo con su naturaleza y con los intereses que razonablemente
puedan considerarse perseguidos por las partes (art. 389, párr. 3º). Debe resaltarse que
el deber del juez de integrar el contrato solo existe si es necesario para la finalidad del
contrato. Así, una tasa de interés fijada en valores usurarios puede ser anulada lisa y
llanamente, lo que resulta particularmente importante en los contratos por adhesión,
para evitar abusos del predisponente.
Pero si las disposiciones no son separables, porque el acto no puede subsistir sin
cumplir su finalidad, debe declararse la nulidad total del contrato (art. 389, párr. 2º).
Entre los casos de cláusulas separables, cuya nulidad no invalida todo el acto, cabe
citar: a) El de las cláusulas nulas sustituidas de iure por normas indisponibles. Ejemplo:
la convención que fije al contrato de locación un término menor que el que determina el
artículo 1198 es de ningún valor; la relación jurídica mantiene toda su vigencia y debe
sustituirse la cláusula nula por otra acorde con el plazo indicado en esa norma. b) El de
la cláusula accesoria, cuando resultare evidente de una interpretación contextual que,
aun sin ella, el contrato se habría celebrado de todas maneras. c) Finalmente, hay que
admitir que la parte afectada por la nulidad de una cláusula tiene derecho a mantener la
validez del resto del contrato, si aun así, le conviniera: en ese caso, nada justificaría la
nulidad total. Bien entendido que debe tratarse siempre de partes separables, como dice
el artículo 389, pues si se tratara de una cláusula fundamental relativa al objeto, la
causa, etc., es inconcebible la nulidad parcial.
E.— CONFUSIÓN
320. Noción
Hay confusión cuando se reúne en una misma persona la calidad de deudor y
acreedor, y en un mismo patrimonio (art. 931). En tal caso la obligación queda
extinguida. Es claro, entonces, que si se reúnen en una misma persona los derechos y
obligaciones de dos contratantes (como ocurriría si el comprador de un inmueble viene
a ser el único heredero del vendedor), el contrato se extingue.
F.— TRANSACCIÓN
321. Noción
La transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle
fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas (art. 1641).
Ahora bien, aun cuando la transacción es un contrato, lo que las partes procuran no es
generar derechos ni transmitirlos, sino declararlos o reconocerlos. Mediante la
transacción, las partes abandonan un estado de cierta incertidumbre jurídica e ingresan
en otro de plena certeza, con clara determinación de sus derechos. De esta manera se
extinguen aquellas obligaciones que eran dudosas.
G.— RENUNCIA
322. Noción
La renuncia es una declaración de voluntad por la cual una persona abandona un
derecho y lo da por extinguido. Por ello, en la medida en que la renuncia no esté prohi-
bida y solo afecte intereses personales, es posible que ambas partes o una de ellas
renuncien a los derechos conferidos en un contrato, extinguiéndose así las obligaciones
oportunamente creadas.
I.— RESCISIÓN
324. Rescisión bilateral. Concepto y efectos
La rescisión bilateral es un acuerdo de voluntades por el cual se deja sin efecto un
contrato. Por ello se la llama también distracto. Puesto que el acuerdo de voluntades ha
podido crear un vínculo jurídico, puede también aniquilarlo o extinguirlo.
Los efectos de la rescisión bilateral dependen de la voluntad de las partes, aunque si
nada se conviene, solamente produce efectos para el futuro (art. 1076). En otras
palabras, las partes pueden acordar que el contrato originario quede sin efecto
retroactivamente, con obligación de las partes de restituirse mutuamente todo lo que
hubieran recibido la una de la otra; o bien pueden acordar que el contrato deja de
producir sus efectos en adelante, quedando firmes los efectos ya producidos. Debe
decirse, sin embargo, que la retroactividad resultante de una rescisión bilateral no puede
perjudicar nunca los derechos que los terceros hubieran adquirido en el ínterin como
consecuencia del contrato originario (art. 1076, in fine).
J.— REVOCACIÓN
326. Concepto y efectos
Establece el artículo 1077 que el contrato puede ser extinguido total o parcialmente
por la declaración de una de las partes, mediante revocación, en los casos en que el
mismo contrato o la ley le atribuyan esa facultad. Y más adelante, se dispone que, como
regla, produce efectos solo para el futuro (art. 1079, inc. a]).
Da la sensación que la norma ha considerado la revocación en el sentido que se le
da en ciertos contratos, como es el caso de la revocación del mandato (art. 1329, inc. c]);
pero en rigor, ese es un supuesto de rescisión unilateral. En efecto, se trata de la facultad
que le confiere la ley para dejar sin efecto un contrato, de manera unilateral y sin causa
justificante alguna que deba probar. Por ello es que sus efectos se producen no
retroactivamente, sino a partir del momento en que el mandato fue revocado.
En su significado estricto, la idea de revocación está unida a la de liberalidad: se
revoca una donación, un testamento. Importa un acto de voluntad por el cual se deja sin
efecto la liberalidad. Limitándonos ahora al campo de los contratos (en el derecho
sucesorio, la solución es distinta), diremos que la revocación exige una causa jurídica
que la justifique; así, por ejemplo, será necesario que medie ingratitud del donatario o
incumplimiento por éste de los cargos que le fueron impuestos (art. 1569). Pero el
motivo que da lugar a la revocación no opera ipso iure; es menester que el donante,
fundado en esa causa, pida la revocación. Y ningún inconveniente hay en que, a pesar
de mediar una justa causa de revocación, el donante mantenga la donación.
La revocación deja sin efecto el contrato retroactivamente; esta regla es absoluta
entre las partes. En cambio, los terceros que hubieran adquirido derechos sobre las
cosas transmitidas, quedan protegidos. La regla es que el donatario debe resarcir al
donante el valor de las cosas donadas al tiempo de promoverse la acción de revocación,
con sus intereses. Sin embargo, si se tratara de un incumplimiento de cargos, y el tercero
fuera de mala fe, deberá restituir al donante la cosa, a menos que ejecute la obligación
a cargo del donatario, siempre que tal prestación no deba ser ejecutada precisa y
personalmente por este último (art. 1570).
K.— RESOLUCIÓN
327. Concepto y efectos
La resolución no es el resultado de un nuevo contrato (como ocurre en la rescisión
bilateral), sino que supone la extinción del contrato por virtud de un hecho posterior a la
celebración, hecho que a veces es imputable a la otra parte (como es, por ejemplo, el
incumplimiento) o que puede ser extraño a la voluntad de ambos (como ocurre en ciertos
supuestos de condiciones resolutorias). La resolución del contrato puede operar ipso
iure (como sucede en la condición resolutoria) o bien puede requerir la manifestación de
voluntad de la parte interesada en ella (como ocurre en la que se funda en el
arrepentimiento o en el incumplimiento de la contraria).
La resolución deja sin efecto el contrato entre las partes, de manera retroactiva
(art. 1079, inc. b]); su consecuencia es volver las cosas al estado en que se encontraban
antes de la celebración del contrato. En este punto, sus efectos son semejantes a los
de nulidad; pero se diferencia claramente de esta en que el hecho que provoca la
resolución es siempre posterior al contrato, en tanto que el que da lugar a la nulidad,
debe ser anterior o concomitante con la celebración.
Respecto de los terceros, deberá diferenciarse según si se trata de adquirentes a
título oneroso o gratuito, y si son de buena o mala fe. La norma antes citada protege
solo el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe.
El régimen de los contratos de consumo presenta en este tema algunas
particularidades. Ante el incumplimiento del cocontratante, el consumidor tiene derecho
—entre otros— a resolver el contrato, pudiendo exigir la restitución de lo pagado, sin
perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Además de
ello, está facultado para accionar por los daños y perjuicios que correspondan (art. 10
bis, ley 24.240, ref. por ley 24.787).
Tienen especial importancia como causa de resolución el pacto comisorio (véanse
nros. 239 y ss.), la seña (véanse nros. 231 y ss.), la teoría de la imprevisión (véanse
nros. 331 y ss.) y la frustración del fin contractual (véanse nros. 336 y ss.).
335. Efectos
Reunidas las circunstancias señaladas en el número anterior, la parte perjudicada
con la alteración de las prestaciones puede plantear extrajudicialmente, o pedir ante un
juez —por acción o por excepción— la resolución total o parcial del contrato (art. 1091).
Pero en los contratos de ejecución continuada, la resolución no alcanzará a los efectos
ya cumplidos si las prestaciones son equivalentes, divisibles y han sido recibidas sin
reservas (art. 1081, inc. b]). Por ejemplo, si se trata de una locación, resuelto el contrato
ni el propietario ni el inquilino pueden reclamarse nada por lo que ya quedó cumplido
antes de la sentencia que declaró resuelto el contrato (goce de la cosa y pago del
precio).
El artículo 1091 faculta al accionante a reclamar, además de la resolución, la
adecuación del contrato, lo que implica un ajuste de las prestaciones a cargo de las
partes. El texto derogado brindaba al demandado por resolución la posibilidad de
mantener la vigencia del contrato, ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del
contrato. Si bien esta disposición ha sido suprimida por el Código Civil y Comercial,
parece lógico sostener que ella es invocable, con fundamento en el principio de
conservación del contrato (art. 1066). En tal caso, será el juez quien determine cuáles
son las prestaciones equitativas que permiten la subsistencia del contrato.
El derecho a invocar la teoría de la imprevisión también lo tiene el tercero a quien se
le han conferido derechos o impuesto obligaciones por un contrato. Es el supuesto del
contrato a cargo de un tercero; cuando éste ha aceptado la encomienda recibida, podrá
invocar esta teoría si se dan las condiciones de su aplicabilidad.
Finalmente, debe destacarse que existe una fuerte discusión doctrinaria sobre la
posibilidad o no de incluir en el contrato una cláusula de renuncia a invocar la teoría de
la imprevisión. A nuestro juicio, tal cláusula es nula, pues desvirtuaría la esencia del
instituto. Adviértase que, de hecho, se estarían transformando los contratos
conmutativos en aleatorios, pues, de incluir tal cláusula renunciativa, no podría afirmarse
que el monto de las prestaciones haya quedado determinado de manera fija al momento
de contratar. Desde luego, ningún obstáculo hay en que se renuncie a la teoría de la
imprevisión, luego de que el hecho extraordinario haya acaecido.
338. Efectos
Cuando la finalidad tenida en cuenta por los contratantes (esto es, sus motivos
personales) se ha frustrado parece razonable admitir la resolución del contrato. Claro
está que para que ello ocurra es imprescindible que la finalidad, como ya se ha dicho,
haya sido expresada, o haya sido conocida por la otra parte, pues el motivo
determinante que cada parte tuvo al celebrar el contrato recién se vuelve común cuando
se lo expresa.
El artículo 1090 expresamente dispone que la resolución es operativa cuando la parte
afectada comunica su declaración extintiva a la otra. Se deberán cumplir, por tanto, las
disposiciones de los artículos 1078 y siguientes.
La resolución que prevé la ley importará que i) se puede repetir la prestación cumplida
antes del acontecimiento frustrante, si carece de reciprocidad; ii) nada se deberá si no
se ha hecho el pago antes del acontecimiento frustrante; iii) las prestaciones recíprocas,
equivalentes y cumplidas antes del acontecimiento frustrante quedarán firmes, siempre
que se traten de contratos de ejecución continuada o periódica, y iv) los gastos
realizados antes del acontecimiento frustrante o después de él pero en la ignorancia de
que hubiera sucedido son resarcibles.
¿Cuáles son los contratos que quedan comprendidos en este instituto? El punto
central es que se trate de un contrato de ejecución diferida, que el tiempo influya en la
ejecución del contrato.
A partir de esta premisa, la finalidad de cualquier contrato puede quedar frustrada,
incluso uno gratuito. Es el caso, por ejemplo, del contrato de renta vitalicia gratuita
contratada para beneficiar a quien padece una situación de indigencia; pues bien, si con
posterioridad a la celebración del contrato y por razones ajenas a la voluntad de las
partes, cesa tal estado de indigencia, parece lógico admitir que puede ser resuelto el
contrato, toda vez que ha desaparecido el motivo impulsor del beneficio otorgado.
§ 4.— Cláusula resolutoria
339. Remisión
Nos hemos referido a este tema con anterioridad (nros. 239 y ss.) y allí nos remitimos.
354. La publicidad
La sociedad de consumo para poder funcionar requiere de mecanismos que permitan
dar a conocer un producto o servicio, instalarlo en la sociedad y generar la creencia de
la necesidad del mismo para que sea demandado en el mercado. Esta función se
cumple a través de la publicidad y el marketing. La ley 24.240 fue pionera en regular la
publicidad en algunos aspectos, completándose la regulación con la sanción del Código
Civil y Comercial (arts. 1101 a 1103).
i) Efectos vinculantes de la publicidad. El primer aspecto que fue regulado de la
publicidad ha sido el efecto vinculante que esta tiene respecto del contrato con el
consumidor (art. 8º, ley 24.240). El artículo 1103 ratifica el contenido de aquella norma
cuando —de manera absolutamente clara— establece: Las precisiones formuladas en
la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen
por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.
Es claro entonces que el contenido de la publicidad deberá respetarse luego en el
contrato, incluyendo el precio del bien o servicio y las cualidades anunciadas. El
incumplimiento de esta norma es asimilable al incumplimiento de la oferta y dará al
consumidor el derecho de ejercer las acciones que establece el artículo 10 bis de la
ley 24.240.
Cabe recordar, además, que esta norma es de aplicación a las profesiones liberales,
en función de lo cual, aquellos profesionales que garanticen un resultado mediante una
publicidad responderán frente a su cliente si éste no se cumple en los términos del ar-
tículo 774, incisos b) o c), de acuerdo con lo que se haya prometido.
ii) Publicidad ilícita. Uno de los avances más interesantes del Código Civil y Comercial
es la regulación de la publicidad ilícita que realiza en el artículo 1101. La norma
establece la prohibición de tres tipos de publicidades: a) la que contenga indicaciones
falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando
recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio; b) la que efectúe
comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a
error al consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a
comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.
Claramente las prohibiciones de los incisos a) y b) están destinadas a evitar la
existencia de prácticas comerciales engañosas a las que nos referimos en el número
349. Por su lado, la prohibición del inciso c) está relacionada con el trato digno y el
respeto a la integridad del consumidor. Por ello, deben considerarse a las publicidades
que encuadren en el último inciso como afrenta a los derechos consagrados en el ar-
tículo 8 bis de la ley 24.240 y, en consecuencia, imponer a quien la elaboró y a quien la
emitió las sanciones punitivas del artículo 52 bis de la referida ley.
La misma sanción se podrá aplicar a las publicidades que encuadren en los dos
primeros incisos, en tanto se reúnan los requisitos para su imposición, los que
trataremos en el número 365.
iii) Acciones frente a la publicidad ilícita. Cuando un proveedor emita una publicidad
de las enunciadas en el artículo 1101, el artículo 1102 otorga legitimación para accionar
tanto al consumidor afectado como otros legalmente legitimados. Estos últimos debe
entenderse que son: a) las Asociaciones de Protección de los Derechos del Consumidor
debidamente constituidas y autorizadas; b) el Ministerio Público Fiscal; c) los órganos
de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor. Las acciones que pueden iniciar
estos actores conforme al artículo 1102 son para requerir: a) el cese de la emisión de la
publicidad; b) la publicación a cargo del proveedor de anuncios rectificatorios o de la
sentencia condenatoria. Cabe señalar además que a las acciones que otorga la norma
citada, se le podrán acumular pedidos al proveedor para que proceda a: a) la devolución
de las ganancias obtenidas mediante la publicidad ilícita; b) el cumplimiento de lo
anunciado; c) la reparación de los perjuicios causados; d) el pago de sanciones
punitivas.
CONTRATOS EN PARTICULAR
369. Caracteres
El contrato de compraventa tiene los siguientes caracteres:
a) Es bilateral porque implica obligaciones para ambas partes;
b) es consensual porque produce todos sus efectos por el solo hecho del
consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio; c) no es formal,
aun en el caso de que tenga por objeto la transmisión de inmuebles, la escritura pública
exigida por el artículo 1017, inciso a), es un requisito de la transferencia del dominio,
pero no del contrato en sí, que puede ser válidamente celebrado en instrumento privado,
y aun verbalmente; d) es oneroso; e) es conmutativo porque es de su naturaleza que
los valores intercambiados (cosa y precio) sean aproximadamente equivalentes; solo
por excepción puede ser aleatorio, lo que ocurre cuando se compra una cosa que puede
o no existir; f) es nominado, pues está regulado en el Código Civil y Comercial.
§ 2.— Capacidad
378. Cuestiones generales
El Código Civil y Comercial no se refiere a la capacidad cuando legisla el contrato de
compraventa, pues ya la ha regulado en otras partes del mismo cuerpo legal: cuando
se refiere a la capacidad de la persona humana (arts. 22 y ss.) y cuando trata la
incapacidad e inhabilidad para contratar (arts. 1000/2).
Ya nos hemos referido a ello más arriba (nros. 84 y ss.) y allí nos remitimos. Solo
hemos de hacer acá algunas pocas precisiones, que parten de considerar que la
compraventa es normalmente un acto de disposición (no lo es cuando es el medio por
el que gira el negocio, tal el caso de la venta de las crías en un establecimiento
ganadero) y que, por tanto, es necesario tal capacidad en cabeza del vendedor, mientras
que el comprador solo necesita capacidad para obligarse.
385. c) Albaceas
El albacea, también llamado ejecutor testamentario, que no es heredero, no puede
celebrar contratos de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a
su cargo (art. 1002, in fine). Aquí también se procura evitar que ellos puedan valerse de
sus funciones para perjudicar a los herederos, legatarios o acreedores.
La norma claramente excluye de la prohibición al albacea que es, además,
coheredero. Desde luego, no se aplica tampoco a los administradores de la sucesión,
sobre quienes no pesa ninguna incapacidad para comprar.
La compraventa celebrada en violación de lo dispuesto por esta norma adolece de
relativa.
§ 3.— El consentimiento
390. Aplicación de los principios generales; remisión
Como todo contrato, la compraventa necesita un acuerdo de voluntades,
debidamente declaradas. Es aplicable acá todo lo dicho al referirnos al consentimiento,
como elemento esencial del contrato (véanse nros. 45 y ss.).
§ 1.— La cosa
§ 2.— El precio
406. Condiciones que debe reunir
Para que el contrato de compraventa quede legalmente configurado, es preciso que
el precio reúna las siguientes condiciones: a) debe ser en dinero; b) debe ser
determinado o determinable; c) debe ser serio. Nos ocuparemos de ellas en los números
siguientes.
416. a) Riesgos
Si la cosa perece sin culpa del vendedor, la venta queda resuelta; el vendedor no
podrá reclamar el pago del precio, y si lo hubiere recibido, deberá devolverlo (arg.
arts. 755 y 955). Si la cosa se pierde por culpa del vendedor, el contrato se extingue y
deberá indemnizar el daño causado (arts. citados). Esto último es aplicable al vendedor
moroso, que no es culpable de la pérdida de la cosa, a menos que demuestre que la
cosa se habría perdido también en poder del comprador.
El Código Civil y Comercial no resuelve los problemas derivados del deterioro de la
cosa, a pesar de la remisión que hace el artículo 755 a los artículos 955 y 956. Ante este
silencio, nos parece razonable seguir el criterio previsto en los artículos 580, 581 y 892
del Código Civil de Vélez, por cuanto constituye un uso vinculante, en los términos del
artículo 1º del Código vigente: i) si la cosa se deteriora sin culpa del vendedor, el
comprador tendrá derecho a tener por resuelta la venta o a pedir una disminución
proporcional del precio; ii) si la cosa se deteriora sin culpa del vendedor después de
encontrarse en mora, está obligado a pagar los daños, a menos que demuestre que la
cosa se hubiera deteriorado también en poder del comprador; iii) si la cosa se
deteriora por culpa del vendedor, el comprador tendrá derecho a exigir una cosa
equivalente y el pago de los daños sufridos, si es que no prefiere recibir la cosa en el
estado en que se encuentra y la reparación de tales daños.
Un caso singular plantea el artículo 1151: el de la cosa mueble que, si bien no ha sido
entregada al comprador, ha sido puesta a su disposición, conforme a lo dispuesto por el
artículo 1149. Esta situación se asimila a la de la entrega efectiva de la cosa mueble,
pues los riesgos de daños o pérdida de las cosas, y los gastos incurridos, quedan a
cargo del comprador desde que la cosa ha sido puesta a su disposición si ello ha sido
pactado en el contrato.
¿Significa esto que el vendedor carece de toda responsabilidad sobre la integridad
de la cosa mueble? No lo creemos. Aunque el artículo 465 del derogado Código de
Comercio ha desaparecido en el Código Civil y Comercial, su solución (que el vendedor,
que pone la cosa a disposición del comprador, se constituye en depositario de los
efectos vendidos) debe mantenerse por analogía, pues el vendedor conserva la tenencia
de la cosa mueble y no puede usarla, características que son propias del depósito
(arts. 1356 y 1358).
El referido artículo 1151 establece también que el vendedor deja de cargar con los
riesgos de daño o pérdida de la cosa mueble, y los gastos incurridos, desde que la pone
a disposición del transportista u otro tercero, pesada o medida, pero no aclara quién
asume tales riesgos. Pensamos que poner la cosa a disposición del transportista o del
tercero, es tanto como ponerla a disposición del comprador. El nuevo texto no lo dice,
pero es lo razonable si se procura interpretar el contrato de manera armónica con la
Convención de Viena de 1980, que dispone que cuando se haya puesto la mercadería
en poder de porteador, el comprador asume el riesgo desde ese momento (art. 68,
ley 22.765).
417. b) Mejoras
Las mejoras naturales, esto es, las que no provienen del hecho del hombre sino de
la naturaleza, ocurridas entre la celebración del contrato y la entrega de la cosa, también
favorecen al dueño, es decir, al vendedor. Éste está autorizado a exigir el mayor valor
al comprador, y si este último no lo acepta, el contrato se extingue sin responsabilidad
para las partes (art. 752).
Sin embargo, desde que el vendedor se encuentra en mora, las mejoras naturales
pertenecen al comprador y el vendedor no podrá exigir un mayor precio por ellas; esta
solución se desprende del principio según el cual el deudor que ha incurrido en mora
debe satisfacer todos los daños que por tal motivo ocasione a la otra parte; y por cierto,
si la cosa se hubiera entregado en tiempo, las mejoras naturales corresponderían
indudablemente a su nuevo dueño, el comprador.
Respecto de las mejoras artificiales (las que provienen del hecho del hombre), deben
diferenciarse según se traten de mejoras necesarias, o de mejoras útiles, de mero lujo,
recreación o suntuarias. Respecto de las primeras, el vendedor está obligado a hacerlas,
sin derecho a percibir su valor; respecto de las segundas, se las puede llevar, siempre
que no dañe la cosa, y no tiene derecho a reclamar indemnización alguna (art. 753).
418. c) Frutos
Todos los frutos percibidos antes de la tradición de la cosa pertenecen al vendedor;
pero los pendientes corresponden al comprador (art. 754).
419. d) Productos
Los productos forman parte de la cosa y su extracción la disminuye. Está pues fuera
de discusión que el vendedor no tiene derecho a seguir extrayendo productos, desde el
instante mismo en que se realizó la venta, pues ello sería contrario a su obligación de
conservación y custodia.
B.— LA ENTREGA
421. Formas y modo
El vendedor está obligado a transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida
(art. 1137). Es esta una cuestión cuyo estudio pertenece a la parte de derechos reales,
por lo que nos hemos de referir brevemente.
La transmisión de dominio se hace a través de la tradición, esto es, cuando una parte
entrega voluntariamente a la otra la cosa. Consiste en la realización de actos materiales
de, por lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho —posesión—
sobre ella (art. 1924), que le permite comportarse como titular del derecho real de
dominio (art. 1909).
Tales actos materiales no pueden ser suplidos, con relación a los terceros, por la sola
declaración de quien la entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla
(art. 1924).
Si se trata de cosas muebles, el Código Civil y Comercial añade otras formas de
tradición. Ellas son: i) la entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros
documentos de conformidad con las reglas respectivas, sin oposición alguna, y ii) si son
remitidas por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las entrega a quien debe
transportarlas, si el adquirente aprueba el envío (art. 1925). Estos casos importan
supuestos de tradición simbólica o por mera entrega del título; un ejemplo característico
es el del vendedor que entrega al comprador el certificado y el warrant de la cosa en
depósito.
Asimismo, el artículo 1149 regula otras dos maneras de entregar la mercadería
vendida. Una de ellas, la puesta de la cosa a disposición del comprador; la otra, el
supuesto de entrega de la mercadería en tránsito. Veamos estos dos casos.
Se considera que hay entrega de la cosa al comprador cuando el vendedor la ha
puesto en cierto lugar y de forma incondicional, siempre que así se hubiera pactado. El
texto legal otorga al comprador, en este caso, el derecho a revisar la cosa y expresar su
disconformidad dentro de los diez días de que la hubiera retirado. Como se puede ver,
la norma exige, para ser aplicada: i) que las partes lo hayan pactado, ii) que hayan fijado
el lugar cierto en el que debe dejarse y iii) que sea incondicional. Y, además, confiere al
comprador el derecho a revisarla y expresar su disconformidad dentro de los diez días
de retirada.
El mismo artículo regula también la mercadería en tránsito, dándole carácter de
entrega a la cesión o endoso de los documentos de transporte, desde la fecha de la
cesión o endoso, siempre que las partes lo hubieran pactado. Asimismo, debe
destacarse que una cosa es la transmisión del dominio, que esta norma regula, y otra la
distribución de los riesgos de daños o pérdidas de la cosa, que hemos visto más arriba
(nro. 416).
¿Qué ocurre si el vendedor entrega anticipadamente la cosa mueble prometida, pero
ella no se adecua a lo convenido, sea en cantidad, sea en calidad? El hecho de que la
entrega de la cosa no se ajuste plenamente a lo que se debía entregar, no constituye
un automático supuesto de incumplimiento. Ello es así, pues el vendedor podrá
subsanar la falta hasta la fecha que el contrato ha fijado para hacer la entrega de la
cosa.
El artículo 1150 diferencia dos casos. El primero, que el vendedor no haya entregado
todo lo que tenía que entregar. En este supuesto, podrá entregar la parte o cantidad que
falte de las cosas, sin ninguna otra condición o consecuencia. El segundo, que el
vendedor haya entregado algo diferente de lo debido. Acá, podrá entregar otras cosas
en sustitución de las dadas o subsanar cualquier falta de adecuación de las cosas
entregadas a lo convenido, pero siempre que no provoque inconvenientes ni gastos
excesivos al comprador, reconociéndose a éste el derecho a ser indemnizado por los
daños sufridos.
La diferencia de trato es justa. En el primer caso, el vendedor cumple con la obligación
prometida en el tiempo fijado. En el segundo, el vendedor pretende sustituir su
obligación por otra, no resultando lógico que el comprador esté inexorablemente
obligado a aceptarla, sino solo en las condiciones que la norma fija y conservando
siempre su derecho a ser indemnizado por los daños que hubiera sufrido.
437. Intereses
En principio, el comprador no debe los intereses del precio por el tiempo transcurrido
entre el momento del contrato y el del pago, a menos que se trate de las siguientes
hipótesis:
a) Que el contrato fije intereses, lo cual es muy común en las ventas a plazos.
b) Que el comprador haya incurrido en mora (art. 768), en cuyo caso debe los
intereses aunque el vendedor haya conservado la posesión de la cosa vendida. Ellos
corren desde el momento de la mora.
V — MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA
445. Regla general
Puesto que en el ámbito contractual impera el principio de la libertad (art. 958), las
partes pueden pactar las cláusulas y modalidades que estimen convenientes. En toda
esta materia, las disposiciones del Código, salvo contadas excepciones, solo tienen
carácter supletorio y rigen en caso de que las partes no hayan acordado expresamente
otra cosa (art. 962). El Código se ha limitado a reglamentar las cláusulas más
frecuentes; algunas de ellas en la sección 7ª dedicada a "algunas cláusulas que pueden
ser agregada al contrato de compraventa", otras en la sección 3ª referida al "precio",
otras en la sección 6ª, parágrafo 4º, dedicada a la recepción de la cosa mueble y el pago
del precio, todas ellas en el capítulo referido a la compraventa. Además de estas,
estudiaremos otras no reglamentadas que tienen también importancia práctica.
471. Es indivisible
El derecho de preferencia es indivisible; por tanto, si la cosa hubiera sido vendida
originariamente por varios condóminos, cada uno de ellos podrá exigir se le venda toda
la cosa si los otros covendedores no quisieran recomprarla; pero ninguno de ellos podría
pretender que se le revendiera solo la parte que él tenía en la cosa, salvo que ese
derecho a la recuperación parcial fuera reconocido expresamente en el contrato.
B.— EFECTOS
473. Obligación de avisar
La primera obligación contraída por el comprador es la de avisar al vendedor las
condiciones que le son ofrecidas por el tercero. Esa obligación debe ser ejecutada
lealmente y sin reticencias. No basta, por cierto, con la mera indicación del precio si
también se han dado facilidades de pago u otras ventajas. El comprador debe comunicar
todas las particularidades de la operación proyectada (art. 1165, párr. 2º).
La ley no establece ningún requisito formal para la comunicación; puede por tanto ser
hecha en cualquier forma fehaciente y aun bastaría la verbal, siempre que se la pueda
probar de modo inequívoco.
490. Efectos
Las ventas realizadas con esta cláusula producen ab initio los efectos normales de la
compraventa: obligación del vendedor de entregar la cosa convenida, obligación del
comprador de pagar el precio. La discusión sobre si la cosa tiene o no las calidades
prometidas, debe resolverse de acuerdo con el dictamen de expertos, que se expedirán
teniendo en consideración los usos del comercio.
Si la cosa no tuviese las calidades convenidas, el comprador tiene a su disposición
varias acciones: a) puede pedir la resolución del contrato por incumplimiento de sus
condiciones y, desde luego, los daños consiguientes; b) puede exigir del vendedor la
entrega de otras mercaderías que reúnan las calidades prometidas; c) finalmente,
puede aceptar las mercaderías ofrecidas con reducción de precio, más la indemnización
de los daños sufridos.
504. Prohibiciones
La ley expresamente prohíbe la realización de propuestas al consumidor, por
cualquier tipo de medio, sobre una cosa que no haya sido requerida previamente y que
genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor
a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se
envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente
aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos (art. 35, ley 24.240).
512. Efectos
El efecto fundamental del boleto de compraventa es, ya se ha dicho, colocar al titular
del boleto en situación de comprador y permitirle exigir del vendedor la transferencia del
dominio. Además, tiene los siguientes efectos: a) convierte la posesión adquirida por el
comprador en legítima (art. 1916); b) permite al comprador oponer al concurso del
vendedor la compra del inmueble cuando ha pagado el 25% del precio y pedir la
escrituración, quedando obligado a constituir hipoteca de primer grado sobre el bien, en
garantía del saldo de precio (art. 1171), y c) reunidos ciertos recaudos, el comprador de
buena fe por boleto tiene prioridad sobre los terceros que hayan trabado cautelares
sobre el inmueble vendido (art. 1170).
515. La escrituración
Las obligaciones esenciales que derivan para el vendedor de un inmueble que ha
firmado boleto de compraventa son otorgar la escritura y hacer la tradición de la cosa.
A esta cuestión nos hemos referido con anterioridad (nros. 178 y 182) y allí nos
remitimos.
517. Colisión entre el adquirente por boleto y acreedor que ha trabado cautelar
Establece el artículo 1170 que el derecho del comprador de buena fe tiene prioridad
sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el
comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de
quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b) el
comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la
traba de la cautelar; c) el boleto tiene fecha cierta; y d) la adquisición tiene publicidad
suficiente, sea registral, sea posesoria.
El Código Civil y Comercial se propone claramente ampliar los efectos del boleto de
compraventa, permitiendo su oponibilidad no solo en el concurso o la quiebra, sino
también ante ciertos terceros individuales que tienen derechos sobre el bien adquirido,
precisando los recaudos que se exigen para ello.
El primer requisito que el texto exige es que el adquirente sea de buena fe. La mala
fe no puede ser fuente de derechos.
Después, la norma limita la posibilidad de oponer el boleto de compraventa a los
terceros que hayan trabado medidas cautelares sobre el inmueble vendido, siguiendo
un criterio que puede considerarse mayoritario, que da preferencia al adquirente por
boleto respecto del acreedor embargante. En cambio, como se verá en el número
siguiente, el Código Civil y Comercial, al referirse exclusivamente a los terceros que
hayan trabado cautelares, ha dado prioridad, a contrario sensu, al acreedor hipotecario
sobre el comprador con boleto.
La nueva norma exige que, para que el boleto sea oponible, el comprador debe haber
contratado con el propietario del inmueble conforme a las constancias registrales.
Además, admite que el boleto sea opuesto por quien pueda subrogarse en la posición
jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes
sucesivos. La norma parece estar refiriéndose a la probable existencia de sucesivas
cesiones del boleto de compraventa. En este caso, el cesionario del boleto, que acredite
la existencia de una regular cadena de transmisión hasta llegar a quien ha vendido por
boleto, podrá hacer valer tales contratos y prevalecer frente al tercero.
La norma exige, también, que el comprador haya pagado el veinticinco por ciento del
precio, antes de la traba de la medida cautelar. Como se ve, se mantiene el mismo
recaudo que se impone cuando se pretende oponer el boleto de compraventa al
concurso o a la quiebra.
Otro recaudo que impone el texto legal es que el boleto tenga fecha cierta,
probablemente con la idea de que ella da seguridad. A nuestro juicio, más relevante que
la fecha cierta es probar la entrega de la posesión o la publicidad registral, en su caso.
Lo curioso es que la propia norma exige que la adquisición tenga publicidad suficiente,
sea registral, sea posesoria. Y esto resulta incongruente con el recaudo de la fecha
cierta.
VII — PERMUTA
519. Concepto y régimen legal
Permuta es el trueque de una cosa por otra; desde el punto de vista jurídico, el
contrato queda configurado desde que las partes se han obligado a transferirse
recíprocamente la propiedad de cosas que no son dinero (art. 1172). Es la forma
primitiva del intercambio entre los hombres; históricamente, es el antecedente de la
compraventa que supone la existencia de moneda y por consiguiente un grado de
organización social más avanzado. Actualmente el papel económico de este contrato es
muy modesto, aunque no ha desaparecido. Subsisten todavía algunas permutas
manuales y también se dan casos de trueque de inmuebles (sobre todo entre
coherederos), pero desde luego, el gran instrumento moderno de intercambio es la
compraventa.
Al considerar la naturaleza jurídica de este contrato, resalta de inmediato su analogía
con la compraventa, que en el fondo no es otra cosa que el trueque de una cosa por un
precio en dinero. Ello explica la disposición del artículo 1175, según el cual la permuta
se rige por las disposiciones concernientes a la compraventa, en todo lo que no tenga
una regulación especial. Estas reglas especiales y propias de nuestro contrato son
contadísimas (arts. 1173 y 1174) y bien pudo prescindirse de ellas. Tanto el
Anteproyecto de BIBILONI (art. 1505) como el Proyecto de 1936 (art. 947) tratan la
permuta en un solo artículo que remite al régimen de la compraventa.
Si una o ambas prestaciones consisten en un derecho, estaremos en presencia de
un contrato innominado, al cual se aplicarán las reglas de la compraventa o de la cesión
de créditos, según los casos. Si una de las contraprestaciones fuera parte en dinero y
parte en especie, el contrato será calificado como compraventa o permuta siguiendo las
reglas que hemos visto en otro lugar (nro. 372).
520. Caracteres
Son los mismos de la compraventa: a) la permuta es consensual, porque produce
efectos por el solo acuerdo de voluntades; b) es no formal; en el caso de los inmuebles,
la escritura pública exigida por el artículo 1017, inciso a), es un requisito de la
transferencia del dominio pero no del contrato en sí, que puede ser válidamente
celebrado en instrumento privado (véase nro. 511); c) es bilateral, porque engendra
obligaciones para ambas partes; d) es oneroso, pues las contraprestaciones son
recíprocas; e) es conmutativo, porque las contraprestaciones recíprocas son por
naturaleza equivalentes.
CAPÍTULO XX - SUMINISTRO
I — CONCEPTOS GENERALES
522. Antecedentes. Concepto
La necesidad de las empresas de prever y planificar su producción o la venta de sus
productos llevó a la creación de modalidades contractuales como el contrato de
suministro. Si bien este contrato no estaba regulado hasta la sanción del Código Civil y
Comercial, por su relevancia económica, ya había adquirido una tipicidad propia no solo
en la faz comercial, sino a nivel jurídico.
Existen antecedentes del contrato de suministro en una ley de Bavaria de 1727, en el
Código de Comercio italiano de 1882, en la legislación rusa de 1923 y en el artículo 2º,
sección 306, del UCC de los Estados Unidos, pero debe destacarse la regulación
recibida en el Código Civil italiano de 1942 en los artículos 1559 y siguientes, donde se
lo definió como el contrato por el cual una parte se obliga mediante compensación de
un precio a ejecutar a favor de la otra prestaciones, periódicas o continuadas de cosas.
Se lo puede definir como el contrato por el cual una parte —suministrante o
proveedor— se obliga mediante un precio a entregar a otra —suministrado— cosas
muebles, mercaderías, en épocas y cantidades fijadas en el contrato o determinadas
por el suministrado de acuerdo con sus necesidades.
El Código Civil y Comercial ha seguido en gran medida las pautas que la normativa
italiana desarrollara en los artículos 1559 y siguientes, y define al contrato de suministro
de derecho privado como el contrato en el que el suministrante se obliga a entregar
bienes, incluso servicios, sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada
y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas (art. 1176).
525. Caracteres
El contrato de suministro es un contrato nominado (art. 970), típico, consensual, de
cambio, oneroso y bilateral (art. 966), pues se perfecciona por el solo acuerdo de partes,
supone un do ut des y genera obligaciones a cargo de ambas partes.
Es también un contrato no formal, pues no requiere de un documento especial para
su celebración (arts. 969, 973, 974 y 1015), no obstante podemos entender que el
Código Civil y Comercial establece una suerte de paralelismo de las formas al disponer
que la formalidad exigida (sea legalmente o por decisión de las partes) para la
celebración del contrato regirá también para las modificaciones ulteriores que le sean
introducidas, excepto que estas versaren sobre estipulaciones accesorias o secundarias
o exista disposición legal en contrario (conf. art. 1016).
Es un contrato conmutativo (art. 968), pues las prestaciones son ciertas y
determinadas, y se corresponden presuponiendo un equilibrio entre ellas.
Es un contrato de duración o de ejecución continuada, ya que su finalidad es producir
efectos por un lapso más o menos prolongado de tiempo, que puede estar o no
predeterminado en el acuerdo (art. 887, inc. b]).
En el contrato de suministro, periodicidad y continuidad de las prestaciones son
también un elemento que podemos calificar como característica particular del mismo,
diferenciando periodicidad de continuidad, pues en la continuidad nos encontramos con
una prestación ininterrumpida (p. ej., suministro de gas), no discontinua, ni periódica, no
percibiéndose un momento particular de ejecución, careciendo esta prestación de una
individualidad propia, pues lo importante es que comporta la no interrupción del
aprovisionamiento durante la vigencia del contrato. En la periodicidad estamos ante
varias prestaciones reiteradas y repetidas en el tiempo, seguidas unas de otras (aunque
puedan variar en cantidad), teniendo lugar en fechas y períodos determinados de
entrega, lo que permite caracterizarlas con individualidad propia, aunque conexas todas
ellas en función del acuerdo.
Es necesario aclarar que no basta, para tener configurada la existencia de un contrato
de suministro, el solo hecho de verificarse un número de operaciones concertadas entre
dos partes en un período de tiempo determinado, sino que es necesario que concurra
además un elemento propio de esta modalidad que es que esa continuidad esté
complementada con determinada conducta y servicio como el aseguramiento del
aprovisionamiento de las materias requeridas por el suministrado. Cuando el contrato
de suministro no es instrumentado, no puede entenderse configurado automáticamente
por el solo hecho de verificarse operaciones periódicas entre dos partes, sino cuando
se asegura concretamente ese aprovisionamiento de materias primas o elementos para
la explotación del suministrado. Es que en este contrato se garantiza la disponibilidad
constante de elementos necesarios para la continuidad operativa o la comercialización
del suministrado, lo que importa la satisfacción directa, segura y económica de sus
necesidades, sin que sea necesario la búsqueda y contratación constante de esos
bienes.
531. Prueba
El Código Civil y Comercial ha fijado como principio (art. 1019) que los contratos
pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable
convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes
procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Dispone
además que los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados
exclusivamente por testigos, salvo que exista principio de prueba instrumental.
En tal sentido se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento
que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto que haga
verosímil la existencia del contrato (art, 1020, párr. 2º).
La praxis judicial ha considerado que el solo hecho de verificarse un número de
operaciones concertadas entre dos partes en un período de tiempo determinado, no
acredita un contrato de suministro, pues se entendió necesario que concurra un
elemento propio de esta modalidad consistente en que el suministrante asegure el
aprovisionamiento de materias primas al suministrado.
541. Caracteres
El contrato de locación tiene los siguientes caracteres:
a) Es bilateral, desde que origina obligaciones recíprocas para el locador y locatario.
b) Es oneroso y conmutativo, se supone que las contraprestaciones guardan
equivalencia, es decir, que el alquiler pactado es el justo precio del uso y goce.
c) Es un contrato de tracto sucesivo, es decir, que su cumplimiento se prolonga
necesariamente a través de un tiempo más o menos dilatado.
544. Naturaleza jurídica del derecho del locatario: ¿es personal o real?
La evolución del contenido jurídico del contrato de locación que destacáramos en un
pasaje anterior (nro. 540) ha puesto nuevamente sobre el tapete una vieja cuestión: el
derecho que tiene el locatario sobre la cosa arrendada, ¿es de carácter personal o real?
a) La teoría clásica, basada en la tradición romanista, sostiene que se trata de un
derecho personal; lo demostraría el artículo 1201, que impone al locador la obligación
de mantener al locatario en el goce pacífico de la cosa, obligación que no tiene el titular
de la nuda propiedad, pues el usufructuario puede defenderse directamente por medio
de las acciones que la ley pone a su disposición; esto significa que el locatario no goza
de la cosa directamente sino que es el locador quien le hace gozar de ella. Por lo demás,
si el derecho del locatario fuera real, habría que admitir las siguientes consecuencias:
1) Las acciones existentes a su favor tendrían esa naturaleza y deberían deducirse ante
el juez donde está situado el inmueble o, si fuera un mueble, ante el juez del lugar en
que se encuentre la cosa o del domicilio del demandado (art. 5º, Cód. Proc. Civ. y Com.);
en tanto que siendo personales, las acciones deben ser deducidas en el lugar del
cumplimiento de la obligación, o en el lugar del domicilio del demandado, o en el lugar
del contrato (art. 5º, Cód. Proc. Civ. y Com.). 2) Si el derecho del arrendatario es real, la
cosa juzgada entre el arrendador y un tercero no le perjudica; en tanto que producirá
efectos respecto de él si se trata de un derecho personal, ya que es un causahabiente
del arrendador.
b) Frente a esta concepción tradicional, TROPLONG sostuvo la idea de que el derecho
del arrendatario es de carácter real. TROPLONG se fundó sobre todo en el texto del ar-
tículo 1743, Código Napoleón, según el cual el contrato de locación subsiste en caso de
venta de la propiedad. La circunstancia de que dicho contrato cree una situación que
debe ser respetada por el adquirente, ajeno al contrato de locación, probaría que no se
trata de un derecho personal que solo puede hacerse valer ante el locador. Todavía
puede agregarse otro argumento poderoso: el locatario tiene a su disposición las
acciones posesorias contra cualquier tercero que perturbe su posesión (arts. 2238 y ss.).
Si su derecho fuera solamente personal, si el goce de la cosa solo la tuviera él por acción
del locador, es evidente que en caso de perturbación por un tercero, él debería dirigirse
al dueño para exigirle que éste lo defienda, pero la ley le concede una acción directa
fundada en su posesión.
c) Para PLANIOL y RIPERT, el derecho del arrendatario es uno de esos derechos cuyo
actual contenido ha dislocado los perfiles clásicos de la división entre derechos reales y
personales. Estas categorías se distinguen sobre todo por su grado de oponibilidad.
Entre los derechos reales, oponibles a todos, y los personales, solo oponibles al deudor,
hay otros que son oponibles no solo al deudor sino también a un grupo determinado de
personas: tal es el derecho del arrendatario.
Parece indudable que les asiste razón a estos autores cuando sostienen que estamos
en presencia de una categoría jurídica intermedia. La teoría que sigue viendo en él un
derecho personal, se sustenta sobre todo en la tradición histórica. Pero es preciso
admitir que los presupuestos económicos y jurídicos de aquella han cambiado
totalmente. En Roma el derecho del arrendatario era rigurosamente personal, porque
se atendía sobre todo a la protección de los derechos del dueño; de ahí surgían estas
consecuencias que hoy nos parecen asombrosas: el propietario podía en cualquier
momento demandar el desalojo del inquilino, aunque no hubiera vencido todavía el
término del contrato, conservando aquél solo un derecho a ser indemnizado por los
daños y perjuicios sufridos; si la propiedad se vendía, el nuevo dueño no estaba ligado
por el contrato de arrendamiento, y podía desalojar al inquilino sin resarcimiento alguno,
que solo podía demandar al locador; frente a los terceros que perturbaban el goce de la
cosa, el arrendatario no tenía medios autónomos de defensa y debía recurrir al
arrendador para que éste saliera en su defensa. Poco queda de esto en el derecho
moderno, que acentúa paulatinamente su tendencia a proteger directamente al inquilino
como usuario de la cosa, lo que denota un carácter real. Hoy en día, parece claro que
los derechos del locatario no son ya protegidos por la ley solo como derecho creditorio
respecto de un deudor, sino que se tiende a proteger la vivienda; se tiene en cuenta no
solo la relación contractual, sino también la relación directa del locatario con la cosa.
Esto debe considerarse ya como un concepto definitivo. Insistir en que el inquilino no
goza por sí de la cosa, sino que lo hace solo por intermedio del dueño, es hacer una
afirmación que nada tiene que ver con la actual realidad económica y jurídica.
A.— CONSENTIMIENTO
545. Sobre qué debe recaer
Un contrato de locación regularmente concluido supone el consentimiento de las
partes sobre los siguientes puntos: a) la naturaleza del contrato; b) la cosa que se
alquila; c) el precio; d) el tiempo de duración del contrato; e) finalmente, el uso para el
cual se destina la cosa. Pero en verdad, lo único absolutamente esencial a la existencia
y validez del contrato es que haya mediado consentimiento sobre la naturaleza y sobre
la cosa. Incluso, hay que admitir en algunos casos la validez del contrato cuando no se
ha determinado el precio; tampoco es esencial la determinación del tiempo de duración,
ni el uso para el cual se destina la cosa. Sobre este último punto, agregaremos que si
el contrato nada menciona acerca del uso que debe darse a la cosa, habrá que darle
aquel que sea conforme con su naturaleza, entendiendo las atribuciones del locatario
en la forma más amplia, salvo que haya peligro de que la cosa se destruya o degrade o
que se pretenda hacer un uso deshonesto. Pero el contrato que no exprese la cosa que
se alquila es nulo por falta de objeto; igualmente es nulo si no existe inteligencia entre
las partes respecto de la naturaleza del contrato, pues evidentemente no habría
consentimiento sino disenso, si una de ellas ha entendido darla en locación y la otra
recibirla, por ejemplo, en depósito.
549. Prueba
Puesto que la locación es un contrato consensual, puede probarse por cualquier
medio, siguiendo las pautas de los artículos 1019 y 1020.
2.— Capacidad
550. Capacidad de hecho
Estudiaremos ahora los casos concretos de capacidad, establecidos en nuestra ley:
a) Menores emancipados. Tal como lo establece el artículo 27, los emancipados
pueden administrar sus bienes, hayan sido incorporados a su patrimonio a título gratuito
u oneroso. Por lo tanto, tienen plena capacidad para dar y recibir cosas en locación.
b) Inhabilitados. Puesto que los inhabilitados pueden administrar sus bienes, pueden
dar o tomar en locación una cosa mueble o inmueble, salvo que la sentencia que lo
inhabilitó se lo impida expresamente (art. 49).
c) Administradores de bienes ajenos. Según el artículo 1191, los administradores de
bienes ajenos pueden arrendar, pero para celebrar un contrato por un plazo mayor de
tres años, se requerirá facultad expresa.
1) Los padres están autorizados a hacer arrendamientos por sus hijos menores, pero
el contrato lleva implícita la condición de que acabará cuando concluya la patria potestad
(art. 691).
2) Los tutores y curadores no pueden, sin autorización judicial, arrendar bienes del
menor por un plazo mayor de tres años y aun los contratos que se hicieren autorizados
por el juez llevan implícita la condición de terminar con la mayor edad o la emancipación
del menor (art. 121, inc. c]); ni pueden tampoco, sin autorización judicial, tomar en
arrendamiento, en representación del menor, bienes raíces que no fuesen para la casa
habitación (art. 121, inc. d]). Como puede apreciarse, la prohibición es más rigurosa
cuando se trata de tomar en arrendamiento bienes raíces o inmuebles, que cuando se
trata de darlos en ese mismo carácter.
d) Los administradores y mandatarios necesitan poder especial para celebrar
contratos de locación por más de tres años sobre los inmuebles que estén a su cargo
(art. 1191). Es necesario señalar en este momento una contradicción en la que incurre
el Código Civil y Comercial. Mientras el artículo 1191 establece que se requieren
facultades especiales para el representante que pretenda cobrar alquileres anticipados
por un período mayor a tres años, el artículo 375, inciso k), impone tales facultades
especiales cuando se pretenda cobrar alquileres anticipados por más de un año.
e) Los administradores de una herencia pueden hacer arrendamientos de bienes
inmuebles como arrendadores o arrendatarios, con la conformidad de todos los
herederos (art. 2325). Dicha conformidad es requerida además para la renovación y
prórroga de las locaciones vigentes sobre los bienes que componen el acervo
hereditario.
552. Condóminos
El copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla ni aun en la parte que le
pertenece; para hacerlo, deberá convocar a una asamblea de condóminos en los
términos del artículo 1993 y determinarse en ella, por mayoría, la posibilidad de dar el
bien en locación; si hubiera empate en la decisión, deberá determinarse por la suerte
(art. 1994).
C.— EL PRECIO
564. Determinación del precio
El precio de la locación, llamado alquiler o arrendamiento, es otro de los elementos
esenciales de este contrato, como que es el objeto que tiene en mira el locador al
contratar. Y puesto que es uno de los elementos esenciales, es necesario admitir como
regla general que debe estar determinado en el contrato o debe ser determinable de
acuerdo con sus cláusulas.
Ahora bien, debe señalarse que el precio está integrado no solamente por el canon
propiamente dicho, sino que puede abarcar otros rubros, como el costo de los servicios
públicos, expensas, tasas e impuestos, lo que es de práctica en las locaciones urbanas.
Además, es necesario recordar que, en materia de precio, son aplicables a la
locación, de manera supletoria, las normas de la compraventa (art. 1187, párr. 2º), por
lo que nos remitimos a lo dicho en los números 406 y siguientes. Sin perjuicio de ello,
resulta necesario analizar el supuesto del contrato de locación, en el que —a pesar de
no haberse precisado el precio— se ha entregado la cosa al locatario. En este caso es
indudable que la determinación del precio no ha sido considerada esencial por el
locador, que no ha tenido inconveniente en entregar la tenencia no obstante la falta de
acuerdo sobre ese punto; por tanto, el contrato ha de considerarse válido y los tribunales
fijarán el precio del arrendamiento teniendo en cuenta los usos y costumbres y la
apreciación hecha por peritos.
D.— CAUSA
568. Uso ilícito o deshonesto como causa-fin del contrato
Disponía el artículo 1503 del Código Civil de Vélez, que el uso para el cual una cosa
sea alquilada o arrendada debe ser un uso honesto, que no contraríe las buenas
costumbres. La norma se refería al caso de que el uso ilícito o deshonesto haya sido
tenido en mira por ambas partes; los móviles subjetivos y estrictamente personales que
impulsaron al locador a contratar no influyen sobre la validez del acto aunque sean
inmorales; en cuanto al locatario que hace un uso deshonesto de la cosa (uso no
previsto en el contrato) su situación estaba contemplada en el artículo 1559 del referido
Código.
El Código Civil y Comercial, por su parte, no ha regulado en forma específica esta
cuestión, aplicándose pues, por analogía, las normas respecto a la licitud del objeto del
contrato contenidas en el artículo 1004.
En cuanto al uso de la cosa conforme a los fines pactados, la norma se ocupa de
dicho supuesto en el artículo 1194 (véanse nros. 626 y ss.).
637. Sanciones
El locador podrá: a) impedir su realización, mediante el interdicto de obra nueva;
b) demandar la inmediata demolición de las obras ya realizadas; c) resolver el contrato,
sea porque no se ha conservado debidamente la cosa, sea porque se ha cambiado su
destino (art. 1219, incs. a] y b]).
Finalmente, el locador tendrá siempre la acción de resarcimiento de los daños
sufridos.
639. Sanciones
Por lo común, el locador no tiene interés en que las reparaciones locativas se lleven
a cabo, sino al término del contrato; pero podrá exigir su realización aun durante su
vigencia, si la omisión de ellas causare o pudiera causar un daño mayor a la cosa.
Concluido el contrato sin hacerse las reparaciones, el locador podrá realizarlas por
cuenta del locatario o descontar el valor de ellas de las sumas dadas en depósito.
645. Prueba del pago entre las partes y con relación a terceros
El Código no contiene reglas especiales en materia de prueba de pago entre las
partes; se aplican pues los principios generales establecidos en los artículos 894 y
siguientes. El medio normal de prueba es el recibo (art. 896); el recibo correspondiente
a un período hace presumir el pago de todos los anteriores, salvo prueba en contrario
(art. 899, inc. b]).
Con relación a los terceros, disponía el artículo 1574 del Código Civil de Vélez
que aunque en el contrato esté expresado el tiempo en que el locatario deba hacer los
pagos, o cuando la costumbre lo determinase por la clase de la cosa arrendada, él puede
oponer a terceros que estén obligados a respetar la locación, los recibos de alquiler o
rentas que tenga pagados adelantados, salvo el derecho del perjudicado, si tal pago no
fue de buena fe. Los terceros que están obligados a respetar los recibos son los
compradores de la cosa, los acreedores del locador, sean privilegiados o simplemente
quirografarios, y los cesionarios de los alquileres.
Ante la ausencia de normas en el Código Civil y Comercial sobre esta cuestión,
entendemos que cabe mantener el criterio de la norma derogada. En definitiva, si el
locatario ha acreditado el pago del precio de la locación, y ese pago fue hecho de buena
fe, la prueba del pago es oponible a los compradores de la cosa, a los acreedores del
locador y a los cesionarios.
Sin embargo, deberá tenerse presente que los terceros, que son acreedores del
locador, podrán solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su
deudor (en el caso, la recepción del pago hecho por el locatario) en fraude de sus
derechos (art. 338).
656. Término del contrato de locación y fianza: hasta qué momento continúa
obligado el fiador
Con gran frecuencia, luego de vencido el término del contrato originario, las partes lo
continúan por acuerdo expreso o tácito. Si el contrato establece simplemente la fianza,
sin más agregado, no hay duda de que las obligaciones del fiador concluyen al término
del contrato originario, por más que luego las partes lo prorroguen. Pero lo habitual es
que el fiador se obligue como principal pagador "hasta la desocupación de la casa" o
"hasta la entrega de las llaves". Suponiendo que las partes prorroguen la vigencia de la
locación, ¿continúa obligado el fiador hasta la desocupación efectiva de la casa o, por
el contrario, sus obligaciones acaban al concluir el término del contrato originario? Es
esta una cuestión que ha dado lugar a un largo debate en nuestra doctrina y motivado
decisiones contradictorias de los tribunales que fue superado con la sanción de la
ley 25.628 que incorporó el artículo 1582 bis al Código Civil de Vélez.
El artículo 1225 ha recogido la citada norma, y dispone que las obligaciones del fiador
cesan automáticamente al vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive
de la no restitución en tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso
del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido
el plazo del contrato de locación. Es nula toda disposición anticipada que extienda la
fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación
original.
Como se ve, la norma sanciona con la nulidad a toda estipulación por la cual se
pretendiere prorrogar la obligación del fiador más allá del vencimiento del contrato, así
como a las extensiones anticipadas; solamente el consentimiento del fiador posterior al
vencimiento del contrato lo obliga por las deudas devengadas a partir de ese momento.
Sin embargo, es necesario destacar que la responsabilidad asumida por el fiador del
contrato de locación, en lo que respecta a la falta de restitución en tiempo del inmueble
locado, subsiste (conf. CNCiv., Sala B, 6/5/2019, "MOPIL S.C.A. c/Pastalinda S.A. y
otros s/Ejecución", E.D. diario del día 5/7/19).
§ 1.— Generalidades
661. Concepto de cesión de la locación y sublocación: semejanzas y
diferencias
El inquilino puede hacer el traspaso de sus derechos en favor de un tercero por una
doble vía: la cesión del contrato y la sublocación. La analogía de los dos procedimientos
es notoria; en ambos casos, el arrendatario traspasa sus derechos a un tercero; en
ambos, aquel deja de tener el uso y goce de la cosa locada. Pero las diferencias son
también importantes por lo menos en nuestro régimen legal. En la sublocación hay un
nuevo contrato de locación que viene a superponerse al primero (art. 1214); en la cesión
es el mismo contrato originario que se transfiere al cesionario, y las relaciones entre él
y el cedente se regirán por las reglas de la cesión la posición contractual (art. 1213). De
esta diferencia esencial surgen estas otras: a) En cuanto a los efectos, la cesión solo
será válida respecto de terceros desde la notificación al deudor cedido (art. 1620); en
tanto que en la sublocación, la notificación al locador principal es irrelevante respecto
de terceros. b) El sublocatario puede exigir que la cosa se le entregue en buen estado
de conservación (art. 1215), derecho de que carece el cesionario. c) El cedente, en
principio, carece de acción para demandar al locador por el cumplimiento de sus
obligaciones (art. 1637); en cambio el locatario-sublocador la tiene. d) También puede
señalarse una diferencia importante, en cuanto a la extinción de los derechos derivados
de uno y otro contrato para el beneficiario del traspaso: el cesionario debe respetar
fielmente las cláusulas del contrato originario y carece de todo derecho contra el cedente
si el contrato restringiera las contribuciones normales que de acuerdo con la ley
corresponden al locatario; en cambio, el sublocatario, cuyo contrato no especifica
restricciones análogas a las contenidas en el contrato originario, tiene acción contra el
sublocador por la obligación de garantía. Y a la inversa, el cesionario tiene acción directa
contra el locador originario para obligarlo a cumplir todas las obligaciones que éste
contrajo respecto del locatario cedente (art. 1637); en tanto que el sublocatario no puede
exigir del primitivo locatario sino el cumplimiento de los derechos que le confiera su
propio contrato; así, por ejemplo, si el locador originario se hubiese obligado respecto
de su inquilino a realizar determinadas mejoras y este compromiso no estuviese
contenido en el segundo contrato, el sublocatario no podría exigir su cumplimiento del
locador originario, en tanto que sí podría hacerlo el cesionario. e) La cesión puede ser
gratuita, en tanto que la sublocación es siempre onerosa.
Pero si bien se mira el problema, se advertirá fácilmente que tales diferencias surgen
tan solo de la reglamentación legal; el papel económico jurídico que en la vida práctica
desempeñan la cesión y la sublocación es exactamente el mismo. La finalidad
económica esencial perseguida por las partes al celebrar uno y otro contrato es idéntica.
V — CONCLUSIÓN DE LA LOCACIÓN
§ 1.— Causales
676. Causales
El artículo 1217 enumera en dos incisos los modos especiales que extinguen la
locación, en tanto las enunciaciones contenidas en los artículos 1219 y 1220 obedecen
a resoluciones por culpa de alguna de las partes. Esta enumeración no es taxativa; hay
también otros motivos no enumerados en las normas citadas, pero que surgen de otras.
Veamos las diferentes causales.
a) Término pactado
Una vez que ha vencido el plazo de locación convenido, el contrato concluye
(art. 1217, inc. a]), siempre y cuando el plazo pactado no sea inferior a los mínimos que
disponga la ley en los casos en que así lo hace.
Si se trata de inmuebles, cualquiera que sea su destino, excepto que se trate de
arrendamientos rurales y aparcerías, el plazo contractual no puede ser inferior a dos
años (art. 1198).
En los arrendamientos rurales y en las aparcerías, el plazo contractual mínimo es de
tres años (arts. 4º y 22, ley 13.246).
En ambos casos, si el plazo pactado fuera inferior a los mencionados, el locatario
tiene derecho a permanecer en el inmueble hasta que concluya el plazo legal.
No hay plazos mínimos en la locación de cosas muebles, ni en las hipótesis que
enumera el artículo 1199. Aquí el contrato vencerá en el momento en que las partes lo
han establecido.
Si el locatario continuara ocupando el bien a pesar de que hubiera vencido el plazo
mínimo legal o el convenido por las partes, según el caso, se juzgará que no existe tácita
reconducción sino mera continuación de la locación, en los mismos términos
contratados (art. 1218), con la consecuencia de que el locador podrá exigir la devolución
de la cosa y el locatario la recepción de ella, cuando quieran, mediante comunicación
fehaciente. Esta comunicación es el requerimiento a que alude el artículo 1217,
inciso a), como modo de extinción del contrato.
Para desterrar cualquier duda, expresamente el citado artículo 1218 dispone que la
recepción de pagos durante la continuación de la locación no altera lo que ella misma
dispone. Con otras palabras, el hecho de que el locador siga cobrando el precio de la
locación una vez vencido el contrato, no importa la celebración de un nuevo contrato ni
la renovación del anterior; siempre es el mismo contrato, que faculta a las partes a darlo
por terminado cuando quieran.
b) Plazo indeterminado
Si el contrato es por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede ponerle
término cuando lo desee, siempre, claro está, que si se trata de locaciones de inmuebles
hubiera transcurrido el plazo mínimo señalado en el artículo 1198 y si fueran inmuebles
destinados a arrendamientos agropecuarios y a aparcerías, los plazos indicados en el
artículo 4º de la ley 13.246.
c) Pérdida de la cosa arrendada
La pérdida de la cosa arrendada pone fin al contrato, se haya producido ella por caso
fortuito o por culpa de alguna de las partes. Si media culpa, el culpable deberá
indemnizar a la otra parte los daños, pero de cualquier modo el contrato concluye, pues
carecería ya de objeto. Cabe destacar que si se trata de un arrendamiento rural, la
erosión o agotamiento del suelo permite resolver el contrato (art. 8º, ley 13.246).
Cuando la destrucción es parcial, el contrato no termina ipso iure, pero el locatario
tiene derecho a darlo por concluido si no prefiere optar por una disminución proporcional
del alquiler (art. 1203).
d) Imposibilidad de usar la cosa conforme a su destino
Si el locatario se ve impedido de usar la cosa conforme a su destino, tendrá derecho
a pedir la resolución del contrato (art. 1203). Si la imposibilidad fuese solo temporaria,
el inquilino podrá optar entre pedir la resolución o la cesación del pago del
arrendamiento durante el tiempo que no puede usar la cosa.
e) Vicios redhibitorios y evicción
Los vicios ocultos de la cosa, tanto los que existían al momento de la celebración del
contrato como los que sobrevinieren, autorizan al locatario a resolver el contrato
(arts. 1220, inc. b]); si el defecto fuera subsanable, solo tendrá derecho a reclamar su
reparación en los términos del artículo 1057, pero si el locador no ofrece subsanarlo,
renace el derecho del locatario a resolver.
Debe recordarse que no son vicios redhibitorios los que eran aparentes al momento
de la celebración del contrato, los que a pesar de estar ocultos conocía el locatario y,
finalmente, los que a pesar de ser ocultos y que eran ignorados por el locatario, éste
debía conocer en razón de su oficio o profesión.
En cuanto a la evicción, también prevista en el artículo 1220, inciso b), el locatario
está facultado a resolver el contrato de locación cuando, a raíz de que el locador fue
vencido en juicio iniciado por el tercero o no defendió al locatario, ha sido privado del
uso y goce de la cosa locada, total o parcialmente.
f) Caso fortuito
También concluye la locación por casos fortuitos que hubieren imposibilitado
principiar o continuar los efectos del contrato (art. 1203).
g) Incumplimiento de las partes
Termina el contrato, a pedido de parte interesada, si la otra ha incurrido en algún
incumplimiento que traiga aparejada esa sanción, de acuerdo con las normas especiales
contenidas en los artículos 1219 (culpa del locatario) y 1220 (culpa del locador).
El locador puede pedir la resolución del contrato: 1) Si el locatario le da un destino
distinto del convenido o del que surge de la naturaleza de la cosa o incurre en uso
irregular (art. 1219, inc. a]). 2) Si la cosa se deteriora, a menos que el deterioro se deba
a culpa del locador o de sus dependientes (art. 1219, inc. b]). 3) Si el locatario abandona
la cosa arrendada y no deja nadie a cargo (art. 1219, inc. b]). 4) Si el locatario hace
obras nocivas. 5) Si el locatario no hace las mejoras prometidas y conminado para que
las haga en un plazo designado, con apercibimiento de resolver el contrato, no cumple
con dicho plazo. 6) Si el locatario no lleva a cabo las reparaciones locativas y
demandado por tal motivo, no cumple la sentencia que lo obliga a realizarlas. 7) Si el
locatario deja de pagar dos períodos consecutivos de alquiler (art. 1219, inc. c]). 8) Si el
locatario subarrienda o cede la locación contra la prohibición del contrato o sin ajustarse
a las normas de los artículos 1213 y 1214. 9) Si el locatario incurre en uso abusivo o
deshonesto de la cosa. El locatario puede pedir la resolución del contrato: 1) Si el
locador incumpliere la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce
convenidos (art. 1220, inc. a]). b) Si el locador hiciere reparaciones en la cosa que
interrumpieren el uso estipulado o fueren muy incómodas y se negare a la suspensión
o rebaja del alquiler (art. 1201, párr. 2º). 3) Si el propietario vecino hiciere, conforme a
su derecho, trabajos en las paredes vecinas inutilizando por algún tiempo parte de la
cosa arrendada y el locador se negare a una rebaja del alquiler. 4) Si el locador quisiere
hacer en la cosa obras que no son reparaciones. 5) Si el locador incumple las garantías
de evicción o de vicios redhibitorios (art. 1220, inc. b]).
h) Acuerdo de las partes
Es obvio que las partes tienen derecho a poner fin en cualquier momento al contrato
por mutuo disenso. Es una simple consecuencia del principio de la autonomía de la
voluntad.
i) Confusión
Se extingue asimismo la locación cuando se confunden en la misma persona las
calidades de locador y locatario, como ocurre cuando el locatario adquiere la cosa por
título oneroso o gratuito o cuando sucede universalmente al locador o viceversa.
j) Condición resolutoria
La locación concluye cuando se cumple la condición resolutoria pactada por las
partes. Puede ocurrir, en efecto, que la vigencia del contrato se haya supeditado a un
acontecimiento futuro o incierto, como, por ejemplo, la duración del viaje a Europa del
locador o la duración del destino que tiene en el país el locatario diplomático extranjero.
k) Término del usufructo
La locación celebrada por el usufructuario de la cosa concluye a la terminación del
usufructo, pues el usufructuario debe entregar los bienes objeto del usufructo a quien
tenga derecho a la restitución al extinguirse el usufructo (art. 2150).
l) Quiebra del locatario
La quiebra del locador no influye para nada en el contrato de locación (art. 157,
inc. 1º, ley 24.522), debiendo el locatario continuar abonando los alquileres al síndico.
En cambio, si el afectado es el locatario, hay que distinguir diferentes situaciones.
Si el locatario usa el bien exclusivamente para vivienda propia y de su familia, el
contrato de locación es ajeno al concurso (art. 157, inc. 3º, ley 24.522).
Si lo utiliza exclusivamente como explotación comercial, el locador podrá pedir la
resolución contractual dentro de los veinte días de la última publicación de edictos; sin
embargo, el síndico podrá solicitar que el contrato continúe cumpliéndose y será el juez
el que decida la cuestión. Pasados sesenta días desde la publicación de edictos sin
haberse dictado pronunciamiento, el locador puede requerirlo, en cuyo caso el contrato
quedará resuelto si no se le comunica fehacientemente su continuación en el plazo de
diez días (arts. 157, inc. 3º, y 144, ley 24.522).
Por último, si el locatario usa el bien para vivienda y explotación mercantil al mismo
tiempo, el juez deberá decidir, atendiendo las circunstancias del contrato, el destino
principal del inmueble y de la locación y la divisibilidad del bien sin necesidad de
reformas que no sean de detalle. En caso de duda, o de imposibilidad de división, debe
aplicarse lo dispuesto para el caso de inmueble destinado exclusivamente para
explotación comercial (art. 157, inc. 4º, ley 24.522).
m) Resolución anticipada
En todas las locaciones de inmuebles (a excepción de los arrendamientos rurales y
de las aparcerías), el locatario tiene derecho a resolver anticipadamente el contrato, en
los términos del artículo 1221. Nos hemos referido a esta cuestión con anterioridad
(véase nro. 574).
B.— MEJORAS
686. Mejoras cuyo pago corresponde al locador
Hemos estudiado en otro lugar cuáles son las mejoras cuyo pago corresponde al
locador (véanse nros. 615 y ss.). La ley reconoce al locatario el derecho a retener la
cosa arrendada y a percibir los frutos que la cosa produzca, hasta que el locador las
pague (art. 1226), a menos que éste depositare o afianzare la cantidad que resultare
luego de aprobada la liquidación correspondiente.
El derecho del locatario a retener la cosa existe aunque su crédito no sea líquido y
haya necesidad de determinarlo en juicio.
El locador no puede liberarse del pago de las mejoras haciendo abandono de la cosa;
la obligación de satisfacerlas tiene carácter personal y no sería lógico reconocerle tal
derecho, puesto que el locatario puede no tener interés en la cosa sino en que se le
pague lo que se le debe.
§ 1.— Arrendamientos
701. Enumeración
Además de las obligaciones establecidas en el Código Civil y Comercial para todo
locador, el arrendador tiene las siguientes, derivadas específicamente del
arrendamiento rural:
a) Lucha contra plagas y malezas
Está obligado a contribuir con el 50% de los gastos que demande la lucha contra las
malezas y plagas si el predio las tuviere al contratar (art. 18, inc. d]). Si en cambio, el
predio estaba libre de ellas cuando el arrendatario entró en posesión del bien, los gastos
están a cargo exclusivo del arrendatario (art. 18, inc. b]).
b) Obligación de construir escuelas
El artículo 18, inciso e), ley 13.246, contiene una disposición desde todo punto de
vista plausible.
Establece que cuando el número de arrendatarios exceda de veinticinco y no existan
escuelas a menor distancia de 10 kilómetros del centro del inmueble, el arrendador debe
proporcionar a la autoridad escolar el local para el funcionamiento de una escuela que
cuente como mínimo con un aula para cada treinta alumnos, vivienda adecuada para el
maestro e instalación para el suministro de agua potable.
Puesto que el propietario está obligado a "proporcionar" el local, debe entenderse que
debe hacerlo gratuitamente y que no tiene derecho a cobrar alquileres al Estado.
A.— EFECTOS
704. Concepto
Según el artículo 21, ley 13.246, habrá aparcería cuando una de las partes se obliga
a entregar a la otra animales o un predio rural con o sin plantaciones, sembrados,
animales, enseres o elementos de trabajo, para la explotación agropecuaria en
cualesquiera de sus especializaciones, con el objeto de repartirse los frutos. En esta
definición se comprenden los dos tipos de aparcería: pecuaria y agrícola. En la primera,
el dador entrega animales de su propiedad al cuidado del aparcero, quien puede trabajar
en campo cedido por el dador (que es lo más frecuente) o en el suyo propio. Como es
natural, esa circunstancia influye sustancialmente en la proporción en que las partes se
reparten los productos. En la aparcería agrícola el dador se obliga siempre a entregar la
tierra y, además, contribuye con elementos y enseres de trabajo. La aparcería típica y
más frecuente en nuestro campo es la mediería: el dador pone la tierra, todos los
elementos de trabajo (arados, tractores, caballos, rastras, etc.), la mitad de la semilla y
contribuye con la mitad de los gastos de recolección. A su vez, el mediero pone el
trabajo, sea suyo o de los peones que requiera la chacra, la mitad de la semilla y de los
gastos de recolección. Los beneficios se reparten por partes iguales.
A diferencia del arrendamiento, la aparcería es un verdadero contrato de sociedad,
en el que las partes participan no solo de las ganancias sino también de las pérdidas
(art. 24, ley 13.246); la explotación de la chacra se hace de común acuerdo (elección de
cultivo, distribución de los sembrados dentro del predio, etc.), careciendo el aparcero de
la libre determinación que tiene el arrendatario.
No entran en el concepto de aparcería los contratos en los que el trabajador está en
relación de dependencia laboral con el patrón, no obstante percibir un cierto porcentaje
de los frutos a modo de incentivo.
711. Prescripción
Toda acción emergente del contrato de aparcería prescribe a los cinco años (art. 28);
es el mismo plazo genérico que impone el artículo 2560 del Código Civil y Comercial.
719. Plazo
Si en el contrato el dador entrega además de animales un predio, regirán los plazos
del artículo 4º; pero si solo se entregan animales, el plazo puede ser libremente
convenido por las partes y, a falta de estipulación, se aplicarán los usos y costumbres
locales (art. 37). Cuando no hay plazo estipulado, el uso es atribuir a la aparcería una
duración de un año, al cabo del cual las partes pueden renovarla o no. Es lógico que así
sea porque ese es el ciclo natural de la crianza.
722. Objeto
Si bien el tradicional leasing se refiere a cosas muebles, nuestra legislación ha
incorporado como objeto del contrato a los inmuebles, marcas, patentes o modelos
industriales y software (art. 1228). Puede abarcar, además, los servicios y accesorios
necesarios para el diseño, la instalación, la puesta en marcha y la puesta a disposición
de los bienes dados (art. 1233).
El bien, objeto del contrato, puede ser de propiedad del dador desde antes de la
vinculación contractual con el tomador (art. 1231, inc. d]), lo que se
llama leasing operativo. Además, existen otras posibilidades. En efecto:
a) Puede el dador comprarlo a la persona indicada por el tomador (art. 1231, inc. a]).
b) Puede el dador comprarlo según especificaciones del tomador o según catálogos,
folletos o descripciones identificadas por éste (art. 1231, inc. b]).
c) Puede el dador comprarlo sustituyendo al tomador en una compraventa celebrada
por éste (art. 1231, inc. c]).
Estos tres casos son denominados, en conjunto, como leasing financiero.
d) Puede el dador comprarlo al propio tomador (art. 1231, inc. e]). Es lo que se
llama lease-back.
e) Puede estar a disposición del dador por título que le permita
constituir leasing sobre él (art. 1231, inc. f]). Este supuesto constituye una variante
del leasing operativo.
I — CONTRATO DE OBRA
730. Caracteres
El contrato de obra presenta los siguientes caracteres:
a) Es bilateral, pues origina obligaciones a cargo de ambas partes, y por lo tanto,
oneroso. Sin embargo, es necesario aclarar que el artículo 1251 prevé la posibilidad de
que el contrato sea gratuito, cuando las partes así lo pacten, o cuando por las
circunstancias del caso pueda presumirse la intención de beneficiar.
b) Es de tracto sucesivo, porque sus efectos se prolongan en el tiempo.
c) Finalmente, es conmutativo, pues se supone que las contraprestaciones
recíprocas son aproximadamente equivalentes.
732. Objeto
Aunque las reglas de nuestro Código han sido pensadas teniendo en mira
fundamentalmente la realización de una construcción u obra material, lo cierto es que el
contrato de obra es mucho más amplio y alude a las obras más diversas, tales como la
construcción de un edificio, puente, camino, etc., su modificación o refacción, y aun su
demolición; la fabricación de una máquina o motor, su reparación, su desarme; la
realización de obras intelectuales, tales como escribir un libro, una obra de teatro, una
partitura, pintar un retrato, hacer una escultura, etcétera.
De acuerdo con las reglas generales relativas a los actos jurídicos (arts. 279 y 1004),
ese objeto debe ser posible, lícito, concorde con la moral y las buenas costumbres y,
finalmente, determinado.
Sobre este último punto, dispone el artículo 1253 que a falta de ajuste sobre el modo
de hacer la obra, el contratista o prestador de los servicios elige libremente los medios
de ejecución del contrato. Pero, además, deberá ejecutar el contrato conforme a los
conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la
ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada (art. 1256, inc. a]). Ya
volveremos más adelante sobre estas disposiciones; por ahora nos limitamos a hacer
notar que el requisito de la determinación del objeto no es riguroso; en tanto la
consideración del contratista como profesional en su tarea, resulta suficiente para
establecer la intención de las partes de realizar una obra y, en consecuencia, el contrato
será válido. Entre esos elementos adquiere una relevancia particular el precio pactado,
pues da una pauta bastante elocuente de la extensión e importancia de las obligaciones
contraídas. Es claro que si la indeterminación del objeto fuera completa, el contrato será
nulo por más que el precio sea cierto.
735. Forma
La ley no prescribe forma alguna para el contrato de obra, que queda concluido por
el simple consentimiento, sea verbal o escrito. Solo por excepción, algunos contratos de
obra deben llenar exigencias formales: a) El contrato de obras públicas nacionales debe
celebrarse por escrito (art. 21, ley 13.064), aunque no es necesaria la escritura pública.
Forman parte del contrato, según la misma disposición legal, las bases de la licitación,
el pliego de condiciones, las especificaciones técnicas y demás documentos de la
licitación. b) El contrato de construcción de un buque de más de diez toneladas debe
hacerse por escrito e inscripto en la sección especial del Registro Nacional de Buques,
para que el comitente pueda hacer valer su derecho de dominio respecto de terceros
(arts. 148 y 149, ley 20.094). c) El contrato de obra subsumida en la ley de defensa del
consumidor, deberá instrumentarse por escrito y conforme a presupuesto previo (arts. 2º
y 4º, ley 24.240).
736. Prueba
A falta de disposiciones especiales sobre el punto, rigen las reglas generales respecto
de la prueba de los contratos (art. 1019). El contrato de obra puede probarse por
cualquier medio con excepción de testigos, en tanto es de costumbre que el mismo se
instrumente por escrito; pero los testigos serán útiles, si hay principio de prueba
instrumental, o principio de ejecución, como ocurre si una de las partes hubiese recibido
alguna prestación y se negase a cumplir el contrato.
Es preciso no confundir el contrato en sí mismo, con los hechos vinculados con su
cumplimiento y ejecución; estos pueden probarse incluso por testigos.
Un problema de prueba muy frecuente se presenta respecto de los llamados
adicionales ordenados verbalmente por el comitente, que no figuran en el contrato
originario.
La jurisprudencia ha resuelto que en estos casos basta con el acuerdo tácito y que
ese acuerdo se presume cuando el comitente recibe la obra sin reservas.
5.— Prescripción
783. Plazo legal
La acción por cobro del precio prescribe por cinco años (art. 2560).
El plazo comienza a correr desde que el pago se ha hecho exigible; pero si se trata
de varias cuotas, pensamos que cada una de ellas no tiene un comienzo propio y que
todas empiezan a prescribir desde que la última cuota se ha hecho exigible.
813. Objeto
El contrato de edición puede tener por objeto cualquier clase de obras impresas: libros
artísticos, literarios o científicos, estampas, grabados, policromías, fotografías,
grabaciones fonográficas, copias cinematográficas, programas de computación,
compilaciones de datos o de otros materiales, etcétera (art. 1º, ley 11.723, ref. por
ley 25.036).
De acuerdo con los principios generales (arts. 279 y 1004, Cód. Civ. y Com.) no debe
tener un objeto contrario a las buenas costumbres; en consecuencia, sería nulo el que
se propusiere la reproducción de obras contrarias a la moral o que incitasen a la rebelión.
Sin embargo, el principio de la libertad de prensa, llevado en nuestros días a límites
extremos, hará muy difícil declarar nulo un contrato de edición de una obra inmoral si es
que esta se puede defender de alguna manera desde el ángulo literario o artístico.
Solamente la grosera pornografía será reputada como ilícita.
También sería nulo un contrato que tuviera por objeto la edición de una obra que ha
caído ya en el dominio público.
815. Caracteres
El contrato de edición tiene los siguientes caracteres:
a) Es bilateral, porque genera obligaciones para ambas partes.
b) En principio, es oneroso (art. 40, ley 11.723). Sin embargo, es posible que el autor
no pretenda ningún pago, conformándose con la publicación de su obra; y que el editor,
por espíritu de mecenazgo, edite la obra sin interés económico alguno. Pero la parte
que sostiene que el contrato es gratuito debe probarlo.
c) Es consensual, pues queda concluido por el mero acuerdo de voluntades.
B.— EFECTOS
1.— Derechos y obligaciones del autor
817. Derechos
El autor tiene los siguientes derechos:
a) Traducir, transformar, refundir su obra (art. 38, ley 11.723). El respeto por la
producción científica, artística, literaria, hace de éste uno de los derechos esenciales del
autor. Son facultades que integran el llamado derecho moral del autor. El editor no podrá
oponerse a tales modificaciones aunque le resulten onerosas, aunque sí puede exigir la
indemnización correspondiente si le originan gastos imprevistos.
También debe reconocerse al autor el derecho de suprimir su obra, siempre que
indemnice al editor del daño emergente y de la ganancia esperada; satisfecha esta
indemnización o afianzado debidamente su pago, el editor no podría oponerse a la
destrucción de la obra, aunque esta se encontrara ya publicada y en venta. Se justifica
que así sea, porque muchas veces los autores reniegan de sus anteriores ideas
políticas, artísticas, religiosas, y no es posible autorizar que contra su voluntad se siga
vendiendo la obra, una vez que el interés económico del editor ha quedado
salvaguardado.
Debe señalarse que el autor conserva estas atribuciones aunque haya cobrado el
precio pactado o cedido sus derechos intelectuales al editor, porque ellas integran el
derecho moral del autor, que es inalienable. La cesión del derecho intelectual se refiere
únicamente a su aspecto patrimonial; es decir, se cede el monopolio de explotación que
corresponde al autor.
b) Recibir una retribución (art. 40, ley 11.723), que puede ser una cantidad
determinada e invariable o un porcentaje sobre el precio de cada libro vendido o sobre
las utilidades líquidas. Si el contrato no fijara el precio, éste se determinará de acuerdo
con los usos y costumbres del lugar del contrato para ese tipo de obra (art. citado).
c) Finalmente, puede exigir que su nombre figure en el lugar de costumbre.
Expresa también el artículo 38, ley 11.723, que el autor tiene derecho a defender su
obra contra los defraudadores, aunque lo sea el propio editor. Es éste un derecho que
no surge del contrato de edición, sino de su propiedad intelectual. Permite al autor
defenderse contra las ediciones clandestinas de terceros y contra el peligro, muchas
veces más grave, de que el propio editor imprima ocultamente más ejemplares de los
establecidos, de cuya venta no da cuenta. Cabe señalar que la protección del derecho
de autor abarca la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y
conceptos matemáticos, pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en
sí (art. 1º, ley 11.723, ref. por ley 25.036).
818. Obligaciones
El autor tiene las siguientes obligaciones:
a) Entregar al editor la obra (art. 37, ley 11.723) y hacerlo en el plazo pactado. A falta
de plazo, el tribunal lo fijará equitativamente en juicio sumario y bajo apercibimiento de
la indemnización correspondiente (art. 42, ley 11.723). El vencimiento del plazo
permitirá al editor pedir la resolución del contrato. ¿Puede también reclamar el
cumplimiento? Sin duda no hay ningún obstáculo en que se pida el cumplimiento del
contrato; pero si el autor hace caso omiso de la sentencia que lo condena a entregar la
obra, ésta se resolverá en el pago de daños y perjuicios. No será posible constreñir al
autor a que entregue la obra ya terminada, porque jamás una obra artística o literaria
puede considerarse concluida mientras el propio autor no lo considere así. El respeto
por la creación intelectual impone esta solución.
b) Garantizar al editor la autenticidad y disfrute de la obra. El autor que suscribe un
contrato de edición debe encontrarse en situación jurídica de poder disponer de su obra;
y responde ante el editor si luego se presenta otra persona con mejor derecho que
obtiene el secuestro de la edición o bien una reparación de los daños sufridos, sea
porque la obra pertenecía al tercero o porque el autor le había cedido anteriormente los
derechos de edición.
Pero el contrato de edición no impide al autor de una obra de teatro hacerla
representar públicamente ni hacer citas de ella en obras posteriores, ni dar conferencias
sobre el libro o el tema. Tampoco le impide traducirla (art. 38, ley 11.723) y hacer con la
traducción una edición distinta, porque esta va dirigida a un público diferente y se
presume que no hará competencia a la primera.
c) Si la obra pereciera en poder del autor o de sus herederos, estos deberán al editor
la suma que hubieran percibido a cuenta de regalías e indemnizarlo de los daños
causados (art. 41, ley 11.723). Sobre el intrincado problema del monto de la
indemnización remitimos al número 820.
820. Obligaciones
Pesan sobre el editor las siguientes obligaciones:
a) Imprimir, distribuir y vender la obra. La impresión debe hacerse en el plazo
señalado y a falta de él, en el que los tribunales fijen en juicio sumario (art. 42, ley
11.723).
El editor está obligado a poner toda la diligencia que sea dable exigir de acuerdo con
las costumbres y la buena fe para lograr una buena venta, pero no garantiza el resultado.
b) Debe pagar al autor la retribución pactada y, a falta de estipulación sobre el punto,
la que se fije judicialmente de acuerdo con las costumbres (art. 40, ley 11.723). Si la
retribución consistiera en un porcentaje sobre la venta de cada libro o de las ganancias,
el editor está obligado a rendir cuentas.
c) Debe respetar los originales absteniéndose de introducir en ellos ninguna
modificación; solo está autorizado —y desde luego obligado— a corregir las erratas de
imprenta si el autor no quiere o no puede hacerlo (art. 39, ley 11.723).
d) Está obligado a registrar la obra dentro del plazo de tres meses de publicada
(art. 57, ley 11.723) bajo apercibimiento de pagar una multa igual a diez veces el valor
venal del ejemplar no depositado (art. 61, ley 11.723). El depósito de la obra es de la
mayor importancia porque asegura el goce de los derechos del autor y del editor
(art. 62, ley 11.723).
e) Finalmente, el editor debe responder ante el autor por la pérdida de los
originales que se encontraren en su poder, cuando se produce antes de publicada la
obra (art. 41, ley 11.723).
Perdida la obra, ¿sobre qué base deben fijarse los daños y perjuicios? El problema
es por demás arduo, pues el juez no tendrá ante sí los originales que le permitan apreciar
el mérito de la obra ni su posible valor comercial. La Cámara Comercial de la Capital ha
resuelto con razón que la indemnización debe cubrir no solamente el perjuicio derivado
al autor del fracaso de la edición contratada, sino que debe ser integral y abarcar todos
los daños y perjuicios, para lo cual debe tenerse en cuenta, a falta de otros elementos
de juicio más precisos, el prestigio del autor, los premios obtenidos, el mérito de sus
libros anteriores, número de ediciones que alcanzaron, naturaleza de la obra, etc. De
todos modos, el supuesto de pérdida de la obra es, hoy en día, virtualmente imposible,
dados los modernos sistemas informáticos.
A.— GENERALIDADES
823. Concepto
Según el artículo 45, ley 11.723, hay contrato de representación cuando el autor o
sus derechohabientes entregan a un tercero o empresario y éste acepta una obra teatral
para su representación pública. Aunque esta disposición solo alude a la representación
teatral, más adelante la misma ley dice que se considera representación o ejecución
pública la transmisión radiotelefónica, exhibición cinematográfica, televisiva o cualquier
otro procedimiento de reproducción mecánica de toda obra literaria o artística
(art. 50, ley 11.723).
Como el de edición, este contrato suele asumir distintas modalidades. Lo más
frecuente es que el autor reciba una participación en los ingresos obtenidos; otras veces,
el empresario adquiere los derechos de representación por una suma fija. Finalmente,
no es imposible concebir que el autor se avenga a no recibir retribución alguna y aun
que afronte los gastos de una representación gratuita.
827. Obligaciones
El autor tiene las siguientes obligaciones:
a) Entregar la obra prometida.
b) Asegurar al empresario el disfrute de la obra; esto importa la garantía de
autenticidad y el deber de indemnizar al empresario por las consecuencias de toda
reclamación de terceros fundada en este motivo.
c) Prestar la colaboración necesaria para los ensayos.
829. Obligaciones
Pesan sobre el empresario estas obligaciones:
a) Representar la obra en la época convenida. Si no hubiere fecha de estreno
acordada, se entiende que no podrá demorarse más de un año contado a partir de la
presentación de los originales por el autor, bajo pena, en caso de demora, de pagar al
autor una indemnización equivalente a la regalía de autor correspondiente a veinte
representaciones de una obra análoga (art. 46, ley 11.723). Si no se hubiere fijado
término a las representaciones, debe entenderse que el empresario está obligado a
mantener la obra en cartel en tanto lo justifique económicamente la afluencia de público.
Y aunque se hubiere fijado plazo, éste caduca si el desinterés del público es tan
manifiesto que no podría continuar la representación sin grave quebranto para el
empresario.
No habrá responsabilidad del empresario si la obra ha debido suspenderse o dejarse
de representar por fuerza mayor, tal como un incendio que destruyera el teatro o la
prohibición de las autoridades.
b) Pagar al autor o sus derechohabientes la retribución estipulada y en defecto de
estipulación, la corriente en el lugar para ese tipo de obra.
c) Finalmente, el empresario es responsable por la destrucción parcial o total de la
obra ocurrida por su culpa o dolo, como también de que se reprodujera o representare
sin autorización del autor (art. 48, ley 11.723). Desde luego, debe mediar culpa o dolo
del empresario; la pérdida por caso fortuito o fuerza mayor no le es imputable. Destruida
la obra en poder del empresario, corre por cuenta de éste la prueba de la fuerza mayor.
3.— Cesión del contrato
830. El principio
Salvo autorización del autor, el empresario no puede ceder el contrato a otra
empresa, ni hacer representar la obra por ella (art. 47, ley 11.723). Se explica que así
sea porque la elección del empresario (que lleva consigo el prestigio de su nombre, la
importancia de su sala, la calidad de los intérpretes que trabajan con él) es generalmente
determinante para el autor.
Tanto menos podrá el empresario sacar de la obra más copias que las que sean
indispensables, venderlas o locarlas sin permiso del autor (art. citado). El único derecho
que el contrato le ha conferido es el de representar la obra; sacar copia de los originales
y venderlos o aun donarlos o prestarlos gratuitamente importaría invadir facultades
propias del autor, cuyo derecho intelectual, en su aspecto económico, se traduce
precisamente en un monopolio de explotación.
En cuanto al autor que ha prometido al empresario la entrega de una obra todavía no
escrita o no terminada, es obvio que no puede ceder el contrato, pues se trata de
obligaciones contraídas intuitu personae. Una vez entregada la obra, son aplicables las
normas de la cesión de la posición contractual, que hemos visto antes (nros. 213 y ss.).
839. Responsabilidad por los daños ocurridos con motivo del espectáculo
Los espectáculos públicos constituyen en nuestros días una frecuente fuente de
riesgos para los espectadores. Particularmente las carreras de automóviles dejan a
menudo un saldo trágico; también ocurren derrumbes de gradas que no han resistido el
peso de la multitud, incendios en teatros, estadios, etc. La empresa organizadora es
responsable por los daños, excepto que pruebe que el daño se originó en una fuerza
mayor o en culpa de la víctima o en el hecho de un tercero por el que no deba responder
y reúna los caracteres del caso fortuito (arts. 1728 a 1731, Cód. Civ. y Com.).
Se ha extendido esta responsabilidad al empresario que organiza actividades de
esparcimiento, como los locales bailables, por los daños sufridos por un concurrente
que fue agredido por un tercero dentro del local.
Respecto de los espectáculos deportivos, el artículo 51 de la ley 23.184, reformado
por la ley 24.192, estableció la responsabilidad del club o entidad y de la asociación
participante, solidaria con los autores, por los daños que se causaren en los estadios.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un cuestionado fallo, ha entendido que
la citada ley 23.184 no es aplicable a los espectáculos públicos en general. En el caso
se había imputado de responsabilidad a una asociación civil sin fines de lucro, por las
lesiones que sufrió una persona en un espectáculo público —un recital gratuito
celebrado en un espacio abierto y público, cuyo objeto era difundir una determinada
consigna vinculada con la prevención de cierta enfermedad— organizado por ella. El
tribunal afirmó que las obligaciones que pesaban sobre la asociación se vinculaban con
el cuidado del espacio público en el cual se desarrolló y no sobre las personas que
concurrirían al encuentro (CSJN, 26/12/17, "Arregui, Diego Maximiliano c/Estado
Nacional - PFA - y otros s/daños y perjuicios", L.L. t. 2018-A, p. 124, con nota crítica de
Ramón D. PIZARRO, El fallo "Arregui". Un retroceso en materia de responsabilidad
civil, L.L. t. 2018-A, p. 459).
§ 4.— Contrato de publicidad
843. Caracteres
Podemos caracterizar en general al contrato de publicidad, cualquiera que fuere la
forma que asuma, de la siguiente forma:
Es un contrato bilateral, pues supone la existencia de dos partes obligadas por
contraprestaciones recíprocas.
Es consensual, pues queda concluido por el solo consentimiento de las partes, sin
que se requiera tradición material o simbólica de objeto alguno.
Es conmutativo, ya que supone contraprestaciones equivalentes, aunque —vale
decirlo— difícil de medir por su particular característica del fenómeno publicitario.
Es oneroso. Éste el principio general, sin que ello obste a conceptuarlo como gratuito
cuando el anuncio efectuado por el avisador lo es sin cargo o como colaboración,
aunque en este supuesto alguna doctrina no lo considera "contrato de publicidad".
Es un contrato no formal, ya que no está sujeto a ninguna formalidad particular
impuesta por la ley, quedando simplemente concluido por la sola voluntad de las partes,
por lo cual su prueba deberá sujetarse a las pautas generales (art. 1019).
Es intuitu personae. Algunas de sus figuras específicas —p. ej., el de obra
publicitaria— así lo suele imponer, ya que se suele contratar con el estudio o empresa
de publicidad en atención a sus calidades personales, su habilidad, creatividad,
confianza. Este carácter se ve consagrado —en cuanto al contrato de obra general—
en los artículos 1259 y 1260.
Es un contrato innominado y así corresponde a la luz de lo determinado por el artícu-
lo 970.
Es un contrato típico (de tipicidad social), dada la conformación de características
específicas que permiten distinguir con fluidez a una figura jurídica de otra,
características propias que conforman en el contrato de publicidad una res ipsa
loquitur que no necesita explicitarse para conocerse.
Es un contrato de colaboración o de cooperación, pues una parte de la contratación
coopera con su actividad al mejor desarrollo de la actividad económica de la otra, pero
de manera independiente.
Podemos expresar también que se trata el presente de un caso de
contrato multiforme ya que a nuestro criterio el contrato de publicidad conforma un
concepto base de un conjunto de formas negociales típicas y atípicas diferenciadas,
aunque con un mismo e idéntico fin: la producción publicitaria en alguna de sus formas
o elementos particulares.
B.— ELEMENTOS
845. Elementos del contrato de publicidad
a) Sujetos intervinientes
Los sujetos intervinientes en el contrato de publicidad suelen ser diversos.
i) Anunciante. Es toda persona humana o jurídica que se proponga realizar un acto
de publicidad o aquel en cuyo interés se realiza la publicidad. Es aquel que
proponiéndose realizar un acto o mensaje de publicidad es el beneficiario o destinatario
principal del eco o resultado que la comunicación publicitaria produce.
ii) Agencia o empresa de publicidad. Es toda persona humana o jurídica que se
dedica, organizada y profesionalmente, a crear, generar, preparar, programar o ejecutar
publicidad o realizar algún elemento de la misma por cuenta de un anunciante.
iii) El titular del medio de comunicación o publicidad. Es la persona humana o jurídica
—pública o privada— titular del órgano publicitario, soporte o medio de comunicación,
que se dedica a la difusión del mensaje publicitario a través de los mismos. Son los
relacionados con la ejecución específica del acto de publicidad en su faz de
comunicación, y comprenden desde aquellas personas titulares del diario, periódico,
revista, radio o televisión, el propietario de las estructuras para carteles y al propio
"hombre sándwich" y hasta el titular del servicio por Internet o de telefonía móvil.
iv) Los destinatarios de la publicidad. Son aquellos a quienes se dirige el mensaje
publicitario, los receptores del acto de publicidad. Es necesario aclarar que, aunque el
acto de publicidad pudiera llegar a afectarlos personal o grupalmente y aun cuando
individual o colectivamente pudieren tener derecho a actuar contra los sujetos
intervinientes anteriormente mencionados, no son sujetos de la contratación publicitaria
propiamente dicha, o sea, no son titulares de ningún derecho u obligación derivado de
la relación negocial publicitaria, aunque se ven afectados por el mensaje o acto de
publicidad del cual son destinatarios finales.
846. b) Consentimiento
Sin perjuicio de remitirnos a lo dicho con anterioridad (nros. 40 y ss.), cabe señalar
que el consentimiento puede no expresarse materialmente, o sea, puede conformarse
en una aceptación tácita de la oferta. Al no ser un contrato formal, el de publicidad puede
no tener forma alguna y quedar concluido por el solo consentimiento —aun tácito— de
las partes.
En tal sentido, el silencio consistente en no oponerse a las nuevas publicaciones
efectuadas y por darse la situación excepcional prevista por la segunda parte del artícu-
lo 979, ello comporta la expresión de una voluntad negocial integradora del contrato.
847. c) Objeto
El objeto, también en el campo del contrato de publicidad, debe reunir los recaudos
establecidos por el artículo 957 del Código Civil y Comercial. Debe destacarse que no
pueden ser objeto de los contratos aquellos hechos que se hubieran prohibido (ciertas
prohibiciones de publicidad de cigarrillos) o que sean imposibles, ilícitos, contrarios a las
buenas costumbres o prohibidos por las leyes o que se opongan a la libertad de las
acciones o de la conciencia o perjudiquen los derechos de un tercero (art. 1004), pautas
de enorme importancia en este contrato frente a la consecuencia que el mensaje
publicitario puede llegar a tener ante los sujetos destinatarios del mismo.
i) La opus. En el contrato de publicidad, el objeto propiamente dicho es el acto de
publicidad (opus), sea éste una obra material o intelectual, traducido directa o
indirectamente, mediata o inmediatamente en una publicación o anuncio que se ajustará
a los principios usual, profesional e internacionalmente aceptados en esta materia como
son los de veracidad, legalidad, autenticidad y la libre competencia. De allí entonces que
la legislación comparada —y la argentina en particular— se ha detenido a encuadrar los
límites del mensaje publicitario, tanto en lo que se dice, en lo que se muestra, como en
la forma en que se dice y muestra. Así, el objeto del contrato de publicidad deberá
responder a aquellos principios de veracidad y legitimidad, evitando procesos
engañosos, falsedades o exageraciones, etcétera.
ii) El precio. También es componente del objeto del contrato de publicidad el precio
que se abona como contraprestación por ese "acto de publicidad", contraprestación que
bien puede ser en dinero o en especie. Es que el principio general en materia de contrato
de publicidad es el de su onerosidad. En este sentido, el precio es también un elemento
esencial en el contrato de publicidad, como lo es para el contrato de obra o de servicios,
ya que el artículo 1255 no autoriza a prescindir de él, pero su ausencia no fulmina el
contrato. Antes bien, la propia ley atiende al supuesto de que no se haya fijado su monto
previendo su determinación judicial.
Cuando el precio es en dinero, éste es fijado en la generalidad de los casos como
una comisión o porcentaje sobre el costo total involucrado en la contratación o en el acto
de publicidad. También se suele acordar un valor fijo que puede abonarse en dinero, en
bienes o servicios.
A los efectos de la determinación y prueba del precio, dado que no se trata en el caso
de la prueba de un contrato en sí mismo, regirá a su respecto la pauta del artículo 1019,
resultando idónea la prueba testimonial, sujeta su admisibilidad a las reglas de la sana
crítica, a las circunstancias corroborantes del caso y a una interpretación de las
declaraciones de las partes en su conjunto y no en forma aislada. De conformidad con
el precepto citado, el precio en caso de discordancia entre las partes —o en su
ausencia— será fijado judicialmente (art. 1255).
iii) Elementos que pueden integrar el mensaje publicitario. El mensaje publicitario
puede conformarse con una multitud de elementos, frases, imágenes, películas, objetos,
figuras, etc. Tales elementos integran el mensaje que conforma la opus publicitaria,
contratada generalmente por el anunciante. En estos supuestos la figura, la imagen, el
objeto es la materia del arte, de la opus intelectual-publicitaria e inseparable de ella a
los efectos del contrato de publicidad, ya que tal figura, imagen u objeto, no es separable
a los efectos del uso publicitario requerido por el anunciante. Por ello la empresa de
publicidad o el creador no podrán reservarse derechos que pudieran impedir al
anunciante —contratante de la publicidad— el uso o utilización del mensaje, figura,
imagen, una frase, etc., integrativo de tal mensaje por la inescindibilidad de tales
elementos del acto o mensaje publicitario.
El contrato de publicidad deberá siempre atender y especificar la propiedad del
registro, pero si no se hubiere efectuado tal aclaración, en caso de silencio, deberá
reconocerse al anunciante un derecho exclusivo de uso y el correlativo deber de la
empresa de publicidad (obligación de no hacer) de no utilizar tal frase, imagen u objeto
registrado en actos publicitarios de o en competencia con el anunciante.
848. d) Plazo
El artículo 351 del Código Civil y Comercial dispone que el plazo se presume
establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir a su vencimiento, a no ser
que por la naturaleza del acto o por otras circunstancias, resulte que ha sido previsto a
favor del acreedor o de ambas partes. La presunción definida por la ley queda de lado
y cede ante el pacto de las partes o las circunstancias que atañen a este negocio
jurídico.
En primer lugar, digamos que en el supuesto de plazo pactado corresponderá al
empresario la publicación durante todo el tiempo acordado (en la forma, día, horario o
programa en su caso que se hubiere acordado) y al anunciante el pago acordado sin
que su falta de interés en la publicación pueda afectar el cumplimiento de la prestación,
ni generar derecho alguno a eximirse del pago del precio si no estuviere pactada
cláusula alguna que autorizara a alguna de las partes la rescisión del acuerdo.
Puede no haberse acordado plazo de duración o extensión en tiempo alguno. En este
caso debe ejecutarse la obra en el tiempo que razonablemente corresponda según su
índole (conf. art. 1256, inc. e]). También en este supuesto de ausencia de plazo de
duración, aun cuando se pudiere sostener por el anunciante que el empresario se
excedió en el tiempo, no podrá negar su pago puesto que debió o pudo tener
conocimiento de la extensión de la publicidad efectuada en su nombre, de allí que su
silencio implicó consentimiento con la publicidad, la que en consecuencia correrá a su
cargo.
A su vez —de no existir plazo expreso en la ejecución del contrato de publicidad—
rige con mayor vigencia el principio de buena fe, que nos lleva a presumir que el contrato
no puede ser de duración indefinida, sino que éste debe concluir en algún momento, por
lo cual se impone —si el deseo de una de las partes fuere ponerle fin— el otorgamiento
de un preaviso en tiempo razonable.
En general, deberá entenderse que el plazo no es esencial, salvo que de las
particulares circunstancias ese elemento aparezca como integrativo de un acuerdo just
in time determinante de la voluntad contractual. En el contrato de publicidad, la
modalidad de fijar el plazo en un momento específico suele acaecer como un elemento
de suma importancia en tanto y en cuanto muchas veces el momento del acto de
publicidad es esencial a este negocio jurídico. Un acuerdo del tipo just in time, de plazo
esencial hace pender la vida del acuerdo del efectivo cumplimiento del plazo fijado con
tal carácter, por lo cual su incumplimiento hará responsable al medio o a la agencia por
todo el contrato incumplido y por las consecuencias de tal incumplimiento.
861. Caracteres
El contrato de servicios es consensual, no formal, conmutativo, y se lo
presume oneroso. Como hemos dicho más arriba (nro. 858), por excepción, el contrato
puede ser gratuito si así lo pactaron las partes o si por las circunstancias del caso pueda
presumirse la intención de beneficiar (art. 1251, párr. 2º).
870. Prescripción
Los honorarios de abogados y procuradores prescriben a los cinco años (art. 2560).
El plazo corre (art. 2558):
a) Si se han regulado los honorarios, i) desde que vence el plazo fijado en resolución
firme que los regula para hacer el pago, y ii) si no fija plazo para el pago, desde que la
resolución adquiere firmeza.
b) Si no han sido regulados los honorarios, i) desde que queda firme la resolución
que pone fin al proceso, y ii) si la prestación del servicio profesional concluye antes,
desde que el acreedor tiene conocimiento de esa circunstancia.
879. Prescripción
La acción por cobro de los honorarios médicos prescribe por cinco años (art. 2560);
el plazo corre desde los actos que crearon la deuda.
Si se trata de una enfermedad breve o de una operación quirúrgica, el plazo se cuenta
desde que concluyó el tratamiento, no desde el momento en que se prestaron cada uno
de los servicios, pues ellos constituyen un todo indivisible; en cambio, si la enfermedad
es crónica, la prescripción corre a partir del 31 de diciembre de cada año durante el cual
se va prestando la atención médica, pues la costumbre profesional es pasar la cuenta a
fin de año.
881. Remuneración
La retribución de los servicios prestados por ingenieros, arquitectos y agrimensores
está sujeta a arancel (decs. 7887/1955 y 16.146/1957), que fija las retribuciones
mínimas (art. 1º, dec. 16.146/1957). Este arancel es hoy indicativo, pues las partes
pueden pactar libremente el honorario (art. 1255) sin que importen las declaraciones de
orden público que pudieren existir, pues en materia de honorarios, han sido dejadas sin
efecto (arts. 8º y 118, dec. 2284/1991) y, en especial, esas declaraciones de orden
público han sido derogadas por el decreto 240/1999.
883. Prescripción
No existe plazo especial para la prescripción de los honorarios de arquitectos,
ingenieros y agrimensores; se aplica por consiguiente, el plazo común de cinco años
(art. 2560).
895. Documentación
El contrato de transporte puede quedar plasmado en dos documentos, en la carta de
porte o, en su defecto, en la guía.
a) Carta de porte
La carta de porte es el documento que el cargador entrega al porteador, en el que se
detallan las cosas entregadas para su transporte, destinatario, dirección del mismo y
demás condiciones del contrato de transporte. La emisión de este documento es,
además, prueba de la recepción de la carga por parte del transportista (art. 1298). El
cargador puede, a su vez, exigir la entrega de un segundo ejemplar de esta carta de
porte, que no es más que una copia de la carta que él entregó, suscripta por el porteador
(art. 1299). Este segundo documento, añade la norma citada, es transmisible por
endoso (a menos que haya sido librado de forma nominativa). Este segundo ejemplar
dará derecho a su poseedor a disponer de la carga, pudiendo darle nuevas instrucciones
al transportista, las que deberán ser anotadas en el instrumento y suscriptas por éste
(art. 1303). Cualquier estipulación pactada entre el cargador y el transportista, que no
esté contenida en este segundo ejemplar de la carta de porte o en la guía (que veremos
seguidamente), no es oponible a los terceros de buena fe, portadores de ellas
(art. 1301).
b) Guía
En caso de que el cargador no emitiese carta de porte, puede exigirle al transportista
la expedición de una guía (o recibo de carga), la que deberá contener los mismos
elementos que la carta de porte (art. 1300). La guía conferirá a su poseedor legítimo
iguales derechos que los otorgados por la segunda carta de porte (art. 1303).
c) Ausencia de documentos
Si el porteador no ha emitido segunda carga de porte, ni guía, solo el cargador tiene
el derecho a modificar las instrucciones dadas al transportista, asumiendo los costos y
daños que dichas modificaciones causen (art. 1302).
904. Caracteres
El mandato es un contrato cuya finalidad es la colaboración, dado que se lo celebra
para que por su intermedio se realicen otros actos jurídicos, colaborando así con las
actividades del mandante.
Se caracteriza por ser bilateral, normalmente es no formal y, por regla, es oneroso.
También se ha dicho que es preparatorio ya que hace posible la conclusión de los actos
jurídicos que se encargan por su intermedio.
905. a) Forma
En cuanto a la forma, en principio el mandato no tiene que observar ninguna en
particular. No obstante, ella puede resultar impuesta por el acto para el cual se ha
otorgado el mandato con representación (art. 363). Vale la aclaración porque en el
mandato sin representación el tercero no tiene conocimiento de que existe un mandato,
por lo cual la accesión en la forma no cumpliría ninguna finalidad. En otras palabras, si
el mandato es sin representación resulta incompatible que se aplique esta disposición,
pues ante el tercero el mandatario actúa como si el acto lo hiciera en interés propio. Ello
no obsta a que a los fines probatorios entre mandante y mandatario lo aconsejable es
que se instrumente por escrito.
Es importante tener en cuenta la relación que en este caso se establece entre el
mandato y la representación, porque en virtud de esta última se impone al mandato
cierta forma en determinados casos. La cuestión no se limita a los supuestos que
resultarían del artículo 1017, más allá del alcance que se pueda dar al inciso c), en tanto
refiere todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura
pública, pues en sentido estricto un mandato para realizar una compraventa de un
inmueble no sería accesorio de esta, en tanto la precede; lo accesorio requiere de la
existencia previa de lo principal. Sin perjuicio de tal observación, lo dispuesto por el
artículo 363 tiene como consecuencia que si el mandato se otorga para realizar un acto
o actos que se formalizarán por escrito, en ese caso aquel debe tener forma escrita. Ese
es el caso del mandato que se confiera para actuación judicial, respecto del cual, el
Código Civil y Comercial elimina la exigencia de escritura pública que contenía el Código
Civil de Vélez (art. 1184, inc. 7º). De todos modos, al momento subsisten normas
procesales locales (v.gr., art. 47, Cód. Proc. Civ. y Com.) que conservan la exigencia de
escritura pública para el poder judicial. De todos modos, parte de la jurisprudencia ha
resuelto que aquello era correcto a la luz de lo que establecía el Código de Vélez, pero
que ahora ya no puede mantenerse tal exigencia. El fundamento de esta línea
conceptual radica en que la regulación de los requisitos de validez de los contratos tiene
su ámbito legislativo específico, que es el propio de la legislación civil y comercial que
en virtud del artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, corresponde al Congreso
de la Nación. En consecuencia, las provincias no pueden legislar sobre tales aspectos
imponiendo otras condiciones al régimen contractual.
906. b) Onerosidad
El Código Civil y Comercial sigue el criterio que tenía el artículo 221 del Código de
Comercio derogado en cuanto al carácter oneroso del mandato (art. 1322). Por el
contrario, el artículo 1871 del Código Civil de Vélez establecía una presunción de
gratuidad, la cual no era absoluta, pues aun sin estar pactada la retribución, si el objeto
del mandato eran atribuciones o funciones que por ley se imponían al mandatario o
trabajo atinente a su profesión o modo de vivir, debía considerarse oneroso.
En cuanto al modo de retribuir la tarea del mandatario, a falta de acuerdo la
remuneración es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias
aplicables, o el uso. A falta de ambos, debe ser determinada por el juez (art. 1322).
En este sentido, el citado artículo establece el orden que debe observarse en la
determinación de la retribución: primero lo pactado, en segundo lugar las normas
positivas aplicables o el uso y, a falta de todo ello, será establecida por vía judicial.
Si se trata del desempeño de la abogacía, corresponde atender a lo dispuesto por las
leyes que regulan el ejercicio de la profesión en la respectiva jurisdicción, las que
contienen ciertas normas de orden público y por lo tanto, no disponibles para las partes
(v.gr., ley 27.423).
¿Cuándo debe pagarse la retribución? Salvo que se haya pactado en contrario, el
mandatario puede exigirla una vez que haya cumplido el mandato, con independencia
de que el tercero, con el cual contrató, cumpla la prestación debida.
La retribución es debida al mandatario cualquiera que sea el resultado de su gestión,
salvo pacto en contrario. Ello sin perjuicio de que si ella se hubiera fijado en un
porcentaje sobre el provecho resultante para el mandante, el resultado influirá de modo
directo sobre su monto.
En el caso en que el mandatario no haya cumplido la gestión, carece de derecho a la
retribución, aunque fuera impedido por una razón de fuerza mayor que no sea el hecho
del propio mandante.
Si se presenta un conflicto de intereses, y a raíz de ello el mandatario obtiene un
beneficio personal no autorizado por el mandante, pierde su derecho a la retribución
(art. 1325). Por otra parte, si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, éste tiene
derecho a la retribución proporcional al servicio cumplido (art. 1328, inc. d).
909. Consentimiento
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona
sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se
entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su
aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella (art. 1319, párr. 2º).
El Código establece, por lo tanto, que el mandato puede ser conferido de modo
expreso o tácito.
En general, el consentimiento en el mandato no queda plasmado en un único acto, a
modo de declaración de voluntad común, como ocurre en otros contratos. Sin embargo,
no hay impedimento para ello. Lo habitual es que se exteriorice de modo expreso por
medio de un acto en el cual el mandante otorga el apoderamiento y ello es aceptado por
el mandatario en forma tácita mediante el efectivo ejercicio de las facultades recibidas.
Es el caso de aceptación tácita.
No solo la aceptación puede darse de modo tácito sino el mandato en sí. En efecto,
el Código dispone que esto ocurre cuando una persona sabe que alguien está haciendo
algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo. Es una aplicación en particular de
los principios en materia de manifestación de la voluntad (arts. 262, 263 y 264).
Nada de ello incide en la formación del consentimiento, el cual habitualmente precede
en forma verbal al acto en el cual queda plasmado el mandato, por cuanto nadie faculta
a otra persona (para que esta actúe en interés de aquel) porque sí, a la espera de que
el mandatario lo acepte o no; esta realidad no puede ser desconocida al momento de
analizar esta institución. Así, a modo de ejemplo, se puede decir que es habitual que
una persona, luego de consultar un caso judicial con un abogado, acuerde que le
conferirá un mandato para el mejor ejercicio de las tareas encomendadas. Luego, ese
día u otro después, se instrumenta por escrito, lo cual aparecerá como manifestación
unilateral, pero que en verdad tiene por causa un acuerdo bilateral previo.
Otra cuestión es la representación aparente legislada en el artículo 367. En este
supuesto la apariencia no está referida al mandato en sí mismo, sino al poder de
representación. La situación implica que el tercero entiende que se encuentra tratando
con un representante cuando en verdad no lo es. En este supuesto, el papel del
representado es decisivo, pues determina la creación de la apariencia. Ya sea con sus
actos, ya sea por omisiones, contribuye a generar un escenario en el cual el tercero
puede creer razonablemente que está interactuando con un representante. Ante la
pasividad del representado, consciente de ello, se equipara al representante aparente
con un verdadero representante; se entiende que ha otorgado tácitamente poder
suficiente (art. 367). Es un supuesto en el cual debe estarse a la apariencia, en
protección de los terceros de buena fe.
El mandato tácito tampoco debe confundirse con la gestión de negocios, prevista por
el Código Civil y Comercial en el Libro Tercero (Derechos personales), título V (Otras
fuentes de las obligaciones), capítulo 2, artículos 1781 a 1790, ni mucho menos con el
empleo útil (art. 1791).
Las diferencias que pueden señalarse entre la gestión de negocios y el mandato son
las siguientes: i) en cuanto al acto jurídico en sí, la gestión es un acto unilateral en tanto
el mandato es bilateral y de fuente contractual; ii) la gestión de negocios puede tener
por objeto actos materiales o jurídicos, en cambio en el mandato solo se admite como
tal un acto jurídico; iii) la gestión debe consistir en realizar un acto útil en beneficio del
gestionado; iv) la gestión la realiza el gestor por propia iniciativa, sin mediar encomienda
alguna del gestionado.
910. Capacidad
Con relación al mandante, si el mandato tiene por objeto actos de administración,
basta con que tenga capacidad para administrar sus bienes; en cambio, si tiene por
objeto actos de disposición, se requiere que el mandante tenga capacidad para
disponer. Si bien, hoy en día, los recaudos de tales capacidades son sustancialmente
iguales, quedan casos en los que se mantiene la diferencia, como ocurre con los
emancipados, quienes pueden administrar libremente sus bienes pero tienen
restricciones para disponerlos (arts. 27, 28 y 29).
Algo más compleja es la situación del mandatario.
El mandato puede ser conferido a una persona incapaz, pero ésta puede oponer la
nulidad del contrato si es demandado por inejecución de las obligaciones o por rendición
de cuentas, excepto la acción de restitución de lo que se ha convertido en provecho
suyo (art. 1323).
La incidencia de la incapacidad del mandatario puede ser analizada desde dos
perspectivas; una en su relación con el mandante y otra referida a los efectos que
produce entre éste y el tercero.
En el caso de que el mandato haya sido otorgado a un incapaz, ello no afecta la
validez de los actos que el mandatario celebre con el tercero. El fundamento radica en
que en el mandato (cuando es con representación) la vinculación tiene lugar entre el
mandante y el tercero, por lo cual la capacidad del mandatario no tiene, en principio,
relevancia. No obstante lo establecido en ese sentido por el artículo 1323, la situación
solo parece factible en temas de poca entidad, pues no es razonable encomendar a
alguien la realización de negocios cuya comprensión excede sus posibilidades. Es una
figura de posible aplicación en relaciones familiares o de similar confianza, imaginable
en orden a actos jurídicos simples; sin embargo, el precepto no contiene límites, por lo
que puede darse en otras situaciones.
La validez del vínculo concertado por el mandatario no podrá ser cuestionada ni por
el mandante ni por el tercero, quienes quedarán obligados en los términos de lo pactado.
En cuanto al mandatario, en su relación con el mandante, podrá invocar la nulidad
del contrato si fuera demandado por inejecución de las obligaciones o por rendición de
cuentas. El mandatario solo estará obligado a restituir aquello que haya resultado en su
provecho (art. 1323), lo cual resulta concordante con el principio general en materia de
nulidad del contrato por incapacidad de una de las partes (art. 1000).
La regla por la cual los incapaces pueden ser mandatarios tiene una larga tradición
jurídica, y se explica porque como el mandatario, cuando obra con representación, lo
hace en nombre del mandante, el acto se reputa ejecutado por éste, quien debe tener
la capacidad requerida por la ley para el acto del cual se trate.
Por ello cuando el poder ha sido otorgado a favor de un incapaz, el mandante está
obligado por todos los efectos de la ejecución del mandato, tanto respecto del
mandatario como de los terceros con los cuales éste hubiera contratado. Esto significa
que la ley autoriza a las personas capaces a valerse de un mandatario incapaz, pero
deben hacerlo a su propio riesgo.
En lo que se refiere a que el mandatario no puede ser demandado por incumplimiento
de las obligaciones, es necesario considerar dos cuestiones. La primera vinculada con
las obligaciones del mandatario hacia su mandante, la cual se encuentra alcanzada por
los términos del artículo 1323, como ya hemos visto. La segunda se configura cuando
el mandatario incapaz actuase sin representación, en cuyo caso lo hace en interés del
mandante pero en nombre propio (art. 1321). Este caso está regido por el artículo 388
que dispone que la nulidad relativa solo puede declararse a instancia de las personas
en cuyo beneficio se establece; y, excepcionalmente, puede invocarla la otra parte, si
es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Con otras palabras, el
mandatario incapaz puede alegar la nulidad del acto jurídico, pero el tercero solamente
lo podrá hacer si fuera de buena fe y hubiera experimentado un perjuicio importante.
911. Objeto
El objeto del contrato se rige por las reglas generales para todos los contratos
(arts. 1003 y ss.). Consiste en que el mandatario realice uno o más actos jurídicos en
interés del mandante, con la vasta extensión que el concepto de estos últimos implica
(acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídicas, art. 259). No se encuentran comprendidos como
objeto del mandato el encargo de realizar actos materiales; ellos se rigen por las normas
correspondientes a los contratos de servicios, de obra o de trabajo, entre otros, según
la clase de actos materiales a realizar. Pese a ello, el mandato no pierde su naturaleza
de tal por la circunstancia que el mandatario se obligue a ciertas prestaciones que no
sean propiamente actos jurídicos, en tanto sean accesorias y subordinadas a la
principal.
A su vez, cada mandato tendrá un contenido diverso en orden a la finalidad con la
cual se lo haya conferido. Así, podrá ser otorgado a favor de un abogado para que
represente al mandante en un juicio (poder especial) o en cualquier clase de juicios
(poder general); o a favor de otra persona para administrar uno o más bienes, para
venderlos, para comprar otros, etcétera.
También habrá que tener en cuenta que hay actos jurídicos que no pueden celebrarse
a través de mandatario. Así, por ejemplo, la facultad para testar es indelegable
(art. 2465). Tampoco se puede contraer matrimonio por mandatario; si dos personas
que están domiciliadas en lugares lejanos uno de otro quieren casarse, deberán cumplir
con los recaudos del llamado matrimonio a distancia (art. 422).
914. Subrogación
No obstante lo señalado en el punto precedente, el Código establece que tanto el
mandante como el tercero pueden subrogarse en los derechos del mandatario que ha
actuado sin representación; la previsión parece razonable, pues en definitiva son
respectivamente titulares de intereses propios (art. 1321, 2a parte). Por lógica, para que
pueda tener lugar tal subrogación, resulta condición indispensable que, con
posterioridad a la celebración del acto, el tercero tome conocimiento que la persona con
la cual contrató no lo hacía en interés propio sino de otra que era su mandante.
Si el tercero ignora que su contraparte es un mandatario, por ser un mandato sin
representación, el mandatario no se puede excepcionar ante aquel invocando su
carácter de tal. En tanto se exteriorice esa situación, el mencionado tercero podrá actuar
en forma indistinta contra ambos.
919. d) Reserva
El mandatario tiene la obligación de mantener reserva, es decir, conservar en secreto
toda la información que adquiera con motivo del mandato que, por su naturaleza o
circunstancias, no está destinada a ser divulgada (art. 1324, inc. d]). La información que
adquiera con motivo del mandato debe ponerla a disposición del mandante. La reserva
no rige cuando la información ha sido obtenida para ser divulgada, pues en tal caso no
hacer esto último implicaría un incumplimiento del mandato.
Se trata de obligaciones que derivan del deber de fidelidad, lealtad y reserva
contemplado para el representante en el artículo 372, inciso a), pero que resultan de
ineludible aplicación a todo mandato.
938. Capacidad
El gestor de negocios debe tener capacidad para contratar, pues de lo contrario no
podría obligarse válidamente por las consecuencias de su gestión. Ahora, si de todos
modos la gestión es realizada por un incapaz y de ella le resultare al dueño algún
beneficio, éste responderá en la medida de tal ventaja recibida.
La gestión de negocios efectuada por un incapaz de obligarse no le genera
obligaciones, sino en la medida de su enriquecimiento.
En cuanto al dueño del negocio, no necesita capacidad para resultar obligado por las
consecuencias de la gestión, pues esta no requiere su consentimiento sino que las
obligaciones le son impuestas por ley. Será el gestor quien quede obligado
personalmente frente a terceros (art. 1784) y solo se liberará de las obligaciones en
tanto el dueño ratifique la gestión o asuma las obligaciones, siempre que con tal
proceder no afecte a terceros de buena fe (art. citado).
963. Características
De las normas del capítulo 9, título IV, Libro Tercero, del Código Civil y Comercial,
podemos fijar ciertas características y recaudos para la configuración del contrato de
consignación.
Sus principales características son:
a) El contrato debe calificarse como un contrato nominado (art. 970) y típico.
b) Es además un contrato consensual, oneroso y bilateral (arts. 966 y 967), pues se
perfecciona por el solo acuerdo de partes y genera obligaciones a cargo de ambas
partes, presumiéndose siempre su onerosidad (arts. 1322 y 1342).
c) Es también un contrato no formal pues no requiere de un documento especial para
su celebración (arts. 969 y 1015), no obstante, podemos entender que el Código Civil y
Comercial establece una suerte de paralelismo de las formas al disponer que la
formalidad exigida (sea legalmente o por decisión de las partes) para la celebración del
contrato regirá también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas,
excepto que estas versaren sobre estipulaciones accesorias o secundarias o exista
disposición legal en contrario (conf. art. 1016). Si bien en algún momento se consideró
que no podía instrumentarse un contrato de consignación a través de una factura
(factura en consignación) en la que se fija un precio, plazo de pago, etc., entendemos
que con las disposiciones de los artículos 1124 y 1145, nada impide que así ocurra y se
produzcan a su respecto todos los efectos que indica la segunda norma
precedentemente citada.
d) También en este aspecto podemos expresar que el contrato de consignación
puede ser acordado expresa o tácitamente, al igual que el mandato, lo que se corrobora
con la norma del artículo 1319.
e) Es un contrato conmutativo (art. 968) pues las prestaciones son ciertas y
determinadas, y se corresponden presuponiendo un equilibrio entre ellas.
f) Es un contrato que usualmente podemos calificar de ejecución continuada, ya que
su finalidad es producir efectos por un lapso más o menos prolongado de tiempo, que
puede estar o no predeterminado en el acuerdo y surgirá del negocio o negocios que
conformen su objeto (art. 887).
Podemos también entender que la consignación impone ciertos recaudos como:
i) La consignación es indivisible: Tal como dispone el artículo 1336, aceptada en un
parte se considera aceptada en el todo.
ii) El consignatario como mandatario actúa siempre en nombre propio. Tal como
dispone el artículo 1337, el consignatario queda directamente obligado hacia las
personas con quienes contrata, sin que estas tengan acción contra el consignante, ni
éste contra aquellas.
iii) Debe tener por objeto actos de venta de cosas muebles individualmente
determinadas.
Podemos distinguir la consignación de la venta, como ya hemos adelantado, en que
en esta la propiedad de las cosas pasa del vendedor al comprador, mientras que en la
consignación, la propiedad de las cosas no vendidas sigue siendo del consignante o
consignador.
Así entonces, dado que el consignante o consignador conserva el título de propiedad
de la mercadería no liquidada por el consignatario, la misma debe ser incluida en el
inventario del consignador al cierre de libros y en cuenta separada; y en los libros del
consignatario deberá existir un inventario de esta mercadería como de pertenencia de
tercero (consignante o consignador).
Podemos también distinguir la consignación —en cuanto a su operatoria— del
contrato de distribución, pues si bien ambos se manejan de manera autónoma en la
colocación de bienes, son contratos de colaboración y aprovisionamiento, y la ganancia
es un sobre precio o una comisión; deben distinguirse en cuanto el distribuidor actúa en
nombre propio y por su cuenta, mientras que el consignatario actúa en su nombre, pero
por cuenta de un tercero (el consignante o mandante). El distribuidor no informa al
principal de sus operaciones con terceros (su clientela), mientras que el consignatario
debe comunicarle al principal la venta a terceros. Finalmente, el distribuidor compra las
mercaderías para su reventa, mientras que el consignatario recibe los productos del
principal, pero no paga por ellos salvo lo dispuesto en el artículo 1344 que analizaremos
al final del presente.
974. Caracteres
De lo expresado hasta este momento, podemos señalar que los caracteres del
contrato de corretaje son los siguientes:
a) Se trata de un contrato bilateral por cuanto las partes se obligan recíprocamente
(art. 966).
b) Es consensual, pues se perfecciona por el solo consentimiento de las partes y aun
con el silencio ante el actuar del corredor (conf. arts. 979 y 1346, párr. 1º).
c) Es no formal, pues la ley no exige forma alguna para su validez (art. 969). El propio
artículo 1346 permite advertir que para la existencia del contrato de corretaje basta la
conformidad tácita de las partes, traducida en la simple aceptación de la intervención
del corredor en el negocio, sin protesta ni reserva.
La circunstancia de que la ley 25.028 haya implementado la creación de carreras
universitarias específicas para martilleros y corredores, no incide sobre el carácter
formal o no formal del contrato, pero impone una específica calificación a la persona que
pretenda actuar como corredor. Pero a su vez —tal como ha resuelto la jurisprudencia—
esa imposición no descarta que otros profesionales, como los abogados, puedan
matricularse como tal, ya que la ley indica "títulos habilitantes con arreglo a
reglamentaciones vigentes" (CNCom., sala C, 14/2/2003, "I.G.J. c. Marceillac", ED 204-
173). Sí debe recordarse que la matriculación en una jurisdicción no extiende sus
alcances a otras jurisdicciones.
d) Si bien se ha sostenido que es un contrato accesorio, por nuestra parte
entendemos que es un contrato principal que tiene por objeto lograr la celebración de
otros contratos, que pueden o no ocurrir, lo cual no lo hace accesorio, sino que lo califica
como un contrato de colaboración que se esboza en distintas etapas. En una primera
etapa, nace la relación de intermediación con la intervención del corredor profesional
que lleva la propuesta; en una segunda etapa, lograda la conformidad de la otra parte
interesada en el negocio propuesto, el corredor las pone en contacto para que concluyan
el negocio, el cual —perfeccionado— da lugar al nacimiento del derecho a la comisión.
983. Objeto
En nuestro derecho, la cosa objeto del depósito puede ser mueble o inmueble. Esta
solución importa una anomalía en el derecho comparado; salvo contadas excepciones,
las restantes legislaciones solo permiten el depósito de cosas muebles. VÉLEZ
SARSFIELD defendía esta solución en la nota al artículo 2182 del anterior Código Civil,
diciendo que no se encuentra razón para decir que una persona que cierra su casa y
deposita en otra las llaves, no efectúa un depósito sino una locación de servicios, pues
el objeto del acto ha sido depositar la casa, aunque subsidiariamente se exija algún
servicio del que la recibe, y agrega que el secuestro judicial no es sino un depósito
(aunque no contractual) y nadie niega que puede ser de cosas inmuebles. A pesar de
la indudable fuerza de la argumentación, parece preferible limitar la esfera de acción del
contrato de depósito a las cosas muebles. Esta limitación, hoy generalmente aceptada,
obedece a la estructura especial de este contrato, cuyas reglas tienen como finalidad
asegurar la restitución de las cosas que serían susceptibles de desaparición.
984. Caracteres
El contrato de depósito tiene los siguientes caracteres:
a) Es en principio oneroso, pero puede ser gratuito si las partes lo acuerdan así
(art. 1357). Aclara la norma, a su vez, que la gratuidad solo versa sobre la remuneración
que le es debida por el depositante al depositario, pero que aun en estos supuestos, se
le deben a este último los gastos razonables en los que incurra para la conservación del
bien. Claramente, el requisito de razonabilidad será ponderado en última instancia por
el juez en el caso concreto, pero entendemos que pueden servir como pautas de
determinación las siguientes reglas: a) la relación entre el gasto y el valor del bien; b) el
grado de necesidad del gasto respecto de la necesidad de su conservación. Cuando el
depósito es oneroso, el depositante debe pagar la remuneración establecida por todo el
plazo del contrato, a menos que se hubiese pactado su reducción si el depositante
reclamase la restitución de la cosa antes del vencimiento del contrato (art. 1360,
párr. 1º).
b) Se trata de un contrato bilateral, aun cuando fuese gratuito. En efecto, si bien las
obligaciones recaen principalmente sobre el depositario, que debe cuidar de la cosa y
luego restituirla al depositante, este último está obligado a entregar la cosa para su
cuidado. Si el contrato fuese oneroso, el depositante deberá además pagar la
remuneración convenida. Y, si fuera gratuito, deberá reintegrar los gastos efectuados
por el depositario, si los hubiera (art. 1357).
c) Es un contrato consensual, pues basta el mero acuerdo de voluntades para que
sea exigible.
d) Es un acto de confianza del depositante en el depositario. Esta confianza está en
la raíz del contrato y, según hemos de verlo, gobierna sus efectos de una manera
permanente.
A.— CAPACIDAD
990. Principio general
En principio, tanto el depositante como el depositario deben tener capacidad para
contratar. No se requiere que el depositante sea dueño de la cosa; puede depositar toda
persona que tenga interés en su cuidado (mandatario, contratista de obra, transportador,
etc.). Más aún, el artículo 1365 prohíbe al depositario requerirle al depositante la prueba
del dominio.
992. Prueba
El contrato de depósito no posee, en principio, normas específicas respecto de su
prueba, por lo que se lo podrá probar por todos los medios aptos para llegar a una
razonable convicción (art. 1019).
Sin embargo, y tal como hemos dicho en el punto anterior, el artículo 1377, inciso a),
dispone la entrega al depositante —que deja sus bienes en una casa de depósito— de
un recibo donde consten las cosas dejadas y su descripción. En este sentido,
entendemos que en el contrato de depósito toma particular importancia el último párrafo
del artículo 1019, que prohíbe la prueba de testigos para aquellos contratos que sean
de uso instrumentar. Es que el contrato de depósito puede darse de diferentes maneras,
y de acuerdo con tal tipología, será aplicable o no la exigencia de una prueba diferente
a los testigos. Así, si estamos en un supuesto de depósito, en el que el depositario es
comerciante y ejerce su actividad a través de una casa de depósito, o si el depositario
contrata a su vez a otra persona extraña al depositante para que guarde la cosa, se
aplica la prueba del artículo 1377, inciso a); empero, no cabría igual exigencia en los
casos de depósito necesario por situaciones imprevistas, o en los casos en el que el
depositario es un familiar o alguien cercano al depositante, siendo en estos casos
aceptable la prueba de testigos.
§ 3.— Efectos
1006. Compensación
En el depósito regular, la compensación es improcedente, porque en éste el objeto
debe ser siempre una cosa no fungible y la naturaleza de esta no es compatible con la
compensación. En tanto, en el depósito irregular, la obligación de restituir puede
compensarse con créditos que tenga el depositario contra el depositante en razón de
las normas que rigen la extinción de las obligaciones por compensación (arts. 921 y ss.).
No hemos de obviar que el artículo 930, inciso g), establece que no es compensable la
obligación de devolver un depósito irregular, pero esta norma es, en verdad,
inexplicable; tratándose de cosas fungibles (requisito necesario del depósito irregular)
no se ve ninguna explicación razonable para exceptuar el caso de las normas generales
de la compensación.
1023. Prueba
La prueba de la pérdida y de la cantidad, calidad y valor de los objetos perdidos puede
hacerse por cualquier medio, sin limitación alguna, salvo que mediare declaración del
valor al hotelero, donde la responsabilidad es por el valor declarado.
1039. a) Préstamo
El préstamo bancario se define en el artículo 1408 como el contrato por el cual el
banco se compromete a entregar una suma de dinero, obligándose el cliente prestatario
a su devolución y al pago de los intereses convenidos. La fórmula alcanza a una
amplísima variedad de modalidades de financiamiento bancario, por caso préstamos
cambiarios, créditos para el consumo, para inversión, créditos en cuenta, créditos de
firma y créditos con garantías.
Por su amplitud y la libertad de contratación consagrada en el artículo 958, las
cuestiones relativas a las condiciones, plazos e intereses, quedan sujetas a los términos
de la convención en tanto se trata de un contrato nominado (art. 970), sin prejuicio de
su integración en los términos del artículo 964.
Tratándose de obligaciones de dar sumas de dinero, resultan aplicables las
disposiciones relativas a ellas, en particular lo dispuesto en los artículos 765 y 766, este
último en desarmonía con el anterior, pero aplicable al préstamo bancario para sostener
el funcionamiento sistémico de los contratos bancarios. Es que si los depósitos deben
restituirse en la moneda de la imposición (art. 1390), lo mismo debe aplicarse al
préstamo bancario. La restitución en la moneda de la misma especie es además una
obligación explícita, extendida al pago de los intereses (art. 1408), tal como también
sucede en el contrato de mutuo en general (art. 1525).
1040. b) Descuento
El descuento bancario se define en el artículo 1409 como el contrato en el que el
titular de un crédito contra terceros se obliga a cederlo a un banco, y éste se obliga a
anticiparle el importe del crédito. Es razonable que de tal anticipo se deduzcan los
intereses correspondientes, tal como lo expresan los fundamentos de la Comisión
Redactora del Código.
La norma añade que el banco tiene derecho a la restitución de las sumas anticipadas,
aunque el descuento tenga lugar mediante endoso de letras de cambio, pagarés o
cheques y haya ejercido contra el tercero los derechos y acciones derivados del título.
De la definición del artículo 1409 resulta que el banco otorga un préstamo cobrando
anticipadamente los intereses, y el cliente le transfiere un crédito suyo contra un tercero,
permitiéndole al banco recuperar directamente la suma entregada. En su defecto, el
deudor debe devolver el anticipo, en tanto el banco tiene el derecho a la restitución,
aunque el descuento haya operado mediante el modo de letra de cambio, pagaré o
cheque y ejercido contra el tercero los derechos y acciones derivadas del título, sin
resultado positivo.
Se trata de una operación de crédito con acumulación de al menos dos deudores, el
descontado y el tercero, a los que se pueden agregar: i) endosantes si antes los títulos
fueron negociados, o ii) los aceptantes de las letras de cambio.
1050. Caracteres
Se trata de un contrato consensual, pues se perfecciona con el simple consentimiento
de las partes. El contrato se celebra sin obligación de ninguna de las partes de efectuar
remesas, sino simplemente regulando la futura actividad de las partes. El Código Civil y
Comercial (art. 1430) destaca este carácter consensual cuando define al contrato como
aquel por el cual las partes se comprometen a inscribir en una cuenta las remesas
recíprocas que se efectúan y se obligan a no exigir ni disponer de los créditos
resultantes de ellas hasta el final de un período, a cuyo vencimiento se compensan,
haciéndose exigible y disponible el saldo que resulte.
Siguiendo la vieja definición del derogado Código de Comercio, este contrato es
también de carácter bilateral, pues impone obligaciones recíprocas a las partes
intervinientes (conf. art. 966).
También se trata de un contrato oneroso y conmutativo. Oneroso, por cuanto las
ventajas que el contrato procura a una de las partes le son concedidas en función de
una prestación que efectuó o se obliga a efectuar (conf. art. 967), y es conmutativo,
porque las ventajas para todas las partes son ciertas (conf. art. 968). No hay ventaja o
beneficio que dependa de un acontecimiento incierto, sino que estas surgen de las
remesas efectuadas y del saldo resultante que determinará quién es acreedor o quién
es el deudor.
Se trata la cuenta corriente de un contrato no formal, pues la ley no exige a su
respecto ninguna formalidad para su validez (conf. art. 969), pues las facturas, remitos,
cheques, resúmenes bancarios y hasta los asientos de los libros contables solo servirán
para acreditar las remesas efectuadas, pero no para la existencia del contrato, el cual
se regirá —en el sentido de su prueba— por lo determinado en el artículo 1019.
Es también un contrato principal, ya que existe por sí mismo sin necesidad de otro
acuerdo, y si bien opera como un contrato marco que aglutina distintas operaciones
(remesas), tampoco es un contrato normativo o preliminar, pues tiene validez por sí
mismo, sin necesidad de otro contrato, ni obliga a celebrar otros contratos (conf.
art. 994).
Finalmente, es un contrato nominado, pues se trata de un negocio específicamente
regulado por la ley (arts. 1430 y ss.) y en razón de su propia naturaleza es un contrato
de duración.
Explicados los caracteres del contrato, nos hemos de detener en lo que, entendemos,
es la característica esencial y definitoria de la cuenta corriente: que produce la
transformación del crédito que se incorpora a la cuenta corriente, pues éste pierde su
individualidad y su exigibilidad.
En efecto, cada parte, al efectuar una remesa, renuncia a su derecho de exigir el
contravalor de tal remesa, la que se incorpora a la cuenta corriente mientras esta
mantenga su vigencia.
Al contabilizar la remesa en la cuenta corriente se paraliza la exigibilidad natural del
crédito nacido por la operación jurídica que ella implica, quedando supeditado su cobro
a las resultas de la operatoria de la cuenta, en una suerte de pacto de non petendo que,
a diferencia del artículo 775 del derogado Código de Comercio, no genera novación del
crédito emergente de la remesa, por lo que persistirán (conf. art. 1434) las garantías
personales y reales de los créditos anotados.
Ello así, los créditos o remesas incorporados a la cuenta corriente pierden esa
autonomía propia y —aunque no se novan— pasan a ser simples asientos de la
contabilidad de la cuenta corriente, para integrar la masa de remesas acreditadas, las
que no pueden ser objeto de liquidación individual, sino que conformarán —a través del
saldo final— una obligación única.
El saldo definitivo viene así a sustituir a todos los créditos y débitos (remesas)
inscriptos en la cuenta corriente.
Esta característica es una de las que lleva a diferenciar a la cuenta corriente de las
cuentas simples o de gestión, como veremos más adelante (nro. 1061).
1051. Contenido
Cualquier negocio jurídico entre las partes del cual surja una relación de crédito o
débito entre ellas puede constituir el contenido de la cuenta corriente.
Cada uno de esos créditos o débitos será una partida o asiento de la cuenta y cada
uno de ellos constituye la remesa de la que habla la definición del artículo 1430.
En tal sentido, dispone el artículo 1431 que todos los créditos entre las partes
resultantes de títulos valores o de relaciones contractuales posteriores al contrato se
comprenden en la cuenta corriente, excepto estipulación en contrario.
De lo expuesto por la norma, advertimos que las partes pueden acordar en el contrato
de cuenta corriente qué remesas o qué tipo de remesas se incluirán o excluirán de la
cuenta.
Tal como expresara la jurisprudencia, puede partirse del principio de que en la duda,
todas las prestaciones y créditos valuables en dinero, es decir aptos para su
compensación, son del dominio natural de la cuenta corriente, pues de otro modo
quedaría al solo arbitrio de una de las partes excluir de la cuenta las remesas que mejor
les pareciera (conf. CNCom., sala D, 15/8/1983, "Cía. Italiana de Aceros SA c. Batisti
Hnos. SA", LL 1985-B-24).
Expresamente —en concordancia con lo expuesto— la norma citada prohíbe
incorporar a una cuenta corriente los créditos no compensables (enumerados en el
art. 930), ni los créditos ilíquidos o litigiosos. De lo indicado por la norma y sujeto a la
cláusula "salvo encaje" (art. 1435), entendemos que los créditos dudosos pueden ser
objeto de una remesa en la cuenta corriente.
§ 2.— Contingencias
1053. Remesas, intereses, comisiones y gastos
Las remesas son débitos o créditos que generan los diferentes negocios jurídicos
entre las partes de la cuenta corriente (p. ej., compraventa, depósito, giro de dinero,
etc.). La remesa genera un crédito a favor del remitente que se asienta en la cuenta
corriente entre remitente y remitido. El asiento en la cuenta no hace nacer el crédito,
sino que es una consecuencia, un efecto de la negociación llevada a cabo.
Las remesas —dentro de la cuenta corriente— se consideran facultativas, pues
ninguna de las partes puede obligar a la otra a que efectúe una remesa, sino solo a que
asiente o incluya en la cuenta la remesa efectuada.
En el contrato de cuenta corriente, no hay obligación de realizar operaciones sino
solo el de asentar el crédito derivado de las que se efectúen. Por ello, la remesa genera
siempre un crédito del remitente contra la parte que la recibe o le es remitida.
Las remesas que una de las partes efectúe, imputándolas expresamente a un
determinado fin específico, no integran —por ello— la operatoria de la cuenta corriente
y no son susceptibles de ser compensadas con las efectuadas en virtud de la cuenta
corriente acordada. Como veremos, estas solo integran una cuenta simple o de gestión.
El remitente, al realizar una remesa dentro de la cuenta corriente, pierde el derecho
de exigir su contravalor mientras el contrato de cuenta corriente se encuentra vigente.
Al inscribir una remesa en la cuenta corriente, se paraliza la exigibilidad del crédito
nacido por la operación jurídica que ella implica. El cuentacorrentista que envía una
remesa al otro renuncia a hacer valer el crédito nacido a su favor por dicha operación.
La remesa pasa a ser un crédito y un simple asiento en la contabilidad de la cuenta
corriente, para integrar la masa total de remesas acreditadas, las que no pueden ser
objeto de liquidación individual, sino que, según adelantáramos, conformará —a través
del saldo final— una obligación única.
Las remesas dejan de ser exigibles y disponibles aisladamente, pues las partes se
han comprometido a incluirlas como crédito o débito en la cuenta que se liquida como
un todo al final de ella.
El artículo 1433 dispone que, salvo pacto en contrario, en la cuenta corriente se
entiende que
a) Las remesas devengan intereses (capitalizables como veremos) a la tasa pactada
o, en su defecto, a la tasa de uso y costumbre, y a falta de esta, a la tasa legal. Se trata
de un contrato oneroso y como tal se presume que lo remitido genera intereses, por lo
cual podemos afirmar que ellos corren de pleno derecho.
b) Se considera que en sí mismo, el saldo de la cuenta corriente es un capital
productivo de intereses, aplicándose al mismo la tasa pactada, la de uso y costumbre o
en su defecto la tasa legal. Ahora bien, si consideramos que esta disposición permite la
adición de intereses a las respectivas cuentas (ver anterior inc. a]), y si a ello le
agregamos que el saldo resultante también genera intereses, nos encontramos ante un
supuesto de anatocismo legalmente permitido, lo que así ha sido admitido (conf. SC
Buenos Aires, 15/7/1997, "Harinas Concepción SA c. Moritán, Ignacio y otros").
c) Las partes pueden convenir la capitalización de intereses en plazos inferiores al de
un período. Ello nos permite afirmar que cada tres meses se determina el saldo de la
cuenta y se capitalizan los intereses, salvo que las partes acuerden plazos menores (p.
ej., cada mes).
d) Se deben incluir en la cuenta corriente —como remesas del debe o del haber—
las comisiones o gastos vinculados con las operaciones o negocios objeto de la cuenta
(p. ej., débitos bancarios, gastos o comisiones de valores al cobro, etc.).
1060. Prescripción
La operatoria analizada nos permite advertir que mientras la cuenta corriente es
operativa (hasta tanto se produzca el cierre parcial o de un período o el cierre final)
ninguna de las partes puede exigir a la otra el pago de un crédito anotado en cuenta.
Ello es así, pues las operaciones debitadas o acreditadas pierden su autonomía y, en
consecuencia, no existe propiamente un acreedor ni un deudor hasta el cierre parcial o
final en que se produce la compensación.
De allí que el plazo de prescripción de las acciones que puedan surgir de la cuenta
corriente —acción que nace con la exigibilidad del saldo (parcial o final)— recién
comienza a correr desde que queda aprobado expresa o tácitamente el saldo.
Entendemos que el término de prescripción —por el modo operativo de la cuenta
corriente— es el bianual del artículo 2562, inciso c), sin perjuicio de lo expresado
respecto de la acción de rectificación de la cuenta corriente o de su saldo, que caducará
al año por aplicación analógica del artículo 862, in fine, conforme indicamos en el
número 1057.
I — DISPOSICIONES GENERALES
1062. Introducción a estos contratos
Las tendencia natural del sistema económico y la revolución tecnológica operada en
las distintas formas de producción y comercialización han llevado a que las estructuras
clásicas empresarias evolucionaran hacia formas de concentración, interdependencia e
integración más ágiles, abiertas y dinámicas, que mantuvieran la autonomía de las
empresas-sociedades, esbozándose así la crisis del individualismo en los procesos de
fusiones, a la par que la crisis del propio gigantismo empresario en los procesos
escisionarios, pero a la vez generando nuevos medios operativos.
La formación de nuevos esquemas organizativos de los grupos empresarios en clara
aplicación del principio de sinergia y la necesidad de lograr una dimensión óptima de la
empresa, reduciendo riesgos e inversiones, hizo que la legislación se viera forzada a
captar y regular estas formas jurídicas que enmarcaron una nueva dimensión de la
organización para la producción de bienes y servicios.
Internacionalmente el derecho comparado exhibía estos nuevos esquemas en formas
como los joint ventures del derecho sajón, en los consorcios del derecho italiano o bien
como los grupos de interés económico del derecho francés. Estas figuras no siempre
dieron buen resultado en su aplicación en nuestro país, ya que generalmente solían
concluir en una responsabilidad solidaria e ilimitada de todos los partícipes.
En nuestro caso particular, la limitación del artículo 30 de la ley 19.550 y la
consecuente proliferación de sociedades anónimas (con sus consecuentes gastos) para
posibilitar estas uniones o agrupamientos empresarios (las más de las veces
transitorios), fueron dos elementos que movieron al legislador a introducir una forma
más adecuada de colaboración y asociación.
Es que la utilización del joint venture del derecho anglosajón, útil como referencia, no
tenía cabida dentro de nuestro esquema jurídico para dar solución a la necesidad de
estructuraciones agrupadas y uniones de empresas.
Comprendido el fenómeno y la necesidad misma, fue que en 1983 la ley
22.903 generó un importantísimo avance al regular los contratos de colaboración
empresaria, aptos para satisfacer una amplia gama de finalidades y posibilidades
económicas, tratando de dotar al mercado con herramientas jurídicas adecuadas, las
que, como bien expresaba el legislador de 1983, debían estar ligadas a "...un tratamiento
impositivo que fomente..." el desarrollo económico.
La ley argentina comenzó plasmando dos figuras tendientes a colaborar en el
desarrollo de las llamadas "alianzas estratégicas", como modo de azuzar la colaboración
empresaria, un mejor posicionamiento y una mayor consolidación de las entidades
involucradas, de forma tal de otorgar a estas un instrumento tendiente a la ampliación y
apertura del mercado, aumentar el grado de competitividad tecnológica, productiva y
comercial de las mismas.
Pero como bien planteara el propio legislador, la incorporación de estas figuras lo fue
solo en una primera etapa con la idea de evolucionar hacia formas más extensas y
complejas de complementación.
Como bien expusiera el legislador, se trató entonces de estructurar, por una parte, un
régimen que permitiera estos acuerdos de colaboración, pero cuidando que no
colisionara con la normativa de defensa de la competencia (leyes antitrust); y por otra
parte, se buscó evitar el uso del concepto de "grupos" y "consorcio" del derecho
comparado, por su latitud, en un caso, y en otro, por el uso que internamente se tenía
del vocablo (consorcio), adoptándose el nomen iuris de agrupaciones de colaboración y
uniones transitorias de empresas.
Más tarde, la ley 26.005 integró esos contratos de colaboración empresaria
incorporando el "consorcio de colaboración" como nueva figura para desarrollar el
mismo campo en el que se insertan los contratos de colaboración empresaria. Estos
consorcios de cooperación tenían por finalidad facilitar, desarrollar, incrementar o
concretar operaciones relacionadas con la actividad de sus miembros o bien mejorar y
acrecentar sus resultados.
En su momento enfatizamos la característica contractual de todas estas figuras, como
su naturaleza de plurilateralidad, resaltando que la falta de inscripción registral no debía
incidir en su naturaleza contractual, ni en los correspondientes efectos. Ello, pues era
necesario impedir volcar sobre estas figuras la aplicación de las pautas propias de las
sociedades no constituidas regularmente, correspondiendo primero hacerlo del régimen
de contratos.
La ley 26.994 ha derogado los artículos 361 a 366 y el capítulo III de la ley 19.550, y
la ley 26.005; y ha incorporado en el Libro III, título IV, capítulo 16, bajo la denominación
de Contratos asociativos, las siguientes figuras contractuales, precedidas de una breve
sección de "Disposiciones generales" (arts. 1430-1441): Los ahora llamados negocios
en participación (arts. 1442-1447), las agrupaciones de colaboración (arts. 1448-1452),
las uniones transitorias (arts. 1463-1469) y los consorcios de cooperación (arts. 1470-
1478).
Como comentario positivo al nuevo sistema del Código Civil y Comercial, podemos
señalar la incorporación de una parte general, en donde la vigencia del principio de
libertad contractual otorga la posibilidad de que las partes interesadas pacten
modalidades de agrupamiento más convenientes a sus necesidades que no fueren las
previstas en la ley. Sin embargo, dada la índole contractual de estas formas, existen
defectos que puntualizaremos y no advertimos una solución cierta al tema de la falta de
inscripción de estos acuerdos, a efectos de conjurar eventuales situaciones de
incertidumbre interpretativa que pueden llevar al contrato a una situación propia de la
sección IV de la Ley General de Sociedades.
1064. Caracteres
De las características definitorias de estos contratos asociativos, podemos indicar
como comunes las siguientes.
En primer lugar, podemos calificarlos como contratos nominados (art. 970), ya que
tienen un nomen iuris y una regulación particular.
Son todos ellos contratos consensuales, pues se perfeccionan por el solo acuerdo de
partes.
Son en general plurilaterales, aunque nada impide que sean bilaterales (art. 966),
pues generan obligaciones a cargo de las partes intervinientes, sean estas dos o más,
algunas de esas obligaciones a favor de los otros intervinientes, y en general a favor de
la organización o a favor del fondo operativo del contrato.
Se tratan de contratos onerosos (art. 967) en el sentido de que los beneficios que
otorgan estos contratos son concedidos en función de los aportes u obligaciones
asumidos por los intervinientes.
La existencia de un fin de lucro directo o no, no empece esta característica.
Por expresa disposición de la norma legal se tratarían ellos de contratos no formales,
pues el Código (art. 1444) indica que no están sujetos a requisitos de forma. Si bien esta
pauta se aplica al contrato "negocio en participación", como veremos no resulta así
respecto de las demás formas reguladas, ya que —a contrario de lo determinado por el
citado artículo 1444 y conforme el artículo 969— los artículos 1455, 1464 y 1473
disponen elementos necesarios que el contrato debe contener, lo que los transforma así
en contratos formales.
Podemos también definir a estos contratos como conmutativos (art. 968), pues las
prestaciones son ciertas y determinadas y se corresponden presuponiendo un equilibrio
entre ellas.
En general son contratos de duración o de ejecución continuada, ya que su finalidad
es producir efectos por una determinada operación que se extiende en el tiempo o por
un lapso más o menos prolongado de duración (p. ej., 10 años, art. 1455, inc. b]); o bien
la duración de la obra o suministro (arts. 1463 y 1464 inc. b]).
II — NEGOCIOS EN PARTICIPACIÓN
1069. Definición
Este contrato es organizado por el Código Civil y Comercial (art. 1448) limitándolo
para la realización de una o más operaciones determinadas, a cumplirse mediante
aportaciones comunes a nombre personal del gestor del negocio, y su utilidad radica
indudablemente en que pueden realizar en conjunto lo que las partes no podrían
aisladamente.
Este tipo de contrato —por definición— se caracteriza por su transitoriedad, ya que
solo puede tener por objeto una o más operaciones determinadas.
No es un sujeto de derecho, pero nos preguntamos: ¿Qué ocurriría si este negocio
en participación excede su propio objeto caracterizante de una o más operaciones
determinadas? ¿Qué ocurre si esas "más" operaciones determinadas se transforman
en el desarrollo de un objeto más amplio, extendido en el tiempo y hasta diversificado?
Entendemos que dos alternativas podrían darse en el caso.
Podríamos estar ante un supuesto específico de la libertad de contenidos (art. 1446)
con la salvedad que comentamos anteriormente, o bien podríamos estar entrando en
una actuación asimilable analógicamente a las sociedades no constituidas
regularmente, pues superaría cualquiera de las pautas generales de este capítulo para
atenderlo solo como un contrato y los propios interesados habría abusado de la forma
contractual ingresando en un campo de responsabilidad propio de las formas reguladas
en la sección IV, capítulo I de la Ley General de Sociedades.
El negocio en participación es una suerte de negocio parciario, esto es que en su
naturaleza son contratos bilaterales o plurilaterales, conmutativos, pero con una cierta
alea vinculada al negocio.
Como indica la ley, este negocio parciario no es un sujeto de derecho, es
un contrato que necesariamente se limita a una bilateralidad estructural, pues en el
mismo solo encontramos dos partes diferenciables, dos distintos centros de interés: por
un lado, el o los gestores del negocio, y por el otro lado, el o los partícipes que son los
capitalistas, inversionistas del negocio.
1070. Partes
Dos son las partes que intervienen en esta nueva forma contractual de contratos
asociativos, aunque cada una de estas partes puede estar integrada por una o más
personas humanas o jurídicas.
Estas partes son: a) el o los gestores del negocio y b) el o los partícipes inversionistas
del negocio.
a) Gestor o gestores
Tal como expresa el artículo 1449, el gestor es el que lleva adelante una o más
operaciones determinadas que forman el objeto de este contrato. El gestor actúa,
comercializa y gestiona el negocio acordado con los partícipes, frente y con los terceros,
y estos adquieren derechos y asumen obligaciones solo con el gestor, que por eso
adquiere ante ellos una responsabilidad ilimitada.
Si actuara más de un gestor, estos serán solidariamente responsables ante los
terceros con quienes contraten.
b) Partícipe o partícipes
De conformidad con lo determinado por el artículo 1450, el partícipe es un
inversionista del negocio, un capitalista que no interviene en el negocio, ni actúa frente
a los terceros en la consecución de aquellas operaciones determinadas, objeto del
contrato. Es el que efectúa el aporte económico sin gestionar el negocio acordado,
aporte que se efectúa en cabeza del gestor del negocio, gozando del derecho de acceso
a la documentación relativa al negocio, a la información sobre éste y a la rendición de
cuentas del gestor (art. 1451).
IV — UNIONES TRANSITORIAS
1080. Antecedentes. Definición. Caracteres
Esta figura —plasmada en nuestra legislación por la ley 22.903 a la ley
19.550 como unión transitoria de empresas— tuvo por objeto incorporar en nuestro país
una figura similar al joint venture del derecho sajón, facilitando un específico
emprendimiento unitario, sin que dicha relación los llevase a la constitución de una
relación permanente.
Se buscó a través de ella la integración y coordinación de los medios y posibilidades
de los integrantes para ejecutar un negocio común, generándose una estructura
complementaria de aquella particular e individual de los partícipes, para la obtención de
un beneficio o lucro específico, para lo cual la ley fijó pautas concretas y limitativas de
la estructura así regulada.
El Código Civil y Comercial mantiene la figura incorporada por la ley
22.903, modificando su denominación por el más simple de unión transitoria (UT),
manteniéndose esa asimilación al joint venture contractual sajón.
Dispone el artículo 1463, que habrá contrato de unión transitoria cuando las partes
se reúnan para el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos,
dentro o fuera de la República. Podrán —en virtud de este contrato— desarrollar o
ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal.
Podemos decir así que son características del contrato de unión transitoria (UT) las
siguientes:
Es consensual, pues se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, aunque
serán oponibles a terceros recién con su registro (art. 1447).
Es plurilateral, aunque nada impide que sea bilateral.
Es intuitu personae, pues se tiene en cuenta las cualidades particulares de los
partícipes para el logro de la obra, servicio o suministro específico.
Es un contrato de coordinación en pos de un resultado específico.
Es formal, pues requiere de específicas formalidades como la escritura pública (o por
instrumento privado certificado notarialmente) y en función del contenido particular del
contrato exigido por la ley.
Es de ejecución continuada, ya que se extenderá por todo el plazo de la obra, servicio
o suministro.
Es oneroso, pues ello surge, de que las ventajas económicas que genera la actividad
recaen directa o indirectamente en el patrimonio de los participantes.
Finalmente, es nominado, pues está regulado especialmente por la ley.
También podemos resaltar dos aspectos que caracterizan al contrato de unión
transitoria:
a) La transitoriedad de la unión, que no podrá ir más allá en el tiempo que la obra,
servicio o suministro (aunque excedan los diez años de los agrupamientos o aunque la
tarea sea continuada o discontinuada), y
b) La especificidad y limitación del objeto a una obra, servicio o suministro.
Al igual que las agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias no constituyen
sociedades ni son sujetos de derecho, pero a diferencia de aquellas tienen un fin
específico de lucro o beneficio directo a distribuir entre los partícipes.
1083. Resoluciones
A diferencia de las agrupaciones de colaboración, el artículo 1468 dispone que los
acuerdos y resoluciones de la unión transitoria se deben adoptar siempre por
unanimidad, excepto pacto en contrario.
No obstante debemos aclarar:
i) La unanimidad es requerida para toda decisión —incluyendo incorporación de
nuevos miembros—, salvo indicación en contrario del contrato o en la ley.
ii) La ley indica que bastará la mayoría absoluta de miembros para los acuerdos o
resoluciones relacionados con la remoción del representante en caso de existir "justa
causa" para ello (art. 1465, in fine).
Entendemos que todo acuerdo o resolución tomado en violación a la norma legal o al
contrato podrá ser impugnada por los miembros que hayan votado en contra o se hayan
abstenido, siendo de aplicación analógica lo regulado por el artículo 1456 para las
agrupaciones de colaboración.
Remitimos respecto de toma de decisiones, impugnación de las mismas, mediación
y cláusula compromisorias o arbitrales a lo expresado en el número 1077.
V — CONSORCIOS DE COOPERACIÓN
1084. Antecedentes y definición
Como adelantáramos, en el año 2005 fue promulgada la ley 26.005 que incorporó a
nuestra legislación los consorcios de cooperación, arribándose así a otra figura para
desarrollar el mismo campo en el que se insertan los acuerdos de colaboración y las
uniones transitorias, comentadas anteriormente.
Los consorcios de cooperación, regulados hoy en el artículo 1470, tienen por finalidad
—en un objeto más amplio que las anteriores figuras— establecer una organización
común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con
la actividad de sus miembros o bien mejorar y acrecentar sus resultados.
Paralelamente a la amplitud de objeto de este contrato asociativo la ley ha fijado una
limitación y prohibición —al igual que para las agrupaciones de colaboración—: los
consorcios de cooperación no pueden ejercer funciones de dirección o control sobre la
actividad de sus miembros (art. 1471).
No obstante, esta prohibición no está acompañada —como se hiciera con las
agrupaciones— con la indicación de que el Registro Público remita una copia auténtica
a la autoridad de control de la competencia.
1085. Características
Los consorcios de cooperación no son personas jurídicas, teniendo naturaleza
contractual.
Su característica es la de ser acuerdos consensuales y se trata de contratos
plurilaterales de organización.
Son contratos formales, ya que la ley impone (art. 1473) que el contrato debe
otorgarse por instrumento público o privado con firma certificada notarialmente, e
inscribirse juntamente con la designación de sus representantes en el Registro Público
que corresponda.
Se trata de contratos onerosos, indicando expresamente el artículo 1472 que los
resultados que genere la actividad desarrollada por el consorcio de cooperación se
distribuirán entre sus miembros en la proporción que se determine en el contrato; caso
contrario, dichos resultados se distribuirán por partes iguales entre todos los partícipes.
Como ya expresamos, a los consorcios les queda prohibido en su objeto (o en el
desarrollo de su actividad) el tener función de dirección o de manejo de la actividad de
sus miembros.
1094. Consentimiento
El consentimiento en este contrato es prestado, salvo excepciones, por adhesión a
cláusulas que son predispuestas por el preponente. No obstante, hay que aclarar que,
aunque así se presente en la generalidad de los casos, no necesariamente debe serlo
de tal modo.
Ambas partes pueden ejercer con amplitud la libertad de contratar —esto es la
posibilidad de contratar o no—, pero en el caso del agente, lo habitual es que aparezca
reducida su libertad contractual. Esto último significa que el agente no tiene posibilidad
de convenir sin restricciones el contenido del contrato. Ello obedece a la marcada
diferencia de potencial económico que en la mayoría de los casos se presenta entre las
partes, pese a la igualdad jurídica de las personas contratantes. Esta característica, en
lo referente a la libertad contractual, se presenta en todos los contratos de
comercialización y afecta por igual los comercializadores.
En el contrato de agencia, el agente puede contratar con el preponente o no hacerlo,
pero las condiciones son establecidas por este último, al menos en las cuestiones de
mayor importancia. Se trata de una contratación en la cual hay libertad de contratar,
pero sujeta a condiciones invariables, pues no existe libertad contractual, al menos en
los aspectos fundamentales.
El consentimiento en el contrato de agencia se forma por adhesión. Ello se advierte
en lo siguiente: a) las cláusulas son predispuestas por el preponente en virtud de que
tiene, por lo general, superioridad económica o técnica; b) el agente solo tiene la
alternativa de aceptarlas, o no contratar; no se admiten en principio contra-ofertas, salvo
en cuestiones accesorias.
Conviene aclarar que aunque el contrato de agencia responde al esquema de un
contrato por adhesión, no se trata en modo alguno de una contratación prevista para ser
realizada en masa, sino de modo más o menos uniforme para toda la red de
comercialización.
No obstante, dado que las partes son sujetos que asumen una actividad empresarial,
no deben trasladare sin más las normas que protegen a quienes prestan su conformidad
sin participar de la redacción de los términos contractuales, en virtud de un contrato
destinado a satisfacer ciertas necesidades; aquí el escenario no es equiparable. En las
vinculaciones entre partes que ejercen el comercio, y tal como lo ha señalado la Corte
Suprema de Justicia, el día 4 de agosto de 1988, en el caso "Automóviles Saavedra SA
c. Fiat Argentina SA" (E.D 133-121) será necesario atender de un modo especial no
tanto al contenido de las cláusulas sino al modo en que se han ejercido las facultades
que ellas otorgan.
Ello no obsta a que ante un conflicto de intereses el juez pueda considerar que en
este género de contratos se observa siempre una situación de "posición dominante" por
parte de las comercializadas. Al respecto se debe tener presente que tal situación no es
sancionada por sí, en el ordenamiento legal argentino, pero sí el "abuso de posición
dominante", como todo abuso en el ejercicio de un derecho (arts. 10 y 11). La posición
dominante suele presentarse no sólo al tiempo de celebrar los contratos de
comercialización sino de un modo particular en su ejecución, circunstancia en que las
comercializadoras ya tienen en riesgo su inversión, lo cual limita el ejercicio de su
voluntad. Ocurre que estos contratos brindan un marco dentro del cual se desarrollarán
los vínculos de las partes a través del tiempo y muchos aspectos que los regulan
dependen de directivas ulteriores de las comercializadas. Es en esa oportunidad cuando
más se aprecia la restricción de la voluntad de la comercializadoras ante las reglas que
determine su contraparte.
1096. Forma
En cuanto a la forma que debe observar el contrato de agencia, el artículo 1479,
tercer párrafo, dispone que debe instrumentarse por escrito, aunque no se impone
nulidad por la inobservancia de ello, por lo cual se trata de una exigencia al solo efecto
probatorio (arts. 1015 y 1020).
Si no se hubiera cumplido con la forma escrita, resultan aplicables las previsiones de
los artículos 1019 y 1020, en virtud de los cuales podrá probarse por otros medios si
existe principio de prueba instrumental o comienzo de ejecución.
1100. Exclusividad
El artículo 1480 establece que el agente tiene derecho a la exclusividad y para parte
de la doctrina es una nota esencial y tipificante. No obstante, disentimos con tal
apreciación, por cuanto el artículo 1499, referido a la no competencia luego de la
extinción del contrato, establece que ello puede pactarse cuando el contrato prevé la
exclusividad del agente en el ramo de negocios, lo que pone en evidencia que la
exclusividad no necesariamente debe existir, porque de lo contrario esta norma sería
incongruente.
Además, desde que el texto relaciona las diversas clases de exclusividad con la
conjunción "o", ello no resulta conciliable con obligatoriedad.
En consecuencia, la exclusividad es solo una de las posibilidades previstas para este
contrato, aunque por cierto en la República Argentina es lo habitual.
Es conveniente aclarar que la exclusividad puede estar referida a diversos aspectos:
i) territorial o zonal; ii) de marca; iii) de provisión de producto. Y el artículo 1480 alude
de modo particular a la exclusividad en el ramo de los negocios en una zona geográfica
o respecto del grupo de personas, expresamente determinados en el contrato.
En cuanto a la exclusividad territorial, opera a favor del agente en tanto importa que
el preponente no puede autorizar a otro agente en el mismo territorio o zona y, por ello,
debe respetar la asignación que le ha realizado. De modo correlativo, el agente tiene la
obligación de respetar la zona establecida para desarrollar su actividad, absteniéndose
de actuar fuera de ella, ya sea por sí o por interpósita persona.
No obstante la mentada exclusividad, el agente no está impedido de serlo a su vez
de otros principales, aunque los negocios que con tal motivo emprenda no podrán
referirse al mismo ramo, salvo consentimiento expreso de las partes involucradas.
Esta prohibición que tiene el agente para desarrollar actividades en competencia
comprende la imposibilidad de comercializar productos del mismo modo, aunque
mediante por otras figuras, tales como la concesión o la distribución, en el mismo
territorio.
De lo dicho se advierte que la exclusividad del agente es un derecho a su favor, pero
también importa una obligación a su cargo. Por su parte, el preponente tiene la
obligación de respetarla y el derecho de hacerla respetar.
Pese a la señalada obligación del principal, cabe contemplar la posibilidad de que sea
dejada de lado la exclusividad, mediante un pacto, señalando casos de exclusiones
territoriales por circunstancias especiales.
La exclusividad no impide que se pueda pactar, como es habitual, que
el preponente se reserva el derecho de realizar por sí o por medio de una sociedad del
grupo económico cierto tipo de ventas directas o modalidades especiales, y ello más
allá de que, a diferencia del contrato de concesión (art. 1504, inc. b]), no haya sido
contemplado de modo expreso. En efecto, no media ninguna razón de orden público
para impedir que ello sea de tal modo, lo cual por otra parte así se refleja en nuestro
mercado, tal como ocurre, por ejemplo, cuando se trata de ventas al Estado, a
integrantes del cuerpo diplomático, o a ciertas entidades privadas, entre otras.
Como resulta de lo analizado más arriba, el agente puede contratar sus servicios con
varios empresarios, pero no le está permitido aceptar operaciones del mismo ramo de
negocios o en competencia con las de uno de sus preponentes, sin que éste lo autorice
en forma expresa (art. 1481).
1102. Caracteres
Habiendo explicado las notas principales del contrato de agencia se puede concluir
que éste presenta los siguientes caracteres: a) bilateral; b) oneroso; c) de duración;
d) formal; e) de colaboración.
1110. b) Resolución
La resolución produce, salvo disposición en contrario de la ley, efectos retroactivos
entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena
fe (arts. 1079, inc. b], y 1084). Sus causales son contempladas, como tales, por el ar-
tículo 1494. En él se prevén: a) muerte o incapacidad del agente; b) disolución de la
persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva de fusión o escisión; c) quiebra
firme de cualquiera de las partes; d) vencimiento del plazo; e) incumplimiento grave o
reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de poner razonablemente
en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender con exactitud las
obligaciones sucesivas; f) disminución significativa del volumen de negocios del agente.
Sin perjuicio del principio general establecido por el artículo 1079, inciso b), si se
observan las causales indicadas por el artículo 1494, se advierte que en ninguna de
ellas el efecto puede ser retroactivo, y ello pese a que la letra de la norma no aclara que
en tal caso la llamada "resolución" carece de efectos retroactivos.
La cuestión se ve con nitidez desde que los supuestos comprendidos por el artícu-
lo 1494 y de un modo particular por el objeto del contrato de agencia, su extinción en
tales casos nunca podría tener efectos retroactivos.
Lo señalado llevaría a pensar que existiría una contradicción normativa entre los ar-
tículos 1079, inciso b), y 1494, salvo que entendamos que este último en realidad alude
a supuestos de "extinción del contrato" y no de "resolución", lo cual por cierto violenta la
literalidad del texto. Otro modo de conciliar las normas es recurrir al mentado primer
párrafo del artículo 1079, cuando dice excepto disposición legal en contrario y entender
que la excepción se halla implícita en el artículo 1494.
Ninguna de las dos alternativas nos parecen ortodoxas, y si bien en algunos de los
supuestos la solución puede venir dada por el ordenamiento especial aplicable, como
en el caso de la disolución de la persona jurídica, incluida la causal de quiebra, sería
muy ponderable que una ley de erratas estableciera que el contrato de agencia "se
extingue" en lugar de "se resuelve" (art. 1494).
Por cierto, esta observación no se ve despejada por el artículo 1495 que regula
la manera en que opera la resolución, la cual no se vincula con los efectos sino con la
forma en que se produce. Así lo será de pleno derecho en los casos de los incisos a) a
d) del artículo 1494, y por lo tanto, sin que tenga lugar el preaviso ni declaración de la
otra parte. En el supuesto de incumplimiento grave o reiterado en las condiciones
establecidas por el artículo 1494, inciso e), será la parte cumplidora la que pueda
resolver directamente el contrato. El caso del artículo 1494, inciso f), requiere que se
cumpla con el preaviso, aspecto que se desarrolla más adelante; ello en tanto el agente
no haya incurrido en disminución del volumen de los negocios durante dos ejercicios
consecutivos, en cuyo caso el preaviso no excederá de dos meses, cualquiera que haya
sido la duración del contrato e incluso si es de plazo "determinado".
Un supuesto particular de extinción lo constituye el caso en que la persona
jurídica preponente se fusione o se escinda y con ello se cause un detrimento sustancial
en la posición del agente. Si ello ocurre, deberá abonarle las indemnizaciones del ar-
tículo 1497 y, en su caso, las del artículo 1493, pues así lo dispone el artículo 1496.
i) La extinción del contrato con plazo cierto. Las partes pueden convenir que el
contrato tenga un plazo cierto, por lo cual sabrán desde su celebración el día en que
concluirá; en tal caso deberán observar lo pactado y allí no se exige preaviso.
En los casos en que el plazo cierto no sea respetado, ello dará lugar a un amplio
campo indemnizatorio, comprensivo de diversos aspectos, ya sea a título de daño
emergente como por lucro cesante (arts. 1737/1740) y eventualmente, si el agente fuese
una persona humana (art. 19) y se hallase debidamente probado, también podría tener
lugar el resarcimiento del daño moral (art. 1741) aunque en esta materia el criterio
jurisprudencial es restrictivo.
Si del daño emergente se trata, la decisión de los tribunales es variada en cuando a
los conceptos que pueden integrarlo. Entre los rubros controvertidos encontramos la
indemnización del valor llave, los gastos de instalación y desinstalación, la
indemnización al personal, la resolución de contratos celebrados para realizar la
explotación (locación de inmuebles), entre otros.
ii) Plazo (incierto) indeterminado. El preaviso. La cuestión atinente a la resolución, en
sentido propio, también llamada rescisión unilateral, y los derechos que ella confiere al
agente, es una de aquellas de más interés tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.
Para poder dar por concluido en forma unilateral un contrato de agencia con plazo
(incierto) indeterminado, el Código ha impuesto la obligación de otorgar un preaviso, es
decir, de avisar con antelación a la otra parte la decisión de darlo por terminado. En
tanto se observe el preaviso que establece la ley, no se requiere invocar una causa justa
para dar por concluida la relación.
La previsión normativa (art. 1492) debe aplicarse tanto a los contratos pactados
desde un inicio como de "duración ilimitada" (rectius plazo —incierto— indeterminado),
como a aquellos que habiéndolo sido por una "duración limitada" (rectius plazo cierto)
se han convertido en contratos de plazo (incierto) indeterminado.
La finalidad del preaviso es evitar resoluciones intempestivas, para lo cual se fija una
pauta legal relativa a la anticipación con la que se debe anoticiar a la contraparte. La
extensión del preaviso es de un mes por cada año de vigencia del contrato. En el caso
de que el contrato se hubiese celebrado por un plazo inicial cierto y luego se transforma
en (incierto) indeterminado, a los efectos del cálculo de la extensión del preaviso, debe
computarse la duración que precedió a esa conversión (art. 1492). La norma añade que
el final del plazo del preaviso debe coincidir con el final del mes calendario en el que
aquel opera, y que las partes pueden prever plazos de preaviso superiores a los
establecidos legalmente.
La jurisprudencia es unánime en cuanto a que, en estos contratos, cualquiera de las
partes puede resolverlo sin justificación alguna y en todo momento.
Mediante esta anticipación en comunicar la voluntad de resolver, se persigue que las
partes puedan readecuar su actividad. En lo que hace al agente, la jurisprudencia ha
señalado que el preaviso adecuado tiene por finalidad permitirle un cierre ordenado o
un redireccionamiento de su actividad hacia otro negocio. En la actualidad el carácter
adecuado del preaviso no lo fijarán, en principio, los jueces —como lo han venido
haciendo hasta la sanción del Código Civil y Comercial—, sino que será determinado
por el artículo 1492.
La omisión en que se incurra en dar el preaviso o su insuficiencia confiere a la otra
parte el derecho a una indemnización. Esta consiste en una suma equivalente a las
ganancias dejadas de percibir en igual período (art. 1493). Por el contrario, cumplido el
preaviso no tendrá lugar —en principio— una indemnización por la conclusión del
contrato, salvo que se acredite la existencia de daños que no resulten cubiertos por
aquél. Tal puede ser el caso de un contrato que es resuelto cuando solo ha transcurrido
un año de celebrado, supuesto en que muy probablemente aunque se preavise con un
mes o bien se pague la indemnización sustitutiva, nada de ello compense el daño por
no haberse siquiera amortizado la inversión.
Es conveniente saber que, aunque nuestra jurisprudencia ha definido al preaviso
como el tiempo necesario para readecuar la empresa o lograr un cierre ordenado, la
práctica nos ha revelado que, en gran cantidad de casos, la extinción del contrato de
agencia produce el cierre definitivo de la explotación comercial del agente, derivando
muchos de ellos en una quiebra.
Sin perjuicio de que el preaviso en este contrato no es una creación de la
jurisprudencia, de la doctrina ni del legislador argentino, puesto que se advierte su
antelación en normas y jurisprudencia extranjeras, es de señalar que el modo en que se
dispone su cálculo implica una severa contradicción. En efecto, se aprecia con facilidad
que, desde la óptica de las inversiones y su recuperación, cuanto menor tiempo haya
transcurrido desde el inicio de ejecución del contrato, mayor será el perjuicio, ya que el
que hubiese transcurrido puede resultar insuficiente, no solo para lucrar sino para
recuperar las inversiones.
De tal modo, puede advertirse que para la fijación del plazo o eventualmente el cálcu-
lo de la indemnización que lo sustituya, no se toman en cuenta la relación que existe
entre inversión, amortización y lucro. Curiosamente, la resolución temprana que
acarreará mayor perjuicio dará lugar a menor compensación. Además, hasta tanto el
negocio se halle comercialmente establecido en un lugar, sus ganancias tampoco
suelen ser las más destacadas de su previsible evolución, lo cual magnifica la
desproporción.
Como mero ejemplo, se puede decir que si la resolución se produce en el primer año,
el perjuicio es muchísimo mayor que si tiene lugar en el segundo, pues la posibilidad de
amortización ha sido menor y así sucesivamente.
Tampoco se han tomado en cuenta para establecer el plazo de preaviso, las nuevas
inversiones que el preponente haya demandado al agente desde que se celebró el
contrato, puesto que de haber tenido lugar y según su importancia, pueden generarle
un daño adicional; es que en tal caso reaparece el tema de la amortización y una
rentabilidad acorde con ella.
Con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (1/8/2015), las
decisiones judiciales que fijaban un plazo de preaviso como elemento adecuado para
resolver un contrato con plazo (incierto) indeterminado, por lo general, no tomaban en
cuenta las variables que hemos señalado más arriba, referidas a inversión, amortización
y rentabilidad. En tal sentido, se ha seguido el criterio sentado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la ya referida causa "Automóviles Saavedra c. FIAT Argentina",
cuya doctrina, aunque referida al contrato de concesión, resulta de aplicación a todo
contrato de comercialización.
La indemnización legal que sustituye el preaviso puede no resultar adecuada para
atender en cabal forma los perjuicios que ocasione una resolución cuando esta haya
sido abusiva. Compartimos la línea de pensamiento que entiende que nada impide que
en tal caso se conceda una indemnización por el mayor daño que haya resultado, pero
ello condicionado a que sea efectivamente probado. La jurisprudencia, por su parte, no
indica un criterio unánime sobre este aspecto.
iii) Compensación por clientela. La compensación por clientela, establecida por los
artículos 1497 y 1498, implica que cuando tiene lugar la extinción del contrato, ya fuese
"por tiempo determinado o indeterminado", el agente —que por su labor ha
incrementado de modo significativo el giro de las operaciones del preponente— tiene
derecho a una compensación, en tanto su actividad anterior pueda continuar
produciendo ventajas sustanciales a dicho principal. Este derecho corresponde a los
herederos cuando la extinción se produce por muerte del agente.
La extensión de esta compensación puede convenirse entre las partes; de no ser así,
será fijada judicialmente. En tal caso no puede exceder del importe equivalente a un año
de remuneraciones, neto de gastos, promediándose el valor de las percibidas por el
agente durante los últimos cinco años, o durante todo el período de duración del contrato
si éste es inferior. Esta compensación no impide al agente reclamar los daños derivados
de la ruptura por culpa del preponente. Claro está que, en tal supuesto, el agente no
sólo debe probar que hubo culpa del principal en la extinción del contrato sino además
la efectiva existencia del daño y su cuantía.
Como excepciones se establece que no hay derecho a compensación por clientela
cuando la extinción del contrato se debe al incumplimiento del agente; tampoco cuando
es éste quien lo da por terminado, a menos que la terminación esté justificada por
incumplimiento del preponente; o por la edad, invalidez o enfermedad del agente, que
no permiten exigir razonablemente la continuidad de sus actividades.
iv) Cláusula de no competencia. Las partes pueden pactar cláusulas de no
competencia por el agente, luego de la finalización del contrato, si éste preveía su
exclusividad en el ramo de negocios del principal. La validez de una cláusula así está
supeditada a que la restricción no sea superior a un año y se aplique a un territorio o
grupo de personas que resulten razonables, habida cuenta de las circunstancias del
caso (art. 1499).
I — CONTRATO DE CONCESIÓN
1112. Concepto
El artículo 1502, al definir el contrato de concesión expresa: Hay contrato de
concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a
terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria
para comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y
proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido. La norma abarca
también a los contratos por los que se conceda la venta o comercialización de software o
de procedimientos similares, pues así lo dispone el artículo 1511, inciso a).
Esta definición comprende las notas esenciales del contrato de concesión: a) la
actuación del concesionario frente a terceros, esto es, en nombre y por cuenta propia;
b) la puesta a disposición de su organización empresarial; c) la provisión de productos
por el concedente; d) la prestación de los servicios adecuados a los productos; e) la
venta al público de los repuestos y accesorios de las mercaderías incluidas en el objeto
principal.
Consideramos que debieron incluirse asimismo dos aspectos importantes. Uno de
ellos es que la comercialización se hará bajo la marca del concedente, pues no solo la
práctica así lo ha determinado, sino que, además, todo operador que recurre a este
contrato pretende el derecho a usar la marca a los fines de la promoción y venta del
producto (mercaderías como las denomina el Código Civil y Comercial). En efecto, el
derecho al uso y la exhibición de la marca es un derecho vital para el desarrollo del
concesionario, por ello es acertado que el Código prevea que es una obligación del
concedente permitir su uso por aquel a los fines del contrato (art. 1504, inc. e]); esta
disposición complementa la definición del artículo 1502.
El referido uso de la marca, contrariamente a lo que se ha sostenido en alguna
jurisprudencia, no se concede en forma gratuita, sino contra la puesta a disposición del
concedente de una estructura empresarial que desarrollará el negocio por parte del
concesionario. Ambas contraprestaciones deben mantenerse por todo el plazo de
contrato.
El otro aspecto que no se ha incluido, y que juzgamos vital, es la duración, que
permite satisfacer en forma adecuada la ecuación "inversión-amortización-beneficio",
bajo un esquema contractual de colaboración.
El artículo 1502 no comprende la llamada concesión privada, sino solo la que se
conoce como concesión comercial. El objeto de una y otra es diverso; en la primera se
vincula con la prestación de ciertos servicios, por ejemplo, el de restaurante en clubes
u otras entidades de diversa naturaleza, en los cuales la venta de productos es
complementaria del servicio, y ellos tampoco, por lo general, son provistos por el
concedente; en la segunda, diremos por ahora que el objeto está dado por la
comercialización que el concesionario hará, bajo su propio riesgo, de los productos de
cierta complejidad técnica que el concedente le proveerá; también asume el
concesionario obligación de prestar servicios de posventa.
La denominación dada al contrato de concesión (comercial o privada) y a sus partes
reconoce su origen en el contrato de concesión del derecho público, debido a ciertas
semejanzas que presentan. En ambos, la parte que otorga el derecho (concede el
derecho) lo hace respecto de una actividad que le compete por sí y de la cual no se
desprende sino en forma temporal y por lo común, de modo parcial. La finalidad
perseguida para conceder la actividad al concesionario tiene diversas causas:
optimización de recursos, limitación de riesgos y mayor eficiencia.
1113. Metodología
El Código ha sistematizado los contratos de comercialización en capítulos sucesivos,
puesto que todos cumplen la función de dar un cauce jurídico a modalidades típicas de
esa actividad económica.
En cuanto al de concesión, su tipicidad legal aparece en el derecho argentino con la
sanción de la ley 26.994, aunque ya la tenía desde el punto de vista social. En su
reglamentación se ha seguido, sin alteraciones de fondo, el Proyecto de 1998.
Las normas sobre concesión no tienen en general carácter imperativo, salvo en lo
que se refiere al plazo del contrato y al mínimo del preaviso (arts. 1492 y 1508) o de la
indemnización que lo sustituya (arts. 1493 y 1508).
1115. Caracteres
La concesión es un contrato:
a) Bilateral, por cuanto resultan obligaciones para ambas partes.
b) Oneroso, pues el concedente confiere al concesionario el derecho a vender sus
productos utilizando para ello su marca, dentro de una zona y con un régimen (en
principio) de exclusividad, y, a cambio, obtiene el derecho de exigir al concesionario que
afecte su estructura empresarial para el desarrollo de la comercialización acordada.
Concedente y concesionario obtienen una ventaja con su celebración; por su prestación
obtendrán una contraprestación.
c) Conmutativo, en tanto las obligaciones de cada una de las partes resultan ciertas
y determinables.
d) No formal, toda vez que no está sujeto a ninguna forma, no obstante que lo habitual
es que sea celebrado por escrito.
e) Nominado. La tipicidad legal del contrato de concesión en el derecho argentino (o
su carácter nominado) aparece con la sanción de la ley 26.994, que aprueba el Código
Civil y Comercial.
f) Por adhesión. Los contratos de concesión son redactados de forma más o menos
uniforme por el concedente para toda su red de comercialización y en principio no se
admiten contraofertas sobre sus cláusulas sustanciales o que sin ser tales tengan
significativa importancia en el desarrollo del negocio. Por ello, es común que se lo
denomine como un verdadero reglamento de concesión.
El concesionario tiene plena libertad para celebrar el contrato o no hacerlo ("libertad
de contratar") pero su "libertad contractual" se encuentra sensiblemente acotada, ya que
no existe la posibilidad de convenir sin restricciones el contenido del contrato.
g) De duración. La duración es una característica esencial para que el contrato de
concesión cumpla la finalidad para la cual es celebrado. El plazo debería estimarse
observando, al menos, un tiempo adecuado para que puedan cumplirse los fines que
las partes tuvieron en vista al celebrarlo, teniendo en cuenta la inversión, su
amortización y una renta proporcional. Sin embargo, el Código da una pauta mínima
objetiva y obligatoria, que es de cuatro años.
h) "Intuitu personae", pues las cualidades personales de las partes son determinantes
para celebrar el contrato. Aunque es habitual que se trate de sociedades, el sustrato
humano, conformado por accionistas y directores en el caso de las anónimas, o bien por
los socios y gerentes, si fuese una sociedad de responsabilidad limitada, determinan
ciertas características de esa persona de existencia ideal a la que de una forma u otra
se vinculan. Tanto es así que es habitual que en estos contratos se incluya una cláusula
que prohíbe la venta de acciones o cesión de cuotas, o la introducción de ciertas
modificaciones en la conformación del directorio o de la gerencia, sin previo
consentimiento de la parte concedente, erigiéndose en causa de resolución con justa
causa.
Para el concedente la celebración del contrato significa un acto de cierta confianza
en las aptitudes empresariales del concesionario en el ramo de productos que sean
objeto de la concesión. El éxito del negocio del concesionario depende en buena medida
de sus aptitudes para la comercialización de las mercaderías de las que se trate; su
buen desarrollo comercial repercutirá directamente en el concedente. Además, la
conducta reprochable del concesionario frente al adquirente del producto puede
acarrear serios problemas al concedente, por aplicación de las normas protectorias de
consumidor. Por otra parte, se encuentra en juego nada menos que el prestigio de la
marca del concedente.
Por todo ello, al tiempo de celebrarse un contrato de concesión, el concedente tendrá
en cuenta el conocimiento que el futuro concesionario tenga del negocio que
emprenderá, su seriedad, su solvencia económica y la reputación que tengan en el
mercado.
A su vez, para el concesionario, la marca y calidad del producto elaborado o
importado por el concedente será una cualidad que tendrá en cuenta para celebrar el
contrato.
Vale señalar que también hay quienes piensan que no estamos ante un contrato
intuitu personae, y que la concedente se limita a exigir cierta solvencia, seriedad y buena
reputación.
i) De colaboración, por cuanto el contrato de concesión se origina en la necesidad
económica de complementación y descentralización, que se concreta en la inserción del
concesionario en la red de comercialización del concedente, sin que exista
subordinación jurídica. De tal modo se concreta una función de colaboración en la
actividad económica del concedente.
j) De agrupamiento, en tanto el concedente —al organizar la comercialización a través
de una red— genera una estructura de agrupamiento vertical que, pese a ello, no implica
una organización común ni subordinación jurídica.
k) Asimétrico, pues no obstante ser un contrato bilateral, oneroso y conmutativo, lo
cierto es que el cúmulo de obligaciones que asume el concesionario es mayor que las
asumidas por el concedente, quien por otra parte se reserva el derecho a modificar
algunas que le son propias.
1120. c) Provisión
Es una obligación del concedente la de proveer al concesionario de una cantidad
mínima de mercaderías que le permita atender adecuadamente las expectativas de
venta en su territorio o zona, de acuerdo con las pautas de pago, de financiación y
garantías previstas en el contrato (art. 1504, inc. a]). Se trata de una prestación esencial
del contrato, pues solo se puede cumplir con su objeto mediante la oportuna provisión
del producto o mercadería. La inclusión de este precepto reviste importancia y ha venido
a proteger al concesionario, por cuanto hasta la sanción del Código Civil y Comercial
era habitual que los contratos indicasen que la concedente se "reservaba" el derecho
de vender, como si fuese algo potestativo. Por su parte, el concesionario debe mantener
la existencia convenida de mercadería, y si no se hubiese convenido ello, la cantidad
suficiente para la continuidad de los negocios y la atención al público consumidor
(art. 1505, inc. a]).
Se relaciona con esta obligación la que también se impone al concedente respecto a
los objetivos de ventas, los cuales deben ser fijados y comunicados al concesionario de
acuerdo con lo convenido (art. 1504, inc. a], in fine).
Otro aspecto importante, que tiende establecer un trato igualitario entre los
concesionarios que integran la red de comercialización, es que la provisión comprende
todas las mercaderías fabricadas o provistas por el concedente (art. 1503, inc. b]), por
lo cual quedan incluidas tanto las elaboradas en el país como las que importadas,
cualquiera que sea el modelo y versión, incluso los nuevos. Esta previsión obedece a
que, en ciertos casos, ha ocurrido que algunas concedentes han sido selectivas sobre
este aspecto restringiendo la comercialización de productos importados de alta gama a
un reducido número de concesionarios y no a toda la red.
1126. El plazo
El plazo del contrato de concesión es de suma importancia, pues se trata de un
contrato de larga duración en el cual deben operar las variables: inversión, amortización
y rentabilidad proporcional. Ya hemos dicho que el artículo 1011 establece que en los
contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de
modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad
que las indujo a contratar. Y también dijimos que la norma añade que las partes deben
ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la
reciprocidad de las obligaciones del contrato considerada en relación con la duración
total.
Siguiendo el concepto impuesto por la citada norma, el Código ha establecido un
mínimo de cuatro años, con carácter imperativo, por cuanto, si se pacta uno menor, o si
el plazo es indeterminado, se lo considerará vigente por el plazo legal (art. 1506). Por lo
tanto, resulta claro que se trata de un plazo no renunciable, ya que de lo contrario la
previsión de tenerlo celebrado por el mínimo legal no tendría sentido alguno, lo que
permite encuadrar el supuesto en el artículo 962, parte final.
El párrafo final del artículo citado aclara que si ha continuado la relación contractual,
después de vencido el plazo convenido o fijado por la ley, y sin especificar antes el
nuevo plazo, el contrato se transforma en uno de tiempo indeterminado.
1134. Caracteres
La distribución es un contrato:
a) Bilateral, por cuanto resultan obligaciones para ambas partes.
b) Oneroso, en tanto el distribuido vende los productos al distribuidor quien a su vez
los revende, ya sea a otros distribuidores —si fuese mayorista— o a los consumidores.
Esta reventa se encuentra autorizada, por lo general, para una zona determinada en el
contrato.
c) Conmutativo, toda vez que las obligaciones de cada una de las partes resultan
ciertas y determinables desde un inicio.
d) No formal, pues siguiendo en este aspecto al contrato de concesión, no está sujeto
a ninguna forma.
e) Innominado. Es un contrato que tiene una denominación reconocida por la doctrina
y la jurisprudencia, aunque no en el sentido previsto por el artículo 970. El artículo 1511,
inciso b), lo menciona de modo expreso, pero no ha sido tipificado de modo particular,
sino por remisión a las normas sobre el contrato de concesión, en cuanto "sean
pertinentes". No obstante, hay autores que lo consideran nominado en atención a que
el Código remite, en cuanto a su regulación, al contrato de concesión. En este caso la
diferencia de criterio doctrinal no parece tener mayor relevancia.
f) Por adhesión. Cuando el contrato se formaliza por escrito, es redactado de forma
más o menos uniforme por el distribuido para toda su red de comercialización y en
principio no se admiten contraofertas sobre sus cláusulas sustanciales o que sin ser
tales tengan significativa importancia en el desarrollo del negocio.
El distribuidor tiene plena libertad para celebrar el contrato o no hacerlo ("libertad de
contratar"), pero su "libertad contractual" se encuentra sensiblemente acotada, ya que
no existe la posibilidad de convenir sin restricciones el contenido del contrato.
g) De duración, por cuanto es un contrato destinado a mantener la vinculación en el
tiempo, en vistas a que se pueda cumplir la finalidad para la cual fue celebrado. Al
respecto vale, en principio, lo dicho al analizar el contrato de concesión, aunque las
inversiones del distribuidor suelen ser significativamente menores a las de un
concesionario.
h) "Intuitu personae", en tanto las cualidades personales de las partes son
determinantes para celebrar el contrato por similares consideraciones efectuadas al
tratar el contrato de concesión.
i) De colaboración. El contrato de distribución se origina en la necesidad económica
de complementación y descentralización, que se concreta en la inserción del distribuidor
en la red de comercialización del distribuido, sin que exista subordinación jurídica, todo
ello para colaborar en la actividad económica del primero.
j) De agrupamiento, por cuanto el distribuido —al organizar la comercialización a
través de una red— genera una estructura de agrupamiento vertical que, pese a ello, no
implica una organización común ni subordinación jurídica.
1138. Caracteres
La franquicia es un contrato:
a) Nominado, a partir de la vigencia de la ley 26.994, que aprobó el Código Civil y
Comercial; sin embargo, desde antes, se le reconocía su tipicidad social.
b) Bilateral, por cuanto genera obligaciones para franquiciante y franquiciado, cuyo
detalle efectuamos al considerarlas en particular.
c) Oneroso, en tanto ambas partes obtienen una prestación a su favor.
d) Conmutativo, pues desde su celebración cada parte sabe las ventajas que le
reporta. Para el franquiciante, es contar con la estructura empresarial que aportará el
franquiciado y las ventas que ello generará, para este último, disponer de una
metodología de comercialización exitosa.
e) De duración. Es que el tiempo constituye un requisito esencial para que produzca
los efectos que las partes han tenido en vistas al celebrarlo, pues solo mediante un
vínculo estable puede atenderse la relación que existe entre inversión, amortización y
renta proporcional.
f) Por adhesión, ya que las cláusulas son predispuestas por el franquiciante, sin que
el franquiciado tenga mayor margen para negociarlas.
g) "Intuitu personae", pues se tienen en cuenta las condiciones personales de las
partes; el franquiciante aprecia las capacidades del franquiciado para llevar adelante el
negocio, en tanto este último apreció las bondades del producto y la metodología
utilizados por el primero.
h) De colaboración, toda vez que cada una de las partes colabora al mejor
desenvolvimiento de los negocios de la otra. El franquiciante, brindando sus
conocimientos y experiencia; el franquiciado, replicando el negocio de su contraparte
con ventaja económica para esta. En otras palabras, el franquiciante expande sus
negocios sin asumir el riesgo de nuevas inversiones, en tanto el franquiciado aprovecha
la ventaja de comercializar una marca conocida y un método probadamente exitoso.
i) Que no afecta la competencia. El contrato de franquicia, por sí mismo, no debe ser
considerado un pacto que limite, restrinja o distorsione la competencia, de acuerdo con
lo previsto de modo expreso por el artículo 1523. Esta disposición ha sido fundamentada
en que la franquicia es en la Argentina un negocio que beneficia a los pequeños
inversores y no se han verificado estas situaciones.
1141. Terminología
El artículo 1513 define diversos términos atinentes al contrato de franquicia que es
necesario tener en cuenta para comprenderlo.
En primer lugar, diferencia clases de franquicia, comprendiendo la mayorista y de
desarrollo; asimismo, establece qué debe entenderse por sistema de negocios.
La franquicia mayorista es aquella en virtud de la cual el franquiciante otorga a una
persona física o jurídica un territorio o ámbito de actuación nacional o regional o
provincial con derecho de nombrar subfranquiciados, el uso de sus marcas y sistema de
franquicias bajo contraprestaciones específicas.
Como se aprecia, en esta franquicia, el franquiciado tiene derecho a ejercerla en todo
un territorio, ya sea regional o nacional, con la potestad de nombrar subfranquiciados,
multiplicando el negocio.
La franquicia de desarrollo es aquella en virtud de la cual el franquiciante otorga a un
franquiciado denominado desarrollador el derecho a abrir múltiples negocios
franquiciados bajo el sistema, método y marca del franquiciante en una región o en el
país durante un término prolongado no menor a cinco años, y en el que todos los locales
o negocios que se abren dependen o están controlados, en caso de que se constituyan
como sociedades, por el desarrollador, sin que éste tenga el derecho de ceder su
posición como tal o subfranquiciar, sin el consentimiento del franquiciante.
Como se aprecia, la franquicia de desarrollo también está prevista para ejercerse
dentro de todo un ámbito regional o nacional. Sin embargo, a diferencia de la mayorista,
aquí el franquiciado —quien desarrolla la actividad a través de múltiples locales o
negocios— no puede ceder su posición como tal ni subfranquiciar, sin el consentimiento
del franquiciante. Además, se establece un plazo mínimo de vigencia de cinco años.
El sistema de negocios es el conjunto de conocimientos prácticos y la experiencia
acumulada por el franquiciante, no patentado, que ha sido debidamente probado,
secreto, sustancial y transmisible. Es secreto cuando en su conjunto o la configuración
de sus componentes no es generalmente conocida o fácilmente accesible. Es sustancial
cuando la información que contiene es relevante para la venta o prestación de servicios
y permite al franquiciado prestar sus servicios o vender los productos conforme con el
sistema de negocios. Es transmisible cuando su descripción es suficiente para permitir
al franquiciado desarrollar su negocio de conformidad con las pautas creadas o
desarrolladas por el franquiciante.
1144. Plazo
En cuanto al plazo, el Código remite a lo establecido en el artículo 1506, primer
párrafo, para el contrato de concesión (art. 1516). Sin perjuicio de que lo atinente al
plazo en el referido contrato ha sido analizado antes (nros. 1126 y ss.), la cuestión
merece algunas consideraciones en orden a armonizar lo dispuesto por los artícu-
los citados.
Recordamos que el artículo 1506, primer párrafo, dispone: El plazo del contrato de
concesión no puede ser inferior a cuatro años. Pactado un plazo menor o si el tiempo
es indeterminado, se entiende convenido por cuatro años. A su vez, el artículo 1516
establece que es aplicable el artículo 1506, primer párrafo. Empero, añade: Sin
embargo, un plazo inferior puede ser pactado si se corresponde con situaciones
especiales como ferias o congresos, actividades desarrolladas dentro de predios o
emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similares. Al vencimiento
del plazo, el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un
año, excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento con
treinta días de antelación. A la segunda renovación, se transforma en contrato por
tiempo indeterminado.
La interpretación armónica de las normas aplicables (arts. 1516 y 1506) nos lleva a
concluir que
a) El plazo mínimo del contrato de franquicia es de cuatro años.
b) Si el plazo convenido es menor se entiende celebrado por cuatro años.
c) Si no media denuncia de cualquiera de las partes notificada con treinta días de
anticipación al vencimiento del plazo (cuatro años), éste se considera prorrogado por un
año y luego por otro año más.
d) Si antes del vencimiento del segundo año no es denunciado de la misma forma, el
plazo se convierte en (incierto) indeterminado.
e) Se admite un plazo menor a cuatro años si se corresponde con situaciones
especiales como ferias o congresos, actividades desarrolladas dentro de predios o
emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similares.
La franquicia es un contrato de duración, por la ya mencionada exigencia de la
relación entre inversión, amortización y lucro proporcional. Valen a su respecto las
consideraciones formuladas con respecto a los contratos de agencia y concesión
(véanse nros. 1107, 1126 y 1127).
1145. Exclusividad
De acuerdo con lo normado por el artículo 1517: Las franquicias son exclusivas para
ambas partes. El franquiciante no puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo
territorio, excepto con el consentimiento del franquiciado. El franquiciado debe
desempeñarse en los locales indicados, dentro del territorio concedido o, en su defecto,
en su zona de influencia, y no puede operar por sí o por interpósita persona unidades
de franquicia o actividades que sean competitivas. Las partes pueden limitar o excluir la
exclusividad.
Tal como lo hemos considerado al analizar la exclusividad en los contratos de agencia
y concesión, se trata de un aspecto renunciable y por lo tanto, no esencial, aunque sea
habitual. Lógica consecuencia es que, si franquiciante y franquiciado nada hubieran
previsto sobre el tema, debería considerarse que media exclusividad, pues en la medida
que el Código autoriza a prescindir de algo, parece lógico concluir que esa característica
la entiende implícita, salvo pacto en contrario.
La exclusividad se contempla para ambas partes. En lo que hace al franquiciante,
implica que no podrá autorizar otra franquicia en el territorio asignado al franquiciado sin
que medie su consentimiento; este último tampoco podrá operar fuera de los límites
establecidos.
La exclusividad para el franquiciado comprende los locales autorizados, dentro del
territorio concedido o, en su defecto, en su zona de influencia. La prohibición de operar
fuera de dichos ámbitos alcanza no solo la actividad que lleve a cabo por sí mismo, sino
que, además, tampoco podrá hacerlo por interpósita persona. Del mismo modo tiene
vedado realizar, en los citados ámbitos, actividades en competencia con el franquiciante.
1146. Restricciones
El Código enumera algunas restricciones en cuanto a los alcances del contrato de
franquicia. En efecto, el artículo 1518 —luego de dejar a salvo que las partes convengan
en contrario— dispone:
a) El franquiciado no puede ceder su posición contractual ni los derechos que
emergen del contrato mientras está vigente, excepto los de contenido dinerario. Esta
disposición no se aplica en los contratos de franquicia mayorista destinados a que el
franquiciado otorgue a su vez subfranquicias, a esos efectos. En tales supuestos, debe
contar con la autorización previa del franquiciante para otorgar subfranquicias en las
condiciones que pacten entre el franquiciante y el franquiciado principal. Esta restricción
es consecuencia del carácter intuitu personae, por lo cual al franquiciante no le resulta
indiferente quién es el franquiciado. Esta restricción no opera en los supuestos de
franquicias mayoristas, dado el objeto que ellas tienen según lo analizado más arriba.
b) El franquiciante no puede comercializar directamente con los terceros,
mercaderías o servicios comprendidos en la franquicia dentro del territorio o zona de
influencia del franquiciado. Esta restricción se origina en la exclusividad que rige entre
las partes.
c) El derecho a la clientela corresponde al franquiciante. El franquiciado no puede
mudar la ubicación de sus locales de atención o fabricación.
En el aspecto referido a la clientela, el criterio legal se sustenta en que la clientela se
genera por la presencia, calidad y prestigio de la marca del franquiciante, que constituye
el elemento conocido por el consumidor.
Respecto de la imposibilidad que tiene el franquiciado para mudar la ubicación de sus
locales de atención o fabricación, debe tenerse presente que su determinación es una
facultad del franquiciante, quien es el verdadero conocedor del negocio y el cual, según
su localización, podría verse afectado.
1148. Responsabilidad
En cuanto a las responsabilidades que se derivan de la actuación de las partes, el
artículo 1520 dispone que se trata de personas independientes y no mantienen una
relación laboral. Por ello, el franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona
independiente en sus facturas, contratos y demás documentos comerciales; esta
obligación no debe interferir en la identidad común de la red franquiciada, en particular
en sus nombres o rótulos comunes y en la presentación uniforme de sus locales,
mercaderías o medios de transporte (art. cit., párr. final).
La independencia señalada determina algunas consecuencias que es necesario tener
en cuenta, ya que son expresamente contempladas por el Código.
a) El franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto
disposición legal expresa en contrario (art. 1520, inc. a]). Esta disposición es de gran
trascendencia, por cuanto refuerza la autonomía de las partes y en particular se
complementa con lo dispuesto en el inciso b) del mismo artículo, que constituye una
aplicación del mismo criterio, pero en relación específica a las cuestiones laborales.
b) Los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el
franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral (art. 1520,
inc. b]).
La relevancia de esta previsión es significativa, por cuanto disipa incertidumbres en
cuanto a las responsabilidades del franquiciante en materia laboral, con relación a los
dependientes del franquiciado y a las obligaciones laborales que de ella se derivasen.
La cuestión es muy importante si se tiene en cuenta que el artículo 30 de la
ley 20.744 (de Contrato de Trabajo) establece que "Quienes cedan total o parcialmente
a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o
subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios
correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o
fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado
cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o
subcontratistas el número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los
trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia
firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una
cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo.
Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las
obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los
trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser
exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la
autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable
solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o
subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos
o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de
las obligaciones de la seguridad social".
Se advierte que el artículo 1520, inciso b), desliga al franquiciante del riesgo de tener
que afrontar deudas laborales o previsionales del franquiciado, en tanto no se acredite
la existencia de un fraude laboral.
La previsión se fundamenta en que el franquiciante no cede la explotación del negocio
sino su know-how y el uso de la marca, nombre y demás elementos que hacen a la
comercialización del producto o servicio.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se había expedido en los autos
"Rodríguez, Juan Ramón c. Compañía Embotelladora Argentina SA y otro", el día 15 de
abril de 1993 (J.. 1993-II-718) en cuanto que el artículo 30 de la Ley de Contrato de
Trabajo no resulta aplicable en los casos de contrato de distribución, concesión,
franquicia y otros en los cuales la actividad normal del fabricante excluye las etapas
realizadas por el distribuidor o concesionario, término que alcanza también al
franquiciante. En la misma línea también falló en las causas "Sandoval, Daniel O. c.
Compañía Embotelladora Argentina", el 18 de julio de 1995 (JA 1995-IV-97) y "Luna c.
Agencia Marítima Rigel y otros", el día 2 de julio de 1993 (DJ 1994-1-758).
c) El franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema
otorgado en franquicia, lo cual es consecuencia de que este último actúa por riesgo
propio, sin garantizar el éxito de la explotación (art. 1520, inc. c]).
1154. Concepto
Ha dispuesto el artículo 1525 que hay contrato de mutuo cuando el mutuante se
compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas
fungibles y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y
especie.
El Código Civil de Vélez —a diferencia de la norma transcripta— disponía (art. 2241)
que la cosa a entregar debía ser consumible o fungible aunque no fuera consumible (las
consumibles se extinguen con su solo uso y las fungibles pueden sustituirse unas por
otras). Entendemos que la norma respecto solo de cosas fungibles es adecuada, pues
lo importante y definitorio, a nuestro criterio, es que la devolución lo sea en cantidad,
calidad y especie igual a la entregada.
No hay una identidad necesaria entre las cosas consumibles y las fungibles, aun
cuando tengan un paralelismo casi constante, pues puede ocurrir esa inequivalencia
con los ejemplares de la misma edición de un libro, que no son consumibles pero sí son
fungibles si están intactos, sin anotaciones, dedicatorias, etc.; o con un vino de cosecha
muy vieja y prácticamente inhallable, que es consumible, pero no será fungible. Es que
el que presta solo pretende que se le restituya otra cosa en la misma cantidad y de la
misma especie y calidad. Se desprende así que la cosa entregada pasa a la propiedad
del mutuario, tenga o no conciencia de ello, de allí la necesidad de devolver igual
cantidad en igual calidad y especie. Consecuencia de esa transmisión del dominio es
que el mutuario cargará con los riesgos de la cosa, y su obligación de devolver igual
cantidad de cosas equivalentes se mantendrá aunque las recibidas por él se hayan
deteriorado o perdido por fuerza mayor.
A contrario de la definición del artículo 1525, si en el contrato se estipula la devolución
de cosas distintas, ya no podrá considerarse que estemos ante un mutuo, aunque así lo
llamen las partes, sino permuta o compraventa, pero el compromiso de devolver una
cantidad mayor o menor que la recibida no va a desnaturalizar al contrato de mutuo.
1155. Caracteres
El contrato de mutuo tiene los siguientes caracteres:
Se trata de un contrato consensual, pues —a diferencia de cómo lo regulara el Código
Civil de Vélez (art. 2242)— se perfecciona como tal por el solo consentimiento de los
intervinientes.
También se trata de un contrato bilateral, pues por definición (art. 1525) las partes se
obligan recíprocamente la una hacia la otra, una comprometiéndose a entregar
determinada cantidad de cosas fungibles y la otra a reintegrar igual cantidad de cosas
de igual especie y calidad.
Se trata de un contrato, por regla, oneroso, pues así lo indica la ley (art. 1527), en
razón de que las ventajas que le procura a una de las partes le son concedidas en
función de una prestación que la otra ha hecho o se obliga a hacer. Sin embargo, la
norma citada admite que sea gratuito si así lo hubieran convenido los contratantes.
Se trata finalmente de un contrato nominado, pues se encuentra específicamente
regulado por la ley (arts. 1525 y ss.).
1159. Efectos
Veamos ahora los efectos del contrato de mutuo.
i) Obligación del mutuante o prestamista. Dado que el contrato de mutuo es
consensual, la primera y esencial obligación del mutuante es entregar la cosa fungible
prometida y consecuentemente respetar el derecho del mutuario de retener la cosa
consigo durante todo el término fijado en el contrato.
Por ello, si el mutuante no entregara la cantidad comprometida en el plazo pactado,
o en su defecto, ante el simple requerimiento del mutuario —requerimiento que
entendemos deberá ser fehaciente—, éste podrá exigir el cumplimiento forzoso del
mutuo o la resolución del contrato, tal como dispone el artículo 1526, segundo párrafo,
más los daños a que hubiere lugar.
Por otro lado, el mismo artículo 1526 dispone que, acordado el mutuo, puede el
mutuante negarse a la entrega de la cosa prometida si —con posterioridad al contrato—
ocurriera un cambio en la situación económica del mutuario, que hiciera incierta la
restitución del objeto del contrato, aspecto este cuya prueba y acreditación recaerá en
cabeza del mutuante o prestamista.
Nada en particular dice el Código Civil y Comercial sobre el lugar de entrega de la
cosa, por lo que —si nada se hubiera pactado— corresponderá estar a las normas
generales de las obligaciones, y en tal sentido será lugar de entrega el del domicilio del
deudor (mutuante o prestamista) al momento del nacimiento de la obligación, o bien —
si la obligación es de dar cosas ciertas— será el lugar donde la cosa se encuentra
habitualmente (conf. arg. art. 874).
La entrega puede ser real o ficta. La primera ocurre por vía de tradición (art. 750); la
segunda, cuando la cosa está ya en poder del mutuario por otro título. Toda deuda de
dinero, por cualquier causa origen que tenga, puede ser convertida en mutuo por simple
convenio de las partes.
ii) Responsabilidad por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa. Dispone el artícu-
lo 1530 que si la cantidad prestada no es dinero, el mutuante o prestamista responde
por los daños causados por la mala calidad o vicio de la cosa prestada. Si el mutuo es
gratuito responde solo si conoce la mala calidad o el vicio y no advierte al mutuario.
Es de aplicación al caso el artículo 747, pues el tomador del mutuo (mutuario) tiene
derecho a requerir la inspección de la cosa en el acto de su entrega. La recepción de la
cosa fungible por el mutuario hará presumir la inexistencia de vicios aparentes y que la
cosa es de la calidad acordada, ello sin perjuicio de la natural obligación de saneamiento
que tiene el mutuante o prestamista y que resalta el artículo 1530.
Resulta curioso que se excluya el dinero, pues nada obsta a que el dinero prestado
sea falso y, en tal caso, perjudica al mutuario como si fuera vino agriado o grano en
malas condiciones, aunque por otro lado —probado el hecho— el contrato no habría
sido cumplido por el mutuante.
Dado que en el mutuo se transfiere la propiedad de la cosa, también responde el
mutuante por la evicción de conformidad con los términos de los artículos 1044 y
siguientes. Remitimos a los números 258 y siguientes.
De lo expuesto por el artículo 1530, podemos válidamente concluir que se habilita
tanto la acción redhibitoria como la acción de indemnización por los daños ocasionados.
No así en el caso de un mutuo gratuito en que solo responderá el mutuante o
prestamista, si se acredita que conocía la mala calidad o vicio antes de la entrega y no
advirtió al mutuario tomador.
iii) Obligaciones del mutuario. a) Plazo: El mutuario debe devolver al prestamista en
el término convenido una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad que la
prestada. Si bien el artículo 570 del Código Civil de Vélez entendía que el plazo se
reputaba acordado en beneficio de ambas partes, el Código Civil y Comercial, siguiendo
la orientación del derecho comparado (conf. art. 1184, Cód. Civil italiano), varió el criterio
presumiendo que el plazo se entiende establecido en beneficio del obligado a cumplir o
a restituir (art. 351) salvo pacto en contrario u otras circunstancias que indiquen que el
plazo es en beneficio de ambas partes o del acreedor.
En caso de no haberse previsto un plazo o término para el cumplimiento de la
obligación del mutuario, la restitución deberá hacerse dentro de los diez días de
requerido a ello, salvo que de los usos o costumbre surja otra alternativa (art. 1528).
Caben tres aclaraciones a este respecto: a) conforme expresara Guillermo
A. BORDA (Tratado de derecho civil. Contratos, 10ª ed. actual. por Alejandro Borda, La
Ley, Buenos Aires, t. II, nro. 2095), importa concesión tácita de plazo recibir intereses
adelantados en los préstamos de dinero; el plazo se entiende entonces prorrogado
durante todo el período cubierto por dichos intereses; b) el mutuario o tomador no puede
eximirse de devolver la cosa dada en mutuo so pretexto de que la cosa se ha perdido
por caso fortuito o fuerza mayor, pues habiéndosele transmitido su propiedad, solo para
él corren los riesgos: res perit domine (conf. art. 755), aspecto que nos lleva a la tercera
aclaración; c) cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad,
se aplica al caso la "imposibilidad de cumplimiento" (citado art. 755) y en dicho caso el
mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, calculado por el que la
cosa tenía en el lugar y fecha de su restitución o bien afrontar una indemnización de
todos los daños causados (art. 955).
b) Lugar de restitución: De conformidad con lo determinado por el artículo 1528 y su
remisión al artículo 874, la restitución debe efectuarse en el lugar convenido y, en su
defecto, en el domicilio del deudor al nacimiento de la obligación. Si éste mudara su
domicilio, es facultad del acreedor reclamar en el nuevo domicilio o en el anterior.
iv) Incumplimiento del mutuario. Consecuencias. De conformidad con lo determinado
por el artículo 1529, la falta de pago de los intereses o de cualquier amortización del
capital da derecho al mutuante o prestamista a resolver el contrato y exigir la devolución
de la totalidad de lo prestado, más sus intereses hasta la efectiva restitución.
En caso de no haberse previsto acuerdo alguno sobre intereses moratorios, regirá a
su respecto lo regulado por el Código en relación con las obligaciones de dar sumas de
dinero (art. 1529, in fine), por lo que deberá estarse a lo que pudieran disponer las leyes
especiales y en su defecto por las tasas que se fijen según reglamentación del Banco
Central.
En el caso de que el mutuo fuere gratuito, ocurrido el incumplimiento de una cuota de
capital o su reintegro, el mutuario o tomador deberá los intereses moratorios en los
términos precedentemente indicados (art. 1529, párr. 2º).
v) Intereses. La forma típica del mutuo es el préstamo de dinero, operación en la que
pueden pactarse intereses, lo cual suele generar algunos inconvenientes y diferentes
interpretaciones. El Código Civil y Comercial no ha fijado ninguna tasa específica, pero
no ha dejado de atender a este tema.
Dispone al respecto el artículo 1527: El mutuo es oneroso, excepto pacto en
contrario. Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios, que
se deben pagar en la misma moneda prestada. La disposición nos remite a lo dispuesto
por el artículo 767 que al efecto indica que son válidos (en principio, conf. art. 10) los
intereses convenidos y la tasa fijada entre acreedor y deudor.
Pero si no se hubiere acordado ello por las partes, ni resultara de la ley o de usos y
costumbres, la tasa de interés puede ser fijada por los jueces.
Continúa expresando el artículo 1527 que ...Si el mutuo es de otro tipo de cosas
fungibles, los intereses son liquidados en dinero, tomando en consideración el precio de
la cantidad de cosas prestadas en el lugar en que debe efectuarse el pago de los
accesorios, el día del comienzo del período, excepto pacto en contrario.
Salvo estipulación distinta, los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada
amortización de lo prestado que ocurra antes de un trimestre.
Vale aclarar que el Código Civil y Comercial regula tres diferentes tipos de interés,
aunque a nuestro criterio deberían ser solo dos. Veamos lo dispuesto por los artícu-
los 767, 768 y 769:
a) Interés compensatorio. Éste es el interés debido por la indisponibilidad del capital.
También se le suele conceptuar como resarcitorio de tal indisponibilidad. Se entiende
que es el precio por el uso de un capital con independencia del dolo o culpa del deudor;
corren como un accesorio de la prestación a cargo del deudor. Por ello también suele
llamárselos retributivos, por ser el precio por el uso del dinero
(BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones, t. I, nº 485, Ed.
La Ley, 10ª edición actualizada por Alejandro BORDA). Estos intereses compensatorios
—conforme al art. 767— suelen ser convenidos y fijada la tasa entre acreedor y deudor.
Si ello no fuere acordado, ni resultara de la ley o de usos y costumbres, la tasa de interés
puede ser fijada por los jueces.
b) Interés moratorio. Éste es el que se aplica en las obligaciones de dar dinero a
causa de la mora en el cumplimiento de la obligación. Se genera este interés cuando el
pago de la cuota de amortización o el capital correspondiente no se realiza en la fecha
pactada. Estos intereses moratorios se adeudan con motivo de la privación del uso de
un capital al cual el deudor no tiene derecho, porque nunca lo tuvo o bien porque ha
dejado de tenerlo a consecuencia de su incumplimiento. Se lo considera una forma de
sanción o indemnización (conf. CCiv. y Com., San Isidro, Sala I, 11/9/2007, Derecho
Civil y Comercial Departamental, N° 2, Año 2008, p. 66). Estos intereses suelen ser
mayores que los compensatorios, porque se trata del incumplimiento de la obligación y
por ende, de sancionar ese incumplimiento obligacional. El artículo 768 indica que a
partir de la mora el deudor debe estos intereses, que se determinarán por la tasa
acordada por las partes, por lo que dispongan las leyes especiales o —en subsidio—
por la tasa que fije la reglamentación del Banco Central. El mutuario tiene obligación de
pagarlos aunque el préstamo hubiera sido gratuito.
c) Interés punitorio. Se considera en el Código Civil y Comercial una tercera
categoría, el interés punitorio o indemnizatorio, que es el que corresponde para reparar
las consecuencias del acto ilícito del incumplimiento (REZZÓNICO, Luis María, Estudio de
las Obligaciones, p. 448, Ed., Depalma, 9ª edición). El artículo 769, al referirse a los
mismos, señala que Los intereses punitorios convencionales se rigen por las normas
que regulan la cláusula penal. A la luz de lo que dispone el artículo 768, inciso a), que
habla de intereses moratorios por acuerdo de partes y este artículo 769 que habla de
intereses punitorios convencionales, no parece haber lugar a la doctrina y jurisprudencia
que identifica al interés punitorio con el moratorio pactado, incorporándose así una
tercera categoría que va a complicar la interpretación de los acuerdos de préstamo
cuando fijen estos tres tipos de interés diferenciados, pues el deudor se vería ante dos
sanciones por mora: el interés moratorio (que puede pactarse) y el interés punitorio
convencional (que también puede pactarse pero que al regirse por la cláusula penal
sería un pacto que debería eliminar cualquier otro tipo de reclamo por daños o perjuicios
derivados de la mora).
Debemos resaltar que la norma del artículo 1527 viene a aclarar dos circunstancias
que suelen generar problemas respecto del mutuo expresamente pactado como gratuito
y los recibos de intereses.
En tal sentido la norma dispone:
• Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagado el mutuario
voluntariamente son irrepetibles.
• El recibo de intereses por un período, sin condición ni reserva, hace presumir el
pago de los anteriores.
Finalmente, debemos reiterar que la recepción del pago de intereses
correspondientes a un determinado período significará, para el prestamista receptor de
ellos, la concesión tácita del plazo comprendido por todo el tiempo que cubren dichos
intereses.
vi) Anatocismo o acumulación de intereses. Como principio, debe resaltarse que no
se deben intereses de intereses.
Sin embargo dicha acumulación se considerará legítima —de conformidad con lo
determinado por los artículos 1532 y 770— en los siguientes casos:
a) Cuando una cláusula expresa del contrato autorice la acumulación de los intereses
al capital con una periodicidad no inferior a seis meses; por lo cual semestralmente o
anualmente se podrán acumular los intereses al capital a efectos de que este monto
acumulado genere más intereses compensatorios y/o moratorios pactados.
b) Cuando la obligación de reintegro del mutuario se demande judicialmente. En este
caso, tal como indica la norma citada, la acumulación de los intereses al capital (para
que rindan intereses sobre ese capital y los intereses acumulados) operará desde la
fecha de la notificación de la demanda.
c) Cuando la obligación de dar suma de dinero se liquide judicialmente. En este caso,
la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma total resultante de
la liquidación (del capital y sus intereses) y el deudor es moroso en hacerlo.
d) Cuando existan otras disposiciones legales que prevean la acumulación (p. ej.,
algunas deudas tributarias).
No obstante lo expuesto, la disposición del artículo 771 va a limitar la acumulación de
intereses disponiendo que Los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada
o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y
desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones
similares en el lugar donde se contrajo la obligación. Los intereses pagados en exceso
se imputan al capital y, una vez extinguido éste, pueden ser repetidos.
viii) Daños por incumplimiento. Intereses punitorios. Diversos autores se han
efectuado la siguiente pregunta: ¿Puede el mutuante o prestamista reclamar otros
daños y perjuicios a más de los intereses?
Si bien la cuestión está controvertida, no vemos razones decisivas para apartarse de
la regla general de que la indemnización por incumplimiento debe satisfacer todos los
daños sufridos. Así, por ejemplo, si el préstamo cuya restitución se reclama devengara
intereses del 25% y el mutuante, como consecuencia del incumplimiento del mutuario,
se vio forzado a gestionar a su vez otro préstamo por el que tuvo que pagar el 30% de
interés, parece de toda justicia reconocerle el derecho a reclamar del mutuario la
diferencia de intereses (conf. arts. 1710 y 1716).
No obstante lo expuesto, entendemos que en caso de haberse pactado intereses
punitorios, ello no sería viable a la luz de lo expresado antes (subpunto v.c) pues el
artículo 793 inhibe el reclamo de daños cuando se pacta una cláusula penal, siendo esa
norma aplicable en virtud de lo que dispone el artículo 769. Todo ello sin perjuicio de la
facultad morigeradora que tiene el juez cuando la acumulación de intereses resulte
abusiva (conf. art. 1747, in fine). La acumulación de tasas puede resultar excesiva,
abusiva o contraria al orden público lo cual configura el fundamento que permite corregir
cualquier exceso que se hubiese pactado o convenido.
ix) Una sanción ejemplar omitida. El derogado Código de Comercio disponía en el
artículo 565, modificado por decreto-ley 4777/1963 y ratificado por ley 16.478, que el
mutuario perseguido judicialmente que litiga sin razón valedera podía ser condenado a
abonar un interés punitorio de hasta dos veces y media el que cobren los bancos
públicos.
Esta adecuada sanción, que tendía a la tutela del crédito e imponía una forzosa ética
en el cumplimiento de las obligaciones, fue lamentablemente omitida en el texto del
Código Civil y Comercial.
1162. Prescripción
El Código Civil y Comercial no ha previsto una norma particular para la prescripción
liberatoria respecto de las acciones que nacen del contrato de mutuo.
En tal sentido, debe entenderse que rige en principio el plazo de prescripción general
de cinco años del artículo 2560.
Este término lo será respecto del reintegro del capital dado en mutuo, pues respecto
de los intereses, deberá entenderse que —en tal aspecto— rige el plazo de prescripción
de dos años en función de lo determinado por el artículo 2562, inciso c), que así lo fija
para todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, salvo el reintegro
del capital cuando lo deba ser en cuotas.
Finalmente, respecto de cualquier acción de daños que pudiera emerger de lo
normado —entre otros— por los artículos 1526, 1529, 1530, etc., regirá el plazo de tres
años del artículo 2561, segundo párrafo.
1164. Características
El comodato tiene los siguientes caracteres:
a) Es un contrato consensual, por lo que la promesa de entrega de la cosa obligará
al comodante a cumplir con ella y otorgará al comodatario acción de cumplimiento.
b) Es un contrato gratuito. Que el comodante no pueda recibir retribución sin
desnaturalizar el contrato, no significa que deba necesariamente carecer de todo interés
en él. Así, por ejemplo, quien presta su casa durante su viaje a Europa a unos amigos,
puede tener interés en que se la vigilen, impidiendo daños y robos; quien presta un
caballo durante cierto tiempo, puede contar con la ventaja de no gastar en alimentación.
c) Es un contrato celebrado intuitu personae.
d) Es un contrato bilateral, puesto que ambas partes resultan obligadas; el comodante
a permitir el uso de la cosa por el tiempo pactado; el comodatario a cuidarla y devolverla
en su momento.
e) El comodato puede revestir carácter comercial como medio de ejecución de
algunos modernos contratos comerciales. Tal el caso de la distribución comercial o el
suministro, donde determinados envases para la comercialización son objeto de
comodato (garrafas, tanques, contenedores, etc.). Otros ejemplos de los que estamos
hablando son los siguientes: i) los contratos de telefonía móvil, de televisión por cable,
digital o satelital, o de provisión de Internet, en los que se incluye la entrega en comodato
del aparato de telefonía celular, decodificador, antena, modem, etc.; ii) el seguro de
automotor con préstamo de un vehículo en caso de siniestro; iii) la entrega de
prismáticos o "lentes 3D" en un teatro o cine, y iv) la entrega de carritos en
supermercados o aeropuertos. Como puede advertirse, en general se trata de contratos
de consumo o, al menos, de relaciones de consumo, lo cual —de alguna manera—
mengua el carácter gratuito de estos comodatos accesorios.
1167. Capacidad
Se discute si para dar una cosa en comodato se requiere capacidad para disponer de
los bienes o basta con la de administrarlos. En favor de la primera opinión se hace notar
que se trata de un acto gratuito, cuyo significado económico puede ser a veces muy
importante; en favor de la segunda, que el préstamo es esencialmente un acto de
cortesía y complacencia, que no empobrece al comodante, quien siempre conserva la
propiedad de las cosas.
Hagamos notar que, en nuestro derecho, este problema tiene interés en lo que atañe
a la capacidad de los emancipados y de los cónyuges. Los emancipados no pueden
disponer de los bienes recibidos a título gratuito (arts. 28 y 29). Los cónyuges, en el
régimen de comunidad, no pueden disponer de los bienes registrables de carácter
ganancial, sin el asentimiento del otro cónyuge (art. 470) o la supletoria autorización del
juez (art. 457).
Es obvio que, en ambos casos, lo que se ha querido evitar es la enajenación de los
bienes; que, en ambos, el principio de libre administración debe interpretarse con
amplitud. Por lo tanto, no cabe duda de que los menores emancipados y los cónyuges
tienen capacidad para dar sus bienes en comodato sin depender de autorización alguna.
1168. Objeto
Es claro que solo podrán ser objeto de un contrato de comodato aquellas cosas que
estén destinadas a ser usadas por el comodatario, sin consumirse en sí mismas, en
tanto, en este supuesto, tendremos un contrato de mutuo.
Aclara sin embargo el artículo 1534 que el objeto del comodato podrán ser cosas
fungibles, únicamente, cuando el comodatario se obligue a restituir las mismas cosas
que le fueron entregadas en comodato. Es el caso del vino de vieja cosecha e inhallable
en el comercio, que puede ser objeto de comodato si se presta para ser exhibido en una
exposición, por ejemplo, y devuelto a su finalización.
¿Pueden prestarse los derechos? Algunos autores han sostenido la opinión
afirmativa, en cuyo apoyo brindan como ejemplos los siguientes derechos que podrían
darse en comodato: el derecho personal de caza, el abono a un teatro o para viajar en
ciertos medios de transporte. En nuestra legislación solo las cosas pueden ser objeto
de comodato; la solución nos parece correcta, porque el llamado préstamo de un
derecho no es otra cosa que su cesión gratuita; hablar en ese supuesto de comodato,
es confundir ambos contratos sin ventaja alguna.
1187. Caracteres
En el régimen del Código Civil y Comercial, la donación presenta los siguientes
caracteres:
a) Es un contrato a título gratuito; no hay contraprestación del donatario. El cargo que
suele imponer a veces el donante no tiene carácter de contraprestación, sino de
obligación accesoria. Tampoco desvirtúan el carácter gratuito del contrato algunas
obligaciones que la ley impone al donatario, como la de pasarle alimentos al donante,
en caso de que le sean necesarios, y de guardarle lealtad.
b) Es formal y en algunos casos, solemne; remitimos sobre este punto a los números
24 y 1202.
c) Es irrevocable por la sola voluntad del donante.
A.— CONSENTIMIENTO
1189. Requisito de la aceptación
La donación no tiene efectos legales mientras no sea aceptada por el donatario
(art. 1545).
En algunos casos la aceptación es formal y exige la escritura pública; en otros basta
con la aceptación tácita que puede resultar del recibo de la cosa o de otro acto
igualmente inequívoco, como, por ejemplo, la enajenación por el donatario de la cosa
que se le ha donado.
Sin embargo, en los supuestos de aceptación tácita, ella deberá ser evaluada —en
caso de duda— con carácter restrictivo (art. 1545, párr. 1º). Esta solución se funda en
que siendo el donatario el beneficiario del acto, resulta lógico exigirle que manifieste su
aceptación en forma unívoca.
B.— CAPACIDAD
1192. Regla general
El Código Civil y Comercial distingue entre la capacidad para donar y la que se
necesita para aceptar la donación. Mientras en este último caso solo establece que el
donatario debe ser capaz (art. 1549), en el primero se exige una capacidad agravada:
que el donante pueda disponer de sus bienes (art. 1548, párr. 1º). Esta última norma
reitera la limitación establecida en el artículo 28, inciso b), esto es que los emancipados
no pueden donar los bienes que hayan sido recibidos a título gratuito. E, incluso, si
quisieran donar los bienes recibidos a título oneroso, necesitarán ser autorizados
judicialmente (art. 29).
Más allá de lo expuesto, no es posible prescindir de la regla general contenida en los
artículos 1001 y 1002 del Código Civil y Comercial, según la cual no pueden contratar
los que sufren una incapacidad absoluta o una relativa referente a determinada persona,
acto u objeto. Con particular referencia a la donación, el Código establece las siguientes
reglas:
i) Menores. Según el artículo 30, los menores no pueden donar sus bienes, salvo los
que adquieran por ejercicio de su profesión, cuando hubieran obtenido título habilitante
para ejercerla. La norma no estable ningún límite de edad, de tal modo que un menor
de 13 años puede donar los bienes adquiridos con su trabajo profesional. Conviene
insistir en que el menor solamente podrá disponer libremente de los bienes adquiridos
con su trabajo si se trata de un profesional; ello, porque la norma se refiere al ejercicio
de una profesión, y porque es la mejor manera de proteger a los menores en general.
Sin embargo, debe destacarse que los menores no pueden, en ningún caso, donar sus
bienes a sus padres (arg. art. 689).
Ya hemos dicho que los menores emancipados no pueden hacer donaciones de los
bienes que hubieren recibido a título gratuito, ni aun con autorización judicial (art. 28,
inc. b]), lo que implica que pueden donar los bienes que hubieran recibido a título
oneroso, siempre que cuenten con la autorización del juez (art. 29). Además, el menor
emancipado por matrimonio no puede, en ningún caso, efectuar donaciones a su
cónyuge en las convenciones matrimoniales (art. 450). De todos modos, entendemos
que mantiene la capacidad para efectuar donaciones manuales de los llamados
presentes de uso.
ii) Cónyuges. La capacidad de donar de los cónyuges quedará sujeta al régimen
patrimonial del matrimonio que ellos escojan, ya sea el de comunidad, ya sea el de
separación de bienes.
ii.a) Régimen de comunidad. El régimen de comunidad otorga al cónyuge plena
capacidad de administración y disposición sobre los bienes calificados como propios en
el artículo 464. Podrá donarlos sin asentimiento del otro cónyuge. Sin embargo, el
asentimiento será necesario para donar la vivienda familia y los muebles indispensables
que se encuentren en ella (art. 456). En el caso de los bienes reputados como
gananciales (art. 465), la administración le corresponde al cónyuge que tiene la
titularidad del bien, siendo necesario el asentimiento del otro cónyuge para enajenar
(sea a título gratuito, sea a título oneroso) los siguientes bienes: a) los bienes
registrables; b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con
excepción de las autorizadas para la oferta pública; c) las participaciones en sociedades
no exceptuadas en el inciso anterior; d) los establecimientos comerciales, industriales o
agropecuarios (art. 470).
ii.b) Régimen de separación de patrimonios. El artículo 505 es claro en dejar
establecido que cada uno de los cónyuges tendrá la libre administración y disposición
de sus bienes, pero para poder enajenar la vivienda familiar o los bienes muebles
indispensables que se encuentren en ella, se requiere el asentimiento del otro cónyuge
(art. 456).
C.— OBJETO
1198. Cosas que pueden ser donadas; principio general
El objeto de la donación debe ser una cosa corporal; los derechos no pueden
donarse, sino cederse gratuitamente, si bien la distinción no es de mayor importancia,
porque a la cesión gratuita de derechos se aplican las reglas de la donación en lo que
no estén modificadas por reglas especiales (art. 1614). En el derecho comparado
prevalece en cambio el sistema de que tanto los derechos como las cosas corporales
pueden ser objeto de una donación.
D.— FORMA
1202. Forma de las donaciones
Dispone el artículo 1552 que deben ser hechas ante escribano público, en la forma
ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad, las donaciones de bienes inmuebles;
las de bienes muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias.
En tales hipótesis la escritura es un requisito solemne, de solemnidad absoluta; solo
se exceptúan las donaciones hechas al Estado que puedan acreditarse con las
constancias de actuaciones administrativas (art. 1553) y los aportes patrimoniales (que
incluyen los bienes registrables) para constituir una fundación que requieren ser
formalizados por instrumento público (los que están enunciados en el art. 289) y que el
Estado la autorice a funcionar (art. 193, párr. 2º).
La exigencia de escritura pública tiene su antecedente en el artículo 1810 del Código
Civil, luego de la reforma de la ley 17.711. Con esta solución, la ley se propone proteger
al donante, asegurar la libertad de su decisión, llamar su atención respecto del acto que
va a realizar y evitarle los perjuicios que pueden resultarle de un impulso irreflexivo y
generoso. Si para concretar la donación es indispensable ocurrir ante el escribano,
hacer preparar la escritura y luego firmarla, transcurrirán varios días entre la promesa y
la consumación del acto; días en los cuales el donante podrá reflexionar acerca de su
liberalidad y arrepentirse, o reafirmarse en su propósito de llevarla a cabo.
Es razonable que la ley cuide de modo especial estas transmisiones de dominio que
no son el resultado de una negociación, ni un cambio de valores, y que importan una
amputación líquida del patrimonio del donante. No es lo mismo la promesa de una
donación que la de una compraventa o permuta, porque en estos casos, como en todos
los contratos conmutativos, la ley debe su protección por igual a ambas partes, en tanto
que en la donación debe proteger principalmente al autor de ella.
Muy importante debe ser esta consideración desde que el carácter solemne de las
donaciones es de las reglas más tradicionales y más uniformemente admitidas en la
legislación contemporánea (Cód. Civil francés, art. 931; italiano, art. 782; español,
art. 633; portugués, art. 947; venezolano, art. 1439; peruano, arts. 1624 y 1625;
mexicano, arts. 2344 y 2345; brasileño, art. 541; paraguayo, art. 1213; ecuatoriano,
art. 1416; cubano, art. 374; alemán, art. 518, solo para las promesas de donación; de
las Obligaciones suizo, arts. 242 y 243, solo para los inmuebles). Es indudable, pues,
que la tendencia a la desolemnización no ha alcanzado a las donaciones.
Las donaciones de cosas muebles no registrables y títulos al portador pueden
hacerse, bien por instrumento privado, bien por la mera entrega de la cosa (art. 1554).
En cambio, los títulos nominativos o a la orden no se transmiten por la sola tradición. En
esos casos será necesario el endoso o la prueba escrita de la donación por instrumento
separado. Con todo, debe señalarse que —estrictamente— esta es una hipótesis de
cesión gratuita de derecho y no de donación; pero la cuestión no tiene importancia
porque de cualquier modo se aplica el régimen de las donaciones (art. 1614).
La donación de los buques de diez toneladas o más de arqueo total debe hacerse por
escritura pública o por documento autenticado, bajo pena de nulidad (art. 156,
ley 20.094); los de menos de diez toneladas deben hacerse por instrumento privado con
la firma de los contratantes certificada (art. 159, ley 20.094).
E.— PRUEBA
1204. Prueba de las donaciones solemnes
El problema de la prueba de las donaciones debe ser apreciado en relación con las
partes y con los terceros.
a) Entre las partes
Si se tratase de la demanda del donatario para exigir la entrega de las cosas que se
enumeran en el artículo 1552, la donación solo podrá probarse por escritura pública. No
basta con la prueba del ofrecimiento de la donación; es indispensable también que se
acredite por el mismo medio la aceptación.
b) Por terceros
Los terceros pueden tener interés en probar la existencia de una donación, sea para
intentar la acción revocatoria o de simulación, sea para demandar la reducción de las
liberalidades inoficiosas. Respecto de ellos no hay ninguna restricción y pueden valerse
de cualquier medio de prueba.
1237. Beneficiarios
La reversión condicional no puede ser estipulada sino en beneficio del donante. Si el
contrato la estableciere en provecho del donante y de sus herederos o de un tercero, la
cláusula solo será válida respecto del primero y se considerará como no escrita respecto
de los últimos (art. 1566, párr. 2º). Esta disposición se propone evitar que se prolongue
durante mucho tiempo el estado de incertidumbre sobre el dominio de las cosas
donadas.
1246. Prescripción
El plazo de prescripción para ejercer la acción revocatoria por la inejecución de los
cargos es el ordinario de cinco años previsto en el artículo 2560.
Resulta importante determinar a partir de qué momento comienza a correr dicho
plazo. Necesariamente la respuesta debe considerar el tipo de cargo de que se trate.
Diferente es, por ejemplo, que el cargo consista en entregar una cosa a una persona
determinada, o que se trate de exhibir ciertas cosas en un lugar público. En el primer
caso, el incumplimiento podría ser ignorado por el donante en la medida en que el
beneficiario no lo reclamara, con lo cual, el plazo debe correr a partir del momento del
efectivo conocimiento del hecho. En el segundo, en cambio, no hay posibilidad de que
el incumplimiento no sea conocido, y ello influye en el momento a partir del cual
comienza a correr la prescripción.
A.— SUJETOS
1262. Capacidad para ser fiador
En el capítulo del Código Civil y Comercial que regula el contrato de fianza, no hay
norma alguna que se refiera a la capacidad para ser fiador. Por lo tanto, hay que recurrir
a los artículos 1001 y 1002 que regulan las inhabilidades para contratar.
El artículo 1001 establece que no pueden contratar, en interés propio o ajeno, según
sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales.
Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden
ser otorgados por interpósita persona.
Por su parte, el artículo 1002, en lo que acá importa, dispone que no pueden contratar
en interés propio... d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Basta remitirse, por lo tanto, a lo dicho antes (nro. 94). Solo hemos de señalar, ahora,
lo siguiente:
a) Los cónyuges pueden ser fiadores, uno del otro, cualquiera que sea el régimen
patrimonial escogido. En este caso ocurre que no celebran entre ellos contrato alguno;
ambos han contratado con un tercero, uno la obligación principal, el otro la fianza. Sin
embargo, dentro del régimen de comunidad, uno de los cónyuges no puede afianzar al
tercero que contrata con su propio cónyuge, porque esto implicaría admitir un contrato
gratuito entre cónyuges (ante el incumplimiento del tercero), que podría afectar los
intereses de otros terceros y que está vedado por el artículo 1002, inciso d). En cambio,
el mismo contrato es válido si los cónyuges han convenido el régimen de separación de
bienes, pues están excluidos de la prohibición antedicha.
b) Los padres pueden afianzar obligaciones de sus hijos menores, pero no pueden
afianzar, invocando la representación legal de sus hijos menores, deudas propias. Sería
una suerte de donación condicional en beneficio de los propios padres, lo que estaría
alcanzado por la prohibición del artículo 689.
c) Los tutores y curadores no pueden contratar, ni con autorización judicial, con sus
pupilos (arts. 120 y 138), ni pueden afianzar, invocando la representación legal, deudas
propias. Se aplican los argumentos expuestos precedentemente.
d) Cabe volver a recordar que no pueden contratar, en interés propio o ajeno, según
sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales
(art. 1001). Así, por ejemplo, los representantes voluntarios no pueden, en
representación de otro, efectuar contratos consigo mismo, sea por cuenta propia o de
un tercero, sin la autorización del representado (art. 368), por lo que no pueden celebrar
contratos de fianza en tales casos. Para que un apoderado pueda dar fianza por su
representado, debe tener poder especial (art. 375, inc. m]).
e) Las sociedades pueden ser fiadoras, pero sus administradores no pueden prestar
fianzas a su nombre si no tienen poderes especiales. El socio puede afianzar a la
sociedad de la que forma parte y recíprocamente; sin embargo, es necesario aclarar
que la sociedad no podrá ser fiadora si el acto de afianzar es notoriamente extraño a su
objeto social.
f) Por último, debe recordarse que el artículo 28 expresamente prohíbe a la persona
emancipada, incluso aunque tenga autorización judicial, a afianzar obligaciones, lo que
es tanto como decir que el emancipado no puede celebrar contratos de fianza.
B.— OBJETO
1263. Obligaciones que pueden afianzarse
Los artículos 1577 y 1578 se refieren al objeto del contrato de fianza, pero regulan
supuestos diferentes. El primero de ellos se limita a disponer que toda obligación actual
o futura puede ser afianzada, el otro hace referencia a un tipo de fianza que llama
general, que también comprende obligaciones actuales o futuras, pero añade que tales
obligaciones pueden ser indeterminadas.
Teniendo en cuenta que ambas normas se refieren a obligaciones actuales o futuras,
la diferencia entre ellas estriba en que el artículo 1577 regula la fianza dada respecto de
una obligación precisa y, por tanto, determinada, mientras que el artículo 1578 regula la
fianza general, llamada comúnmente "fianza ómnibus", que puede garantizar una serie
de operaciones, incluso indeterminadas.
1301. Caracteres
El contrato oneroso de renta vitalicia tiene los siguientes caracteres:
Es oneroso porque las ventajas que procuran a una parte le son concedidas a cambio
de otra prestación que esta ha hecho o se obliga a efectuar (art. 967).
Es bilateral, puesto que ambas partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra
(art. 966), en particular una se obliga a entregar el capital y la otra la renta.
Es aleatorio, porque las ventajas o desventajas, que para las partes supone el
contrato, dependen de un acontecimiento incierto (art. 968) como lo es la duración de la
vida de la persona humana designada en el contrato.
Es de tracto sucesivo, pues las obligaciones del deudor de la renta se prolongan en
el tiempo y se cumplen periódicamente.
Es consensual, porque se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades y porque a
la luz del nuevo Código todos los contratos serían consensuales. Era un contrato real
en el derogado Código Civil, pues se perfeccionaba con la entrega del capital.
Es formal, pues la ley exige —con igual criterio que el artículo 2072 del Código Civil
de Vélez— la instrumentación por escritura pública (conf. arts. 969, 1552 y 1601).
Es nominado, pues está especialmente regulado por los artículos 1599 y siguientes.
1302. Elementos
De acuerdo con lo que establecen los artículos 1599 y 1601, el contrato oneroso de
renta vitalicia supone los siguientes requisitos esenciales:
a) La entrega de un capital, sea en dinero o en otra prestación mensurable en dinero
(bienes muebles o inmuebles, títulos, acciones, bonos, etc.), entrega esta que efectuará
el acreedor de la renta al deudor de ella. Ese capital se entrega en propiedad, de modo
que hay una transferencia definitiva del dominio a favor del deudor de la renta.
b) La existencia de una renta, cuyo pago será en forma periódica (arts. 1599 y 1602)
durante la vida de una o más personas ya existentes, determinadas en el contrato.
Normalmente, la renta se paga a la persona que entregó el capital, pero nada se opone
a que el beneficiario sea un tercero o varias personas (art. 1603). En su modalidad típica
la renta está referida a la vida del beneficiario; pero puede estarlo también a la vida del
deudor y aun a la de un tercero.
El artículo 1602 habla de periodicidad en el pago de la renta, por lo que es lícito pactar
que la renta sea mensual, trimestral, semestral, etcétera.
c) ¿Existencia de una garantía? A este respecto el Código Civil y Comercial genera
alguna confusión, ya que el artículo 1607 establece que si el deudor de la renta no
otorga la garantía a la que se obliga o si la dada disminuye, quien entrega el capital o
sus herederos pueden demandar la resolución del contrato debiendo restituirse solo el
capital. Sin embargo, no debe entenderse a la garantía como un elemento necesario o
esencial para el contrato oneroso de renta vitalicia, no obstante lo cual nada impide que
se exija o se pacte tal garantía a cargo del deudor de la renta, en cuyo caso operará la
disposición citada, sobre la cual volveremos (véase nro. 1306.b).
d) La forma. Dispone el artículo 1601 que el contrato oneroso de renta
vitalicia debe celebrarse por escritura pública. Pero nos preguntamos si esta formalidad
es exigida por la ley con carácter solemne o simplemente ad probationem. Si bien es
cierto que el artículo 1601 exige escritura pública, debemos recordar que el artículo 969,
al hablar de contratos formales, dispone de una manera general que los contratos a los
que se exige una forma particular lo es solo para que estos produzcan efectos
propios sin sanción de nulidad, pues valen como contratos en los que las partes se
obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Por ello, pensamos que hay que
distinguir: si la renta es onerosa, la formalidad debe considerarse solo ad probationem;
pero si la renta es gratuita se le aplicarán las reglas de las donaciones para las
prestaciones periódicas o vitalicias (conf. art. 1552), por lo que la escritura es una
exigencia solemne, bajo estricta pena de nulidad y, por tanto, ineludible.
II — JUEGO Y APUESTA
1311. Distinción entre los juegos que originan una obligación civil (tutelados)
y los que dan nacimiento a una obligación civil no exigible (no prohi-
bidos)
El artículo 1611 se aparta del texto que contenía el artículo 2055 del Código Civil de
Vélez y ya no distingue entre las apuestas hechas sobre el resultado de ejercicios de
fuerza, destreza de armas, corridas u otros semejantes y las que se conciertan sobre el
resultado de otros juegos. La norma del Código Civil y Comercial se limita a señalar que
carecen de acción de cobro sobre la prestación prometida en un juego de azar puro; por
lo que una interpretación a contrario sensu indicaría que los juegos o apuestas donde
intervengan de alguna forma los participantes, ya sea mediante el uso de la fuerza o del
intelecto, sí tendrán el derecho a perseguir el cobro en sede judicial. El sentido de esta
regulación, ya desde antaño, ha sido estimular competencias que contribuyan al
perfeccionamiento del cuerpo y el intelecto de los participantes, y al propio tiempo alejen
a los competidores de otras diversiones malsanas. Por este motivo, solo deben
considerarse comprendidos en esta categoría los juegos en los que participan los
propios apostadores; en cambio, quedan fuera de ella y por consiguiente, no dan lugar
a una acción civil, las apuestas hechas sobre las competiciones de terceros, que aunque
dependen en buena medida de la habilidad personal de los jugadores, no benefician a
los competidores.
Se admite también que las apuestas sobre carreras de caballo, automóvil,
motocicleta, lancha, yates, etc., tienen efectos civiles siempre que se hubieran
concertado entre los propios competidores.
Pero no basta con que se trate de juegos de destreza física para abrir la acción, en
tanto, se requiere además que el juego no se encuentre prohibido por leyes locales, por
cuanto de estarlo, sería un contrato con objeto ilícito y no se le podría otorgar acción de
cobro al ganador.
Cabe ahora preguntarse si un juego en el que está excluida la destreza física, pero
que ha sido autorizado y reglamentado por las leyes locales, da acción civil para el cobro
de las apuestas. El Código ha optado por la tesis afirmativa en el artículo 1612, en tanto
mediare oferta pública. Señala la norma que las apuestas y sorteos ofrecidos al público
confieren acción para su cumplimiento. Aclara la norma además, que en la oferta debe
individualizarse quién es el oferente, pues éste es el responsable frente al participante
o apostador; caso contrario, será responsable quien emite la publicidad, lo que guarda
coherencia con las normas de protección del consumidor.
§ 2.— Efectos
A.— APUESTAS QUE CONFIEREN ACCIÓN (JUEGOS TUTELADOS)
1313. Potestad judicial
Hemos dicho ya que los juegos o apuestas, en la que participan las partes mediante
la contienda de la fuerza o de la inteligencia, dan lugar al ejercicio de la consiguiente
acción contra el que no paga su deuda, como cualquier otra obligación civil. Sin
embargo, el artículo 1610 confiere en este caso una facultad excepcional a los jueces:
ellos pueden moderar tales deudas cuando sean extraordinarias respecto de la fortuna
de los deudores. Si, en efecto, la deuda tiene una cuantía exagerada, resulta contrario
a la moral poner el imperium del Estado en apoyo de la pretensión del ganador de la
apuesta, con lo que se desvirtuaría el propósito que se tuvo en mira al favorecer los
ejercicios de destreza. Por lo demás, la norma reconoce un fundamento de equidad, al
igual que el artículo 1742 cuando permite la atenuación de la indemnización en función
del patrimonio del deudor, la situación de la víctima y las circunstancias del hecho.
1319. Compensación
La deuda de juego no puede ser compensada con otros créditos, pues le falta la
condición de ser exigible (art. 923, inc. c]). Pero nada se opone a la
compensación convencional; vale decir, que una declaración de voluntad emanada del
deudor de la apuesta en la que da su consentimiento para que se la compense con un
crédito civil que tiene respecto del ganador, produce los efectos del pago.
1324. Rifas
Para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las rifas han sido reglamentadas por la ley
538.
Los establecimientos educacionales, sanitarios u organizaciones sin fines de lucro
pueden realizar rifas, concursos o kermeses, siempre que la organización, explotación,
difusión, distribución, expendio y administración se encuentre exclusivamente a su
cargo y no constituya una actividad habitual. La autoridad de aplicación debe establecer
los requerimientos, su monto máximo y su sistema de control (art. 14).
La organización, explotación, difusión, distribución o expendio de juegos de apuesta
que se realice transgrediendo las disposiciones legales —importando sobremanera el
hecho de que se desobedezcan los requerimientos de la autoridad de aplicación— son
susceptibles de ser sancionados (art. 15).
Con frecuencia ocurre que en la fecha prevista no ha podido venderse sino una
cantidad insuficiente de números, por lo cual la sociedad promotora de la rifa decide
postergarla. ¿En qué situación quedan los tenedores de los números premiados según
el sorteo de la Lotería Nacional previsto originariamente? No cabe duda de que la
sociedad promotora no puede por sí sola postergar la rifa, pues la adquisición de un
billete significa la concertación de un contrato bilateral de adhesión. Pero cabe
preguntarse si las autoridades administrativas pueden conceder autorización para
hacerlo. La cuestión ha motivado numerosos pronunciamientos. Según algunos, las
atribuciones del Poder Ejecutivo para postergar la rifa son amplias, pues de esa manera
se favorece el cumplimiento de los fines de orden público perseguidos por la rifa. Por el
contrario, otros fallos han negado facultades a las autoridades administrativas para
postergar un sorteo, a menos que éste no hubiera podido realizarse por causa de fuerza
mayor; tales pronunciamientos se fundan en que el sorteo es un contrato cuyas
cláusulas no pueden ser modificadas unilateralmente por una de las partes, y un cambio
de fecha es una modificación contractual. En una posición intermedia, se ha decidido
que las autoridades administrativas pueden autorizar la prórroga, siempre que exista un
motivo serio; pero en todo caso se ha exigido una publicidad eficaz y oportuna.
Esta última jurisprudencia es la que tiende a prevalecer. Nos parece una solución
razonable. Las rifas no son un contrato común del derecho civil. Están en principio prohi-
bidas; solo se permiten con una autorización del Estado condicionada a que los fondos
que se recauden se destinen a una obra de interés social. Este objeto es el que legitima
la rifa y, por consiguiente, toda la relación contractual debe ser juzgada a su luz. Cuando
existen razones serias para la postergación, la administración que ha concedido el
permiso puede autorizarla, siempre que se la anuncie con una debida y eficaz
publicidad. Adviértase que una prórroga razonable no perjudica a nadie, porque en el
momento de decidirse nadie ha sacado premio; no se ve qué interés legítimo puede
invocarse en contra de ella.
I — CESIÓN DE DERECHOS
1326. Antecedentes. Definición. Nociones generales
El derecho romano concibió en origen a las obligaciones como un derecho
personalísimo y por ello insusceptible de ser cedido, aun luego de admitida la
transmisión por causa de muerte. Sin embargo, más tarde evolucionó hacia una mayor
agilidad operativa, echando mano a diversas figuras jurídicas. Esta evolución reconoció
su causa en las exigencias de la vida negocial cada vez más amplias por la extensión
del imperio y —al decir de Guillermo A. BORDA (Tratado de derecho civil. Contratos, 10ª
ed. actual. por Alejandro Borda, La Ley, Buenos Aires, t. I, nro. 487)— en el genio
jurídico romano.
Así, primero se procedió por vía de delegación, es decir, una novación por cambio de
acreedor, por la cual se sustituía la obligación original por una nueva en donde el deudor
y la prestación eran los mismos, pero cambiaba el acreedor. Esta figura exigía la
conformidad del deudor, lo que no siempre era accesible.
Fue así que, en una segunda etapa, se procedió a ceder las acciones para el cobro
del crédito y el acreedor originario nombraba al cesionario como su mandatario para el
cobro; obtenido el pago, ello era en beneficio del mandatario-cesionario y no del
mandante-cedente: era la procuratio in rem suam.
Como existía el peligro de que el mandante-cedente revocara el mandato o que
quedara sin efecto por su muerte, se concedió luego al mandatario la posibilidad de
hacer irrevocable el mandato, notificando la cesión al deudor cedido, llegando así
finalmente —en el derecho moderno ya— a la admisión lisa y llana de la cesibilidad de
los derechos.
La importancia del instituto de la cesión de derechos reside en que el titular de un
derecho a cierto término, puede negociar ese derecho obteniendo una pronta liquidez
de la que no gozaba, y el cesionario puede por su parte hacer una inversión ventajosa
asumiendo el eventual riesgo de un no pago en término. Si se tratara de una cesión de
derechos hereditarios, ella permite a los herederos entrar de inmediato en la posesión
de un patrimonio líquido sin necesidad de esperar los trámites sucesorios y la posterior
negociación de los bienes. También la cesión permite consolidar o salir de derechos
confusos o litigiosos, logrando una liquidez menor, pero evitando el riesgo judicial o de
cobro, todo lo cual nos permite advertir la importancia y el valor de la cesión en la vida
diaria y de los negocios.
El Código Civil y Comercial ha tratado este tema entre los contratos en particular,
distinguiendo el contrato de cesión de derechos en general, de la cesión de herencia,
de la cesión de deudas y de la cesión de la posición contractual.
Con estos antecedentes podemos definir a la cesión de derechos como el contrato
en virtud del cual una persona enajena a otra un derecho del que es titular, para que
esta lo ejerza a nombre propio. Esta es una definición amplia en la que podemos
comprender la cesión de créditos, como así también la cesión de deudas y la de una
posición contractual.
Por su parte, el artículo 1614 —superando el texto del Código de Vélez que solo
hablaba de "cesión de créditos"— define al contrato de cesión de derechos de manera
simple y concreta, estableciendo que hay contrato de cesión cuando una de las partes
transfiere a la otra un derecho.
La simpleza de la definición permite incluir en ella a la cesión de créditos, a la de
derechos no creditorios, a la de derechos reales o intelectuales y a cualquier otro
derecho. Si se trata de la cesión de un crédito garantizado con un derecho real de
prenda, el Código Civil y Comercial aclara que tal cesión no autoriza al cedente o a quien
tenga la cosa prendada en su poder a entregarla al cesionario (art. 1625).
Además, eliminó el párrafo final del artículo 1434 del Código Civil de Vélez, que
expresaba entregándole el título de crédito, si existiese; ello parecía indicar que la
entrega del título era esencial para la formación del contrato, lo que no era ni es cierto.
El artículo 1614 establece determinadas reglas aplicables subsidiariamente a las de
la cesión de derechos de este capítulo 26 del Código. Así se dispone que, cuando el
derecho ha sido cedido por un precio en dinero, se aplican las reglas de la compraventa
en todo lo que no estén modificadas especialmente en el capítulo.
Si el derecho fuere cedido a cambio de la transmisión de la propiedad de una cosa o
de otro derecho, el contrato se regirá por las disposiciones relativas a la permuta, salvo
las modificaciones contenidas para la cesión de derechos.
Finalmente, si el crédito fuese cedido gratuitamente, sin contraprestación, la cesión
será juzgada por las disposiciones relativas a la donación, salvo disposición en contrario
prevista para el contrato de cesión de derechos.
1328. Capacidad
La capacidad de las partes para celebrar este contrato se rige por las normas
generales, por lo que cabe remitirnos a lo expuesto más arriba en los números 84 y
siguientes.
1330. Forma
El Código Civil y Comercial ha establecido como principio general para la forma de la
cesión de derechos, que esta debe ser hecha por escrito. La forma escrita es
indispensable aunque la obligación originaria no la tuviere, como puede ocurrir con una
deuda asumida verbalmente. No obstante, la ausencia de forma escrita, en modo alguno
genera la ineficacia del acto, ya que podrá probarse el mismo por cualquier medio apto
para llegar a una razonable convicción de su existencia según las reglas de la sana
crítica, con la limitación de que no puede ser exclusivamente probado por testigos
(art. 1019).
Esta es la regla general, aunque en algunos casos —como veremos— se exigirá la
escritura pública y en otros, podrá prescindirse incluso de la forma escrita.
a) Exigencia de escritura pública
Como excepción al principio general de que basta el instrumento privado como
formalidad de la cesión, el Código Civil y Comercial requiere expresamente la escritura
pública en los siguientes casos:
i) En la cesión de derechos hereditarios (art. 1618, párr. 2º, inc. a]).
ii) Cuando se trata de la cesión de derechos litigiosos (art. 1618, párr. 2º, inc. b]).
Por derechos litigiosos, debe entenderse todo derecho que está sujeto a controversia
judicial, sea respecto de su existencia, posibilidad de hacerlo valer en juicio, extensión,
cantidad, etc.; pero no basta que se trate de un derecho dudoso, mientras no haya
acción iniciada, pues aquí no hay litigio. La norma expresamente indica que será
recaudo ineludible la escritura pública si la cesión involucra derechos reales sobre
inmuebles, caso contrario podrá sustituirse la escritura pública por acta judicial hecha
en el mismo expediente, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad
del instrumento.
iii) La cesión de derechos derivadas de un acto instrumentado por escritura
pública (art. 1618, párr. 2º, inc. c]). Cabe preguntarse si la exigencia legal se refiere a
los derechos que deben, por disposición de la ley, ser instituidos en escritura pública o
si también alude a aquellos que, no requiriéndola, han sido constituidos voluntariamente
en esa forma por las partes contratantes. Nos inclinamos por la segunda opción, pues
estimamos que —por carácter transitivo— aquello que fue instrumentado en escritura
pública debe cederse por el mismo modo de acuerdo con el principio de paralelismo de
las formas que instruye el artículo 1016, por el cual la formalidad exigida para la
celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean
introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o
secundarias o que exista una disposición legal en contrario.
b) Innecesariedad de la forma escrita
La ley también prevé supuestos en los que no es necesaria la forma escrita para la
instrumentación de la cesión.
El artículo 1618, primer párrafo, segunda parte, exime la forma escrita para los casos
de transmisión de títulos por endoso o por entrega manual. Así, los títulos al portador
pueden ser cedidos o transferidos por la simple tradición de ellos (art. 1837). Sin
embargo, si el título al portador ha generado una acción judicial, la cesión del crédito
litigioso emergente de ese título al portador debe hacerse por escritura pública o por
acta judicial.
Los títulos a la orden no requieren de un instrumento formal por escrito, bastando
para su transferencia su endoso (art. 1838, párr. 1º).
c) Forma de la notificación del deudor cedido en el factoraje
A diferencia de la notificación de la cesión de derechos del artículo 1618, los derechos
de crédito cedidos en función de un contrato de factoraje deben notificarse al deudor
cedido por cualquier medio que evidencie razonablemente la recepción por parte de
éste (arts. 1428 y 1019), o que se acredite que éste haya tenido conocimiento de tal
cesión.
De allí que si el deudor abona su deuda sin estar notificado, pero se hallaba en
conocimiento de la cesión por el factoraje realizado (conf. art. 1264, párr. 2º, Cód. Civil
italiano), no procede de buena fe y no queda liberado. En este caso, debe entenderse
válida la notificación por correspondencia certificada (nos remitimos al nro. 1341).
d) Caso particular de la Cesión de Boleto de Compraventa
Si bien el artículo 1017, inciso a, requiere que los contratos que tengan por objeto la
adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles deben
otorgarse por escritura pública, entendemos que quedan exceptuados de ello no sólo
los actos emergentes de subastas en ejecución judicial, sino que en virtud de lo regulado
en los artículos 1170 y 1171, el boleto de compraventa puede otorgarse por instrumento
privado y así también puede otorgarse la cesión del mismo (Conf. CNCiv., Sala H,
28/3/2019, Expte. 36365/2006, Abogados.com.ar del 2/4/2019, fallo N° 082250).
Respecto de la cesión de boleto de compra adquirido en subasta judicial, cabe aclarar
que se ha considerado que —antes de haberse perfeccionado la venta con la
aprobación de la subasta, pago del precio y toma de posesión— el derecho personal
emergente del boleto judicial es perfectamente cesible por un escrito en el expediente
de cuya firma, en todo caso, deberán ratificar los interesados.
En cambio, luego de cubiertos los requisitos procesales para el perfeccionamiento de
la venta, la cuestión es distinta, pues quien ya es propietario en virtud de las actuaciones
cumplidas no necesita de escritura alguna, pero sí necesita de una escritura pública
para revender la cosa así adquirida (CNCiv., Sala H, 28/3/2019, Expte. 36365/2006,
Abogados.com.ar del 2/4/2019, fallo N° 082250); HIGHTON, Elena, Juicio Hipotecario, t.
I, p. 464-5, Ed. Hammurabi).
II — CESIÓN DE DEUDAS
1333. Cesión de deudas
El Código Civil y Comercial reguló —en los artículos 1632 y siguientes— la cesión de
deudas, plasmando en su normativa tres figuras diferentes de esta cesión: la cesión de
deuda propiamente dicha, la asunción de deuda y la promesa de liberación del deudor.
a) La cesión de deuda propiamente dicha ocurre cuando tres partes —el acreedor, el
deudor y un tercero— acuerdan que este último debe pagar la deuda, sin que ello
constituya una novación, lo que plasma el supuesto regulado por el artículo 934, in fine.
El segundo párrafo del artículo 1632 permite advertir que la cesión de deuda puede
instrumentarse conjuntamente entre los tres intervinientes, o bien solo entre deudor y
tercero que luego requieren la conformidad del acreedor.
La falta de conformidad del acreedor con el acuerdo de cesión de deuda celebrado
entre deudor y tercero hace que el tercero quede —frente al acreedor— como codeudor
solidario pero en calidad de subsidiario, como una excepción al artículo 833.
Si el acreedor acuerda o acepta expresamente la cesión de deuda, el deudor queda
liberado de su obligación (art. 1634).
b) La asunción de deuda la encontramos cuando un tercero acuerda con el acreedor
pagar la deuda de su deudor, sin que haya novación (art. 1633). Fácil es advertir que en
el presente caso tenemos solo dos partes acordando la cesión, mientras que en la
anterior encontramos tres partes interviniendo conjunta o sucesivamente.
El segundo párrafo del artículo 1633 también permite advertir que la asunción de
deuda puede presentarse como una declaración unilateral de voluntad, sujeta a la
aceptación del acreedor. Si el acreedor no presta conformidad con la liberación del
deudor, la asunción de deuda se tiene por rechazada y —en este segundo caso— el
tercero no queda obligado en modo alguno frente al acreedor.
La asunción de deuda es propia del sistema de tarjeta de crédito, en el cual la entidad
emisora asume la deuda del usuario titular de la tarjeta frente al proveedor, sin que haya
novación, por lo cual el proveedor sigue obligado frente al usuario por la calidad de la
cosa, evicción, etc., pero quien abona lo que el usuario firmó con su tarjeta es la entidad
emisora.
En el supuesto de asunción de deuda, el deudor solo queda liberado si el acreedor lo
admite expresamente a través de su conformidad, que puede ser otorgada antes,
simultáneamente o después de la cesión (art. 1634). También dispone la norma que
esta conformidad será ineficaz si ha sido prestada en un contrato celebrado por
adhesión, lo que pone en situación crítica al ejemplo dado del sistema de tarjeta de
crédito. Entendemos que en este supuesto debe estarse a la prelación normativa que
dispone el artículo 963, inciso a); por lo tanto, siendo la ley 25.065 una ley especial y
de orden público, será una norma indisponible que prima sobre la disposición del Código
Civil y Comercial.
c) La promesa de liberación es el tercer supuesto de la sección sobre cesión de
deudas, disponiendo el artículo 1635 que existe promesa de liberación si un tercero se
obliga frente al deudor a cumplir con la deuda en su lugar, por lo que esta promesa solo
va a vincular al tercero con el deudor, excepto que haya sido pactada como estipulación
a favor de tercero.
El acreedor no es parte de este acuerdo en donde existe una promesa unilateral de
liberar al deudor. No obstante, si la promesa de liberación fue pactada como una
estipulación a favor del tercero acreedor, el promitente (tercero que acordó la promesa
de liberación con el deudor) le confiere al tercero acreedor el derecho de lo que ha
convenido con el estipulante (deudor original de la obligación). Puede revocar la
estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede
hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea mantenida
(arts. 1027 y 1028). Nos remitimos a lo expresado en el número 208.
V — CONTRATO DE FACTORAJE
1336. Nociones generales. Concepto
El contrato de factoraje, más conocido a nivel internacional y comparado
como factoring es, al decir de BARREIRA DELFINO ("Acerca del contrato de factoraje",
en Temas de Derecho comercial. Empresarial y del consumidor, septiembre de 2015,
p. 7), una operación relativamente moderna de financiamiento de cuentas por cobrar
(accounts receivables) y puede definirse como el negocio por el cual una empresa
(generalmente entidad financiera), conocida como factor, recibe del cliente
o factoreado sus cuentas por cobrar —facturación—, a cambio del crédito que se le
otorga a éste y que además —en algunos casos— suele acompañarse con el servicio
de asistencia administrativo-financiera que es prestado al cliente, que ve así reducida
su actividad administrativa propia.
Este contrato no es una mera cesión de facturas, pues usualmente se integra con un
sistema de gestión de cobro, financiamiento de esas facturas cedidas y un sistema de
asesoramiento administrativo y financiero.
El Código Civil y Comercial ha definido este contrato en su artículo 1421, expresando
que hay contrato de factoraje cuando una de las partes, denominada factor, se obliga a
adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en
el giro comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre
tales créditos asumiendo o no los riesgos.
Se pueden rastrear sus antecedentes nacionales en la ley 21.526, de entidades
financieras, cuyo artículo 24, inciso d), faculta a estas entidades a otorgar anticipos
sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su
cobro y prestar asistencia técnica y administrativa.
Como puede advertirse, la finalidad del contrato de factoraje permite al cliente
factoreado una inyección de fondos al circuito productivo de su empresa, convierte sus
activos corrientes no exigibles en disponibles y permite reducir así sus costos de
administración.
1346. Requisitos
Para que la transacción esté configurada, es preciso: a) que haya acuerdo de
voluntades; b) que las partes hagan concesiones recíprocas, es decir, que cedan parte
de sus pretensiones a cambio de que se les asegure el carácter definitivo de las
restantes; c) que por esas concesiones se extingan obligaciones litigiosas o dudosas.
Obligación litigiosa es la que está sujeta a juicio. No tan preciso, en cambio, es el
concepto de obligación dudosa. Se acepta que debe considerarse tal toda obligación
sobre cuya legitimidad y exigibilidad exista duda en el espíritu de las partes, quizá
profanas en derecho, aunque la duda no fuera posible entre peritos o especialistas. La
duda puede resultar no solamente de la legitimidad misma del pretendido crédito, sino
de la dificultad para probar el título de la deuda, el monto de los daños sufridos, etc.
Incluso, puede afirmarse que es una cuestión dudosa aquella que todavía no ha sido
sometida a juicio, pues no existe certeza de la solución final ni constituye aún una
cuestión litigiosa. Solamente no pueden transarse aquellas obligaciones cuya existencia
y monto no son discutidos por el deudor.
1348. Caracteres
La transacción tiene los siguientes caracteres:
a) Es un contrato (art. 1641) oneroso, conmutativo, formal y nominado.
b) Es de interpretación restrictiva (art. 1642). El fundamento de esta norma es que la
transacción importa siempre una renuncia y las renuncias son de interpretación
restrictiva (art. 948). La idea, con todo, debe ser tomada con cuidado. Está bien que la
renuncia sea de interpretación restrictiva cuando es unilateral; pero cuando es bilateral
—como ocurre en la transacción—, parece más razonable resolver la duda en el sentido
de la mayor reciprocidad de intereses.
c) Es declarativa y no constitutiva de derechos, aunque el Código Civil y Comercial
no haga mención a ello. En efecto, la transacción no tiene por objeto crear o transmitir
nuevos derechos a las partes, sino simplemente reconocer los existentes.
Finalmente, debe señalarse que durante la vigencia del Código Civil de Vélez, la
transacción constituía un acto indivisible, de tal modo que si una de las cláusulas de la
transacción era nula, era nulo todo el acto (art. 834).
La cuestión ha cambiado sustancialmente en el Código Civil y Comercial, pues la
nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables;
más aún, solamente si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir
su finalidad, se declara la nulidad total (art. 389, párr. 2º).
Ampliaremos este tema más adelante (nro. 1356).
1349. Capacidad
La capacidad se rige por las reglas generales ya vistas con anterioridad (nros. 84 y
ss.) y allí nos remitimos.
Sin embargo, debe señalarse que el Código Civil y Comercial establece, de manera
expresa, tres prohibiciones (art. 1646). En efecto, no pueden hacer transacciones:
a) Las personas que no puedan enajenar el derecho respectivo
Hemos dicho antes, que la transacción es declarativa y no constitutiva de derechos,
por lo que no puede haber en ella una verdadera enajenación. Entonces, ¿cómo se
explica norma? Es que, a la vez de reconocerse un derecho preexistente, en la
transacción también se hace abandono de una pretensión o de un derecho que se creía
tener. En este sentido, hay una disposición; y de allí que se exija para transigir capacidad
para disponer el derecho transado.
b) Los padres, tutores, o curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni
siquiera con autorización judicial
La norma amplía las prohibiciones impuestas a los padres (art. 689, párr. 2º) y a los
tutores y curadores (arts. 120 y 138).
c) Los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones que confiere el
testamento, sin la autorización del juez de la sucesión
Esta prohibición se justifica en el hecho de que la función del albacea es ejecutar las
disposiciones testamentarias, dando cumplimiento a la voluntad del testador, lo que no
se aviene con la noción de la transacción. De todos modos, la norma deja abierta la
posibilidad de que el juez la autorice, cuando así convenga.
D.— EFECTOS
1353. Principios generales
Según hemos dicho anteriormente, la transacción implica un reconocimiento parcial
y una renuncia parcial de derechos. En otras palabras, se renuncia parcialmente un
derecho para obtener el reconocimiento del resto de la pretensión. De ahí se deduce
este doble efecto: una extinción y un reconocimiento o consolidación parciales de
obligaciones y derechos.
E.— NULIDAD
1356. En qué casos procede
El artículo 1647 del Código Civil y Comercial establece como principio que la
transacción es nula en los casos previstos para los actos jurídicos en general (Libro
Primero, título IV, capítulo 9, arts. 382 y ss.).
Añade a ello algunos casos particulares de nulidad:
a) Si alguna de las partes invoca títulos total o parcialmente inexistentes, o
ineficaces (art. 1647, inc. a])
Se ha sostenido que el fundamento de la norma reside en que si la parte hubiera
sabido dicha circunstancia, no habría transado. Por nuestra parte, pensamos que el
fundamento es otro: la nulidad de la transacción no se funda en el supuesto error (de
hecho o de derecho) en que habría incurrido la parte, sino en la falta de causa. Ejemplo:
creyéndome, por un error, heredero de una persona fallecida, llego a una transacción
con uno de sus acreedores. El acto será nulo porque en realidad yo no debía nada; la
obligación que yo he contraído carece de causa.
b) Si, al celebrarla (a la transacción), una de las partes ignora que el derecho
que transa tiene otro título mejor (art. 1647, inc. b])
La norma, algo confusamente, parece referirse al siguiente supuesto: una de las
partes tiene un mejor título que el que ha invocado sobre el derecho controvertido, pero
lo ignora. Podría invocarse como fundamento de la norma el error de hecho esencial,
como vicio de la voluntad (art. 265). Sin embargo, pensamos que es otra hipótesis de
falta de causa, pues la existencia de un mejor derecho deja sin causa el derecho alegado
por quien ha transado. De todos modos, para resolver el problema, no podrá
prescindirse de la buena o mala fe de la otra parte.
c) Si (la transacción) versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme,
siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado (art. 1647, inc. c])
La solución es lógica, porque no habría ya acciones litigiosas o dudosas. Bien
entendido que para que la nulidad funcione es preciso: a) que no exista ya recurso
contra la sentencia, pues mientras los hubiere la transacción es posible; son
frecuentísimas las transacciones celebradas después de dictada la sentencia de primera
instancia y cuando ella se encuentra en apelación; b) que la parte interesada en la
nulidad haya ignorado la sentencia que había concluido el pleito; porque si la conocía,
el contrato posterior será válido, ya no como transacción (pues no hay derechos
litigiosos o dudosos), sino como renuncia de derechos, remisión parcial de deudas,
novación, etcétera.
En cambio, los errores aritméticos en que hubieran incurrido las partes no obstan a
la validez de la transacción, pero las partes tienen derecho a obtener la rectificación
correspondiente (art. 1648).
Finalmente, hay que señalar que es necesario diferenciar si la nulidad que afecta a la
transacción es absoluta o relativa. En efecto, si la obligación transada adolece de un
vicio que causa su nulidad absoluta, la transacción es inválida. Si, en cambio, es de
nulidad relativa, y las partes conocen el vicio y tratan sobre la nulidad, la transacción es
válida (art. 1645), porque en definitiva es un supuesto de confirmación.
1362. Forma
El contrato de arbitraje se encuadra como un acuerdo formal, ya que el artículo 1650
dispone que el acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto
o reglamento.
En este sentido, también deben entenderse más amplias las disposiciones de la Ley
Modelo de UNCITRAL, pues si bien establece que debe constar por escrito, ello puede
emerger tanto de un documento firmado por las partes, de un intercambio de cartas,
télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo;
puede también surgir de un intercambio de escritos de demanda y contestación en los
que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra; e,
incluso, será una forma escrita de contrato de arbitraje, la referencia hecha en un
contrato a un documento que contiene una cláusula compromisaria constituye acuerdo
de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa
cláusula forma parte del contrato.
Este último criterio resaltado es también el adoptado por el artículo 1650, en su
segundo párrafo.
De conformidad con lo que surge del mencionado artículo 1650, cabe entender que
la forma escrita o el vínculo contractual, puede surgir de:
a) Una cláusula compromisoria, que es aquella por la cual las partes deciden someter
todos o algunos aspectos del contrato en el que se inserta al arbitraje, sustrayendo de
su conocimiento a los jueces naturales, teniendo así un doble carácter: i) el de una
convención como acuerdo especial y ii) como pacto procesal, pues su efecto es producir
consecuencias procesales al derogar la jurisdicción normal y traer la incompetencia de
los jueces ordinarios, atribuyendo jurisdicción a los árbitros o amigables componedores.
b) Un acuerdo independiente o compromiso arbitral, que es aquel en el que las partes
fijan todas las cuestiones relativas al arbitraje, elección de árbitros, tipo de proceso,
término de prueba, plazo de laudo, recursos, etcétera.
c) Un estatuto o reglamento, específicamente referido a los arbitrajes institucionales,
en el que existe una entidad especializada que dispone de un estatuto o reglamento con
tribunal y procedimiento específico.
d) Su incorporación por referencia. Tal como expresamos, el artículo 1650 ha
establecido como otra forma en que puede concretarse el contrato de arbitraje, la de su
inclusión por referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una
cláusula compromisaria. Ello constituye acuerdo de arbitraje siempre que el
contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del
contrato, lo que fija sus recaudos en dos aspectos: que conste por escrito en algún
contrato y que la referencia citada implique que la cláusula arbitral forma parte del
contrato.
1371. Caracteres
Los caracteres que este contrato exhibe son los siguientes:
a) Es un contrato bilateral (art. 966), pues genera obligaciones recíprocas para el
constituyente (fiduciante) y para el administrador (fiduciario). El primero entrega bienes
o activos y el segundo —a cambio de una remuneración— debe administrarlos de
acuerdo con lo acordado.
b) Es un contrato oneroso (art. 967), ya que el beneficio que procura a una de las
partes no le es concedido sino por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer
a la otra.
c) Es un contrato formal, aunque de una formalidad ad probationem (art. 969), pues
si bien puede documentarse por instrumento público o privado, requiere de inscripción
en el Registro Público y un determinado contenido y plazo que la ley indica. Además,
para su constitución, puede requerir escritura pública u otras formas determinadas,
según la naturaleza de los bienes fideicomitidos.
¿Qué ocurre si no se cumple con la formalidad de instrumento público, en los casos
en que ella es exigida? El contrato valdrá como promesa de otorgar el instrumento
público (art. 1669, 2ª parte).
Finalmente, cabe señalar que es posible incorporar bienes que requieran de su
formalización a través de instrumento público, luego de celebrado el contrato. En este
caso, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades
necesarias para su transferencia, debiendo transcribir en el acto respectivo el contrato
de fideicomiso (art. 1669, 3ª parte).
Un tema complejo es la oponibilidad del fideicomiso a terceros. En efecto, el Código
Civil y Comercial se limita a establecer la necesaria inscripción registral del contrato de
fideicomiso (art. 1669). Si se trata de un fideicomiso que tenga por objeto bienes
registrables, no hay problemas: la inscripción deberá practicarse en el lugar que
corresponda a esos bienes. Pero la cuestión se complica en los supuestos en los que
el fideicomiso tenga por objeto bienes no registrables, debiendo añadirse que no se ha
creado un registro especial de fideicomiso. En este caso, teniendo en cuenta que se ha
establecido que la inscripción se haga en el Registro Público que corresponda, es
razonable afirmar que deberá practicarse en el lugar en que se encuentren los bienes.
El cumplimiento de los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes
respectivos es esencial para que el carácter fiduciario de la propiedad tenga efectos
frente a terceros (art. 1683).
d) Es generalmente un contrato de tracto sucesivo, pues existe periodicidad en la
administración, en la percepción de la remuneración y a veces también en las daciones
a los beneficiarios, las cuales no se agotan en un solo instante.
e) Es un contrato nominado (art. 970), ya que fue originariamente regulado en la ley
24.441 y actualmente en el Código Civil y Comercial (arts. 1666 y ss.).
f) Es usualmente un contrato utilizado en operaciones bancarias y financieras a la vez
que en el campo inmobiliario.
1386. Extinción
Debemos distinguir entre la cesación del fiduciario (véase nro. 1377) de la extinción
del fideicomiso. En el primer caso, el fideicomiso no se extingue, sino que continúa en
la persona del sustituto. En el segundo, el fideicomiso concluye definitivamente.
Conforme con el artículo 1697, el fideicomiso se extingue por:
a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento
del plazo máximo legal.
Si el plazo fijado es superior a los treinta años, deberá tenerse por concluido el
fideicomiso a los treinta años (art. 1668). Si la extinción del fideicomiso está sometida al
cumplimiento de cierta condición, deberá tenerse por cumplida cuando se cumplan los
treinta años desde el momento de la constitución del fideicomiso, excepto que antes de
ese tiempo, se determine indudablemente que el acontecimiento no sucederá, en cuyo
caso entendemos que la imposibilidad de cumplimiento de la condición hará extinguir el
contrato.
b) La revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad. La
revocación no tiene efecto retroactivo y, además, es ineficaz en los fideicomisos
financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de
participación o de los títulos de deuda.
Respecto de los bienes fideicomitidos, aun en caso de revocación por el fiduciente,
los contratos de locación que los afecten seguirán vigentes hasta la conclusión del
término pactado. Pero, además, para que tenga efectos respecto de terceros, la
revocación deberá inscribirse en el registro respectivo. La revocación —como bien dice
la norma— es ineficaz en los fideicomisos financieros una vez que la titulización o
securitización haya entrado en su faz de oferta pública. La facultad reservada de revocar
el fideicomiso —extremo que supone una limitación en la transmisión de los bienes—
debe entenderse de interpretación restrictiva.
c) Cualquier otra causal prevista en el contrato. Por lo tanto, deben ser supuestos
especiales previstos por las partes de modo expreso.
Cabe advertir que no debe tratarse de fórmulas de extinción abiertas, o puramente
discrecionales. Así, a las causales previstas por la ley, cabe añadirse otras, tales como
la extinción total de los bienes fideicomitidos, ya que el fideicomiso queda sin objeto; o
la usucapión, expropiación o colocación de los bienes fideicomitidos fuera del comercio.
La muerte del fiduciante no extingue el fideicomiso, puesto que éste se ha constituido
en beneficio de terceros; tampoco la del fiduciario, que será reemplazado por el
sustituto.
El artículo 1698 dispone que, producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está
obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a
otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales que correspondan.
Pero, entendemos también que si el fideicomisario ha muerto sin dejar herederos, el
fideicomiso se extingue y los bienes deben retornar al fiduciante o sus herederos, por
aplicación de lo que dispone el artículo 1672, párrafo final. Es claro por ello que el
fiduciario no cesa automáticamente en su actuación por el vencimiento del plazo, sino
por el contrario, conforme el citado artículo, debe dar cumplimiento a todas las
obligaciones asumidas en el curso del fideicomiso y que se hallen pendientes, y a todos
los trámites atinentes a la transferencia de los bienes o fondos a favor de los
beneficiarios que pudieran estar pendientes o en su caso a los fideicomisarios.
Si el fideicomisario ha muerto sin dejar herederos, por aplicación de lo dispuesto en
los artículos 1672, párr. 2° y 3°, y 1671, párr. 3°, los bienes o fondos no comprometidos
en obligaciones asumidas en el plazo del fideicomiso deben retornar al fiduciante o
fiduciantes.
1389. Las consecuencias de la derogación del artículo 1107 del Código Civil
velezano
Parecería ser, en una lectura preliminar, que si sostenemos que se mantiene la
división entre las esferas de responsabilidad en el texto del Código Civil y Comercial, la
eliminación de una norma del tenor del anterior artículo 1107 no traería aparejada
ninguna consecuencia práctica, en tanto, aun prescindiendo de ella, podemos mantener
las diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual.
Sin embargo, ello no resulta tan lineal, por cuanto la derogación del artículo
mencionado conlleva la eliminación de la prohibición del acreedor de una obligación
convencional de peticionar la aplicación de las normas que regulan la responsabilidad
extracontractual en su reclamo, en tanto era aquella la limitación que imponía el artículo
1107 del Código Civil de Vélez.
En este sentido, señala ESPINOZA ESPINOZA (Derecho de la responsabilidad civil, cit.,
p. 66) que cuando nos encontremos frente a la inejecución de una obligación
convencional, que a la vez constituye un delito, el acreedor podrá optar entre iniciar una
acción basada en una u otra esfera de acuerdo con lo que más le convenga.
No puede dejar de señalarse que la otra opción interpretativa a esta derogación es la
del cúmulo de acciones; ello es que el acreedor acumule ambos reclamos y obtenga las
ventajas que una esfera no le permite obtener, pero como bien se ha señalado
(ALTERINI Atilio, Responsabilidad civil, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987,
p. 52), esta es una figura híbrida que no ha tenido cabida en la doctrina.
1392. b) Prescripción
En el Código Civil velezano la responsabilidad contractual se regía por el plazo
genérico de diez años (art. 4023), mientras que prescribía por dos años la acción por
responsabilidad civil extracontractual (art. 4037).
En el Código Civil y Comercial, el artículo 2561 modifica el texto del citado artículo
4037, en tanto dispone que el reclamo de la indemnización de daños derivados de la
responsabilidad civil prescribe a los tres años. No es menor el detalle del cambio de la
redacción que se observa entre una y otra norma, en tanto el legislador ha eliminado la
aclaración de que las acciones que prescribían en un plazo diferente eran las de
responsabilidad civil extracontractual, mencionando solamente a los reclamos derivados
de la responsabilidad civil en forma genérica.
Entendemos que de este modo se amplía la esfera de aplicación del artículo, pues
abarca tanto la acción que persigue la reparación de daños derivados del incumplimiento
de una obligación legal, como la de una obligación contractual. Así, podría sostenerse
que la prescripción de todas las acciones de reparación de daños derivadas de las
inejecuciones de obligaciones, tanto de origen legal como convencional, operaría a los
tres años. Esta es la posición adoptada por parte de la doctrina (ALFERILLO, Pascual,
en GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R. - BORDA, Alejandro - ALFERILLO, Pascual [dirs.]
- KRIEGER, Walter F. [coord.],Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado
y concordado, Astrea, Buenos Aires, 2016, t. 3, p. 712; GUISADO Paola, en PICASSO,
Sebastián - CARAMELO DÍAZ, Gustavo - HERRERA, Marisa,Código Civil y Comercial de la
Nación comentado, cit., t. VI, p. 285). Sin embargo, no podemos dejar de señalar que
esta posición no es unánime y que ha sido cuestionada con serios fundamentos.
Recuerda BORDA (BORDA, Alejandro, Derecho civil y comercial, obligaciones, cit.,
p. 323) que los plazos de prescripción deben ser considerados con criterio restrictivo y
que bajo ningún punto de vista pueden tenerse plazos de prescripción diferentes, uno
para las acciones de cumplimiento y otro para las de incumplimiento, por lo que afirma
que el plazo de responsabilidad contractual es de cinco años, y el de responsabilidad
extracontractual de tres años.
Esta disyuntiva, entendemos, puede ser resuelta recurriendo a los argumentos de un
fallo dictado (CNCom., sala D, 4/4/2017, "Acyma Asociación Civil c. Frávega SACIEI").
En dicha causa, el tribunal debía dilucidar el plazo de prescripción aplicable a la
obligación de la demandada de devolver sumas percibidas en forma ilegítima a los
consumidores en una demanda colectiva. A su vez, la accionada opuso una excepción
de prescripción solicitando la aplicación del plazo de tres años.
Al resolver la cuestión, la Cámara entendió que el plazo aplicable era el de cinco años
que establece la prescripción genérica del artículo 2560, pero remarcó que dicho plazo
se aplicaba en razón de que la acción incoada era una acción de recupero (acción de in
rem verso) por un enriquecimiento sin causa que tiene autonomía respecto de las
acciones de responsabilidad civil contractual. Al resolver de este modo, entendemos,
que ha insinuado que si la solución hubiera sido respecto de una acción de
responsabilidad, no hubiera sido la misma; en tanto sostiene que resuelve atendiendo a
la naturaleza de las obligaciones en juego.
Ahora bien, parecería ser entonces que no hay discusión, a la luz del texto del artículo
2560, respecto de que la acción de cumplimiento de las obligaciones contractuales se
extingue a los cinco años (plazo de prescripción genérica); mientras que las acciones
de reclamación que persiguen el resarcimiento de los daños sufridos se extinguen a los
tres años, independientemente de su fuente (art. 2562, párr. 2º).
En caso de ser esta la interpretación que en última instancia la jurisprudencia resuelva
en relación con la prescripción de las acciones, no podemos dejar de señalar la
inconveniencia y los conflictos que se devengarán de tener dos plazos diferentes, uno
para pedir el cumplimiento (mayor), y otra para la reparación de daños (menor).
1394. d) Discernimiento
Éste es, quizás, el punto donde las diferencias entre las esferas de responsabilidad
en el Código vigente quedan más en evidencia; ello, en tanto mantiene —más allá de la
adopción del criterio de la capacidad progresiva para contratar— la clásica distinción de
edades diferentes para ser responsabilizado por las acciones.
En este sentido, se ha mantenido la edad de diez años como momento a partir del
cual se entiende que hay discernimiento para comprender los actos ilícitos (art. 261,
inc. b]), y los trece —en el Código de Vélez eran los catorce— para el discernimiento
respecto de los actos lícitos (art. 261, inc. c]).
Lo expuesto quiere decir que un menor de diez años nunca podrá ser demandado
por responsabilidad extracontractual, y que la responsabilidad de sus padres será
directa. En tanto, luego de dicha edad, los padres también responderán, pero lo harán
como hecho de un tercero, y en consecuencia tendrán acción de repetición sobre el
patrimonio del menor.
Por el otro lado, la responsabilidad contractual, si bien en principio nace con la
capacidad plena (dieciocho años), el criterio de la capacidad progresiva, la posibilidad
de ejercer una profesión por parte del menor por el título habilitante que obtenga y que
le permite administrar y disponer de los bienes adquiridos por el fruto de este ejercicio,
y el reconocimiento de los contratos de escasa cuantía (art. 684), habilitan a que en
estos casos un adolescente (menor de edad, pero con trece años cumplidos) pueda ser
demandado en función de los actos lícitos que haya celebrado.
1395. e) Solidaridad
El Código Civil y Comercial mantiene la distinción que hacía el Código velezano en
cuanto a que la responsabilidad contractual es mancomunada salvo pacto en contrario
(arts. 701, Cód. Civil, y 828, Cód. Civ. y Com.) y la responsabilidad extracontractual es
solidaria, por cuanto si varios sujetos participan en la producción del daño con causa
única, se aplican esas reglas (arts. 1081, Cód. Civil, y 1751, Cód. Civ. y Com.).
1396. f) Competencia
Claramente, la competencia territorial en materia de responsabilidad extracontractual
es determinada indefectiblemente por la ley, al igual que la ley aplicable. En cambio, en
materia de responsabilidad contractual, la determinación legal de la competencia y de
la ley aplicable es supletoria de la voluntad de las partes que pueden libremente elegir
el foro frente al cual tramitarán las acciones e indicar las normas bajo las cuales se rige
el acuerdo.
1405. a) Definición
El artículo 52 bis define al instituto como una multa civil, es decir, una sanción que
deriva de un reproche de conducta al proveedor.
Por ello, la doctrina es coincidente en sostener que la procedencia de los daños
punitivos no se encuentra atada a un mero incumplimiento en sí mismo, sino que se
necesita una actitud clara de desprecio por los derechos de consumidores y usuarios
(LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 563).
Asimismo, y en razón de este carácter punitivo de la sanción, ella solo puede ser
impuesta a quien ejecutó la conducta, no pudiendo perseguirse el cobro en forma
solidaria a toda la cadena de comercialización, tal como sucede con la indemnización.
En todo caso, si hubo conductas merecedoras de reproche de varios integrantes de
la cadena, el juez debe imponer una sanción específica a cada uno de ellos. Esto surge
claro de la forma en la que se deben imponer las penas; si varios cometen un delito, no
se divide entre los autores la pena, sino que se sanciona a cada uno por separado en
función de su accionar.
1409. e) Cuantificación
Uno de los aspectos más complejos respecto de los daños punitivos es la
determinación del quantum de la sanción.
Entendemos que, en definitiva, la determinación del monto deberá ser realizada por
el tribunal siguiendo algunas pautas concretas. En este sentido, resulta útil como pauta
orientadora, las indicaciones que el artículo 49 de la ley 24.240 da a la autoridad de
aplicación, a saber: En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el ar-
tículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción
para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del
beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los
perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las
demás circunstancias relevantes del hecho.
Asimismo, el juez no podrá, por imperio normativo, imponer sanciones que superen
los $ 5.000.000 en razón de la remisión que el texto del artículo 52 bis efectúa al artículo
47, inciso b), de la propia ley.
1410. f) Asegurabilidad
La doctrina afirma, de manera unánime, que el proveedor no puede asegurarse frente
a la posibilidad de imposición de daños punitivos, por cuanto un criterio en contrario
privaría al instituto de su función disuasoria, además de que chocaría la idea de la
asegurabilidad con las previsiones de la ley de seguros (ley 17.418).