04 Contratos en General - Art. 957 Al 1122

LEY 26.
994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES
TITULO II CONTRATOS EN GENERAL
CAPÍTULO 1. DISPOSICIONES GENERALES
Comentario de Julio Cesar RIVERA
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014.
Art. 957. Definición.
Art. 958. Libertad de contratación
Art. 959. Efecto vinculante.
Art. 960. Facultades de los jueces
Art. 961. Buena fe.
Art. 962. Carácter de las normas legales
Art. 963. Prelación normativa.
Art. 964. Integración del contrato.
Art. 965. Derecho de propiedad.
Bibliografía sobre la reforma: Aparicio, Juan Manuel, "Contratos en general.

Observaciones al Proyecto de Código", LA LEY, 2012-F, 1213; Freytes, Alejan-
dro E., "El contrato en el proyecto de Código. Concepto y clasificación", LA
LEY, 3/4/2013; Garrido Cordobera, Lidia M. R ., "Nuevas perspectivas de la
teoría general del contrato", LA LEY, 2013-F, 1011; Gastaldi, José María - Gas-
taldi, José Mariano , "Los contratos en general", en Rivera, Julio César(Dir.) -
Medina, Graciela (Coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comer-
cial de la Nación 2012 , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; Mosset Iturraspe,
Jorge , "Contratos en general", Revista de Derecho Privado y Comunitario,
2012-3-87; Stiglitz, Rubén S., "La teoría del contrato en el proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación", LA LEY, 13/6/2012; "Un nuevo orden contrac-
tual en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", Revista de Res-
ponsabilidad Civil y Seguros, año XIV, nº 9, septiembre 2012; Vítolo, Daniel ,
2214
"El Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación:
¿Qué queda de él", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2012-3-167.
Bibliografía clásica: Alsina Atienza, Dalmiro A., Efectos jurídicos de la buena

fe, Sección Publicaciones del Seminario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Bue-
nos Aires, 1942; El principio de la buena fe en el proyecto de reforma de 1936 ,
Buenos Aires, 1942; Alterini, Atilio Aníbal, Algunos perfiles actuales del contra-
to, en Estudios de Derecho Civil — Conceptos — Contratos — Consumidor —
Derecho de daños , La Ley, Buenos Aires, 2007; íd., Contratos Civiles. Comer-
ciales. De consumo. Teoría General, 2ª ed., Abeledo Perrot, 2011; Aparicio,
Juan Manuel ,Contratos - Parte General, Hammurabi, Buenos Aires, 1997; Ar-
áuz Castex, Manuel , La ley de orden público , Abeledo, Buenos Aires, 1945;
Borda, Alejandro, "La revisión del contrato. A cuarenta años de la ley 17.711",
LA LEY, 2008-C, 988; Borda, Guillermo A ., "Concepto de ley de orden públi-
co", LA LEY, 58-997; Córdoba, Marcos (dir.) - Garrido Cordobera, Lidia - Klu-
ger, Viviana (coord.), Tratado de la buena fe en el derecho , La Ley, Buenos
Aires, 2005; Cueto Rúa, Julio César , "El contrato como consentimiento y el
contrato como relación", en Contratos - Homenaje a Marco Aurelio Risolía ,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997; De Lorenzo, Federico , "El péndulo de la
autonomía de la voluntad", en Derecho Privado. Libro Homenaje a Alberto J.
Bueres , Hammurabi, Buenos Aires, 2001; De los Mozos, José Luis , El princi-
pio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el Derecho civil español,
Bosch, Barcelona, 1965; Díez-Picazo, Luis , Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial , "Introducción. Teoría del Contrato", t. I, 6ª edición, Thomson-
Civitas, 2007; Elías, José Sebastián, "El derecho de propiedad en la Constitu-
ción Nacional: una introducción teórica", en Rivera (h.) - Elías - Grosman - Le-
garre (dir.), Tratado de los Derechos Constitucionales , t. II, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2014; Ferreira Rubio, Delia M., La buena fe. El principio general
en el Derecho civil , Montecorvo, Madrid, 1984; Fontanarrosa, Rodolfo , Dere-
cho Comercial Argentino , t. II, "Doctrina General de los Contratos Comercia-
les", Zavalía, Buenos Aires, 1979; Galgano, Francesco , "Interpretación del
contrato y lex mercatoria ", Revista de Derecho Comparado , nro. 3, Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni, 2001;Goldman, Berthold , "Frontieres du droit et lex
mercatoria", Archives de Philosopie du Droit , nro. 13, Sirey, París, 1964; Gre-
2215
gorini Clusellas, Eduardo L., Derecho de los contratos , Hammurabi, Buenos
Aires; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "La buena fe en la ejecución de los con-
tratos", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 18-211;Lafaille, Héctor -
Bueres, Alberto J. - Mayo, Jorge A., Derecho Civil. Contratos , 2ª ed., La Ley -
Ediar, Buenos Aires, 2009; López de Zavalía, Fernando J ., Teoría de los Con-
tratos - Parte General , Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1975; Mantilla Se-
rrano, Fernando, " Ius mercatorum fuente del derecho internacional", en El arbi-
traje en los negocios internacionales , Cámara de Comercio de Bogotá, Santa
Fe de Bogotá, 1995; Messineo, Francesco , Doctrina General del Contrato ,
trad. de Fontanarrosa, Sentís Melendo, Volterra, Ejea, Buenos Aires, 1986;
Mosset Iturraspe, Jorge , Contratos, ed. actualizada, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, Santa Fe, 1998; Nicolau, Noemí Lidia ,Fundamentos de Derecho Con-
tractual, La Ley, Buenos Aires, 2009; Orgaz, Alfredo, " Los límites de la auto-
nomía de la voluntad", en Nuevos Estudios de Derecho Civil, Bibliográfica Ar-
gentina, Buenos Aires, 1954; Orlando, Federico , "Reflexiones en torno a la
propiedad privada en la Constitución Nacional", en Gargarella, Roberto (co-
ord.), La Constitución en 2020 , Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2011;
Rezzónico, Juan Carlos, "La buena fe como norma abierta para la interpreta-
ción de los contratos y límites de la interpretación", LA LEY, 1982-C, 270;
Rezzónico, Juan Carlos , Principios fundamentales de los contratos, Astrea,
Buenos Aires, 1999; Risolía, Marco A., Soberanía y crisis del contrato, Buenos
Aires, 1946; Rivera, Julio César , "La teoría general del contrato en el Proyecto
de Código Civil argentino", RDPC, 2006-3-147; Rosenkranz, Carlos F., "Res-
tricciones a los derechos de propiedad en circunstancias de escasez", en
AA.VV, Derecho y Propiedad , Libraria, Buenos Aires, 2008; Ruiz Abou-Nigm,
Verónica, "The Lex Mercatoria and Its Current Relevance in Internacional
Commercial Arbitration", Revista De-Cita , nro. 2-2004, Buenos Aires; Spota,
Alberto G. - Leiva Fernández, Luis F. P . (actualizador), Contratos. Instituciones
de Derecho Civil , 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2009; Stiglitz, Rubén S., Con-
tratos Civiles y Comerciales, Parte General , 2ª ed., La Ley, Buenos Aires,
2010; Videla Escalada, Federico N ., "Los elementos esenciales de los contra-
tos en el pensamiento de Marco Aurelio Risolía" y "Visión general del contrato",
en Contratos - Homenaje a Marco Aurelio Risolía, Abeledo Perrot, Buenos Ai-
2216
res, 1997; Wieacker, Franz , El principio general de la buena fe , trad. de José
Díez Picazo, Civitas, Madrid, 1977.
Art. 957. Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más
partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil definía el contrato en el art. 1137. Si bien el nuevo texto es más
preciso que el del código sustituido, la noción de contrato no varía, por lo que la
doctrina y jurisprudencia nacida al amparo del texto anterior siguen siendo de
utilidad.
La definición legal reproduce el inc. 1º del art. 899 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Noción de contrato
El nuevo Código Civil y Comercial consagra legislativamente la noción de con-

trato que la doctrina y la jurisprudencia habían consensuado en su labor inter-
pretativa y de aplicación del Código de Vélez. De modo que contrato es todo
acto jurídico bilateral y patrimonial.
Bajo ese concepto entran en la noción de contrato los actos jurídicos que crean
relaciones jurídicas, pero también los que las modifican (la novación), las
transmiten (la cesión), las regulan (el contrato de arbitraje) o las extinguen, co-
mo la transacción o el distracto.
1.1. Contrato y derecho real
Es contrato tanto el que crea obligaciones como el que sirve de título a la crea-
ción o constitución de derechos reales. El art. 2185 del Cód. Civ. y Com. con-
firma esta idea al disponer que "Los derechos reales de garantía sólo pueden
ser constituidos por contrato...".
2217
1.2. Contrato y derecho de familia
Tradicionalmente en el derecho de familia el ámbito de la autonomía de la vo-

luntad era mucho más reducido que en el derecho patrimonial. Sin embargo, se
advierte que en el Código Civil y Comercial hay una apertura hacia la contrac-
tualización de las relaciones entre los cónyuges y convivientes. Ello se aprecia
en la eliminación de la prohibición de contratos entre cónyuges, la posibilidad
de optar por un régimen de bienes alternativo (arts. 505 y ss.), y de celebrar
"pactos de convivencia" (arts. 513 y ss.)
2. Contrato y acto jurídico
El contrato es un acto jurídico; es más, es el modelo prototípico del acto jurídico

patrimonial. Por lo tanto le son aplicables las disposiciones de los títulos IV y V
del Libro I (arts. 257 a 400) y las reglas establecidas en este Título deben ser
interpretadas y aplicadas en armonía con las previsiones sobre acto jurídico.
2.1. El contrato como instrumento de la vida económica
La institución jurídica del contrato —e l contrato acto jurídico— es el un reflejo

de la institución jurídica de la propiedad privada. Es entonces el vehículo de la
circulación de la riqueza (Messineo), y como tal instrumento capital para el fun-
cionamiento de la economía de mercado (Cueto Rúa).
Por ello las interpretaciones del contrato deberán tener en cuenta la finalidad
económica perseguida por las partes al celebrarlo, como lo resolvía el Código
de Comercio y lo consagra ahora el art. 1065, inc. c) del Cód. Civ. y Com.
3. Contrato y convención jurídica: patrimonialidad de la relación jurídica
Explicaba Spota que la convención jurídica es contrato cuando se desenvuelve

en el campo patrimonial, por lo que cuando ello sucede "...resulta correcto ase-
verar que los términos convención jurídica y contrato son intercambiables". De
allí que se sostenga que el acuerdo de partes por el que se decide someter una
controversia patrimonial a la decisión de árbitros, es un contrato, pues produce
sus efectos en ese ámbito. Y así lo resuelve el Código Civil y Comercial al re-
gular el arbitraje como contrato típico.
2218
4. Patrimonialidad de la relación jurídica e interés no patrimonial
Cuando el Código trata del objeto del contrato, establece que debe ser lícito,
posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y
corresponder a un interés de las partes aunque éste no sea patrimonial (art.
1003). Esta última frase permite calificar como contrato el caso de quien tiene
interés en estudiar una lengua muerta y paga por ello a un profesor; ese acto
jurídico es un contrato aun cuando el interés en aprender latín o sánscrito no
pueda ser objetivamente estimado en dinero (Lorenzetti).
5. El consentimiento
La definición del art. 957 pone el acento en el consentimiento, que ha de estar

dirigido a crear, modificar, reglar, transmitir o extinguir derechos.
La doctrina señala que cuando se habla del consentimiento de los contratantes

se está aludiendo de manera relativamente promiscua de tres cosas:
— La voluntad interna de cada uno de los contratantes;
— La declaración de esa voluntad;
— Y lo que puede llamarse la zona de coincidencia entre las voluntades decla-

radas, que constituye entonces la declaración de voluntad común o intención
común , que propiamente constituye el consentimiento contractual .
6. Otros requisitos del contrato
Sin embargo la noción de contrato no estaría plenamente descripta, si no se

atiende a aspectos atinentes al consentimiento en sí mismo y a otros elemen-
tos.
Por empezar, el consentimiento requiere la capacidad de las partes; en este

sentido, la capacidad es un presupuesto de la validez de contrato. El Código
regula la capacidad en general en el Libro I (a partir del art. 22) y las inhabilida-
des para contratar a partir del art. 1009.
Y el consentimiento ha de exteriorizarse a través de una manifestación de vo-

luntad, que por regla general puede tener lugar oralmente, por escrito, por sig-
nos inequívocos o por la ejecución de un hecho material (art. 262), excepcio-
2219
nalmente por el silencio (art. 263) y que en determinados casos estará sujeta a
alguna forma establecida por la ley o por las partes (arts. 284 y ss. y 1015 y
ss.). Pero la doctrina argentina en general no considera a la forma como un
elemento del contrato.
Amén de ello se consideran elementos del contrato al objeto (art. 1003) y la

causa (art. 1012), los que deben a su vez reunir ciertos requisitos; el objeto de-
be ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración
económica y corresponder a un interés de las partes aunque éste no sea patri-
monial. Mientras que la causa debe existir y ser lícita (v. art. 1014). Al objeto y
la causa del contrato se aplican las disposiciones más generales sobre el obje-
to y la causa de los actos jurídicos (arts. 279 a 282).
Con la mención de la causa se supera la disputa doctrinaria sobre si ella consti-

tuye o no un elemento de los actos jurídicos en general y del contrato en parti-
cular. Como veremos en su momento se adopta la noción sincrética de causa,
esto es la que comprende la causa tipificadora u objetiva y la causa motivo o
subjetiva.
III. Jurisprudencia
Por contrato se entiende el acto jurídico bilateral y patrimonial en el cual están

en presencia dos partes, que formulan una declaración de voluntad común en
directa atinencia a relaciones patrimoniales y que se traduce en crear, conser-
var, modificar, transmitir o extinguir obligaciones (CSN, 31/7/1973, ED, 49-486).
Art. 958. Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un
contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el
orden público, la moral y las buenas costumbres.
El nuevo art. 958 consagra aspectos esenciales de la denominada libertad de

contratación causada en la autonomía de la voluntad, esto es: la libertad de
2220
contratar o no contratar y la facultad de las partes del negocio de configurar el
contrato.
El Código Civil no contenía disposiciones explícitas sobre estos puntos, pero la

doctrina y la jurisprudencia habían reconocido de manera unánime que la liber-
tad de contratar tenía estos contenidos.
II. Comentario
1. La autonomía de la voluntad
El principio de autonomía de la voluntad es uno de los pilares sobre los que se

edificó el monumento de la codificación; su fundamento constitucional reposa
en el art. 19 de la Constitución y su protección se consagra en el art. 17 de la
misma. Tiene un efecto inmediato en el reconocimiento de la fuerza obligatoria
de los contratos (art. 1197 del Código de Vélez; art. 959 del Cód. Civ. y Com.).
En el plano contractual deriva en dos libertades fundamentales: la libertad de

conclusión del contrato, conforme a la cual nadie está obligado a contratar sino
cuando lo desee y que cada uno goza de la libre elección de la persona con
quien se contrata; y la libertad de configuración en virtud de la cual las partes
pueden determinar el contenido del contrato.
Estas dos libertades son las que consagra expresamente el artículo que esta-
mos comentando.
2. Límites
La libertad contractual reconoce ciertos límites, causados en la ley, el orden

público, la moral y las buenas costumbres.
De este modo la ley puede imponer ciertas contrataciones. Para las empresas
prestadoras de servicios públicos —suministro de energía eléctrica, gas o agua
potable— es obligatorio dar el servicio a todos aquellos que lo pretendan. Pero
también los ciudadanos singulares pueden verse obligados a contratar; los
ejemplos más notorios son el seguro de responsabilidad civil para los conducto-
res de automotores y el seguro de vida para los empleados públicos.
2221
Por lo demás, la libertad de configuración del contrato encuentra también nu-
merosos límites. Es que ella funciona adecuadamente en la medida en que las
partes tengan un poder de negociación relativamente semejante. Pero en la
realidad un gran porcentaje de contratos se celebra sin una negociación previa
pues una de las partes no tiene capacidad de negociar el contenido del mismo;
así la doctrina ha identificado los contratos por adhesión a condiciones genera-
les que se sujetan a reglas particulares incluso en el Código Civil y Comercial
(v. arts. 984 y ss.) o que están sujetos a controles previos por las autoridades
(verbigracia, las condiciones generales de los contratos de seguro están suje-
tas a un escrutinio previo). Otra categoría son los contratos celebrados por
consumidores que dan lugar a toda una regulación cuyos principios hacen ex-
cepción a los del contrato clásico en múltiples hipótesis; el Código Civil y Co-
mercial contiene disposiciones sobre los mismos (Título III de este Libro III,
arts. 1092 y ss.) que se integran con el régimen del estatuto particular de de-
fensa del consumidor (ley 24.240 y sus reformas).
3. Fuentes de los límites a la libertad contractual
El art. 958 menciona como límites a la ley, el orden público, la moral y las bue-
nas costumbres. Daremos algunas nociones básicas sobre estos conceptos.
3.1. Ley imperativa
Las leyes que regulan los contratos son por regla general meramente supleto-
rias de la voluntad de las partes; así lo establece expresamente el Código Civil
y Comercial en su art. 962.
De modo que las leyes de las que pueden surgir límites a la libertad contractual
son las leyes imperativas o indisponibles para las partes. Un ejemplo de norma
imperativa es el art. 1198 del Código Civil y Comercial que establece el plazo
mínimo de la locación de inmueble.
3.2. El orden público
En la materia contractual adquieren relevancia las nociones de orden público

económico y orden público social, también llamado orden público de dirección
(Lorenzetti).
2222
El orden público económico importa que el Estado puede regular, por vía de
jurisdicciones excluyentes de la voluntad privada, ciertos aspectos de la eco-
nomía, aun en lo tocante a los aspectos que normalmente quedan remitidos a
la voluntad de las partes. El orden social u orden público social, también tiene
una trascendencia muy importante en algunas ramas del Derecho; como el de-
recho laboral donde el Estado impone con carácter obligatorio la regulación de
muchos aspectos del denominado contrato de trabajo.
En función de este orden público el Estado regula cuestiones tales como el

comercio exterior, el derecho de la competencia, cambiario, impositivo, que
implican imposiciones a los contratantes y que limitan o recortan sus posibilida-
des de actuación (Lorenzetti).
En función de este orden público se ha declarado por la Corte Suprema que

son legítimas ciertas restricciones a los derechos emanados de los contratos,
siempre que sean razonables y limitadas en el tiempo: es la doctrina de la
emergencia que ha sido elaborada por la Corte Suprema a la cual aludimos con
mayor extensión en el comentario al art. 959.
La doctrina argentina también señala la existencia de un orden público de co-

ordinación, concebido como un conjunto de normas imperativas que controla la
licitud de lo pactado por las partes, principalmente su adecuación a los valores
esenciales del ordenamiento jurídico (Lorenzetti). De él se desprenden princi-
pios tales como la buena fe o la exigencia de revisar el contenido del contrato
cuando ha sido alterado por circunstancias sobrevinientes.
3.2.1. Ley de orden público y ley imperativa
Advertida la dificultad de la caracterización del orden público, y por ende de la

ley de orden público, alguna parte de nuestra doctrina tiende a identificar la ley
de orden público con la ley imperativa (Borda). Lo cierto es que no toda norma
imperativa es de orden público; verbigracia las que determinan las formas so-
lemnes para determinados actos. Pero sí es exacto que toda ley de orden
público es imperativa, es decir no puede ser dejada de lado por la voluntad de
las partes, con lo cual se define la característica más importante de la ley de
orden público.
2223
3.2.2. Quién determina que una ley es de orden público
Algunas leyes dicen expresamente que ellas son de orden público, y que por lo
tanto son inderogables por los particulares. Ello ha llevado a algunos autores a
sostener que el mismo legislador es el que debe calificar a la norma como tal;
pero lo cierto es que tal criterio ha sido superado y es unánimemente reconoci-
do hoy que el juez puede decir que una ley es inderogable para los particulares
y como tal incluirla dentro de las leyes imperativas, una de cuyas especies es
indudablemente la ley de orden público.
4. La moral y las buenas costumbres
La referencia a la moral y las buenas costumbres como límites a la libertad de

contratar, evoca la regla general que en materia de actos jurídicos contenía el
art. 953 del Código de Vélez y que hoy aparece consagrada en el art. 279 del
Cód. Civ. y Com.
Con esta regla se trata de impedir que la libertad contractual sea puesta al ser-
vicio de lo inmoral.
5. La libertad de contratar en los contratos de consumo
El art. 1099 del Cód. Civ. y Com. dispone que "Están prohibidas las prácticas
que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subor-
dinan la provisión productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y
otras similares que persigan el mismo objetivo".
III. Jurisprudencia
1. Poder de policía
En el poder de reglamentación del Estado tienen cabida todas aquellas restric-

ciones y disposiciones impuestas por los intereses generales y permanentes de
la colectividad, cuyo único límite se encuentra en el art. 28 de la Constitución
Nacional (Fallos: 142:77).
2. Limitación de la libertad de fijación de precios
2224
Por lo que resulta constitucional la ley que establece el precio de los alquileres
por un determinado período en razón de un fenómeno general de crisis de la
habitación, a consecuencia de la cual ha sobrevenido el encarecimiento y la
especulación en el precio de los alquileres. La reglamentación del precio de los
alquileres tiene por finalidad impedir que el uso legítimo de la propiedad se
convierta en un abuso perjudicial en alto grado merced a circunstancias que
transitoriamente han suprimido de hecho la libertad de contratar para una de
las partes contratantes y es constitucionalmente válida como medida transitoria
y de emergencia (CSJN, 28/4/1922, Fallos: 136:164).
3. Limitaciones a la libertad contractual causadas en el orden público.

Noción. Quién determina el carácter de orden público
1. Bajo nuestra forma de gobierno el uso de la propiedad y la celebración de los

contratos son normalmente asuntos de interés privado y no público. La regla
general es que ambos deben estar libres de la injerencia gubernativa. Pero ni
los derechos de propiedad ni los derechos contractuales son absolutos, porque
el gobierno no puede existir si el ciudadano puede usar a voluntad de su pro-
piedad en detrimento de sus conciudadanos, o ejercer su libertad de contratar
con perjuicio de ellos. Tan fundamental como el derecho individual es el dere-
cho de la comunidad (o público) para regularlo en el interés común (CSJN,
7/12/1934, Fallos: 172:21, JA, 48-698) (en esta sentencia la Corte declaró la
constitucionalidad de la ley 11.741 de moratoria hipotecaria y sentó los criterios
esenciales en materia de "emergencia").
2. La ley 11.741 establece... que todas sus disposiciones son de orden públi-
co... Pero aunque la ley no lo dijera es indudable que tendría ese carácter...
dados los hechos y finalidades que la motivaron... El orden público se confunde
en el caso con el "interés público", el "bien público" o el "bienestar general"
(CSJN, 7/12/1934, Fallos: 172:21, JA, 48-698).
4. Contratación impuesta por ley
Dentro de los objetivos propios del poder de policía ha de estimarse compren-

dida —j unto a la seguridad, la moralidad y la salubridad pública— la defensa y
la promoción de los intereses económicos de la colectividad. De acuerdo con
2225
ese criterio se resolvió que no era inconstitucional la ley 14.226 que imponía a
los empresarios la obligación de incluir "espectáculos artísticos vivos de varie-
dades" en los programas de las salas cinematográficas de todo el territorio de
la Nación a efectos de asegurar adecuados niveles de ocupación a las perso-
nas dedicadas a las mencionadas actividades; lo que suponía dos obligaciones
de los empresarios: el de proveer a las obras e instalaciones para que pudieran
realizarse tales espectáculos, y el de contratar ejecutantes. La Corte estimó
conformes con la Constitución una y otra exigencia (CSJN, 22/6/1960, Fallos:
247:121, LA LEY, 100-45, JA, 1960-V-405) (con este fallo se convalidó la cons-
titucionalidad de una ley que obligaba a contratar).
Art. 959. Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligato-

rio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por
acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.
El art. 1197 del Código de Vélez establecía que los contratos forman para las
partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma; estaba inspi-
rado en el art. 1134 del Código Napoleón, conforme al cual "las convenciones
legalmente formadas tienen lugar de ley".
Este art. 959 consagra el mismo principio del efecto obligatorio de los contratos
aunque suprime la equivalencia con la fuerza obligatoria de la ley.
El segundo párrafo de este art. 959 es un agregado aclaratorio que ha de rela-

cionarse a los efectos de su interpretación y aplicación con el Capítulo 13 de
este mismo Título II del Libro III, que a partir del art. 1076 trata de la "Extinción,
modificación y adecuación del contrato".
II. Comentario
1. Fuerza vinculante del contrato
2226
Más allá de múltiples disquisiciones de los autores sobre la cuestión del fun-
damento del efecto obligatorio de los contratos, lo cierto es que él constituye un
presupuesto de todo el derecho patrimonial y es universalmente acogido en la
legislación comparada.
De modo que las partes del contrato quedan obligados a cumplir el contrato tal
y como ha sido libremente convenido por ellas.
El precepto que examinamos explicita que es obligatorio el contrato "válida-

mente celebrado". Pero es conveniente precisar que por regla general quien
pretenda la invalidez de un contrato debe invocar y probar la causa de tal inva-
lidez, salvo que el vicio del acto cause una nulidad absoluta con lo cual puede
ser invocada por el Ministerio Público y declarada de oficio por el juez si es
manifiesta en el momento de dictar sentencia (art. 387).
2. Protección constitucional del contrato
La fuerza obligatoria del contrato encuentra su fundamento constitucional en el

art. 19 de la Constitución y su tutela en el art. 17, pues la Corte ha declarado
que los derechos emanados de un contrato están comprendidos en la noción
constitucional de propiedad. Esto viene a quedar consagrado explícitamente
por el art. 965 del Cód. Civ. y Com. a cuyo comentario remitimos.
3. Límites a la fuerza obligatoria de los contratos
Los mismos límites que tiene la libertad de contratar se aplican a la fuerza obli-
gatoria. De modo que la ley organiza institutos que importan limitaciones a la
eficacia de las convenciones, como lo son la lesión subjetiva y la imprevisión,
más allá de los límites genéricos que implican el principio de buena fe y la doc-
trina del abuso del derecho. No está de más recordar que el Código Civil y Co-
mercial da una jerarquía particular tanto al principio de buena fe como a la doc-
trina del abuso del derecho, a los que regula en el Capítulo 3 del Título Prelimi-
nar (a partir del art. 9º).
Por lo demás, como ya ha sido explicado antes, la jurisprudencia de la Corte

Suprema ha ido elaborando a lo largo de los años una doctrina conocida como
"de la emergencia" conforme a la cual son constitucionalmente válidas las limi-
2227
taciones legalmente impuestas al ejercicio de derechos de causa contractual,
siempre que:
— exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de am-

parar los intereses vitales de la comunidad;
— que las medidas adoptadas sean acordes con la Constitución, para lo cual
es preciso: (i) que la ley tenga como finalidad legítima, la de proteger los inter-
eses vitales de la sociedad y no a determinados individuos; (ii) que la moratoria
sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; (iii) que su
duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan
las causas que hicieron necesaria la moratoria.
III. Jurisprudencia
1. Si el derecho de propiedad que emerge de un contrato de préstamo es igual,

del punto de vista constitucional, al que se tiene sobre una cosa o un campo, u
otra cosa cualquiera, queda por determinar si el Congreso en uso de su facul-
tad de legislar puede modificar el plazo de exigibilidad de los intereses (o de los
alquileres o arrendamientos), esto es, de la renta que el acreedor o el propieta-
rio en su caso, hayan convenido por contrato con su deudor, inquilino o arren-
datario; y si, además de ello, pueden limitar la renta en uno y otro caso, por
razones de bienestar general... [N]uestra constitución...no ha reconocido dere-
chos absolutos de propiedad, ni de libertad, sino limitados por las leyes regla-
mentarias de los mismos, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de
su atribución legislativa (arts. 14, 28 y 67 de la CN) lo estime conveniente, a fin
de asegurar el bienestar general, cumpliendo así, por medio de la legislación,
los elevados propósitos expresados en el Preámbulo (CSJN, 7/12/1934, Fallos:
172:21, JA, 45-698). En la misma sentencia la Corte sentó las pautas de valo-
ración de la legislación de emergencia que se mencionan en el II.3; ellas han
sido en general seguidas en relevantes pronunciamientos posteriores.
2. La jurisprudencia de la Corte ha admitido, en situaciones de emergencia, la

constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de
los contratos libremente ajustados por las partes, como los efectos de las sen-
tencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de unos u otras, a fin de
2228
proteger el interés público en presencia de graves perturbaciones" (CSJN,
27/12/1990, LA LEY, 1991-D, 518). A título de ejemplo, la Corte recordó que,
de acuerdo a su jurisprudencia, "es lícito que la ley disponga la fijación del pla-
zo y el precio de las locaciones urbanas; la reducción de las tasas de interés
pactadas entre particulares; la moratoria hipotecaria; el establecimiento de pre-
cios máximos; la suspensión de desalojos y lanzamientos; la imposición de la
agremiación obligatoria a los viñateros ..., la paralización transitoria de los jui-
cios de reajuste de haberes previsionales; la disminución del monto de jubila-
ciones ya acordadas...".
3. No hay violación del art. 17 de la Constitución cuando por razones de nece-

sidad se sanciona una norma que no prive a los particulares de los beneficios
patrimoniales legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad y sólo limita
temporalmente la percepción de tales beneficios o restringe el uso que puede
hacerse de esa propiedad. Antes bien, hay una limitación impuesta por la ne-
cesidad de atenuar o superar una situación de crisis que, paradojalmente, tam-
bién está destinada a proteger los derechos presuntamente afectados que corr-
ían el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación del
sistema económico y financiero" (consid. 56) (CSJN, 27/12/1990, LA LEY,
1991-C, 158).
Art. 960. Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para mo-
dificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de
las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo ma-
nifiesto, el orden público.
El Código Civil no contenía ninguna norma equivalente al art. 960. De todos

modos cabe señalar que el Código derogado autorizaba la revisión o adecua-
ción del contenido de los contratos en los casos de lesión (art. 954) e imprevi-
sión (art. 1198). La fuente del precepto es el art. 907 del Proyecto de 1998.
2229
II. Comentario
1. Modificación de los contratos. Regla general
La regla general es muy clara: los jueces no tienen la atribución de modificar el

contenido de los contratos. Es que el contrato supone el consentimiento coinci-
dente de ambas partes del negocio; por lo tanto una obligación impuesta por el
juez no reconoce como causa un contrato sino un acto de autoridad que como
tal sería ilegítimo salvo expresa autorización legal.
2. Primera excepción
La primera excepción a la regla consiste en la autorización dada al juez para

modificar el contenido del contrato cuando lo pida alguna de las partes en si-
tuaciones autorizadas por la ley.
Con ello el precepto se remite a las hipótesis del vicio de lesión (art. 332) e im-
previsión (art. 1091). Debe tenerse en cuenta que en tales casos la modifica-
ción autorizada consiste en la expurgación del grosero desequilibrio o en la su-
presión de la excesiva onerosidad. En otras palabras, es una facultad acotada.
También es una modificación del contrato autorizada por la ley la reducción de

la cláusula penal (art. 794 segundo párrafo). El Código Civil y Comercial tam-
bién atribuye a los jueces la facultad de reducir los intereses cuando la tasa
fijada excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del
dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la
obligación (art. 771).
Finalmente puede mencionarse que en materia de abuso del derecho, el Códi-

go Civil y Comercial, siguiendo al Proyecto de 1998, dispone que "El juez debe
ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situa-
ción jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de
hecho anterior y fijar una indemnización". Entre las medidas para evitar un ejer-
cicio abusivo del derecho puede caber la revisión de algún contenido contrac-
tual.
3. Segunda excepción
2230
El artículo bajo examen habilita al juez a modificar el contenido del contrato —a
pedido de parte o de oficio— cuando se afecta de modo manifiesto el orden
público.
Los Fundamentos del Proyecto exponen que la sanción para un contrato en el

cual existen disposiciones que afectan el orden público es la nulidad, pero que
la doctrina ha propiciado que en función del principio de conservación del ne-
gocio se rectifique el contrato de modo de ajustarlo a la regla de orden público
que aparecía afectada.
En el ámbito del derecho del consumo ello acaece mediante la supresión de las
cláusulas abusivas descriptas en el art. 37 de la ley 24.240. Ello ha sido llevado
a la categoría de principio por el Código Civil y Comercial, en tanto dispone en
su art. 1122 que el control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjui-
cio de lo dispuesto en la ley especial, entre otras por la regla según la cual "las
cláusulas abusivas se tienen por no convenidas" (inc. b del art. 1122).
De todos modos ha de tenerse en cuenta que ésta es una atribución que los
jueces deben usar con moderación pues la intervención del juez en el contrato
conlleva el peligro de que degenere en el voluntarismo judicial, que termina por
apartarse de la ley para caer en el campo de la arbitrariedad (Bueres-Mayo).
Art. 961. Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse
de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a to-
das las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con
los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuida-
doso y previsor.
El precepto reproduce el primer párrafo del art. 1198 del Cód. Civil, reformado
por la ley 17.711.
II. Comentario
1. La buena fe como principio general
2231
El art. 9º del Cód. Civ. y Com. bajo el acápite "Principio de buena fe" dispone:
"Los derechos deben ser ejercidos de buena fe". Este precepto está incluido en
el Título Preliminar del Código, una de cuyas funciones es —s egún los Fun-
damentos— "la de aportar algunas reglas que confieren una significación gene-
ral a todo el Código... No se trata de una parte general al modo que fuera pen-
sado en la pandectística alemana, sino del diseño de unas líneas de base en-
focadas en la argumentación jurídica razonable dentro de un sistema de dere-
cho basado en principios y reglas. Desde esta perspectiva... se contemplan
principios referidos al ejercicio de los derechos subjetivos dirigidos al ciudada-
no: buena fe, abuso de los derechos...". Y más adelante los mismos Funda-
mentos exponen: "El Título referido al ejercicio de los derechos tiene por desti-
natario principal a los ciudadanos", apuntando a continuación que "las cláusu-
las generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude y otras, tuvieron un
proceso histórico de generalización creciente", por lo que "fueron adoptados
como principios generales en todo el derecho privado". Y finalmente se lee en
los Fundamentos "De conformidad con lo señalado, se propone que la buena fe
sea regulada como un principio general aplicable al ejercicio de los derechos, lo
que luego se complementa con reglas específicas aplicables a distintos ámbi-
tos".
2. La buena fe en los contratos
2.1. Noción de buena fe
La buena fe tiene dos vertientes. En la primera de ellas el obrar de buena fe

implica comportarse como lo hace la gente honesta, con lealtad y rectitud. La
buena fe objetiva o buena fe lealtad tiene particular aplicación en el campo de
los derechos personales, de crédito u obligaciones. En este sentido impone el
deber de obrar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores a la cele-
bración del contrato, cuanto en su celebración misma, en su interpretación y en
su ejecución.
En la segunda importa afirmar que el sujeto obra de buena fe cuando está per-
suadido de actuar legítimamente, siempre que ese convencimiento no proven-
ga de su propia negligencia. Este concepto de buena fe subjetiva, o buena fe
creencia, tiene efectos, particularmente, en el ámbito de los derechos reales.
2232
2.2. Funciones del principio de buena fe
El principio de la buena fe cumple las siguientes funciones:
— es causa de exclusión de culpabilidad de ciertas conductas que objetiva-

mente podrían considerarse ilícitas;
— es un elemento fundamental en la interpretación y ejecución de los contra-

tos;
— es un límite al ejercicio de los derechos subjetivos.
3. La buena fe como regla de interpretación
La buena fe ha sido originalmente vista como una regla de interpretación de los

contratos. En este sentido el Código Civil y Comercial conserva tal función,
pues el artículo que examinamos establece expresamente que los contratos
deben ser interpretados de buena fe. El principio se reitera en el art. 1061 con-
forme al cual "El contrato debe interpretarse conforme a la intención común y al
principio de buena fe".
Los arts. 1062 y siguientes definen consecuencias de la aplicación del principio

de buena fe a la interpretación del contrato: las palabras empleadas deben en-
tenderse en el sentido que les da el uso general (art. 1063); la interpretación
debe proteger la confianza y lealtad que las partes se deben recíprocamente
(art. 1065)
La interpretación contra el predisponente de los contratos celebrados por ad-

hesión a cláusulas predispuestas (art. 987) también se funda en la buena fe,
pues importa una sanción a quien ha infringido el deber de expresarse con cla-
ridad (Stiglitz).
Nuestra jurisprudencia ha sentado firmemente la regla según la cual la buena

fe constituye la regla primaria de interpretación de los negocios jurídicos.
4. La buena fe como fuente de deberes secundarios de conducta
2233
Modernamente se atribuye a la buena fe un alcance mayor, al atribuírsele una
función integradora del contrato en cuanto pone a cargo de las partes un corte-
jo de deberes secundarios de conducta que se agregan a los deberes primarios
de prestación propios de cada contrato y cuyo incumplimiento puede generar
responsabilidad (Alterini).
En primer lugar existen deberes causados en la buena fe en la etapa de nego-

ciación del contrato. De modo que las partes asumen el deber de información;
puede él definirse de manera general como la obligación de la parte de poner
en conocimiento de la otra las cualidades o vicios de la cosa objeto del contrato
(López de Zavalía). Existen otros deberes en esta etapa como el de confiden-
cialidad (art. 992).
Asimismo las partes deben obrar de tal modo de no frustrar injustificadamente

las tratativas preliminares; el incumplimiento de este deber genera la responsa-
bilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su cul-
pa, en la celebración del contrato (art. 991).
Se apunta a que pueden existir ciertos deberes de colaboración, como puede

ocurrir con la facilitación de instrucciones para el manejo de máquinas u otros
bienes complejos; o los relacionados con la instalación de ciertos bienes. Tam-
bién hay un deber de custodia de la cosa objeto del contrato hasta el momento
de su entrega, etc.
Como señala Díez Picazo, es imposible hacer una enumeración exhaustiva de

los deberes secundarios emanados del principio de buena fe; y tal imposibilidad
forma parte de la propia esencia de la buena fe, puesto que tal determinación a
priori sería contraria a la idea de que ella debe ser apreciada con relación cada
acto de ejercicio de los poderes jurídico s.
5. La buena fe como límite al ejercicio de los derechos subjetivos
Siempre que exista entre determinadas personas un nexo jurídico, están obli-
gadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comportarse
tal como se puede esperar de una persona de buena fe. Y si bien no es posible
indicar exhaustivamente cuándo se infringe la buena fe en el ejercicio de un
derecho particular, se pueden reconocer los siguientes casos típicos:
2234
— infringe la buena fe quien hace valer un derecho que ha adquirido mediante
una conducta desleal o anticontractual;
— obra contra la buena fe quien ejercita un derecho en oposición al objeto para

el cual se lo confiere el ordenamiento jurídico, a fin de lograr por ese medio al-
go a lo que no tiene derecho (supuesto de abuso de derecho);
— infringe la buena fe quien dilata por tanto tiempo el ejercicio de su derecho

que la otra parte, según las circunstancias, puede contar y de hecho ha conta-
do con que no lo ejercitará (fundamento de la prescripción y caducidad);
— infringe la buena fe quien con el ejercicio de su derecho se pone en des-

acuerdo con su propia conducta anterior, en la cual confía la otra parte (doctri-
na de los actos propios).
III. Jurisprudencia
Habida cuenta que el Código reproduce el texto del art. 1198 del Cód. Civil y
más aún asume la buena fe como principio general dirigido a los ciudadanos
para su actuación en relaciones con otros, resulta plenamente vigente toda la
jurisprudencia elaborada desde 1968. En este sentido cabe destacar que es el
principio supremo y absoluto que domina todo el derecho obligacional (CNCiv .,
sala F, 5/3/1985, ED, 117-656), que rige en su celebración, interpretación y
ejecución, pues es el alma del comercio y de las relaciones civiles cabiendo en
él la voluntad de obrar honestamente y la creencia en el propio derecho (CCiv.
y Com. Mercedes, sala II, 25/10/1984, ED, 114-690), del cual emanan deberes
secundarios de conducta (CCiv. y Com. Rosario, sala IV, 24/11/1984, J, 76-
153).
Art. 962. Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a los
contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su mo-
do de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indispo-
nible.
2235
El Código Civil no contenía un precepto equivalente. La fuente es el art. 902 del
Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Distinción entre leyes imperativas y supletorias
Ley imperativa es la que excluye o suprime la voluntad privada, de tal modo

que la regulación que establece se impone a los interesados los cuales no
pueden modificarla ni sustraerse a sus consecuencias.
Las leyes supletorias en cambio respetan la iniciativa y la voluntad de los parti-

culares, limitándose a reconocer los efectos de la voluntad o establecer los
efectos de una regulación complementaria para el caso de que esa voluntad no
se haya exteriorizado. El ámbito propio de las leyes supletorias es la materia
contractual, donde el principio general es el de la autonomía de la voluntad de
las partes (art. 958).
2. Ley imperativa y ley de orden público
Ya hemos señalado que alguna parte de nuestra doctrina tiende a identificar la

ley de orden público con la ley imperativa (Borda), pero lo cierto es que no toda
norma imperativa es de orden público. Pero sí es exacto que toda ley de orden
público es imperativa, es decir no puede ser dejada de lado por la voluntad de
las partes, con lo cual se define la característica más importante de la ley de
orden público.
3. Determinación de la calidad de ley imperativa
También hemos dejado en claro que no es necesario que el legislador califique

a la normativa que dicte como indisponible, imperativa o de orden público, sino
que es el juez quien puede efectuar tal calificación. Es lo que apunta el texto
comentado disponiendo que el juez puede extraer tal conclusión sea del modo
de expresión de la ley, de su contenido o de su contexto.
III. Jurisprudencia esencial
2236
La ley 11.741 establece... que todas sus disposiciones son de orden público...
Pero aunque la ley no lo dijera es indudable que tendría ese carácter... dados
los hechos y finalidades que la motivaron... El orden público se confunde en el
caso con el "interés público", el "bien público" o el bienestar general" (CSJN,
7/12/1934, Fallos: 172:21, JA, 48-698) (doctrina aplicable a la calificación de las
leyes como "imperativas" o "indisponibles".
Art. 963. Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Códi-

go y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de
prelación:
a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código;
b) normas particulares del contrato;
c) normas supletorias de la ley especial;
d) normas supletorias de este Código.
I. Relación con el Código. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil no contenía ninguna disposición equivalente. La fuente es el art.

903 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
En este artículo el Código Civil y Comercial resuelve un tema de prelación entre

las leyes especiales y las normas del Código.
La justificación de este precepto se encuentra en que la codificación no preten-

de abarcar todo el derecho civil y comercial; por el contrario, es obvio que el
Código coexiste con innumerables estatutos especiales: defensa del consumi-
dor, sociedades, concursos, marcas, patentes, propiedad intelectual, registro
inmobiliario, código aeronáutico, ley de navegación, seguros, etc. En este mar-
co hemos señalado antes de ahora que el Código opera como una suerte de
tejido conectivo entre el centro del sistema y los microsistemas que orbitan al-
rededor de él y entre éstos, haciendo inteligible todo el régimen jurídico.
2237
Por lo tanto es previsible que una misma relación jurídica quede subsumida en
una norma especial y las reglas generales del Código, amén de las propias
previsiones que las partes hayan elaborado al amparo de la libertad de configu-
ración.
Ello es más que evidente en materia de contratos al consumidor.
De allí que resulta atinado que el Código prevea una suerte de escala de apli-
cación de las regulaciones legales y convencionales.
Lo hace estableciendo que en primer lugar son aplicables al contrato las nor-
mas indisponibles sea que se originen en la legislación especial o en el mismo
Código; luego se aplican las reglas creadas por las partes en función de la li-
bertad de configuración y si fuera necesario suplir la voluntad omisa de las par-
tes, se lo hace con las disposiciones supletorias de la ley especial y finalmente
con las supletorias del Código.
Art. 964. Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas in-

compatibles con ellas;
b) las normas supletorias;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables por-
que hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean amplia-
mente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el
contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable .
El precepto en examen no guarda relación directa con ningún dispositivo del

Código Civil derogado. El art. 219 del Código de Comercio reconocía el carác-
ter integrador de los usos y prácticas. La fuente directa del texto vigente es el
art. 903 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
2238
1. Contenido del contrato
1.1. Lo que no es contenido del contrato
La expresión "contenido del contrato" es equívoca y por ello da lugar a contro-

versia en la doctrina. Díez Picazo señala que NO constituyen contenido del
contrato ni los sujetos, ni el objeto ni la actividad que se ha desplegado para
llegar a él; ellos son elementos cuya existencia precede lógica y cronológica-
mente al contrato. Los presupuestos o requisitos del contrato, como ser la ca-
pacidad de las partes o la licitud del objeto, tampoco forman su contenido; son
situaciones previas necesarias para que el contrato se celebre válidamente. No
son el contenido las obligaciones que se causan en el contrato; ellas son efecto
del contrato.
1.2. Qué es el contenido del contrato
El mismo Díez Picazo concluye que el contenido del contrato son reglas de
conducta. De este modo el contrato tiene un contenido preceptivo, reglamenta-
rio; todo contrato consiste, en definitiva, en la formulación, más o menos com-
plicada, de un deber ser y de un poder hacer. Los poderes y los deberes son
efectos del contrato; el contenido es la formulación, la regla que establece o
estatuye esos deberes y poderes.
2. Fuentes del contenido del contrato
2.1. Normas imperativas
El texto del art. 964 establece que el contenido del contrato se integra por las
normas indisponibles que se aplican en sustitución de las cláusulas incompati-
bles. Por ejemplo, la norma que establece el plazo mínimo de la locación de
inmuebles sustituye a la norma convencional que pudiera haber establecido un
plazo menor.
2.2. Normas supletorias
Estas normas suplen la voluntad omisa de las partes. Así, si las partes de una
compraventa no han establecido cuándo se paga el precio, debe hacerse con-
tra entrega de la cosa (art. 1152).
2239
2.3. Usos y prácticas
Finalmente bajo ciertas condiciones integran el contenido del contrato los "usos
y prácticas del lugar de celebración"
2.3.1. Qué son los "usos y prácticas"
Cabe puntualizar que el art. 1º del Código dispone que "Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a
ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios
a derecho".
En este art. 964 se omite la referencia a la costumbre, que normalmente ha

sido considerada fuente del derecho, mencionándose sólo a los usos y prácti-
cas.
Estos usos, conocidos como usos convencionales, o usos de los negocios o

usos del tráfico son definidos como los que de modo corriente y uniforme se
observan en la práctica de los contratos. Tales usos son los que más propia-
mente pueden recibir la clasificación de usos jurídicos, teniendo una importante
función interpretativa (art. 218, inc. 6º del Código de Comercio suprimido) y su-
pletoria de la voluntad de las partes (art. 219 del Código de Comercio deroga-
do).
El texto actual mejora al art. 219 del Código de Comercio derogado en tanto se
refiere a los usos y prácticas del lugar de celebración y no a los del lugar de
ejecución como lo hacía el texto suprimido motivando la crítica de la doctrina.
Cabe sin embargo apuntar que cuando las partes estén en distintos lugares al
tiempo de la celebración, será difícil determinar cuál es el "lugar" de celebra-
ción.
2.3.2. Integración del contrato por los usos y prácticas: recaudos
Para que los usos y prácticas integren el contenido del contrato es preciso que
las partes los hayan incorporado al contrato, o que ellos sean ampliamente co-
nocidos y regularmente observados en el ámbito en el que se celebra el contra-
to. Por ejemplo, un negocio bursátil o marítimo incluye lo que es de práctica
entre sujetos de experiencia en ese tipo de actividades. En el ámbito de los
negocios internacionales se alude a la lex constructionis , conjunto de reglas
2240
creadas por la práctica de los operadores en los contratos de grandes cons-
trucciones y que tienen reflejo actualmente en las denominadas reglas Fidic; y
a lex petrolea, refiriéndose a los usos y prácticas de la industria del petróleo y
el gas.
Sólo se excluye el uso y práctica cuando su aplicación sea irrazonable. Enten-

demos que ello sucede cuando el uso o práctica conduce a la ruptura de la
equivalencia de las prestaciones.
2.3.3. Prueba de los usos y prácticas
El Código no contiene previsiones sobre el punto.
Bajo la vigencia del Código Civil se argumentó que siendo la costumbre una
norma jurídica, debería ser conocida por el juez y no ser materia de prueba; sin
embargo esta tesis no responde a la realidad de los hechos pues los jueces no
conocen las costumbres, mucho menos todas las costumbres y aun menos los
usos y prácticas que pueden estar vigentes en algunas actividades mercantiles;
por lo tanto es lógico que el juez pueda requerir la prueba de la misma y la par-
te pueda adelantarse a proveerla.
Algunos autores afirman también que el tema puede decidirse en función de la

notoriedad; si la costumbre es notoria y ha sido ya reconocida en la jurispru-
dencia y en la doctrina, nada habrá que probar. Si está controvertida la existen-
cia misma de la costumbre, habrán de probarse los hechos que concurren co-
mo elementos constitutivos de la misma
El Proyecto de Código Civil de 1998 preveía en el art. 6º, segundo párrafo: "El
tribunal debe establecer de oficio el contenido del uso, sin perjuicio de su facul-
tad de requerir la colaboración de las partes y del derecho de éstas de alegar y
probar su existencia y contenido". Lamentablemente esta norma no ha sido
reproducida en el Código Civil y Comercial.
Art. 965. Derecho de propiedad. Los derechos resultantes de los contratos

integran el derecho de propiedad del contratante.
2241
El Código Civil no contenía ninguna norma como la incluida en este artículo, el

que tiene su fuente directa en el art. 901 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Contrato y derecho de propiedad
1.1. Noción del derecho de "propiedad constitucional"
La tutela constitucional de la propiedad tiene su expresión en el art. 17 del texto

supremo, conforme al cual "La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la
Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley".
Es un criterio sentado por jurisprudencia de la Corte Suprema y desarrollado

por la doctrina, que la propiedad a que alude el art. 17 de la Constitución va
más allá del derecho de dominio que puede ejercerse sobre una cosa o bien.
De modo que la propiedad garantizada por el art. 17 de la Constitución abarca

a todo derecho que el hombre tenga fuera de sí mismo, de su vida y de su li-
bertad.
De donde la garantía constitucional de la propiedad ampara desde la eficacia

de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada a los derechos nacidos
de un contrato.
1.2. Extensión de la garantía constitucional
La garantía constitucional de la propiedad ampara los derechos subjetivos cau-

sados en el contrato. De modo que los créditos —s ean de dar, de hacer o de
no hacer— nacidos de la relación jurídica contractual constituyen una propie-
dad de la cual su titular no puede ser privado sino es en función de ley y previa
indemnización.
Pero la garantía constitucional de la propiedad se extiende a lo que hemos de-

nominado "libertad de contratación". Tal como lo hemos visto al comentar el art.
958, esa libertad comprende el derecho de contratar o no, de hacerlo con quien
se quiera y de configurar el contenido del contrato. La jurisprudencia de la Cor-
2242
te Suprema ha reconocido estos alcances de la "libertad de contratación" así
como ha perfilado sus límites.
1.3. Límites
Como ya hemos expuesto en el comentario al art. 958 ningún derecho es abso-

luto, y por ello se encuentra sujeto a los límites que la ley establezca, aunque
siempre teniendo en cuenta que la ley no debe desnaturalizar los derechos y
garantías constitucionalmente reconocidos con excepciones reglamentarias
(art. 28 de la Constitución Nacional).
III. Jurisprudencia
1. El término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitu-

ción Nacional o en otras disposiciones de ese estatuto comprende... "todos los
intereses apreciables que un hombre puede poseer, fuera de sí mismo, de su
vida y de su libertad". Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal
por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que
nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos) a
condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que inten-
te interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto cons-
titucional de "propiedad" ...E l principio de la inviolabilidad de la propiedad, ase-
gurada en términos amplios por el art. 17, protege con igual fuerza y eficacia
tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el
dominio o sus desmembraciones (CSJN, 16/12/1925, Fallos: 145-307).
2. Ni los derechos de propiedad ni los derechos contractuales son absolutos,

porque el gobierno no puede existir si el ciudadano puede usar a voluntad de
su propiedad en detrimento de sus conciudadanos, o ejercer su libertad de con-
tratar con perjuicio de ellos. Tan fundamental como el derecho individual es el
derecho de la comunidad (o público) para regularlo en el interés común (CSJN,
7/12/1934, Fallos: 172:21, JA, 48-698).
2243
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
CAPÍTULO 2. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
Art. 966. Contratos unilaterales y bilaterales.

Art. 967. Contratos a título oneroso y a título gratuito
Art. 968. Contratos conmutativos y aleatorios.
Art. 969. Contratos formales.
Art. 970. Contratos nominados e innominados.
Bibliografía sobre la reforma: Freytes, Alejandro E., "El contrato en el proyec-

to de Código. Concepto y clasificación", LA LEY, 3/4/2013.
Bibliografía clásica : Bueres, Alberto J., La entrega de la cosa en los contratos

reales , Buenos Aires, Ábaco, 1977; Casas de Chamorro Vanasco, M. L., "Obli-
gación de escriturar", en Contratos , t. II, Cátedra de Derecho Civil del Dr. Fe-
derico N. Videla Escalada, Buenos Aires, Zavalía, 1973; Gastaldi, José María ,
"Contratos nominados e innominados", en Contratos , t. I, Cátedra de Derecho
Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Buenos Aires, Zavalía, 1971; Gastal-
di, José María - Centanaro, Esteban , Contratos aleatorios y reales, Ed. de Bel-
grano, Buenos Aires, 1997; Leiva Fernández, Luis F. P., El álea en los contra-
tos , Buenos Aires, La Ley, 2002; Masnatta, Héctor , "La conversión del acto
jurídico nulo", ED, 27-814; íd., El contrato atípico, Abeledo Perrot, Buenos Ai-
res, 1961;Neppi, Vittorio , "Contratos nominados, innominados y mixtos", LA
LEY, 25-989; Stodart, Ana María , "Clasificación de los contratos", en Contra-
tos, Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Buenos Ai-
res, Zavalía, 1971; Zinni, M. A., " El boleto de compraventa de inmuebles como
supuesto de conversión", LA LEY, 125-853.
2244
Art. 966. Contratos unilaterales y bilaterales. Los contratos son unilaterales
cuando una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada.
Son bilaterales cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la
otra. Las normas de los contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los
contratos plurilaterales.
Corresponde al art. 1138 del Cód. Civil. El agregado relativo a los contratos
plurilaterales tiene su fuente en el art. 910 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Sobre los diversos criterios para clasificar los contratos
1.1. Clasificaciones explícitas adoptadas por el Código
El nuevo Código Civil y Comercial conserva las clasificaciones clásicas de los

contratos que provienen de los códigos del siglo XIX: unilaterales y bilaterales,
a título oneroso y gratuito, nominados e innominados. Y agrega a los que esta-
ban previstos en el Código Civil, a las categorías de conmutativos y aleatorios,
formales y no formales,
1.2. Supresión de la categoría de los contratos reales
Merece destacarse que desaparece la clasificación de contratos consensuales

y reales, pues todos los contratos pasan a ser consensuales. En otras pala-
bras, el Código Civil y Comercial ignora la categoría del contrato real que el
Código Civil contemplaba en los arts. 1140 a 1142. Cabe puntualizar que entre
los contratos reales se encontraban el mutuo, el depósito, el comodato, la cons-
titución de prenda y anticresis (art. 1142 del Cód. Civil), así como el contrato
oneroso de renta vitalicia. La supresión de la categoría de los contratos reales
fue propiciada por la doctrina; Bueres afirmaba que la entrega de la cosa no
tiene significado científico ni pragmático, por lo que proponía la supresión del
requisito de la datio rei , a la que calificaba de verdadera quinta rueda del dere-
cho. De tal forma, los contratos reales funcionarán como contratos consensua-
les.
2245
1.3. Clasificaciones implícitas en el Código
Alterini es quien apunta que de la lectura del Código Civil emanaba la existen-
cia de otras clasificaciones posibles de los contratos; tales son los de ejecución
inmediata y de ejecución diferida, de ejecución única y de duración, causados y
abstractos.
En el Código Civil y comercial encontramos también algunas posibles clasifica-

ciones: discrecionales y por adhesión a cláusulas generales predispuestas, pu-
diendo también concebirse como una especie los contratos de consumo; se
incorporan los de larga duración (art. 1011).
1.4. Clasificaciones de acuerdo a la función económica del contrato
Bajo el prisma de la función económica que cumplen se distinguen los contra-

tos de cambio (compraventa, donación, cesión, permuta), los de transferencia
de uso (locación, comodato), de custodia (depósito, caja de seguridad), de re-
presentación (mandato), de garantía (fianza, la constitución de prenda o de hi-
poteca, la garantía a primera demanda), para la solución de controversias (el
arbitraje, la transacción), de comercialización (distribución, agencia, concesión,
franquicia), de colaboración (las uniones transitorias de empresas, las agrupa-
ciones de colaboración); de crédito (apertura de crédito, anticipo, descuento,
mutuo, cuenta corriente), de prevención del riesgo (seguro, renta vitalicia), etc.
La utilidad de este criterio clasificatorio se vincula a la interpretación del contra-

to, pues ella debe conducir a que se satisfaga la finalidad económica persegui-
da por las partes con su celebración, idea que está implícita en la "intención
común" a que alude el art. 1061.
2. Contratos unilaterales y bilaterales
2.1. Noción
En los contratos unilaterales una sola de las partes se obliga hacia la otra; en
los bilaterales ambas partes quedan recíprocamente obligadas.
2.2. Tipos de contratos unilaterales o bilaterales
Son unilaterales la donación, la fianza, mandato gratuito, mutuo gratuito, renta

vitalicia.
2246
2.3. Efectos de la distinción
El hecho de que el contrato sea bilateral produce importantes efectos. Entre

ellos:
— La cláusula resolutoria por incumplimiento (pacto comisorio) es implícito en

los contratos bilaterales (art. 1087).
— La suspensión del propio cumplimiento sólo funciona en los contratos bilate-

rales (arts. 1031/1032).
— Revisión o extinción del contrato por acontecimientos extraordinarios e im-

previsibles; la denominada "teoría de la imprevisión" es aplicable para revisar o
extinguir contratos bilaterales (art. 1091) . Idéntica solución se propicia para el
vicio de lesión (art. 332).
— La caducidad del plazo (art. 353) rige en los contratos bilaterales.
3. Contratos plurilaterales
3.1. Noción
Por regla general el contrato plurilateral se identifica con el de sociedad, pues

múltiples partes coinciden en una declaración de voluntad común, consistente
en la creación de una persona jurídica distinta de cada una de ellas con la fina-
lidad de obtener un lucro partible.
Lorenzetti identifica también como contratos plurilaterales el de juego, la tran-

sacción pues puede implicar a más de dos partes con intereses distintos, los
contratos asociativos atípicos y otros. A los que menciona el autor citado, cabe
agregar: las uniones transitorias de empresa, las agrupaciones de colabora-
ción, la cesión de posición contractual, la delegación imperfecta.
3.2. Efectos
Se apunta que en estos contratos todos adquieren derechos y obligaciones

respecto de cada uno de los otros; las prestaciones pueden ser de distinto valor
y por ende los derechos y obligaciones que se adquieren están en proporción a
ese valor de participación. Y la invalidez del vínculo de uno no afecta la validez
del contrato.
2247
Lorenzetti señala que en estos contratos no rige el pacto comisorio ni la excep-
ción de incumplimiento; pero ello es solo relativamente cierto, pues en las so-
ciedades reguladas por la ley 19.550 —h oy denominada Ley General de so-
ciedades— el incumplimiento de las obligaciones de aporte del socio pueden
dar lugar a la suspensión de sus derechos y a la extinción del vínculo (arts. 37
y 192).
Art. 967. Contratos a título oneroso y a título gratuito. Los contratos son a
título oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes les son
concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra.
Son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna
ventaja, independiente de toda prestación a su cargo.
Corresponde al art. 1139 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Contratos onerosos y gratuitos. Noción
Contratos onerosos son aquellos en que las partes procuran ventajas recípro-
cas. Por ventajas se entienden atribuciones (López de Zavalía, Alterini) y la
distinción reposa en que en los contratos onerosos esas ventajas son concedi-
das a la otra parte porque quien las hace a su vez recibe otra. En cambio en el
contrato gratuito, una de las partes atribuye una ventaja a la otra sin recibir nin-
guna.
2. Relación con la clasificación de contratos bilaterales y unilaterales
Todo contrato bilateral es oneroso. Los unilaterales pueden ser gratuitos u one-
rosos; así un mutuo puede ser oneroso o gratuito según se paguen o no inter-
eses por el capital prestado.
3. Efectos de la clasificación
2248
La lesión, la imprevisión funcionan sólo en los contratos onerosos. Lo mismo
sucede con la obligación de saneamiento (art. 1033) y vicios redhibitorios (art.
1051).
En materia de interpretación el art. 1068, relativo a las expresiones oscuras,

dice que si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido me-
nos gravoso para el obligado; y si es a título oneroso, ha de serlo en el sentido
que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes.
Art. 968. Contratos conmutativos y aleatorios. Los contratos a título oneroso

son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas.
Son aleatorios, cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para
todos, dependen de un acontecimiento incierto.
El Código Civil no incluía en la clasificación de los contratos a las categorías de

conmutativos a aleatorios, pero es obvio que los distinguía cuando ello era ne-
cesario. Se trataba pues de una de las clasificaciones implícitas. El Proyecto de
1998 preveía la clasificación en el segundo párrafo de su art. 911.
II. Comentario
1. Contratos conmutativos y aleatorios. Criterio de distinción
Estos son una subespecie de los contratos onerosos. En los conmutativos las
ventajas dadas y recibidas son ciertas. En los aleatorios tales ventajas para
una o para todas las parte dependen de un acontecimiento incierto. Este crite-
rio que había sido desarrollado por la doctrina ha sido explícitamente converti-
do en texto legal.
De lo expuesto se desprende que el contrato puede ser aleatorio para una de

las partes y conmutativo para la otra, como sucede en el seguro. O puede ser
aleatorio para ambas partes, como acontece en el juego y la renta vitalicia.
2. Importancia de la clasificación
2249
El vicio de lesión sólo puede presentarse en los contratos conmutativos. La im-
previsión funciona en los contratos conmutativos; y en los aleatorios sólo cuan-
do la prestación se ha tornado excesivamente onerosa por causas ajenas al
álea propia del contrato.
Art. 969. Contratos formales. Los contratos para los cuales la ley exige una
forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuan-
do la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan
sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales
mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos
en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad.
Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe cons-
tituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato.
El Código Civil no definía de modo expreso la categoría de los contratos forma-

les. Pero obviamente el Código se refería a la forma tanto de la manifestación
de la voluntad en general (arts. 915 y ss.) como de los contratos en particular
(arts. 1180 a 1189).
El Código Civil y Comercial adopta la siguiente metodología:
— En la Sección 3ª. del Título IV del Libro Primero, trata de la "Forma y prueba
del acto jurídico" (arts. 284 a 288).
— En el Capítulo 7 del Título II del Libro Tercero aborda la forma de los contra-
tos (arts. 1015 a 1018).
— En el Capítulo 8 del Título II del Libro Tercero se refiere a la prueba de los

contratos (arts. 1019 y 1020).
— En el Capítulo 2 del Título II del Libro Tercero incluye el art. 969 que exami-
namos que no se limita, como veremos, a clasificar los contratos en formales y
no formales, sino que contiene alguna previsión que excede de ello y condensa
algunas soluciones que el Código Civil regulaba en preceptos separados.
2250
Esta superposición de regulaciones torna compleja la interpretación del Código
Civil y Comercial en esta materia.
Cabe finalmente señalar que el Proyecto de 1998 contenía también una norma
que distinguía los contratos en formales y no formales (art. 912) pero el texto
del art. 969 del Cód. Civ. y Com. no coincide con aquella norma del Proyecto.
II. Comentario
1. Contenidos del artículo
Los arts. 966 a 968 definieron las distintas categorías de contratos, a través de
sus caracteres esenciales. En el art. 969 la expresión es totalmente distinta
pues no se dice qué es un contrato formal o las distintas maneras en que la
formalidad puede presentarse (absoluta, relativa, ad probationem, solemne,
según los criterios generalmente reconocidos por la doctrina), sino que se entra
directamente a establecer los efectos que produce el incumplimiento de la for-
ma exigida por la ley.
Con esta metodología encontramos tres normas dentro de este artículo:
— La que establece la sanción de nulidad para la hipótesis de incumplimiento

de la solemnidad exigida como recaudo de validez.
— La que establece que el contrato para el cual la forma no es un recaudo de

validez, que vale como contrato en el que las partes se obligaron a cumplir con
la forma.
— La que se refiere a los contratos para los que no se requiere una forma de-
terminada.
2. Primera regla: contratos para los cuales se exige la forma como requisi-
to de validez (solemnidad absoluta)
Se trata de los contratos que la doctrina considera solemnes absolutos; la im-

portancia radica en que al estar la forma exigida como requisito de validez del
negocio, éste es nulo si la forma no ha sido satisfecha. Y, por ello, ninguna de
las partes puede requerir que se satisfaga la forma exigida por la ley.
2251
En este párrafo se reitera la solución del art. 285 referido a la forma impuesta al
acto jurídico.
Un supuesto de contrato sujeto a una solemnidad absoluta es la donación de

cosas inmuebles, de cosas muebles registrables y las prestaciones periódicas y
vitalicias (art. 1552).
3. Segunda regla: contratos de solemnidad relativa
3.1. Noción
Son aquellos contratos en los que una forma es requerida pero no bajo pena de
nulidad. En tal caso la solución del Código Civil y Comercial es que el contrato
no queda concluido como tal, pero vale como contrato en el cual las partes se
obligan a cumplir con la formalidad. Es una hipótesis de conversión del negocio
jurídico; esto es, el contrato vale como el de menores requisitos, y obliga a sa-
tisfacer los recaudos de forma exigidos para que se produzcan los efectos per-
seguidos por las partes.
3.2. Relación con el Código Civil
Se advierte que la solución es la misma que preveía el art. 1185 del Cód. Civil.
3.3. Efectos del contrato
Durante la vigencia del Código Civil se discutió si el contrato celebrado sin la

forma exigida por la ley era ya un contrato obligacional definitivo y por lo tanto
produce los efectos propios del negocio de que se trate: dar la cosa, pagar el
precio, etc.; o si sólo causaba la obligación de instrumentar, configurándose
entonces un contrato preliminar (en esta orientación López de Zavalía, Bueres).
El Código Civil y Comercial ha tomado partida por esta última solución: el con-
trato que no satisface la forma exigida por la ley vale sólo como contrato que
obliga a extender el contrato definitivo con la forma exigida por la ley.
3.4. Contratos sujetos a forma determinada
En cuanto a los contratos en los cuales se exige una forma determinada, remi-
timos al comentario del art. 1017 que enumera los que deben ser hechos en
2252
escritura pública: los contratos sobre inmuebles, los que tienen por objeto dere-
chos dudosos o litigiosos sobre inmuebles, los actos accesorios de otros con-
tratos otorgados en escritura pública y los demás que por acuerdo de partes o
disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública
4. Tercera regla: formas probatorias
La regla general es la libertad de formas (arts. 1015 y 284).
La exigencia de una determinada forma puede emanar de la ley o de la volun-

tad de las partes (arts. 284, segunda proposición; y 1017, inc. d).
Por lo que cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ella
tiene una finalidad puramente probatoria. Al respecto hay que tener en cuenta
el art. 1020 conforme al cual "los contratos en los cuales la formalidad es re-
querida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive
por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida
la formalidad o si existe principio de prueba instrumental o comienzo de su eje-
cución".
III. Jurisprudencia
Habida cuenta la solución de la segunda proposición del artículo, conserva vi-

gencia la jurisprudencia que entendía que el contrato de compraventa celebra-
do por instrumento privado es un contrato que obliga a otorgar la escritura
pública pero no tiene otros efectos.
Art. 970. Contratos nominados e innominados. Los contratos son nomina-

dos e innominados según que la ley los regule especialmente o no. Los contra-
tos innominados están regidos, en el siguiente orden, por:
a) la voluntad de las partes;
b) las normas generales sobre contratos y obligaciones;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración;
d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son

compatibles y se adecuan a su finalidad.
2253
La clasificación de los contratos en nominados e innominados estaba contem-

plada expresamente en el art. 1143. Pero el Código Civil se limitaba a mencio-
narlos sin especificar cuál sería el régimen al que estarían sujetos los contratos
innominados. Los sucesivos Proyectos de reforma propusieron cambiar la de-
nominación por contratos típicos y atípicos y precisar cuáles serían las fuentes
de integración de los contratos atípicos (Proyecto de 1998: art. 913; Proyecto
de la Comisión creada por dec. 468/1992: art. 855; Proyecto de Unificación de
1987, art. 1143); tales antecedentes se reflejan en este art. 970.
II. Comentario
1. Terminología y criterio de la clasificación
El art. 1143 del Cód. Civil identificaba a los contratos como nominados o inno-
minados según la ley los designara o no bajo una denominación especial.
Toda la doctrina señaló que tal clasificación resultaba irrelevante, pues lo im-
portante no era que el Código o alguna ley especial diera denominación a algu-
na relación contractual, sino que efectivamente la regulara, con lo cual la clasi-
ficación útil es la que distingue entre contratos típicos y atípicos.
Lo curioso de este art. 970 es que mantiene la terminología del Código: nomi-
nados e innominados, pero el criterio de la distinción reposa en que la ley los
regule o no. Con lo cual lo que hizo fue adoptar la pauta de distinción entre
contratos típicos y atípicos.
2. Diversas especies de contratos atípicos
Los contratos atípicos causan múltiples cuestiones, pues no se presentan de

manera unívoca. Así, la doctrina ha señalado que puede haber contratos que
tienen un contenido completamente extraño a los tipos legales (atípicos puros);
otros que tiene algunos elementos o contenidos de contratos regulados (típi-
cos) y algunos elementos no previstos en ningún tipo legal que se suelen de-
nominar mixtos.
2254
También se alude a las uniones de contratos, que no serían propiamente atípi-
cos en la medida que se sumen o adicionen prestaciones de más de un contra-
to típico.
En fin, los autores se han preocupado por tratar de sistematizar estos contratos
atípicos siguiendo distintos criterios.
3. Regulación de los contratos atípicos
Pero lo que si se señala es que hoy en día la regla es la atipicidad, pues aun
partiendo de figuras tipificadas, la complejidad actual de las relaciones negocia-
les hace que sea muy poco frecuente que esas figuras se presenten de modo
puro. Particularmente en la negociación empresaria y en la internacional, los
contratos presentan contenidos singulares que no permiten encajarlos plena-
mente en ninguna figura típica.
Justamente esta pluralidad de maneras en que puede presentarse la atipicidad

y la circunstancia de que ellas es hoy la regla, genera la importante cuestión de
saber cuáles son las fuentes en que ha de encontrarse la regulación de tales
contratos.
El Código establece entonces que el contrato atípico —o innominado como si-

gue llamándolo— se rige en primer lugar por lo estipulado por las partes, luego
por las normas generales sobre contratos y obligaciones, los usos y prácticas
del lugar de celebración y las disposiciones correspondientes a los contratos
afines y que se adecuen a su finalidad.
Con relación al Proyecto de 1998 apuntamos que se ha agregado la mención

de los usos y prácticas del lugar de celebración, que conforme al art. 964 inc. c)
integran el contenido del contrato.
III. Jurisprudencia
1. Los contratos deben juzgarse no por el nombre que a ellos dan los contra-
tantes sino por las relaciones jurídicas que emanan de ellos (CNCiv ., sala E,
LA LEY, 141-699, 25.690-S y muchos otros en el mismo sentido). (Esta solu-
ción provenía de una generalización de la regla del art. 1326 del Cód. Civil de
2255
1971; esa misma regla especial está consagrada expresamente en el art. 1127
del Cód. Civ. y Com. de 2014).
2. El nuevo Código no contempla expresamente las uniones de contratos ni los

contratos complejos que tuvieron tratamiento en la doctrina (Gastaldi) y en la
jurisprudencia elaborada durante la vigencia del Código Civil de 1871. De todos
modos ello no descarta que mantengan vigencia tales criterios, pues obviamen-
te al amparo de la libertad contractual que el Código Civil y Comercial preserva
expresamente las partes podrán obligarse a través de figuras que impliquen la
unión de distintos contratos típicos (o nominados como los llama el Código Civil
y Comercial de 2014). Por lo tanto, a nuestro juicio resultaría aplicable el crite-
rio según el cual si un contrato contiene diversos elementos y un solo objeto, su
carácter se determina por el elemento prevaleciente, lo que obliga al juez a
desentrañar el carácter accesorio o principal de cada elemento, el fin económi-
co perseguido por las partes y la legitimidad de los intereses en juego, todo lo
cual permitirá juzgar acerca de la afinidad de ese negocio jurídico con alguna o
algunas de las especies contractuales disciplinadas en el derecho positivo y
determinar los efectos de sus cláusulas y las normas aplicables (CNCiv ., sala
F, LA LEY, 120-921, 12.642-S).
2256
CAPÍTULO 3 FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
Sección 1ª - Consentimiento, oferta y aceptación.
Art. 971. Formación del consentimiento
Art. 972. Oferta.
Art. 973. Invitación a ofertar.
Art. 974. Fuerza obligatoria de la oferta.
Art. 975. Retractación de la oferta
Art. 976. Muerte o incapacidad de las partes.
Art. 977. Contrato plurilateral.
Art. 978. Aceptación.
Art. 979. Modos de aceptación.
Art. 980. Perfeccionamiento.
Art. 981. Retractación de la aceptación.
Art. 982. Acuerdo parcial.
Art. 983. Recepción de la manifestación de la voluntad
Bibliografía clásica : Ferreyra, Edgard, " Formación del contrato" , LA LEY,

1975- A, 1261; Garro, Alejandro - Zuppi, Alberto L., Compraventa internacional
de mercaderías La Convención de Viena de 1980 , Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2012; Saravia, Juan Manuel , " La formación del contrato en el Proyecto
de Reforma al Código Civil argentino", JA, 60- 9.
2257
Esta sección se corresponde con el Capítulo I del Título I de la Sección Tercera
del Libro II del Código Civil, que se denominaba " Del consentimiento en los
contratos" (arts. 1144 a 1159).
La materia de la que se trata es la formación del contrato que requiere el entre-

cruzamiento de oferta y aceptación.
El sistema del Código Civil era el de la " emisión de la aceptación" (art. 1154),
abandonado en la legislación comparada, por lo que era necesario su sustitu-
ción, como lo propusieron todos los proyectos de reforma desde 1987.
Uno de los modelos más seguidos en los códigos modernos es el de la Con-

vención de Viena de compraventa de mercaderías de 1980. El régimen del
Código Civil y Comercial que examinaremos se aproxima al de la Convención,
pero difiere de él en un aspecto crucial, cual es el de la aceptación de la oferta
con modificaciones: mientras en la Convención la aceptación que contenga
elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente la oferta
constituye aceptación (art. 19.2), en el Código Civil y Comercial se mantiene la
regla según la cual " la aceptación debe expresar la plena conformidad con la
oferta. Cualquier modificación... importa la propuesta de un nuevo contrato..."
(art. 978). El Proyecto de Unificación Legislativa de 1987 y el Proyecto de 1998
(art. 929) seguían el criterio de la Convención.
En los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial se dice que la

redacción de los artículos se ajusta a los Principios Unidroit cuyo Capítulo 2 se
destina a la formación del contrato y apoderamiento de representantes. Por lo
demás, los Principios están fuertemente ligados a la Convención de Viena, que
aparece citada en reiteradas oportunidades en los Comentarios. Los Principios
adoptan la misma solución que la Convención en lo que hace a la aceptación
con modificaciones no sustanciales (art. 2.1.11(2) ).
II. Jurisprudencia
El Código Civil y Comercial de 2014 cambia sustancialmente el régimen de

formación de los contratos entre ausentes adaptándose, como decimos en el
texto, a la Convención de Viena. De allí que la jurisprudencia elaborada durante
la vigencia del Código Civil de 1971 resulte en gran medida inaplicable.
2258
Art. 971. Formación del consentimiento. Los contratos se concluyen con la
recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que
sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo.
Son antecedentes próximos a los preceptos que examinamos en este Capítulo

el Proyecto de 1998 (arts. 915, 922 y ss.), citado expresamente en los Funda-
mentos; el Proyecto de la comisión designada por decreto 468/1992 (arts. 858
y ss.) y el Proyecto de Unificación de 1987, aunque como surge de lo ya ex-
puesto no han sido seguidas de manera absolutamente fiel.
La aceptación por actos de las partes estaba prevista en el art. 1146 del Cód.
Civil.
II. Comentario
1. Formación del contrato: tipos de contratos a los que se aplica la norma-

tiva
El Código Civil y Comercial trata exhaustivamente el tema de la formación del

contrato en esta Sección, con la advertencia de que ella se aplica a los contra-
tos discrecionales. En los mismos Fundamentos se pone de manifiesto que "
las particularidades que surgen de los contratos por adhesión y de consumo
son reguladas separadamente y no se confunden con esta normativa general" .
2. Regla general
El contrato se perfecciona por la recepción de la aceptación de una oferta.
Como anticipamos, con esta formulación el Código se adecua a la Convención

de Viena (art. 18.2), ratificada por ley 22.765.
3. Oferta. Remisión
2259
La oferta es definida en el art. 972 como la manifestación dirigida a persona
determinada o determinable con la intención de obligarse y con las precisiones
necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada.
Remitimos al comentario del artículo citado.
4. Modos de la aceptación. Regla general. Remisión
Por aceptación se considera toda declaración o acto del destinatario que revele
conformidad con la oferta (art. 979, a cuyo comentario remitimos).
5. Conclusión del contrato por la conducta de las partes
5.1. Fuente
El art. 971 dispone que el contrato queda concluido por una conducta de las
partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo. Esta
norma se corresponde con los arts. 1145 y 1146 del Cód. Civil que trataba es-
tos casos como hipótesis de consentimiento tácito y que cierta autorizada doc-
trina calificó de manifestaciones indirectas de aceptación (Alterini). Pero el texto
del Código Civil aparece como una reproducción de la fórmula que utiliza el art.
2.1.1. de los Principios Unidroit.
5.2. Hipótesis que contemplan los Principios Unidroit
El Comentario 2 al art. 2.1.1. de los Principios Unidroit dice que en la práctica

de la negociación mercantil, especialmente cuando se trata de negociaciones
complejas, los contratos suelen perfeccionarse después de prolongadas nego-
ciaciones, sin que sea factible muchas veces identificar la secuencia de oferta y
aceptación. No es fácil en esos supuestos determinar si se ha llegado a un
acuerdo y, en el supuesto de que así fuera, en qué momento se ha perfeccio-
nado dicho acuerdo. Conforme a este artículo — s igue diciendo el Comenta-
rio— un contrato se podría considerar celebrado a pesar de no poder determi-
narse el momento de su perfeccionamiento, siempre y cuando el comporta-
miento de las partes demuestre la existencia de un acuerdo.
El ejemplo que dan los mismos Principios consiste en que dos partes han lle-
vado una prolongada negociación y quedando algunos puntos de menor impor-
tancia sin consensuar, ambas partes comienzan a cumplir sus obligaciones. Un
2260
juez, dice el ejemplo, podría concluir que se ha celebrado un contrato puesto
que las partes habían comenzado a cumplir sus obligaciones.
5.3. Criterios de ponderación
Destacamos que para resolver si existe o no contrato no mediando una acepta-

ción lisa y llana a la oferta, sino una conducta de las partes que sea suficiente
para demostrar que hay acuerdo, el juez debería tener en cuenta varias cues-
tiones:
— La primera, que el Código Civil y Comercial admite los denominados "

acuerdos parciales" (art. 982) con lo cual los detalles menores pueden no im-
pedir la existencia de contrato; pero en caso de duda " el contrato se tiene por
no concluido";
— Una segunda, es que conforme al art. 979 del Cód. Civ. y Com., " Toda de-
claración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye
aceptación";
— Otra es que en el ejemplo de los Principios, un elemento esencial para de-

mostrar la existencia de contrato es que las partes comenzaron a cumplir sus
obligaciones; lo que entendemos en el sentido de que ambas lo habían hecho.
Es posible que se concluya que no hay contrato si sólo una de ellas había remi-
tido una mercadería o anticipado una suma de dinero a cuenta de precio y la
otra no acepta la mercadería o el pago. Pero si la parte que ha recibido una
mercadería hace el pago de la misma es obvio que el contrato se ha perfeccio-
nado como lo preveía el art. 1146 del Cód. Civil;
— Y finalmente, el texto mismo del art. 971 alude a conducta de " las partes" —
e n plural— por lo que como en el ejemplo de los Principios Unidroit, no sería
suficiente una conducta individual de una de ellas, salvo que conforme al art.
979 el acto del destinatario de la oferta se entienda como aceptación.
Además debería tenerse presente que nadie puede ponerse en contradicción

con una conducta propia anterior que haya generado una situación de confian-
za en la otra (art. 1067).
5.4. Exclusión de la aceptación por la conducta
2261
En ciertos casos la ley exige la aceptación explícita a través de una manifesta-
ción expresa y no meramente indirecta o tácita. Por ejemplo, en la cesión de
deudas, " el deudor sólo queda liberado si el acreedor lo admite expresamente"
(art. 1634).
Art. 972. Oferta. La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o

determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias
para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada.
Corresponde al art. 1148 del Cód. Civil. El texto incluye tres requisitos de la
oferta como lo hacen los arts. 922 del Proyecto de 1998, 859 del Proyecto de la
Comisión dec. 468/1992 (art. 859) y el Proyecto de Unificación de 1987.
II. Comentario
1. Oferta: noción
La oferta es una manifestación unilateral de la voluntad de una de las partes,

encaminada a la celebración de un determinado contrato, concebida en modo
tal que la conclusión de éste sólo depende de la aceptación del destinatario
(Aparicio).
2. Requisitos de la oferta
De acuerdo al texto legal son requisitos de la oferta:
— que sea dirigida a persona determinada o determinable;
— con intención de obligarse;
— que contenga las precisiones necesarias sobre los efectos que debe produ-
cir de ser aceptada.
2.1. La persona a la cual se dirige la oferta
2262
De acuerdo al nuevo Código Civil y Comercial la oferta es tal cuando se dirige a
persona determinada o determinable. Cabe señalar que este texto no se ade-
cua a los Principios Unidroit que no hacen referencia a la determinación o inde-
terminación de la persona del destinatario de la oferta, lo que hace suponer que
se considera oferta la dirigida a persona determinada. De la misma manera, la
Convención de Viena considera oferta la que se dirige a persona determinada
(v. arts. 14.1. y 14.2: este último considera invitación a hacer ofertas la dirigida
a personas no determinadas).
De modo que la idea de oferta dirigida a persona " determinable" es una inno-
vación del Código Civil y Comercial, siendo su fuente el inc. b) del art. 922 del
Proyecto de 1998 que a su vez lo tomó del Proyecto de la Comisión del dec.
468/92 (art. 859, inc. 2) y del Proyecto de Unificación de 1987 (art. 1147.2).
En la doctrina nacional se dice que " en el derecho moderno se admite que la

oferta pueda ser útilmente dirigida a persona no sólo determinada sino también
determinable" (Alterini). El autor citado invoca en apoyo de esta idea que el
Contract Code (proyecto de código de contratos para el Reino Unido que no ha
pasado de ser un esfuerzo académico) considera oferta la que se hace a un
grupo de personas o al público en general; y al Código suizo de las obligacio-
nes conforme al cual constituye una oferta " el hecho de exponer las mercader-
ías con indicación del precio"(art. 7°, inc. 3°).
Nos parece que estos casos de oferta a persona determinable que contemplan
los antecedentes citados, son ofertas al público reguladas hoy en día por la
legislación sobre contratos al consumidor. En este sentido, la Ley de Defensa
del Consumidor 24.240 dispone en el art. 7° que " La oferta dirigida a consumi-
dores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en
que se realice..." .
2.2. Intención de obligarse
La intención de obligarse está implícita en toda oferta, salvo que:
— Se formule iocandi gratia o con fines de enseñanza o representación;
— Se exprese en ella que es " sin responsabilidad" , " sin compromiso" , " suje-
ta a revisión" , " ad referendum" , etc.
2263
2.3. Autosuficiencia
La oferta debe ser autosuficiente, esto es, contener todos los elementos nece-
sarios como para que la aceptación del destinatario se limite a un simple " sí,
acepto" y ello sea suficiente para tener por celebrado el contrato.
La Convención de Viena, por ejemplo, indica que la oferta es suficientemente

precisa si indica las mercaderías y expresa o tácitamente, señala la cantidad y
el precio o prevé un medio para determinarlos.
2.3.1. Integración de la oferta
Pese a lo dicho en el número 2.3. la ausencia de ciertos elementos de la oferta

no implican que ellos no puedan ser integrados con elementos externos a ella.
En este sentido las prácticas comerciales habidas entre las partes y los usos
habituales de la rama de los negocios en que se desenvuelven las partes, pue-
den integrar las omisiones de la oferta, por lo que una aceptación a ella puede
concluir el contrato (conf. Comentario 1 al art. 2.1.2. de los Principios Unidroit).
Así también, las partes pueden pactar que la determinación del objeto del con-
trato sea efectuada por un tercero (art. 1006). De donde la oferta que no de-
termine el objeto pero indique con precisión suficiente cómo será determinado
por el tercero, es una oferta suficiente que puede ser aceptada lisa y llanamen-
te concluyendo el contrato.
En los arts. 1133 y 1134 se autoriza a dejar la determinación del precio de la

compraventa al arbitrio de un tercero designado; se considera que hay precio
válido si las partes previeron el procedimiento para determinarlo. Es un caso
específico de determinación del objeto por un tercero, por lo que la oferta de-
bería indicar el procedimiento para que el tercero fije el precio.
Por otra parte la integración puede provenir de la ley. En la compraventa de

cosas muebles cuando no se ha señalado el precio ni se ha estipulado un me-
dio para determinarlo, se considera que las partes han hecho referencia al pre-
cio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato para
tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mer-
cantil de que se trate (art. 1143).
2264
Art. 973. Invitación a ofertar. La oferta dirigida a personas indeterminadas es
considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus
términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar
del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condi-
ciones admitidas por los usos.
Este artículo no tiene correspondencia con ninguno del Código sustituido. La

fuente mediata del precepto es la Convención de Viena (art. 14.2) y la más in-
mediata el Proyecto de 1998 (art. 923); también estaba prevista esta solución
en el Proyecto de Unificación de 1987 (art. 1143 segundo párrafo) y en el Pro-
yecto de la Comisión dec. 468/1992 (art. 868).
II. Comentario
1. Oferta a persona indeterminada: regla general
El Código Civil y Comercial adopta expresamente la solución de la Convención

de Viena, estableciendo que la oferta a persona indeterminada es considerada
como una mera invitación a hacer ofertas. Era por lo demás el criterio absolu-
tamente predominante en la doctrina y jurisprudencia nacionales.
2. Excepciones
La oferta a persona indeterminada obliga a quien la hace cuando de sus térmi-

nos o de la circunstancia de la emisión resulte la intención de contratar del ofe-
rente.
Se vaticina cierta conflictividad en la aplicación de esta excepción, habida

cuenta la quizás excesiva latitud de sus términos (Gastaldi - Gastaldi); pero lo
cierto es que la mayor parte de los casos prácticos habrán de resolverse por la
ley de defensa del consumidor, en la cual rige una regla inversa: la oferta al
público se considera vinculante (art. 7°).
2265
Art. 974. Fuerza obligatoria de la oferta. La oferta obliga al proponente, a no
ser que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de
las circunstancias del caso.
La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comu-

nicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada inmediata-
mente.
Cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación de plazo para
la aceptación, el proponente queda obligado hasta el momento en que puede
razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los me-
dios usuales de comunicación.
Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su

recepción, excepto que contenga una previsión diferente.
En un solo artículo aparecen varias normas que establecen:
— La obligatoriedad de la oferta, precepto que surgía como una regla obvia y

por la interpretación a contrario del art. 1150 del Cód. Civil; pero las excepcio-
nes a tal obligatoriedad que incluye el primer párrafo del artículo que se estudia
no tienen precedentes en el Código ni en los proyectos anteriores ;
— La vigencia de la oferta hecha a persona presente, que corresponde al art.

1151 del Cód. Civil ;
— La vigencia de la oferta sin plazo hecha a persona no presente, no prevista

en el Código Civil; la fuente es el art. 924, inc. b) del Proyecto de 1998 y este la
ha tomado del 2.1.7. de los Principios Unidroit ;
— El dies a quo del plazo de vigencia de la oferta, que es una norma nueva ;
— La obligación de mantener la oferta durante el plazo de su vigencia, que con

distinta expresión establece una regla análoga a la del art. 1150 del Cód. Civil.
Se inspira en el art. 925 del Proyecto de 1998.
2266
II. Comentario
1. Obligatoriedad de la oferta. Límites
Que la oferta obliga a quien la hace parece más que evidente; en este sentido,
la norma parece ratificar un principio obvio.
Pero lo curioso es que tal obligatoriedad aparece desdibujada, pues se desva-

nece si " lo contrario resulta de sus términos, de la naturaleza del negocio o de
las circunstancias del caso" . Como señalan Gastaldi- Gastaldi el artículo des-
conocido en el Código y en los proyectos, habilita una vía de escape al oferen-
te. A nuestro juicio bastaba con lo ya expuesto en el art. 972: la oferta es tal si
está hecha con intención de obligarse y con las precisiones necesarias.
2. Oferta hecha a persona presente
Es una regla virtualmente universal que la oferta hecha a persona presente ha

de ser aceptada de inmediato para que se considere celebrado el contrato.
El Código Civil y Comercial, atento a las prácticas negociales actuales que se

desarrollan con el auxilio de la tecnología, incluye en esta regla a la oferta for-
mulada por un medio de comunicación instantáneo, normalmente un computa-
dor. Lo mismo hacía el Proyecto de 1998 en el art. 924, inc. a).
3. Vigencia de la oferta hecha a no presente y sin plazo
En este caso la oferta mantiene su vigencia mientras pueda esperarse razona-

blemente la recepción de la respuesta expedida por los medios usuales de co-
municación.
Como anticipamos la norma encuentra su fuente mediata en los Principios Uni-

droit, conforme a los cuales " la oferta debe ser aceptada dentro del plazo...
que sea razonable, teniendo en cuenta las circunstancias, incluso la rapidez de
los medios de comunicación empleados por el oferente..." .
Lo cierto es que este tipo de norma " abierta" genera algunas incertidumbres
pues la interpretación de qué es "razonable" queda sujeto a la decisión de los
jueces en cada caso. Los Principios Unidroit dan un ejemplo bastante simple: si
se envía la oferta por mail solicitando la comunicación de la aceptación " a la
2267
mayor brevedad" , no sería oportuna la aceptación que llega por carta algunos
días después.
4. Oferta con plazo de vigencia
4.1. Desde cuándo se cuenta el plazo contenido en la oferta
La oferta con plazo puede establecer desde cuando comienza a correr, y ése
será el dies a quo. Si no lo determina, entonces comienza a correr desde la
recepción de la oferta.
4.2. Oferta revocable. Remisión al art. 975
Tratamos este punto en el comentario al artículo siguiente.
Art. 975. Retractación de la oferta. La oferta dirigida a una persona determi-

nada puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el
destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.
Este artículo ha de relacionarse con el último párrafo del art. 974. La fuente es
el art. 926, primer párrafo, del Proyecto de 1998. Modifica el criterio del art.
1150, en cuanto éste admitía la revocación de la oferta hasta el momento de la
aceptación; ahora la revocación de la oferta debe llegar al destinatario antes o
al mismo tiempo que la oferta.
II. Comentario
1. Retractación de la oferta. Nuevo régimen
El Código Civil y Comercial admite la oferta revocable y la irrevocable. La regla

es que la oferta con plazo es irrevocable, pues ella obliga por todo el término,
salvo que sea revocable y se la retracte (art. 974, último párrafo).
2268
Ahora bien; este art. 975 dispone que la retractación es eficaz si la oferta ha
sido dirigida a persona determinada y llega al destinatario antes o al mismo
tiempo que la oferta.
2. Aplicación de la idea de la "recepción"
Como se ha señalado se modifica sustancialmente la regla establecida en el

Código Civil, pues en el art. 1150 la oferta podía ser revocada mientras no
hubiese sido aceptada. En cambio, en el régimen vigente, la oferta sólo se con-
sidera retractada, si la comunicación de la revocación llega antes que la oferta
o al mismo tiempo que ella. Del sistema de " fragilidad de la oferta" se ha pasa-
do a un régimen en el cual una vez recibida la oferta ella obliga al oferente por
todo el término por el cual ella ha sido concebida.
La solución del nuevo Código Civil y Comercial resulta acorde con el derecho
comparado y aparece como mucho más adecuada a las modalidades de nego-
ciación contemporáneas. Así lo demuestra el hecho de que está incorporada a
la Convención de Viena (art. 22) y a los Principios Unidroit (art. 2.1.10).
3. Quid de la oferta irrevocable
Lo que no queda claro en el Código Civil y Comercial es a cuál modalidad de

oferta se refiere este art. 975.
Durante la vigencia del Código Civil hubo un serio debate académico acerca de
la interpretación del art. 1150, habiéndose elaborado varias doctrinas (v. Apari-
cio).
En una primera aproximación entendemos que el último párrafo del art. 974 y el
975 deben leerse como formando una sola norma.
De lo que resulta que:
— La oferta con plazo obliga al oferente y no puede retractarla durante el

término de vigencia; ésta es la interpretación del viejo régimen que más ad-
hesiones concitó (Fontanarrosa, Spota, Alterini, Aparicio).
— La oferta sin plazo y concebida como irrevocable, obliga al oferente y no

puede retractarla. Pero el régimen del Código Civil se decía que no podía per-
2269
manecer vigente eternamente; ello ha sido solucionado en el derecho vigente,
pues la oferta sólo estará vigente hasta el momento en que razonablemente
pueda esperarse la recepción de la respuesta (art. 974, tercer párrafo).
— La oferta pura y simple y la oferta con plazo pero revocable pueden ser re-
tractadas, pero tal retractación es útil en la medida en que sea recibida por el
destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.
— En definitiva, si la oferta es irrevocable o tiene plazo, ella obliga al oferente y

no puede ser retractada durante el término de su vigencia.
4. Oferta a persona determinable o al público
El Proyecto de 1998 preveía en el segundo párrafo del art. 926 que la misma
regla se aplicaba a la oferta hecha a persona determinable o al público, de-
biendo su retractación ser comunicada por medios de difusión similares a los
empleados para emitirla.
El Código vigente no contiene una regla como ésta, con lo cual la retractación
de la oferta al público ha de regirse por la Ley de Defensa del Consumidor.
No existe en cambio regla para el caso de oferta a persona determinable pese

a que el art. 972 se refiere a ella, por lo que si se plantea un conflicto sobre el
caso deberá ser resuelto por aplicación de las fuentes integradoras del orde-
namiento.
Art. 976. Muerte o incapacidad de las partes. La oferta caduca cuando el

proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la re-
cepción de su aceptación.
El que aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a

consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene dere-
cho a reclamar su reparación.
2270
La caducidad de la oferta por muerte de alguna de las partes estaba prevista
en los arts. 1149 y 1156 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Caducidad de la oferta
1.1. Regla general
La regla es que la oferta caduca si cualquiera de los dos términos de la relación

— oferente o destinatario aceptante— fallecen o se incapacitan antes de la re-
cepción de la aceptación.
1.2. Efecto de la aceptación a una oferta caduca
Si el destinatario de la oferta la aceptó sin saber de la muerte del oferente — y

por ende de la caducidad de la oferta— tiene derecho al resarcimiento de los
gastos en que incurrió o pérdidas que sufrió. Así lo disponía el art. 1156 del
Cód. Civil.
En principio parecería que la indemnización debería cubrir sólo el daño al in-

terés negativo, que comprendería todo lo gastado con causa en la aceptación y
su comunicación. La alusión a las " pérdidas" enturbia la interpretación, pero no
parece que fuera razonable atribuir a los herederos del oferente muerto la in-
demnización del lucro cesante o de la chance perdida por la no concreción del
contrato.
Lo curioso es que no se prevé el derecho del oferente a ser indemnizado de la

misma manera cuando el que falleció es el aceptante, pues en caso de haber
recibido la aceptación sin conocer la muerte previa del aceptante, también pudo
haber incurrido en gastos o sufrido pérdidas.
Art. 977. Contrato plurilateral. Si el contrato ha de ser celebrado por varias

partes, y la oferta emana de distintas personas, o es dirigida a varios destinata-
rios, no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados, excepto
que la convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo en
2271
nombre de todos o permitan su conclusión sólo entre quienes lo han consenti-
do.
Este artículo no tiene correlato con ninguna previsión del Código Civil, lo que se
explica pues que la categoría del "contrato plurilateral" es una construcción
posterior. La fuente es el art. 919 del proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Noción de contrato plurilateral
La noción de contrato plurilateral ha sido elaborada para explicar las figuras

asociativas: sociedades, contratos de colaboración, joint ventures, etcétera.
La regla que establece el Código Civil y Comercial es que se requiere la acep-

tación de todos los destinatarios.
Sin embargo, la misma norma prevé la excepción a tal regla, para los casos en
que la ley o la misma convención autorice a tener por concluido el contrato sólo
con los que hayan aceptado la oferta.
Un caso de celebración del contrato por la aceptación de una oferta dirigida a

múltiples personas es la constitución de sociedades anónimas por suscripción
pública (arts. 168 y ss. de la ley de sociedades). Aunque en tal caso no es una
oferta a persona determinada, sino al público, y por lo tanto el contrato se con-
sidera concluido cuando las aceptaciones comprenden la totalidad del capital
ofrecido a la suscripción. Si ese efecto no se alcanza, el contrato queda sin
efecto (art. 173 de la ley de sociedades).
Art. 978. Aceptación. Para que el contrato se concluya, la aceptación debe

expresar la plena conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta
que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino
que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden
ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.
2272
El artículo se corresponde con el art. 1152 del Cód. Civil, aunque con un agre-
gado relativo a la aceptación inmediata de las modificaciones propuestas por el
aceptante. En cuanto a la fuente señalamos que el art. 978 no es identificable
plenamente con el art. 929, inc. a) del proyecto de 1998, pues como veremos
en el comentario, éste se refería a las modificaciones " sustanciales" a la oferta,
calificativo que no aparece en el texto del Código Civil y Comercial.
II. Comentario
1. Aceptación. Requisito de conformidad plena
Como ya se expuso, la idea es que la oferta debe ser lo suficientemente preci-

sa como para que la aceptación pueda limitarse a un " sí, acepto" . Y tan es así
que la aceptación que concluye el contrato es la que expresa la plena confor-
midad.
2. Modificaciones a la oferta
De la regla expuesta en el número precedente surge como consecuencia casi

inexorable que la aceptación con modificaciones no sea aceptación, sino una
nueva oferta que a su vez debería ser aceptada por el oferente original.
La Convención de Viena morigeró esta solución, disponiendo que " ...l a res-
puesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elemen-
tos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta
constituirá aceptación a menos que el oferente sin demora injustificada, objete
verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido..." (art.
19.2).
En el mismo sentido se pronunciaba el Proyecto de 1998 (art. 929, inc. a) y así

lo establecen los Principios Unidroit [art. 2.1.11(2) ].
El Código Civil y Comercial ha optado por una solución atípica: cualquier modi-
ficación — s ustancial o no— es considerada una contraoferta. Pero a su vez,
2273
estas modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de
inmediato, con lo cual quedaría concluido el contrato.
La diferencia entre los distintos sistemas no es menor, particularmente en

cuanto las adiciones o modificaciones no sean sustanciales:
— en el régimen de la Convención de Viena — q ue forma parte de nuestro

derecho— la aceptación con modificaciones no sustanciales concluye el contra-
to salvo que el oferente las rechace;
— en cambio, en el régimen del Código cualquier modificación excluye la acep-

tación y no hay contrato, salvo que el oferente las acepte.
Art. 979. Modos de aceptación. Toda declaración o acto del destinatario que
revela conformidad con la oferta constituye aceptación. El silencio importa
aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de
la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan
establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declara-
ciones precedentes.
Se relaciona con el art. 1146 que preveía la expresión del consentimiento ex-
presa y tácita. El art. 930 del Proyecto de 1998 contenía una regulación más
precisa de la aceptación tácita. Los Principios Unidroit (art. 2.1.6) y la Conven-
ción de Viena (art. 18.1) tratan la aceptación en términos semejantes — p ero
no idénticos— a los del Código Civil y Comercial.
II. Comentario
1. Aceptación expresa y tácita
El artículo que examinamos contiene una norma sobre declaración o manifes-

tación de la voluntad que se superpone con las contenidas en los arts. 262 a
2274
264 del mismo Código que comprenden la manifestación expresa, por el silen-
cio y tácita.
De donde, la expresión verbal, escrita, por signos inequívocos, y por actos por
los cuales se pueda conocer con certidumbre la voluntad, son modos de mani-
festarse esa voluntad que tanto valen para cualquier acto jurídico como para
los contratos.
En cuanto al silencio debemos señalar una incongruencia entre el art. 263 y el

art. 979.
El art. 263 dispone que el silencio vale como manifestación de voluntad cuando
haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las
partes, de los usos y prácticas o de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes. El art. 979 no menciona la ley como fuente del de-
ber de expedirse. La razón de la discordancia es difícil de hallar, salvo que se
invoque una mera omisión. O, simplemente, que la mención de la ley como
fuente del deber de expedirse que hace el art. 263 es superflua por obvia.
2. Aceptación por actos del destinatario de la oferta
Como señalan los Comentarios a los Principios Unidroit, los actos que implican
aceptación generalmente han de relacionarse con el cumplimiento del contrato,
como lo son el pago de un anticipo del precio, el embarque de las mercaderías,
el inicio de los trabajos en el establecimiento, etc.
3. Régimen de la Convención de Viena
Dado que la Convención es derecho argentino, merece señalarse que el art. 18

de la misma establece que " Toda declaración o acto del destinatario que indi-
que asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción
por sí solo, no constituirán aceptación" .
De modo que la diferencia con el Código radica en el silencio que en la Con-

vención parecería no tener nunca el efecto de aceptación. Es que, apuntan los
Comentarios a los Principios Unidroit, que establecen la misma regla que la
Convención, " el destinatario es libre no sólo de aceptar la oferta, sino también
de hacer sencillamente caso omiso de ella" .
2275
Pero la diferencia es más aparente que real, pues él valdrá como aceptación, "
si las partes acordaran que el silencio se considerará aceptación, o en el su-
puesto de que existan negociaciones previas o usos" (Comentario 3 al art. 2.1.6
de los Principios Unidroit), criterio que es aplicable a la interpretación de la
Convención.
Art. 980. Perfeccionamiento. La aceptación perfecciona el contrato:
a) entre presentes, cuando es manifestada;
b) entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia

de la oferta.
El art. 980 modifica sustancialmente el criterio establecido en el art. 1154 del

Cód. Civil. Se adopta la solución propuesta por los arts. 1153 del Proyecto de
Unificación de 1987, 866 del Proyecto de la Comisión del dec. 468/1992 y 915
segundo párrafo del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Momento en que se perfecciona el contrato
Los contratos entre presentes se perfeccionan cuando la aceptación es mani-

festada. La solución es coherente con lo dispuesto en el segundo párrafo del
art. 974.
Si el contrato se celebra entre ausentes, el contrato se perfecciona con la re-

cepción de la aceptación. De este modo se abandona el sistema del Código
Civil que preveía que el contrato se perfeccionaba desde que la aceptación era
enviada al oferente. De esta forma el derecho argentino de fuente interna se
alinea con la Convención de Viena (art. 18.2).
2. Recepción de la aceptación
2276
El art. 983 dispone que la manifestación de la voluntad de una de las partes es
recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comu-
nicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente o de
otro modo útil.
Remitimos al comentario a ese precepto.
Art. 981. Retractación de la aceptación. La aceptación puede ser retractada

si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo
tiempo que ella.
La retractación de la aceptación estaba prevista en el art. 1155 del Cód. Civil.

La norma incluida en el Código Civil y Comercial omite la segunda parte del
sustituido art. 1155 que aludía de manera expresa a la responsabilidad del
aceptante que hubiera retractado su aceptación. La fuente es el art. 933 del
Proyecto de 1998.
II. Comentario
Coherente con lo establecido en el art. 975 que autoriza la retractación de la

oferta, este precepto habilita la retractación de la aceptación.
Esa retractación es eficaz si llega a conocimiento del oferente antes o al mismo

tiempo que la aceptación.
La norma no prevé el derecho del oferente a reclamar la indemnización del da-

ño al interés negativo para el caso de que hubiere incurrido en gastos o sufrido
pérdidas causadas en la aceptación. Tampoco lo hace en el supuesto del art.
975. Se supone que ello se debe a que la retractación, tanto de la oferta como
de la aceptación, deben ser conocidas por el destinatario antes o al mismo
tiempo que la misma oferta o aceptación, con lo cual no deberían haber gastos
o pérdidas causadas en las declaraciones de voluntad retractadas.
2277
Art. 982. Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el
contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan
su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación,
el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el
contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la exten-
sión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de
todos ellos.
La disposición del art. 982 es una innovación del Código Civil y Comercial, por
lo que no tiene relación con norma alguna del Código Civil. En Argentina el an-
tecedente es el art. 916 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Acuerdos parciales. Planteo del tema
En la realidad negocial es muy frecuente que el contrato se vaya acordando "

paso a paso " , esto es, a través de acuerdos parciales que van siendo adopta-
dos sucesivamente. Cuando tales acuerdos parciales llegan a los aspectos
sustanciales del negocio, se plantea la cuestión de si todavía se está ante me-
ras tratativas o si ya existe un contrato cuyos detalles menores pueden ser in-
tegrados por nuevos acuerdos de las partes o por las disposiciones imperativas
o supletorias que sean pertinentes.
2. La solución del Código Civil
En el régimen del Código Civil no había alternativa posible: el contrato era tal
sólo cuando las partes habían alcanzado un acuerdo total. Así surgía de la in-
terpretación de los arts. 1148, 1152 y 1153.
3. La solución en el derecho comparado
La doctrina señala que la solución opuesta fluye del Código Suizo de las Obli-
gaciones, cuyo art. 2° estipula que " Si las partes se han puesto de acuerdo
2278
sobre todos los puntos esenciales, el contrato se reputa concluido, aun cuando
los puntos secundarios hayan sido reservados..." . Se apunta que tal doctrina
se identifica como la punktation(puntualización) y bajo esta denominación la
tratan los autores argentinos.
4. La solución del Código Civil y Comercial
El art. 982 que examinamos, como su fuente — e l Proyecto de 1998— asume

la fórmula suiza, esto es, el contrato se considera perfeccionado si las partes
han consensuado los " elementos esenciales particulares" .
Cuáles son esos elementos esenciales particulares depende del negocio que
estén negociando; si es una compraventa de un automóvil 0 km al contado,
bastará con que las partes hayan acordado cuál es la cosa objeto del negocio,
el precio, la moneda y la forma de pago.
Pero cuanto más complejo sea el negocio más difícil será identificarlos así co-
mo concluir en que se han puesto de acuerdo en " todos" ellos, pues si no hay
acuerdo sobre uno solo de los elementos esenciales es obvio que no hay con-
trato.
5. Solución en caso de duda
Asumiendo la dificultad a que hacemos referencia en el número precedente, el

Código Civil y Comercial dispone que en caso de duda el contrato se tiene por
no concluido. Es la solución que proviene del Código Civil alemán que por lo
demás requiere el acuerdo sobre todos los elementos (art. 154).
6. Exigencia de algún acuerdo definitivo
Los Principios Unidroit establecen que " Cuando en el curso de las negociacio-
nes unas de las partes insiste en que el contrato no se entenderá perfecciona-
do hasta lograr un acuerdo sobre asuntos específicos o una forma en particu-
lar, el contrato no se considerará perfeccionado mientras no se llegue a ese
acuerdo" (art. 2.1.13).
Debe entenderse que el criterio es aplicable al derecho argentino pese a la in-

existencia de una norma explícita, pues en definitiva con tales manifestaciones
2279
la parte ha sujetado su aceptación a una condición suspensiva o simplemente
ha erigido en esencial un elemento que en otro contexto podría ser considerado
accidental. Los Principios ilustran esto con un ejemplo muy claro: dos empre-
sas negocian un contrato de distribución de mercaderías, habiendo arribado a
un acuerdo sobre los aspectos esenciales; con el tiempo sale a la luz el tema
de quién ha de hacerse cargo de ciertos gastos de publicidad. En principio
podría considerarse que la cuestión de tales gastos no impide concebir que
existe un contrato concluido. Pero, si una de las partes ha insistido, durante las
negociaciones que un acuerdo sobre los gastos de publicidad debe existir, la
circunstancia de que no exista consenso sobre ello impide tener por celebrado
el contrato de distribución.
7. La integración del contrato
La doctrina de los acuerdos parciales o punktation propone que hay contrato

cuando las partes lograron un consenso sobre los elementos esenciales aun-
que queden abiertos puntos o temas accidentales de la negociación.
Ahora bien; puede ser que en el futuro las partes lleguen a acordar tales aspec-
tos o que no lo hagan y que sea necesario integrar el contrato. Para ello el
Código Civil y Comercial remite al art. 964 que establece el orden de prelación
de las normas integradoras.
8. Minuta o borrador
El último párrafo del art. 982 dispone que "no se considera acuerdo parcial la
extensión de una minuta o borrador" aunque comprenda algunos o todos los
elementos del contrato.
El Código Civil y Comercial no define las nociones de " minuta" y " borrador"
por lo que debemos recurrir al contenido que tales expresiones tienen corrien-
temente en la lengua española.
El Diccionario de la Real Academia define a la minuta como el " extracto o bo-

rrador que se hace de un contrato, u otra cosa, anotando las cláusulas o partes
esenciales, para copiarlo después y extenderlo con todas las formalidades ne-
2280
cesarias para su perfección" . Y al borrador como " escrito provisional en que
pueden hacerse modificaciones" .
El elemento común a ambas definiciones es entonces la provisoriedad. Ni el

borrador, ni la minuta que es también un borrador, reflejan acuerdos definitivos;
son un mero resumen o extracto o simplemente un documento sobre el cual
todavía pueden hacerse cambios.
Por ello, la extensión de la minuta o borrador no se considera un acuerdo par-

cial.
En principio tampoco constituyen un contrato las cartas de intención o me-

morándums de entendimiento, usualmente conocidos por su acrónimo del
inglés MOU, por " memorandum of understanding" , salvo que otra cosa surja
de sus términos.
Art. 983. Recepción de la manifestación de la voluntad. A los fines de este

Capítulo se considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibi-
da por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunica-
ción verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de
otro modo útil.
El art. 983 no tiene correlación con ninguna disposición del Código Civil. Su
fuente es el art. 917 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
Recepción de la manifestación de voluntad
Habida cuenta que el Código Civil y Comercial adopta el sistema de la recep-

ción para hacer eficaz la oferta y la aceptación, provee una norma que trata de
establecer alguna pauta para determinar cuándo tal recepción debe conside-
rarse efectuada.
2281
El problema radica en que lo que el Código dispone no es demasiado útil, pues
se limita a establecer que se considera que la parte ha recibido la declaración
de voluntad de la otra cuando la conoce o " debió conocerla" se supone que
actuando con la debida diligencia.
Por lo que quedará sujeto a la estimativa judicial el determinar si el destinatario

de la oferta o aceptación "debió" conocer la declaración de voluntad de la otra
parte.
2282
CAPÍTULO 3 FORMACION DEL CONSENTIMIENTO
Sección 2ª - Contratos celebrados por adhesión a cláusulas genera-

les predispuestas.
Art. 985. Requisitos.
Art. 986. Cláusulas particulares.
Art. 987. Interpretación.
Art. 988. Cláusulas abusivas
Art. 989. Control judicial de las cláusulas abusivas
Bibliografía clásica : Alegría, Héctor , " La interpretación de los contratos en el

derecho argentino " , LA LEY, 2005 -E, 952; Barbier, Eduardo, " Tratativas pre-
liminares y responsabilidad precontractual " , LA LEY, 1993 - D, 1081;Moretti,
Carlos Octavio, " Características y naturaleza de la denominada carta de inten-
ción " , LLGran Cuyo, 2004 -427; Rezzónico, Juan Carlos , Contratos con Cláu-
sulas Predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987 ; Santarelli, Fulvio Germán , "
El perfeccionamiento del contrato y su calificación. Contratos, precontratos,
acuerdos marco " , LA LEY, 2005 - B, 855; Stiglitz, Rubén - Stiglitz, Gabriel ,
Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor , De-
palma, Buenos Aires, 1985 y 2006; Vallespinos, El contrato por adhesión a
condiciones generales , Universidad, Buenos Aires, 1984; Waisman, Agustín, "
Responsabilidad derivada de las cartas de intención " , LA LEY, 2003 - D, 1360.
Art. 984. Definición. El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de
los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente,
2283
por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su
redacción.
El Código Civil no contenía una regulación de la contratación por adhesión a

cláusulas generales predispuestas. Normas sobre esta materia aparecen en la
ley 24.240 de protección del consumidor. Los proyectos desde 1987 preveían
disposiciones sobre esta materia. El Proyecto de 1998 distinguía entre contra-
tos celebrados por adhesión, contrato predispuesto y condiciones generales
(art. 899), criterio que no ha sido seguido por el Código Civil y Comercial.
II. Comentario
1. Razones de esta sección
Es más que evidente que la figura del contrato clásico, fundada en la igualdad
jurídica de las partes y producto de la libre negociación entre ellas, aparece hoy
acompañada por otras realidades absolutamente distinta. Las necesidades de
la comercialización masiva de servicios y bienes, la intención de reducir costos
de negociación, la celebración de actos jurídicos en los que no hay ninguna
negociación entre las partes pues se celebran a través de máquinas u ordena-
dores, la enorme diferencia de poder de negociación entre los sujetos, la exis-
tencia de monopolios de hecho o de derecho, los formularios a los cuales sólo
resta adherir, etc., revelan la existencia de una enorme masa de contratos que
no responden ni remotamente a aquel contrato clásico.
De allí que desde hace décadas las legislaciones, la jurisprudencia y la doctrina

se vienen ocupando de estos fenómenos de modo de darles un cauce adecua-
do que proteja a las partes más débiles de la contratación. Ello se ha reflejado
sea en leyes de defensa del consumidor cuanto en leyes especiales que han
regulado los contratos predispuestos, los sujetos a condiciones generales y los
celebrados por adhesión.
En la Argentina el tema tiene especial regulación en la ley 24.240 de Defensa

del Consumidor, aunque algunas otras leyes también contienen normas parti-
2284
culares que subsisten actualmente y completan el marco regulatorio de estas
formas comúnmente llamadas " modernas de contratación" aunque ya tienen
— como decíamos— muchas décadas de existencia. Entre ellas puede men-
cionarse la ley 19.724 de Prehorizontalidad, la 22.320 sobre capitalización y
ahorro previo, la ley 20.091 en materia de seguros, etc.
De ello surge que la legislación argentina no contenía una regulación orgánica

de esta materia, por lo que los proyectos de reforma y el proyecto de Código
Civil de 1998 propiciaron la incorporación de reglas generales aplicables a to-
dos los contratos que no fueran paritarios, esto es, el resultado de la libre y ra-
zonablemente equivalente negociación entre las partes.
2. Distinciones previas
El Proyecto de 1998 distinguió distintas especies de contratos:
— Contrato discrecional también llamado paritario, que es aquel cuyas estipu-

laciones son determinadas por el común acuerdo de las partes; es el que res-
ponde al modelo del contrato clásico que, como decía Alterini, no requiere casi
de la intervención de la legislación, bastando con que ella asegure su eficacia y
le dé asistencia para la ejecución, en su caso forzada, de las obligaciones de
las partes.
— Contrato predispuesto, que es aquel cuyas estipulaciones han sido determi-

nadas unilateralmente por alguna de las partes.
— Contrato por adhesión es el contrato predispuesto en que la parte no predis-

ponente está precisada a dar su aceptación; comprende — e ntre otros— los
contratos celebrados con un monopolio de hecho o de derecho, como por
ejemplo los de suministro de servicios públicos como la electricidad, el gas, el
agua.
También se definían las cláusulas predispuestas, que es la cláusula del contra-

to determinada unilateralmente por una de las partes. Y las condiciones gene-
rales, que son cláusulas predispuestas con alcance general y para ser utiliza-
das en futuros contratos particulares; por ejemplo las condiciones generales de
los contratos de seguro.
2285
La justificación de tales distinciones radica en que las nociones de contrato
predispuesto y contrato celebrado por adhesión responden a fenómenos que
operan en planos distintos.
El contrato predispuesto concierne a una modalidad de la oferta la cual es emi-

tida con un contenido rígido e inamovible; es el típico contrato de supermerca-
do, en el cual la parte lo toma o lo deja, así como de otros contratos más sofis-
ticados pero que al estar presentados en formularios prerredactados no dejan
margen alguno para la negociación de sus términos (los contratos de seguro,
las prendas que garantizan el saldo de precio de la compraventa de un automo-
tor, los contratos bancarios en general).
Por su lado el contrato por adhesión opera en el plano del consentimiento; de

allí que se lo identifique como aquel en que una de las partes se ha visto preci-
sada (constreñida) a declarar su aceptación.
3. Método del Código Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial no siguió el criterio del Proyecto de 1998 y enton-

ces regula " los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales pre-
dispuestas " , lo cual en alguna medida puede decirse que mezcla todas las
nociones, aunque también se ha sostenido las ideas de contratos predispues-
tos y por adhesión han de tomarse en conjunto para tener una idea integral del
fenómeno negocial a que se quiere atender (Aparicio).
4. Definición
Siguiendo este criterio, el Código define al contrato por adhesión como aquel
por el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas
unilateralmente por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya
participado en su redacción.
No es muy feliz la definición porque define al contrato por adhesión como aquel
en el cual una de las partes adhiere. En este sentido era más clara la noción
que proponía el Proyecto de 1998 al afirmar que era aquel en el cual una de las
partes se había visto precisada a dar su consentimiento.
2286
Art. 985. Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser com-
prensibles y autosuficientes.
La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.
Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o do-

cumentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o si-
multáneamente a la conclusión del contrato.
La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o

similares.
El Código Civil no contenía normas sobre las cláusulas generales predispues-

tas, aunque sí las hay en leyes particulares (19.724, 24.240).
II. Comentario
1. Noción de cláusula general predispuesta
De acuerdo a lo que hemos dicho en el comentario al artículo precedente, una

cláusula general es la que tiene un alcance general y para ser utilizada en to-
dos los contratos particulares de la misma especie; el caso típico es el del con-
trato de seguro que contiene estipulaciones o cláusulas generales aplicables a
todos los seguros de la misma naturaleza (de responsabilidad civil por acciden-
tes de automotores, de robo o destrucción, etc.), y se utiliza por la compañía
aseguradora en todos los contratos que celebra con cada uno de los asegura-
dos.
Y es predispuesta por que ha sido determinada unilateralmente por una de las

partes.
2. Requisitos de eficacia de las cláusulas generales predispuestas
El Código Civil y Comercial dispone una serie de requisitos para la eficacia de

las cláusulas generales predispuestas.
2287
Los primeros —y en realidad los únicos— es que deben ser comprensibles y
autosuficientes .
2.1. Comprensible . El Diccionario de la Real Academia de la Lengua dice que

comprensible es un adjetivo que significa " que se puede comprender" . Es la
misma idea que subyace en el adjetivo " asequible" una de cuyas acepciones
es " comprensible o fácil de entender" ; la idea se ratifica en el segundo párrafo
cuando dice que la redacción de la cláusula general predispuesta debe ser "
clara" y " fácilmente inteligible" .
2.2. Autosuficiente . Significa " que se basta a sí mismo" . Llevada la idea a su

aplicación concreta a las cláusulas generales predispuestas es que ellas deben
contener toda la información que permita su conocimiento, entendimiento y
aplicación. La idea de autosuficiencia se reitera en el mismo texto del art. 985
tercer párrafo, cuando establece que " se tendrán por no convenidas aquéllas
(cláusulas) que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a
la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del
contrato" . Además en el segundo párrafo exige también que la redacción sea "
completa" , lo que es una reiteración de la idea de autosuficiencia.
En definitiva se advierte que el Código vuelve una y otra vez sobre estas dos
ideas:
— la cláusula general debe ser comprensible, clara, fácilmente inteligible;
— la cláusula general debe ser autosuficiente, completa, no ha de reenviar a

documentos que no hayan sido entregados a la parte no predisponente.
3. Idioma
La condición de asequibilidad, especialmente en su faceta de " fácil legibilidad"

, impone como regla que el contrato se exprese en idioma nacional, a menos
que una disposición legal autorice expresamente a utilizar un idioma extranjero
como sucede con las pólizas de riesgo marítimo (Alterini).
En la práctica de la contratación internacional es muy común que los contratos

se redacten en un idioma extranjero o en más de un idioma. Pero normalmente
no son contratos predispuestos o que se celebren por adhesión, sino que sue-
2288
len ser negocios paritarios en los cuales por lo tanto las partes pueden elegir
libremente la lengua en que se expresan. De todos modos es posible pensar en
ciertos formularios que pueden contener cláusulas estándar y que están exten-
didos en inglés: conocimientos de embarque, cartas de crédito. En la medida
en que tales formularios o cláusulas estándar no contengan reglas o normas
sorpresivas, esto es, ajenas a la práctica del comercio internacional en el área
de que se trate, debe entenderse que son válidas (Principios Unidroit, art.
2.1.20).
4. Aplicación a ciertas modalidades de contratación
El último párrafo del artículo señala que él es aplicable a la contratación tele-

fónica, electrónica o similares.
5. Efectos de la norma
El artículo bajo examen se limita a establecer como efecto directo el que se

tendrán por no convenidas las cláusulas generales predispuestas que conten-
gan reenvío a textos o documentos no proporcionados a la parte no predispo-
nente. Debería aplicarse la misma consecuencia a las cláusulas predispuestas
que aun sin remitir a otros documentos, no sean autosuficientes, pues de lo
que se trata es de preservar el derecho del no predisponente a conocer ínte-
gramente el contenido del contrato.
La no asequibilidad de la cláusula general predispuesta causa que su interpre-

tación se haga en contra del predisponente, según lo establece expresamente
el art. 987.
6. Ley de Defensa del Consumidor
Las relaciones de consumo siguen siendo regidas por la Ley de Defensa del
Consumidor 24.240 (y sus reformas). En realidad se ha producido un trasva-
samiento al derecho general de los contratos de normas que aparecieron ini-
cialmente en el derecho del consumo.
2289
Art. 986. Cláusulas particulares. Las cláusulas particulares son aquellas que,
negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláu-
sula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particula-
res, prevalecen estas últimas.
Como ya ha sido reiteradamente expuesto en el comentario a esta Sección, el

Código Civil no contenía normas sobre la materia. La regla según la cual la
cláusula particular prevalece sobre la cláusula general aparece en el art. 1028
del Proyecto de 1998, segundo párrafo, conforme al cual " [L]as cláusulas es-
peciales prevalecen sobre las generales, aunque éstas no hayan sido cancela-
das; y las incorporadas, sobre las predispuestas" ; inspirado a su vez en el An-
teproyecto de la Comisión del decreto 468/1992, art. 936.
II. Comentario
1. Cláusulas particulares. Noción
Para el Código Civil y Comercial una cláusula particular es aquella que reúne
dos condiciones:
— ha sido negociada individualmente; o sea que es producto del acuerdo libre

de las partes precedido por la negociación entre ellas ;
— amplía, suprime, limita o interpreta una cláusula general.
2. Efecto
La cláusula particular prevalece sobre la cláusula general, aunque ésta no haya

sido cancelada expresamente. De modo que es cuestión dejada al intérprete
— juez o árbitro— el determinar si existe tal incompatibilidad o no.
3. Cláusula particular y abusividad
2290
La circunstancia de que la cláusula sea particular y por ende derogatoria de
una cláusula general no asegura su "justicia" , por lo que siempre está sujeta a
lo que llamaríamos " test de abusividad" .
4. Relaciones de consumo
Hemos apuntado en el comentario al artículo precedente que las relaciones de

consumo se rigen por el estatuto de Defensa del Consumidor. Por lo tanto, las
cláusulas especiales deben estar escritas en letra destacada y suscriptas por
ambas partes (art. 10).
Art. 987. Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las
partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.
En materia de interpretación del contrato el Código Civil contenía sólo la regla

cardinal de la buena fe en el art. 1198. Principios y elementos de la interpreta-
ción contractual estaban en el Código de Comercio (arts. 217 a 219). Aun
cuando el Código de Comercio no contenía una previsión explícita que recogie-
ra el principio contra proferentem , éste había sido reconocido por la doctrina y
por la jurisprudencia. El Proyecto de 1998 contenía en su art. 1032 una dispo-
sición semejante a la del Código Civil y Comercial. También preveía la interpre-
tación en contra de quien redactó el contrato el Anteproyecto preparado por la
Comisión designada por el decreto 468/1992.
II. Comentario
1. La regla de interpretación "contra el predisponente"
La regla de interpretación contra el autor del contrato tipo o sometidos a cláusu-

las predispuestas o condiciones generales implica que cuando el contrato reve-
la ambigüedad u oscuridad, debe ser entendido en favor del adherente a las
condiciones predispuestas.
2291
Este criterio está muy generalizado en la doctrina extranjera y nacional (Rezzó-
nico), y tiene consagración legislativa con específica relación a los contratos
tipo en Italia (art. 1370), Alemania; en otros países ha sido receptado por la
jurisprudencia partiendo de reglas establecidas para todos los contratos sin
distinción (Cód. Civil español, art. 1288), o de las normas generales (como en
Francia).
En nuestro país, ha sido establecido por la jurisprudencia en numerosos prece-

dentes. Además, el deber de expresarse con claridad aparece consagrado ex-
presamente en la ley 19.724 de Prehorizontalidad y en la ley 17.418 de Segu-
ros.
2. Necesidad de complementar esta regla
Apunta Alterini que la regla que establece la interpretación contra el predispo-

nente no es demasiado útil para proteger efectivamente a la parte más débil de
la relación, pues a medida que se suceden las interpretaciones judiciales, las
condiciones generales son cada vez más claras en contra del adherente.
Por ello el art. 935 del Anteproyecto de la Comisión designada por decreto
468/1992 establecía que " las cláusulas ambiguas deberán interpretarse en
favor de la parte que dispusiere de menor poder de contractual y, en su caso,
en contra de quien redactó el contrato" . Y el Proyecto de 1998 agregaba, luego
de la regla " contra predisponente" , que la interpretación habría de hacerse " b)
[E]n sentido favorable a la liberación de la parte que tuvo menor poder de ne-
gociación, o que contrató con una persona que actuaba profesionalmente en la
actividad a que corresponde el contrato, a menos que el adquirente también se
desempeñe profesionalmente en esa actividad; c) En subsidio, en la compren-
sión más adecuada al objeto del contrato" .
III. Jurisprudencia
La Corte Suprema ha aplicado la regla " contra el predisponente " desde hace
muchos años (v. CSJN, 15/12/1998, ED, 181 - 325); así ha resuelto que en ca-
so de duda respecto de cláusulas contractuales predispuestas cuyo sentido es
equívoco y ofrece dificultades para precisar el alcance de las obligaciones
asumidas por el predisponente debe prevalecer la interpretación que favorezca
2292
a quien contrató con él o contra el autor de las cláusulas uniformes (CSJN,
16/4/2002, LA LEY, 2002 - C, 630).
Art. 988. Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se

deben tener por no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o ampl-
ían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente

previsibles.
Si bien el Código no contenía una disciplina general de los contratos predis-

puestos ni sobre las cláusulas abusivas, podíamos hallar en él un elenco de
cláusulas prohibidas o limitadas en razón de que el legislador las consideraba
contrarias a la regla moral. Así, el Código prohibía la dispensa del dolo (art.
507), algunas cláusulas limitativas de la responsabilidad (arts. 2232, 162 y 184
del Cód. de Comercio) y otras (Alterini). Un régimen general de las cláusulas
abusivas fue previsto ya en el Proyecto de 1987 (art. 1157), lo mismo que en el
Anteproyecto de la Comisión designada por decreto 468/1992 (art. 870) y en el
Proyecto de 1998 (art. 968). Estos proyectos son fuente de la norma que co-
mentamos.
II. Comentario
1. Cláusulas abusivas. Metodología de la regulación
El art. 988 contempla las cláusulas abusivas a través de una fórmula abierta,
evitando una enumeración concreta o lista negra que es una metodología se-
guida por algunas legislaciones extranjeras. La doctrina argentina (Alterini, Sti-
glitz) se pronuncia por el método seguido por el Código, semejante al adoptado
por la Ley de Defensa del Consumidor. De este modo queda en manos de los
2293
jueces la determinación de si una cláusula en concreto cae o no dentro de las
expresiones de la ley. De este modo se evita que la inventiva y sofisticación de
los predisponentes eluda caer en las hipótesis contempladas en las listas ne-
gras o grises consiguiendo el mismo resultado en perjuicio del contratante no
predisponente.
2. Cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente
Son cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente las que
excluyen del programa de prestación la obligación principal del deudor, la obli-
gación esencial caracterizante del contrato de que se trata, privándolo de su
causa. En definitiva, estas cláusulas suprimen la causa de la obligación de pa-
gar la contraprestación del adherente, pues en los hechos la estipulación de
que se trata autoriza a la contraparte predisponente a liberarse de cumplir, que
da causa al pago de esa prestación.
Ejemplos de cláusulas de esa laya son las que liberan de la obligación de cus-
todia al propietario del estacionamiento de automotores o al banco que ofrece
el servicio de caja de seguridad. Así lo ha entendido la jurisprudencia francesa
y se ha recibido en la doctrina argentina (v. Rivera - Medina , " Responsabilidad
bancaria por caja de seguridad" , en RDPyC, 18, ps. 33 y ss.).
3. Las que importan renuncia o restricción de los derechos del adherente

o amplían los derechos del predisponente que provienen de normas su-
pletorias
Esta es una fórmula que proviene del art. 37 de la Ley de Defensa del Consu-
midor y su interpretación y aplicación debe hacerse con cierto cuidado, pues en
realidad no cualquier renuncia del no predisponente y no cualquier ampliación
de los derechos del predisponente constituyen en abusiva una cláusula. Así, si
la renuncia o ampliación tiene una adecuada compensación o contraprestación
no hay razón para que se las califique de abusivas; por ejemplo, la vigencia de
una cláusula limitativa de la responsabilidad es admisible si dentro del precio
que paga el no predisponente se incluye un seguro del cual es beneficiario: tal
sucede en los contratos de espectáculo deportivo.
2294
De otro modo las normas supletorias dejarían de ser tal para convertirse en
imperativas pues no podrían ser sustituidas por lo que resulte de la voluntad de
las partes por el solo hecho de tratarse de un contrato predispuesto.
4. Las cláusulas no previsibles
La fórmula de la cláusula no previsible aparece en los Principios Unidroit, en el

art. 2.1.20, bajo el acápite "Cláusulas sorpresivas”. El texto dispone que " (1)
Una cláusula estándar no tiene eficacia si es de tal carácter que la otra parte no
hubiera podido preverla razonablemente, salvo que dicha parte la hubiera
aceptado expresamente.(2)Para determinar si una cláusula estándar es de tal
carácter, se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y presentación" .
Los mismos Principios explican que el " [E]l motivo de esta excepción es el de
evitar que la parte que utiliza cláusulas estándar adquiera una ventaja injusta
imponiendo cláusulas furtivas que la otra parte difícilmente aceptaría si fuera
consciente de ellas" .
4.1. Estipulaciones "sorpresivas" en virtud de su contenido
Siguiendo con las explicaciones que los Principios dan en los " Comentarios"
que siguen a cada precepto, apuntamos que ellos señalar que " Lo sorpresivo o
inesperado de una cláusula en particular incorporada a cláusulas estándar
puede resultar, en primer lugar, del contenido mismo de dicha cláusula. Este
sería el caso cuando una persona razonable de la misma condición que la par-
te adherente no hubiera podido esperar dicha estipulación dentro del tipo de
cláusulas estándar de que se trate. Para determinar si una estipulación es in-
usual, debe tomarse en cuenta, por un lado, las estipulaciones regularmente
utilizadas dentro del sector comercial de que se trate y, por el otro lado, las ne-
gociaciones individuales entabladas entre las partes. Por ejemplo, para deter-
minar si una estipulación destinada a excluir o limitar la responsabilidad con-
tractual del proponente es o no " sorpresiva" , y por lo tanto carecer de efectos
en un supuesto determinado, dependerá de si este tipo de estipulaciones son
comunes en el ramo comercial de que se trate y si son coherentes con las ne-
gociaciones mantenidas por las partes". Obviamente si tales negociaciones han
existido.
2295
4.2. Estipulaciones sorpresivas por redacción o presentación
La norma parece referirse a cláusulas que son poco claras o que tienen impli-
cancias o consecuencias difíciles de prever para el adherente, por ejemplo por
la utilización de una terminología sofisticada o poco corriente.
5. Aprobación por el no predisponente
Aunque el artículo que comentamos no lo dice, lo cierto es que la aprobación

expresa de la cláusula por parte del no predisponente, la convalida y por lo tan-
to ésta conserva su eficacia, siempre que esa aceptación sea razonable o ten-
ga causa justificada.
Es la solución que proponía expresamente el art. 969 del Proyecto de 1998

(salvo que el contrato fuese a la vez " de adhesión " de acuerdo a la caracteri-
zación que hacía tal Proyecto) y que existe en los Principios Unidroit.
Art. 989. Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación adminis-

trativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez
declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no
puede subsistir sin comprometer su finalidad.
El art. 989 contiene dos preceptos: uno relativo al control de las cláusulas pre-
dispuestas, y el otro que trata del efecto de la declaración de invalidez de la
cláusula abusiva. El desplazamiento de la cláusula abusiva — q ue se tiene por
no convenida— estaba previsto en el art. 1157 del Proyecto de Unificación de
1987 y en el 968 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Sistemas de control de las cláusulas abusivas
En general pueden distinguirse dos sistemas de control de las cláusulas pre-

dispuestas: el administrativo y el judicial. Mientras el judicial es siempre ex
2296
post, el administrativo puede operar ex ante —como sucede en materia de se-
guros y contrato de ahorro y préstamo para fines determinados— ; o ex post,
como lo prevé la Ley de Defensa del Consumidor que delega en la autoridad de
aplicación vigilar que los contratos por adhesión a condiciones generales no
contengan cláusulas abusivas.
2. El control en el Código Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial asume que puede existir un control administrativo y

otro judicial sobre el mismo contrato. Y la solución que propicia es que la apro-
bación administrativa no obsta al control judicial. Por lo que el tribunal judicial
podría declarar ineficaz una cláusula inserta en un contrato de contenido pre-
dispuesto aun cuando éste haya sido aprobado por la autoridad administrativa
competente. Con aplicación de este criterio los tribunales civiles han declarado
abusivas ciertas cláusulas de contratos de seguro (por ejemplo las de franqui-
cia en el seguro de responsabilidad civil), pese a que las condiciones generales
de estos contratos son previamente aprobadas por la Superintendencia de Se-
guros.
3. Efecto de la declaración de abusividad: nulidad
El art. 988 dice que la cláusula abusiva se tendrá por no escrita, y el artículo
que examinamos ahora alude a la nulidad parcial del contrato. De este modo el
Código Civil y Comercial transa una cuestión que se hubo planteado con moti-
vo de la interpretación del art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor. En
efecto, algunos autores sostienen que la sanción es la inexistencia de la cláu-
sula. Dado que el Código Civil y Comercial regula con precisión la invalidez del
contrato y no admite la categoría de la inexistencia, parece razonable que haya
optado por calificar la sanción como nulidad.
4. Efecto de la declaración de nulidad: integración del contrato
La supresión de la cláusula abusiva comporta una nulidad parcial del contrato.
Conforme al mismo Código Civil y Comercial (art. 389), " La nulidad de una dis-
posición no afecta a las otras disposiciones válidas, sin son separables. Si no
son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se
2297
declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez
debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razona-
blemente puedan considerarse perseguidos por las partes"
Se advierte que las soluciones que propone el Código en el capítulo de las nu-
lidades y en este de las cláusulas abusivas no son iguales. Es que la regla ge-
neral, establecida en el art. 389 es que la nulidad sólo es parcial si las cláusu-
las son separables, y en tal caso procede la integración. De donde el juez no
podría integrar el contrato si la cláusula anulada no fuera aislable, separable
del resto del contrato.
En cambio, en materia de cláusulas abusivas, la norma del art. 989 prescinde

de la separabilidad; y requiere en todo caso la integración judicial si al invali-
darse la cláusula abusiva el contrato quedase afectado en su finalidad.
2298
Sección 3ª - Tratativas contractuales.
Art. 990. Libertad de negociación.
Art. 991. Deber de buena fe.
Art. 992. Deber de confidencialidad.
Art. 993. Cartas de intención.
Bibliografía clásica : Barbier, Eduardo, " Tratativas preliminares y responsabi-

lidad precontractual" , LA LEY, 1993- D, 1081; Brebbia, Roberto , Responsabili-
dad precontractual , La Rocca, Buenos Aires, 1987; Cobas, Manuel O., "Res-
ponsabilidad precontractual" , en Videla Escalada, Federico N., Contrato s,
Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1971; Compagnucci de Caso, Rubén H., "
Responsabilidad precontractual" , LA LEY, 2006- E, 1380; Cuiñas Rodríguez,
Manuel , " Responsabilidad precontractual en la doctrina, jurisprudencia y pro-
yectos de reforma" , LA LEY, 1995- C, 859; Di Chiazza, Iván G. - Van Thienen,
Pablo Augusto, " Tratativas precontractuales. Delimitación de la figura" , LA
LEY, 2012- B, 588; Lorenzetti, Ricardo L., " La responsabilidad precontractual
como atribución de los riesgos de la negociación" , LA LEY, 1993- B, 712; Mo-
retti, Carlos Octavio, " Características y naturaleza de la denominada carta de
intención" , LLGran Cuyo, 2004- 427; Stiglitz, Rubén S., " Deber de información
precontractual y contractual" , LA LEY, 2009- B, 1085; Waisman, Agustín, "
Responsabilidad derivada de las cartas de intención" , LA LEY, 2003- D, 1360.
2299
Art. 990. Libertad de negociación. Las partes son libres para promover trata-
tivas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier
momento.
Art. 991. Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no
se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frus-
trarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsa-
bilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su cul-
pa, en la celebración del contrato.
El Código Civil encaraba el proceso de formación del contrato exclusivamente a

partir de la formulación de la oferta. El tema de las tratativas precontractuales,
las obligaciones nacidas en ese período y las responsabilidades que pueden
gestarse, fue una elaboración de la doctrina y de la jurisprudencia, largamente
influenciadas por la evolución de la doctrina extranjera. Los sucesivos proyec-
tos de reforma trataron la materia y constituyen la fuente directa de las solucio-
nes que consagra el Código Civil y Comercial: v. Proyecto de Unificación de
1987, arts. 1158 y 1159; Anteproyecto de la Comisión del dec. 468/1992, arts.
871 y 872 que reproducen los del proyecto de Unificación; Proyecto de 1998:
art. 920.
II. Comentario
1. Las tratativas precontractuales
El Código Civil y Comercial aborda en esta Sección la cuestión de las tratativas

precontractuales, o sea la fase inicial en el íter de la contratación (Compagnuc-
ci de Caso) que comprende lo que se ha dado en llamar tratos preliminares,
conversaciones previas o pourparlers . La doctrina señala que estos tratos pre-
liminares están destinados a preparar el terreno para la oferta, pero en esta
etapa no existe el designio de vincular a las partes. De todos modos las partes
de esas negociaciones previas están obligadas por el principio de buena fe, de
2300
lo cual pueden emanar ciertos deberes de conducta y eventuales responsabili-
dades.
2. Principio general
Hemos visto que la libertad contractual que consagra la Constitución Nacional y

que obviamente recoge el Código Civil y Comercial, las personas son libres de
contratar o no. De allí que si bien todos tienen la libertad de entrar en tratativas
dirigidas a la posible celebración de un contrato, resulta claro que cualquiera de
las " partes" puede retirarse libremente de las negociaciones preparatorias de
un contrato sin incurrir en responsabilidad de ningún tipo, en la medida que
haya encarado las negociaciones de buena fe. Es que la relación que se enta-
bla entre las partes en el período de tratos o conversaciones previas no com-
porta la obligación de contratar; los negociadores conservan el poder o facultad
de retirarse hasta el momento de la conclusión del contrato.
En este sentido los Principios Unidroit dicen: " Cualquiera de las partes es libre
de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en caso de que
éstas no culminen en acuerdo" (art. 2.1.15) y este mismo principio general apa-
rece en los proyectos de reforma que han servido de fuente al Código Civil y
Comercial y finalmente es el consagrado en el art. 990 en cuanto establece que
las artes pueden abandonar las tratativas en cualquier momento.
3. Deber de actuar de buena fe: concreción
La relación precontractual no obliga a contratar pero sí impone un deber de

comportamiento correcto y leal, que en el art. 991 se concreta en la no frustra-
ción injustificada de la negociación. Esta solución ya había sido reconocida por
la doctrina y jurisprudencia argentinas, conforma a las cuales el Derecho otorga
valor jurídico y — por ende—concede protección a las negociaciones tendien-
tes a la formalización del contrato, de donde, aún antes que el mismo llegue a
celebrarse, el imperio del principio supremo de la buena fe penetra para siem-
pre en el campo de la relación obligacional inyectándole notas de respeto hacia
los intereses de la contraparte que se traducen en la necesidad de conducir el
obrar de cada uno de un modo funcionalmente valioso tipificado por los debe-
res de corrección.
2301
3.1. Criterios para determinar cuándo se frustra injustificadamente la negocia-
ción
El Código Civil y Comercial establece en el art. 991 que la parte no debe frus-
trar injustificadamente las negociaciones.
La expresión quizás no sea feliz, pues parecería que quien se ha retirado de

las negociaciones debería dar un motivo o justificación de su conducta, lo cual
aparece contradictorio con lo expuesto en el art. 990 que establece la libertad
para abandonarlas en cualquier momento. Parece una conclusión necesaria
que prevalece el principio del art. 990: las partes no están obligadas a contratar
y pueden abandonar las negociaciones sin responsabilidad.
Por lo tanto la violación al principio de buena fe se produce cuando la parte ha

ejercido abusivamente ese derecho a retirarse de las negociaciones. La doctri-
na y jurisprudencia de los distintos países — incluso la argentina— ha ido perfi-
lando algunos casos paradigmáticos de responsabilidad precontractual, como
lo son las negociaciones iniciadas con el específico propósito de romperlas y
las negociaciones que se continúan, aun estando decidido a romperlas.
Así lo prevén los Principios Unidroit cuando dicen: " En especial, se considera
mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a
un acuerdo" [art. 2.1.15 (iii)]. En el Comentario 2 a este precepto, se agregan
otros ejemplos, como aquellos " en que una parte, ya sea deliberadamente o
por negligencia, ha engañado a la otra parte sobre la naturaleza o elementos
integrantes del contrato propuesto, ya sea tergiversando realmente los hechos
o absteniéndose de revelar" .
Algunos autores y fallos aluden también a la ruptura abrupta o intempestiva de

las negociaciones como un supuesto de violación del principio de buena fe.
3.2. Carga de la prueba
La demostración de que una de las partes negoció de mala fe y por ende incu-
rrió en responsabilidad civil, corre a cargo de quien la invoca. De todos modos
en ésta, como en otras materias, puede aplicarse el criterio de las cargas
dinámicas que exige a cada parte proveer la prueba de que dispone, con lo que
2302
el demandado debería allegar los elementos con que cuente para demostrar
que no entró en o continuó una negociación que no pensaba concretar.
4. Efectos: Indemnización del daño
El art. 991 establece que quien ha frustrado injustificadamente las negociacio-

nes debe resarcir el daño causado. Ello nos obliga a examinar cómo funcionan
en el caso los presupuestos de la responsabilidad civil.
4.1. Antijuridicidad
La conducta antijurídica es la frustración injustificada de las negociaciones. Se

ha aclarado ya que ello no implica que el demandado deba probar una causa
de justificación de su abandono de las negociaciones, pues ése es su derecho,
sino que es la contraparte quien debe probar que quien se apartó de las tratati-
vas lo hizo violando el principio de buena fe. Esto es, normalmente, que entró o
continuó una negociación que no tenía intención de concretar.
4.2. El valor protegido: la confianza motivada
El art. 991 exige que el demandante haya confiado, sin su culpa, en la celebra-
ción del contrato.
Es un requisito que proviene de la jurisprudencia italiana y francesa, las que

coinciden en afirmar que el cocontratante frustrado debe haberse visto frustra-
do en una confianza suficientemente motivada. Es bien difícil determinar en los
casos concretos cuando existe es " confianza tutelable" ; algunos toman en
cuenta la duración de las negociaciones, lo avanzado de ellas, los gastos que
se han efectuado en miras a la celebración del contrato, el abandono de otras
tratativas paralelas sobre objeto análogo, las anteriores relaciones entre las
mismas partes, los acuerdos parciales que se pudieran haber alcanzado, etc.
Es en definitiva una cuestión de hecho y la prueba debe convencer al juez de
que la parte demandante confiaba seria y justificadamente en la celebración del
contrato.
4.3. Factor de atribución
2303
El factor de atribución es siempre subjetivo; será el dolo cuando la parte entró
en las tratativas sin intención alguna de celebrar el contrato y lo hizo solo para
impedir por ejemplo que la otra parte contrate con un competidor. Será la culpa
cuando ha actuado negligentemente en la continuación de la negociación que
estaba destinada al fracaso.
4.4. El daño
Todos los proyectos de reformas al Código Civil, incluso el Proyecto de 1998,

limitan la responsabilidad de quien ha frustrado el contrato a la indemnización
del daño al interés negativo. O sea que normalmente la reparación se limitaría
a los gastos causados en la negociación; y el daño emergente o el lucro cesan-
te derivados del impedimento para celebrar otro contrato sustitutivo o el recha-
zo de otra oferta (Spota).
El Código Civil y Comercial en los artículos que comentamos no contiene una

previsión semejante, por lo que serían atribuibles todos los daños que tengan
una adecuada relación de causalidad con la conducta antijurídica, por aplica-
ción de las reglas generales de la responsabilidad civil.
II. Jurisprudencia
Durante la vigencia del Código Civil de 1871 la jurisprudencia fue elaborando

algunos criterios sobre la denominada responsabilidad precontractual, entre los
cuales mencionamos:
Cualquiera sea el criterio que se adopte acerca de los fundamentos de la res-

ponsabilidad precontractual, ella no se limita solamente a explicar las hipótesis
de revocación intempestiva de una oferta o aceptación. Se extiende a cualquier
caso de brusca ruptura de los preliminares, aun cuando éstos no se hubiesen
concretado todavía en una oferta definitiva, siempre que se hubieran realizado
trabajos preparatorios con la autorización expresa o tácita de la otra parte
(CNCiv ., sala B, 30/10/1959, ED, 38- 150).
La configuración de un supuesto de responsabilidad precontractual requiere

que se hayan contrariado las obligaciones emergentes de la buena fe, entendi-
da ésta como el deber de las partes de respetar la palabra empeñada y de no
defraudar la confianza suscitada por una manifestación de voluntad o conducta
2304
asumida durante la realización de las tratativas. La ruptura injustificada de las
negociaciones configura un supuesto de responsabilidad precontractual siem-
pre que previamente se haya generado una confianza razonable en orden a la
conclusión del contrato, debiendo dicha confianza basarse en parámetros obje-
tivos y no en la circunstancia psicológica del sujeto que confía (C2a Civ.Com.
Paraná, sala 2, 24/9/96, LLLitoral, 1998- 156).
Si antes de la formación de una oferta, en las tratativas sobre proyectos de

obra de arquitectos o ingenieros ocurre un apartamiento indebido o injustificado
de las negociaciones, surge la responsabilidad precontractual, en virtud de la
cual los gastos, de las partes deben serles resarcidos (CNCiv ., sala F,
22/10/1981, ED, 122- 663; ídem, íd, 2/7/1982, ED, 102- 357).
Art. 992. Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las

partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la reci-
bió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio
interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño
sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información con-
fidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio
enriquecimiento.
El Código Civil no contenía previsiones sobre esta materia y el deber de confi-

dencialidad no fue tratado expresamente en los proyectos anteriores. La fuente
es entonces el art. 2.1.16 de los Principios Unidroit que, bajo el acápite " Deber
de confidencialidad" dispone: Si una de las partes proporciona información co-
mo confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de
no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independiente-
mente de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere
apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación
podrá incluir una compensación basada en el beneficio recibido por la otra par-
te " .
2305
II. Comentario
La regla general es que la información que se maneja durante la negociación

NO es confidencial, salvo que expresamente así la califique la parte que la su-
ministra, o que se haya suscripto un acuerdo de confidencialidad lo que suele
ser frecuente en los negocios internacionales.
2. Deberes de quien recibe la información confidencial
La ley atribuye dos deberes a quien recibe la información calificada de confi-

dencial: el de no revelarla a terceros y el de no utilizarla inapropiadamente en
beneficio propio.
No se alcanza a avizorar con claridad qué quiere decir el Código Civil y Comer-
cial con la inclusión del adverbio calificador " inapropiadamente" con el que re-
emplaza el " injustificadamente" del modelo que le ha servido de fuente. El Dic-
cionario de la Lengua define apropiadamente como " con propiedad" , lo cual
parecería indicar que en el caso sería de acuerdo con el sentido, significado o
finalidad para la que la información ha sido dada.
3. Obligación de reparar. Alcance
Quien ha usado inapropiadamente la información confidencial está obligado a

reparar el daño que haya sufrido quien la suministró con tal carácter. Claramen-
te ello comprende todos los daños que tengan adecuada relación de causalidad
con el hecho ilícito.
Pero además puede haber otra medida de la reparación que está dada por la
ventaja indebida obtenida por la parte que usó la información confidencial, la
que está obligada a indemnizar en la medida de su enriquecimiento. El modelo
seguido por el Código Civil y Comercial es muy claro en el sentido de que " Aún
si la parte agraviada no ha sufrido daño alguno, podría reclamar de la otra parte
los beneficios que esta última obtuvo al revelar la información a terceros o al
usarla para su propio beneficio" . De donde no sería propiamente una indemni-
zación de daños — como sugiere la redacción del art. 992— toda vez que no
2306
se requeriría daño en la víctima sino que ésta se apropiaría de los beneficios
obtenidos por el infractor con la infracción.
Art. 993. Cartas de intención. Los instrumentos mediante los cuales una par-
te, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas ba-
ses, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación
restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisi-
tos.
El Código Civil no aludía a las cartas de intención ni a ningún otro documento

precontractual. El antecedente de la norma actual es el art. 921 del Proyecto de
1998.
II. Comentario
1. Noción
Las cartas de intención son comunes en los negocios de cierta complejidad y

en los que los procesos de elaboración son prolongados. Es difícil caracterizar-
los pues pueden tener contenidos sumamente variados, desde la mera expre-
sión de las partes de estar en conversaciones para examinar la posible cele-
bración de un contrato hasta el establecimiento de ciertas bases para la nego-
ciación: personas habilitadas para llevarla a cabo, descripción de información
suministrada o a suministrar, pactos de confidencialidad, plazos para el desa-
rrollo de las negociaciones o de sus distintas etapas, posibilidades de acceso
de una parte a documentación de la otra, etc.
2. Interpretación
Normalmente estas cartas manifiestan de manera explícita que ellas no consti-

tuyen un contrato ni obligan a las partes a contratar y generalmente son un do-
lor de cabeza para los abogados que tienen que redactarlas pues el cliente de
cada uno quiere quedar lo más libre posible para desanudar cualquier relación
2307
y al mismo tiempo que la otra parte quede lo más comprometida posible. Natu-
ralmente la interpretación de su alcance queda en definitiva sujeta a la interpre-
tación judicial.
En todo caso lo que establece el Código Civil y Comercial es que ellas son de
interpretación restrictiva, por lo que sólo constituyen una oferta si reúnen sus
requisitos.
2308
Sección 4ª - Contratos preliminares.
Art. 994. Disposiciones generales
Art. 995. Promesa de celebrar un contrato.
Art. 996. Contrato de opción.
Bibliografía clásica: Santarelli, Fulvio Germán , " El perfeccionamiento del

contrato y su calificación. Contratos, precontratos, acuerdos marco" , LA LEY,
2005- B, 855.
Art. 994. Disposiciones generales. Los contratos preliminares deben conte-

ner el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen el
contrato futuro definitivo.
El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Sección es de un año, o

el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimien-
to.
Art. 995. Promesa de celebrar un contrato. Las partes pueden pactar la obli-
gación de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aque-
llos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad. Es aplicable el
régimen de las obligaciones de hacer.
Art. 996. Contrato de opción. El contrato que contiene una opción de concluir
un contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo.
2309
Puede ser gratuito u oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato
definitivo. No es transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule.
El Código Civil no preveía una regulación de los contratos preliminares, aunque

la doctrina identificó a lo que en general se denominó "precontratos", perfecta-
mente válidos al amparo del principio de autonomía de la voluntad. Esta cons-
trucción doctrinaria, acogida por la jurisprudencia, involucró a los contratos que
debiendo ser celebrados por escritura pública eran otorgados por instrumento
privado, supuesto en el cual alguna doctrina vio una suerte de precontrato que
obligaba a celebrar el contrato con la forma exigida por la ley (art. 1185 del
Cód. Civil). Además podían ser considerados como contratos de opción la ven-
ta con pacto de retroventa (art. 1366 del Cód. Civil); la compraventa a ensayo o
a prueba y la compraventa ad gustum (art. 1336). El contrato de leasing, origi-
nariamente regulado por la ley 2441, también contiene necesariamente una
opción de compra.
La primera tentativa de regulación general de este tipo de contratos aparece en

el Proyecto de Unificación de 1987 (art. 1156) comprendiendo el contrato pre-
liminar y el contrato de opción. Pero la fuente más directa es el Proyecto de
1998 que contemplaba el contrato preliminar (art. 934), la promesa de contrato
(art. 935), el contrato de opción (art. 936); el contrato de prelación (arts. 937 y
938) y el contrato "ad referéndum" (arts. 939 y 940).
II. Comentario
1. Contratos preliminares. Noción
El contrato preliminar es el que obliga a celebrar un contrato definitivo; causa

por lo tanto una obligación de hacer (art. 995), y para que sea eficaz debe con-
tener los elementos esenciales particulares del contrato definitivo, como lo es-
tablece el art. 994.
Además conforme a este art. 994, el contrato preliminar debe tener un plazo,
que es de un año o menos, aunque las partes pueden renovarlo.
2310
1.1. Distinción con el contrato preparatorio
El contrato preparatorio no obliga a celebrar ningún futuro contrato; su objeto

es reglar las vinculaciones jurídicas de las partes si ellas llegan a existir (Spo-
ta). Es el caso de los denominados contratos o acuerdos marco, contratos re-
glamentarios o normativos; los futuros contratos que celebren las partes, de
existir, se ajustarán a lo previsto en el contrato marco.
1.2. Utilidad de la figura
Spota, siguiendo las ideas de Messineo, expone que la finalidad práctica de

esta figura consiste en que puede contratarse en forma preliminar cuando no
es posible —material o jurídicamente — o conveniente celebrar directamente el
contrato definitivo. Ello puede suceder porque el objeto del contrato es una co-
sa futura o no está disponible inmediatamente; o —como sucedía en la práctica
argentina— no se podía otorgar la escritura pública de venta de un inmueble
porque no se contaba con los datos registrales o certificados pertinentes. De
allí que —como se anticipó en el n° I— parte de la doctrina y la jurisprudencia
calificó al boleto de compraventa como contrato preliminar que obliga a cele-
brar el contrato definitivo mediante la suscripción de la escritura pública.
2. Clases
El Código contempla la promesa de celebrar un contrato futuro (art. 995) y el

contrato de opción (art. 996).
La promesa de celebrar un contrato futuro es el que obliga a ambas partes a

otorgar el contrato definitivo.
El contrato de opción es el que da a una de las partes el derecho irrevocable de

aceptar el contrato definitivo.
3. Promesa de celebrar un contrato futuro (art. 995)
3.1. Contratos a los que puede referirse
No cualquier contrato definitivo puede ser objeto de una promesa de contrato.

Conforme al último párrafo del art. 995 " el futuro contrato no puede ser de
aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad " . Por lo
2311
tanto quedan excluidos la donación de inmuebles, de cosas muebles registra-
bles y de prestaciones periódicas o vitalicias, en los cuales la forma es exigida
bajo pena de nulidad (art. 1552).
3.2. Efectos
La promesa de celebrar un contrato futuro obliga a celebrar el contrato definiti-

vo; los contrayentes no tienen la facultad de arrepentirse o de no contratar, sal-
vo que se haya convenido expresamente o exista una seña penitencial.
La celebración del contrato definitivo supone una nueva manifestación del con-
sentimiento de las partes.
Pero si una de las partes fuera renuente a otorgar el contrato definitivo, puede
ser compelido a ello y en su caso su consentimiento puede ser sustituido por el
juez; se aplica aquí el criterio sostenido por la jurisprudencia que admitió que el
juez suscriba la escritura pública cuando era demandado el cumplimiento del
denominado boleto de compraventa. Esta solución aparece ahora expresamen-
te prevista en el art. 1018 y si bien se refiere allí expresamente al contrato que
debiendo ser otorgado en escritura pública lo ha sido en instrumento privado,
su solución puede generalizarse a todos de los contratos preliminares.
4. Contrato de opción
Alterini define el contrato de opción como el contrato preliminar que obliga a las
partes a celebrar un futuro contrato, a cuyo fin una o varias de ellas otorgan
irrevocablemente a la otra u otras, individual o colectivamente, la facultad de
requerir, a su arbitrio, que el contrato definitivo sea concluido.
Conforme a lo que expone el art. 996 la opción debe contener todos los ele-
mentos del contrato definitivo y la parte que tiene la facultad de ejercerla con-
cluye el contrato con su sola aceptación.
4.1. Carácter gratuito u oneroso de la opción
La opción puede ser gratuita u onerosa; esto último sucede cuando alguna la
parte que tiene el derecho de optar por celebrar el contrato paga un precio por
ello, independiente del precio que pague por la cosa objeto del contrato
2312
4.2. Transmisibilidad
Conforme al art. 996 la opción no es transmisible a un tercero, salvo que así se

haya pactado expresamente.
4.3. Opciones recíprocas
En ciertos negocios, por ejemplo en los pactos entre accionistas o miembros de

un contrato asociativo, que se pacten opciones recíprocas; o sea que una parte
puede obligar a la otra a venderle (call option ), pero a su vez ésta puede obli-
gar a la primera a comprarle (put option ).
5. Extinción de las obligaciones causadas en el contrato preliminar por

cumplimiento del plazo
Las partes pueden sujetar las obligaciones del contrato preliminar a todas las
modalidades: plazo, condición, cargo. El plazo puede ser suspensivo o resolu-
torio. De modo que las partes pueden convenir que el contrato definitivo no se
celebrará antes de cierta fecha (plazo suspensivo) o que el contrato preliminar
tendrá una vigencia limitada en el tiempo y de no haberse celebrado el contrato
definitivo antes de ese límite se extingue la obligación de otorgarlo (plazo reso-
lutorio).
Pero he aquí que además el Código provee un plazo resolutorio de un año (se-
gundo párrafo del art. 994). Esto es: el contrato preliminar obliga por no más de
un año.
La finalidad del legislador ha sido que con estas cláusulas no se afecte la liber-
tad de las acciones, pero este plazo que provee el Código es extremadamente
breve y va a dar lugar a dificultades en muchos negocios en los que es de
práctica otorgar opciones por términos mucho más extensos. Por ejemplo,
hemos conocido en la actividad profesional una opción de recompra de accio-
nes pactada a 9 años contados a partir de la celebración del contrato.
2313
Comentario de Fernando M. COLOMBRES
Sección 5ª - Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad.
Art. 997. Pacto de preferencia
Art. 998. Efectos
Art. 999. Contrato sujeto a conformidad.
Biografía sobre la reforma: Gastaldi, José María - Gastaldi, José Mariano,

Los contratos en general, en Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (co-
ord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
Bibliografía clásica: Alterini, Atilio Aníbal, Contratos Civiles. Comerciales. De

consumo. Teoría General, 1ª ed., 1ª reimp., Abeledo Perrot, 1999; López de
Zavalía, Fernando J., Teoría de los Contratos, t. II, 3ª ed., Víctor P. de Zavalía,
Buenos Aires, 2000; Wayar, Ernesto , Compraventa y permuta, Astrea, Buenos
Aires, 1987.
Art. 997. Pacto de preferencia. El pacto de preferencia genera una obligación

de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro con-
trato, debe hacerlo con la otra o las otras partes. Si se trata de participaciones
sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de partes en contratos asocia-
tivos o similares, el pacto puede ser recíproco. Los derechos y obligaciones
derivados de este pacto son transmisibles a terceros con las modalidades que
se estipulen.
2314
El Código de Vélez trataba acerca del pacto de preferencia en los arts. 1368,
1392, 1394 y 1395 dentro del Libro Segundo, Sección Tercera, Capítulo IV, lo
que implicaba asumirlo como un pacto que funcionaba dentro de los contratos
de compraventa. La fuente de Vélez había sido el Esboco de Freitas (art.
2014). Se lo definía como la estipulación de poder el vendedor recuperar la co-
sa vendida, entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto,
en caso de querer el comprador venderla" . El Proyecto de 1998 preveía una
reglamentación general de los pactos de preferencia bajo la denominación de "
contrato de prelación" (arts. 937 y 938) que son la fuente directa de los precep-
tos que ahora examinamos.
II. Comentario
1. Ubicación
A diferencia del Código de Vélez y del Proyecto de 1998 el nuevo Código Civil
y Comercial incorpora el pacto de preferencia en el título II referido a los contra-
tos en general y dentro del capítulo III destinado a la formación del consenti-
miento, regulando así de modo genérico el instituto.
Esta ubicación implica también la recepción legislativa del pacto de preferencia

como un contrato per se, lo cual era sostenido por López de Zavalía quien lo
veía como " un contrato típico, que puede ir acumulado al de compraventa o
ser pactado autónomamente”.
2. Pacto de preferencia. Definición legal
El Código Civil y Comercial define al pacto de preferencia como aquel que ge-
nera una obligación de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide ce-
lebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o con las otras partes.
Los pactos de preferencia pueden asumir múltiples variables. Generalmente el

pacto de preferencia obliga a conceder a la otra parte una primera opción para
contratar en las mismas condiciones que se ofrezcan a terceros. Esto es
común en las sociedades comerciales cerradas; si uno de los socios decide
vender debe — antes de enajenar a un tercero— ofrecerlas al otro u otros so-
2315
cios para que estos puedan adquirirlas a un precio que puede estar predeter-
minado o que puede determinarse conforme al método que las partes hayan
elegido o al mismo precio que un tercero esté dispuesto a pagar por ellas.
La idea de la primera opción se suele exponer con la expresión inglesa first

refusal , largamente conocida en el comercio internacional y también en el lo-
cal.
3. Preferencias recíprocas
El Código autoriza las preferencias recíprocas cuando se trata de negocios de

caracteres asociativos, como la sociedad propiamente dicha, los contratos de
colaboración empresaria y los condominios.
4. Obligación de hacer
El artículo, siguiendo a gran parte de la doctrina (entre ellos Alterini, Borda),

aclara que el pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de
una de las partes. Otra tesis era sostenida por Salas y Trigo Represas para
quienes el pacto de preferencia entraña para el promitente dos obligaciones:
una de no hacer, la cual consiste en abstenerse de vender la cosa sin hacérse-
lo saber previamente al promitente; y otra de hacer, que impone la notificación
al beneficiario de la oferta referida dándole oportunidad que ejerza su derecho.
5. Contratos en los que puede estipularse
El Código Civil y Comercial en sus arts. 1165 y 1166 regula el pacto de prefe-
rencia dentro del contrato de compraventa y en el art. 1182 como cláusula a
incorporar al contrato de suministro. Ahora bien, de la ubicación y del texto del
art. 997 se colige que, además de ser aplicable el mismo a los contratos de
cambio, dicha estipulación también puede existir en los contratos asociativos.
La Ley de Sociedades Comerciales 19.550 en su art. 153 ya declaraba lícitas

las cláusulas que establecían restricciones a la transmisibilidad de las cuotas y
que conferían un derecho de preferencia a los socios o a la sociedad.
6. Transmisibilidad
2316
El nuevo Código Civil y Comercial toma como norma general la transmisibilidad
a terceros del pacto de preferencia. Lógicamente que esta transferencia debe
hacerse respetando las modalidades estipuladas, es decir, con las condiciones
o excepciones que las partes hayan colocado.
De este modo el art. 997 se aparta del principio general que regía en el Código
de Vélez donde —al estar incorporado el pacto de preferencia como una cláu-
sula dentro del contrato de compraventa— se lo declaraba intransmisible (idén-
tica solución propicia el art. 1165 del nuevo Código Civil y Comercial). Al res-
pecto, Borda sostenía que la inserción de este tipo de cláusulas dentro del con-
trato de compraventa solía fundarse en razones sentimentales ya que " el due-
ño de la cosa se aviene a desprenderse de ella a condición de que la posea
quien sepa valorarla o cuidarla, pero desea evitar que caiga en manos de ex-
traños. Se trata, por tanto, de motivaciones íntimas, que no valen para sus su-
cesores o cesionarios" ello decía, entre otras cosas, porque conviene evitar las
normas que traban la libre disposición de los bienes. Para López de Zavalía era
intransmisible porque era establecido intuitu personae, del mismo modo Loren-
zetti los considera intransmisibles por ser inherentes a la persona.
Entonces, al regir el pacto de preferencia tanto para los contratos de cambio

como para los asociativos, se imponía establecer como norma general la
transmisibilidad de los mismos. Es muy común encontrar en los contratos so-
ciales cláusulas de preferencia a favor de los socios para adquirir las cuotas
sociales de quien hizo uso del derecho de receder y que se establezca, siendo
esa preferencia transmisible a los sucesores universales o particulares de los
socios.
7. Cumplimiento de la obligación del dador de la preferencia
El first refusal o pacto de preferencia o contrato de prelación es un contrato

preparatorio. Esto es, el contrato definitivo se celebra si el dador de la prefe-
rencia decide otorgar el negocio previsto y si el beneficiario acepta hacerlo.
De modo que para que exista el contrato definitivo es necesario:
2317
— que el dador de la preferencia decida otorgar el negocio y lo comunique al
beneficiario, de acuerdo a las estipulaciones que contuviera el pacto de prefe-
rencia;
— que el beneficiario acepte celebrar el contrato definitivo.
Se advierte claramente la diferencia con la promesa de contratar y con el con-

trato de opción. En estos casos la celebración del contrato definitivo es obliga-
toria.
Un ejemplo puede aclarar los conceptos.
Si las partes de un contrato de compraventa de acciones pactan que una tiene

el derecho de comprarle a la otra sus acciones dentro de cierto tiempo por el
precio a que tales acciones coticen en bolsa, y recíprocamente la segunda tie-
ne derecho a que la primera le compre las acciones dentro de cierto tiempo al
precio que coticen, tenemos un contrato de opción recíproco ( call y putoption )
que obliga a celebrar la compraventa cuando alguna de las partes ejerza la op-
ción sea de comprar o de ven der.
Pero si las partes de un contrato de sociedad han convenido que ambos socios
antes de vender las acciones a terceros deben ofrecerlas al otro socio (en las
mismas condiciones que ofrece el tercero o por un precio determinado o por un
precio que se determine por algún método), para que se otorgue el contrato de
venta es necesario: (i) que uno de los socios decida vender sus acciones; (ii)
que el otro quiera comprarlas. El dador de la opción cumple dando el aviso y
por ende la opción al otro socio; y éste no está obligado a comprar, puede o no
hacerlo.
III. Jurisprudencia
1. Si existe una restricción a la legitimación para la venta de las acciones en

razón de un pacto de preferencia, esa restricción opera igualmente para el
otorgamiento del usufructo (Cód. Civil: 3270) otorgado ( CNCiv ., sala B,
21/12/2007, Abeledo Perrot N° 11/45527).
2. El pacto de preferencia constituye una estipulación conforme a la cual el

comprador se compromete, para el supuesto eventual de que quisiere vender
2318
el bien, a avisarle al vendedor de las condiciones de la oferta para que éste sea
preferido en la enajenación en caso de que por lo menos igualare todas las
ventajas comprendidas en ella (cf. arts. 1368, 1392, 1393, 1396, Cód. Civil)
(SCBA, 25/2/2009, Abeledo Perrot N° 14/152620).
Art. 998. Efectos. El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus benefi-

ciarios una declaración, con los requisitos de la oferta, comunicándole su deci-
sión de celebrar el nuevo contrato, en su caso de conformidad con las estipula-
ciones del pacto. El contrato queda concluido con la aceptación del o de los
beneficiarios.
Respecto a los efectos del contrato de preferencia, los mismos se encontraban

en el art. 1394 del Código de Vélez, inspirado en el art. 2092 del Esboco de
Freitas.
El segundo párrafo del art. 1101 del Proyecto de 1998 también se refería a los
efectos del contrato de preferencia pero, con el agregado de la mención al su-
puesto de venta de la cosa a través de subasta.
II. Comentario
1. Obligación a cargo del otorgante
Tal como lo sostenía la doctrina (Alterini, Lorenzetti) y lo recepta el art. 997 del
Código Civil y Comercial, el otorgante de la preferencia tiene una obligación de
hacer en cabeza suya, la cual consiste en hacer saber al beneficiario la oferta
recibida, para que así éste decida si hace uso o no de su derecho.
La obligación debe ser ejecutada por el otorgante lealmente y sin reticencias

(Borda), de un modo tal que permita al beneficiario conocer realmente todas las
condiciones del negocio que piensa realizar, para que así éste pueda tomar
una decisión.
2. Forma de la notificación
2319
El art. 1394 del Código de Vélez no fijaba de un modo específico cómo debía
ser realizada la comunicación, lo único que mencionaba es que la intimación
podía ser judicial. El Proyecto de 1998, por su parte, tampoco establecía
ningún requisito formal a la hora de efectuar la comunicación, consecuencia de
ello es que se encontraba permitido cualquier medio (pudiendo ser hecha hasta
verbalmente, aunque esto chocaría con el problema de la dificultad probatoria)
siempre y cuando sea fehaciente.
El Código Civil y Comercial se limita a decir que la comunicación deberá ser

realizada de conformidad con las estipulaciones del pacto, lo cual deja librado a
la autonomía de la voluntad la elección del modo en que el otorgante deberá
notificar al beneficiario.
Lo importante es que la comunicación sea hecha de forma tal, que permita al

beneficiario analizar con tiempo y seriamente la posibilidad de hacer uso o no
de su derecho de preferencia.
3. Aceptación por parte del beneficiario: obligaciones
Borda enseña que " El vendedor está obligado a reconocer al comprador todas
las condiciones que el tercero le hubiere ofrecido, en cuanto a precio, plazo
para el pago y entrega y cuantas otras ventajas resultasen para el comprador-
vendedor del contrato que se le ha propuesto (art. 1393). No podrá pretender
que se compensen ciertas condiciones más favorables, con otras menos favo-
rables con relación a la oferta del tercero; su oferta debe ser por lo menos igual
a cada una de las condiciones propuestas por el tercero; de esta manera se
evitan dudas y cuestiones que en definitiva sólo podrían ser resueltas por el
juez creando un estado de incertidumbre en los derechos de los interesados
durante todo el transcurso del pleito. Y si el tercero, junto con su oferta, hubiera
entregado al dueño el precio o una parte de él, la declaración por la cual se
hace uso del derecho de preferencia debe ser acompañada de la entrega o
depósito de aquellas sumas" .
Esto debe ser así desde el momento que el beneficiario puede hacer valer su
derecho de preferencia en tanto y en cuanto iguale la oferta que le fue realiza-
da al otorgante.
2320
4. Incumplimiento por parte del otorgante
El art. 1394 del Código de Vélez establecía expresamente que si el otorgante

de la preferencia vendiese la cosa — ya que se lo trataba como una cláusula
dentro del contrato de compraventa— sin avisarle al beneficiario, la venta sería
válida, pero se debía indemnizar a éste de todo el perjuicio que le resultare.
No obstante lo claro del precepto, la doctrina propició dos soluciones distintas:
Para un grupo mayoritario (Borda, Lorenzetti, Wayar, López de Zavalía), la ven-

ta siempre se reputaba válida y lo único que podía reclamar el vendedor bene-
ficiario eran los daños y perjuicios. Wayar y López de Zavalía incluso afirman
que siempre podrían reclamar el daño moral.
Para Llerena, Salvat y Rezzónico (todos citados por Borda), si el tercero era de
mala fe el vendedor originario — beneficiario del pacto— podía pedir la nulidad
de la venta y luego de declarada la misma, exigir le vendan la cosa a él. Esta
solución contrariaba, por supuesto, el texto expreso del 1394.
Según Borda, estos autores habían seguido la opinión corriente en Francia, sin
advertir que en aquella legislación no existe un precepto como el del art. 1394
del Código de Vélez.
Analizando como es tratada la cuestión en el nuevo Código Civil y Comercial

vemos que el art. 1165 del anteproyecto de reforma elevado por la comisión
redactora al Poder Ejecutivo Nacional traía una disposición cuya solución era
similar a la del art. 1394 ya que rezaba: " ...Si el vendedor la enajena sin avisar-
le al vendedor, el acto será válido pero responde por los daños que sufra la otra
parte" .
Ahora bien, al momento de elevar el Poder Ejecutivo Nacional el proyecto al

Congreso de la Nación, fue suprimido el párrafo ut supra transcripto (curiosa-
mente en el caso de este artículo, como en el de otros, no hay ninguna explica-
ción ni mención al cambio apuntado), con lo cual priva al nuevo Código Civil y
Comercial de una solución del tenor de la que tenía el art. 1394 del Código de
Vélez, con lo que la discusión se volverá a reeditar, pero con más fuerza que
antes.
2321
Art. 999. Contrato sujeto a conformidad. El contrato cuyo perfeccionamiento
depende de una conformidad o de una autorización queda sujeto a las reglas
de la condición suspensiva.
El Código de Vélez en su art. 528 regulaba sobre las obligaciones sujetas a

condición suspensiva y resolutoria.
El Proyecto de 1998 en la sección séptima bajo el nombre de contrato ad refe-

rendum contenía , en su art. 939 titulado " Condición suspensiva " , una norma
de idéntica redacción al art. 999 del Código Civil y Comercial.
II. Comentario
1. Concepto
El contrato sujeto a conformidad es un negocio ad referendum¸ en el cual la

declaración de voluntad de uno de los contratantes o, en su caso, la de ambos,
requiere ser integrada con la declaración de voluntad de un tercero ajeno al
acto, el cual tiene que dar su asentimiento o aprobación para que éste quede
perfeccionado.
Alterini explicaba que " ese contrato ad referendum de un tercero está sometido
a la conditio juris de producirse el hecho externo que lo haga eficaz, por lo cual
se le aplican las reglas de la condición suspensiva" .
2. Contratos preliminares y contrato sujeto a conformidad
La ubicación en secciones distintas dentro del Capítulo 3 del Código Civil y

Comercial de los contratos preliminares (sección 4ª) y de los contratos sujetos
a conformidad (sección 5ª) viene a confirmar normativamente lo sostenido por
López de Zavalía respecto a que " ambos responden a principios clasificatorios
distintos" , ello desde el momento que los contratos preliminares se vinculan a
otro contrato que deberá (o debería) celebrarse posteriormente, cosa que no
ocurre con los negocios ad referéndum.
2322
3. Contratos preliminares
López de Zavalía enseña que " el preliminar es un contrato (puro o condicional)

jurídicamente contingente, que obliga a la conclusión de otro contrato (definitivo
o preliminar) que regulará los intereses de las mismas partes sustanciales" .
Gastaldi, siguiendo a Messineo, ubica al contrato preliminar como " un aspecto

del fenómeno de la formulación progresiva del contrato. Es una suerte de pac-
tum in contrahendo. Es un contrato dirigido a la conclusión de otro contrato fu-
turo. Es decir, agregamos, que se trata de dos partes que se obligan a celebrar
otro contrato futuro que puede calificarse como definitivo y cuyo contenido a
quedado determinado por el preliminar" .
El nuevo Código Civil y Comercial señala como contratos preliminares a la

promesa de celebrar un contrato (art. 995) y al contrato de opción (art. 996).
4. Contrato sujeto a conformidad
Como vimos ut supra , el contrato sujeto a conformidad tiene como característi-

ca que su perfeccionamiento depende de la aprobación de un tercero ajeno al
mismo, por lo cual, durante todo el tiempo anterior a dicha aprobación — que
puede llegar o no— el negocio queda en un estado de incertidumbre.
Alterini nos ilustra con el ejemplo de un tutor que necesita autorización del juez
para vender haciendas del menor (art. 450, inc. 1, Código de 1871). De reali-
zarse el contrato antes de la autorización judicial, el mismo estaría sometido a
la conditio juris de producirse el hecho externo (la autorización del juez) que lo
perfeccione, aplicándose entonces la regla de la condición suspensiva. Otro
ejemplo lo encontraríamos en el caso de los administradores de una S.A. que
requieren ratificación de la asamblea societaria.
3. Reglas de la condición suspensiva
La última parte del art. 999 sujeta el negocio ad referéndum a las reglas de la
condición suspensiva. Otros contratos sujetos a esta condición dentro del
Código Civil y Comercial son: a) el contrato por cuenta de quien corresponda
(art. 1030); b) contrato de venta de cosa futura (art. 1131) y c) si el comprador
2323
se reserva la facultad de probar la cosa o es a satisfacción del comprador (art.
1160).
Analicemos ahora cuáles son estas reglas:
a. Pendente conditione: López de Zavalía remarca que mientras la condición no

se cumpla, el vendedor no está obligado a entregar la cosa ni el comprador a
pagar el precio y solo caben las medidas conservatorias
El art. 347 del Código Civil y Comercial se refiere a dicha hipótesis permitiendo
a quien es titular de un derecho supeditado a condición suspensiva, solicitar las
medidas conservatorias que estime pertinentes. La misma solución se encon-
traba contemplada en el art. 1370 inc. 1 del Código de Vélez.
Manda también a la parte que constituyó o transmitió un derecho pendente

conditione a comportarse de buena fe, de modo tal que no perjudique a la con-
traparte.
b. Cumplida la condición suspensiva : El art. 348 del Código Civil y Comercial

es claro al mandar a las partes a cumplir con las prestaciones convenidas, lo
cual es lógico desde el momento que el contrato quedó perfeccionado.
c. No cumplimiento de la condición suspensiva : Si el acto celebrado bajo con-

dición suspensiva se hubiese ejecutado antes del cumplimiento de la condición
y esta no se cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los
frutos percibidos.
También, deberíamos analizar si las partes en uso de su autonomía de la vo-

luntad prometieron la conformidad o autorización del tercero como obligación
de medios o de resultado (Alterini) y si se fijó una cláusula penal para el su-
puesto de no lograse la ulterior autor ización (SC Mendoza, sala I, 26/3/1992,
LA LEY, 1992- E, 256).
III. Jurisprudencia
Cabe desestimar el reclamo de indemnización de los daños y perjuicios deriva-

dos de la frustración de la compraventa de acciones y usufructo celebrado por
las partes; toda vez que, celebrado un contrato de compraventa de un porcen-
2324
taje de acciones de una sociedad de prestación de servicios médicos
—porcentaje correspondiente a uno de esos servicios— con sus titulares, ad
referendum del consentimiento de los restantes accionistas que tenían opción
de compra preferente y, en virtud de ello, a fin de que el adquirente pueda ac-
ceder a la explotación del servicio en cuestión —con consentimiento de la so-
ciedad— se otorgó un contrato de usufructo, al no lograr perfeccionar la com-
praventa por no obtenerse la referida conformidad, tampoco el usufructo puede
servir de sustento al reclamo de resarcimiento de daños y perjuicios (CNCiv.,
sala B, 25/9/2007, Abeledo Perrot N° 11/45518).
2325
CAPÍTULO 4 INCAPACIDAD E INHABILIDAD PARA CONTRATAR
Comentario de Fernando M. COLOMBRES
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper .
Art. 1000. Efectos de la nulidad del contrato.
Art. 1001. Inhabilidades para contratar.
Art. 1002. Inhabilidades especiales.
Bibliografía clásica : Gastaldi, José María, " Capacidad y legitimación en los

contratos", LA LEY, 2007- E, 899; Laje, Eduardo J., " Capacidad para contratar"
, LA LEY, 1975- A, 1099 — Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales t.
IV, 1/1/2009; López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los Contratos, t. II, 3ª
ed., Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 2000.
Biografía sobre la reforma: Gastaldi, José María - Gastaldi, José Mariano,

"Los contratos en general" , en Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (co-
ord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 ,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; Tobías, José W., "La Persona humana y
el Proyecto" , en Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Comen-
tarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo Pe-
rrot, Buenos Aires, 2012 .
Art. 1000. Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nulidad del con-
trato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte
capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha
pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con
capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido.
2326
El Código Civil de 1871 en su art. 1165 contemplaba el supuesto tratado por el
art. 1000 del Código Civil y Comercial. También el Proyecto de 1998 en su art.
941 bajo el título " Efectos de la invalidez" contenía una norma de similar re-
dacción.
II. Comentario
1. Actos nulos y anulables
El art. 44 del Código Civil y Comercial declara nulos los actos ejecutados por
persona incapaz o con capacidad restringida realizados en contra de lo dis-
puesto por la sentencia inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de
las Personas.
Por otro lado, el art. 45 señala que los actos anteriores a la inscripción de la
mencionada sentencia pueden ser declarados nulos si perjudican a la persona
incapaz o con capacidad restringida y si se cumplen tres extremos, a saber: 1.
la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto, 2.
quien contrató con él era de mala fe y 3. Si el acto fue a título gratuito.
El art. 1000 del Código Civil y Comercial protege el interés de los incapaces de
hecho.
2. Restricciones a la capacidad en el Código Civil y Comercial
2.1. Persona declarada incapaz
El art. 32 segundo párrafo circunscribe la declaración de incapacidad para

aquella persona mayor de trece años que se encuentra en situación de falta
absoluta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. De este
modo, como lo remarca Tobías, la declaración de incapacidad se circunscribiría
únicamente a aquellos casos donde la persona manifiesta problemas psíqui-
cos, con lo que vendría a sustituir la terminología " dementes" o " incapaces por
demencia" del art. 141 del Código de Vélez, recogiendo así la moderna tenden-
cia de evitar el uso de cualquier vocablo o término que pueda ser calificado
como ofensivo o discriminatorio, guardando, de ese modo, coherencia con lo
establecido por la ley 26.387.
2327
Ahora bien, al estar referida la incapacidad a los casos de enfermedades men-
tales, se estaría dejando de legislar para los casos donde el impedimento no es
mental sino físico.
2.2. Persona con capacidad restringida
El art. 32 primer párrafo del Código Civil y Comercial regula el caso de aquella
persona mayor de trece años, la cual padece de una adicción o alteración men-
tal permanente o prolongada, a quien el juez puede restringirle su capacidad.
Esta capacidad restringida vendría a suplantar el término inhabilitados de los

incs. 1 y 2 del art. 152 bis del Código de Vélez.
3. Protección al incapaz
El art. 1000 del Cód. Civil y Comercial regula los derechos de la parte capaz
ante la declaración de nulidad del contrato celebrado con persona incapaz o
con capacidad restringida.
El principio general es que la parte capaz del contrato declarado nulo, no tiene
derecho a exigir la restitución o el reembolso de lo que hubiere pagado o gas-
tado, ya que muy probablemente el incapaz, dado su estado, ya lo dilapidó.
Ahora bien, esta regla encuentra una excepción en el caso que el incapaz se
hubiese enriquecido, lo cual es coherente con el instituto del enriquecimiento
sin causa del art. 1794 del Código Civil y Comercial.
III. Jurisprudencia
Corresponde restituir todo aquello percibido por quien contrató con el incapaz,
encontrándose la obligación de la contraparte sujeta solamente a la situación
de excepción que prevé el art. 1165, salvo si probase que existió lo que dio, o
que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz (CCiv. Neuquén,
sala B, 13/3/2007, MJ - JU - M -10576 - AR).
Art. 1001. Inhabilidades para contratar. No pueden contratar, en interés pro-

pio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme
2328
a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a
determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona.
El art. 1001 del Código Civil y Comercial se encuentra inspirado en el art. 941
del Proyecto de 1998, cuya redacción y título son idénticos.
II. Comentario
1. Sentido de la norma
El artículo en comentario sienta el principio general referido a las inhabilidades

para contratar, luego, a lo largo de todo el articulado del Código Civil y Comer-
cial se establecen las situaciones particulares.
La norma establece que los impedidos para contratar conforme a disposiciones

especiales no pueden hacerlo en interés propio (consecuencia lógica del impe-
dimento que pesa sobre ellos), ni en interés ajeno o a través de interpósita per-
sona, con lo cual se busca evitar la celebración de negocios simulados.
2. Situaciones reguladas
Aquellas disposiciones especiales a las cuales alude la norma serían:
— los casos previstos en el art. 1002, referido a las inhabilidades especiales;
— la prohibición que pesa sobre el consignatario de vender para si las cosas

comprendidas en la consignación (art. 1341);
— la prohibición al corredor de adquirir por sí o por interpósita persona efectos

cuya negociación le ha sido encargada o de tener cualquier participación o in-
terés en la negociación o en los bienes comprendidos en ella (art.1348);
— el impedimento de celebrar contrato de comodato entre 1) tutores y curado-

res respecto de los bienes de las personas incapaces o con incapacidad res-
2329
tringida bajo su representación y 2) administradores de bienes ajenos respecto
a los bienes confiados a su gestión, si es que no cuentan con facultades expre-
sas para ello (art 1535);
— la prohibición que pesa sobre el fiduciario de adquirir para si los bienes fidei-
comitidos (art 1676).
III. Jurisprudencia
Los padres no pueden realizar por sí actos de disposición a favor de terceros

sobre bienes de sus hijos menores; deben requerir siempre autorización judicial
previa (CCiv. y Com. San Isidro, sala II, 31/5/2007, Abeledo Perrot N°
70038477).
Art. 1002. Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o ena-

jenación están o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y

sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que inter-
vienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en

los que intervienen o han intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compra-

venta sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.
El art. 1002 del Código Civil y Comercial generaliza una regla que se encontra-
ba dispersa en los arts. 1160, 1161, 1442 y 1443 del Código de Vélez.
El art. 943 del Proyecto de 1998 tiene una redacción idéntica a la del art. 1002
aunque con una diferencia enorme; mientras el proyecto de 1998 se limitaba a
2330
establecer las inhabilidades especiales por el término de dos años, vencido el
cual la inhabilidad desaparecía, el art. 1002 del Código Civil y Comercial no fija
límite temporal alguno, por lo cual estas inhabilidades especiales las establece
sine die.
II. Comentario
1. Incapacidad que acarrea la norma
La capacidad de derecho es tratada en el art. 22 del Código Civil y Comercial,

donde se indica que toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurídicos.
Ahora bien, el mismo artículo, en su parte final dispone que la ley puede privar
o limitar esta capacidad, siendo un ejemplo de ello el art. 1002 el cual establece
incapacidades de derecho respecto a determinadas personas y ante diferentes
circunstancias.
Como explicaba Laje, " los denominados incapaces de derecho o de goce,

están constituidos por personas que son capaces de hecho, pero que la ley les
prohíbe adquirir determinados derechos. Por consiguiente no pueden ser titula-
res de ellos" .
2. Finalidad de las incapacidades de derecho
Tobías lo explica claramente: " el ordenamiento jurídico consagra límites a la

aptitud genérica de la persona para ser titular de derechos estableciendo dere-
chos circunscriptos — incapacidades de derecho— fundadas en consideracio-
nes de orden superior que acarrean que determinadas personas no puedan ser
titulares de determinados derechos" .
Estos límites a la capacidad de derecho impuestos por el ordenamiento jurídico

los encontramos a lo largo y ancho del Código Civil y Comercial (v.gr. arts.
1002, 1341, 1348, 1535, 1676) en normas con un fuerte carácter moralizador.
En los tres primeros inciso del artículo traído a estudio, las inhabilidades se
fundan en la relación de poder en la que se encuentran los sujetos con respec-
to a los bienes objeto de la prohibición, situación esta que les acarrea ventajas
que podrían redundar en desventajas para: a) la comunidad en el caso del inc.
2331
a) del art. 1002; b) las partes de un proceso judicial, arbitral o de mediación en
el caso del inc. b) del art. 1002; y c) para los clientes o contrapartes de aboga-
dos y procuradores en el caso del inc. c) del art. 1002. Lo mismo ocurre con la
situación jurídica prevista en la última parte del mismo.
Res pecto del inc. d) es una pauta moralizadora cuya finalidad es la de preser-
var la comunidad, evitando la actuación de uno de los cónyuges en beneficio
propio y en desmedro de la misma.
2332
CAPÍTULO 5 OBJETO
Art. 1003. Disposiciones generales
Art. 1004. Objetos prohibidos.
Art. 1005. Determinación.
Art. 1006. Determinación por un tercero.
Art. 1007. Bienes existentes y futuros.
Art. 1008. Bienes ajenos.
Art. 1009. Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares.
Art. 1010. Herencia futura.
Art. 1011. Contratos de larga duración
Bibliografía clásica: Brebbia, Roberto H. , "El objeto del negocio jurídico" , LA

LEY, 1992 - E, 892; Bueres, Alberto J. , "Objeto del negocio jurídico" , LA LEY,
1999 - D, 1301; Compagnucci De Caso, Rubén , "El objeto del negocio jurídi-
co", LA LEY, 1991 - A, 924; Crivellari Lamarque De Berasatageui, Elena , Con-
tratos sobre bienes futuros , en Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N.
Videla Escalada, Contratos, Zavalía, Buenos Aires, 1973, vol. II; Cuiñas Rodrí-
guez, Manuel , " El objeto, la causa y los negocios jurídicos contractuales " , LA
LEY, 1998 - C, 1066; Lorenzetti, Ricardo, L., " Ineficacia - nulidad del objeto de
los contratos, Un enfoque basado en las normas fundamentales " , RDPyC, 8 -
156; Macario, Francesco, " Rischio contrattuale e rapporti di durata nel nuovo
diritto dei contratti, dalla presupposizione all ’ obbligo di rinegoziare " , en Rivis-
ta di Diritto Civile, 2002; Medina, Graciela , "Empresa familiar " , LA LEY, 2010 -
E, 920; Morello, Augusto M., " Los contratos de larga duración y la necesidad
de una renegociación permanente " , LA LEY, 1989 - C, 1227; Nicolau, Noemí ,
2333
"La revisión y renegociación del contrato como instrumentos útiles para su ade-
cuación a las circunstancias sobrevenidas", JA, 2002 - IV - 1058; Stiglitz,
Rubén , Objeto, causa y frustración del contrato , Depalma, Buenos Aires,
1992; Stodart de Sasim - Ana María, Objeto del contrato, casos especiales, en
Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Contratos, Za-
valía, Buenos Aires, 1973, vol. II; Tobías, Jorge W. - De Lorenzo, Federico , "
Apuntes sobre la acción autónoma de reajuste en los términos del art. 1198 del
Código Civil" , LA LEY, 2003 - B, 1185.
Art. 1003. Disposiciones generales. Se aplican al objeto del contrato las dis-
posiciones de la Sección 1ª, Capítulo 5, Título IV del Libro Primero de este
Código. Debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de
valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando
éste no sea patrimonial.
Art. 1004. Objetos prohibidos. No pueden ser objeto de los contratos los
hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la
moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los
derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo
sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican
los artículos 17 y 56.
El Código Civil denominaba " Del objeto de los contratos " al Capítulo 3 del
Título I de la Sección Tercera del Libro II. Se extendía entre los arts. 1167 y
1179. Esta regulación debía complementarse con la norma del art. 953 referida
al objeto de los actos jurídicos y de la cual la jurisprudencia y doctrina argenti-
nas hicieron una fecunda aplicación.
El Capítulo 5 que comentamos ahora se denomina simplemente " Objeto " ;

debe ser entendido y aprehendido también en su relación con el vigente art.
2334
279 que trata del objeto del acto jurídico. El mismo art. 1003 remite a esa dis-
posición.
Este Capítulo mejora, modifica parcialmente y simplifica las normas que con-
tenía el Código Civil. Así lo proponían los sucesivos proyectos de reforma habi-
dos desde 1987; en particular el Proyecto de 1998 trataba del objeto del contra-
to entre los arts. 944 y 951 que, en líneas generales, han sido seguidos por el
Código Civil y Comercial
II. Comentario
1. Objeto del contrato. Noción
El Código Civil y Comercial no define el objeto del contrato; el art. 1003, que
abre el Capítulo, remite a las normas sobre objeto del acto jurídico y enumera
las condiciones que tal objeto debe reunir.
El art. 279 se refiere al objeto del acto jurídico, y si bien no lo define de su lec-
tura se infiere que puede consistir en hechos o bienes.
La supresión de las referencias a la prestación — q ue aparecía en los arts.

1167 a 1169 del Cód. Civil— permite superar la discrepancia doctrinaria que
existía sobre el punto.
Por lo tanto, el objeto del contrato está constituido por bienes o hechos.
Ello permite deslindar con precisión conceptos distintos:
— la obligación, que es efecto del negocio jurídico;
— la prestación, que es objeto de la obligación;
— la noción de objeto del negocio jurídico queda reducida a su materia, hechos

o bienes, como quedó expresado;
— de este modo se evita confundir objeto y causa del negocio, como sucede
con la doctrina del objeto fin elaborada por Spota; por lo demás el Código Civil
y Comercial distingue adecuadamente entre objeto y causa, pues esta se regu-
la separadamente tanto en materia de acto jurídico como de contratos;
2335
— y tampoco se confunden objeto y contenido del negocio; el contenido es la
prestación, o sea la conducta exigible de uno de los sujetos para satisfacer el
interés del otro sobre el objeto (Cifuentes).
Así, por ejemplo, en un contrato de compraventa de cosa mueble, la cosa ven-

dida y el precio constituyen el objeto; la entrega de la cosa y la entrega del pre-
cio constituyen las prestaciones, contenido del negocio jurídico.
2. Recaudos que debe satisfacer el objeto. Enumeración
2.1. Metodología del Código Civil y Comercial
Para individualizar los recaudos que debe satisfacer el objeto del contrato, es
necesario leer tres artículos:
— el art. 279 que se refiere al objeto del acto jurídico y que es aplicable al obje-
to del contrato por necesidad lógica y porque el mismo art. 1003 remite a él;
— el art. 1003 que entre las disposiciones generales expone recaudos que de-
be reunir el objeto: lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de
valoración económica y corresponder a un interés de las partes aunque este no
sea patrimonial;
— y el art. 1004 que enumera los objetos prohibidos.
Es evidente que el método seguido no contribuye a la claridad de la regulación,

y hay superposiciones evidentes que pudieron evitarse.
2.2. Enumeración de las requisitos que debe satisfacer el objeto del contrato
Leyendo los tres artículos llegamos a que el objeto del contrato debe ser :
— posible;
— lícito;
— determinado o determinable;
— susceptible de valoración económica;
— corresponder a un interés de las partes;
— no ha de ser contrario a la moral y las buenas costumbres;
2336
— no ha de afectar la dignidad de la persona humana;
— no ha de ser lesivo para los derechos ajenos;
— tratándose de bienes no ha de estar prohibido que sean objeto del contrato;
— tratándose de hechos no han de estar prohibidos por las leyes.
Atendiendo a que el objeto pueden ser bienes o hechos, parecería que estos
requisitos funcionaran del modo siguiente:
— todos los bienes — determinados o determinables— pueden ser objeto de

los actos jurídicos — en el marco de las disposiciones de los arts. 1007 a
1010— salvo aquellos que estén prohibidos para ser objeto de un negocio;
— los hechos pueden ser objeto de los actos jurídicos si son posibles, lícitos,
acordes con la moral y las buenas costumbres, y no afectan la dignidad de la
persona humana ni resultan lesivos para derechos ajeno s.
3. Bienes como objeto de los contratos
La regla general es que todos los bienes pueden ser objeto de los negocios
jurídicos. Se excepcionan aquellos que están prohibidos para ser objeto de ac-
tos jurídicos. Ello aplica a los bienes fuera del comercio que según el art. 234
del Cód. Civil y Comercial son aquellos cuya transmisión está expresamente
prohibida por la ley. Tal sería el caso de las armas de guerra o los estupefa-
cientes, medicamentos no autorizados, productos nocivos para la salud o el
medio ambiente que por ello hayan sido vedados por la legislación como el
DDT o algunos pesticidas, etc. En esos casos el contrato tiene lisa y llanamen-
te un objeto ilícito, justamente por estar prohibido por la ley.
También se considera como fuera del comercio aquellos bienes cuya enajena-
ción ha sido prohibida por actos jurídicos en la medida que el mismo Código
autorice la creación de tales prohibiciones por convención de las partes.
3.1. El requisito de "posibilidad" aplicado a los bienes
Durante la vigencia del Código Civil se discutió si el requisito de posibilidad se

aplicaba a los bienes. En este Código Civil y Comercial el requisito de posibili-
dad parece aplicarse exclusivamente a los hechos; así surge del texto del art.
2337
1004 que expresamente alude a los hechos imposibles, mientras que no apa-
rece tal calificación para las cosas.
De todos modos resulta evidente que si una parte se ha obligado a entregar

una cosa " imposible " (un terreno en la Luna), la otra no podría pretender el
cumplimiento en especie ni las prestaciones sustitutas. Desde otro prisma, la
denominada imposibilidad jurídica — promesa de constituir una hipoteca sobre
una cosa mueble o una prenda sobre un inmueble— se subsume en la ilicitud.
3.2. Determinados o determinables. Remisión
Los bienes objeto del acto jurídico deben ser determinados o determinables. La
materia se trata específicamente en los arts. 1005 y 1006 a cuyos comentarios
remitimos
4. Hechos como objeto de los contratos
4.1. Posibles
La imposibilidad debe ser originaria, esto es contemporánea al acto. Si ella so-

breviene luego de celebrado el acto, entrarán en juego las disposiciones que
tratan la imposibilidad de pago.
La imposibilidad debe ser absoluta y objetiva, en el sentido de que no debe ser

propia del sujeto del negocio, sino afectar por igual a todas las personas. Es
decir que el objeto debe ser imposible para todos por igual.
4.2. Lícitos
El contrato tiene como objeto un hecho ilícito cuando la conducta que constitu-
ye su materia o realidad está prohibida por la ley.
De allí que constituyen supuestos de negocios de objeto ilícito aquellos en que

se prometen servicios profesionales, para los cuales se carece de título habili-
tante (ejercicio ilegal de la medicina, de la abogacía o de cualquier otra profe-
sión que requiera alguna habilitación); las sociedades prohibidas para ciertos
profesionales (sociedad anónima para el ejercicio del corretaje; sociedad entre
martilleros y corredores), etc .
2338
Obviamente también entran dentro de la noción genérica de ilicitud los hechos
que sean contrarios a la moral, las buenas costumbres o el orden público, le-
sionen derechos de terceros o afecten la dignidad de la persona humana.
4.2.1. Hechos contrarios a la moral y las buenas costumbres
El art. 1004 alude exclusivamente a la moral; la referencia a las buenas cos-

tumbres aparece en el art. 979. La omisión no ha de entenderse significativa,
desde que "moral y buenas costumbres" es un estándar que la ley utiliza en
varias oportunidades sin que corresponda hacer distinciones entre uno y otro
elemento del mismo. En todos los casos la interpretación y aplicación del
estándar ha de hacerse compatibilizándolo con el art. 19 de la CN en cuanto
alude al "orden y la moral pública".
Mantiene su vigencia la jurisprudencia tejida alrededor del art. 953 del Cód.
Civil sustituido con las pertinentes adecuaciones a las nuevas realidades socia-
les y en particular a la neutralidad moral del Estado en ciertas cuestiones priva-
das como ser la orientación sexual. De donde conductas que antaño pudieron
considerarse lesivas de la moral y buenas costumbres son hoy absolutamente
admitidas, como el corretaje matrimonial o el alquiler de un inmueble para que
funcione una casa de citas.
4.2.2. Hechos contrarios al orden público
Algunos de los ejemplos que hemos dado antes encuadrarían en este supues-
to; nos referimos a los contratos para la prestación de servicios profesionales
por sujetos no habilitados para ello; es que la regulación de las profesiones y la
habilitación para ejercerlas es materia no disponible para las partes (es ilícito el
contrato por el cual promete una intervención quirúrgica quien no es médico,
aun cuando el paciente sepa que el sujeto no tiene título habilitante y lo con-
sienta expresamente). Del mismo modo no podrían los cónyuges establecer un
régimen de bienes distinto a los autorizados por la ley o pactar que si se divor-
cian uno debe pagar al otro una cláusula penal.
4.2.3. Hechos contrarios a la dignidad de la persona humana
El art. 953 del Cód. Civil empleaba la fórmula " hechos... que se opongan a la
libertad de las acciones o de la conciencia..." . La doctrina y la jurisprudencia
2339
habían entendido que aplicaciones de esta idea existían en el art. 531 del Cód.
Civil, conforme al cual eran prohibidas las condiciones siguientes: habitar siem-
pre en un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de
un tercero; mudar o no mudar de religión; casarse con determinada persona, o
con aprobación de un tercero, o en cierto tiempo, o en cierto lugar, o no casar-
se; vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determi-
nada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente. Y la jurispruden-
cia entiende que la obligación de no establecerse con un comercio de idéntico
o parecido ramo o actividad, que se conviene en los contratos de transferencia
de fondo de comercio, no puede exceder de cinco años; aun cuando a veces
no se lo exprese, el fundamento radica en que una mayor extensión, y en parti-
cular la prohibición por tiempo indefinido, afectarían la libertad del obligado. Por
las mismas razones los tribunales han resuelto que todos los contratos que no
tienen plazo de duración, pueden ser rescindidos en algún momento por cual-
quiera de las partes, pues de otro modo el vínculo sería perpetuo y ello afectar-
ía la libertad.
La expresión del art. 953 aparece sustituida por " hechos... lesivos... a la digni-
dad humana " (art. 279) o “...contrarios...a la dignidad de la persona humana”.
Bajo estos conceptos caben contratos en los cuales se menoscabe al ser

humano como los que impliquen el sometimiento a alguna forma de servidum-
bre o esclavitud, los que implican el aprovechamiento económico de personas
con disminuciones o deformidades como el caso resuelto en Francia relativo a
un espectáculo en el cual se revoleaban por el aire a personas enanas, los que
obliguen a la prestación de servicios sexuales, etcétera.
4.2.4. Hechos lesivos de derechos ajenos
El art. 19 de la CN dispone que las acciones privadas de los hombres quedan

exentas de la autoridad de los magistrados siempre que —entre otras condicio-
nes— no perjudiquen a un tercero. Las disposiciones de los arts. 1004 y 279
responden a esa premisa constitucional.
5. Requisitos comunes
2340
Bienes y conductas como objeto de los contratos deben ser susceptibles de
valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando
éste no sea patrimonial
Se sigue con ello la solución del art. 1174 del Cód. Civil italiano y del art. 675
del Proyecto de 1998. Con ello se zanja la discusión que generaban el art.
1169 del Cód. Civil y su nota (Gastaldi). De modo que si bien el objeto — hecho
o bien — debe ser susceptible de valoración en dinero, el interés de las partes
puede ser meramente estético, de goce o disfrute, etc.
6. Derechos sobre el cuerpo humano como objeto
6.1. El cuerpo humano como objeto
En la vigencia del Código Civil sustituido, se afirmaba por la generalidad de la

doctrina que la persona no podía ser objeto del negocio jurídico. En los deno-
minados actos jurídicos familiares se dice que la persona actúa como sujeto, y
el objeto estará dado por las relaciones jurídicas que se crean, modifican o ex-
tinguen. Así en el matrimonio es la persona el objeto del negocio; allí los con-
trayentes son sujetos del negocio jurídico, y el objeto estará dado por los
hechos o bienes materia de los derechos y deberes generados por las relacio-
nes conyugales (Bueres).En los actos de disposición de los derechos de la per-
sonalidad espiritual (imagen, intimidad, voz), habrá conductas (revelar aspectos
de la vida privada a un periodista o biógrafo) o cosas (una fotografía, una gra-
bación, un film), que constituyen el objeto del negocio. Y con relación a deno-
minados actos de disposición del propio cuerpo. En general, se trate de partes
renovables o no, el objeto no es la persona, sino la parte del cuerpo de que se
trate (cabello, leche materna, riñón) que una vez separados del cuerpo son co-
sas o bienes.
Ahora bien; el art. 1004 dispone que cuando los contratos tengan por objeto
derechos sobre el cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56, con lo cual
aquellas conclusiones adoptadas en la vigencia del Código de Vélez deben ser
revisadas.
El art. 17 establece que los derechos sobre el cuerpo humanos o sus partes no
tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o
2341
social, y sólo pueden ser disponibles por su titular cuando se configure alguno
de aquellos valores y según lo dispongan las leyes especiales. Por su lado el
art. 56 se refiere a los actos de disposición sobre el propio cuerpo, que cuando
causen una disminución permanente reconocen como límites a la ley y la moral
y las buenas costumbres.
No es sencillo interpretar el sentido de esa última frase del art. 1004 justamente
porque el art. 17, al que remite, dice que el cuerpo o sus partes no tienen valor
económico, con lo que no satisfarían uno de los recaudos propios del objeto de
los contratos. Pero no parece ser eso lo que la disposición del art. 1004 quiere
decir; en un primer acercamiento al tema diríamos que lo que hace el art. 1004
con sus remisiones es afirmar que los derechos sobre el cuerpo humano pue-
den ser materia u objeto del contrato en la medida que la legislación especial lo
autorice, lo que debería suceder cuando se persiga alguno de esos fines que
enumera el art. 17.
7. Efectos del negocio jurídico de objeto prohibido
7.1. Regla general
La sanción para los negocios jurídicos cuyo objeto no cumpla con los recaudos
de los arts. 1003, 1004 y 279 es la nulidad.
III. Jurisprudencia
1. Para que la imposibilidad material o jurídica invalide el contrato, debe ser de

tal naturaleza que no pueda ser cumplida por nadie; aquélla debe ser de natu-
raleza objetiva, no subjetiva, y debe existir en el momento en que se celebra el
contrato; la imposibilidad sobreviniente no afecta su validez ( CNCiv ., sala D,
7/12/1960, LA LEY, 101 - 63).
2. Afecta la libertad de las acciones la cláusula de no establecerse por un plazo

mayor de cinco años ( CNCom ., sala B, 23/3/1988, ED, 13 2- 418 ).
3. La venta de influencia es un negocio de objeto inmoral ( CNCiv ., sala B,

16/12/1994, ED, 16 4- 481; CNCom ., sala D, 26/12/1995, LA LEY, 1 9 96- E,
194 ).
2342
4. Es anulable el acto cuyo objeto es prohibido, debiéndose restituir lo que han
recibido o percibido las partes en virtud del acto anulado (C1ª Civ. y Com. Mar
del Plata, 21/12/1993, JubA 7 b1400809 ).
Art. 1005. Determinación. Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben

estar determinados en su especie o género según sea el caso, aunque no lo
estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada. Es determinable cuando
se establecen los criterios suficientes para su individualización.
Art. 1006. Determinación por un tercero. Las partes pueden pactar que la
determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el terce-
ro no realice la elección, sea imposible o no haya observado los criterios expre-
samente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recu-
rrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimien-
to más breve que prevea la legislación procesal.
Corresponden a los arts. 1170 y 1171 del Cód. Civil. Los arts. 1349 a 1352 del
Cód. Civil regulaban la determinación por tercero del precio de la compraventa;
esta hipótesis está actualmente contemplada en el art. 1134 del Cód. Civil y
Comercial.
Los arts. 1004 y 1005 son más precisos que los reemplazados arts. 1170 y
1171; sus fuentes directas son los arts. 875 y 876 del Anteproyecto elaborado
por la Comisión designada por dec. 468/1992.
II. Comentario
1. Determinación o determinabilidad del objeto
Como vimos en el comentario a los artículos precedentes, uno de los recaudos

del objeto de los contratos es que sea determinado o determinable.
2343
Es determinado cuando está precisado con rigurosa exactitud al tiempo de la
celebración del contrato; el automóvil marca xxx, patente xxx.
Es determinable cuando están identificados su especie o género aunque no lo

esté en cantidad. Ejemplifica Bueres diciendo: es de objeto indeterminado — y
por ende ineficaz— la venta de un animal, porque puede ser un caballo, un ga-
to o una vaca, no hay forma de saberlo; pero es eficaz la venta de un caballo,
pues la cosa está determinada en su especie.
El Código Civil y Comercial agrega que es determinable el objeto cuando se

establecen los criterios suficientes para su individualización. Esta idea de " cri-
terios suficientes para la individualización " es un estándar que debe ser anali-
zado caso por caso.
2. Cómo se determina el objeto individualizado sólo por la especie o

género
Si se ha contratado sobre un caballo o se ha alquilado un automóvil, y no se

han hecho mayores previsiones, ¿cómo se concreta la elección del individuo
caballo o automóvil que se entregará para cumplir la obligación causada en el
contrato sea de compraventa o locación? Resultarían aplicables las siguientes
reglas:
— si la obligación es de género, la elección ha de ser hecha por el deudor — s

alvo que otra cosa resulte de la convención— y debe recaer en una cosa de
calidad media (art. 762);
— si la obligación es de género limitado (art. 785), se aplican las reglas de las

obligaciones alternativas, por lo que el deudor puede elegir cualquiera de ellas
(art. 779).
3. Determinación por un tercero
El art. 1006 prevé la hipótesis en que la determinación del objeto haya sido de-
legada en un tercero.
Si el tercero no realice la elección o ello sea imposible (por ejemplo, porque el

tercero ha fallecido), la determinación la hace el juez.
2344
También corresponde la determinación por el juez en los casos en que el terce-
ro no haya seguido los criterios expresamente establecidos por las partes o por
los usos y costumbres. Esta última previsión no reconoce antecedente en el
Código Civil ni había sido propuesta en los sucesivos proyectos de reforma.
4. Determinación del precio en la compraventa
Sin perjuicio de que el tema será tratado en el comentario al art. 1134 apunta-
mos que esa disposición no prevé la posibilidad de que las partes recurran al
juez sobre la base de que el tercero se haya apartado de los criterios estableci-
dos por ellas o por los usos y costumbres.
De todos modos parecería que la norma general debería aplicarse también a la

compraventa, desde que el apartamiento del tercero de los criterios estableci-
dos por las partes importaría un evidente incumplimiento de su misión y si una
de las partes quisiera hacerse fuerte en ello estaría desconociendo el contenido
mismo del contrato.
En cuanto a los usos y costumbres, recordamos que el art. 964 dispone que el
contrato se integra con: "...c ) los usos y prácticas del lugar de celebración, en
cuanto sean aplicables, porque hayan sido declarados obligatorios por las par-
tes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el
ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazona-
ble" .
III. Jurisprudencia
Las cosas objeto de los contratos deben ser determinadas o determinables, lo

cual exige que sean designadas con toda exactitud o al menos que se propor-
cionen los datos necesarios para individualizarlas ( CNCiv ., sala D, 22/5/1974,
ED, 16 2- 165 ).
Art. 1007. Bienes existentes y futuros. Los bienes futuros pueden ser objeto
de los contratos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la condición
de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.
2345
Corresponde al art. 1173 del Cód. Civil cuya solución se mantiene inalterada.
II. Comentario
1. Contratos sobre bienes futuros. Principio general
El principio general es que se puede contratar sobre bienes futuros.
2. Modalidades
El contrato sobre bienes futuros puede asumir dos modalidades básicas: como
contrato conmutativo, en el cual una de las partes se obliga a transmitir o cons-
tituir algún derecho sobre el bien cuando exista y si existe; en este caso el con-
trato se considera subordinado a condición suspensiva, la cual consiste justa-
mente en que el bien llegue a existir. Es lo que Lafaille llama contrato sobre la
cosa esperada.
La otra posibilidad es que el contrato sea concebido como aleatorio, esto es,
que una de las partes asume el riesgo de que el bien no llegue a existir; es la
hipótesis contemplada en la última parte del art. 1007, a la que Lafaille denomi-
na contrato sobre la esperanza de la cosa futura.
3. Casos en que se limita o prohíbe que los bienes futuros sean objeto de
los contratos
Dentro del Código Civil y Comercial existen supuestos de contratos sobre bie-
nes futuros que están regulados expresamente.
3.1. Herencia futura
Uno de ellos es el contrato sobre herencia futura que trata el art. 1010. Adelan-
tamos que el Código Civil y comercial ha mantenido el principio de prohibición
de la contratación sobre herencia futura, pero con una excepción que refiere a
los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias
de cualquier tipo con miras a la conservación de la unidad de la gestión empre-
saria o a la prevención solución de conflictos. Remitimos al comentario de ese
artículo.
2346
3.2. Compraventa de cosa futura
Se trata en el art. 1131. El segundo párrafo impone al vendedor la obligación

de realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstan-
cias, para que la cosa llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos.
3.3. Donación
El art. 1800 del Cód. Civil sancionaba de manera explícita con la nulidad a la
donación de bienes futuros. Ella se mantiene en el derecho vigente por cuanto
el art. 1551 del Cód. Civil y Comercial establece que la donación no puede ser
de cosas determinadas de las que el donante no tenga el dominio al tiempo de
contratar.
III. Jurisprudencia
1. La venta de un inmueble que en el boleto se describe como " en avanzado

estado de construcción " no es una venta de cosa futura ( CNCiv ., sala A,
27/7/1972, ED, 4 7- 210 ).
2. La distinción entre el contrato conmutativo y aleatorio que se hace en el texto

ha sido también reconocida por la jurisprudencia elaborada durante la vigencia
del Código Civil de 1871 ( CNCiv ., sala C, 31/5/1983, ED, 10 6- 350 ).
Art. 1008. Bienes ajenos. Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contra-
tos. Si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa,
sólo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se
realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños cau-
sados. Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta
no se cumple.
El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los

daños si no hace entrega de ellos.
2347
El Código Civil trataba de la materia, contratos sobre bienes ajenos, en los arts.
1777 y 1778. La fuente directa del artículo es el art. 879 del Anteproyecto del
Poder Ejecutivo redactado por la Comisión designada por dec. 468/1992.
II. Comentario
1. Contrato sobre bienes ajenos. Principio general
Como lo hacía el código sustituido, el nuevo Código Civil y Comercial establece

como principio general que es eficaz el contrato sobre bienes ajenos.
2. Modalidades que puede asumir el contrato sobre bienes ajenos
La primera distinción que cabe hacer es según se haya contratado sobre bie-
nes ajenos como tales o como propios.
Si una parte contrató sobre un bien ajeno como si fuera propio, asume la obli-
gación de adquirirlo, por lo que es responsable de los daños y perjuicios deri-
vados del incumplimiento si no lo entrega.
Si se contrató sobre bien ajeno como tal, quien prometió su entrega asume una
obligación de medios, pues como establece el artículo que se comenta, está
obligado " a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice " ,
y responde por los daños y perjuicios si por su culpa el bien no se transmite. La
culpa consiste, justamente, en no haber empleado los medios necesarios para
que la prestación se realice.
3. Compraventa de cosa ajena
El art. 1132 establece que la compraventa de cosa ajena es válida en los

términos del art. 1008.
4. Cosas fungibles
Las reglas sobre contratos sobre bien ajeno no se aplican a las cosas fungibles
ni a las obligaciones de género, pues el deudor siempre puede procurarse el
objeto del negocio.
2348
5. Situación del dueño del bien
El contrato sobre cosa ajena es inoponible al dueño de la cosa o bien.
Art. 1009. Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares. Los

bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto
de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros.
Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe
reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe.
El Código Civil trataba de los contratos cuyo objeto fueran cosas litigiosas, da-
das en prenda, o en anticresis o hipotecadas en el art. 1174. El Código Civil y
Comercial mantiene la solución del Código sustituido, como lo hacían los pro-
yectos de reforma.
II. Comentario
Los bienes afectados a un derecho real de garantía, a medidas cautelares o

que son materia de un litigio pueden ser objeto de los contratos, quedando a
salvo los derechos de terceros.
Ello significa que el contrato es plenamente válido y eficaz, pero el embargo o

gravamen sigue existiendo y lo soporta el adquirente del bien. Esta solución es
explícita en materia de hipoteca, pudiendo responder solo con el bien gravado
si no ha asumido sin obligarse al pago del crédito asegurado (art. 2199).
2. Adquisición de un bien embargado
Durante la vigencia del Código Civil se discutió si el adquirente de un bien em-

bargado podía liberarlo mediante el pago de la suma por la cual el embargo
estaba registrado. Es que algunos procesalistas sostenían que los embargos y
las inhibiciones impedían la disposición de las cosas inmuebles alcanzadas por
2349
ellos, lo que en alguna medida ponía la cosa fuera del comercio. La solución
contraria, esto es, la ajustada al texto del art. 1174 del Cód. Civil y que aparece
recogida también en este art. 1009, fue adoptada por un fallo plenario de la
Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal.
III. Jurisprudencia
El comprador de un inmueble embargado por una suma determinada, que de-

posita en pago el importe a que asciende el embargo, puede obtener el levan-
tamiento de la medida precautoria ( CNCom ., en pleno, 10/10/1983, LA LEY,
1983 - D, 476, LLAR/JUR/675/1983).
Art. 1010. Herencia futura. La herencia futura no puede ser objeto de los con-
tratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre ob-
jetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposi-
ción legal expresa.
Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societa-

rias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión
empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposi-
ciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones
en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futu-
ro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del
cónyuge, ni los derechos de terceros.
La prohibición de los contratos sobre herencia futura estaba consagrada en el

art. 1175 del Cód. Civil. Ella estaba prevista también en todos los proyectos de
reforma. El Código Civil y Comercial incorpora una excepción que no reconoce
antecedentes en los proyectos nacionales precedentes. Los pactos sobre
herencia futura relacionados con las empresas familiares reconocen antece-
dentes en el Código Civil de Cataluña; y en el Código Civil italiano a partir de la
reforma introducida en el año 2006.
2350
II. Comentario
1. Contratos sobre herencia futura. Regla general
La herencia futura no puede ser objeto de contratos.
1.1. Contratos o actos comprendidos en la prohibición
La doctrina enseña que están abarcados por la prohibición:
— los pactos dispositivos, por los cuales el futuro heredero dispone contrac-
tualmente de los derechos hereditarios que adquirirá a la muerte de su causan-
te (art. 1010);
— los pactos institutivos, esto es, el involucrado en un testamento hecho por

dos o más personas, aun cuando sea recíproco (art. 2465, segundo párr. del
Código Civil y Comercial, que reproduce la prohibición del art. 3618 del Cód.
Civil);
— los pactos renunciativos; esto es, la ley no autoriza la renuncia — n i la

aceptación— de la herencia futura sea por un contrato, sea por un acto unilate-
ral (art. 2286 del Cód. Civil y Comercial; en el Código Civil la misma regla esta-
ba expuesta en los arts. 3311 y 3312).
2. Contrato que comprenda herencia futura y otros objetos
El Código Civil disponía la invalidez del contrato que comprendía bienes pre-
sentes y bienes causados en una herencia futura cuando se había contratado
por un solo precio. Esta regla no aparece en el Código Civil y Comercial, con lo
cual habrá que aplicar las reglas generales sobre nulidades, de modo que el
acto podrá subsistir en la medida que sea separable la cláusula referida a la
herencia futura o —como decía el Código— aquel en cuyo provecho se ha
hecho el contrato consienta que el precio es solo por los bienes presentes.
3. Sanción
Los contratos otorgados sobre herencias futuras son de nulidad absoluta (art.
387 del Cód. Civil y Comercial).
2351
4. Excepción
El Código Civil y Comercial sorprende con una excepción a la regla de prohibi-

ción de los contratos sobre herencia futura que parece estar dirigida a facilitar
la gestión y mantenimiento de la unidad de dirección de las denominadas em-
presas familiares.
4.1. Antecedentes
La codirectora de esta obra, Graciela Medina, es la que informa en su trabajo

sobre " empresa familiar " acerca de los avances de la legislación comparada
en la materia.
4.1.1. Derecho catalán
Con relación al derecho catalán dice que otorga al empresario un instrumento

jurídico que puede ayudarle a ordenar la transmisión del patrimonio familiar: el
llamado "pacto sucesorio", que consiste en un contrato por el cual las partes
acuerdan instituir heredero, y/o realizar atribuciones particulares de la herencia
de cualquiera de ellas.
Los pactos sucesorios no son nuevos en el derecho de Cataluña, ya que desde

siempre este orden jurídico ha conocido tradicionalmente los pactos sucesorios
en forma de donación universal o heredamiento. Estos pactos estaban destina-
dos a la transmisión intergeneracional de los patrimonios familiares, de base
típicamente agraria, por medio de la institución de heredero único, pactada en
convenciones matrimoniales. Con la estructura anterior eran muy poco usados
ya que no respondían al tráfico negocial actual. La reforma adecua los pactos
sucesorios de manera tal que puedan ser usados por los empresarios familia-
res a fin de ordenar la transmisión sucesoria de la empresa.
En la reforma sucesoria en Cataluña, los pactos sucesorios sólo pueden cele-

brarse con el cónyuge o conviviente, con la familia de éste o con la familia pro-
pia, dentro de un cierto grado de parentesco por consanguinidad o afinidad.
Esta regla tiene en cuenta el mayor riesgo de los contratos sucesorios entre no
familiares, pero a la vez es suficientemente abierta para amparar los pactos
que a veces se estipulan con ocasión de la transmisión de empresas familiares,
en los que pueden llegar a intervenir varias generaciones de parientes en línea
2352
recta y otros miembros de la familia extensa. En consecuencia, los pactos su-
cesorios no pueden otorgarse con socios que no guardan vínculo de parentes-
co entre sí.
La restricción legal en cuanto al grupo de personas que pueden convenir pac-

tos sucesorios no rige para ser favorecido, esto permite que se pacte que la
empresa será transmitida a cualquier tercero.
En cuanto al contenido del pacto sucesorio, hay que tener presente que puede
designar heredero o realizar asignaciones de elementos concretos de la heren-
cia (las acciones de la empresa familiar, inmuebles...). También puede imponer
cargas al favorecido, como por ejemplo el cuidado y atención a alguno de los
otorgantes y terceros, así como condiciones como podría ser por ejemplo de-
signar al hijo beneficiario del negocio familiar siempre y cuando ostente el car-
go de administrador de la compañía.
Incluso puede hacerse constar que el pacto se otorga con la finalidad de man-
tener y dar continuidad a la empresa familiar o la transmisión indivisa de un
establecimiento profesional. También se admite expresamente la posibilidad de
incluir en la escritura de pacto sucesorio otros pactos familiares y sociales o
estipulaciones sobre la empresa familiar que hasta ahora se contenían en el
protocolo familiar.
Así como se encuentran limitados quienes pueden formar pactos sucesorios,

en cuanto a los beneficiarios, la ley no pone límite alguno y pueden serlo los
propios otorgantes o terceros, sean o no familiares.
En definitiva, la restricción legal en cuanto al grupo de personas que pueden

convenir pactos sucesorios no rige para ser favorecido.
Por otra parte, los pactos pueden contener disposiciones a favor de terceras
personas, pero éstas no adquieren ningún derecho hasta la muerte del causan-
te.
De esta forma se permite, por ejemplo, que el padre y la madre pacten, entre
ellos dos, que la herencia (p. ej. que la empresa familiar) sea para un o unos
hijos determinados, aunque no tengan el consentimiento de éstos, y, más ade-
lante, si las circunstancias lo aconsejan, convenir un nuevo pacto sucesorio
para instituir a otro hijo o a otra persona.
2353
En cuanto a la forma de dejarlos sin efecto, los pactos pueden revocarse por
indignidad del favorecido, por las causas pactadas expresamente en el contra-
to, por incumplimiento de cargas, por imposibilidad de cumplimiento de la finali-
dad esencial o por un cambio sustancial, sobrevenido e imprevisible de las cir-
cunstancias fundamentales.
4.1.2. Los pactos sucesorios en Italia
En el año 2006 Italia modificó su legislación admitiendo una modalidad de pac-

tos sobre herencia futura denominados " pactos de familia " , dando validez
excepcional a los contratos sobre herencia futura para disponer de la empresa
familiar.
La posibilidad de disponer de bienes y transmitirlos en vida por causa de muer-

te se introduce en el Códice como una excepción a la regla general de la nuli-
dad de los pactos sobre la sucesión futura que sigue proclamando el art. 458.
Después de la reforma de 2006, los nuevos apartados segundo a octavo del

art. 768 del Códice establecen el régimen jurídico para el " patto di famiglia "
que se define como el contrato mediante el cual el empresario transfiere, en
todo o en parte, su patrimonio empresarial (l’ azienda) o mediante el cual el titu-
lar de participaciones societarias transfiere, en todo o en parte, la propia cuota
a uno o más descendientes; siempre con respeto a las normas sobre empresa
familiar y a los distintos tipos de sociedad (art. 768- bis).
4.2. Ámbito de los pactos
El nuevo Código alude a las participaciones societarias de cualquier tipo y a las

explotaciones productivas. La expresión " explotaciones productivas " no tiene
un contenido jurídico preciso; parece que el Código quiere referirse a la " em-
presa individual o familiar " en la que trabajan padres e hijos y eventualmente
otros parientes, muchas veces de manera informal, y que constituye la fuente
del sustento familiar.
4.3. Finalidad
La finalidad de estos pactos es la conservación de la unidad de la gestión em-

presaria o la prevención o solución de conflictos.
2354
4.4. Contenido lícito
Estos pactos pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos heredi-

tarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios.
4.5. Límites
Son válidos los pactos de esta naturaleza si no afectan la legítima hereditaria,

los derechos del cónyuge ni los derechos de terceros.
Art. 1011. Contratos de larga duración. En los contratos de larga duración el

tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan
los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a
contratar.
Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colabora-
ción, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada
en relación a la duración total.
La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de

renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.
La incorporación de una norma sobre los denominados " contratos de larga du-
ración " es una novedad absoluta, pues no reconoce antecedentes en el Códi-
go Civil ni en los proyectos nacionales de reforma.
II. Comentario
1. Los denominados "contratos de larga duración". Justificación de una

regulación propia
Aun cuando el Código Civil y Comercial no alude —por suerte— a la función

social del contrato (aunque los Fundamentos tratan de tal "función" ), lo cierto
es que el contrato moderno no reposa sobre los mismos paradigmas que el
contrato del siglo XIX.
2355
Ya la reforma de 1968 afectó los pilares esenciales del individualismo del siglo
XIX que inspiraban al código de Vélez, lo que permitió decir a Spota y a otros
autores que en realidad desde aquélla reforma ya no rige el Código de Vélez
sino que " contamos con un nuevo Código Civil”. Efectivamente, la incorpora-
ción de la doctrina del abuso del derecho que implica el reconocimiento de la
relatividad de todos los derechos subjetivos, el principio general de la buena fe
que se proyecta sobre la celebración y la ejecución del contrato y sus corola-
rios: la lesión y la excesiva onerosidad sobreviniente, permiten construir un
nuevo modelo de contrato.
En ese orden de ideas el insigne jurista brasileño Arnaldo Waldescribió que "
en los últimos años dejóse de concebir el contrato como representativo de in-
tereses antagónicos, llegando los autores y la propia jurisprudencia a admitir,
inicialmente en los contratos de largo plazo, y, en seguida en todos ellos, la
existencia de una affectio — la affectiocontractus, con alguna semejanza con
otras formas de colaboración, como la affectiosocietatis... En vez de adversa-
rios los contratantes pasaron a ser caracterizados como socios que pretenden
tener, uno con el otro, una relación equilibrada e igualitaria, teniendo en vista
una mayor fraternidad y justicia " .
Y luego de recordar los inicios del solidarismo contractual con los aportes del
ilustre René Demogue, el profesor Wald continúa afirmando: " Hay, pues, una
evolución en la cual, después de abandonada la concepción del contrato como
manifestación ilimitada de la libertad individual, le damos una nueva conceptua-
lización en la que prepondera, o debe preponderar, sobre la voluntad individual
de cada uno de los contratantes, el consenso que entre ellos se formó, sin que
sea lícito a cualquiera de ellos obtener una ventaja mayor de lo racionalmente
aceptable, en el momento tanto de la celebración como de la ejecución del con-
trato " .
De modo pues que el contrato es concebido como un bloque de derechos y

obligaciones de ambas partes, que debe mantener su equilibrio inicial... de
donde en vez del contrato irrevocable, fijo, cristalizado de ayer, conocemos un
contrato dinámico y flexible que las partes quieren y deben adaptar para que
pueda sobrevivir... La plasticidad del contrato transforma su propia naturaleza,
haciendo que los intereses divergentes del pasado sean ahora convertidos en
2356
una verdadera asociación, en la cual todos los esfuerzos son válidos y necesa-
rios para hacer subsistir el vínculo entre los contratantes...Dentro de ese con-
cepto de asociación se admite la anulación del contrato por lesión o su revisión
en virtud de la excesiva onerosidad.
Y cuando ello se vincula con el factor " tiempo " , ese nuevo modelo de contrato
se evidencia todavía más. Se reconoce entonces al contrato como imponiendo
a los operadores (inclusive jueces y árbitros) " una cada vez más afinada labor
de cooperación " (Morello), y ello lleva a autorizada doctrina a señalar que "
Desde esta óptica el contrato ’ entregado al tiempo ’ requiere un enfoque diver-
so... se extiende la frontera del deber de cooperación, hasta abarcar el deber
de cumplir la legítima expectativa de la contraparte, o de evitar todo aquello
que pudiera frustar el fin de la convención o perjudicar indebidamente al cocon-
tratante. En otros términos, al antagonismo característico del contrato de ejecu-
ción instantánea lo reemplaza una suerte de affectio contractus que aproxima
este modelo a un arquetipo negocial de carácter asociativo " (Tobías — De Lo-
renzo). En la misma orientación se reconoce que los contratos de duración,
aunque sean de cambio, deben ser vistos como contratos similares a los aso-
ciativos, transformados por esa relación con el exterior, y caracterizados por
tener un fin común y exigir solidaridad, subrayándose que estos contratos exi-
gen cooperación en lugar de competencia... (Nicolau).
De modo pues que una regulación de los contratos de larga duración resulta
adecuada a los tiempos que corren, a la práctica negocial tanto local como in-
ternacional, así como a la evidencia de que ellos plantean problemas distintos
que deben ser encarados con soluciones apropiadas.
2. Caracterización del contrato de larga duración
La caracterización que hace el Código Civil y Comercial es muy simple pues

toma como elemento definitorio al tiempo cuando él resulta esencial para el
cumplimiento del objeto; aunque aquí parecería que la palabra objeto está to-
mada como finalidad o por lo menos puede también ser interpretada como fina-
lidad. Comprende aquellos contratos en los cuales las inversiones de las partes
requieren un tiempo para ser amortizadas, lo que puede ir desde la explotación
2357
de un bosque a la construcción y alquiler de una estación de servicios o el su-
ministro de gas para una planta de fertilizantes o una fábrica de aluminio
3. Deberes de las partes
3.1. Deber de colaboración
El Código exige a las partes satisfacer un deber de colaboración respetando el

carácter recíproco de las obligaciones, considerada en relación a la duración
total. El deber de colaboración es una de las derivaciones del principio de bue-
na fe en la etapa de ejecución del contrato, con lo cual es poco lo que el Códi-
go agrega.
3.2. Deber de renegociar
El último párrafo establece que la parte que decide la rescisión debe dar a la
otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe.
Nuevamente es oscuro el texto pues no aclara si estamos ante una decisión de

rescindir causada en la alteración de las circunstancias que sirvieron de base al
contrato o si se trata de rescindir un contrato sin plazo en el cual se supone que
cualquiera de las partes puede rescindirlo en cualquier momento aunque des-
pués que las partes hayan tenido la oportunidad de amortizar sus inversiones y
obtener una razonable ganancia.
Lo cierto es que hoy en día la doctrina reconoce una suerte de "deber de rene-
gociación" , cuando el contrato ha sido alterado en su conmutatividad, sin que
sea necesario para ello que una de las partes pretenda rescindirlo. La rescisión
puede ser la consecuencia del fracaso de las negociaciones que las partes de-
bieron emprender de buena fe. Ello no aparece así plasmado en el Código Civil
y Comercial, e incluso la regulación de la imprevisión no contempla un "deber
de renegociar", aunque acuerda a la parte afectada el derecho a plantear
—judicial o extrajudicialmente— la adecuación del negocio.
III. Jurisprudencia
2358
En el caso de falta de plazo expreso convenido para la ejecución del contrato,
la buena fe como regla de interpretación no debe conducir a pensar en la dura-
ción indefinida, sino que dicho principio impone que las obligaciones deban
cumplirse y el contrato concluir en el tiempo que las partes razonablemente
pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Por lo tanto los contrato
sin plazo pueden ser rescindidos por cualquiera de las partes una vez transcu-
rrido un tiempo suficiente como para que la otra parte pueda haber amortizado
sus inversiones y obtenido una razonable ganancia (CSJN, 4/8/1988, LA LEY,
1989 - B, 4 con nota de Antonio Boggiano, LLC 1989, 693 con nota de Juan C.
Hariri, JA, 1988 - III - 56 )
2359
CAPÍTULO 6 CAUSA
Art. 1012. Disposiciones generales.

Art. 1013. Necesidad.
Art. 1014. Causa ilícita.
Bibliografía clásica: Aparicio, Juan M., La causa del contrato. Notas sobre los
aspectos destacados del panorama doctrinario , Córdoba, 1990; Barcia Lopez ,
Arturo , La causa ilícita en las obligaciones y en los actos jurídicos , Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1966; Brebbia, Roberto H. , "La causa como elemento del
negocio jurídico en el derecho argentino y comparado" , LA LEY, 1991- E, 884;
Cuiñas Rodríguez, Manuel , " El objeto, la causa y los negocios jurídicos con-
tractuales" , LA LEY, 1998- C, 1066; Gagliardo, Mariano , La causa jurídica , ...;
García Correas, María S., " La causa móvil, elemento estructural de los actos
jurídicos" , LA LEY, 1996- D, 1818;Gorostiaga, Norberto , " La causa en las
obligaciones" , Buenos Aires, 1944; Laje, Eduardo , La noción de causa en el
derecho civil , Buenos Aires, 1954; Salerno, Marcelo U., " La causa final, balan-
ce de una polémica inconclusa" ,ED, 120- 956; Videla Escalada, Federico , " La
causa final en el derecho civil" , Buenos Aires, 1968.
Art. 1012. Disposiciones generales. Se aplican a la causa de los contratos

las disposiciones de la Sección 2ª, Capítulo 5, Título IV, Libro Primero de este
Código.
Art. 1013. Necesidad. La causa debe existir en la formación del contrato y du-
rante su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lu-
gar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato.
2360
Art. 1014. Causa ilícita. El contrato es nulo cuando:
a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costum-

bres;
b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo
una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invo-
car el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin
obligación de cumplir lo que ha ofrecido.
El Código Civil no trataba de la causa de los contratos de manera específica;

de todos modos los avances doctrinarios en la materia fueron importantes y
desentrañando los textos del Código sustituido — e n particular los arts. 499 a
502— llegaron a conclusiones muchas veces divergentes; aunque puede afir-
marse que existió cierta coincidencia en el reconocimiento de una noción
sincrética de causa de los negocios jurídicos en general y de los contratos en
particular. Nos referimos a ello en el comentario a los artículos, así como se ha
hecho en la exégesis de la Sección 2ª del capítulo 5, Título IV del Libro I (arts.
281 a 283).
Los proyectos de reformas desde 1987 en adelante se han pronunciado decidi-

damente por la identificación de la causa como un elemento de los contratos. Y
el Código Civil y Comercial ha seguido esta línea, superando las objeciones
que se hicieran al Proyecto de 1987 y por ello aproximándose a la regulación
propuesta por los proyectos de la Comisión designada por el dec. 468/1992 y el
Proyecto de Código Civil de 1998.
II. Comentario
1. La cuestión en el Código Civil
Durante la vigencia del Código Civil existió un intenso debate acerca de cuáles
eran los elementos del negocio jurídico. En concreto, el tema se centraba en
2361
determinar si la causa final es o no uno de sus elementos. Ello se originaba en
el hecho de que nuestro Código Civil no tenía la precisión suficiente en la de-
terminación de los elementos del negocio ni en la regulación de la causa.
Con relación a esta última, la trataba entre los arts. 499 y 502, emplazados al
inicio del Libro II, concretamente en su Parte Primera " De las obligaciones en
general " , y en su Título I " De la naturaleza y origen de las obligaciones " . De
allí que un sector relevante de la doctrina argentina concibiera a la causa como
elemento de la obligación, como su causa fuente, y no del negocio jurídico.
Más aún, la interpretación de los mencionados arts. 499 a 502 dio lugar a una
ardua disputa; mientras algunos autores consideran que todos esos artículos
se refieren a la causa fuente de la obligación, otros entienden que los arts. 500
a 502 aluden a la causa final; y una posición minoritaria y abandonada desde
hace mucho sostuvo que todos los artículos se refieren a la causa final.
Un intento de conciliar los textos con la idea de finalidad como elemento del
negocio, encontró cauce en el texto del art. 953, que refiere al objeto del acto
jurídico, y que exige que él sea conforme con la ley, la moral y las buenas cos-
tumbres, con lo cual vendría a imbricarse en el objeto la licitud y moralidad de
los fines perseguidos por los otorgantes. Es la doctrina del objeto fin social del
acto jurídico, desarrollada magistralmente por Spota, y que tuvo notable difu-
sión entre nuestros autores e influencia en la jurisprudencia.
2. La evolución doctrinaria. Noción de causa
La doctrina terminó adoptando una posición francamente causalista, aunque

naturalmente con matices en cada uno de los autores que trata el tema. Noso-
tros hemos adherido en cuanto al concepto de causa al dualismo sincrético,
que identifica la causa con la finalidad objetiva perseguida con el negocio jurí-
dico (la transmisión de la propiedad, la transmisión del uso y goce) que es uni-
forme en todos los negocios jurídicos de la misma especie y que sirve para
identificarlo o tipificarlos; y que también puede referirse a los móviles concretos
que movieron a un contratante individualizado. Es decir que la causa sirve para
responder a las preguntas: para qué se contrata y por qué se contrata.
2362
El Proyecto actual se manifiesta también decididamente causalista y por ello
contiene disposiciones sobre la causa en el acto jurídico (Arts. 281 a 283) y en
los contratos (arts. 1012 a 1014).
3. La causa en el Código Civil y Comercial
3.1. Definición de causa
A pesar de que en los Fundamentos se expresa que " [s]e ha tratado de incluir
sólo aquellas definiciones que tienen efecto normativo y no meramente didácti-
co, en consonancia con la opinión de Vélez Sarsfield... " lo cierto es que como
sucedió con Vélez Sarsfield, el Código no es fiel a esa declaración y contiene
numerosas definiciones didácticas y no normativas.
Entre ellas se encuentra la definición de causa en el art. 281 que dice: " La
causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido
determinante de la voluntad " . Y es una definición claramente no normativa
porque el precepto no impone que la causa lícita sea un elemento del negocio
jurídico ni establece cuál es la sanción por su ausencia o ilicitud. Esos efectos
hay que extraerlos de la conjugación de otros preceptos.
3.2. Los motivos
El segundo párrafo del mismo art. 281 dice que "también integran la causa los
motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en
forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes" .
Es dudoso que quiere decir la norma y será objeto de interpretaciones no ne-

cesariamente coincidentes.
Una lectura inicial lleva a entender que los motivos (individuales o personales
—como decía el Proyecto de 1998— constituyen causa cuando son lícitos y
han sido incorporados al acto de forma expresa; pero si han sido incorporados
sólo de manera tácita los motivos se convierten en causa si son esenciales pa-
ra ambas partes. O sea que habría un doble régimen según la incorporación de
los motivos al negocio sea expresa o tácita.
Esa interpretación no parece adecuarse al criterio según el cual los motivos

deben ser siempre esenciales, exteriorizados y comunes a ambas partes, care-
2363
ciendo de relevancia el hecho de que la expresión de la voluntad haya sido ex-
presa o tácita.
En este sentido deberíamos manifestar que resultaba más ajustada la idea del
Proyecto de 1998 que exigía que los motivos integraran —explícita o tácita-
mente— la declaración de voluntad común.
3.3. Necesidad de causa
En el art. 1013, tratando de la causa de los contratos, se establece el principio

de necesidad de causa, por lo que ella " debe existir en la formación del contra-
to y durante su celebración y subsistir durante su ejecución”.
3.4. Consecuencias de la falta de causa
La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extin-

ción del contrato (art. 1013).
La expresión del texto no es del todo clara; parecería más explícita la formula-
ción del Proyecto de 1998, conforme al cual " la inexistencia de causa da lugar
a la invalidez del acto. Su insubsistencia o frustración, a la extinción o adecua-
ción " (art. 259) y remitía —también de manera expresa— a los preceptos que
en materia de contratos regulaban la resolución por frustración del fin y a su
adecuación por excesiva onerosidad.
En el Código Civil y Comercial la frustración de la finalidad autoriza a la parte

perjudicada a declarar su rescisión si tal frustración es el efecto de una altera-
ción de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumida por la que es
afectada (art. 1090). La excesiva onerosidad aparece regulada en el art. 1091.
3.5. Presunción de causa
El art. 282 del Cód. Civil y Comercial consagra el principio de presunción de

causa, o sea que se presume su existencia aunque no esté explicitada en el
negocio.
El Código Civil y Comercial no establece de manera explícita la presunción de

licitud de la causa, como sí lo hacía el Proyecto de 1998. De todos modos la
2364
conclusión no puede ser distinta; porque en sí la causa es finalidad lícita (art.
281).
La idea de presunción de causa establecida para los actos jurídicos en general

tiene obvia aplicación en materia de contratos, en función de la remisión que
hace el art. 1012.
3.6. Falsa causa
En el mismo art. 282 se afirma que el acto es válido aunque la causa sea falsa
si se funda en otra causa verdadera.
Si bien se mira, la falsedad de la causa no provoca por sí la invalidez del nego-

cio, sino que invierte la prueba. Esto es, acreditado que la causa es falsa, quien
pretende mantener el acto debe probar:
— que el negocio tiene causa;
— que ella es lícita.
Nuevamente, la ausencia de referencia a esta idea en la escueta regulación de

los arts. 1013 y 1014 se suple con la remisión que el art. 1012 hace a las reglas
sobre la causa en los actos jurídicos.
3.7. Causa ilícita
Según el art. 1014 la causa es ilícita si es contraria a la moral, el orden público

o las buenas costumbres. Con lo cual mantienen vigencia la doctrina y jurispru-
dencia elaboradas al amparo del Código de Vélez, básicamente sobre la base
del art. 953 del mismo, pues aunque este se refiriera al objeto, la cláusula mo-
ral se extendió a la causa, cuando no se aludió lisa y llanamente al " objeto - fin
" (Spota).
Ahora bien; la causa ilícita produce la nulidad del acto jurídico cuando el motivo
ilícito o inmoral es común, lo cual constituye sin duda un acierto del Código Ci-
vil y Comercial que supera las objeciones hechas a los antecedentes naciona-
les sobre la materia.
III. Jurisprudencia
2365
1. Durante la vigencia del Código Civil de 1871 se ha declarado la invalidez de
contratos en los cuales se promete a un corredor como comisión todo el exce-
dente que se obtenga por encima de cierto precio (CCiv. y Com. Capital,
1/10/1946).
2. Los honorarios profesionales excesivos ( CNCiv ., sala B, 9/9/52, JA, 1953 - I

- 338).
3. En algunos supuestos los tribunales han mezclado los conceptos; así, al re-
ducir la cláusula penal, se ha dicho que su monto exagerado afecta la licitud del
objeto , y ello hace que no constituya una causa lícita de deber (CFed. Rosario,
11/12/1947, LA LEY, 48 - 489; CNCiv ., sala D, 1/4/1966, LA LEY del
24/6/1966).
4. La venta de influencia o venta de humo, también ha sido anulada sobre el

fundamento de la causa ilícita (CCiv. 1ª Cap., 4/7/1932, JA, 38 - 995; ídem, 27 /
3 /19 36, JA, 53 - 669; sobre este punto ver CNCiv., sala M, 7/8/1992, LALEY, 1
9 93- A, 163, sosteniendo la validez de la actividad " lobbística “).
5. Se ha considerado negocio de causa ilícita el acuerdo de subfacturación, y

ello veda al vendedor a reclamar al acreedor la diferencia entre el precio factu-
rado y precio real (CNCom., sala B, 26/10/1978, JA, 1979 - III - 11 ).
6. Es contrato de causa ilícita el que promete a un contador una retribución

porcentual sobre el monto de impuestos que se ahorre una empresa (C.1ª Civ.
y Com. Mercedes, 30/6/1963, JA, 1964 - II- 7 8 ).
7. Carece de causa lícita el contrato que bajo la apariencia del ahorro y

préstamo, no cumple con las finalidades de "crear, mantener y estimular el
hábito del ahorro " que emana de la legislación vigente en la materia, sino que
constituye en realidad un juego de azar, pues no todos los ahorristas recibirían
los bienes comprados " en círculo " , sino sólo sesenta por cada mil aportantes
(SCMdza., sala I, 9/10/1989, JA del 21/3/1990).
8. Tiene causa ilícita el contrato por el cual la Asociación de empleados de un

banco público se compromete a proveer la publicidad necesaria para solventar
la publicación de un folleto bimestral mediante el envío de una circular a todos
2366
los gerentes para que induzcan a los clientes a insertar su publicidad
( CNCom., sala D, 26/10/1995, LALEY, 1 9 96- E, 194).
9. La causa ilícita genera una nulidad absoluta y por ende inconfirmable (Voto
de la Dra. Kemelmajer De Carlucci en SCMdza., sala I, 9/10/1989, JA,
21/3/1990).
10. Se frustra de la causa en los casos en que se vende un fondo de comercio

sin habilitación municipal (CNCom., sala B, 9/11/1966, JA, 1966 - V I- 3 3 6) o
un taxímetro sin licencia (CCom. Cap., 5/11/1950, LA LEY, 61 - 631).
2367
CAPÍTULO 7 FORMA
Comentario de Diego FISSORE
Art. 1015. Libertad de formas.
Art. 1016. Modificaciones al contrato.
Art. 1017. Escritura pública.
Art. 1018. Otorgamiento pendiente del instrumento.
Bibliografía de la reforma: Aparicio, Juan Manuel, " Contratos en general. Ob-

servaciones al Proyecto de Código " , LA LEY, 2012 - F, 1213; Freytes, Alejan-
dro E. , " El contrato en el Proyecto de Código. Concepto y clasificación " , LA
LEY del 3/4/2013, LA LEY, 2013 - B, 953; Vinti, Angela M ., " Forma y prueba
de los contratos en el proyecto de Código " , LL AR/DOC/1388/2013;
Bibliografía clásica: Borda, Guillermo , Tratado de Derecho Civil , Perrot,

1998; Cifuentes, Santos , Negocio Jurídico, Astrea, 2004; Leiva Fernández ,
Luis, " Hacia una nueva concepción de la forma a través del Código Civil" , LA
LEY, 1987 - D, 943; López De Zavalía, Fernando , Teoría de los Contratos ,
Zavalía Editor, 1991; Mosset Iturraspe, Jorge - Piedecasas Miguel ,Código Civil
Comentado, Contratos Parte General , Rubinzal Culzoni, 2004; Rivera, Julio
César , Instituciones de Derecho Civil , Parte General, Lexis Nexis, 2007; Spota
Alberto , Tratado de Derecho Civil, Parte General , Roque Desalma Editor,
1958.
Art. 1015. Libertad de formas. Sólo son formales los contratos a los cuales la
ley les impone una forma determinada.
2368
El Código Civil sustituido regulaba la forma de los contratos en varias disposi-

ciones del capítulo 4, Sección Tercera, Título 1, y títulos 3, 4 y 5 de la Sección
Segunda, ambas del Libro Segundo, dedicado a la forma de los contratos y a la
forma de los actos jurídicos (instrumentos) respectivamente, que se comple-
mentaban mutuamente y que concluían con una regulación similar a la que
existe en el presente art. 1015. Así, el art. 974 establecía el principio de libertad
de forma para el negocio jurídico, y el art. 1082 establecía que las disposicio-
nes respecto de la forma de los actos jurídicos serían aplicables a la forma de
los contratos.
Del Capítulo: Proyecto de 1998, arts. 958 a 961; Proyecto de la Comisión dec.
468/1992, arts. 887 y 888.
Del art. 1015: Proyecto de 1998, art. 958, Proyecto de Comisión dec. 468/1992,
art. 586.
II. Comentario
1. El principio general en materia de forma de los contratos. La libertad de for-

mas
Tal como surge de la referencia que hemos hecho al tratar las fuentes del art.
1015, la regulación actual no modifica la sustancia de la regulación existente
hasta la entrada en vigencia del nuevo régimen.
El presente artículo establece que los contratos sólo son formales, o lo que es
lo mismo, que las partes deben sujetarse a una forma concreta para su ejecu-
ción, cuando alguna norma así lo provea. Dichos contratos se llaman formales
y la forma establecida es obligatoria. Así, de una manera un tanto indirecta,
establece que la regla general es que existe libertad en cuanto a la forma que
deben tener los contratos.
Ahora bien, el artículo comentado también indirectamente establece que un

nivel mínimo de formalización es necesario para la validez de los contratos, sin
la cual la voluntad no puede entenderse expresada. O sin el cual no puede veri-
ficarse la existencia de expresión de la voluntad. Ello es consecuencia de lo
2369
establecido en el art. 284, con relación a la expresión de la voluntad, y dicha
expresión constituye la forma esencial de los contratos. La forma escrita sigue
siendo la forma residual por excelencia de la expresión de la voluntad en el
nuevo régimen, y dicha forma puede ser cumplida a través de los instrumentos
privados, regulados por el art. 286 y 287 de la nueva redacción del Código Ci-
vil, y los instrumentos públicos, regulados por los arts. 290 y ss.
Nada se dice en el artículo comentado respecto del supuesto en que las partes
hayan provisto una formalidad específica. Pero entendemos que en virtud de lo
establecido por el art. 284 de la nueva redacción del Código Civil, la forma es-
pecífica establecida por las partes es también obligatoria para ellas y los con-
tratos en dicha categoría también pueden llamarse formales.
En virtud de lo expuesto, entendemos que siguen vigentes las clasificaciones

tradicionales existentes en el régimen precedente. Por ende, los contratos tam-
bién pueden ahora subsumirse en formales y no formales, y dentro de los for-
males, se puede distinguir los formales solemnes y no solemnes.
III. Jurisprudencia
Nuestro Código Civil no exige forma especial para celebrar el contrato de loca-
ción de servicios, razón por la cual rige el principio de libertad consagrado en el
art. 974 del mismo ordenamiento. La prueba, al igual que la forma, está some-
tida a las normas generales, por lo que puede ser acreditado por toda clase de
elementos de convicción, incluso por testigos y presunciones (art. 1190, Cód.
Civ) ( CNCiv ., sala A, 20/2/1998, LA LEY, 1998 - D , 470; DJ, 1999 - 1 - 720).
Art. 1016. Modificaciones al contrato. La formalidad exigida para la celebra-

ción del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean
introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones acceso-
rias o secundarias, o que exista disposición legal en contrario.
2370
La disposición del presente artículo no estaba prevista en la redacción anterior
del Código Civil de Vélez, pero igualmente era la solución que la lógica impon-
ía.
Además, la propia legislación daba una solución similar a ciertos supuestos al

decir, que los actos que debían celebrarse por escritura pública debían modifi-
carse siguiendo esa formalidad (art. 1084, inc. 10).
Del art. 1016: Proyecto de 1998, art. 959.
II. Comentario
1. La modificación del contrato y la formalidad de dicha modificación
El artículo comentado trata la cuestión de la forma en las modificaciones del

contrato. Y establece un principio que es lógico, cual es que la modificación de
un contrato debe seguir la formalidad establecida para el contrato mismo.
Siguen también el principio lógico las dos excepciones que la norma contem-
pla, que son las siguientes.
Primero, las estipulaciones menores, es decir aquellas que no tienen entidad

como para alterar la validez del contrato, pueden no respetar la regla enuncia-
da.
Segundo, la disposición de la ley, que puede llegar a establecer una forma dife-
rente a la del contrato para la modificación contractual.
En rigor, la norma bajo análisis no resulta necesaria ya que las partes pueden
pactar la forma de los contratos que estimen más convenientes, pudiendo
acordar inclusive una formalidad más exigente que la establecida por la propia
ley (art. 284 de la nueva legislación). Y entendemos que la referida disposición
también debería ser entendida aplicable para las modificaciones contractuales.
Con la inclusión de la disposición aquí comentada, el Código establece un su-

puesto de forma impuesta para las modificaciones de los contratos, algunos de
los cuales no tendrían forma impuesta para la propia celebración. Y ello resulta
contradictorio. En este supuesto podría darse el caso en que un tercero cues-
tione la validez de la modificación de un contrato sólo porque no se respetó la
2371
formalidad libremente elegida al contratar originalmente, cuando la voluntad de
las partes pudo haber cambiado en ese sentido.
III. Jurisprudencia
L a modificación del contrato celebrado por escrito debe acreditarse en princi-

pio, por igual medio instrumental (CNEsp. Civ. y Com., sala II, 14/3/1985, LA
LEY, 1987 - A, 654).
Art. 1017. Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:
a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de

derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el
acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o adminis-
trativa;
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre in-
muebles;
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritu-
ra pública;
d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, de-
ben ser otorgados en escritura pública.
El Código Civil sustituido contenía la enumeración de los contratos que debían

ser celebrados por escritura pública en el art. 1184. Dicho artículo contenía 11
incisos con diferentes supuestos.
Del art. 1017. Proyecto de 1998, arts. 960, Proyecto de Comisión dec.
468/1992, art. 887.
II. Comentario
2372
1. La escritura pública y los contratos
Este artículo regula los contratos que deben celebrarse mediante escritura
pública bajo la nueva legislación. Como anticipamos, la escritura pública es
prescripta como forma de los contratos a los efectos de dar una formalidad de-
terminada a ciertos actos que se entiende que reclaman formalidad especial.
En 4 incisos, el art. 1017 define cuales son dichos actos a tenor del nuevo
código.
El inc. a) del art. 1017 establece que toda transacción que contemple la adqui-
sición, modificación o extinción de derechos sobre inmuebles debe celebrarse
mediante escritura pública. La única excepción contemplada se da en el caso
en que el negocio relativo a inmuebles provenga de la adquisición de derechos
emergentes de subasta pública, judicial o administrativa.
En este caso, el inc. a) comentado no guarda diferencias con el art. 1184 inc. 1)
del régimen anterior, que tenía una redacción parecida e idéntica sustancia.
Toda transacción relativa a inmuebles merecía la certeza que otorga una escri-
tura pública, y así se disponía, salvo que la adquisición resultara de una subas-
ta administrativa o judicial.
El inc. b) establece que los contratos que tengan por objeto derechos dudosos
o litigiosos sobre inmuebles deben ser ejecutados en escritura pública. Nota-
mos que esta provisión es innecesaria, ya que al versar en definitiva sobre de-
rechos sobre inmuebles, los referidos contratos ya se encontrarían sujetos a la
ejecución de una escritura pública mediante el inc. a) precedente. Este inc. b)
se encontraba indirectamente establecido en el inc. 8 del art. 1184 del Código
anterior, que regulaba que las transacciones sobre inmuebles debían ser reali-
zadas mediante escrituras públicas.
El inc. c) dispone que los actos que sean accesorios de contratos celebrados
en escritura pública, deberán ser celebrados también a través de dicho medio.
Esta disposición incluye las previsiones de los incs. 9, 10 y 11 del art. 1184 del
régimen anterior.
Y el inc. d) prevé que los demás contratos que las partes y/o la ley establezcan
que deban celebrarse en escritura pública, también deberán celebrarse respe-
tando dicha formalidad. Este último inciso es una especie de cláusula residual
2373
que otorga carácter obligatorio a otras disposiciones del Código Civil que re-
quieran escritura pública como medio de instrumentación, o bien a la voluntad
de las partes. Esta cláusula no se encontraba en el código anterior.
2. Los supuestos que el nuevo Código no contempla directamente. Su-

puestos no previstos en la actual legislación
El nuevo Código no contempla directamente los siguientes supuestos que es-

taban previstos en el art. 1084 del régimen anterior: las particiones extrajudicia-
les de herencia (art. 1184, inc. 2), los contratos de sociedad civil, sus prórrogas
y modificaciones (art. 1184, inc. 3), las convenciones matrimoniales y la consti-
tución de dote (art. 1184, inc. 4), toda constitución de renta vitalicia (art. 1184,
inc. 5), la cesión, renuncia y repudiación de derechos hereditarios (art. 1184,
inc. 6), los poderes a ser presentados en juicio, los de administración de bie-
nes, y los que contengan actos que deban ser redactados en escritura pública
(art. 1184, inc. 7), y los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública
(art. 184, inc. 11).
Los supuestos antes vistos, con alguna excepción, siguen requiriendo escritura
pública para su instrumentación bajo el nuevo régimen, pero la necesidad en
ese sentido se establece en la regulación específica.
Por ejemplo, véase el art. 448 para las convenciones matrimoniales, el art.
2299 para las renuncias de herencia, el art. 1599 para la renta vitalicia, el art.
2202 respecto de la cesión de derechos hereditarios, el art. 363 para la repre-
sentación, que consigna que si el acto para el cual la representación se otorga
debe ser celebrado en escritura pública, el poder respectivo debe tener dicho
formato.
A su vez entre las excepciones encontramos a la partición extrajudicial de bie-

nes, que a tenor del nuevo art. 2369 puede hacerse por la vía que los herede-
ros decidan si están todos de acuerdo, aunque si hubiera inmuebles en el acer-
vo debería hacerse por escritura pública a tenor de lo establecido por el art.
1017 que estamos comentando. Y notamos que al no regular las sociedades
civiles, la nueva legislación deja sin sentido al supuesto contemplado por el art.
1184, inc. 3, que no ha sido incluido en la nueva redacción.
2374
III. Jurisprudencia
E n los contratos solemnes o cuya forma es impuesta por la ley ad solemnita-

tem, la omisión de la forma priva al contrato de sus efectos propios, pero no es
obstáculo para que en ciertos casos el contrato produzca efectos diferentes. En
los casos en que la omisión de la forma priva al contrato de sus efectos pro-
pios, pero le asigna otros—e s decir se produce la conversión del acto jurídico
en un acto distinto — el contrato es solemne relativo o la forma es solemne re-
lativa ( CNCiv ., sala C, 10/7/1974, JA, 24 -1 974 -3 91).
Art. 1018. Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pen-

diente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro
contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada
a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las
contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.
El Código Civil sustituido contemplaba la situación reglada en el presente artí-

culo en los artículos que se mencionan a continuación.
En el art. 1185 regulaba el caso en que el contrato deba realizarse por escritura
pública y la misma no hubiese sido otorgada, estableciéndose la conversión del
contrato en obligación de otorgar la escritura pública. El art. 1185 bis incluye
(en rigor, explicita) la misma solución para boletos de compraventa, estable-
ciendo además que la propia escritura puede ser suscripta por el juez. El art.
1186 limita la aplicación de esta solución cuando las partes previeron que el
contrato no valdría si no hubiese sido formalizado en escritura pública, creando
así voluntariamente un supuesto de solemnidad absoluta.
A su vez, el art. 1087 califica a la obligación de formalizar un contrato (de cual-

quier forma que sea) como obligación de hacer que puede ser demandada bajo
apercibimiento de daños y perjuicios y el art. 1088 incluye a los contratos que
2375
fueron celebrados verbalmente debiendo haber sido formalizados mediante
instrumento público o particular.
Del art. 1018: Proyecto de 1998, art. 961; Proyecto de Comisión dec. 468/1992,
arts. 587 y 888.
II. Comentario
1. La conversión de las obligaciones
El presente artículo establece la conversión del negocio jurídico, y dispone que

el contrato concluido sin la forma prevista o acordada valga como instrumento
obligatorio de celebrarlo bajo la forma debida, bajo apercibimiento de que el
juez otorgue lleve adelante la tarea. Y ello si la parte solicitante de la instrumen-
tación asegurase el cumplimiento del contrato.
La solución actual no es diferente de la que contemplaba el régimen anterior,

aunque la conversión está mejor expresada ya que se incluyen todos los su-
puestos en la misma norma.
El remedio de conversión no aplica en la nueva legislación cuando las partes o

la ley establezcan la pena de nulidad para la falta de respeto a la forma acor-
dada o prevista. En dichos casos, los contratos en cuestión serían formales
solemnes absolutos y la conversión no puede ser la solución a la falta de ade-
cuación a la norma.
La norma bajo comentario es consistente con los principios que se establecen

en cuanto a forma en el nuevo Código (ver art. 285), que también prevé la con-
versión con excepción de los casos de elección de formas bajo pena de nuli-
dad.
III. Jurisprudencia
La obligación de hacer que surge del precontrato no se traduce en renovar el

consensus, sino en ejecutar lo ya convenido ( CNCiv ., sala F, 22/10/1981, ED,
12 2- 663).
2376
CAPÍTULO 8 PRUEBA
Comentario de Diego FISSORE
Art. 1019. Medios de prueba.
Art. 1020. Prueba de los contratos formales.
Bibliografía de la reforma: Aparicio, Juan Manuel , " Contratos en general.

Observaciones al Proyecto de Código " , LA LEY, 2012 - F, 1213; Freytes, Ale-
jandro E. , " El contrato en el Proyecto de Código. Concepto y clasificación " ,
LA LEY del 3/4/2013, LA LEY, 2013 - B, 953; Rivera, Julio César , " Derechos y
actos personalísimos en el Proyecto de Código Civil y Comercial " , Revista
Pensar en Derecho , n° 0; Spota Alberto , Tratado de Derecho Civil, Parte Ge-
neral , Roque Desalma Editor, 1958; Vinti, Angela M. , " Forma y prueba de los
contratos en el proyecto de Código " , LL AR/DOC/1388/2013;
Bibliografía clásica: Borda, Guillermo , Tratado de Derecho Civil , Perrot,

1998; Cifuentes, Santos , Negocio Jurídico, Astrea, 2004; Leiva Fernández,
Luis, " Hacia una nueva concepción de la forma a través del Código Civil" , LA
LEY, 1987 - D, 943; López De Zavalía, Fernando , Teoría de los Contratos ,
Zavalía Editor, 1991; Mosset Iturraspe, Jorge- Piedecasas Miguel ,Código Civil
Comentado, Contratos Parte General , Rubinzal - Culzoni, 2004; Rivera, Julio
César , Instituciones de Derecho Civil, Parte General , Lexis Nexis, 2007.
Art. 1019. Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos
los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la
sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto dis-
posición legal que establezca un medio especial.
2377
Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusiva-
mente por testigos.
El Código Civil sustituido trataba la cuestión en los arts. 1190 a 1194. Las pro-
visiones sustituidas eran más detalladas y extensas toda vez que se enumera-
ban los medios concretos de prueba de los contratos (instrumentos públicos y
particulares, juramento, confesión, presunciones, y testigos).
Del capítulo: Proyecto de 1998, arts. 962 y 963; Proyecto de Comisión dec.
468/1992, arts. 889 a 893. Del art. 1019: Proyecto de 1998, art. 962. Proyecto
de Comisión dec. 468/1992, arts. 889 y 891.
II. Comentario
1. La prueba de los contratos
La norma comentada establece de una manera general y sucinta cuales son

los medios de prueba de los contratos. Y los medios concretos no se especifi-
can, con lo cual todo medio eficiente estará disponible para probar el acuerdo
de que se trate. Esta normativa se complementa con lo dispuesto por los arts.
284 a 319 del Código en su nueva redacción, que regula la formas del acto
jurídico.
El art. 1019, luego de la establecer una regla general muy amplia, hace refe-
rencia a que la evaluación de la probanza debe hacerse teniendo en cuenta las
normas de la sana crítica y de acuerdo a lo dispuesto por las normas procesa-
les. Este es un claro mensaje a los jueces, a quienes el legislador apodera para
considerar acreditada una relación contractual pero le pide razonabilidad propia
de la sana crítica y sujeción a las leyes procesales.
Como única excepción se establece que cuando se hubiere establecido un me-

dio de prueba específico, en la norma comentada no es aplicable. Y rige enton-
ces el art. 1020. Entendemos que la excepción aplica a todos los contratos que
tengan forma especial prevista, ya sea por disposición de la ley o por acuerdo
de las partes.
2378
También consideramos que la legislación sustituida y la actual son esencial-
mente similares, por lo que la doctrina y jurisprudencia creada bajo el régimen
anterior siguen siendo aplicables luego de la modificación de régimen. La ac-
tual redacción, al ser más general y abierta, es más adecuada a a la actualidad
de medios probatorios disponibles.
III. Jurisprudencia
Nuestro Código Civil no exige forma especial para celebrar el contrato de loca-
ción de servicios, razón por la cual rige el principio de libertad consagrado en el
art. 974 del mismo ordenamiento. La prueba, al igual que la forma, está some-
tida a las normas generales, por lo que puede ser acreditado por toda clase de
elementos de convicción, incluso por testigos y presunciones (art. 1190, Cód.
Civ.) ( CNCiv ., sala A, 20/2/1998, LA LEY, 1998 - D , 470; DJ, 1999 - 1 - 720).
Art. 1020. Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la
formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros
medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de
haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o
comienzo de ejecución.
Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que ema-

ne de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que
haga verosímil la existencia del contrato.
El Código Civil sustituido trataba la cuestión de la prueba de los contratos for-

males en el art. 1191 que establecía que los contratos con una forma específi-
ca requerida debían probarse por la forma requerida. Pero también establecía
que los demás medios probatorios establecidos en el art. 1190 podrían utilizar-
se si se daban alguno de los muchos supuestos contemplados excepcionales
contemplados en el art. 1191, a saber: si hubiese habido imposibilidad de se-
guir la forma ordenada; hubiese principio de prueba por escrito; si existiese un
2379
vicio de la voluntad o del acto jurídico; si hubiese habido principio de prueba
por escrito; y/o finalmente si una parte hubiese recibido alguna prestación y se
negare a cumplir el contrato.
El art. 1092 definía la imposibilidad de obtener la prueba (depósito necesario o

circunstancias extraordinarias que hubiesen impedido obtener la forma) y qué
significaba principio de prueba por escrito (documento que emane del adversa-
rio o de un tercero, y que haga verosímil el contrato de que se trate).
El art. 1093 prohibía la utilización de testigos para la prueba de contratos de

más de cierto valor (diez mil pesos, cifra que estaba desactualizada amplia-
mente).
Del art. 1020: Proyecto de 1998, art. 963; Proyecto de Comisión dec. 468/1992,
arts. 890, 891, 892 y 893.
II. Comentario
El art. 1020 establece que los contratos a los cuales se les establece una forma
específica para que sean probados, pueden igualmente ser acreditados por
otros medios, incluyendo a la prueba testimonial, si se demostrara que fue im-
posible obtener la prueba que acredite el seguimiento de la formalidad, y/o si
hay principio de prueba por escrito o comienzo de ejecución del respectivo con-
trato.
Se define al principio de prueba por escrito con palabras de igual alcance a las
utilizadas en el antiguo art. 1192 del Cód. Civil.
Entendemos que la regulación actual tiene igual alcance y sentido que la susti-
tuida, y por ende la jurisprudencia anterior a la reforma tendrá la misma aplica-
bilidad luego de ella.
III. Jurisprudencia
L a condición según la cual debe respetarse la forma específica exigida por la

legislación pertinente para la conclusión de un determinado contrato adminis-
trativo —a los efectos de su validez y eficacia —, porque se trata de un requisi-
to esencial de su existencia, no sólo se impone a las modalidades del derecho
administrativo, sino que concuerda con el principio general también vigente en
2380
derecho privado en cuanto establece que los contratos que tengan una forma
determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma
prescripta (arts. 975 y 1191 del Cód. Civil) (CSJN, 10/2/2004, La Ley online).
2381
CAPÍTULO 9 EFECTOS
Comentario de Luis Daniel CROVI
Sección 1ª - Efecto relativo.
Art. 1021. Regla general
Art. 1022. Situación de los terceros.
Art. 1023. Parte del contrato.
Art. 1024. Sucesores universales.
Bibliografía de la reforma: Alterini, Jorge H., " Gravitación de la reforma del

artículo 2505 del Código Civil”, ED, 43 -1181;
Bibliografía clásica: Aparicio, Juan Manuel, "Contratos en general. Observa-

ciones al Proyecto de Código" , LA LEY, 2012 - F, 1213; Betti, Emilio , "Teoría
General del Negocio Jurídico" , 2a ed., Trad. Martín Pérez, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1959; Borda, Alejandro , "Los efectos relativos del acto jurídico
respecto de terceros" , JA, 2004- IV - 1153; Cifuentes, Santos, Negocio Jurídico
, Astrea, Buenos Aires, 1986; Compagnucci De Caso, Rubén , "Efecto relativo
de los contratos" , LA LEY, 2007 - B, 1108; Compagnucci De Caso, Rubén , El
negocio jurídico , Astrea, 1992; De Castro y Bravo, Federico, El negocio jurídico
, Civitas, Madrid, 1985; De Lorenzo, Miguel Federico - Tobías, José W. , "
Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen negocial) " , LA LEY,
1996 - D, 1387; Galgano, Francesco , El negocio jurídico , Trad. F. Blasco
Gascó, Tirant Lo Branch, Valencia, 1992; Garrido Cordobera, Lidia M. R. ,
"Nuevas perspectivas de la teoría general del contrato " , LA LEY, 2013 - F,
1011; Gastaldi, José María - Gastaldi, José Mariano , "Los contratos en gene-
ral" , en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
2012 , Rivera, Julio C., director, Medina, Graciela, Coordinadora, Abeledo - Pe-
rrot, Buenos Aires, 2012; Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil , t. II,
2382
6a ed., Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2013; Salas, Acdeel E. , "El principio de
la relatividad de los contratos y su oponibilidad a los terceros" , JA, 1947 - IV -
292, " La regla res inter alios acta " , JA, 1952 - IV - 3.
Art. 1021. Regla general. El contrato sólo tiene efecto entre las partes contra-
tantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por
la ley.
El Código Civil establece que los contratos sólo producen efectos entre las par-
tes y no benefician ni perjudicaban a terceros. Ese principio surge de lo dis-
puesto en los arts. 1195 y 1199 y también se encuentra enunciado, en forma
general para las obligaciones, en el art. 503 que reza: Las obligaciones no pro-
ducen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se
transmitiesen.
Según los fundamentos del Código Civil y Comercial, en esta sección se adop-
ta el principio del efecto relativo de los contratos, siguiendo las normas del Pro-
yecto de 1998, que establecía la regla general en su art. 974: " Los efectos del
contrato vinculan a las partes, o a los varios interesados que las integran" .
II. Comentario
La voluntad que genera obligaciones para las partes, es una voluntad bilateral
que obliga, en principio, sólo a quienes contrataron. Si hay libertad para obli-
garse, hay un deber de respetar la palabra empeñada (Lorenzetti).
Por eso, la autodeterminación para generar una norma jurídica no puede sino
tener, en principio, efectos que alcancen a quienes crearon una relación con-
tractual. Por eso, la autonomía de la voluntad genera normas individuales sólo
aplicables entre las partes que intervinieron en el negocio jurídico.
Pero también el contrato es un hecho social, necesariamente repercute en el

medio en que actúan las partes y no puede ser considerado como inexistente
frente a quienes no intervinieron en su celebración. Las partes, al contratar,
2383
modifican en algo ese medio en que desarrollan sus actividades, creando una
nueva riqueza, transfiriendo valores, etc., y todo ello no podría realizarse sin
que el convenio, en una forma u otra, incida sobre el ambiente en que actúan
(Salas).
Así, hablamos de los efectos subjetivos de los contratos para distinguir entre
quienes se producen las relaciones jurídicas patrimoniales que derivan del con-
sentimiento contractual. El principio general en esta materia es el " efecto rela-
tivo de los contratos" que surge de una conocida frase en latín res inter alios
acta aliis neque nocere, neque prodesse potest que significa que la cosa con-
cluida entre unos, no puede dañar ni aprovechar a los otros.
Se entiende por relatividad del contrato la limitación de los efectos contractua-

les a los sujetos contratantes y sólo concierne a sus efectos internos, es decir a
los derechos y obligaciones que derivan del acuerdo (Rezzónico).
La regla del efecto relativo no debe interpretarse como una afirmación de que
las convenciones no repercutan de distintos modos sobre terceros, sino sim-
plemente que no hacen nacer para ellos derechos ni obligaciones, pues el con-
trato como ley particular se circunscribe a los contratantes, a diferencia de las
normas legislativas que todos deben atacar (Gregorini Clusellas).
No obstante lo señalado, parte de la doctrina (Stiglitz) destaca que el contrato

porta eficacia general entendido ello en el sentido de que todos están obligados
a reconocer sus efectos sólo entre los sujetos de la relación jurídica.
III. Jurisprudencia
1. Los contratos, en principio, no producen efecto alguno ni pueden por consi-

guiente aprovechar o perjudicar a las personas que no han concurrido a su
otorgamiento o no han estado representados en su realización (arts. 1195,
1199 y concs., Cód. Civil).Los contratos, en principio, no producen efecto algu-
no ni pueden por consiguiente aprovechar o perjudicar a las personas que no
han concurrido a su otorgamiento o no han estado representados en su reali-
zación ( CNCiv ., sala G, 24/7/1980, LA LEY, 198 0- D, 393).
2. Si bien el acceso a una reparación integral de los daños sufridos por las
víctimas de accidentes de tránsito constituye un principio constitucional que
2384
debe ser tutelado, ello no implica desconocer que el contrato de seguro rige la
relación jurídica entre los otorgantes, y los damnificados revisten la condición
de terceros frente a aquellos porque no participaron en el contrato, por lo que si
desean invocarlo deben circunscribirse a sus términos (CSJN, LALEY del
30/4/2014, 11 )
Art. 1022. Situación de los terceros. El contrato no hace surgir obligaciones a

cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer
sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición
legal.
Hemos señalado en el comentario al artículo anterior, cual es la regulación ge-

neral que hace el Código Civil sobre esta materia. El Proyecto de 1998 esta-
blecía una norma similar a la presente en su art. 979: " El contrato no hace sur-
gir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo
para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido,
salvo disposición legal" .
II. Comentario
Los terceros son, en principio, quienes no tienen con el negocio jurídico rela-
ción alguna. Los sucesores, hasta el momento que son llamados a suceder,
también son terceros.
Puede suceder que si bien los terceros sean ajenos al contrato celebrado, ten-
gan sin embargo algún interés en su éxito o en su fracaso. Por ello, general-
mente se distingue entre " terceros interesados" y " terceros no interesados" .
Son terceros interesados aquellos que pueden ostentar un derecho subjetivo o

un interés legítimo afectado por la relación jurídica. Tales son los sucesores
particulares, los titulares de derechos reales sobre las cosas que son objeto de
la relación jurídica, los acreedores privilegiados o quirografarios de las partes
2385
del negocio, y la masa pasiva del concurso, que no es sino un conjunto de
acreedores (Alterini, Jorge).
Terceros no interesados o penitus extranei son aquéllos totalmente ajenos al

negocio y a sus efectos, pues no tienen derechos subjetivos o intereses legíti-
mos afectados por el acto jurídico.
El principio general es que el contrato no hace surgir obligaciones a cargo de

terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo, pero el mismo texto legal
establece que existen excepciones.
Por empezar los contratos pueden aumentar o disminuir la solvencia de los

contratantes, por ello sus acreedores pueden verse entonces indirectamente
alcanzados por los efectos de un contrato del cual no son parte. Aquí entran a
jugar las disposiciones que rigen las llamadas acciones integradoras del patri-
monio: simulación (art. 333), fraude (art. 338) y la acción subrogatoria (art.
739).
También existe a favor de los acreedores la acción directa prevista en el art.

736, es decir supuestos en donde el acreedor ejerce una acción contra el deu-
dor de su deudor, no se subroga, sino que actúa en forma directa contra el
deudor de su deudor.
III. Jurisprudencia
1. Los contratos no producen efecto alguno, ni pueden por consiguiente apro-

vechar o perjudicar a las personas que no han concurrido al otorgamiento de
ellos, ni han estado representadas en su realización, es decir, a los terceros
(CACiv. y Com. de 5ª Nominación de Córdoba, 19/11/1992, LLC, 1993, 450 ).
2. Es improcedente extender la condena por el incumplimiento del contrato de

compraventa de un automóvil — e n el caso, no se habí a entregado la docu-
mentación habilitante — al fabricante, ya que el negocio fue concluido por el
comprador y la concesionaria como vendedora, sin que conste en la factura o
en los recibos de pago la intervención de aquél, de modo que el alcance subje-
tivo del contrato se agotó en las personas del actor y la concesionaria, siendo
la compraventa res inter alios acta respecto del fabricante, máxime si en ningún
momento se expresó que la ejecución del contrato hubiese quedado sujeta a
2386
determinada conducta de éste, ni a que aceptara el contrato o entregara el
vehículo comprado ( CNCom ., sala C, 21/9/2007, DJ, 200 8- I - 582 ).
Art. 1023. Parte del contrato. Se considera parte del contrato a quien:
a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno;
b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés;
c) manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corre-

dor o por un agente sin representación.
El Código Civil no define el concepto de parte de un contrato o de un negocio

jurídico en general. El Proyecto de Código Civil de 1998 distinguía claramente
la calidad de parte y otorgante al establecer en su art. 975 que " se considera
parte del contrato: a) A quien otorga en nombre propio, aunque lo haga en in-
terés ajeno. b) A quien es representado por un otorgante que actúa en su nom-
bre e interés. c) A quien manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea
transmitida por un corredor o por un agente sin representación" .
II. Comentario
Si el contrato es un acto jurídico, y este último es un acto voluntario lícito que

tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas (art. 259), debemos concluir que " parte" en un contrato es
" aquel sobre el cual se producen las consecuencias jurídicas" que derivan del
negocio. Pero este no es un concepto del todo preciso, pues las consecuencias
de un negocio, pueden también producirse sobre un tercero ajeno a la contra-
tación.
Por ello, tratando de precisar el concepto, podemos decir que parte es quien
interviene en el negocio jurídico ejerciendo una prerrogativa jurídica propia, tal
es la definición de Llambías, seguida por la mayoría de la doctrina. Para Betti,
parte es la persona a quien se refiere la forma y el precepto del negocio.
2387
Quien es parte puede materialmente celebrar el acto o existir un otorgante
quien no sea parte. Como enseña Cifuentes, otorgar importa " disponer, esta-
blecer, estipular o prometer una cosa" , quien otorga y es otorgante de un acto
o negocio jurídico, será la persona o sujeto que dispone, estipula, promete, es-
tablece u ofrece con el fin inmediato de obtener efectos en derecho.
En suma, quien ejecuta materialmente un acto jurídico es el otorgante, que

puede hacerlo para sí (parte), o por otro o en nombre de otro (representante,
comitente).
III. Jurisprudencia
1. La fuerza obligatoria de los contratos reposa en la voluntad de las partes y,

por consiguiente, no puede tener eficacia ni producir efecto alguno respecto a
las personas que no han concurrido al otorgamiento de aquéllos. Los contratos
no producen efecto alguno, ni pueden por consiguiente aprovechar o perjudicar
a las personas que no han concurrido al otorgamiento de ellos, ni han estado
representadas en su realización, es decir, a los terceros (CACiv. y Com. de 5ª
Nominación de Córdoba, 19/11/1992, LLC 1993, 450).
2. El acuerdo transaccional celebrado entre la actora y la aseguradora citada

en garantía, mediante el cual acordaron el modo en que se aplicarían las nor-
mas de emergencia sobre pesificación de las obligaciones en dólares estadou-
nidenses y c ómo se convertiría a pesos el monto de la franquicia contemplada
en la póliza contratada, resulta inoponible a la asegurada, pues, mal pueden el
presunto usuario y la compañía de seguros, mediante un convenio privado,
modificar o interpretar los alcances del contrato de seguro en perjuicio del de-
recho invocado por el asegurado y sin su intervención ( CNCom ., sala A,
4/4/2006, LLAR/JUR/1840/2006).
Art. 1024. Sucesores universales. Los efectos del contrato se extienden, acti-
va y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones
que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea incom-
patible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del
contrato o la ley.
2388
El Código Civil dispone el en art. 1195 que Los efectos de los contratos se ex-
tienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser
que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o
que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula
del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a
terceros.
El Proyecto del año 1998 disponía en el art. 976: " Los efectos del contrato se
extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, salvo: a) Si lo
prohíbe una estipulación o una disposición legal. b) Si la extensión es incompa-
tible con la naturaleza del contrato. c) Respecto de las obligaciones que requie-
ren la prestación personal del contratante originario" .
II. Comentario
La sucesión implica la transmisión de derechos u obligaciones de una persona

a otra. Esto puede ocurrir por " causa de muerte" cuando los derechos se
transmiten en virtud del fallecimiento de una persona, o "por actos entre vivos"
cuando un sujeto titular de una relación o situación jurídica la transmite por un
acto jurídico.
La sucesión es a título universal cuando el sucesor tiene vocación a todo o a

una parte alícuota del patrimonio de una persona. La única sucesión universal
en nuestro derecho es la del heredero. En cambio, en la sucesión particular se
transmite sólo una determinada relación o situación jurídica.
Los sucesores pueden ingresar en una relación jurídica aun cuando primitiva-
mente no formaron parte de ella. En la sucesión mortis causa , el heredero tie-
ne todos los derechos y acciones del causante de manera indivisa. De donde
surge que se extienden al sucesor universal, los efectos activos y pasivos de
los negocios jurídicos en que era parte el causante (art. 2280) y pasan al suce-
sor universal las obligaciones que recaen sobre cada una de las cosas que le
transmiten, puesto que el sucesor universal es, a la vez, sucesor particular en
2389
cada una de las cosas que forman parte de la herencia. En principio, el herede-
ro sólo responde por las deudas del causante con los bienes que recibe o con
su valor, en caso de haber sido enajenados (art. 2280, último párrafo).
La norma que analizamos establece excepciones en cuanto a la transmisión de

derechos a los sucesores universales. En primer lugar no se transmiten los de-
rechos y obligaciones inherentes a la persona. Se tratan de derechos o debe-
res que están destinados a beneficiar o ser cumplidos por una persona deter-
minada, y cuyo ejercicio es inconcebible con independencia de esa persona.
Por ello, el causante no puede transmitir las obligaciones por él asumidas
cuando su persona ha sido determinante para concluir el contrato, hay una per-
sonalización del contrato en la terminología de Messineo.
El segundo supuesto es cuando la transmisión sea incompatible con la natura-

leza de la obligación. En general, los derechos y obligaciones intransmisibles
por su naturaleza son individualizados por disposiciones legales específicas
(Gregorini Clusellas). Sin embargo, hay por cierto prestaciones que sólo pue-
den ser cumplidas por el causante, las obligaciones derivadas de la responsa-
bilidad parental ingresan, por ejemplo, en esa categoría.
El tercer supuesto previsto en la norma es la prohibición de la ley o de una

cláusula contractual. Existen numerosos supuestos legales que impiden la
transmisión de determinados derechos a favor de los sucesores universales;
como el pacto de preferencia establecido a favor del vendedor (art. 1165); el
mandato (art. 1329); el usufructo (art. 2152); el uso (art. 2155), la habitación
(art. 2159); las servidumbres (arts. 2172).
También resultan intransmisibles los declarados tales por una disposición del
mismo negocio jurídico pues las partes pueden estipular que los efectos de un
negocio se extingan por la muerte de cualquiera de ellos. Ello así, siempre que
se encuentre en el ámbito de la libertad contractual, pues en ciertos supuestos
la ley impone la continuidad del contrato, como sucede en materia de locacio-
nes urbanas.
Los derechos de la personalidad no se transmiten aunque si pueden existir re-

flejos posteriores a su muerte, tampoco se transmiten los derechos nacidos de
las relaciones de familia (Rivera).
2390
III. Jurisprudencia
Los efectos de los contratos además de ser vinculantes para las partes y sus
sucesores, se extienden a éstos como si ellos mismos los hubiesen celebrado,
máxime en casos en que el excepcionante reviste carácter de continuador de la
personalidad jurídica del co-contratante, ocupando su misma posición contrac-
tual en el negocio jurídico (CNACom., sala C, 15/8/1991, LA LEY, 199 2- A,
448).
2391
CAPÍTULO 9 EFECTOS
Sección 2ª - Incorporación de terceros al contrato.
Art. 1025. Contratación a nombre de tercero.
Art. 1026. Promesa del hecho de tercero.
Art. 1027. Estipulación a favor de tercero.
Art. 1028. Relaciones entre las partes.
Art. 1029. Contrato para persona a designar
Art. 1030. Contrato por cuenta de quien corresponda
Bibliografía clásica: Diez - Picazo, Luis , Fundamentos del Derecho Civil Pa-
trimonial , 6a ed., Civitas, Madrid, 2007; Fontanarrosa, Rodolfo , "Derecho Co-
mercial Argentino" , t. II, Doctrina General de los Contratos Comerciales , Za-
valía, Buenos Aires, 1979; Messineo, Francesco , Doctrina General del Contra-
to , Trad. Fontanarrosa, Sentis Melendo, Volterra, Librería del Foro, Buenos
Aires, 1986; Rezzónico, Juan Carlos , " Perfil estructural de la estipulación a
favor de tercero" , LA LEY, 1979 - D, 882; "Rasgos esenciales de la estipula-
ción a favor de terceros", LA LEY, 1979 - D, 725; Stiglitz, Rubén , " Estipulación
a favor de un tercero y seguro contra la responsabilidad civil" , JA, 1993 - II -
831; Zannoni, Eduardo , Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos , Astrea,
1986.
Art. 1025. Contratación a nombre de tercero. Quien contrata a nombre de un

tercero sólo lo obliga si ejerce su representación. A falta de representación su-
ficiente el contrato es ineficaz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple
la falta de representación; la ejecución implica ratificación tácita.
2392
El Código Civil establece que ninguno puede contratar a nombre de un tercero,

sin estar autorizado por él, o sin tener por la ley su representación. El contrato
celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representa-
ción legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdrá si
el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato (art. 1161), acla-
rando que la ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo interés
se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorización previa, y le da
derecho para exigir el cumplimiento del contrato (art. 1162).
El Proyecto del año 1998, establecía en su art. 980: " Quien contrata a nombre
de un tercero sólo lo obliga si ejerce su representación. A falta de representa-
ción suficiente el contrato es ineficaz; pero si la otra parte no conoció, o no
hubo de haber conocido, la falta de representación, quien la invocó responde
por la reparación de los daños. La ratificación expresa o tácita del tercero suple
la falta de representación; la ejecución implica ratificación tácita" .
II. Comentario
El contrato celebrado por el tercero no produce efectos y sólo resulta eficaz si

se cumple con el requisito de la ratificación. Producida la ratificación las rela-
ciones entre el " falso procurador" y el dueño del negocio serán regidas por las
normas de la gestión de negocios ajenos (art. 369).
Se trata de un negocio jurídico eficacia pendiente por estar sujeto a una condi-
cio iuris de eficacia (Zannoni), pues el contrato es ineficaz pero sujeto a la con-
dición suspensiva de su ratificación para producir efectos.
La ratificación es un acto jurídico integrativo, posterior a aquel que integra, en

virtud del cual el tercero pasa a ser parte del acto ratificado, quedando obligado
conforme sus términos y en condiciones de exigir su cumplimiento. Por este
medio confirmatorio suple la falta de representación y, por su intermedio, quien
la efectúa aprueba lo que otra persona hizo en su nombre sin apoderamiento
(Gregorini Clusellas).
2393
Si el extraño, puesto así en juego su patrimonio como deudor, aprobase lo
ofrecido en nombre de suyo, se produciría el efecto retroactivo consiguiente,
quedando convalidado el acto. Se juzgará que desde un principio se ligó a lo
convenido. En virtud de la naturaleza unilateral de dicha ratificación no se exige
ni la conformidad del oferente, ni la de los otros cocontratantes (Lafaille).
III. Jurisprudencia
1. La ratificación posee la virtualidad de cubrir toda insuficiencia del apodera-

miento, as í como también su ausencia. Por consiguiente, existe ratificación
cuando alguien, sin tener poderes o ante la insuficiencia del facultamiento con
que cuenta, realiza un acto en nombre de otro, quien ulteriormente hace suyos
los efectos del acto celebrado. De ahí que todas las derivaciones del acto reali-
zado son asumidas por la parte que ratifica la gestión ajena cumplida en su
beneficio, lo cual acarrea como efecto colateral la desvinculación del agente
gestor por dichas consecuencias (CNCiv ., sala D, 15/10/1981, LA LEY, 198 2-
A, 418 ).
2. Una vez realizada la ratificaci ón de la gestión de negocios, ésta equivale al

mandato y sus efectos se retrotraen al día del acto ( CNCiv ., sala A, 14/9/1998,
LA LEY, 199 9- B, 251).
3. La sociedad beneficiaria de un fideicomiso está legitimada para reclamar la

rendición de cuentas a la entidad bancaria fiduciaria, pues si bien los créditos
que fueron transferidos por la entidad fiduciante estaban a nombre de otra per-
sona, de las escrituras presentadas surge que el titular de la cuenta actuó en
calidad de gestor de negocios de la reclamante y su actuación fue ratificada (
CNCom ., sala B, 4/11/2005, LLAR/JUR/6800/2005).
Art. 1026. Promesa del hecho de tercero. Quien promete el hecho de un ter-
cero queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero
acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda
obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa.
2394
El Código Civil estable en su art. 1163: El que se obliga por un tercero, ofre-
ciendo el hecho de éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se
negare a cumplir el contrato. La norma contempla el caso en que se promete
gestionar ante un tercero la realización de un hecho. A diferencia del art. 1177
(promesa de cosas ajenas), aquí se garantiza un resultado, por ello la respon-
sabilidad no se limita a la una responsabilidad por interés negativo (la falta de
aceptación) sino a una responsabilidad plena por los daños y perjuicios ocasio-
nados por el incumplimiento.
El Código de Comercio también trae normas al respecto, el art. 230 establecía:

El comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo per-
sonalmente, o a pagar la indemnización correspondiente, si el tercero no verifi-
ca el hecho o acto prometido. Agregando el art. 231: Si la promesa consistiera
en una obligación de dar, debe el promitente, en todos los casos, dar lo prome-
tido, sin que se le admita indemnización, a no ser que la dación se hubiese
hecho imposible.
El Proyecto de 1998 en su art. 981 disponía: " En los casos en que se promete
el hecho de tercero: a) El prometiente queda obligado a realizar los actos útiles
para que el tercero acepte su promesa. b) Si el prometiente garantiza que la
promesa será aceptada, y el tercero no la acepta, debe reparar los daños cau-
sados por esta negativa. c) Si el prometiente también garantiza la ejecución
debe reparar los daños causados por la inejecución del tercero. Las cláusulas
referentes a hechos de terceros que comprometen a los buenos oficios, o a
aplicar los mejores esfuerzos, sólo obligan en los alcances del inc. a)" .
II. Comentario
Sobre la figura de la promesa del hecho un tercero, la doctrina había cuestio-

nado que se pueda hablar de un verdadero contrato, se sostenía que en reali-
dad lo prometido es un hecho propio (emplear los medios necesarios), no se
promete nada que deba hacer el tercero y no se pretende por la declaración
obligar al tercero. Naturalmente que si el tercero da al estipulante, éste nada
podrá reclamar al promitente; pero tal efecto no se explica porque se haya pac-
2395
tado a cargo de tercero, sino por aplicación de la regla de que el pago puede
ser efectuado por tercero (López de Zavalía).
Quien promete una prestación o hecho (que comprende todo aquello que pue-
de ser materia de un contrato) a cargo de un tercero, queda en principio sólo
obligado a realizar lo necesario para que el tercero acepte esa propuesta con-
tractual. En definitiva, el nuevo Código recepta una usual práctica contractual
de pactar que el tercero solo ejercerá sus " buenos oficios" o " mejores esfuer-
zos" (best efforts ), evitando la responsabilidad cuando no obtiene el resultado
deseado. Ahora, si ha garantizado la aceptación del tercero, queda obligado a
obtenerla y responderá por los daños que ocasione la no aceptación del nego-
cio.
El que acepta la promesa del hecho de un tercero, queda obligado a este como
si con él hubiera contratado. En todos los casos, la ratificación del tercero con-
vierte el acto en un verdadero mandato con todos sus efectos legales.
En cuanto al plazo de cumplimiento de la obligación, se entiende que el promi-

tente goza de uno prudencial. Si el tercero es un incapaz y ello es conocido,
deberá interpretarse que el plazo se extiende hasta que desaparezcan las ra-
zones que le impiden prestar el consentimiento (Gregorini Clusellas).
Hay que distinguir la promesa del hecho del tercero de la promesa de transmitir
o vender una cosa ajena, regulada en los arts. 1008 y 1132, a cuyo comentario
remitimos.
III. Jurisprudencia
1. Corresponde hacer lugar a la demanda entablada por quien suscribió una

reserva para la locación de un inmueble contra el representante de la inmobilia-
ria que suscribió la misma —en el caso, el documento hacía mención al "pro-
pietario " de la vivienda y no decía el nombre del mismo— , debiendo éste de-
volver lo percibido más el doble en concepto de señal o arras, comprobado que
fue que el contrato se frustró por incumplimiento de la parte locadora pues es-
taríamos en presencia de un caso de promesa por tercero o promesa del hecho
de un tercero. Corresponde hacer lugar a la demanda entablada por quien sus-
cribió una reserva para la locación de un inmueble contra el representante de la
2396
inmobiliaria que suscribió la misma — en el caso, el documento hacía mención
al " propietario "de la vivienda y no decía el nombre del mismo — , debiendo
éste devolver lo percibido más el doble en concepto de señal o arras, compro-
bado que fue que el contrato se frustró por incumplimiento de la parte locadora
pues estaríamos en presencia de un caso de promesa por tercero o promesa
del hecho de un tercero (CACiv. y Com. de 5ª Nominación de Córdoba,
14/5/2002, LLC, 2002, 1312).
2. El instituto educativo que prometió a sus estudiantes graduados el otorga-

miento de un título de grado por parte de una universidad resulta responsable
por los daños y perjuicios sufridos por una alumna a quien le fue negada la ex-
pedición del mentado título, toda vez que se probó que el accionado lo prome-
tió en términos tales que aparece garantizado el éxito de la propuesta y, con-
forme el art. 1177, no le basta demostrar que empleó todos los medios necesa-
rios para lograr que la prestación se realice o que no medió culpa de su parte
en el incumplimiento (CACiv. y Com. de 3ª Nominación de Córdoba ,
3/11/2011, LLC 2012, junio, 481).
Art. 1027. Estipulación a favor de tercero. Si el contrato contiene una estipu-

lación a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promi-
tente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido
con el estipulante. El estipulante puede revocar la estipulación mientras no re-
ciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la con-
formidad del promitente si éste tiene interés en que sea mantenida. El tercero
aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la
estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la
estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmi-
ten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La
estipulación es de interpretación restrictiva.
2397
El art. 504 del Cód. Civil establece: " Si en la obligación se hubiere estipulado
alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la
obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser re-
vocada" . Vélez no se hizo eco de las restricciones que recomendaba la doctri-
na de su época y recogió con amplitud esta figura.
El proyecto de Código Civil de 1998 reguló de manera detallada esta promesa.

En su art. 982, el proyecto disponía "Si el contrato contiene una estipulación a
favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el prometiente le
confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el
estipulante. El prometiente puede revocar la estipulación mientras no reciba la
aceptación útil del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformi-
dad del estipulante si éste tiene interés en que ella sea mantenida. El tercero
aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la
estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la
estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmi-
ten a sus herederos, salvo que haya cláusula expresa que lo autorice”. El mis-
mo código proyectado establecía, además, que la estipulación a favor de terce-
ro debía ser interpretada estrictamente (art. 983) y que aun cuando haya habi-
do aceptación, el estipulante tiene derecho a revocar o a modificar la estipula-
ción si se reserva expresamente esas facultades, o si la estipulación debe ser
cumplida luego de su muerte y el tercero beneficiario fallece antes que él.
Agregaba que esas facultades no podían ser ejercidas por los herederos del
estipulante, salvo cláusula expresa, ni por los acreedores (art. 984).
II. Comentario
Los contratos pueden contener estipulaciones a favor de terceros, se los suele

llamar " contratos a favor de terceros", como lo son el seguro de vida, la dona-
ción con cargo y la renta vitalicia. En estos casos hay una relación base entre
el estipulante (quien hace la estipulación) y el promitente (quien realiza la pro-
mesa a favor el tercero y la puede revocar mientras no es aceptada). El tercero
generalmente llamado beneficiario no es parte del contrato base, sólo presta
una adhesión perfeccionante. Puede aceptar o no la ventaja, ya que se trata de
una facultad de libre ejercicio. Si la acepta debe hacerlo saber al obligado
2398
(promitente) y puede accionar directamente contra el promitente y contra el es-
tipulante (Lorenzetti).
En el derecho romano la regla era que el contrato hecho por una persona no
podía hacer surgir obligaciones a favor de otra, aunque la regla reconocía ex-
cepciones (p/ej. Las donaciones sub- modo). Esta idea fue reconocida como
principio por el derecho francés en donde el Códe había establecido como prin-
cipio general que no se podía estipular en el propio nombre más que para uno
mismo. (Se admite sólo como una condición de una estipulación que se hace
para uno mismo o de una donación que se hace para otro).
Sobre la naturaleza jurídica del contrato a favor de terceros se han ensayado

varias teorías. Para algunos autores, basados en el rechazo que el derecho
romano hacía de esta figura, el contrato a favor de terceros era siempre nulo,
pero podía tomarse como una oferta hecha a un tercero, que cuando es acep-
tada da nacimiento a un nuevo contrato. Para otros se trataba de una " gestión
de negocios" , en donde el estipulante es el gestor y el dueño del negocio es el
tercero. En una tercera posición, se ha dicho que el beneficio del tercero surge
de la declaración unilateral del promitente, que se apoya en un marco contrac-
tual que le da vida.
La doctrina argentina, desde hace mucho tiempo, viene sosteniendo que el de-
recho del tercero surge lisa y llanamente de la voluntad de los contratantes,
conforme el principio de autonomía de la voluntad. Así, hay contrato o estipula-
ción a favor de un tercero cuando una de las partes del contrato (llamada esti-
pulante) conviene en su propio nombre y a mérito de un interés digno de tutela
que la contraparte (llamada promitente) quede obligada hacia un tercero (lla-
mado beneficiario) a cumplir una prestación.
Se lo ha definido también como un " procedimiento instrumental" por el cual en

un acto jurídico una parte llamada "estipulante" "promisario" o " receptor de la
promesa" que actúa sin vínculo de representación, en virtud de un interés digno
de protección legal no necesariamente pecuniario, obtiene de otra denominada
" promitente" u "obligado" que ésta asuma el deber jurídico de efectuar una
atribución patrimonial favorable a otro llamado " tercero" o " beneficiario" , quien
ha permanecido ajeno al acto básico y adquiere así un derecho autónomo y
2399
directo, ejercitable contra el obligado sin requerirse la intervención del estipu-
lante (Rezzónico).
El tercero puede rechazar el beneficio otorgado y el promitente puede revocarlo

antes que se produzca la aceptación. El nuevo código establece que sola acep-
tación del tercero hace nacer el beneficio a su favor, pero dicha aceptación no
hace al tercero parte del contrato celebrado, sólo le da firmeza a la estipulación
realizada a su favor. Una vez aceptada la estipulación y haciendo saber esa
aceptación al estipulante, el tercero podrá exigir su cumplimiento.
En nuestro derecho son ejemplos de contratos a favor de terceros: la donación

con cargo (art. 1562), la renta vitalicia (art. 1599), el contrato de transporte con-
tratado por el remitente a favor del destinatario, el seguro de vida. Aclara Atilio
Alterini, que en materia de responsabilidad médica se considera celebrado a
favor de un tercero (el paciente) el contrato que vincula a la clínica con el médi-
co y el contrato por el cual el jefe incorpora un profesional al equipo médico.
El tema fue tratado en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos
Aires 1979). Entre sus conclusiones se recomendó: 1) La estipulación debe
interpretarse restrictivamente, 2) La estipulación puede ser sólo una cláusula
del contrato pero puede ocupar íntegramente el contrato, 3) La facultad de ter-
cero beneficiario de aceptar la estipulación no se transmite a sus herederos.
III. Jurisprudencia
1. La relación que se origina entre el afiliado y la entidad prestadora de los ser-

vicios a la que se encuentra asociado, se configura mediante la figura de un
contrato o la estipulación a favor del paciente en los términos del art. 504 del
Cód. Civil La relación que se origina entre el afiliado y la entidad prestadora de
los servicios a la que se encuentra asociado, se configura mediante la figura de
un contrato o la estipulación a favor del paciente en los términos del art. 504 del
Cód. Civil (del voto de la mayoría). Cuando una empresa de medicina prepaga
emplea a un médico para cumplir con sus obligaciones respecto de un paciente
no se configura una estipulación a favor de terceros, toda vez que en la esfera
contractual, el único fundamento para responsabilizar al deudor es el simple
hecho de que él es el obligado a cumplir la prestación, y responde, por ende,
en forma directa y personal frente a su incumplimiento, más allá de cuál haya
2400
sido el hecho que ha causado materialmente esa inejecución, y de quién la
causó (del voto en disidencia parcial del Dr. Picasso) ( CNCiv ., sala A,
11/4/2013, RCyS, 2013 - IX - 130 ).
2. La cláusula que habilita al usuario adicional de tarjeta de crédito es una esti-

pulación a favor de un tercero (art. 504, Cód. Civil) en la que el banco emisor y
el solicitante otorgan a un sujeto ajeno al contrato la facultad de utilizar el sis-
tema de compras mediante dicha tarjeta, asumiendo la responsabilidad por las
deudas generadas en razón del uso de tal extensión ( CNCom ., sala C,
1/8/2000, 1/8/2000, LA LEY, 200 1- B, 94).
Art. 1028. Relaciones entre las partes. El promitente puede oponer al tercero
las defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones
con él.
El estipulante puede:
a) exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercer

beneficiario aceptante, sea a su favor si el tercero no la aceptó o el estipulante
la revocó;
b) resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los derechos

del tercero beneficiario.
El Proyecto de 1998 establecía (art. 985) que el prometiente puede oponerle al

tercero las defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras rela-
ciones con él. Se otorgaba al estipulante el derecho para exigirle al prometiente
el cumplimiento de la estipulación y, en su caso, para declarar la resolución del
contrato, sin perjuicio de los derechos del tercero beneficiario; así como para
reclamarle el cumplimiento a su favor de la estipulación si el tercero no la acep-
ta o él la revoca.
II. Comentario
2401
La estipulación en favor de tercero, que al formarse interesa a dos personas,
pero en sus resultados engloba a tres, conforma enlaces estructurales diversos
tales como la relación de provisión entre el estipulante y el promitente, la rela-
ción de valor entre el estipulante y el beneficiario y la acción directa entre el
tercero y el obligado (Rezzónico).
Así, en los contratos a favor de terceros se establecen básicamente tres tipos

de relaciones jurídicas. La del estipulante (quien contrata teniendo en mira be-
neficiar a un tercero) con el promitente (quien se obliga a favor del tercero); la
del estipulante con el beneficiario (relación de valor que implica para el tercero
un enriquecimiento patrimonial) que puede reconocer distintas causas jurídicas,
la más común es el deseo del estipulante de favorecer al beneficiario con una
liberalidad; y por último, la relación entre el promitente obligado y el tercero be-
neficiario, como consecuencia de la cual el tercero tendrá contra el promitente
(y también contra el estipulante) acción directa para obtener el cumplimiento de
la obligación (Gregorini Clusellas).
El artículo que comentamos regula esas relaciones jurídicas estableciendo en

primer lugar que el promitente puede oponer al tercero las defensas derivadas
del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él. Así, el promitente
podría oponer la excepción de incumplimiento contractual o alegar la nulidad
del contrato.
En la relación entre el estipulante y el promitente, el primero puede exigir el

cumplimiento de la promesa a favor del tercero beneficiario o a su favor si el
tercero no la aceptó o si él la revocó.
Ante el incumplimiento del promitente, le asiste al estipulante la posibilidad de

resolver el contrato, sin perjuicio de los derechos del tercero si aceptó el bene-
ficio, pues como establece el artículo anterior, el tercero obtiene directamente
los derechos y facultades resultantes de la estipulación a su favor.
La solución legal se justifica pues el beneficiario no tiene una mera posición

recepticia, está provisto de acción, es titular libre y autónomo respecto del de-
recho asignado y tiene facultad para dirigirse por sí para exigir el cumplimiento
y, eventualmente, indemnización por inejecución.
III. Jurisprudencia
2402
Cuando en un contrato la estipulación a favor de tercero ha sido un modo de
pago a éste (beneficiario de ella), el tercero conservará contra el estipulante las
acciones emergentes de la relación obligatoria que hace exigible ese pago (
CNCiv ., sala A, 24/10/1984, JA, 198 5- I V- 347 )
Art. 1029. Contrato para persona a designar. Cualquier parte puede reser-
varse la facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su po-
sición contractual, excepto si el contrato no puede ser celebrado por medio de
representante, o la determinación de los sujetos es indispensable.
La asunción de la posición contractual se produce con efectos retroactivos a la

fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación es
comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta comunicación debe revestir
la misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o,
en su defecto, dentro de los quince días desde su celebración.
Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre
las partes.
El Código Civil de Vélez no receptó esta figura. El texto está literalmente toma-
do del art. 986 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
Recibe la denominación de " contrato para la persona que se designará" o

también de " contrato por o para la persona a designar" , cuando uno de los
contratantes (estipulante, por ejemplo el comprador), se reserva la facultad o
posibilidad de designar en un momento posterior y dentro de un plazo al efecto
prefijado a un tercera persona, que en el momento de la celebración del contra-
to es desconocida o ha quedado indeterminada, la cual ocupará en la relación
contractual el lugar del estipulante, desligándose éste de la misma (Díez- Pica-
zo).
2403
Este contrato puede cumplir dos finalidades. La primera es una finalidad de
gestión. El estipulante se encuentra ligado al tercero, en cuyo interés actúa y
del que es gestor o mandatario. Hay una representación oculta.
La segunda función o finalidad posible de este contrato, es de mediación. En el

momento de celebrar el contrato el estipulante actúa por su propia cuenta y no
se encuentra ligado por nadie. Es un intermediario que espera encontrar en un
momento posterior a una persona a quien ceder el contrato o los bienes adqui-
ridos. Por ejemplo, cuando se compra para revender de inmediato.
En la práctica inmobiliaria es frecuente las compraventas " en comisión" , re-

servándose el comprador el derecho de informar el nombre de su comitente en
el momento de perfeccionar el contrato.
El Código se encarga de remarcar que este contrato no es posible cuando el

acuerdo no puede ser celebrado por representante o cuando la determinación
de los sujetos del contrato es indispensable en el momento de la contratación.
Cuando el estipulante comunica la designación del tercero y éste acepta su

designación, se produce la asunción de la posición contractual con efecto re-
troactivo al momento de celebración del contrato.
La facultad de comunicar quien asumirá como parte del contrato puede tener
un plazo establecido por acuerdo de partes, pero si nada se acordó al respecto,
el Código fija un plazo máximo para hacerlo de quince días desde la celebra-
ción del contrato.
Si el tercero no acepta la estipulación a su favor, quien contrató invocando que

lo hacía por él, quedará obligado personalmente frente al otro contratante.
III. Jurisprudencia
1. El comisionista que realizó una compra de un inmueble y no dio a conocer el

nombre del comitente, puede exigir por sí la contraprestación asumida por el
vendedor, así como éste también tiene una pretensión accionable contra aquél,
sin perjuicio de la facultad para el comisionista de hacerse sustituir en el nego-
cio jurídico por el comitente, lo que puede tener lugar, salvo la existencia de
plazo legal o convencional, hasta el otorgamiento de la escritura traslativa de
dominio cuando el que compra en comisión notifica fehacientemente al vende-
2404
dor cuál es la persona para la que compró. El comisionista que realizó una
compra de un inmueble y no dio a conocer el nombre del comitente, puede exi-
gir por sí la contraprestación asumida por el vendedor, así como este también
tiene una pretensión accionable contra aquél, sin perjuicio de la facultad para el
comisionista de hacerse sustituir en el negocio jurídico por el comitente, lo que
puede tener lugar, salvo la existencia de plazo legal o convencional, hasta el
otorgamiento de la escritura traslativa de dominio cuando el que compra en
comisión notifica fehacientemente al vendedor cuál es la persona para la que
compró (C2ª ACiv. y Com. La Plata, sala I, 4/4/2006, LLBA, 2006 - 801).
2. Debe considerarse que el inmueble adquirido por el fallido está apartado de

su patrimonio y, por tanto, excluido del desapoderamiento en los términos del
art. 107 de la ley concursal 24.522, si dicho bien fue objeto de una compraven-
ta en comisión, habiéndose consignado en el Registro de la Propiedad Inmue-
ble que la compra se efectuaba para un tercero y que éste oportunamente la
aceptaría, pues con tal afectación se constituyó un patrimonio separado del que
tiene el quebrado e integrado por el bien adquirido ( CNCom., sala C,
22/2/2005, LA LEY, 2005 - B, 651).
Art. 1030. Contrato por cuenta de quien corresponda. El contrato celebrado

por cuenta de quien corresponda queda sujeto a las reglas de la condición sus-
pensiva. El tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho
que lo determina como beneficiario del contrato.
El Código de Vélez no receptó esta figura. El texto está literalmente tomado del
art. 987 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
La doctrina italiana, analizando disposiciones del Código Civil de aquel país,

había desarrollado la idea del contrato por cuenta de quien corresponda. En
nuestro país, Fontanarrosa explica que existen circunstancias en que alguien—
2405
q ue no es propietario de ciertas cosas— se encuentra frente a la necesidad de
celebrar algún contrato referente a dichas cosas por cuenta de quien resulte
titular de un derecho sobre ellas y destaca los siguientes ejemplos dentro de
nuestro derecho positivo.
En materia de transporte, cuando el portador no pudiendo conocer al consigna-

tario o estando este ausente o negándose a recibir las mercaderías, puede
hacerlas depositar judicialmente por cuenta de quien corresponda recibidas
(art. 197 del Cód. Com.). En materia de compraventa, cuando el comprador
devuelve la cosa comprada sin conformidad del vendedor, éste puede hacerla
depositar judicialmente por cuenta de quien perteneciere (art. 470 del Cód.
Com.). En materia de seguros, la ley 17.418 (arts. 21 y 22) permite celebrar el
contrato por cuenta ajena, con o sin designación del tercero asegurado, enten-
diéndose, en caso de duda, que el seguro ha sido celebrado por cuenta propia.
El seguro por cuenta ajena obliga al asegurador aun cuando el tercero asegu-
rado invoque el contrato después de ocurrido el siniestro).
La doctrina también ha definido este contrato diciendo que es aquel en que uno
de los otorgantes, al tiempo de la formación del acto, se reserva la facultad de
designar el nombre de la parte para una oportunidad posterior y dentro de un
plazo prefijado. La razón está dada en la circunstancia de que, al momento de
formarse el contrato, ignora o se halla indeterminada la persona que, una vez
individualizada, habrá de ocupar su lugar (el del otorgante) desligándose este
último de la relación contractual (Stiglitz).
Probablemente se trata de una figura especial de gestión de negocios que se

diferencia de la normal por el hecho de que el sujeto a cuyo beneficio se estipu-
la es indeterminado mientras que la gestión de negocios se ejerce en interés y
en nombre de un dominus determinado (Messineo).
El Código sujeta el contrato a las reglas de la condición suspensiva (arts. 343 a

349), de modo que sólo la determinación del beneficiario obliga a cumplir las
prestaciones convenidas. Es un acto jurídico de eficacia pendiente, no produce
sus efectos propios (aunque produce efectos tendientes a asegurar que su fu-
tura eficacia para el caso que la condición se cumpla), ya que respecto de esos
efectos propios, es ineficaz. Esta ineficacia actual está pendiente del cumpli-
miento de la condición suspensiva (Zannoni).
2406
De esta forma, al celebrarse el contrato uno de los contratantes sólo tiene for-
mal o aparentemente el carácter de parte, puesto que necesaria y forzosamen-
te será reemplazado más tarde por el verdadero contratante quien, hasta ese
momento es un tercero.
2407
CAPÍTULO 9 EFECTOS
Sección 3ª - Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor.
Art. 1031. Suspensión del cumplimiento
Art. 1032. Tutela preventiva
Bibliografía de la reforma: Lago, Daniel H. , " La suspensión del cumplimiento

contractual ante el peligro de incumplimiento de la contraparte en el proyecto
de Código Civil unificado con el Código de Comercio" , LA LEY, Sup. Act.
13/3/2013, 2.
Bibliografía clásica: Alterini, Atilio Aníbal , "Los principios sobre los contratos
de UNIDROIT y las soluciones del derecho común" , DJ, 1997 - 2 - 1055; Breb-
bia, Roberto H. , "La frustración del fin del contrato" , LA LEY, 1991 - B, 876;
Brizzio, Claudia R. , "Anteproyecto de Código Europeo de Contratos - Estudio
Preliminar" , LA LEY, 1999 - C, 985; Compagnucci De Caso, Rubén H. , " La
unificación de los contratos en Europa " , LA LEY, 2005 - B, 1117;Garro, Ale-
jandro M., "La Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de com-
praventa internacional de mercaderías , su incorporación al orden jurídico ar-
gentino" , LA LEY, 1985 - D, 868; Hernández, Carlos A -Trivisonno, Julieta ,
"Suspensión del contrato en el Proyecto de Código" , LA LEY, 2012 - E, 1067;
Messina De Estrella Gutierrez, Graciela N. , " La extinción del contrato por de-
claración de una de las partes en el proyecto de Código Civil de 1998" ,
RCyS1999, 57; Wanjtraub, Javier H. , " La suspensión del cumplimiento del
contrato " , LA LEY, 2007 - C, 870.
2408
Art. 1031. Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando
las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el
cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La
suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción.
Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte
debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación.
El Código Civil de Vélez no recepta esta figura. No obstante, en materia de

compraventa se dispone (refiriéndose a las obligaciones del vendedor): " Tam-
poco está obligado a entregar la cosa, cuando hubiese concedido un término
para el pago, si después de la venta el comprador se halla en estado de insol-
vencia, salvo si afianzase de pagar en el plazo convenido" (art. 1419).
El proyecto de unificación del año 1987 establecía que la resolución del contra-
to se podía producir " por la certeza que la otra parte no cumplirá con las obli-
gaciones a su cargo" (art. 1204).
El proyecto de 1998 en su art. 992 legisló la suspensión de cumplimiento esta-

bleciendo que una parte puede suspender su propio cumplimiento debiendo
comunicarlo de inmediato a la otra parte en tres supuestos: a) Si la otra parte
tiene imposibilidad temporaria de cumplir, aunque sea por causas ajenas a ella
y a su responsabilidad, b) Si es previsible que la otra parte no cumpla, por
haber sufrido un menoscabo significativo en su actitud para cumplir o en su
solvencia, c) Si tiene un impedimento temporario para su propio cumplimiento,
sobrevenido por causas ajenas a ella y a su responsabilidad. En el segundo
caso la suspensión queda sin efecto cuando la prestación se cumple o la parte
da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado. En e tercer
supuesto, la suspensión procede por el tiempo razonable de acuerdo a los usos
y queda sin efecto cuando el incumplimiento queda superado.
Los principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, han

recogido la figura que ahora recepta el Código Civil y Comercial, dichos princi-
pios establecen en su art. 7.3.4. : " una parte que crea razonablemente que
2409
habrá un incumplimiento esencial de la otra parte, puede reclamar una garantía
adecuada del cumplimiento y, mientras tanto, puede suspender su propia pres-
tación. Si esta garantía no es otorgada en un plazo razonable, la parte que la
reclama puede resolver el contrato" .
En el ámbito de las compraventas internacionales, la Convención de las Nacio-

nes Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, establece que
cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si,
después de la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no
cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones, entre otras causales, debido
a un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su solvencia (art.
71).
II. Comentario
La frustración del negocio, en sentido amplio, alude al acto jurídico válido que
no puede cumplirse por circunstancias sobrevinientes no originadas por el
hecho personal de las partes (Brebbia). Existe una enorme cantidad de supues-
tos en donde no se presenta un hecho que ponga límite definitivo a las expec-
tativas de una o más partes del contrato, pero modifica temporalmente el con-
texto originario en el que se gestó la relación. En estos casos, si bien es razo-
nable suponer que las partes afectadas mantienen su ilusión de que el hecho
configurativo de la frustración habrá de desaparecer (dejando en claro que mu-
chas veces puede transformarse en definitivo), no es menos real que sería de
una tremenda iniquidad pretender que quien conserva una expectativa deba
cumplir tal como si el contrato transitara por un andamiaje de normalidad
(Wanjtraub).
El Código legisla aquí un instituto que, como vimos, ha sido incorporado por la
lex mercatoria , la suspensión de cumplimiento trata de solucionar aquellos su-
puestos donde no se invoca la exceptio non adimpleti contractus pues hay to-
davía una esperanza de cumplimiento de la prestación debida, pero quien está
cumpliendo el contrato quiere ponerse a resguardo de un posible incumplimien-
to definitivo de la otra parte. La suspensión puede ser alegada como acción o
como excepción dilatoria y tendrá efecto hasta que la parte remisa cumpla u
ofrezca cumplir.
2410
No hay dudas que esta interesante incorporación admite que quien se enfrenta
al incumplimiento de la contraparte en el marco de un contrato bilateral con
prestaciones de ejecución simultánea, puede — s uperando una actitud mera-
mente pasiva— accionar a fin de obtener el reconocimiento judicial de la sus-
pensión (Hernández).
El artículo regula la aplicación de este instituto en los contratos bilaterales

cuando las partes deben cumplir sus prestaciones de manera simultánea, per-
mitiéndole a una de ellas suspender su cumplimiento hasta que la otra no cum-
pla. El ejercicio de esta opción sólo puede ser ejercida judicialmente.
La norma se encarga de aclarar que si la obligación debida es divisible a favor

de varios interesados, se puede invocar contra cada uno hasta la ejecución
completa de la contraprestación.
III. Jurisprudencia
La jurisprudencia anterior la reforma se basa en las disposiciones del Código

Civil. Por ejemplo, en un caso la interdependencia y el equilibrio de las obliga-
ciones recíprocas estaba, de modo evidente, en riesgo de quebrarse, pues en
tanto el comprador venía pagando en término todas sus cuotas desde hacía
más de dos años, la obra no avanzaba en la forma prevista y verosímilmente
previsible conforme a las reglas de la buena fe. El tribunal dispuso: "El derecho
que confieren los arts. 510 y 1201 del Cód. Civil, si bien está condicionado a
que la obligación de la otra parte sea exigible, admite la salvedad respecto de
los supuestos de mediar peligro de que la contraprestación que debe efectuar
el beneficiario del plazo no se verifique, sea por insolvencia, cesación de pagos
u otras circunstancias que arriesguen romper la interdependencia de las obli-
gaciones, como lo autoriza el propio código en los casos de los arts. 1419 y
1425, haciendo aplicación de ese principio subyacente en la exceptio non
adimpleti contractus (CNCiv ., sala E, 8/6/1976, ED, 72 - 419 ).
Art. 1032. Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumpli-
miento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra
parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su
2411
solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da
seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.
Nos remitimos a lo expresado en el artículo anterior.
II. Comentario
El artículo que comentamos, completando la disposición anterior, aclara que

uno de los contratantes puede suspender su propio cumplimiento como una
forma de autoprotección frente a la posible insolvencia del otro contratante o
ante una circunstancia que le pudiera impedir cumplir con las prestaciones de-
bidas. Ya no estamos en presencia de obligaciones que deben cumplirse si-
multáneamente.
Explica Lorenzetti que el tema empieza a ser debatido de modo relevante en

Derecho Inglés (a partir del caso Hochster vs De la Tour- 1853), de donde se
pudo extraer la siguiente regla: si una parte declara, antes del vencimiento de
un contrato, su intención de no cumplir o bien obra de tal modo que una perso-
na razonable comprenda que no cumplirá su obligación, la otra parte puede
aceptar la decisión quedando desvinculada de su propia obligación y teniendo
derecho al resarcimiento, o bien rechazar la decisión de no cumplir solicitando
el cumplimiento. De allí nace la solución del anticipatory breach of contract.
El fundamento debe situarse en el acreedor que tiene una acción preventiva

que se concede a la parte cumplidora, puesto que no tiene sentido obligarla a
seguir cumpliendo cuando es seguro que la parte contraria no lo hará. Se trata
de acción preventiva de tutela del crédito. El supuesto de hecho activante no es
la lesión como ocurre en la responsabilidad contractual, sino la mera amenaza
de lesión, la afectación de una expectativa de cumplimiento.
El Código prevé expresamente la posibilidad rescisoria en el art. 1057, a cuyo

comentario remitimos, el texto ahora comentamos permite la suspensión tem-
poraria con el mismo efecto de tutela preventiva, es una instancia previa a la
extinción por frustración temporaria del contrato. La solución se encuentra ex-
2412
presamente contemplada en los Principios de Unidroit (art. 7.3.3) que establece
que si una parte cree razonablemente que habrá un incumplimiento esencial
podrá suspender su propia prestación y exigir una garantía.
Se ha valorado como sumamente positiva la inclusión de esta norma en la teor-

ía general del contrato con un sentido más amplio a la excepción de caducidad
actualmente vigente, pues opera no sólo frente a la insolvencia de la contrapar-
te sino también de cara a un " menoscabo significativo en su aptitud para cum-
plir" , lo cual abarcaría, verbigracia, cuestiones de hecho tales como pérdidas
patrimoniales sufridas por la contraria que le impidan cumplir con la obligación
asumida, así como también en caso de fuerza mayor o caso fortuito que impo-
sibiliten temporalmente la ejecución de la obligación a cargo de la otra parte,
permitiendo de esta forma conservar al contrato con vida hasta que dicha im-
posibilidad desaparezca (Hernández).
2413
CAPÍTULO 9 EFECTOS
Sección 4ª - Obligación de saneamiento
Parágrafo 1º - Disposiciones generales.
Art. 1033. Sujetos responsables.
Art. 1034. Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento.
Art. 1035. Adquisición a título gratuito.
Art. 1036. Disponibilidad.
Art. 1037. Interpretación de la supresión y de la disminución de la res-

ponsabilidad por saneamiento.
Art. 1038. Casos en los que se las tiene por no convenidas.
Art. 1039. Responsabilidad por saneamiento.
Art. 1040. Responsabilidad por daños.
Art. 1041. Pluralidad de bienes.
Art. 1042. Pluralidad de sujetos
Art. 1043. Ignorancia o error
Parágrafo 2º - Responsabilidad por evicción
Art. 1044. Contenido de la responsabilidad por evicción
Art. 1045. Exclusiones
Art. 1046. Citación por evicción.
Art. 1047. Gastos de defensa.
Art. 1048. Cesación de la responsabilidad
Art. 1049. Régimen de las acciones
2414
Art. 1050. Prescripción adquisitiva.
Parágrafo 3º - Responsabilidad por vicios ocultos
Art. 1051. Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos.
Art. 1052. Ampliación convencional de la garantía.
Art. 1053. Exclusiones
Art. 1054. Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos.
Art. 1055. Caducidad de la garantía por defectos ocultos.
Art. 1056. Régimen de las acciones.
Art. 1057 Defecto subsanable.
Art. 1058. Pérdida o deterioro de la cosa.
Bibliografía clásica: Caivano, Roque, "La acción por daños y perjuicios deri-
vados de los vicios redhibitorios" , JA, 1993 - I - 280; Casas De Chamorro Va-
nasco, María L., "Acerca de la garantía de evicción" , LA LEY, 1994 - E,
512;Crovi, Luis D., "Incumplimiento contractual o garantía de evicción" , JA,
2001 - I - 126; López Dominguez, Adolfo, "La defensa de evicción, su funda-
mento y arraigo en nuestra ley civil " , JA, 1953 - I - 20; Salas, Acdeel S. , "Ga-
rantía de Evicción, Concepto y requisitos" , JA, 1942- I - 625; Spota, A., Cita-
ción de saneamiento, efectos jurídicos de su omisión, t. 17, La Ley; Spota, Al-
berto G. , "La acción redhibitoria y su prescripción" , JA, 1955 - IV -429; Wayar,
Ernesto , "Evicción y Vicios Redhibitorios" , t. I, II, Astrea, Buenos Aires, 2001.
Art. 1033. Sujetos responsables. Están obligados al saneamiento:
a) el transmitente de bienes a título oneroso;
b) quien ha dividido bienes con otros;
c) sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferen-

cia a título oneroso.
2415
El Código Civil de Vélez no tiene una regulación general del saneamiento en

los contratos. La norma que analizamos tiene su origen y resulta idéntica a la
prevista en el art. 997 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
La doctrina y la legislación comparada hablan del " saneamiento" como la for-

ma de amparar al adquirente de los defectos que tenga la cosa y de la turba-
ción que pueda sufrir por parte de terceros.
El fundamento de estas garantías, que se otorgan al adquirente a título onero-

so, se presenta como un efecto natural del vínculo, quien transmite algo y co-
bra por ello un precio, debe garantizar que su adquirente no será molestado por
otra persona que invoque un mejor derecho, y también debe asegurar que la
cosa transmitida es apta para su destino y que no tenga defectos que disminu-
yan su valor.
Por ello, el artículo que comentamos establece quienes están obligados al sa-
neamiento. La garantía pesa sobre quien transmite un bien a título oneroso, ya
que se trata de una garantía es natural de los contratos onerosos, como así
también abarca a quien ha dividido bienes con otros (división de condominio,
partición hereditaria, etc.). Están también obligados al saneamiento, los ante-
cesores en el dominio en la medida que su transferencia fuera a título oneroso.
Art. 1034. Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento. El

obligado al saneamiento garantiza por evicción y por vicios ocultos conforme a
lo dispuesto en esta Sección, sin perjuicio de las normas especiales.
El Código Civil de Vélez no tiene una regulación general del saneamiento en

los contratos. La norma que analizamos tiene su origen en el art. 998 del Pro-
yecto de 1998.
2416
II. Comentario
El saneamiento comprende la evicción y los vicios redhibitorios conforme lo

dispone el artículo que comentamos. En doctrina, algunos autores se opusieron
a dicha concepción que toma el saneamiento como un género amplió que
comprende a la evicción y a los vicios redhibitorios.
Wayar siguiendo a Salvat, considera que las voces evicción y saneamiento tie-
nen significados diferentes, aunque se hallen íntimamente vinculadas: mientras
la primera (evicción) indica la desposesión que sufre el adquirente de un dere-
cho, la segunda se refiere, con mayor rigor, a la indemnización de los daños y
perjuicios derivados de aquella desposesión.
Pero las legislaciones modernas agrupan en el concepto de saneamiento tanto

la obligación de quien transmite por título oneroso de amparar a su adquirente
ante turbaciones en el dominio o en su posesión, como la obligación que tiene
el transmitente de responder por los defectos ocultos de la cosa. Esa es la
orientación el Código Civil Chileno (art. 1837), del Código Peruano (art. 1485) y
fue la sugerida en el proyecto de reforma de 1998.
El Código Civil y Comercial reafirma este principio que venía recogiendo la doc-
trina mayoritaria, el objeto y alcance del saneamiento comprende las garantías
de evicción y por vicios rehibitorios que pueden manifestarse mediante la ac-
ción redhibitoria propiamente dicha que persigue dejar sin efecto el contrato y
la acción estimatoria o de quanti minoris, que persigue reducir el precio de ven-
ta por los vicios de la cosa; y así como la acción genérica por saneamiento que,
excediendo las simples acciones anteriormente referidas, puede tener por obje-
to la demanda por cumplimiento, es decir, que el adquirente dirija al enajenante
la pretensión que cumpla el contrato y perfeccione el título de la cosa objeto
negocial (caso de evicción), o bien, que repare o subsane los vicios o defectos
(vicios redhibitorios) (Gregorini Clusellas).
La evicción y los vicios redhibitorios son denominadas cláusulas " naturales" en

todos los contratos onerosos, pues existen aun cuando no se estipulen expre-
samente, aunque las partes pueden renunciar a ellas o ampliarlas siempre que
no exista mala fe o dolo.
2417
Art. 1035. Adquisición a título gratuito. El adquirente a título gratuito puede
ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento co-
rrespondientes a sus antecesores.
La norma que analizamos tiene su antecedente en el art. 999 del Proyecto de

1998.
II. Comentario
La garantía de saneamiento funciona en los contratos onerosos, sin perjuicio

de ello, los adquirentes a título gratuito (por ejemplo, donatario) pueden ejercer
el derecho no contra el transmitente a título gratuito (donante) sino contra los
antecesores de éste que hayan transmitido onerosamente.
Debemos también señalar, que la garantía por evicción funciona en el contrato

de donación en los supuestos previstos en el art. 1556, es decir cuando expre-
samente se ha asumido la obligación, cuando la donación se ha hecho de mala
fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo el dona-
tario, cuando la evicción es causada por el mismo donante o en los casos de
donaciones mutuas, remuneratorias o con cargo.
Art. 1036. Disponibilidad. La responsabilidad por saneamiento existe aunque

no haya sido estipulada por las partes. Éstas pueden aumentarla, disminuirla o
suprimirla, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.
El art. 2098 del Cód. Civil de Vélez dispone, en relación a la evicción, que las
partes pueden aumentar, disminuir o suprimir la obligación por evicción. Norma
similar trae el art. 2166 en materia de vicios redhibitorios, aclarando que para
que estas cláusulas sean válidas no debe existir dolo del enajenante.
2418
1998, cuyo texto es idéntico.
II. Comentario
Como ya destacamos, la garantía de evicción y la garantía por vicios redhibito-

rios son cláusulas naturales de los contratos onerosos. Como explica Alterini,
estas cláusulas las suministra la ley supletoria, de manera que se tienen por
incorporadas al contrato aunque nada se exprese en él, pero pueden ser deja-
das de lado por declaración expresa en contrario, haciendo de eso modo que
las adquisiciones sean a riesgo del adquirente.
Las partes pueden aumentar, disminuir o suprimir estas garantías pues en ellas
no se encuentra comprometido el orden público. Es bastante infrecuente que
las partes aumenten la responsabilidad por evicción o por vicios redhibitorios,
pero en caso de existir, esas cláusulas deben ser pactadas expresamente por
cuanto implica al creación de una obligación nueva, cuyos términos deben ser
claros y precisos.
Como bien lo ha destacado Wayar, si bien la validez de estas cláusulas que

agravan la garantía es indiscutible, todo esta materia está gobernada por el
principio jurídico de la buena fe negocial (art. 961) y el ejercicio abusivo de los
derechos (art. 10), en consecuencia, el monto y gravedad de las sanciones de-
berá acomodarse a los principios enunciados.
III. Jurisprudencia
La disposición del art. 2166 del Cód. Civil que establece que las partes pueden
restringir, renunciar o ampliar la responsabilidad por los vicios redhibitorios
siempre que no haya dolo en el enajenante se explica porque se trata de una
garantía que no es de orden público, pudiendo hacerse renuncia tácita de la
misma (CACiv. y Com. Córdoba, 2ª Nom., 2/5/1980, SP LA LEY, 980 - 700).
Art. 1037. Interpretación de la supresión y de la disminución de la respon-

sabilidad por saneamiento. Las cláusulas de supresión y disminución de la
responsabilidad por saneamiento son de interpretación restrictiva.
2419

1998.
II. Comentario
La doctrina anterior a la reforma había destacado que los cláusulas que dismi-
nuían o aumentaban la responsabilidad por evicción podían ser redactadas en
términos genéricos, que la voluntad de las partes deba estar manifestada ex-
presamente no significa que los términos deban ser sacramentales (Wayar).
El nuevo Código establece que las cláusulas que liberan al transmitente por el
saneamiento son de interpretación restrictiva. La norma que analizamos guarda
relación con lo dispuesto por el art. 1062 que establece que cuando una dispo-
sición legal establece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse
a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad.
A su turno, el art. 1095 dispone que el contrato de consumo se interpreta en el

sentido más favorable al consumidor y cuando existen dudas, se adopta la in-
terpretación menos gravosa.
III. Jurisprudencia
Una consecuencia que deriva del principio general de buena fe, consiste en
que en los contratos onerosos, quien entrega a otro una cosa ha de responder
por su vicios ocultos, es decir aquellos que alteren su estado y calidad aparen-
tes, y si bien, por regla los contratantes privados pueden renunciar al derecho a
reclamar por esos vicios, tal renuncia debe ser clara, la intención de formularla
no se presume y la interpretación de las cláusulas que la contienen debe ser
restrictiva (SCBA, 11/8/1981, DJBA, 122 - 73 ).
Art. 1038. Casos en los que se las tiene por no convenidas. La supresión y
la disminución de la responsabilidad por saneamiento se tienen por no conve-
nidas en los siguientes casos:
2420
a) si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existen-
cia de vicios;
b) si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde

la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesio-
nalmente en esa actividad.
El art. 2099 del Cód. Civil de Vélez establece que es nula toda convención que
libre al enajenante de responder por evicción siempre que hubiere mala fe de
parte suya. Idéntica previsión tiene el art. 2166 en relación a los vicios redhibi-
torios refiriéndose al dolo del enajenante.
El art. 2170 del Cód. Civil dispone que el enajenante está libre de responsabili-
dad por los vicios redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos
por su profesión u oficio.

1998. Esta última disposición preveía un supuesto más en el cual la supresión
o disminución del saneamiento se tenía por no convenida: cuando el bien es
evicto por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor de la obligación de
saneamiento.
II. Comentario
Al margen de la interpretación restrictiva que establece el anterior artículo, la

cláusula de disminución o supresión del saneamiento se tiene por no convenida
en dos supuestos: en caso que el enajenante conocía o debía conocer el peli-
gro de evicción o la existencia de vicios y cuando el enajenante actúa como un
profesional frente a quien no lo es. El fundamento es lógico pues nadie puede
eximirse de responsabilidad frente a su propio dolo.
Aunque el texto parecería eximir de toda responsabilidad al enajenante, hay

que entenderlo en el sentido que éste no debe los daños y perjuicios pero
siempre debe devolverse el precio. Por otra parte, nada priva que las partes
2421
estipulen expresamente (aun conociendo ambas el peligro) que el enajenante
responderá por evicción o vicios ocultos.
Si el adquirente debía conocer lo vicios por su profesión u oficio, al adquirir la

cosa obra con error reconocible en los términos del art. 266 y pierde la garant-
ía. Por supuesto, esa circunstancia queda librada a la apreciación judicial.
III. Jurisprudencia
El art. 2170 del Cód. Civil no sólo se coloca en el supuesto de que el adquiren-
te conociere sino también que "debiera conocerlos por su profesión u oficio " y
en el caso que se hiciera asesorar por persona de la profesión u oficio; por
ejemplo, si llevo a un mecánico a examinar un auto, o si llevó a un arquitecto
para examinar el estado de la casa, no puede invocar vicios ocultos, porque
precisamente la profesionalidad del que compra (o del asesor del que compra)
se revela en el descubrimiento de los vicios que no son aparentes para los ojos
del lego pero sí para los del experto ( CNCiv ., sala B, 18/12/1980, ED, 9 2-
682).
Art. 1039. Responsabilidad por saneamiento. El acreedor de la obligación de

saneamiento tiene derecho a optar entre:
a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios;
b) reclamar un bien equivalente, si es fungible;
c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los
artículos 1050 y 1057.

1998. Se establecía además, que si la resolución es parcial, la contraprestación
que pagó, o que se obligó a pagar, se reduce en la medida en que la falla del
título, o el defecto del bien, afecten su valor.
II. Comentario
2422
El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a la subsanación de
los defectos del título de la cosa transmitida, por ejemplo el vendedor perfec-
ciona el título desinteresando al tercero que reclama un derecho sobre esa co-
sa, por lo cual se le reconoce al adquirente una acción por cumplimiento de
contrato a fin de los subsane (Alterini).
También puede reclamar la entrega de un bien equivalente si es fungible o de-

clarar la resolución total del contrato excepto cuando el título se sanea por el
transcurso de la prescripción adquisitiva (art. 1050) o cuando el defecto (vicio
oculto) es subsanable y el garante ofrece subsanarlo (art. 1057).
III. Jurisprudencia
1. En todo contrato que tiene por objeto la transmisión de la cosa en propiedad,

el enajenante debe asegurar al adquirente, no sólo la posesión pac ífica de la
cosa transmitida, sino también la posesión útil de ella, naciendo de allí preci-
samente la garantía del primero por los vicios redhibitorios; en caso contrario,
el comprador tendría en su poder una cosa a la que no podría darle ningún uso
( CNCiv ., sala F, 31/3/1980, ED, 91 - 479, ED, 91 - 479).
2. Habiéndose acreditado la existencia de un contrato de compraventa, la ulte-

rior privación de la cosa recibida por el comprador debido al secuestro policial
de lo recibido, en razón de una causa anterior a la adquisición — e n el caso,
mercadería que proviene presuntamente de hurto, robo o defraudación — , tor-
na improcedente imponer al vendedor el cumplimiento de la dación con base
en el contrato mencionado, sino que corresponde la reposición de lo dado, con-
forme a las reglas de la evicción, mediante la restitución del precio recibido por
el vendedor - art. 2118, Cód. Civil( CNCom , sala D, 15/9/1999, LA LEY, 2000 -
F, 74 ).
Art. 1040. Responsabilidad por daños. El acreedor de la obligación de sa-

neamiento también tiene derecho a la reparación de los daños en los casos
previstos en el artículo 1039, excepto:
a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la exis-

tencia de vicios;
2423
b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la
existencia de vicios;
c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente;
d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa.
La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no

puede invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad
a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se
desempeñe profesionalmente en esa actividad.

1998.
II. Comentario
El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene derecho a la repa-

ración de los daños en los términos del artículo anterior, salvo en los supuestos
previstos en la norma.
La primera excepción es cuando el adquirente conoció o debió conocer el peli-

gro de la evicción o la existencia de vicios, o la inversa, cuando el enajenante
no conocía tampoco esos extremos. Estas excepciones no funcionan si el ena-
jenante actúa profesionalmente en la actividad.
Tampoco responde el enajenante cuando la transmisión fue hecha a riesgo del

adquirente o resulta de una subasta judicial o administrativa.
III. Jurisprudencia
El vendedor de la unidad funcional de un inmueble está liberado de responsabi-

lidad por vicios aparentes, toda vez que el comprador aceptó su posesión sin
reserva ni protesta, pagó las cuotas del precio durante cuatro años y contrató
servicios de terceros para encarar la terminación de dicho inmueble ( CNCiv .,
sala A, 24/2/2004, DJ, 200 4-3 - 555 ).
2424
Art. 1041. Pluralidad de bienes. En los casos en que la responsabilidad por
saneamiento resulta de la enajenación de varios bienes se aplican las siguien-
tes reglas:
a) si fueron enajenados como conjunto, es indivisible;
b) si fueron enajenados separadamente, es divisible, aunque haya habido una

contraprestación única.
En su caso, rigen las disposiciones aplicables a las cosas accesorias.
La norma que analizamos tiene su origen en el artículo en el 1005 del Proyecto

de 1998.
II. Comentario
Cuando se hayan transmitido varias cosas, la responsabilidad por saneamiento

es indivisible si los bienes fueron enajenados en su conjunto y es divisible entre
los posibles deudores cuando la enajenación fue separada aun cuando ha exis-
tido una contraprestación única.
Para distinguir si se tratan de cosas principales o accesorias se aplica la regla

contenida en el art. 230.
Art. 1042. Pluralidad de sujetos. Quienes tienen responsabilidad por sanea-

miento en virtud de enajenaciones sucesivas son obligados concurrentes. Si el
bien ha sido enajenado simultáneamente por varios copropietarios, éstos sólo
responden en proporción a su cuota parte indivisa, excepto que se haya pacta-
do su solidaridad.
La norma que analizamos tiene su origen en el art. 1006 del Proyecto de 1998.
2425
II. Comentario
La responsabilidad de los enajenantes sucesivos es concurrente, es decir cada

uno debe en virtud de una causa diferente y se aplican las normas de los arts.
850 a 852 del Código a cuyo comentario remitimos.
Si el bien fue enajenado simultáneamente por varios copropietarios, todos res-

ponden en proporción a su cuota parte indivisa, excepto que se haya pactado
su solidaridad. De modo que si los codemandados deben restituir el precio o
pagar la indemnización el acreedor tiene derecho a reclamar a cada codeudor
su cuota respectiva.
Art. 1043. Ignorancia o error. El obligado al saneamiento no puede invocar su

ignorancia o error, excepto estipulación en contrario.
II. Comentario
El obligado al saneamiento no puede invocar error para responder, debiendo

devolver subsanar el vicio, restituir una cosa equivalente o devolver el precio,
según el caso. Queda a salvo la responsabilidad por daños, conforme lo previs-
to en el art. 1040.
Parágrafo 2º - Responsabilidad por evicción
Art. 1044. Contenido de la responsabilidad por evicción. La responsabilidad

por evicción asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido, y se
extiende a:
a) toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa
anterior o contemporánea a la adquisición;
2426
b) los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad
intelectual o industrial, excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones
suministradas por el adquirente;
c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente.
El Código Civil de Vélez regula la evicción en los arts. 2091 a 2163. El Proyecto
de 1987 no modificaba esa regulación.
Este último incluía dentro de las causales de responsabilidad a las cargas re-
ales y las obligaciones propter rem cuya existencia no le manifestó el enajenan-
te al adquirente, salvo que el adquirente las conoció o si hubo de haberlas co-
nocido. Esta última excepción no funcionaba si el enajenante actuaba profesio-
nalmente en la actividad que corresponda a la enajenación, a menos que el
adquirente también se desempeñara profesionalmente en dicha actividad.
II. Comentario
Por efecto natural del contrato oneroso, todo enajenante es responsable frente
al adquirente por las consecuencias que se derivan la turbación que un tercero
realice invocando un mejor derecho. La palabra evicción, en términos genera-
les, como explicaba Vélez Sarsfield, es toda especie de pérdida, turbación o
perjuicio que sufra quien adquirió una cosa. En un concepto más preciso, evic-
ción implica que todo enajenante en un acto bilateral oneroso es responsable
frente al adquirente por las consecuencias que se derivan de la falta de legiti-
midad del derecho que transmite.
Hay quienes sostienen que la " razón de ser " de este instituto encuentra en el
equilibrio que debe existir entre las prestaciones de los contratantes, el cual se
vería seriamente conmovido si uno de ellos, el adquirente, fuese privado de la
cosa que adquirió por alguien que invoque un mejor derecho que el suyo, y el
2427
otro, es decir el enajenante, no experimentara perjuicio alguno. De ahí que,
para restablecer el estado patrimonial de las partes, el Código regula el instituto
de la evicción que permite que ellas vuelvan a la situación en que se encontra-
ban antes de la celebración del acto oneroso (Casas de Chamorro).
La característica fundamental de la evicción es que produce el efecto de juntar

en un mismo reclamo judicial dos pretensiones procesales, la de quien reivindi-
ca un mejor derecho contra el actual titular de la cosa o del bien transmitido y la
de este último contra su antecesor en el dominio o titularidad del derecho.
Para que funcione la garantía de evicción, quien adquiere por título oneroso
debe verse enfrentado a otra persona que ejerce una pretensión jurídica, por la
cual le impida total o parcialmente, el ejercicio del derecho transmitido. Esa tur-
bación debe encontrar fundamento en la pretensión jurídica que ejerce la otra
parte pues si son turbaciones de hecho el adquirente puede repelerlas por vía
policial o judicial.
El requisito de la causa anterior a la adquisición, se justifica porque el legislador

ha querido proteger a la persona que adquiere un derecho " integro" . Lógico es
suponer que si el adquirente hubiese conocido el peligro de la evicción, no
hubiera adquirido ese derecho o hubiera pagado un precio menor (Wayar). El
enajenante sólo puede garantizar la bondad del derecho que ha trasmitido pero
no puede asegurar al adquirente contra la eventualidad que, con posterioridad
a la transmisión, alguien adquiera un mejor derecho, como por ejemplo que
alguien adquiera el dominio de una cosa por prescripción adquisitiva.
Procede la garantía de evicción en los reclamos de terceros fundados en dere-

chos resultantes de la propiedad industrial o intelectual, a menos que el enaje-
nante se haya ajustado a especificaciones suministradas por el adquirente. Es-
te aspecto había sido incluido por la doctrina (Alterini, Lorenzetti) y está especí-
ficamente regulado por el art. 42 de la Convención de Viena de 1980 sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías (ley 22.765).
Existe una obligación de no hacer nada que turbe el derecho que transmite por
parte del propio vendedor y sus sucesores. Resulta lógico que quién debe ga-
rantía no puede con sus actos vulnerarla. Es la obligación negativa de no turbar
al comprador, a cargo del vendedor y sus sucesores (Gregorini Clusellas).
2428
La palabra evicción deriva de "evincere" que significa " vencer" y se aplicaba en
derecho romano a la victoria en juicio. En base a ello, algunos autores sostuvie-
ron que la garantía sólo podía hacerse efectiva cuando el perturbador esgrimía
una pretensión judicial (Salvat).
Sin embargo, no es imprescindible para que se produzca la evicción que la tur-

bación al derecho sea esgrimida en juicio, puede provenir de una sentencia o
de un reclamo extrajudicial. Por supuesto, que en este último caso el reclamo
debe ser serio y no da lugar a la evicción el " simple temor" de ser turbado de
un derecho.
Nuestra jurisprudencia ha admitido que cuando el derecho del tercero fuera

indiscutible el comprador puede hacer abandono de la cosa y reclamar la ga-
rantía de evicción.
III. Jurisprudencia
1. La garantía contra la evicción — entendida como asistencia o defensa contra

demandas que tienen por objeto provocar la pérdida de un derecho — es la
obligación, que pesa sobre quien transmitió onerosamente un derecho, de asis-
tir o sustituir procesalmente al adquirente, ya sea éste actor o demandado, en
razón de toda excepción, defensa o pretensión de terceros que, de prosperar,
lo privarían del derecho adquirido; y, subsidiariamente, de indemnizarlo en caso
de incumplimiento de esa obligación o de que la asistencia o sustitución proce-
sal hubiese sido infructuosa, siempre que la pretensión del tercero se funde en
una causa jurídica anterior o contemporánea al acto de transmisión del derecho
Civil y Comercial (CCiv. y Com. San Isidro, sala II, 27/4/2005, La Ley online,
14/136172).
2. La empresa vendedora, aun de buena fe, es responsable ante el comprador

por los daño s por él sufridos al no poder patentar el rodado adquirido por la
existencia de diferencias en la numeración en su motor y chasis con fundamen-
to en la garantía de evicción (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Azul, sala II, 14/3/2006 , Abeledo Perrot online N° 35003190 ).
3. El titular de una concesionaria debe responder por evicción ante el adquiren-

te de un vehículo que se vio privado de su uso en virtud del secuestro ordena-
2429
do en una causa penal iniciada por el verdadero propietario, ya que, si bien se
trató de una medida cautelar, cuando la turbación del derecho proviene del ac-
cionar de un tercero, la garantía en cuestión es procedente ( CNCiv ., sala H,
17/4/2013, RCyS, 2013 - IX - 154 )
Art. 1045. Exclusiones. La responsabilidad por evicción no comprende:
a) las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al transmitente;
b) las turbaciones de derecho provenientes de una disposición legal;
c) la evicción resultante de un derecho de origen anterior a la transferencia, y

consolidado posteriormente. Sin embargo, el tribunal puede apartarse de esta
disposición si hay un desequilibrio económico desproporcionado.
El Código Civil de Vélez, en el art. 2091, establece que no hay evicción por tur-
baciones de hecho, ni por turbaciones de derecho procedentes de la ley o es-
tablecidas de manera aparente por el hecho del hombre.
El antecedente establecía que el tribunal podía apartarse de aplicar la última
exclusión conforme las circunstancias de caso, ahora el texto pone como pauta
de apreciación judicial la existencia de un desequilibrio económico despropor-
cionado.
II. Comentario
No todas las turbaciones de derecho dan lugar a la evicción. El artículo que

comentamos aclara que no habrá lugar a garantía, ni en razón de las turbacio-
nes de hecho causadas por terceros ajenos al transmitente, ni aun en razón de
2430
las turbaciones de derecho procedentes de la ley, ni la evicción resultante de
un derecho originado con anterioridad a la transferencia y consolidado poste-
riormente.
Así, por ejemplo, no da lugar a la evicción una servidumbre forzosa (art. 2166),
ni un derecho real (por ejemplo un usufructo) o personal (un comodato) conoci-
do por el adquirente al tiempo de la enajenación.
Tampoco responde el transmitente en virtud de turbaciones de hecho ejercidas

por un tercero, por ejemplo si pretendería desposeerlo del inmueble adquirido.
La última excepción que introduce el artículo es la que la resultante de un dere-

cho de origen anterior a la transferencia, y consolidado posteriormente. El art.
2095 del Cód. Civil estable una norma similar, previendo que cuando el dere-
cho causante de la evicción es adquirido posteriormente a la transmisión de la
cosa pero su origen era anterior, los jueces están autorizados para apreciar
todas las circunstancias y resolver la cuestión (por ejemplo una prescripción
adquisitiva iniciada antes de la venta y consolidada después). El texto del
Código Civil y Comercial permite al juez apartarse de esta disposición sólo
cuando apartarse de esta disposición exista un desequilibrio económico des-
proporcionado.
III. Jurisprudencia
El vendedor de un predio debe ser eximido de responsabilidad por la contami-

nación presente en el suelo y la subsistencia de antiguos tanques de combusti-
ble mal tapados, pues, si bien asumió la obligación de responder en caso de
evicción y vicios redhibitorios, dicho pacto debe ser dejado de lado por haberse
abonado un precio sensiblemente inferior al real en virtud del problema ambien-
tal existente, máxime cuando el adquirente actuó con negligencia al no haberse
asesorado debidamente respecto al cumplimiento de las operaciones de sa-
neamiento respectivas. El vendedor de un predio debe ser eximido de respon-
sabilidad por la contaminación presente en el suelo y la subsistencia de anti-
guos tanques de combustible mal tapados, pues, si bien asumió la obligación
2431
de responder en caso de evicción y vicios redhibitorios, dicho pacto debe ser
dejado de lado por haberse abonado un precio sensiblemente inferior al real en
virtud del problema ambiental existente, máxime cuando el adquirente actuó
con negligencia al no haberse asesorado debidamente respecto al cumplimien-
to de las operaciones de saneamiento respectivas ( CNCiv ., sala E, 21/8/2013,
LLAR/JUR/77055/2013).
Art. 1046. Citación por evicción. Si un tercero demanda al adquirente en un

proceso del que pueda resultar la evicción de la cosa, el garante citado a juicio
debe comparecer en los términos de la ley de procedimientos. El adquirente
puede seguir actuando en el proceso.
El Código Civil prevé la citación del enajenante y sus efectos en los arts. 2108
a 2113, pero la norma que analizamos tiene su origen inmediato en el art. 1010
del Proyecto de 1998.
II. Comentario
Como bien señala Wayar, si la evicción es una garantía impuesta por la ley,
resulta que en sí misma es unaobligación de garantía que obliga a responder
por las consecuencias de una eventual privación o turbación en el ejercicio del
derecho transmitido. El cumplimiento de la obligación de garantía no sólo pue-
de ser exigido por vía de acción, también su ejecución puede ser demandada
por vía de excepción. Ello tendrá lugar cuando el adquirente sea demandado
por el propio transmitente, pues en tal caso éste podrá defenderse arguyendo
que " quien debe la garantía no puede vencer" .
Siguiendo, en parte, la opinión de Josserand, este autor señala que la garantía

de evicción se convierte en unaobligación de no hacer, puesto que el transmi-
tente queda obligado a no privar, no turbar al adquirente en el goce del derecho
que le transmitió; pero también en una obligación de hacer que tiene el obliga-
do de acudir en defensa del adquirente, asistiéndolo o sustituyéndolo proce-
2432
salmente, frente a cualquier pretensión deducida en contra del adquirente por
parte de un tercero.
De lo que venimos explicando, surge que si un tercero (el que invoca un mejor
derecho) inicia una demanda contra el adquirente, este puede citar a juicio a su
enajenante, quien debe tomar intervención y salir en defensa de los derechos
de su comprador. Si el adquirente resulta vencido por el tercero, el enajenante
deberá responder por los daños y perjuicios y la devolución del precio cobrado.
Las normas del Código Civil se complementan necesariamente con las normas
procesales de cada jurisdicción.
El adquirente también puede citar a su enajenante como " actor" en un juicio,

cuando se sienta amenazado por la turbación de un tercero o como una medi-
da previa a la promoción de una demanda.
La comparecencia en juicio del enajenante es meramente facultativa y no obli-

gatoria. El adquirente está obligado a citarlo para que conservar su derecho,
pero el enajenante puede o no presentarse en el proceso. El citado no puede
ser considerado como " parte demandada" , de modo que si no comparece, no
puede ser declarado rebelde ni corresponde designarle defensor oficial.
III. Jurisprudencia
1. La citación no es técnicamente una demanda contra el enajenado sino un "

aviso " que se le formula en tiempo y con los requisitos legales que establece
cada legislación procesal, para que el transmitente tome intervención en la
causa si así lo desea (CSJN, Fallos: 82:41 ).
2. La intervención en juicio del citado de evicción no se produce en calidad de

protagonista principal de la litis, por la sencilla razón de que en ésta se dilucida
una relación jurídica que le es en principio extraña, que no lo involucra directa-
mente, ya que el derecho debatido concierne al adquirente y a quien intenta
privarle o turbarle en el derecho adquirido, y sólo eventualmente las conse-
cuencias de este pleito podrían reflejarse sobre el enajenante citado de evic-
ción ( CNCiv ., sala B, 2/6/1981, LA LEY, 198 2- A, 359 ).
2433
Art. 1047. Gastos de defensa. El garante debe pagar al adquirente los gastos
que éste ha afrontado para la defensa de sus derechos. Sin embargo, el adqui-
rente no puede cobrarlos, ni efectuar ningún otro reclamo si:
a) no citó al garante al proceso;
b) citó al garante, y aunque éste se allanó, continuó con la defensa y fue venci-
do.
El art. 2117 del Cód. Civil establece que cuando el adquirente venciere en la
demanda de evicción no tendrá derecho a cobrarle al enajenante los gastos
que hubiere hecho. La norma que analizamos tiene su origen en el art. 1011
del Proyecto de 1998.
II. Comentario
Los gastos a que se refiere el precepto son las costas por el juicio. La norma
difiere de lo prescripto por el Código Civil que establece que cuando el adqui-
rente venciere en la demanda de la cual puede resultar una evicción, no tiene
derecho contra el enajenante para cobrar los gastos que hubiera hecho. La ex-
plicación es que el enajenante no puede ser responsabilizado por la demanda
infundada de un tercero (Cifuentes). Es decir, en el régimen del Código Civil,
sólo quedan a cargo del enajenante las costas cuando el adquirente es vencido
en el juicio, a menos que este último haya perdido la garantía por no haber ci-
tado al enajenante o por haberlo hecho fuera del tiempo previsto en las leyes
de procedimiento, salvo que fuera inútil su defensa.
Wayar no participa de esa interpretación, para este último autor cuando el ena-
jenante ha sido debidamente citado y no se presenta o rehúsa defender al ci-
tante debe cargar con las costas aun cuando el pleito se gane.
El actual Código Civil y Comercial soluciona esa discusión, el enajenante debe

solventar siempre las costas y demás gastos que el adquirente se vea obligado
a realizar para defenderse frente a terceros. El beneficio caduca si el enajenan-
2434
te no es citado o cuando pese al allanamiento de este último, el adquirente con-
tinúa con la defensa y es vencido.
Art. 1048. Cesación de la responsabilidad. En los casos en que se promueve

el proceso judicial, la responsabilidad por evicción cesa:
a) si el adquirente no cita al garante, o lo hace después de vencido el plazo que

establece la ley procesal;
b) si el garante no comparece al proceso judicial, y el adquirente, actuando de

mala fe, no opone las defensas pertinentes, no las sostiene, o no interpone o
no prosigue los recursos ordinarios de que dispone contra el fallo desfavorable;
c) si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o

somete la cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable.
Sin embargo, la responsabilidad subsiste si el adquirente prueba que, por no

haber existido oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación
oportuna del garante por evicción, o la interposición o sustanciación de los re-
cursos, eran inútiles; o que el allanamiento o el laudo desfavorable son ajusta-
dos a derecho.
En el Código Civil, la norma del art. 2110 establece que la obligación que resul-
ta de la evicción cesa si el vencido en juicio no cita de saneamiento al enaje-
nante, o si lo hace pasado el tiempo señalado por la ley de procedimientos. El
art. 2112 establece que también se pierde la garantía si el adquirente dejaba,
por dolo o negligencia, de interponer las defensas convenientes, o si no apela-
ba la sentencia de primera de instancia o no proseguía la apelación. El enaje-
nante debe responder si el vencido probara que era inútil apelar o proseguir la
apelación. Por último, el art. 2113 dispone que la obligación cesa cuando el
adquirente, sin el consentimiento del enajenante, compromete el negocio en
árbitros y estos laudan contra el derecho adquirido.
2435
II. Comentario
Si el adquirente no cita está eximiendo de responsabilidad a su deudor, si el

turbado omite la citación su derecho a reclamar el saneamiento habrá caduca-
do (Spota).
Si el citado (en tiempo oportuno y debida forma) no comparece, el juicio prosi-

gue entre el actor y del demandado, y su responsabilidad deberá hacerse en un
juicio posterior. Si se presenta y asume la defensa del adquirente, puede actuar
en forma conjunta o separada con la parte que solicitó la citación. La citación
no excluye la actuación del demandado, ambos continúan como partes del pro-
ceso.
La garantía de evicción se extingue en varios supuestos en donde el garante

por evicción carece de responsabilidad porque la actuación del adquirente
frustró su intervención en el juicio.
El primer supuesto es cuando se omite citar a juicio al enajenante o lo hace

después de vencido el plazo procesal, esto ocasiona la caducidad del derecho
del adquirente.
En segundo lugar, la garantía se pierde si el garante no comparece al juicio y el

adquirente, actuando de mala fe, omite oponer defensas, o no las sostiene o no
interpone y continúa con los recursos ordinarios. El demandado sólo puede no
citar, no defenderse y no perder su derecho a reclamar la evicción, si demues-
tra que el enajenante no tenía defensas legítimas que oponer. Pero una vez
que enajenante fue citado, aún si no comparece, el actor no puede asumir una
actitud pasiva amparándose en la garantía que le debe su deudor, debe defen-
derse, oponer todas las defensas e interponer todos los recursos pertinentes
ante una sentencia adversa.
Por último, caduca la garantía si el adquirente el adquirente se allana teniendo

defensas que oponer, pierde la garantía. Lo mismo sucede si ha optado por el
procedimiento arbitral sin consentimiento de su deudor, pues debe entenderse
que ha asumido el riesgo del arbitraje.
III. Jurisprudencia
2436
El art. 2111 del Cód. Civil establece una excepción al principio general estable-
cido en el art. 2110, conforme con el cual la obligación que resulta de la evic-
ción cesa si el vencido en juicio no hubiese citado de saneamiento al enajenan-
te, o si la citación hubiera sido extemporánea de acuerdo a la ley de procedi-
mientos. La carga de probar que no había oposici ón justa que hacer al dere-
cho del vendedor (art. 2111, Cód. Civil), es exigible del pretensor sólo cuando
éste pretende responsabilizar por la evicción al enajenante no citado en la for-
ma prevista por el art. 2110 del Cód. Civil ( CNCom ., sala D, 21/9/1993, LA
LEY, 1994 - E, 513 )
Art. 1049. Régimen de las acciones. El acreedor de la responsabilidad dispo-

ne del derecho a declarar la resolución:
a) si los defectos en el título afectan el valor del bien a tal extremo que, de
haberlos conocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su contraprestación
habría sido significativamente menor;
b) si una sentencia o un laudo produce la evicción.
II. Comentario
Hay supuestos en donde la ley no requiere la citación del enajenante para que
responda por evicción, directamente faculta al adquirente a resolver el contrato.
El primero de ellos se presenta cuando el defecto del título afecta tan significa-
tivamente el valor del bien, de modo que se supone que de haberlos conocido
el adquirente no hubiera celebrado el contrato.
El otro caso es cuando la evicción proviene de una sentencia o de un laudo

arbitral, evidentemente en esos supuestos ya no hay nada más que discutir en
cuanto al mejor derecho del tercero y lo único que cabe es la resolución del
negocio.
2437
Art. 1050. Prescripción adquisitiva. Cuando el derecho del adquirente se sa-
nea por el transcurso del plazo de prescripción adquisitiva, se extingue la res-
ponsabilidad por evicción.
En el Código Civil, las acciones por evicción quedan extinguidas cuando el de-
recho del adquirente se consolida por el transcurso del plazo de la prescripción
adquisitiva (arts. 2524 inc. 7 y 3948 CC). La norma que ahora analizamos tiene
su origen en el art. 1014 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
El paso del tiempo puede sanear un título defectuoso y por ende impedir la tur-
bación del derecho del adquirente. La prescripción adquisitiva (art. 1897), tanto
la breve (art. 1898) como la larga (art. 1899), extingue la responsabilidad por
evicción.
Como explica Alterini, ello se aplica, en materia de inmuebles, en el estudio de

títulos que es realizado por el escribano cuando otorga la escritura traslativa de
dominio que se proyecta diez o veinte años para atrás, pasado ese tiempo los
defectos del título resultan irrelevantes.
Parágrafo 3º - Responsabilidad por vicios ocultos
Art. 1051. Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos. La respon-

sabilidad por defectos ocultos se extiende a:
a) los defectos no comprendidos en las exclusiones del artículo 1053;
b) los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a la

cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o dismi-
nuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la
habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor.
2438
El Código Civil regula los vicios redhibitorios con 17 artículos (2164 a 2181)
define a los vicios redhibitorios como los defectos ocultos de la cosa, cuyo do-
minio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la
adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen
el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o
habría dado menos por ella.
El Código de Comercio en el art. 473 establece: Las resultas de los vicios inter-
nos de la cosa vendida, que no pudieren percibirse por el reconocimiento que
se haga al tiempo de la entrega, serán de cuenta del vendedor durante un pla-
zo, cuya fijación quedará al arbitrio de los tribunales, pero que nunca excederá
de los seis meses siguientes al día de la entrega. Pasado ese término, queda el
vendedor libre de toda responsabilidad a ese respecto. Art. 476 Los vicios o
defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, así como la diferencia en las
calidades, serán siempre determinadas por peritos arbitradores, no mediando
estipulación contraria.
Al margen de la legislación civil y comercial, hoy la ley 24.240 regula en las re-
laciones de consumo normas sobre vicios redhibitorios. La doctrina había sos-
tenido que las normas sobre evicción y vicios no son suficientes para amparar
a los consumidores en el ámbito de los contratos de consumo (Alterini). Entre
otras cosas, se ha dicho la liberación de responsabilidad cuando el adquirente
debía conocer los defectos por " su profesión u oficio" no puede ser considera-
da oponible al adquirente profesional puesto en el rol de consumidor.
La norma que comentamos tiene su antecedente inmediato en el art. 1015 del

Proyecto de 1998.
II. Comentario
Los vicios ocultos constituyen una garantía de los contratos onerosos que pro-
tege al adquirente permitiéndole devolver la cosa al enajenante si presentan
vicios que la hacen impropia para su destino o exigir una disminución del pre-
cio.
2439
Señala Wayar que aquí, a diferencia de la evicción, desaparece la figura del
tercero (en la evicción cumple el rol deevincente ), pero esa circunstancia no es
suficiente para desconocer el carácter de " obligación de garantía" que le cabe
al deber que incumbe a todo enajenante de asegurar que la cosa enajenada se
encuentra en las condiciones pactadas o en las condiciones normales para el
uso que le impone su destino.
El vicio que ocasiona el funcionamiento de la garantía, a diferencia de la evic-

ción, es un vicio de hecho, que surge de la materialidad de la cosa y pueda ser
advertido a simple vista. Una posición doctrinaria afirma que el vicio es oculto
cuando no puede ser detectado ante el examen o estudio de un experto, de
esta forma se requiere el comprador se asesore con antelación a la adquisición
(Salvat- Acuña Anzorena).
En una postura más amplia se considera que el vicio sólo debe presentarse
como oculto para una persona común (Borda). Un tercer sector doctrinario se
aleja de estas posiciones extremas, para dejar un marco claro de apreciación
judicial sobre las cualidades del sujeto que adquiere. Así, se sostiene que los
defectos de una cosa no pueden considerarse ocultos cuando sus defectos o
imperfecciones pueden advertirse mediante un atento y cuidadoso examen
según la aptitud personal del adquirente (Cifuentes- Wayar).
En suma, lo que constituye vicio oculto es un concepto muy relativo librado a la

apreciación de los jueces y sobre el particular la jurisprudencia ha sido riquísi-
ma.
Pero no cualquier vicio puede hacer funcionar la garantía, sino aquel que la
haga impropia para su destino o disminuya gravemente su utilidad. Explica
Wayar que para calificar cuál es el destino específico de la cosa, no sólo debe
valorarse su naturaleza, sino también se atenderá a las previsiones de las par-
tes expuestas en el contrato. El juez debe apreciar en cada caso particular la
gravedad del vicio en función del destino previsto para la cosa adquirida, cuan-
do esa finalidad no está especificada en el contrato, habrá de estarse al uso
común que se normalmente se le da.
III. Jurisprudencia
2440
1. Constituyen defectos ocultos, aquellos que no se pueden descubrir mediante
un examen atento y cuidadoso de la cosa (CNFed. Civ. y Com., sala I,
7/11/2002, JA, 200 3- I I- 258).
2. La acción redhibitoria se otorga por defectos o vicios ocultos de la cosa obje-

to del contrato al momento de la tradición, los cuales la hacen " impropia para
su destino " ( CNCom ., sala B, 6/7/2012 , JA, 201 2- II I- 93 ).
3. Las imperfecciones que afectaron al automotor adquirido por el actor, consis-

tentes en el mal funcionamiento del airbag y de la climatización y en la presen-
cia de desprendimientos de pintura, no tipifican como vicios redhibitorios que
hagan aplicable lo dispuesto por los arts. 2164 y ss. del Cód. Civil— e n el ca-
so, se condenó a la empresa automotriz a reemplazar el vehículo cero kilome-
tro por uno similar — , pues no tuvieron ni pudieron tener el efecto de suprimir
la utilización del bien, máxime cuando ni siquiera pueden ser calificados como
desperfectos graves (CNCom ., sala D, 19/2/2013, LA LEY, 2013 - D, 331 ).
Art. 1052. Ampliación convencional de la garantía. Se considera que un de-

fecto es vicio redhibitorio:
a) si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos, aun-

que el adquirente debiera haberlos conocido;
b) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la

cosa transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la
falta de calidad;
c) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otor-

ga garantías especiales. Sin embargo, excepto estipulación en contrario, el ad-
quirente puede optar por ejercer los derechos resultantes de la garantía con-
forme a los términos en que fue otorgada.
2441
El Código Civil, en su art. 2167 permite ampliar la garantía por vicios redhibito-
rios haciendo tales a los que naturalmente no lo son, cuando el enajenante ga-
rantiza la no existencia de ellos o la calidad de la cosa. Esa garantía tiene lugar
aunque no se exprese, cuando el enajenante afirmó en el contrato que la cosa
estaba exenta de defectos o que tenía ciertas calidades, aunque al adquirente
le fuese fácil conocer el defecto o la falta de calidad.

Proyecto de 1998.
II. Comentario
La garantía por vicios redhibitorios puede, en principio, ser convencionalmente

ampliada siempre que no sea mediante un contrato lesivo (art. 332), abusivo
(art. 10) o correspondiente a una relación de consumo (art. 37 de laley 24.240),
en cuyo caso su vigencia involucra el orden público y no podrá modificarse en
desmedro del consumidor (Gregorini Clusellas).
Una forma de ampliar la garantía es garantizar al adquirente por defectos es-

pecíficos, aun cuando estos puedan ser advertidos; o garantizar la inexistencia
de vicios o una determinada calidad de la cosa; o cuando se otorgan garantías
especiales. En este último caso, el adquirente puede optar por hacer efectiva la
garantía.
Art. 1053. Exclusiones. La responsabilidad por defectos ocultos no compren-

de:
a) los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido me-
diante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la
adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si
reviste características especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el
defecto requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar esa
posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega;
b) los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. La prueba

de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profe-
sionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión.
2442
La norma tiene su antecedente inmediato en el art. 1017 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
La responsabilidad por los vicios redhibitorios constituye una responsabilidad

objetiva, sin culpa, que obliga al enajenante a restituir las cosas a su estado
primitivo (redhibición) sea o no de buena fe, pero hay defectos no originan res-
ponsabilidad.
El enajenante se libera de responsabilidad si el adquirente conocía los vicios o

si tenía la posibilidad de conocerlos por su preparación científica o técnica. La
aplicación de este eximente queda librada al criterio judicial.
Los vicios deben existir al momento de la adquisición, aunque se hagan visibles

con posterioridad. Las circunstancias posteriores que hagan impropia la cosa o
disminuyan su valor no hacen funcionar esta garantía porque son fruto del des-
gaste por el uso normal o devienen del caso fortuito.
Como lo establece el artículo, pesa sobre el adquirente la carga de la prueba

de que el vicio existía con anterioridad. Es la aplicación del principio general
sobre la carga de la prueba.
III. Jurisprudencia
1. La cuestión relativa a la gravedad o importancia de los defectos de la cosa a

fin de determinar si existen o no vicios redhibitorios queda librada al prudente
arbitrio judicial, para lo cual habrá de tenerse en cuenta el destino del bien (
CNCiv ., sala F, 3/4/1979, ED, 8 6- 560).
2. No importan vicios ocultos la falta de elementos de placard lo que fue cono-

cido por el adquirente antes de la escritura pero sólo fue invocado después de
ella ( CNCiv ., sala C, 30/9/1980, LA LEY, 1981 - C, 35).
3. No puede invocar vicios ocultos quien ha hecho revisar un automóvil por un

mecánico o un inmueble por un arquitecto antes de adquirirlos ( CNCiv ., sala
E, 18/12/1980, ED, 92 - 682 ).
2443
4. En materia de vicios ocultos, sólo cuando se trate de cosas muy complejas
corresponde exigir el asesoramiento de un experto (CCiv. y Com., sala I, San
Isidro, 15/06/1999, JA, 199 9- I V- 103).
5. Son vicios ocultos los defectos de mampostería o rajaduras que se producen

luego por deficiencia en los cimientos de una construcción ( CNCiv , sala C,
19/4/1999, ED, 18 3- 385 ).
Art. 1054. Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos. El adqui-

rente tiene la carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto
al garante dentro de los sesenta días de haberse manifestado. Si el defecto se
manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo ad-
vertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad por defec-
tos ocultos, excepto que el enajenante haya conocido o debido conocer, la
existencia de los defectos.
En el régimen del Código Civil y según el art. 4041, prescribe a los tres meses
la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compraventa y la ac-
ción para que se baje del precio el menor valor por el vicio redhibitorio. El plazo
comienza a correr desde que el hecho fue descubierto o se ha hecho aparente.
Parte de la doctrina (Alterini) entendió que dicho precepto es sólo aplicable al

contrato de compraventa, por ello, para el resto de los supuestos se aplicaría el
plazo general de diez años. Lopez de Zavalía sostiene que en función de lo
dispuesto por el art. 2180 del Cód. Civil, ese plazo de tres meses es aplicable a
todo el régimen de la acción redhibitoria.
Por otra parte, el Código de Comercio (art. 473), establecía que la fijación del
plazo para que pudieran percibirse los vicios, que no se presenten al tiempo de
la entrega, quedaba al arbitrio de los tribunales, pero que nunca excederá de
los seis meses siguientes.
2444
Proyecto de 1998, pero esta última norma no preveía que el incumplimiento de
la carga de denunciar el defecto extingue la responsabilidad por vicios ocultos,
aunque si estaba prevista la falta de denuncia como causa de caducidad de
garantía en el artículo siguiente.
II. Comentario
El Código Civil y Comercial impone al adquirente una carga de denunciar la

manifestación de los vicios ocultos dentro de sesenta días de haber aparecido.
Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el ad-
quirente pudo advertirlo. Una vez denunciado, la prescripción está sujeta a las
normas generales y como no se establece un plazo específico, se tomará el
plazo de un año que prevé el art. 2564.
Art. 1055. Caducidad de la garantía por defectos ocultos. La responsabili-

dad por defectos ocultos caduca:
a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió;
b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o

puso en funcionamiento.
Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente.
La prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto.
La norma tiene su antecedente inmediato en el art. 1019 del Proyecto de 1998,

esta norma establecía que con relación a los antecesores en el dominio, los
plazos se computan desde la fecha en que recibió la cosa quien la adquirió de
ellos.
La ley 24.240 (art. 11) establece que cuando se comercialicen cosas muebles
no consumibles, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garant-
ía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido osten-
sibles o manifiestos al tiempo del contrato , cuando afecten la identidad entre lo
2445
ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento. La garantía legal tendrá
vigencia por tres meses cuando se trate de bienes muebles usados y por seis
meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir
un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habi-
litado el transporte será realizado por el responsable de la garantía, y serán a
su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para
la ejecución del mismo. Como se advierte, de acuerdo a esta última norma, en
materia de contratos de consumo el enajenante no se libera de responsabilidad
aun cuando el adquirente conocía o podía conocer los vicios ocultos.
II. Comentario
Como el plazo de prescripción entra a jugar a partir de que los vicios se han
manifestado y luego de los sesenta días de su denuncia. El proyecto fija plazos
de caducidad del derecho, de tres años si es un inmueble, contados desde que
se recibió y de seis meses si son muebles, contados desde que se recibieron o
se pusieron en funcionamiento. Estos plazos pueden ser aumentados conven-
cionalmente.
Art. 1056. Régimen de las acciones. El acreedor de la garantía dispone del

derecho a declarar la resolución del contrato:
a) si se trata de un vicio redhibitorio;
b) si medió una ampliación convencional de la garantía.
II. Comentario
En el régimen del Código Civil la existencia de vicios redhibitorios daba lugar a

la resolución del contrato o a una disminución del precio (acci ón quanti mino-
ris). En el actual Código Civil y Comercial, conforme las normas sobre sanea-
miento, si el defecto no es tan grave como para hacer la cosa impropia para su
2446
destino, el afectado puede pedir la subsanación de los vicios o reclamar un
bien equivalente si es fungible (art. 1039).
La resolución puede solicitarse tanto si existe un defecto oculto que califique

como vicio redhibitorio como cuando las partes ampliaron la garantía en los
términos del art. 1052.
III. Jurisprudencia
1. La acción por vicios redhibitorios tiende a definir la situación del contrato,

para que se lo deje sin efecto, o a precisar la situación de su precio, para que
se lo reduzca (CNCom., sala B, 12/3/2010, Abeledo Perrot online N°
70061095).
2. La acción redhibitoria procede únicamente frente a la existencia de vicios

ocultos mas no cuando la cosa no posee las calidades necesarias para el cum-
plimiento de la finalidad para la cual fue adquirida ( CNCom ., sala A,
30/12/2009, Abeledo Perrot online N° 70058893 ).
Art. 1057 Defecto subsanable. El adquirente no tiene derecho a resolver el

contrato si el defecto es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo
acepta. Queda a salvo la reparación de daños.
II. Comentario
Como observa Wayar, si el defecto el subsanable o la cosa reparable y el ena-

jenante toma a su cargo los gastos de reparación, el adquirente no tendr á ac-
ción, porque el vicio habrá perdido gravedad, a menos que la reparación no sea
íntegra, o que no se repongan las piezas malas por otras de la misma marca y
calidad que las que tenían las originales.
2447
También puede ocurrir que la reparación no sea suficiente para reponer la cosa
al estado que hubiera tenido sin defectos; en tal caso se habrá producido una
disminución, por hipótesis mínima, que podrá ser compensada mediante la re-
ducción proporcional del precio o la reclamación del daño sufrido.
Art. 1058. Pérdida o deterioro de la cosa. Si la cosa perece total o parcial-

mente a causa de sus defectos, el garante soporta su pérdida.
El Código Civil de Vélez establece en el art. 2178 que si la cosa con vicios
redhibitorios se pierde, el vendedor sufrirá la pérdida y si la pérdida fuese par-
cial, el comprador deberá devolverla en el estado en que se hallare para ser
pagado del precio que dio. A su turno, el art. 2179 dispone si la cosa vendida
con vicios se pierde por caso fortuito o por culpa del comprador, le queda a
éste sin embargo, el derecho a pedir el menor valor de la cosa por vicio redhibi-
torio.
La norma del actual Código Civil y Comercial tiene su antecedente inmediato

en el art. 1022 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
Si la cosa se pierde como consecuencia del vicio, no se aplica el principio ge-

neral que la cosa perece para su dueño, pues el vendedor quien debe soportar
las pérdida y por ende devolver el precio por imperio de la resolución del con-
trato.
2448
CAPÍTULO 9 EFECTOS
Sección 5ª - Señal.
Art. 1059. Disposiciones generales.
Art. 1060. Modalidad.
Bibliografía de la reforma: Hersalis, Marcelo, " Las arras en el Proyecto de

Código" , LA LEY, 2013- A, 604.
Bibliografía clásica : Agüero, Vanina L., " Pautas cardinales que deben obser-
varse al tiempo de redactar una reserva de compra inmobiliaria" , SJA del
24/6/2009; Alterini, Atilio , " Seña, pacto comisorio y compraventa de muebles" ,
RCyS, 2002, 1198; Fernandez De Casal, Armando , " Concepto de seña en la
doctrina y en el Derecho Argentino" , JA, 6- 196; Ferrer, María C ., "Algunas
referencias acerca de la cláusula de seña" , SJA del 24/6/2009; Gastaldi, José
M. - Centenaro, Esteban, " La seña" , Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1997;
Gastaldi, José M., " Las cláusulas de " reserva" y otras cuestiones en la compra
y venta inmobiliaria" , ED, 124- 287; Mosset Iturraspe, Jorge, " Las arras con-
firmatorias" , JA, 1977- IV- 621; Weis, Claudia - Codino, Ezequiel, " La reserva
ad- refferendum y su alcance jurídico en la práctica inmobiliaria" , JA, 2000- I-
745.
Art. 1059. Disposiciones generales. La entrega de señal o arras se interpreta

como confirmatoria del acto, excepto que las partes convengan la facultad de
arrepentirse; en tal caso, quien entregó la señal la pierde en beneficio de la
otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada.
2449
El Código Civil estable (art. 1202): Si se hubiere dado una señal para asegurar
el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o
puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que
la recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el
contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que se en-
cuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía dar-
se, la señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de dife-
rente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer.
El Código de Comercio legisla sobre la seña en el contrato de compraventa

(art. 475) y dispone que las cantidades que con el nombre de señal o arras se
entregan, se entienden siempre por cuenta del precio y en signo de ratificación
del contrato. De tal forma, antes de la actual reforma, en el Derecho Civil la se-
ña es penitencial (salvo estipulación en contrario), mientras en el Derecho Co-
mercial es confirmatoria excepto que las partes expresamente pacten lo contra-
rio.
El Proyecto de 1998 regulaba el arrepentimiento en los arts. 971 a 973. El prin-

cipio general era que el derecho de arrepentirse se presumía aunque se haya
entregado una seña.
II. Comentario
La seña consiste en la entrega de una cosa por uno de los contrayentes a otro
a fin de establecer el derecho de arrepentimiento del primero o de comprometer
el cumplimiento de su prestación. Esta dación o entrega consiste generalmente
en dinero, pero puede entregarse como seña cualquier cosa mueble.
Gastaldi y Centenaro la han definido diciendo que la seña es aquello que se

entrega por una parte a la otra, en virtud de una cláusula accidental de un con-
trato bilateral, con la finalidad de facultar, a uno o ambos contratantes, la reso-
lución por voluntad unilateral de uno de ellos (arrepentimiento), o con la finali-
dad de confirmar el contrato (como cumplimiento o principio de ejecución del
mismo).
2450
De lo dicho surge que la seña puede tener dos finalidades distintas: a) permitir
el arrepentimiento de una de las partes que desobligarse " perdiendo" lo entre-
gado, b) comprometer el cumplimiento, de modo que la entrega de la seña de-
muestra la firme intención de seguir adelante con el negocio. En el primer caso,
hablamos de la llamada seña penitencial (la que permite el arrepentimiento),
mientras que el segundo supuesto estamos frene la llamada seña confirmato-
ria.
En el sistema del Código Civil y Comercial, salvo pacto en contrario, la seña es

confirmatoria y no acuerda el derecho al arrepentimiento, lo que se entrega es
cuenta de precio, por ello si el deudor incumple, deberá la indemnización que
corresponda y el resarcimiento no queda limitado a la seña. Así, la seña (tam-
bién denominada arras) apunta a reforzar el contrato, ejerciendo una presión o
coacción para ambas partes, tanto para quien la da como sobre quien la recibe,
dirigidas al cumplimiento de lo prometido (Mosset Iturraspe).
Se establece que debe devolverse lo que se dio con otro tanto de su valor. Esta
disposición es de carácter supletorio, se puede válidamente pactar que la seña
se devolverá en forma simple, sin doblarse.
La seña, en sí misma, es un acuerdo que puede preceder al contrato o puede

integrarlo. Puede existir sólo un convenio de seña (contrato preliminar) o puede
incluirse la seña dentro de las cláusulas de un contrato definitivo. El pacto de
seña es un pacto real, para su perfeccionamiento se requiere la entrega de una
cosa. Aunque es posible que la tradición sea ficta o que la cosa ya obre en po-
der del acreedor.
No se requieren exigencias respecto las solemnidades que deben cumplirse

para entregar una seña. Por ello, el pacto puede ser hecho en forma escrita o
verbal.
La seña penitencial o que da derecho a arrepentirse, implica para ambas partes

la facultad de desistir del negocio. Si la seña se pacta de esa forma, la facultad
de arrepentirse es discrecional (un pacto de displicencia) y puede ser ejercida
sin invocar el motivo por el cual, quien lo decide, se aparta del negocio.
III. Jurisprudencia
2451
1. No es necesario que el convenio sobre las arras penitenciales se formule en
términos categóricos y sacramentales, basta con que se indique que la entrega
se hace como " seña " , " en garantía " o cualquier otra expresión similar, siem-
pre que resulte claro que con ella se quiere atribuir a las partes la facultad de
arrepentirse del contrato (CACiv. y Com.,7ª Nominación de Córdoba,
28/3/1996, LLC, 1996 - 1277).
2. El vendedor que no concurrió a escriturar debe devolver el doble de la suma

que le fue entregada por el comprador como seña y a cuenta de precio, pues
no se trata del mero arrepentimiento que legisla el art. 1202 del Cód. Civil, al
haber incurrido en una conducta imputable y reprochable, porque primero en-
tregó la documentación pertinente al escribano designado y luego incumplió la
obligación de devolver lo recibido, pese a que fue debidamente intimado en tal
sentido (CNCiv., sala G, 11/3/2013, LA LEY, 2013 - D, 304).
Art. 1060. Modalidad. Como señal o arras pueden entregarse dinero o cosas
muebles. Si es de la misma especie que lo que debe darse por el contrato, la
señal se tiene como parte de la prestación si el contrato se cumple; pero no si
ella es de diferente especie o si la obligación es de hacer o no hacer.
El Proyecto de 1998 establecía (art. 973) que en caso de ser cumplido el con-
trato la seña es parte de la prestación debida por el que la dio, si su obligación
es de dar la misma especie de la seña.
II. Comentario
En la antigüedad, era frecuente la entrega de objetos de escaso valor (un anillo

o una moneda), como demostración de que se había llegado a celebrar el con-
trato. Actualmente, la forma normal de " señar" es con dinero, la cantidad es
irrelevante, como también lo es que se " refuerce" la seña, pues en la medida
que ese refuerzo no se entregue a cuenta de precio, no elimina la posibilidad
de arrepentirse, si así se hubiese pactado.
2452
El objeto de la seña es generalmente, como vimos, una cosa fungible (dinero),
pero todo aquello que puede ser objeto de un contrato puede ser entregado en
concepto de seña. Se ha aceptado incluso la entrega de un título de crédito
(cheque o pagaré) en tal concepto. Cuando se conviene la entrega de una cosa
en el futuro, se constituye una promesa de seña.
Cuando la cosa entregada no es fungible, se ha considerado que quien la reci-

biría adoptaría el carácter de tenedor de cosa ajena, aplicándose supletoria-
mente las normas sobre depósito.
En materia de compraventa inmobiliaria, se encuentra ampliamente difundido

un instrumento que usan las inmobiliarias y que se suele denominarse " reserva
" o " reserva ad referendum del vendedor " . Quien está interesado en un in-
mueble, deja a la intermediaria en el negocio (una inmobiliaria) una suma de
dinero, quien la recibe en concepto de " reserva " detallando en un instrumento
no sólo el importe recibido sino las condiciones de esa oferta de compra que
luego es transmitida al dueño de la propiedad; si el vendedor acepta la oferta,
la reserva se toma a cuenta de precio, si la rechaza quien la recibió la devuelve
al oferente.
Por ello, se caracterizado a la reserva de compra, como una oferta irrevocable

y garantizada de celebrar un contrato, pues quien la da, garantiza la obligación
que asume mediante la entrega de un bien, comprometiéndose para el caso de
retiro de la oferta pese a la irrevocabilidad prometida, a indemnizar al destinata-
rio de la oferta, autorizándolo a retener el bien entregado.
III. Jurisprudencia
1. En cualquiera de sus modalidades, tanto en la seña civil como comercial, la

estipulación de la seña, suponen necesariamente la existencia de una relación
contractual entre las partes. En cualquiera de sus modalidades, la estipulación
de la seña, supone necesariamente la existencia de una relación contractual
entre las partes (C2ª ACiv. y Com. de Córdoba, 28/5/2010, Abeledo Perrot onli-
ne N° 70065398 ).
2. La reserva es un contrato atípico cuya función es comprometer al futuro ven-

dedor en la indisponibilidad del inmueble por un período dado a cambio de una
2453
suma de dinero, entonces el futuro comprador paga para que el bien sea retira-
do de la venta mientras se negocian las condiciones de la operación. La reser-
va es un contrato atípico cuya función es comprometer al futuro vendedor en la
indisponibilidad del inmueble por un período dado a cambio de una suma de
dinero, entonces el futuro comprador paga para que el bien sea retirado de la
venta mientras se negocian las condiciones de la operación (CCiv. y Com. San
Isidro, sala I, 9/8/2007, LLBA 2007 [noviembre], 1186).
2454
CAPÍTULO 10 INTERPRETACION
Comentario de Florencia NALLAR
Capítulo 10 - Interpretación.
Art. 1061. Intención común.
Art. 1062. Interpretación restrictiva.
Art. 1063. Significado de las palabras.
Art. 1064. Interpretación contextual
Art. 1065 Fuentes de interpretación.
Art. 1066. Principio de conservación.
Art. 1067. Protección de la confianza
Art. 1068. Expresiones oscuras.
Bibliografía de la reforma: Gastaldi, José María - Gastaldi, José Mariano, "

Los contratos en general " , en Rivera, Julio César , Comentario al Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación , Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2012.
Bibliografía clásica: Etcheverry, Raúl A. , " Interpretación del contrato " , LA

LEY, 1980 - D, 1053; Ghersi, Carlos A. ," Interpretación y comprensión del con-
trato " , en Manual de contratos civiles, comerciales y de consumo , La Ley,
Buenos Aires, 2009; Paolantonio, Martín E. , " La interpretación del contrato en
el Proyecto de Código Civil de 1998", en Alterini, Juan Martín , coord., Institu-
ciones de Derecho Privado Moderno. Problemas y propuestas, Abeledo -Perrot,
Buenos Aires, 2001, volumen 1; Rivera, Julio C. , " La teoría general del contra-
to en el proyecto de Código Civil argentino " , en Revista de Derecho Privado y
Comunitario , Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, vol. 2006 - 3; Videla Escalada, Fe-
2455
derico , La interpretación de los contratos civiles , Abeledo - Perrot, Buenos
Aires, 1964.
Art. 1061. Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la in-

tención común de las partes y al principio de la buena fe.
Si bien Vélez no incluyó en su Código Civil normas particulares sobre la inter-

pretación contractual, la reforma llevada a cabo en el año 1968 incorporó el art.
1198 y, con él, el principio cardinal de interpretación conforme a la buena fe,
que debía primar en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos.
A su turno, el Código de Comercio —aplicable por analogía— enumeraba en

su art. 218 una serie de bases para la interpretación de la cláusula de un con-
trato, comenzando en su inc. 1° por hacer alusión a la prevalencia de la inten-
ción común de las partes por sobre el sentido literal de los términos, en caso de
existir ambigüedad en las palabras.
Las fuentes del nuevo artículo pueden hallarse en los arts. 1197 y 1198 del
Cód. Civil de Vélez, 218, inc. 1° del Código de Comercio sustituido, 1156 del
Cód. Civil francés, 1366 del Cód. Civil italiano de 1942, 1954 del Ezboco de
Freitas y 157 del Código alemán.
II. Comentario
A diferencia de los códigos civil y comercial sustituidos, el nuevo Código dedica

un capítulo completo a la interpretación de los contratos, ordenando y actuali-
zando las pautas y principios hermenéuticos existentes en la materia. La regu-
lación comienza con el art. 1061, que sienta la regla y pauta general, en un to-
do de acuerdo con los antiguos arts. 1197 y 1198 del Cód. Civil y 218, inc. 1°,
del Código de Comercio.
1. Intención común de las partes
2456
La hermenéutica jurídica tiende a desentrañar el alcance de una exteriorización
de voluntad. Dentro de ella se ubica la interpretación de los contratos, consis-
tente en la indagación de la intención común, efectiva y concreta de las partes
contratantes. En este sentido, interpretar un acuerdo de voluntades significa
identificar el fin que las partes realmente persiguieron al contratar, tal como ca-
da una de ellas entendió querer el acto. En efecto, la formación del contrato
requiere que la voluntad sea declarada, lo que plantea la discordancia entre lo
querido y lo manifestado.
En la interpretación del contrato no se busca lo que quiere cada una de las par-
tes individualmente, sino que el intérprete debe colocarse en un punto de vista
que esté por encima de interés particular de ellas, para descubrir cuál fue la
verdadera declaración. Es decir que hay que investigar el consentimiento, la
voluntad común de las partes, y entra aquí a jugar el principio liminar de la
buena fe —que seguidamente veremos— , el cual exige que se dé a la mani-
festación de voluntad el significado con que la entendieron las personas que en
ella confían.
2. Principio de la buena fe
El art. 1061 conserva el principio ético fundamental de la buena fe como regla

básica en la interpretación de los contratos. Así, y en concordancia con el Título
Preliminar, que en el art. 9° consagra el principio de la buena fe para el ejerci-
cio de los derechos, la última parte de la norma comentada recepta expresa-
mente esta regla como pauta hermenéutica primaria.
Rige aquí el concepto de buena fe leal u objetiva, que impone el deber de ac-
tuar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores al negocio, cuanto
en su celebración, interpretación y ejecución, y se aplica a ambas partes con-
tratantes, esto es, al declarante y al receptor de la declaración.
Una de las principales aplicaciones concretas del principio de la buena fe en

materia de hermenéutica contractual consiste en no ceñirse a la literalidad de
las expresiones utilizadas en el contrato, cuando esa interpretación contraría el
sentido verdadero, el espíritu de lo convenido. Esta aplicación era expresamen-
te receptada en el inc. 1° del art. 218 del Código de Comercio sustituido.
2457
De esta manera, las normas morales continúan rigiendo no sólo el objeto de los
contratos, sino también la actividad contractual misma y, dentro de ella, la in-
terpretación.
III. Jurisprudencia
1. Es inconducente recurrir a otras pautas interpretativas si no existe ambigüe-

dad ni oscuridad en los términos empleados en la cláusula cuestionada; una
solución distinta implicaría asignarle un sentido diferente del que literalmente
expresa, con violación al principio de la buena fe contractual (CSJN, Fallos:
324:606).
2. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de

acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión, y este principio cardinal de la buena fe infor-
ma y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como priva-
do, al enraizarlo en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cul-
tura (CSJN, Fallos: 330:1649).
3. En la interpretación de los contratos debe primar la buena fe y el sentido que

el uso general otorga a las palabras, para lo cual corresponde tomar las cláusu-
las atendiendo a la intención común de las partes, conforme al uso y la prácti-
ca, analizando los hechos subsiguientes al contrato y efectuando un análisis
acorde con su naturaleza y las reglas de la equidad. Ello es así, porque inter-
pretar un contrato es reconstruir la intención de las partes en su celebración y
requiere colocarse en un punto de vista que esté por encima del interés de ca-
da una de ellas (CCiv.,sala H, 7/11/2001).
4. Cuando en la redacción de los contratos la voluntad de las partes se ha ex-

presado en forma concreta y precisa, cuando ella surge indubitadamente, el
intérprete no debe buscar fuera de ellos la comprensión, sino que le bastará
con remitirse a la letra escrita, máxime cuando quien la ha celebrado es un pro-
fesional del derecho, motivo por elcual en la interpretación debe actuarse con
mayor severidad y estrictez; habida cuenta que por los conocimientos que ha
de considerárselo dotado, debe concluirse en que la exteriorización de las pa-
labras empleadas revela la real intención (CCiv., sala E, 13/9/1994).
2458
5. Si las partes convinieron un interés punitorio especial con la finalidad de es-
tablecer un modo de sancionar la conducta de la parte obligada incumplidora,
no debe perderse de vista, en la función morigeradora que le cabe a la justicia,
esa intención común de las partes exteriorizada en el convenio base de la de-
manda (CCiv., sala L, 5/12/1991).
6. No interesa el nombre que las partes otorgaron al instrumento, ni su informal

confección sino su verdadero contenido, en la medida que refleje la intención
común de los contratantes de vender (CCiv., sala H, 16/2/2011).
Art. 1062. Interpretación restrictiva. Cuando por disposición legal o conven-

cional se establece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a
la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad. Este artículo
no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en los
contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente.
El inc. 1° del art. 218 del antiguo Código de Comercio hacía referencia al senti-
do literal de los términos empleados en el contrato, pero sobre ellos prevalecía
la intención común de las partes.
II. Comentario
Después de sentar el principio general en materia de interpretación contractual

en el art. 1061 — intención común de las partes y principio de la buena fe— , y
a diferencia de las normas dispersas de los antiguos códigos civil y de comer-
cio, el nuevo Código establece una estructura de principios hermenéuticos,
pautas que han de guiar la interpretación del contrato, que — e n líneas gene-
rales— reproducen las pautas ya contenidas en el Código de Comercio susti-
tuido.
2459
Dicha estructura comienza con la denominada " interpretación restrictiva" , con-
sagrando en este sentido el art. 1062 la interpretación estricta para los casos
en que así lo dispone una estipulación o disposición legal.
La norma no resulta aplicable a los contratos de adhesión, en un todo de

acuerdo con la tendencia doctrinaria y jurisprudencial a construir reglas ten-
dientes a proteger a la parte que se somete a las condiciones generales pre-
dispuestas por la otra. En efecto, toda vez que en los contratos de adhesión la
declaración de una de las partes ha sido preparada por la otra, ello debe ser
tenido en cuenta para evitar que se incurra en abusos; por ejemplo, cuando el
contrato revela ambigüedad u oscuridad, debe ser entendido a favor del ad-
herente a las condiciones predispuestas. Esto último resulta coherente con lo
dispuesto en el art. 1068, como veremos al comentar dicha norma.
III. Jurisprudencia
1. En un contrato de adhesión resulta abusiva la posibilidad de que una de las

partes pueda modificar, alterar o retocar el contrato después de firmar y de
acuerdo a sus conveniencias (CCiv., sala H, 20/2/1998).
2. Las exclusiones existentes en un contrato de adhesión celebrado entre los

afiliados y las empresas de medicina prepaga tienen carácter restrictivo y no
deben ser interpretadas como una prohibición a la prescripción del tratamiento,
sobre todo cuando es un médico de la cartilla de la demandada quien suscribe
la recetas de los medicamentos negados. No obsta a esta conclusión que la
paciente adhiriera a la exclusión de cobertura de tratamiento u operaciones que
se hallen en etapa experimental y/o de investigación, porque es criterio genera-
lizado que esas exclusiones existentes en un contrato de cláusulas predispues-
tas celebrado con las empresas de medicina prepaga tienen carácter restrictivo
y no deben ser interpretadas como una prohibición a su prescripción (CCiv.,
sala L, 27/5/2010).
3. Establecer cuándo un acto implica principio de ejecución de un contrato

constituye una cuestión de hecho, apreciable de acuerdo a las circunstancias
del caso, pero debe tratarse de actos que revelen inequívocamente la voluntad
de cumplir, pues su interpretación es restrictiva, en caso de duda debe enten-
2460
derse que el contrato no ha tenido principio de ejecución (CCiv., sala H,
26/9/1994).
4. En los sistemas de medicina prepaga, la interpretación de cláusulas que limi-

tan la responsabilidad, debe hacerse siempre en forma restrictiva y rigurosa,
valorada dentro del contexto del contrato en que se hallan insertas y cuidando
de no desvirtuar la naturaleza asistencial del acto en cuestión. En caso de duda
acerca de la extensión de la cobertura, se estará por la obligación de la presta-
taria del servicio, no sólo porque ella redacta las condiciones del contrato — c
on lo que tuvo la posibilidad de fijar en forma precisa e indubitable la extensión
clara de sus obligaciones — , sino también porque se halla en juego un bien al
cual nuestra sociedad valora y ve ligada su subsistencia: la protección de la
salud pública (CCiv., sala M, 16/9/1997).
5. En materia de seguros, la exclusión o limitación de la responsabilidad son de

interpretación restrictiva y prevalece el principio in dubio pro asegurado . Así,
aun cuando la cuestión fuese dudosa, en la interpretación de las cláusulas de
un contrato de seguro se debe considerar que la obligación del asegurador
subsiste porque redactó las condiciones del contrato y realizó las previsiones
de los siniestros mediante cálculos materiales y por lo tanto estaba en condi-
ciones técnicas de fijar en forma clara y precisa la extensión de sus obligacio-
nes (CCiv., sala H, 23/5/2008).
Art. 1063. Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el contra-

to deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que ten-
gan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de
los usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los criterios dispues-
tos para la integración del contrato.
Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales

con los que el consentimiento se manifiesta.
2461
Los antiguos arts. 217 y 218 del Código de Comercio constituyen el anteceden-
te más próximo de la disposición comentada. En efecto, el primero de ellos dis-
ponía que las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el
sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha en-
tendido de otro modo. A su turno, el inc. 6° de la segunda de las normas referi-
das establecía que el uso y la práctica generalmente observados en el comer-
cio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar de
ejecución del contrato, prevalecían sobre cualquier inteligencia en contrario que
se pretendiera dar a las palabras.
En sentido concordante, el art. 219 preveía el supuesto de omisión — e n la

redacción de un contrato— de alguna cláusula necesaria para su ejecución, y
la falta de acuerdo de los interesados sobre el verdadero sentido del compro-
miso; en dicha hipótesis, se presumía que las partes se habían sujetado a lo
que era de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes en el lugar de
la ejecución del contrato.
II. Comentario
Cuando el contrato no es tácito, está conformado por palabras, ya sea escritas

en un documento — contrato escrito— o expresadas verbalmente — contrato
verbal— . En uno u otro caso, el sentido de cada una de las palabras o de va-
rias de ellas consideradas en conjunto puede dar lugar a arduas controversias
y disenso acerca del verdadero significado de la declaración de voluntad, por lo
que debe desentrañarse el verdadero sentido y valor de las palabras para me-
dir su extensión precisa.
La regla es que siempre debe comenzarse por el análisis gramatical o semánti-

co del contrato, pues se trata de una declaración de voluntad. Por ello, los
términos empleados por las partes deben tomarse en el sentido ordinario, en su
significación corriente, que surge de los usos sociales, o sea, en el sentido que
al vocablo dan los profanos (Belluscio — Zannoni). Ahora bien, cuando existe
discordancia entre las partes acerca del verdadero alcance de los términos, la
norma comentada aporta diversas pautas sobre la interpretación de las pala-
bras del contrato. Así, sienta el principio de que debe darse a las palabras em-
pleadas el sentido que les da el uso general, es decir que debe atenderse al
2462
significado usual de una expresión en el tráfico. Se trata de los usos que co-
rriente y uniformemente se observan en la práctica de los negocios jurídicos, en
especial en la de los contratos. Precisamente, la utilización de estos usos del
tráfico intenta determinar la posible comprensión de los términos empleados.
La excepción la constituye la hipótesis de que las palabras que deban ser in-
terpretadas tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de
las partes — quienes pueden convencionalmente limitar el alcance de las ex-
presiones— o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los
criterios dispuestos para la integración del contrato.
Idénticas reglas rigen a la hora de interpretar conductas, signos y expresiones

no verbales mediante las cuales las partes han manifestado su consentimiento
para la celebración del acuerdo, pues — como ya lo hemos apuntado—el con-
trato puede conformarse por palabras expresadas verbalmente.
III. Jurisprudencia
1. La interpretación de las palabras de los contratos y convenciones debe efec-

tuarse en el sentido que les da el uso general aunque se pretenda haberlas
entendido de otro modo (CSJN, Fallos: 319:1688, disidencia de los jueces
Eduardo Moliné O ’ Connor y Adolfo Roberto Vázquez).
2. En la interpretación de los contratos debe primar la buena fe y el sentido que

el uso general otorga a las palabras, para lo cual corresponde tomar las cláusu-
las atendiendo a la intención común de las partes, conforme al uso y la prácti-
ca, analizando los hechos subsiguientes al contrato y efectuando un análisis
acorde con su naturaleza y las reglas de la equidad. Ello es así, porque inter-
pretar un contrato es reconstruir la intención de las partes en su celebración y
requiere colocarse en un punto de vista que esté por encima del interés de ca-
da una de ellas (CCiv.,sala H, 7/11/2001).
3. En la interpretación del contenido de un contrato por escrito se debe estar en

primer término, a la literalidad de los términos utilizados, al sentido que les da
el uso general o vulgar de los vocablos, por lo que quien pretende otro sentido
o alcance debe producir la prueba pertinente. Pero la interpretación efectuada
por el juez, y antes por las partes, no puede dejar de lado lo que los propios
2463
celebrantes del acto quisieron, entendieron o pudieron entender, pues la tra-
ducción de esa comprensión en palabras puede no haber sido feliz, sino parcial
o equívoca, incompleta o torpe. De allí que la interpretación armónica es la que
busca conciliar las cláusulas e interpretar las oscuras por las claras y precisas,
como un todo integral, con un solo espíritu (CCiv., sala D, 24/5/2004).
Art. 1064. Interpretación contextual. Las cláusulas del contrato se interpretan

las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al con-
junto del acto.
El inc. 2° del art. 218 del Código de Comercio sustituido establecía que las
cláusulas equívocas o ambiguas debían interpretarse por medio de los térmi-
nos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de
darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el
que correspondía por el contexto general.
II. Comentario
A la hora de interpretar un acuerdo de voluntades, no puede soslayarse que

aquél constituye una unidad en su contenido, es decir que ni las palabras ni sus
cláusulas pueden ser consideradas aisladamente, sino que lo deben ser dentro
del contexto general. El sentido de cada cláusula debe desentrañarse dentro de
ese todo integral que es el contrato. De lo contrario, se corre el riesgo de cam-
biar el sentido de las declaraciones de voluntad. Ello es así, pues es dentro de
ese todo inescindible, orgánico, que las partes han manifestado su voluntad,
por lo cual cada contratante ha hecho suya la declaración del otro.
Un ejemplo práctico de la aplicación de ese principio lo constituye la imposibili-

dad para las partes de ampararse en las cláusulas que consideran que les son
favorables a sus intereses, dejando de lado las que estiman perjudiciales a
aquéllos.
III. Jurisprudencia
2464
1. Si la conducta seguida por la actora para ejercer la opción de prórroga del
contrato es manifiestamente inconciliable con el verosímil entendimiento del
conjunto de sus cláusulas, ella se encuentra reñida con lo dispuesto por el art.
1198 del Cód. Civil (CSJN, Fallos: 323:3035).
2. Corresponde rechazar el planteo de quien pretende que la interpretación del

contrato que suscribió se realice fuera de su contexto, pues en la interpretación
de los contratos la costumbre juega un papel principal (CCiv., sala D,
31/5/2004).
3. Para dirimir las controversias interpretativas acerca de los alcances de la

declaración de voluntad, el juez debe acudir a las pautas que brinda el Código
de Comercio, en virtud de lo preceptuado en el art. 16 del Cód. Civil. Es decir,
con una interpretación contextual, entendiendo lo declarado como un todo inte-
gral (CCiv., sala E, 10/8/2010).
Art. 1065 Fuentes de interpretación. Cuando el significado de las palabras

interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en considera-
ción:
a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones prelimi-

nares;
b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración;
c) la naturaleza y finalidad del contrato.
Los incs. 3° y 4° del antiguo art. 218 del Código de Comercio sentaban fuentes
de interpretación de los contratos, en sentido concordante con el actual art.
1065.
Así, se consideraba que las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de
los cuales resultase la validez, y del otro la nulidad del acto, debían entenderse
en el primero; y si ambos dieran igualmente validez al acto, debían tomarse en
2465
el sentido más conveniente a la naturaleza del contrato y a las reglas de la
equidad.
Asimismo, se consideraba que los hechos de los contrayentes subsiguientes al

contrato que tuvieran relación con lo que se discutía, eran la mejor explicación
de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato.
II. Comentario
1. Circunstancias en que se celebró el contrato, incluyendo las negocia-

ciones preliminares
Las circunstancias de tiempo y de lugar encuadran la actividad de las partes.

Es razonable, pues, que para apreciar adecuadamente el verdadero alcance de
la manifestación de voluntad, debe atenderse a las circunstancias en las que
actuaron los contratantes; ellas pueden servir, asimismo, para aclarar el sentido
y significado de las palabras.
Por otra parte, lógico es que las negociaciones preliminares deban ser tenidas
en cuenta a la hora de interpretar un acuerdo de voluntades, pues desde el
mismo momento en que se inician las negociaciones previas al contrato, quie-
nes intervienen en ellas quedan sometidos al principio de la buena fe.
2. La conducta de las partes, incluso la posterior a la celebración del con-

trato
La conducta que observan las partes con posterioridad a la celebración del ne-
gocio constituye un elemento interpretativo que ha sido calificado por Rivera
como " de primer orden" .
La interpretación basada en la conducta de los contratantes es una forma de

interpretación auténtica, o sea, realizada por las mismas partes. Se da a estas
actitudes de las partes el carácter de expresión tácita de la voluntad, ya que la
intención se demuestra a veces mejor con los hechos que con las palabras.
Tiene que tratarse de hechos inequívocos, que permitan inferir con fundamento
el real contenido del acuerdo de voluntades.
2466
La norma incluye expresamente los hechos posteriores al contrato, pero no se
excluyen los hechos anteriores y contemporáneos, cuando éstos ofrezcan pau-
tas indubitables de interpretación.
3. Naturaleza y finalidad del contrato
Cuando las partes celebraron el contrato, persiguieron ciertos resultados, ya

sea económicos o de otra índole. Por ello, el fin práctico del contrato es un fac-
tor capital. De ahí que sea indispensable conectar el medio utilizado con el fin
perseguido por las partes, para atribuir a ese medio que es el contrato su signi-
ficación adecuada.
Dicho en otros términos, la interpretación del acuerdo de voluntades debe lo-

grar que se cumpla con la finalidad económica perseguida por las partes al
contratar, por lo que — p or ejemplo— no podría propiciarse una interpretación
que conlleve a la alteración de la reciprocidad y equivalencia de las prestacio-
nes.
III. Jurisprudencia
1. La conducta de los contratantes subsiguiente al convenio sirve para explicar

la intención de las partes al tiempo de celebrarlo y constituye un valioso ele-
mento interpretativo del vínculo jurídico que las une, de acuerdo a una conoci-
da máxima de derecho: in conventionibus contrahentium voluntatem potius
quam verba spectari placuit(CSJN, Fallos: 316:3199; 317:1598; 318:1632,
1755; 322:313, 2966; 323:3035; 324:711; 326:2457; 327:4723; 329:4789).
2. El primer criterio para desentrañar la voluntad del disponente es estar a sus

palabras cuando son suficientemente claras, siendo principio de buena doctrina
y jurisprudencia que la conducta ulterior de las partes constituye base cierta de
interpretación de los términos del acto jurídico bilateral (CSJN, Fallos:
325:2935).
3. No corresponde decretar la nulidad de una cláusula contractual de un plan

de medicina prepaga pactada entre el afiliado y la empresa prestataria del ser-
vicio — p or la que aquél perdía el beneficio de descuentos en razón de haber
alcanzado la edad de sesenta y cinco años — si no efectuó ningún reclamo
2467
anterior y siguió abonando los montos sin descuentos, durante un extenso per-
íodo que excede el plazo de prescripción. La solicitud es tardía y contradictoria
con el propio comportamiento, aun cuando la formule conjuntamente con el
cónyuge que sí la efectuó en tiempo oportuno (CCiv., sala J, 31/3/2010).
4. No se puede interpretar de igual manera la compraventa de una cosa mue-

ble que el contrato que tiende a la cobertura de riesgos de salud, pues cuando
lo que está en juego es el derecho a la vida o a la salud, teniendo en cuenta la
protección que les asigna la Constitución, su influencia en materia contractual
es enorme y exige una nueva visión de esos tópicos no es posible que una
cláusula de estos contratos pueda entenderse de forma tal que ponga en peli-
gro los derechos a la vida y a la salud del contratante (CCiv., sala H,
20/2/1998).
Art. 1066. Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del con-
trato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles
efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde enten-
derlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato.
Aquí también se halla un antecedente en el inc. 3° del art. 218 del Código de
Comercio sustituido, pues si dos cláusulas eran susceptibles de dos sentidos,
predominaba aquél del cual resultaba la validez del acto; y si ambos dieran
igualmente validez al acto, debían tomarse en el sentido más conveniente a la
naturaleza del contrato y a las reglas de la equidad.
II. Comentario
El principio de conservación del contrato, derivado de su propia fuerza obligato-

ria, aparece en relación con las cláusulas dudosas.
Las expresiones dudosas deben ser interpretadas en contra de quien las for-
muló, porque es contrario al proceder de un hombre honrado el lucrar a costa
de una redacción imprecisa (Belluscio- Zannoni). En este orden de ideas, la
2468
carga de claridad en la declaración que pesa sobre todo contratante obliga a
respetar el sentido que verosímilmente puede habérsele dado a la declaración
que recibe y acepta (Borda).
Es decir que si los contratos se hacen para ser cumplidos, las cláusulas dudo-
sas que contengan no pueden llevar al incumplimiento de lo convenido.
III. Jurisprudencia
Si en el contrato de medicina prepaga no hay exclusión expresa de los trans-

plantes de hígado, puede entenderse que están excluidos pero también com-
prendidos; en tales condiciones, la cláusula debe tomarse en el sentido que
más convenga a la naturaleza del contrato y a las reglas de la equidad, lo que
conduce a la admisión de aquellas prestaciones indispensables para resguar-
dar la vida del cocontratante (CCiv., sala H, 20/2/1998).
Art. 1067. Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la con-

fianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible
la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del
mismo sujeto.
Si bien en los antiguos códigos civil y comercial no encontramos disposición

alguna que sirva de antecedente directo a la norma bajo comentario, puede
hallarse su origen en la teoría de los actos propios ("propium factum nemo im-
pugnare potest " ). Según esta teoría — receptada desde antiguo por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y recordada en numerosas oportunidades— ,
nadie puede colocarse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una
conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y
plenamente eficaz. Así, es exigible a las partes una conducta coherente, acor-
de con el deber de ejercer los derechos de buena fe, es decir, un comporta-
miento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales y, por ello,
incompatible con la confianza que una de las partes generó en la otra.
2469
II. Comentario
Del requisito de obrar con rectitud y honradez, o sea con buena fe- probidad,
resulta que es inadmisible que un litigante pretenda fundamentar su accionar,
aportando hechos y razones de derecho que contravengan sus propios actos;
es decir, que asuma una actitud que lo coloque en contradicción con su con-
ducta anterior.
Esta norma es esencial en las relaciones mercantiles.
III. Jurisprudencia
1. Es dable exigir a los contratantes un comportamiento coherente ajeno a los

cambios perjudiciales, debiendo desestimarse toda actuación que implique un
obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores se ha
suscitado en la otra parte (CSJN, Fallos: 325:2935).
2. La recomposición contractual debe valorarse con sujeción integral a sus pre-

visiones expresas. No resulta procedente la posterior actitud unilateral de modi-
ficar las reglas acordadas (CSJN, Fallos: 327:5073).
3. Resulta plenamente válida la cláusula contractual de pago en cuotas y con

moneda nacional, prevista para el caso en que se saliera de la convertibilidad
poco antes de que comenzara a regir la ley de emergencia pública 25.561,
pues de lo contrario importaría convalidar una conducta contradictoria con otra
anterior y jurídicamente relevante, debiendo descalificársela por violar la teoría
de los actos propios y el principio de buena fe en la interpretación, celebración
y ejecución de los contratos (CCiv., sala A, 25/2/2003).
Art. 1068. Expresiones oscuras. Cuando a pesar de las reglas contenidas en

los artículos anteriores persisten las dudas, si el contrato es a título gratuito se
debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título
oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las
partes.
2470
La regla del favor debitoris , consagrada por la disposición bajo comentario y

cuyo fundamento radica en que la intención de obligarse debe resultar de ma-
nera categórica del contrato, ya lo estaba en el inc. 7° del antiguo Código de
Comercio, que rezaba textualmente: " En los casos dudosos, que no puedan
resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben inter-
pretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación" .
II. Comentario
La norma bajo comentario configura una disposición residual de las pautas an-
teriores, y sienta una regla que distingue según que el contrato sea a título gra-
tuito u oneroso. En el primer caso, el acuerdo deberá ser interpretado en el
sentido más favorable al obligado al cumplimiento de la prestación; dicho en
otros términos — c omo lo ha señalado la jurisprudencia de nuestros tribuna-
les— la duda debe resolverse a favor de la menor transmisión de derechos e
intereses. En el segundo supuesto, el sentido que se le deberá dar al contrato
es aquel que prevea un ajuste equitativo de los intereses de ambas partes con-
tratantes, esto es, conforme el principio de la equidad.
El art. 1068 recepta lo ya señalado por la doctrina, en punto a que la regla del
favor debitoris sólo es justa en los contratos gratuitos, pero no en los onerosos,
en los que debe estarse a la equivalencia de las prestaciones como criterio rec-
tor de la interpretación (Borda, Llambias). Otra parte de la doctrina señala que
con una interpretación dinámica de la ley, el principio antedicho es de utilidad
en la actualidad y respecto de los contratos onerosos, si se lo concibe como
tuitivo de la parte más débil del contrato (Rivera).
III. Jurisprudencia
1. La especial característica de los contratos de medicina prepaga exigen una

adecuada protección de los derechos del usuario debido a la desigualdad exis-
tente entre la institución y el consumidor, no sólo porque se celebra mediante la
adhesión a cláusulas predispuestas, sino porque el afiliado contribuye con sus
cuotas mensuales al crecimiento de la institución a la que pertenece. Por lo que
2471
en caso de duda sobre los alcances del contrato, debe estarse por la interpre-
tación que privilegie a la parte más débil (CCiv., sala L, 27/5/2010).
2. El contrato de medicina prepaga se inscribe en el ámbito de la normativa

sobre defensa del consumidor, y como se trata de un típico contrato de ad-
hesión, el que presdispone diagrama unilateralmente su contenido y el ad-
herente tiene tan sólo la posibilidad de aceptarlo o rechazarlo, sin poder discutir
el contenido del negocio que se presenta como inmodificable, por lo que la in-
terpretación de su alcance debe efectuarse en beneficio del asociado (CCiv.,
sala B, 4/10/2007).
2472
CAPÍTULO 11 SUBCONTRATO
Comentario de Carlos Alberto ALBANO
Art. 1070. Disposición general.
Art. 1071. Acciones del subcontratado.
Art. 1072. Acciones de la parte que no ha celebrado el subcontrato.
Bibliografía clásica: Lopez Vilas, R., El subcontrato , Tecnos Madrid, 1973;

Nicolau Noemí Lidia, " Algunas cuestiones en torno a los contratos conexos,
con especial referencia a la subcontratación y a las cadenas contractuales de-
pendientes e independientes " , RDPyC 2007 - 2.
Art. 1069. Definición. El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el

subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual
derivada de la que aquél tiene en el contrato principal.
I Relación con el Código Civil y Fuentes del nuevo texto
El Código Civil no contenía normas generales sobre subcontratación. Si bien

era una cuestión ya conocida y analizada en los códigos de los siglos pasados,
se la trataba particularmente en cada contrato que lo permitía. V. Gracia el art.
1585 del Código de Vélez establece que " El subarriendo constituye una nueva
locación, y será regido por las leyes sobre el contrato de locación".
Las fuentes del Capitulo y del articulo corresponden casi en su totalidad al Pro-
yecto del C. Civil de 1998, arts. 1035 a 1038
II. Comentario
2473
El subcontrato es un nuevo contrato, por lo tanto, debe reunir los requisitos ge-
nerales y especiales de aquel del que depende. Se pueden observar entonces,
un contrato principal y uno derivado en grado de dependencia o subordinación.
Según Lopez Vilas: " El subcontrato, propiamente dicho, es ese segundo con-
trato, resultado de una especifica utilización por el contratante intermedio (parte
de ambos contratos) de su posición en la relación jurídica originaria y principal".
El subcontrato seria entonces la facultad del subcontratante de desdoblar o

dividir un contrato en uno o varios, respetando el marco del principal y su tipo
contractual. Resulta una conexión unilateral, pues es el nexo de una parte so-
lamente, por ejemplo en el caso del locatario- sublocador.
Este fenómeno económico, captado desde hace tiempo por las normas jurídi-
cas, consiste en la sustitución de la posición contractual, hecha por la parte del
contrato base, mediante la celebración de un nuevo contrato (el subcontrato)
sin extinguirse la primer relación contractual (Mosset Iturraspe).
El subcontrato existe y subsiste en virtud de la vigencia del contrato principal,

es coetáneo o posterior y se encuentra, justamente, subordinado a él.
Art. 1070. Disposición general. En los contratos con prestaciones pendientes

éstas pueden ser subcontratadas, en el todo o en parte, a menos que se trate
de obligaciones que requieren prestaciones personales.
El Código Civil de Vélez Sarsfield, permitía la subcontratación en la locación de

cosas, (arts. 1583 a 1603) el mandato (arts. 1924 a 1928) y la locación de obra
(art. 1645). Por otra parte, el Código de Comercio lo avalaba en el contrato de
transporte (arts. 163 y 171) y en el contrato de comisión o consignación (arts.
251 y 252).
II. Comentario
2474
Esta disposición parte del principio general de permitir la subcontratación en los
contratos con prestaciones pendientes, lo cuales comprenden una cantidad
considerable.
De todas formas esta implica dos limitaciones: una referida a la naturaleza de

las obligaciones que requieren prestaciones personales (intuitu personae) y la
otra es la prohibición de subcontratar dentro del marco de la autonomía de la
voluntad.
La subcontratación se encuentra expresamente tratada en: a) Locacion de co-

sas, la sublocación y la cesión están reguladas en los arts. 1213 a 1216. b) El
Leasing. El tomador del leasing puede arrendar el bien (art. 1238 parr. 2) y el
dador puede trasmitir su posición contractual (art. 1247). c) En la prestación de
obra y servicios. La norma permite al contratista valerse de terceros para cum-
plir con el servicio, manteniendo su responsabilidad de dirección y, a menos
que fuera elegido por sus cualidades especiales (art. 1254), se prevé la posible
responsabilidad del subcontratista por ruina (art. 1274, inc. C) y por inobser-
vancia de normas administrativas o daños a terceros (art. 1277). d) En el con-
trato de transporte. Transporte sucesivo o combinado (art. 1287). e) En el man-
dato. Esta expresamente autorizada la sustitución, siendo responsable de la
misma el sustituido, excepto que fuera indicada la persona por el mandante
(art. 1327). f) En la Franquicia. El franquiciado mayorista sí puede subfranqui-
ciar (art. 1518 inc. A), no así el minorista, salvo pacto en contrario. g) En el con-
trato de agencia (art. 1500) o concesión (art.1510). Donde el agente o conce-
dente pueden subcontratar ante la autorización expresa (art. 1500).
Art. 1071. Acciones del subcontratado. El subcontratado dispone:
a) de las acciones emergentes del subcontrato, contra el subcontratante;
b) de las acciones que corresponden al subcontratante, contra la otra parte del

contrato principal, en la extensión en que esté pendiente el cumplimiento de las
obligaciones de éste respecto del subcontratante. Estas acciones directas se
rigen por lo dispuesto en los artículos 736, 737 y 738.
2475
Éste preveía las acciones directas en los supuestos de la locación de cosas y

en el mandato. En el primer caso se trata de acciones para el sublocatario por
todas las obligaciones que hubiese contraído con el locatario (arts. 1589 y
1591) y en el segundo acciones para el sustituido contra el mandante por la
ejecución del mandato (art. 1926).
II. Comentario
Inc. a): Tratándose de un nuevo contrato, es lógico que disponga de las accio-
nes que ese contrato le da.
Inc. b): La acción directa que prevé este inciso y que remite a las normas ex-
presas que la regulan, ya no deja dudas de su alcance y efectos. El subcontra-
tado puede accionar contra el contratante principal.
En cuanto a la acción directa, se dice que es la que compete al acreedor para

percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito.
El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio, tiene
carácter excepcional, es de interpretación restrictiva y sólo procede en los ca-
sos expresamente previstos por la ley.
Art. 1072. Acciones de la parte que no ha celebrado el subcontrato. La par-

te que no ha celebrado el subcontrato mantiene contra el subcontratante las
acciones emergentes del contrato principal.
Dispone también de las que corresponden al subcontratante contra el subcon-

tratado, y puede ejercerlas en nombre e interés propio.
Preveía acciones para el locador, ajeno al subcontrato, contra el sublocatario,

art. 1592, o para el mandante contra al sustituido, arts. 1926 y 1927.
II. Comentario
2476
Como parte del principio de la conexidad contractual, analizando y siguiendo el
criterio de lo dispuesto por el artículo anterior, se establece la acción directa del
contratante principal contra quien no contrató, es decir, también se concede
acción directa contra el subcontratado.
2477
CAPÍTULO 12 CONTRATOS CONEXOS
Comentario de Carlos Alberto ALBANO
Art. 1074. Interpretación.
Art. 1075. Efectos
Bibliografía clásica: Hernández, Carlos A., " Acerca del principio de relatividad
de los efectos del contrato y sus tensiones sociales “, RDPyC 2007 - 2; Ciuro
Caldani, Miguel Ángel, Los contratos conexos , Fundación para las Investiga-
ciones Jurídicas, Rosario, 1999; Marquez, José Fernando , "Conexidad con-
tractual. Nulidad de los contratos y del programa”, RDPyC 2007 - 2; Mosset
Iturraspe, Jorge , Contratos conexos. Grupos y Redes , Rubinal Culzoni. Santa
Fe, 1999; Rinessi, Antonio Juan, " Conexidad y tarjetas de crédito " , RDPyC
2007 - 2.
Art. 1073. Definición. Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos
se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente
establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el
logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley,
expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se
dispone en el artículo 1074.
I Relación con el Código Civil y Fuentes del nuevo texto
El código sustituido no tenía normas que regularan esta categoría contractual,

la única conexidad prevista era la subcontratación. El primer intento formal de
regulación surge en el Proyecto de 1998 en su art. 1030. Posteriormente las
2478
conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1999 en Santa
Fe sugieren una mayor y detallada regulación, que se encuentra plasmada en
la normativa estudiada.
II. Comentario
Existen supuestos en los cuales varios contratos se encuentran unidos por una
operación económica global. Conforme Lorenzetti, han aparecido las llamadas
redes contractuales, en las que numerosos contratos sólo tienen sentido si
están unidos en un mismo sistema.
Existen varios contratos que tienen su propia tipicidad, su propia causa y obje-
to, pero hay una operación económica superior a ellos, que les da un sentido
único.
El análisis parte de la relación del grupo de contratos. Ante la existencia de es-

tos contratos autónomos, resulta indispensable que interactúen, convivan y
funcionen entre ellos, ya que el fracaso de uno puede acarrear el fracaso del
sistema.
Los requisitos para que haya conexidad son los siguientes: 1) que haya dos o
más contratos. Para la conexidad se requiere más de un contrato, que pueden
encontrarse condensados en un solo instrumento o en varios; 2) autonomía. Ya
sean principales o accesorios, contrato o subcontrato, preparatorio o definitivo,
cualquiera de ellos deben contar con todos los elementos esenciales; 3) deben
estar vinculados entre sí, con distintos grados de conexidad. El cemento que
los une, según Lorenzetti, es la causa - objetiva, que no sólo implica un sentido
jurídico sino fundamentalmente uno económico. Por su parte Mosset Iturraspe
considera que la conexidad no tiene como base la intervención de las mismas
partes, la misma fecha de celebración o el único instrumento; 4) finalidad
económica común. También llamada finalidad supracontractual, son los objeti-
vos buscados y obtenidos a través de una red de vínculos contractuales. Por
ello se diferencia a la causa fuente y a la causa fin de cada contrato de esta
causa supracontractual, que contiene el negocio integral, y que es la razón por
la cual dos o más contratos están vinculados entre sí; 5) debe estar previamen-
te establecida por un diseño previo, por el convenio de partes, por la ley o por
los hechos. Esta conexidad puede surgir de una unidad organizadora, como es
2479
el caso del shopping center, en interés de todo el grupo de comercios, no sólo
del administrador.
Como consecuencia, mediante la conexidad de los contratos, se logra un bene-

ficio mayor y más efectivo, que el que pudiera surgir de los contratos tomados
individualmente.
En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1999, que han sido fuente
importante y propulsora de la detallada regulación de la normativa en análisis,
se ha dicho que "habrá contratos conexos cuando para la realización de un ne-
gocio único se celebra, entre las mismas partes o partes diferentes, una plurali-
dad de contratos autónomos, vinculados entre sí, a través de una finalidad
económica supracontractual".
La conexidad de origen legal ya surgía con la ley 25.065 de Tarjeta de Crédito.
Por ejemplo la adquisición de un bien con tarjeta de crédito implica relaciones

contractuales del consumidor para con el emisor, el proveedor y por último para
con el banco que financia y da planes de pago.
Otro ejemplo de conexidad se da en el contrato de leasing financiero. En el cual

resultaría absurdo para el tomador seguir pagando el canon a la entidad finan-
ciera, si hubiere un grave incumplimiento del proveedor del bien.
En los contratos de consumo, la conexidad se da con las operaciones de crédi-

to, dicha vinculación nace ante la necesidad de asistencia financiera para la
adquisición de bienes y servicios (art. 36 de la ley 24.240).
En las redes contractuales propias de la colaboración empresaria, tanto el or-

ganizador del sistema como los participantes, deben tender a mantener el fun-
cionamiento de la red contractual, dando acciones a sus integrantes contra
otros por su comportamiento que pudiera perjudicar al grupo, siempre en pos
del cumplimiento de los fines supracontractuales. Como es el caso de los ne-
gocios que integran un shopping, o los franquiciados o distribuidores entre sí.
La acción subrogatoria es válida para exigir al deudor de mi deudor y ante la

mala actitud de otros integrantes de la red.
III. Jurisprudencia
2480
Tiempo atrás la jurisprudencia se ha pronunciado sobre "Corlatt S.A. c/Marshall
Argentina S.A" : "La salida de mercaderías implica diversos contratos de com-
praventa unidos entre sí: el fabricante vende al mayorista, éste al comerciante
intermediario o minorista y a través de éste la mercadería llega al usuario; por
tanto la venta de mercaderías sólo es completa cuando se ha efectuado esa
serie de contratos necesariamente vinculados recíprocamente " (CNac. sala D,
29/6/1984, LA LEY, 1 9 8 4- A, 391 y 392).
Art. 1074. Interpretación. Los contratos conexos deben ser interpretados los
unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del
grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido.
I. Comentario
En primer lugar, la interpretación de los contratos encadenados resulta de apli-

cación para los principios generales de los contratos, como ya se describe en el
capitulo anterior.
Lo que establece Lorenzetti es el análisis de la causa sistemática, que resulta

de una finalidad económico social, que trasciende la individualidad de cada
contrato y que constituye la razón de ser de su unión. Entonces su desequilibrio
conlleva el desajuste de todo el sistema y no de un solo contrato. Por su parte,
Alterini expresó que los contratos, cuya vinculación se debe a que han sido ce-
lebrados en cumplimiento del programa de una operación económica global,
son interpretados los unos por medios de los otros y atribuyéndoles, así, el sen-
tido apropiado al conjunto de la operación .
Art. 1075. Efectos. Según las circunstancias, probada la conexidad, un contra-

tante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defec-
tuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Aten-
diendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la ex-
tinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica
común.
2481
Los principios del efecto relativo y la fuerza vinculante, imperantes en el código

sustituido y regidos por los arts. 217al 220 del Código de Comercio contemplan
a los contratos como actos aislados, sin vinculación con otros. Los efectos de
los contratos no se extienden a los terceros, salvo excepciones, pero el efecto
relativo contractual se ve afectado por la norma en análisis, ya que sus alcance
se puede extender a los no contratantes pero sí integrantes del sistema.
II. Comentario
El principio del efecto relativo de los contratos, no sólo abarca a las partes con-
tratantes y con alguna excepción a los terceros, sino también a todos los inte-
grantes del sistema.
Si bien los contratos mantienen la individualidad; si por alguna cuestión propia,

el contrato deviniese invalido o se resolviera por las razones que fueran; sus
efectos pueden repercutir sobre el otro.
El articulo en análisis debe ser examinado a la luz de todas las vicisitudes, que
derivan en la suspensión o extinción de un contrato, como la nulidad, resolu-
ción, rescisión, revocación o frustración, entre otras, las cuales pueden involu-
crar a los participantes, cuando se vea perturbada la finalidad supracontractual.
En el supuesto de la tarjeta de crédito, al consumidor no le interesa la tarjeta

como fin en sí, sino como medio para la adquisición de bienes o servicios. Es
por ello que surge la necesidad de interpretar el contrato de compraventa con
el diferimiento del pago, el crédito del emisor de la tarjeta y hasta las promocio-
nes de financiamiento bancario. Aunque puedan funcionar separadamente, es-
tos tres contratos, tienen la misma finalidad económica, pero el último depende
de los dos primeros.
Si bien se ha dicho, que los contratos conexos alteran el principio del efecto
relativo, se sigue sosteniendo este pilar importante del principio general con-
tractual conforme su art. 1021, aunque no con la misma fuerza e intensidad y
con una lectura más amplia que la del Código de Vélez. .
2482
Las partes ajenas al contrato celebrado pueden verse afectadas por sus con-
secuencias. Si bien no están obligadas a permitir que terceros intervengan en
su relación contractual, éstos pueden inmiscuirse. No debemos olvidar que se
van presentando nuevos paradigmas en materia contractual, y allí se percibe
un ámbito más amplio que el contrato, este último es el instrumento para el sis-
tema o red, que resulta ser el género y el contrato la especie, por lo que deberá
trasladarse el principio del efecto relativo al negocio económico en su totalidad.
Así como la extinción de un contrato puede llevar similar suerte al restante vin-
culado, si la ineficacia de uno no impide el logro del fin común, resulta de apli-
cación el art. 389 que permite la divisibilidad de la nulidad, dando prioridad al
principio de conservación y permitiendo la existencia de los otros contratos co-
nexos.
2483
CAPÍTULO 13 EXTINCIÓN, MODIFICACIÓN Y ADECUACIÓN DEL CONTRATO.
Comentario de Luis F. P. LEIVA FERNÁNDEZ
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper .
Art. 1076. Rescisión bilateral.
Art. 1077. Extinción por declaración de una de las partes.
Art. 1078. Disposiciones generales para la extinción por declaración de

una de las partes..
Art. 1079. Operatividad de los efectos de la extinción por declaración de

una de las partes.
Art. 1080. Restitución en los casos de extinción por declaración de una de

las partes.
Art. 1081. Contrato bilateral.
Art. 1082. Reparación del daño.
Art. 1083. Resolución total o parcial.
Art. 1084. Configuración del incumplimiento.
Art. 1085. Conversión de la demanda por cumplimiento.
Art. 1086. Cláusula resolutoria expresa.
Art. 1087. Cláusula resolutoria implícita.
Art. 1088. Presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implícita.
Art. 1089. Resolución por ministerio de la ley.
Art. 1090. Frustración de la finalidad.
Art. 1091. Imprevisión.
Bibliografía sobre la reforma: Aparicio, Juan Manuel, " Contratos en general"

, LA LEY, 5/12/2012; Freytes, Alejandro E . " La frustración de fin del contrato y
2484
el Proyecto de Código", LA LEY, 22/5/2013; Gastaldi, José María ," Frustración
del fin del contrato en el Proyecto de Contrato", DCCyE, 2012 (octubre), p. 208;
Gastaldi, José María y Gastaldi, José Mariano , " Los contratos en general" , en
Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial ,Rivera, Julio César (Dir.),
2012; Hernández, Carlos y Trivisonno, Julieta , " Suspensión del Contrato en el
Proyecto de Código" , LA LEY, 18/9/2012; Leiva Fernández, Luis F. P., " La
frustración de la causa fin del contrato" , LA LEY, 24/2/2014, LA LEY, 2014- A,
856; íd., " La locación en el Proyecto de Código" , LA LEY, 6/2/2013; íd., " Lo-
cación" , en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial , Rivera , Ju-
lio César ( Director), Abeledo Perrot, 2012;Santarelli, Fulvio, " La extinción de
las obligaciones" en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial"
,Rivera, Julio César (Dir.), Abeledo Perrot, 2012; Stiglitz, Rubén, " La Teoría del
contrato en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación" , LA LEY,
13/6/2012.
Bibliografía clásica : Albaladejo, Manuel , Derecho Civil, Barcelona. 1989; Al-

terini, Atilio A ., Contratos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998; íd., en Llamb-
ías , J. J.,Código Civil Anotado , t. III - A, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1982;
Alterini, Atilio, López Cabana, Roberto , "La rescindibilidad unilateral en los con-
tratos de colaboración empresaria " , LA LEY, 1991 - D, 815; Argeri, Saúl A., "
La teoría de la imprevisión " , LA LEY, 1981 - C, 1041;Armella, Cristina N .,
"Contrarius consensos " (A propósito de la pretendida bonificación de los títulos
de donación), Revista del Notariado 837, 193; Barocelli, Sergio Sebastián , " La
frustración del fin del contrato " , DJ, 2004 - 2-861;Belluscio, Augusto C ., " El
distracto de la donación " , LA LEY, 2006 - E, 599; Brebbia, Roberto H ., " La
frustración del fin del contrato " , LA LEY, 1991 - B, 876; Bueres, Alberto J., " El
pacto comisorio " , LA LEY, 1980 - A, 853;Busso, Eduardo B ., " La doctrina de
la imprevisión " , RCyS, 2002, 1211 - Sup. Esp. Revisión y Rción. de las obligs.,
2003 (setiembre), 11/9/2003, 143 - Obligaciones y Contratos Doctrinas Esen-
ciales , t. IV, 1/1/2009, 919 —RCyS, 2012 - IX, 287; Cámara, H ., " El nuevo
artículo 1204 " , en Rev. del Notariado; Caramelo Diaz, Gustavo en Stiglitz,
Rubén , Contratos Civiles y Comerciales. Parte General , t. II, Abeledo - Perrot,
Buenos Aires, 1999; Carnaghi, María Cristina , " Imprevisibilidad: acción directa
o autónoma de reajuste para el perjudicado " , DJ, 2004 - 2-1017;Compagnucci
2485
de Caso, Rubén H ., " El mutuo disenso como medio de conclusión de los con-
tratos " , LA LEY, 2010 -F, 1268; De Lorenzo, Miguel Federico , " La causa del
negocio jurídico. Relevancia genética y funcional. La frustración de la causa fin
" , en Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil - Parte General - Di-
rector: José W. Tobías, LA LEY, 2003; De Lorenzo, Miguel Federico, Tobías,
José W ., " Apuntes sobre la acción autónoma de reajuste en los términos del
artículo 1198 del Código Civil" , Sup. Esp. Rev. del Contrato 2003 (febrero),
1/1/2003, 25- LA LEY, 2003 - B, 1185 - Derecho Comercial Doctrinas Esencia-
les , t. II, 1/1/2009, 615; íd., "Complejo de negocios unidos por un nexo (El li-
gamen negocial)" , LA LEY, 1996 - D, 1387; Díez Picazo, Luis , Fundamentos
del derecho civil patrimonial , Civitas, Madrid, 1993; Díez Picazo, Luis y Gullón,
Antonio , Sistema de derecho civil , Madrid, Tecnos, 1992; Espert Sanz, Vicen-
te , " La frustración del fin del contrato" , Madrid, 1968; Farina , Rescisión y re-
solución de contratos , Rosario 1965; Freytes, Alejandro , " Rescisión y resolu-
ción contractual: una debatida diferenciación " , LLC, 2010 (abril), 262; Gastaldi,
José María , " La revisión del contrato. La pesificación, la imprevisión y su re-
nuncia " , DJ, 17/2/2010, 323; íd. , Pacto comisorio , Buenos Aires, 1985; Guar-
nieri, Ruth H ., "Teoría de la imprevisión" , LA LEY, 20/7/2012, 1 - LA LEY,
2012 - D, 1059; Ibáñez, Carlos Miguel , Derecho de los Contratos. Parte Gene-
ral, Ábaco, Buenos Aires, 2010, King, Juan Carlos, Silvestre Aimo, Norma Olga
, " Una interesante aplicación de la teoría de la frustración del fin del contrato " ,
LA LEY, 1992 - E, 119; Lafaille, Héctor , Bueres, Alberto y Mayo, Jorge , Dere-
cho Civil. Contratos , Buenos Aires, 2009; Lavalle Cobo, Jorge en Belluscio A .
C. (Dir.), Zannoni E. (Coord.),Código Civil y leyes complementarias, comenta-
do, anotado y concordado , t. 5, Astrea, Buenos Aires, 2002; Leiva Fernández,
Luis F. P., " Contratos Civiles y Comerciales " , Colección de Análisis Jurispru-
dencial, LA LEY, 2002, 1/1/2002, 183; íd., " La aplicación de la teoría de la im-
previsión a los contratos aleatorios (Revisión de los actos jurídicos aleatorios) "
, LA LEY, 2003 - E, 1328, Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales , t. II,
1/1/2009, 223; íd., Digesto Práctico. Revisión de los contratos , La Ley, Buenos
Aires, 2002;Llambías, Jorge J. , Estudio de la reforma del Código Civil, Juris-
prudencia Argentina, Buenos Aires, 1969; íd., "Plazo de gracia y resolución del
contrato por demora de cumplimiento " , ED, 89 - 858; López de Zavalía, Fer-
nando J., Teoría de los Contratos , Buenos Aires, 1991; Mayo, Jorge, Tobías,
2486
José , " La resolución de autoridad del acreedor " , LA LEY, 1978 - D, 1071;
Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N .; " La causa y la frustración del con-
trato " , en A.A.V.V., Contratación contemporánea , t. I, Palestra - Temis, Santa
Fe de Bogotá, Colombia, 2000;Messineo, Francesco , Doctrina general del con-
trato , Ejea, Buenos Aires, 1986; Morello , Augusto M., Ineficacia y frustración
del contrato , Platense - Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2006; Mosset Iturras-
pe, Jorge , Contratos, Buenos Aires, 1995; íd. , " La excesiva onerosidad so-
breviniente y la acción autónoma de revisión " , LA LEY, 7/2/2006, 3 - LA LEY,
2006 - A, 647; íd., La frustración del fin del contrato , Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 1991; íd .,Teoría General del Contrato , Orbir, Rosario, 1970; Nicolau, No-
emí L., " La frustración del fin " , LA LEY, 1993 - A, 882; Padilla, René A., La
mora en las obligaciones, Buenos Aires, 1983; Pardo , Alberto Juan , " Incorpo-
ración de la teoría de la imprevisión al Código Civil" , Obligaciones y Contratos
Doctrinas Esenciales , t. II, 1/1/2009, 75 -Obligaciones y Contratos Doctrinas
Esenciales , t. IV, 1/1/2009, 931; Puig Brutau, J., Fundamentos de derecho civil,
Bosch, Barcelona, 1978; Puig Peña, Federico , Tratado de derecho civil espa-
ñol , Revista de Derecho Privado, Madrid, 1974; Ramella, Anteo E., La resolu-
ción por incumplimiento , Buenos Aires, 1975; Ray, José Domingo ,Frustración
del Contrato , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996; Rivera, Julio C ., " La doctri-
na de las bases en el proyecto de unificación legislativa " , RDCO, 1987 - 867 ,
1/1/2003, 467; Silvestre Norma O. y King, Juan C., " La Frustración del fin del
contrato " , JA, 1991 - III; Spota, Alberto G. - Leiva Fernández, Luis F. P., Insti-
tuciones de Derecho Civil. Contratos , t. III, Buenos Aires, 2009; Stiglitz, Rubén
, Contratos Civiles y Comerciales , Buenos Aires, 1999; íd., " Frustración del fin
del contrato " , JA, 1998 - II - 937; Stratta, Alicia Josefina , " Aplicaciones de la ’
teoría de la imprevisión ’" , LA LEY, 1980 - A, 959 - Obligaciones y Contratos
Doctrinas Esenciales, t. II, 1/1/2009, 143;Vélez Torres, José R., Derecho de
Obligaciones , Univ. Interamericana de Puerto Rico, San Juan, 1997; Wajn-
traub, Javier H., " La suspensión del cumplimiento del contrato " , LA LEY,
2007- C, 870, Derecho Comercial Doctrinas Esenciales , t. II, 1/1/2009, 779.
2487
Art. 1076. Rescisión bilateral. El contrato puede ser extinguido por rescisión
bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos
para el futuro y no afecta derechos de terceros.
Se trata de la institución reglada en el art. 1200 primero párrafo del Código de

Vélez Sarsfield. También se denomina " dictracto" , "contrarius consensos" ,
"contrato extintivo" , "resiliación" , o " mutuo disenso" , en latín "mutuus dissen-
sus ," aunque este último caso es objetable (Compagnucci de Caso), por lo que
parece preferible denominarlo " consenso extintivo" . También se otorga el
mismo sentido a la voz " rescission" en el derecho de Estados Unidos (Spota-
Leiva Fernández).
Este es el precepto que otorga sustento en la definición de contrato del art. 957
a la expresión " extinguir relaciones jurídicas patrimoniales" .
La fuente inmediata es el art. 1040 del Proyecto de Código Civil de 1998 para
la República Argentina. También fue recibido en el art. 937 del proyecto el Po-
der Ejecutivo de 1993.
II. Comentario
1. Naturaleza jurídica
La rescisión bilateral es un contrato, tal como con claridad establecía el art.

1040 del Proyecto de 1998, fuente del actual. Por ende es un acto jurídico bila-
teral sujeto a todas las reglas sobre validez de tales actos.
Es informal, aunque se considera que si el contrato requiere una formalidad

solemne, igual forma debe requerirse a su distracto, sin embargo no corres-
ponde exigir igual formalidad si se trata de un mero recaudo probatorio, como
suele ser propio de la forma escrita. Por eso, también es admisible la forma
tácita mediante la celebración de un contrato posterior e incompatible con el
que se resuelve.
2488
El silencio (art. 263) o la inactividad recíproca consistente en la falta de cum-
plimiento y la ausencia de requerimiento a hacerlo, no opera como manifesta-
ción de voluntad y sólo actúa como presupuesto de la prescripción de la acción
de cumplimiento.
La rescisión bilateral tampoco debe encontrar sustento en el cruce de presta-

ciones distintas de las pactadas en el contrato base, porque, o hay conformidad
expresa con su recepción en cuyo caso se estaría en presencia de una trans-
formación del contrato —no en su extinción— o la conformidad no es expresa y
cuenta como silencio computable al solo efecto de la prescripción de la acción
de cumplimiento del contrato base.
2. Contratos a los que se aplica
Como el Código —tampoco el de Vélez— efectúa la distinción, cabe concluir

que es aplicable a todo tipo de contrato, bilateral o unilateral, sin que importe
que las prestaciones estén a cargo de una o de ambas partes, mientras no se
hayan ejecutado y estén pendientes.
Este último requisito, el de prestaciones pendientes es el que suscita contro-

versias respecto al distracto de las donaciones.
La bilateralidad de la rescisión es requerida no porque hay correspondencia

bilateral de prestaciones sino porque fueron necesarias dos voluntades para
crear el contrato. Es bilateral, entonces, no en razón de las prestaciones debi-
das —concepto de bilateralidad aplicable a la clasificación del los contratos—
sino en razón de las voluntades que los gestaron, concepto de bilateralidad
aplicable a la clasificación de los actos jurídicos.
En cuanto contrato, el distracto es siempre oneroso pues encuentra su causa

en la voluntad extintiva correspondiente que sostiene la otra parte del contrato
base.
3. Aplicación a los derechos reales
El art. 1200 del Código de Vélez establecía que por la rescisión bilateral las
partes podían retirarse los derechos reales que se hubiesen transferido. Esto
no ha cambiado. El derecho real se constituye con el título y el modo. Si el títu-
2489
lo es un contrato, dejar sin efecto el contrato implica privar al derecho real de
su título, o lo que es lo mismo, extinguirlo.
Si el título del derecho real no es un contrato, sino que es la prescripción ad-

quisitiva o la voluntad de la ley, el distracto no es posible, sin perjuicio que la
renuncia como acto jurídico unilateral y extintivo pueda extinguir el derecho re-
al, aunque, en tal caso, dicha extinción sólo operaria ex nunc.
4. Efecto referido a la existencia del contrato base
Se discute si rescindido en forma bilateral un contrato, sólo se lo priva de efec-

tos y deja incólume el contrato como hecho histórico, o si el contrato mismo se
extingue como si nunca hubiese existido, siendo esta última postura la que pre-
valece en doctrina (Compagnucci de Caso).
5. Resolución bilateral parcial y total
Nada obsta a aceptar una rescisión bilateral parcial, siempre, desde ya, que el
contrato no se haya extinguido previamente, y tenga algún efecto pendiente.
Pero en tal caso la extinción no afectará a la parte del contrato base que se
haya extinguido por cumplimiento.
La posibilidad de rescindir en forma total o parcial se encuentra corroborada

por la referencia hecha en el art. 1091 que regula el ejercicio de la rescisión o
revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente.
6. Efecto ex nunc
El artículo dispone que la rescisión bilateral sólo produce efecto hacia el futuro,
es decir, ex nunc . Pero, ¿Qué efectos pueden subsistir siendo que, como ya
se destacó, las prestaciones no deben haberse cumplido ni extinguido por otra
vía? La respuesta se encuentra en los efectos ajenos a las prestaciones debi-
das entre las partes, v.gr. el sellado de un contrato que pese a rescindirse no
deberá restituirse, el requisito de contratar exigido por el Estado que pese a
rescindirse se habrá cumplido; y también en las prestaciones ya cumplidas
cuando la rescisión bilateral es parcial.
2490
La proyección del efecto únicamente hacia el futuro es señalado en la nota de
Vélez Sarsfield al art. 1200 del Código derogado en cuanto expresa " Las par-
tes pueden extinguir las obligaciones creadas, o retirar los derechos reales que
hubieren transferido, más no pueden hacer que esas obligaciones y esos dere-
chos no hubiesen existido con todos sus efectos " .
7. Pacto que admite efecto ex tunc
Las partes pueden acordar que la rescisión bilateral produzca efecto retroacti-
vo, ex tunc . Sin embargo hay contratos en los que tal efecto aunque se pacte
no puede producirse por haberse " consumido " las prestaciones, v.gr. en el
contrato de locación pues aunque se pueda restituir el precio de la locación, no
es posible restituir el uso y goce de la cosa locada.
8. Efecto relativo
Los contratos sólo producen efecto entre las partes, y sus sucesores. Tal efecto
relativo no alcanza a los terceros. Es lo que dispone el art. 1021 y anteriormen-
te el art. 1195 del Código de Vélez. De la misma manera el distracto, en cuanto
contrato que es, no produce efectos ante terceros. Esta conclusión es unánime
ya durante la vigencia del Código derogado. El art. 1076, igual que su antece-
dente, el art. 1040 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Ar-
gentina lo expresa con exactitud.
Cabe mencionar que igual regla — e l efecto relativo del distracto— está regla-
do para los pactos de convivencia previstos en el art. 517 del Código por lo que
frente a terceros sólo producen efectos desde su inscripción en el registro pre-
visto en el art. 511.
La oración " Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce

efectos para el futuro y no afecta derechos de terceros " , es equívoca, pues los
derechos de terceros no pueden afectarse por pacto en contrario. El pacto en
contrario que se admite, no alcanza a los terceros sino únicamente al efecto ex
nunc . La redacción está errada.
III. Jurisprudencia
2491
1. Rescindir un contrato significa dejarlo sin efecto, por medio de lo que en la
ciencia jurídica se conoce como "distracto " ( CNCiv ., sala D, 18/12/1980, LA
LEY, 1981 - B, 514).
2. El art. 1198 del Cód. Civil no prevé una rescisión del contrato — e n el caso,
de locación — sobre la base de la imprevisión que pueda ejercerse unilateral-
mente fuera de los estrados judiciales, al margen de la intervención moderado-
ra del Tribunal, ni tampoco que la parte que se dice perjudicada por el hecho
extraordinario e imprevisible, sea ella el juez y decida si la mejora equitativa
ofrecida por la contraparte es la que responde a la equidad a la que se refiere
el artículo citado ( CNCiv ., sala C, 29/7/1982, JA, 1984 - II - 421; Colección de
Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales , d irector: Luis F. P.
Leiva Fernández, La Ley, 2002).
3. Resulta válido el distracto de una donación, transfiriendo la propiedad del

bien al donante mediante escritura pública y dejándola sin efecto retroactiva-
mente, pues el art. 1200 del Cód. Civil autoriza a las partes contratantes disol-
ver las obligaciones por ellas estipuladas, sin perjuicio de los derechos de ter-
ceros ( CNCiv ., sala K, 17/4/2009, LLAR/JUR/76617/2009).
4. Cabe condenar a la compradora a escriturar a su nombre el inmueble res-

pecto del cual demanda la rescisión del boleto de compraventa por considerar
que el título de propiedad era observable — art. 3955, Cód. Civil— , pues, si
bien existió una donación entre los condóminos propietarios del bien —
donando el 50% de uno a favor del otro — , que generaba un título imperfecto,
dicha liberalidad fue revocada de común acuerdo en los términos del art. 1200
del Cód. Civil con anterioridad a la celebración de la compraventa ( CNCiv .,
sala D, 31/10/2005, ED, 216, 465, LA LEY, 28/9/2006, 5, con nota de Augusto
C. Belluscio).
Art. 1077. Extinción por declaración de una de las partes. El contrato puede
ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes, me-
diante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el
mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad.
2492
Este artículo recibe la doctrina del art. 1200 del Código de Vélez que sin em-
bargo sólo regulaba la rescisión bilateral.
Si bien existen — subsisten— discrepancias doctrinarias sobre el alcance de la

rescisión unilateral, el resto de lo normado en el art. 1077 es de recepción pací-
fica. En el Código de Vélez, por el estado de desarrollo de la ciencia jurídica en
tal época, el uso de resolución y rescisión era promiscuo, y esa confusión se
transmitió a la jurisprudencia. El Código vigente pone orden en los conceptos
aunque sean opinables.
La fuente inmediata es el art. 1041 del Proyecto de Código Civil de 1998 que
tiene la misma redacción
II. Comentario
1. La extinción se declara por acto recepticio
El artículo dispone que la extinción se produce por la declaración de una de las

partes. Este requisito, repetido en el art. 1078 inc. a), implica el carácter recep-
ticio de la declaración que debe ser emitida por todos los integrantes de una
parte del contrato y comunicada a todos los integrantes de la contraparte. El
contrato se extinguirá al recibir la comunicación.
2. Rescisión unilateral
2.1. Efecto ex nunc
La rescisión unilateral participa del efecto hacia el futuro que se reconoce a la

rescisión bilateral. Frente a la previsión expresa del art. 1079 inc. a) puede
concluirse que no es válida la producción de efectos retroactivos salvo los ca-
sos respaldados en una disposición legal expresa.
Sin embargo, no encuentro diferencia sustancial entre el caso de la rescisión

bilateral en el que se permite el pacto para producir efecto ex tunc, y la resci-
sión unilateral autorizada por un acuerdo de partes para ser ejercida por la vo-
luntad de una sola.
2493
2.2. Rescisión unilateral autorizada en el contrato
La rescisión unilateral debe tener sustento en una previsión del mismo acto
jurídico o una previsión legal que prevea las circunstancias que la autorizan.
El contrato a rescindirse debe contar con una cláusula autorizando a que tal
proceder se efectúe en forma unilateral (Alterini, López Cabana, Lafaille, Bue-
res, Mayo, López de Zavalía, Spota, Leiva Fernández). Gastaldi considera que
ese supuesto es de resolución del contrato.
2.3. Rescisión unilateral no prevista en el contrato
Una parte de la doctrina (Lorenzetti) considera que en los contratos de larga

duración cuando no tiene plazo de duración o es indeterminado, está implícita
la facultad de rescindir unilateralmente aunque en el contrato base no se haya
previsto especialmente esa facultad. Esta corriente ha encontrado eco en di-
versos fallos judiciales, sobre todo a partir de la causa " Automóviles Saavedra
c. Fiat Argentina S.A. " (CSJN, 4/8/1988, LA LEY, 1989 - B, 4).
El Código ha recibido esta postura como regla general en el art. 1011 y como
casos particulares —que podrían haberse omitido en razón de ya existir una
regla general— para el contrato de concesión en el art. 1508 y para el contrato
de franquicia en el art. 1522.
Sin embargo, se da una paradoja: la inclusión de la regla del art. 1011 al res-
paldar con una previsión legal la rescisión de contratos de larga duración aun-
que no se haya pactado plazo o sea incierto, viene a eliminar esta categoría
que ahora pasará a considerarse como de rescisión unilateral de fuente legal.
2.4. Rescisión unilateral de fuente legal
Finalmente, y aunque no se haya previsto en el contrato, hay algunas situacio-

nes contractuales en las que la propia ley autoriza a rescindir unilateralmente.
Se prevé su aplicación en los contratos bancarios art. 1383, en el de cuenta

corriente art. 1441, en la frustración del fin del contrato art. 1090, en la teoría de
la imprevisión art. 1091, en la locación art. 1203 y art. 1218, en el contrato de
concesión art. 1508, en el de franquicia art. 1522, en el comodato art. 1541.
2494
Finalmente y en virtud de lo sostenido en el punto 2.2. también debe incluirse
en esta categoría la rescisión unilateral de contratos de larga duración en los
que no se haya pactado plazo de extinción o el mismo resulte incierto.
Debe hacerse una acotación respecto a los pactos de convivencia. El art. 516
exige el acuerdo de ambos convivientes para rescindir el pacto y su inscripción
registral para oponibilidad a terceros.
En el Código recientemente sancionado son supuestos de rescisión unilateral

de fuente legal la frustración del fin del contrato (art 1090) y la excesiva onero-
sidad sobreviniente (teoría de la imprevisión) del art. 1091.
3. Revocación
La revocación como instituto extintivo de los actos jurídicos tuvo su origen en

los actos unilaterales — v .gr. testamento (art. 2512), otorgamiento de poder
(art. 380), etc.— . Se aplica al contrato de mandato como extensión de la revo-
cación del poder que viabiliza el mandato (art. 1329). También a la donación,
arts. 218 a una fundación, y 1569.
Es, en definitiva, un acto jurídico unilateral e incausado (Spota- Leiva Fernán-

dez), que a partir de la previsión legal o contractual que lo autoriza, produce
efectos extintivos ex nunc sobre actos jurídicos unilaterales o bilaterales gratui-
tos.
Eso explica que en el art. 1110 el Código se refiera a la revocación de la acep-

tación (acto unilateral y recepticio) en los contratos de consumo.
También son casos de revocación la del retiro de la autorización para funcionar

a una persona jurídica (art. 164), la de la adopción simple (art. 629) o integrati-
va (art. 633), de la promesa de recompensa (art. 1805) y del dominio revocable
(art. 1967).
La revocación no es aplicable a la emancipación (art. 27), a la donación consti-

tutiva de una fundación (art. 197), al reconocimiento de filiación (art. 573), a la
adopción plena (art. 624), a los títulos valores (art. 1815). Pero el poder (art.
380) y el mandato (art. 1330) irrevocables pueden revocarse si media justa
causa.
2495
El Código derogado preveía que la revocación podía efectuarse también en
forma tácita (art. 1971) por el otorgamiento de nuevo poder a otro apoderado
para cumplir el mismo cometido sin dejar a salvo la subsistencia del anterior
poder, y también por ocuparse el poderdante directamente del objeto del poder
(art. 1972 del Código de Vélez Sarsfield). Estas normas que no fueron recibidas
por el Código vigente, no son de aplicación a los procesos judiciales.
Conforme a lo dispuesto en el art. 1079 inc. a) el efecto sólo se produce hacia

el futuro (ex nunc ). Sin embargo, el art. 1967 dispone que " la revocación del
dominio de cosa registrable tiene efecto retroactivo, excepto que lo contrario
surja del título de adquisición o de la ley" .
4. Resolución. Clasificación
La resolución es un acto jurídico unilateral y extintivo. Concurre en diversas

instituciones que, sin embargo, pueden organizarse en supuesto de resolución
automática y supuesto de resolución facultativa (Lorenzetti, Lafaille, Bueres,
Mayo, López de Zavalía) en los que además del supuesto previsto en la ley o el
contrato, se requiere la voluntad de la parte que resuelve.
4.1. Condición resolutoria
El único supuesto de resolución automático es el previsto como consecuencia

del cumplimiento de una condición resolutoria (arts. 343 y 348 del Cód. Civil).
Una vez cumplido el hecho extintivo que constituye la condición resolutoria, no
se requiere actividad de parte alguna.
La condición resolutoria consistente en un hecho futuro e incierto, desde la

sanción del Código comprende también la modalidad que sujeta la adquisición
o extinción de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados (art. 343).
El efecto de la condición resolutoria es extintivo ex nunc , es decir que no actúa

retroactivamente salvo pacto en contrario (art. 346 del Cód. Civil).
4.2.1. Plazo resolutorio
Aunque el plazo también constituye una modalidad de los actos jurídicos, a di-
ferencia de la condición, en el plazo, el hecho que supedita la extinción de un
2496
derecho es un hecho futuro y cierto en cuanto es de concurrencia inexorable,
aunque se ignore el momento en que sucederá. (V. art. 350 del Cód. Civil).
El plazo resolutorio tampoco alcanza a los efectos ya cumplidos.
4.2.2. Pacto comisorio. Resolución por incumplimiento. Remisión
Constituye la principal causa de resolución facultativa está prevista en los arts.

1083 a 1089 del Código Civil.
Remitimos al análisis de los arts. 1083 a 1089.
4.3. Efecto de la resolución
Tradicionalmente se atribuía efecto retroactivo a la resolución (Borda) a partir

de la nota de Vélez Sarsfield al art. 555 del Código derogado (Alterini, López de
Zavalía) que consideraba a la obligación como " no sucedida" . Sin embargo,
códigos más recientes y a partir de ellos también la doctrina anterior al nuevo
código (Lafaille, Bueres, Mayo) consideraban que la resolución carecía de tales
efectos retroactivos. Esa es la postura del nuevo Código. Hoy la resolución a
causa de haberse cumplido una condición resolutoria, carece de efecto retroac-
tivo (art. 346).
Sin embargo la resolución por otras causas de las señaladas, produce efecto
retroactivo a la celebración del contrato (art. 1079 inc. b), con dos salvedades.
La primera es que la resolución no puede afectar a terceros que hayan adquiri-

do su derecho a título oneroso y de buena fe (art. 392 del Código Civil).
La otra salvedad es la que se sigue de la naturaleza de las cosas, pues si se

han cumplido prestaciones no restituibles en los contratos de duración (v.gr. el
uso de la cosa locada en la locación), el efecto retroactivo entre las partes no
logrará conmover tales prestaciones, pues son esencialmente " no restituibles".
III. Jurisprudencia
1. El pronunciamiento que restó todo valor a la cláusula de un contrato, que es

ley para las partes (art. 1197 del Código Civil), con apoyo en principios genera-
les, sin atender en forma correcta y precisa a las particulares circunstancias del
caso, satisface sólo de manera aparente la exigencia de constituir una deriva-
2497
ción razonada del derecho vigente con aplicación a los hechos comprobados
en la causa (CSJN, 4/8/1988, LA LEY, 1989 - B, 4).
2. No puede sostenerse válidamente la nulidad de la cláusula del contrato de

concesión que autoriza a cualquiera de los contratantes a rescindir unilateral-
mente el contrato sin causa; constituye una cuestión fundamental a tener en
cuenta la circunstancia de que el contrato no tiene fijado un plazo máximo de
duración de manera que de no aceptarse esa cláusula, su duración seria ilimi-
tada en tanto las partes no decidieran por mutuo acuerdo concluirlo o se produ-
jera alguna causa que justificase su rescisión o resolución. Tratándose de un
contrato atípico, y por ende carente de normas expresas que lo regulen, la so-
lución debe buscarse principalmente en la propia voluntad de las partes expre-
sadas en la convención y en los principios generales de los contratos ( CSJN,
4/8/1988, LA LEY, 1989 -B, 4).
3. Si en el contrato de concesión las partes no pactaron un plazo de duración,

la posibilidad de denuncia en cualquier tiempo por cualquiera de ellas no es
abusiva, ni contraria a reglas morales, sino que se muestra como la conse-
cuencia lógica de esta especie de negocio jurídico, máxime cuando fue expre-
samente prevista por los contratantes. Si las partes no establecieron un plazo
de duración, es porque entendieron que podía concluir el contrato en cualquier
momento, y no que se ligaron jurídicamente en forma perpetua (CSJN,
4/8/1988, LA LEY, 1989 - B, 4).
4. Para ponderar si ha existido ejercicio abusivo de la facultad de rescindir sin

justa causa en un contrato de concesión privada, que no contiene plazo expre-
so de extinción, debe valorarse la índole de la relación comercial que unía a las
partes, y en esos términos, su efectiva duración en el tiempo, atendiendo al
plazo en que el concesionario pudo haber amortizado su inversión (CSJN,
4/8/1988, LA LEY, 1989 - B, 4).
5. La facultad rescisoria de las partes en el contrato de concesión, debe ser

ejercida en tiempo oportuno y de buena fe, lo que acontece precisamente
cuando la denuncia del contrato se efectúa cuando ha transcurrido el tiempo
mínimo necesario para que la relación produzca los efectos económicos que le
2498
son propios, es decir, luego de transcurrido un plazo razonable, que dependerá
del ramo, envergadura del negocio y de la cuantía de la inversión realizada (
CNCom ., sala A, 28/4/1989, LA LEY, 1989 - E, 259).
6. Si el vínculo existente entre las partes de un contrato de concesión, por no

haberse pactado término a dicha relación, carece de un plazo cierto, ha de en-
tenderse que las mismas han querido hacer durar el contrato hasta que les
convenga, como si lo hubiesen supeditado a una condición resolutoria potesta-
tiva. Ello resulta aplicable, cuando el contrato es de plazo indefinido, pues exis-
te siempre implícitamente el derecho de denuncia por cualquiera de las partes,
una vez transcurrido un plazo razonable, lo que no implica que dicho derecho
pueda ser ejercido de mala fe o abusivamente por ninguna de ellas, y tampoco
puede rescindirse el contrato sin un preaviso adecuado, por cuanto, de incurrir-
se en tales supuestos, aparejaría que la rescisión sea declarada de mala fe,
como la consecuente obligación de indemnizar el perjuicio ocasionado.
CNCom., sala A, 28/4/1989, LA LEY, 1989 - E, 259).
7. Si el fallo recurrido contiene sólo una mera transcripción de una cláusula

contractual, prescindiendo de su examen crítico, resta - de este modo - todo
valor a una cláusula de un contrato que es ley para las partes (art. 1197 (Cód.
Civil), sin atender en forma correcta y precisa a las particulares circunstancias
del caso, por lo que satisface sólo de manera aparente la exigencia de consti-
tuir una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a los hechos
comprobados de la causa (CSJN, 5/11/1991, DJ, 1992 - 1 - 1072).
8. Al invocar argumentos puramente conjeturables para apartarse de la volun-

tad contractual expresamente declarada, el pronunciamiento recurrido incurre
en vicios que lo descalifican, porque no cabe a los jueces asignar a las cláusu-
las de un contrato un sentido reñido con la literalidad de sus términos y la clara
intención de las partes (CSJN, 5/11/1991, DJ, 1992 - 1 - 1072).
9. Si del contexto en que se desarrollaron las relaciones entre las partes surge
que existía una vinculación estable acorde con la naturaleza del contrato de
concesión, resulta irrelevante el plazo cierto y determinado de vigencia estipu-
2499
lado, por lo que debe considerarse que la relación fue por tiempo indetermina-
do (CNCom., sala B, 11/4/1995, LA LEY, 1995 - D, 636).
10. La parte que desea dejar sin efecto el contrato de concesión debe otorgar a
la otra un plazo razonable de preaviso tendiente a compensar las legítimas ex-
pectativas que de dicha relación derivan, debiendo para su fijación tomarse en
cuenta que a mayor plazo de vigencia del contrato corresponde un mayor plazo
de preaviso ( CNCom., sala B, 11/4/1995, LA LEY, 1995 - D, 636).
11. Los daños ocasionados a los bienes e inversiones relativos a la operatoria

comercial del concesionario deben ser resarcidos si se ha producido la ruptura
unilateral del vínculo y se prueba que los mismos no están amortizados. En tal
sentido, deberá averiguarse la realidad económica existente durante el lapso
de vigencia de la relación, pues el tiempo de ejecución del contrato constituye
una presunción de hecho relativa de la amortización de aquéllos (CNCom .,
sala B, 11/4/1995, LA LEY, 1995 - D, 636 ).
Art. 1078. Disposiciones generales para la extinción por declaración de

una de las partes. Excepto disposición legal o convencional en contrario, se
aplican a la rescisión unilateral, a la revocación y a la resolución las siguientes
reglas generales:
a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La comunica-

ción debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos
los sujetos que integran la otra;
b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse

ante un juez. La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el reque-
rimiento previo que pudo corresponder; en tal situación se aplica el inciso f);
c) la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el

declarante no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que
debía realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato;
d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir

que tenga la parte que no la declaró;
2500
e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su
cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulte-
riormente una pretensión extintiva;
f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción

de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni sub-
siste el derecho de cumplir. Pero, en los casos en que es menester un requeri-
miento previo, si se promueve la demanda por extinción sin haber intimado, el
demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de empla-
zamiento;
g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir ulte-
riormente una pretensión de cumplimiento;
h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las

restituciones, a la reparación de daños, a la solución de las controversias y a
cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la ex-
tinción.
El Código Civil de Vélez hoy derogado carecía de reglas generales y concen-

tradas para atender a las consecuencias de la extinción unilateral de los contra-
tos, sea por resolución, revocación o rescisión unilateral.
Las hoy dispuestas, puede afirmarse, nacieron a partir de un proceso de sínte-

sis de las previstas en el Código Civil de Vélez Sarsfield para dichos modos
extintivos y para la mayoría de los contratos.
Indudablemente la fuente es el art. 1042 del Proyecto de Código Civil de 1998

para la República Argentina, que con igual número de incisos que la ley vigen-
te, está explicado en detalle en el Fundamento N° 180 del Proyecto referido.
II. Comentario
1. Normas supletorias
2501
Los ocho incisos contenidos en este artículo sólo se aplican a falta de previsión
contraria dispuesta por la ley o el contrato.
2. Comunicación de la voluntad de extinguir
El inc. a) prevé la exigencia de comunicar la voluntad de extinguir el contrato

por el medio previsto en el contrato o en la ley. En realidad entre los medios de
extinción unilaterales, sólo en la resolución a causa de cumplirse una condición
resolutoria o un plazo resolutorio, puede concebirse la extinción, sin que medie
declaración comunicada a la otra parte.
Pero el inciso agrega que tal declaración debe comunicarse por todos los suje-
tos que integran una parte a todos los que integran la otra. Este recaudo ya
había sido recibido por la doctrina (Alterini) siguiendo la previsión del art. 1032
del Anteproyecto de 1954; el art. 838 del Proyecto de 1936 y anteriormente el
Anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni que a su vez lo tomó del § 356 del BGB;
aunque también se sostuvo que bastaba la decisión de la mayoría de los inte-
grantes de la parte (Borda). Las razones para la previsión legal están expues-
tas por Bibiloni en la nota a su art. 1344. Aunque las prestaciones sean divisi-
bles, el contrato en sí mismo no lo es, de modo que para las partes no es indi-
ferente —sino todo lo contrario— entregar o recibir una parte de lo pactado.
Con un agravante en el caso de prestaciones indivisas que, en caso de consis-
tir en cosas, resultaría un condominio no pactado, previsto ni querido entre el
acreedor y los deudores de una obligación no extinta.
Agrega como ultima ratio que las condiciones son indivisibles. También por
ello, si alguno de los integrantes de una parte pierde la facultad de extinguir
todos los de su parte la pierden igualmente.
El Código no expresa qué consecuencia tiene el incumplimiento de este recau-

do, que sólo procede en subsidio de la previsión legal o contractual contraria,
sin embargo cabe concluir que de no concurrir esa pluralidad la comunicación
no producirá el efecto buscado.
La forma no está pautada por lo que puede ser incluso verbal siempre que
quede asegurada la prueba.
3. Vías previstas para extinguir un contrato por decisión unilateral
2502
El segundo inciso habilita la vía judicial o extrajudicial, bien que en caso de re-
sistirse a la extrajudicial habrá que recurrir a los estrados judiciales.
Si se opta por el proceso judicial podrá demandarse incluso antes de cursarse

el requerimiento previo que pudiese corresponder por la ley o el contrato — v
.gr. en el pacto comisorio, arts. 1086 a 1088— o pendiente el plazo por el que
se haya emplazado el cumplimiento. Si estuviese pendiente en plazo otorgado
en el emplazamiento, o más aun, no se hubiese intimado, será de aplicación la
previsión del inc. f) en virtud de la cual el demandado conserva el derecho a
cumplir hasta el vencimiento de dicho plazo, aunque se le hubiese corrido tras-
lado de la demanda de extinción.
Un caso de aplicación concurre en la demanda de desalojo por falta de pago de

los arriendos que el art. 1222 exige como lo hace la ley 23.091.
4. Exceptio oponible a la extinción
El inc. c) autoriza a la parte que no declaró la extinción, a resistirla en caso que

la parte que comunica extrajudicialmente la extinción del contrato, o demanda
para que así se declare, no haya cumplido con su prestación o no está en si-
tuación de cumplirla.
Encuentra su origen conceptual en el Cód. Civil de Portugal (art. 432), la Con-

vención de Viena de 1980 (art. 82.1.c), el art. 1342 del Anteproyecto de Bibiloni
y el art. 833 del Proyecto de 1936 (v. Alterini).
Se trata en definitiva de una suerte de exceptio non adimpleti contractus que en

vez de oponerse a la demanda de cumplimiento se opone a la pretensión de
extinción.
Desde luego que esta norma sólo puede aplicarse a los contratos bilaterales,
ya que en los unilaterales en los que también es posible la extinción por deci-
sión unilateral no hay prestación a cargo de una de las partes. Igualmente con-
sidero que la pauta es meramente general porque tampoco sería aplicable a los
supuestos en los que la prestación a cargo del declarante de la extinción debe
ser de cumplimiento posterior a la del requerido.
La circunstancia de que el declarante de la extinción no esté " en situación de

cumplir" , lo que habilita la excepción del requerido, debe concordarse con la
2503
regla prevista en el art. 1032 que autoriza a reservar la propia prestación mien-
tras subsista un menoscabo significativo de la posibilidad de cumplir de la otra
parte, o de su solvencia.
5. Imposibilidad de restituir
Parte de la doctrina anterior al Código vigente se preguntaba si la imposibilidad

de restituir las prestaciones recibidas por el sujeto activo de la resolución obs-
taba al ejercicio de la acción extintiva. No así la imposibilidad de restituir la
prestación recibida por el sujeto pasivo de la resolución, ya que en definitiva si
no podía restituirse el valor de esa prestación se resolvía en el pago de daños y
perjuicios.
Sin embargo prima la postura que considera que la imposibilidad de restituir la

prestación recibida por la parte que resuelve el contrato también se traduce — i
gual que para la parte incumplidora sujeto pasivo de la resolución— en la resti-
tución de su valor (López de Zavalía), máxime si la imposibilidad de restituir
(v.gr. por destrucción de la cosa) surge recién luego de resuelto el contrato
(íd.).
La restitución de las prestaciones es consecuencia de la extinción del contrato,

por lo que en modo alguno la imposibilidad de restituir obsta a la extinción. La
obligación pasará del supuesto previsto en el art. 730 inc. a), al inc. b)
—prestación a cargo de un tercero a costa del deudor— o al inc. c) resarci-
miento de daños y perjuicios, tal como lo preveía el derogado art. 505 del Códi-
go Civil de Vélez.
6. Jus variandi
Está previsto en el inc. e) que autoriza al que tiene derecho a extinguir el con-
trato a optar por exigir su cumplimiento y la reparación de daños. Se trata de
una concesión al principio de conservación del contrato. Si opta por exigirlo,
podrá, no obstante, luego reclamar la extinción. Es la misma solución que la
contenida en el art. 1204 último párrafo del Código derogado que a su vez di-
fería del artículo originario de Vélez Sarsfield que disponía que intimado el
cumplimiento ya no podría reclamarse la resolución tal como se mantuvo en el
art. 1375 inc. 3° aun luego de la ley 17.711, para el pacto comisorio que podía
2504
agregarse al contrato de compraventa, norma que ha sido eliminada del Código
vigente.
Incluso habiendo deducido la demanda judicial por cumplimento, será válida la

pretensión efectuada en subsidio de resolver, o lisa y llanamente, la posibilidad
de modificar la demanda antes de trabar la litis Si el demandado resiste la ac-
ción de cumplimiento, aun así puede el demandante desistir de la acción por
cumplimiento e iniciar una nueva demanda por resolución (Alterini; Lavalle Co-
bo).
El concepto está reiterado en el art. 1085 que dispone que la condena al cum-
plimiento conlleva implícito el apercibimiento de resolver el contrato si el de-
mandado incumple durante el proceso de ejecución.
La situación inversa está prevista en el inc. f).
También puede ocurrir que el deudor rechace la resolución por controvertir el

requerimiento defectuoso en cuyo caso el acreedor luego podría demandar el
cumplimiento pues al subsistir el contrato puede exigirse la prestación (Albala-
dejo).
7. Efecto de la declaración de extinción comunicada a la otra parte
El inc. f) contiene varias reglas. Una de ellas está directamente vinculada al inc.
e) en cuanto establece que quien declara y comunica extrajudicialmente la ex-
tinción no podrá luego —por aplicación de la teoría sobre los actos propios—
pretender el cumplimiento, ni —por ende— podrá el demandado cumplir váli-
damente. Una aplicación de la misma regla aplicada a la demanda judicial de
extinción se advierte en el inc. g) que reitera la prohibición de pretender el
cumplimiento luego de haber demandado por extinción.
El efecto extintivo se produce de pleno derecho —ipso jure— al comunicarse la

declaración extintiva que por aplicación analógica del art. 980 se produce con
la recepción por el cocontratante si es comunicada entre ausentes o inmedia-
tamente si es entre presentes. A su vez la recepción de la comunicación entre
ausentes se produce al conocerla el destinatario o cuando debió conocerla (art.
980).
2505
La extinción no operará ipso jure si —por la ley o el contrato— es exigible efec-
tuar un requerimiento previo y se promueve la demanda por extinción sin
haberse realizado, en cuyo caso el demandado tiene derecho a cumplir hasta
el vencimiento del plazo de emplazamiento. Va de suyo que la misma solución
debe concurrir si el demandante produjo el requerimiento previo, y al momento
de interponerse la demanda todavía está corriendo el plazo.
8. Subsistencia de las previsiones contractuales referidas a los efectos de

la extinción
La extinción del contrato —cualquiera sea la vía por la que se produzca, judicial
o extrajudicial— , no produce la supresión de la totalidad de las cláusulas con-
tractuales, porque muchas de ellas están acordadas justamente para resultar
operativas ante tal circunstancia.
El inc. h) enumera ejemplificativamente las previsiones referidas a " la repara-

ción de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule
los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción”.
Igual está previsto en la Convención de Viena de 1980 (Alterini), aprobada con

errores por la ley 22.765
III. Jurisprudencia
1. El acreedor que pone en movimiento el mecanismo resolutorio no puede con

posterioridad optar por el cumplimiento del contrato —en el caso, se trata de
una compraventa inmobiliaria—, entre otras razones, porque en adelante no es
necesaria ya ninguna otra actividad de su parte desde que inicia el trámite ex-
trajudicial, pues la consecuencia se produce sin que tenga nada que ver su vo-
luntad, correspondiendo tan solo atenerse a la actitud del requerido (CCiv.,
Com. y Cont. Admin. de 1ª Nom. de Río Cuarto, 28/12/2006 , LLC, 2007 [se-
tiembre], 846, LLC, 2008 (marzo), 145 con nota de Antonio J. Rinessi ).
2. La carta documento mediante la cual el concedente intimó al distribuidor a

pagar cierta suma de dinero bajo apercibimiento de iniciar acciones legales, no
configura el requerimiento exigido en los arts. 1204 del Código Civil y 216 del
Código de Comercio para que se produzca por pacto comisorio tácito la resolu-
2506
ción del contrato de distribución de plazo indeterminado, pues aun cuando no
se requieren fórmulas sacramentales para su comunicación, en el caso se con-
figuró una simple exigencia de pago y no una conminación con efecto resoluto-
rio ante su incumplimiento ( CNCom ., sala D, 20/8/2013, LLAR/JUR/60664
/2013).
3. Son improcedentes los daños y perjuicios reclamados por un contratante, ya

que ante la inejecución de las obligaciones por su contraparte —consistentes
en ejecutar una obra con el dinero que se le había entregado— no intimó el
cumplimiento en forma expresa y clara en los términos del art. 1204 del Código
Civil, ni recurrió a la justicia por resolución de contrato, lo que debió cumplir de
estimar tardío el cumplimiento, por lo cual dicha resolución jamás se concretó y
debe concluirse que el contrato aún se encuentra vigente (C1 ª Civ. y Com.
San Isidro, sala II, 3/6/2010, LLAR/JUR/59625/2010).
4. Es procedente la resolución del boleto de compraventa decidida por el com-

prador en virtud del incumplimiento de la obligación de escriturar una vez ven-
cido el plazo máximo pactado, que fue notificada al vendedor por un tercero a
quien se le confirió poder para ello dos días después de practicada tal notifica-
ción, pues, aun cuando se considerara que éste actuó como gestor de nego-
cios, el distracto decidido conforme el art. 1204 del Cód. Civil tiene validez si a
posteriori la parte legitimada ratifica lo actuado, ya que la ratificación equivale a
un mandato y puede ser inclusive tácita cuando el dominus negotti aprovecha
del acto cumplido por el gestor ( CNCom ., sala D, 19/9/2008, LLAR/JUR/10142
/2008).
5. Si bien la naturaleza jurídica del pacto comisorio expreso y del tácito es la

misma, así como también lo son —en general— los requisitos para su ejercicio,
en el expreso la resolución extrajudicial sólo requiere la manifestación del ejer-
cicio de la facultad resolutoria y la comunicación de tal decisión en forma fe-
haciente, mientras que en el caso del tácito, el art. 1204 del Código Civil exige
una previa interpelación con el otorgamiento de un plazo de gracia para el
cumplimiento de las prestaciones adeudadas y bajo apercibimiento de resolu-
ción ( CNCom ., sala D, 23/4/2008, LLAR/JUR/7956/2008).
2507
6. Cabe hacer lugar a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de
la resolución de un contrato de compraventa de automotor a raíz de la falta de
entrega de éste, pues en base a lo previsto en el art. 216 del Código de Co-
mercio, el accionante tiene derecho al reclamo no sólo de la suma entregada
en concepto de seña, sino también de los daños sufridos frente al incumpli-
miento, lo cual no se ve modificado por la circunstancia de que la resolución
contractual haya operado extrajudicialmente ( CNCom ., sala C, 19/10/2007,
LLAR/JUR/9126/2007).
7. Es ajustada a derecho la resolución extrajudicial decretada por la vendedora

de cosa ajena con sustento en la falta de pago de las cuotas devengadas y la
falta de concurrencia a escriturar del comprador, pues, si bien aquélla estaba
en mora en el cumplimiento de la obligación de inscribir el boleto de compra-
venta del inmueble afectado al régimen de prehorizontalidad, entregó la pose-
sión e intentó la escrituración de la unidad, la cual se vio frustrada como conse-
cuencia de la actitud obstruccionista del comprador ( CNCiv . sala J, 14/7/2006,
Exclusivo DJAR/JUR/4920/2006).
Art. 1079. Operatividad de los efectos de la extinción por declaración de

una de las partes. Excepto disposición legal en contrario:
a) la rescisión unilateral y la revocación producen efectos solo para el futuro;
b) la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el de-

recho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe.
Bien o mal el Código mejora al Código histórico que carecía de previsión al

respecto, al establecer legalmente los efectos que producen la resolución, la
revocación y la rescisión unilateral en relación al tiempo.
Fuente. Reproduce literalmente el art. 1043 del Proyecto de Código Civil de

1998 para la República Argentina.
2508
II. Comentario
1. Efecto en relación al tiempo
No cabe duda que la resolución como modo de extinción de los contratos pro-
duce efectos retroactivos entre las partes.
Tampoco hay dudas respecto de la rescisión incluso unilateral. Su efecto se

extiende hacia el futuro.
El problema surgía en la revocación. Vélez Sarsfield expresó en la nota al art.

1200: " Nada hay más inexacto que decir, como dice el art. 1134 del Cód.
francés, que las partes pueden revocar los contratos por mutuo consentimiento,
o por las causas que la ley autorice. Revocar un contrato significaría en térmi-
nos jurídicos aniquilarlo retroactivamente, de modo que se juzgase que nunca
había sido hecho; y ciertamente que el consentimiento de las partes no puede
producir este resultado. Las partes pueden extinguir las obligaciones creadas, o
retirar los derechos reales que hubieren transferido, mas no pueden hacer que
esas obligaciones y esos derechos no hubiesen existido con todos sus efectos.
Pero las partes, decimos, pueden revocar los contratos por mutuo consenti-
miento en los casos que la ley autorice; es decir, si el contrato es hecho por un
incapaz, por violencia, dolo, etc., y en tal caso el contrato se juzga no haber
tenido lugar. La transferencia del dominio, las servidumbres impuestas, si se
trata de bienes raíces, todo queda sin efecto alguno como si el contrato no se
hubiese celebrado. Véase Marcade, sobre el art. 1134”.
Y el tratar la revocación de las donaciones por incumplimiento de cargos, es

claro que se trata de situaciones en las que el efecto es retroactivo. Por ello
Lafaille considera que tales supuestos constituyen verdaderos casos de resolu-
ción lo que sin duda es así tratándose de la revocación por falta de cumplimien-
to de las condiciones impuestas en la donación (art. 1849 del Cód. de Vélez),
pero es opinable tratándose del incumplimiento de cargos.
El Código ha venido a imponer una solución legal: la rescisión unilateral y la

revocación sólo producen efecto hacia el futuro, y la resolución entre las partes
tiene efecto retroactivo.
2509
2. Protección de los derechos adquiridos por terceros a título oneroso y
de buena fe
Ningún hecho extintivo, sea rescisión bilateral retroactiva o no (art. 1076), revo-
cación o resolución (art. 1079) puede afectar derechos de terceros que hayan
adquirido su derecho a título oneroso y de buena fe, porque esa es la regla ge-
neral del art. 392 que dispone tal protección frente a las consecuencias el acto
nulo. Con mayor razón es aplicable al acto válido pero resuelto.
3. Se deja a salvo lo dispuesto por disposiciones legales en contrario
Esta salvedad hecha en el final del acápite sólo encuentra sentido respecto de
leyes ya existentes, y al solo efecto que no pueda interpretarse que lo dispues-
to en esta art. 1079 deroga tácitamente lo allí dispuesto, ya que respecto a le-
yes futuras que dispongan lo contrario no puede haber duda alguna ya que se
impondrían sobre el Código Civil por el mero hecho de ser normas jurídicas de
igual jerarquía pero posteriores en el tiempo.
III. Jurisprudencia
1. En la resolución contractual se produce la extinción del contrato con efecto

retroactivo y, por consecuencia de tal situación, las partes deben proceder a
restituirse las prestaciones realizadas o no harán efectivas las no realizadas
(C2ª Civ., Com., Minas, de Paz y Trib. Mendoza, 10/3/2014, LLGran Cuyo,
2014 [agosto], 765, RCyS, 2014 - IX -138; CNCom ., sala D, 27/3/2012, LA LEY
del 17/4/2012, 6; LA LEY, 2012 - B, 587, JA del 16/5/2012, 33, DJ del 5/9/2012,
18).
2. Los efectos de la resolución operan de manera retroactiva y que, fundamen-

talmente, se tiende a que la situación de las partes vuelva a ser la que reinaba
antes de vincularse contractualmente, derivándose de ello que las prestaciones
que las partes hubieren cumplido dan lugar a la repetición, y aquellas que no se
hubieran ejecutado se extinguen (C8ª Civ. y Com. Córdoba, 29/5/2012, LLC,
2012 octubre, 1004).
3. La resolución del contrato puede operar ipso jure (como sucede en la condi-
ción resolutoria) o bien puede requerir la manifestación de voluntad de la parte
2510
interesada en ella (como ocurre en la que se funda en el arrepentimiento o en
el incumplimiento de la contraria). La resolución deja sin efecto el contrato re-
troactivamente; su consecuencia es volver las cosas al estado en que se en-
contraban antes de la celebración (C1ª Civ. y Com. Córdoba, 26/8/2008, La Ley
online).
4. La rescisión es una causal de ineficacia que sólo se concibe en actos jurídi-

cos de tracto sucesivo o ejecución continuada o también aquellos que aún no
han empezado a producirse. Opera sólo para el futuro, es decir, que los efectos
ya concluidos quedan firmes y las relaciones jurídicas antes creadas no sufren
ninguna alteración. La rescisión se da en los negocios jurídicos de tracto suce-
sivo, de ejecución continuada o en los supuestos de aquellos actos que no han
comenzado aún a producir sus efectos (C1ª Civ. y Com. Córdoba, 26/8/2008,
La Ley online).
5. La rescisión opera, por un lado, en el caso del distracto, cuando los cocon-
tratantes dejan sin efecto, de común acuerdo, un contrato anterior, o, por el
otro, cuando una de las partes, o las dos pero sin convención, proceden de la
misma manera dejándolo sin efecto (C1ª Civ. y Com. Córdoba, 26/8/2008, La
Ley online) .
6. La rescisión típica o bilateral es un acuerdo de voluntades por el cual se deja

sin efecto un contrato, por ello se la llama también distracto puesto que el
acuerdo de voluntades puede crear un vínculo jurídico, puede también extin-
guirlo o aniquilarlo (C1ª Civ. y Com. Córdoba, 26/8/2008, La Ley online).
7. Los efectos de la rescisión dependen de la voluntad de las partes: éstas

pueden acordar que el contrato originario quede sin efecto retroactivamente,
con obligación de las partes de restituirse mutuamente lo que hubieren recibido
la una de la otra; o bien pueden acordar que el contrato deje de producir sus
efectos en adelante, quedando firme los efectos ya producidos (C1ª Civ. y Co-
m. Córdoba, 26/8/2008, La Ley online).
8. La retroactividad resultante de una rescisión nunca puede perjudicar los de-

rechos que los terceros hubieran adquirido ínterin, como consecuencia del con-
trato originario (C1ª Civ. y Com. Córdoba, 26/8/2008, La Ley Online ).
2511
9. La resolución, se da por sucesos sobrevinientes a la celebración del acto
jurídico, la causa más generalizada es la del incumplimiento (C1ª Civ. y Com.
Córdoba, 26/8/2008, La Ley online).
10. La diferencia entre la rescisión y la resolución, reside — p rimordialmente

— en que este último tiene carácter retroactivo, es decir, vuelve las cosas al
estado anterior al momento de la celebración del acto, lo que no ocurre con el
primero (C1ª Civ. y Com. Córdoba, 26/8/2008, La Ley online).
Art. 1080. Restitución en los casos de extinción por declaración de una de

las partes. Si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unila-
teral, por revocación o por resolución, las partes deben restituirse, en la medida
que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, confor-
me a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el
artículo siguiente.
Art. 1081. Contrato bilateral. Si se trata de la extinción de un contrato bilate-

ral:
a) la restitución debe ser recíproca y simultánea;
b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto

resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto
del efecto cancelatorio de la obligación;
c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta

las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia
prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños.
A consecuencia de la extinción del contrato por una vicisitud posterior a su ce-

lebración deben restituirse las prestaciones recibidas.
2512
En el Código de Vélez no había una norma claramente directiva de qué reglas
aplicar, por eso se invocaba las reglas de la nulidad, las aplicables a la condi-
ción resolutoria, las ingerentes a la devolución de cosa a su dueño y las de la
restitución por haberse efectuado un pago sin causa (V. Alterini, A. )
Ambos artículos se corresponden con los arts. 1044 y 1045 del Proyecto de
Código Civil de 1998 para la República Argentina a los que se les ha mejorado
la técnica legislativa.
Mientras el art. 1080 se corresponde totalmente con el art. 1044 del Proyecto
referido, el art. 1081 tiene tres modificaciones no sustanciales. En el inc. b) se
sustituyó en el original la expresión " Las prestaciones que han sido realizadas"
por la expresión más específica de " las prestaciones cumplidas" . También en
el mismo inciso se sustituyó la redacción en sentido negativo que tenía el art.
1045 en la frase " si son divisibles y no han sido recibidas con reserva de no
tener efecto cancelatorio de la obligación" , por " han sido recibidas sin reserva
respecto del efecto cancelatorio de la obligación" .
Finalmente en el inc. c) del mismo artículo se sustituyó la referencia a la " parte

no incumplidora" por la más directa de " acreedor" .
II. Comentario
1. Reglas aplicables
El art. 1080 es claro al remitir a las reglas de las obligaciones de dar para resti-
tuir, previstas en los arts. 759 a 761. Es una opción más precisa que la que ser-
ía remitir a lo concerniente a la obligación de restituir a al dueño, por la muy
sencilla razón que nada hace presumir que el acreedor de la restitución sea el
dueño en todo caso este último enfoque sólo habría sido aplicable a la extin-
ción de los contratos que constituyen título para la constitución de derechos
reales (compraventa donación etc.).
Al pacto comisorio se le aplican las reglas del art. 1081 (art.1085 del Cód. Ci-
vil).
2. Ámbito de aplicación de los artículos referidos
2513
El art. 1080 contiene las pautas generales aplicables a todos los tipos contrac-
tuales, pero, con buen criterio prevé únicamente los supuestos de extinción por
rescisión unilateral, por revocación o por resolución, y deja excluido a los casos
de rescisión bilateral previsto en el art. 1076 del Código, porque en tal caso las
partes acuerdan los efectos restitutivos. Sin embargo, como es posible que se
rescinda en forma bilateral y por inadvertencia se omita establecer los detalles
de la restitución, hubiese sido preferible aplicar lisa y llanamente la regla del
art. 1080 a todos los supuestos no previstos por las partes.
3. Regla general
Esta contenida en el art. 1080 del Código. La referencia a la extinción total o

parcial es inconducente y de mala técnica legislativa por enunciar todos los ca-
sos de una serie a semejanza de la redacción utilizada en las leyes anglosajo-
nas.
En el mismo artículo, en realidad la expresión " en la medida que corresponda"

resulta inadecuada pues parece apuntar a la existencia o no de prestaciones
cumplidas. A todo evento, correspondería distinguir si el contrato se extingue
antes del cumplimiento de alguna de sus prestaciones, en cuyo caso nada hay
que restituir pero si que indemnizar (Alterini, A.).
4. Supuesto de extinción de la cosa restituible. Aplicación de las reglas de

las deudas de valor
Si la cosa objeto de la prestación se ha extinguido, o el hecho objeto de la pres-

tación no es fácticamente restituible (como la tenencia en la locación), pasa a
deberse su valor. Deuda de valor es la que consiste en un quid más que en un
quantum que es el objeto de las deudas dinerarias. En la de valor el dinero es
sólo el objeto mediato de la prestación debida que consiste en la posibilidad de
adquirir determinados bienes, en cambio en las deudas dinerarias el dinero es
el objeto inmediato y único de la prestación debida (Alterini A.)
5. Reglas de las obligaciones de dar para restituir
De lo dispuesto en los arts. 759 a 761 resultan de aplicación las siguientes re-
glas:
2514
a) El deudor debe restituir la cosa al acreedor quien a su vez tiene acción para
exigirla.
b) Si son varios los acreedores debe restituirse a uno previa citación de los res-
tantes.
c) Si la cosa restituible es no registrable y el deudor la transmitió a título onero-

so, el acreedor puede exigir del tercero la restitución si es de mala fe, y sólo si
la cosa le fue robada al deudor o perdida por éste si lo terceros son de buena
fe (que se presume).
d) En el mismo caso, si la cosa es registrable — s ea mueble o inmueble — el

acreedor dice el art. 761, tiene acción real para recobrarla.
Sin embargo esta última regla no parece plenamente aplicable a todos los ca-
sos de restitución del objeto de un contrato resuelto revocado o rescindido,
porque, va de suyo, que el acreedor de la restitución puede no tener ningún
derecho real sobre la cosa que se le debe restituir.
De la misma manera puede concluirse que si la cosa es registrable pero el ter-

cero no pretende sobre ella ningún derecho real ni sostiene ejercer sobre ella
una posesión legitima, el acreedor de la restitución tendrá acciones posesorias.
6. Reglas para la restitución de prestaciones en los contratos bilaterales
Están contenidas en el art. 1081 y sólo se aplican en defecto de la previsión de

las partes efectuada en el contrato— y a que no parece interesado el orden
público— o en el distracto.
Paso a efectuar su análisis.
6.1. Restitución recíproca y simultánea
El inc. a) establece que la restitución debe ser recíproca y simultánea. Nueva-

mente queda a salvo la eventualidad que las partes hayan pactado otra moda-
lidad, sea en el contrato sea en el distracto.
Sin embargo, la regla de la reciprocidad no parece aplicable en todos los casos

— a un a falta de previsión contractual— pues en algunos contratos bilaterales
las prestaciones debidas no son recíprocas, como sucede en alguna variante
2515
del contrato oneroso de renta vitalicia, y por ende, tampoco deben serlo las res-
tituciones.
En orden a la simultaneidad, si la restitución de una prestación no puede ser

inmediata y la recíproca si puede entregarse inmediatamente, parece razonable
que el deudor de la prestación inmediatamente restituible postergue la entrega
hasta que la que le es debida pueda entregársele, salvo que el deudor de la
prestación de restitución diferida otorgue una garantía razonable.
6.2. Restitución de prestaciones divisibles e indivisibles
a) Restitución de prestaciones indivisible s
El Código no lo trata. Si ambas prestaciones restituibles son indivisibles y nin-

guna se cumplió nada hay que restituirse aunque si — c omo ya señalé— in-
demnizar. Si ambas son indivisibles y ambas se cumplieron lisa y llanamente
deben restituirse, el contrato estaría cumplido lo que obstaría a su resolución o
rescisión porque el contrato se habría extinguido anteriormente por " agota-
miento" (Alterini, A). Finalmente si una prestación indivisible está cumplida y la
otra prestación es divisible y sólo está cumplida en parte, ambas deben resti-
tuirse, y el deudor de la restitución de la prestación divisible cumplida parcial-
mente debe la diferencia (Alterini, A.).
b) Restitución de prestaciones divisible s
Está resuelto en el inc. b) del art. 1081. Si las prestaciones a restituir son divisi-
bles y han sido recibidas sin reserva de su eficacia cancelatoria, los efectos
propios del pago quedan firmes y producen sus efectos hasta su equivalencia;
es decir hasta el valor de la prestación de menor valor. Quien conserve la de
menor valor es acreedor de la diferencia entre ésta y el valor de la de mayor
entidad que queda en poder de la otra parte.
6.3. Determinación del valor de la restitución debida
El inc. c) se refiere a cómo deben calcularse las restituciones del acreedor, que
en el Proyecto de 1998 se expresaba como la parte no incumplidora. Se dispo-
ne que debe considerarse el beneficio consistente en no haber efectuado la
prestación que estaba a su cargo, el valor de la utilidad que no recibirá y, even-
tualmente otros daños. La enunciación de daños no queda restringida a los
2516
enunciados sino que cabe aplicar lo dispuesto en el art. 1740 en orden a la re-
paración plena de los perjuicios
La referencia a las ventajas que puedan resultar — n o sólo que resulten— de

no haber efectuado la propia prestación debe explicarse a través de lo previsto
en el art. 1738.
III. Jurisprudencia
1. La resolución de un contrato de compraventa celebrado bajo condición ha de

producir como efecto natural la restitución recíproca de las prestaciones cum-
plidas por cada parte, como que la ley reputa a la venta con pacto comisorio
hecha bajo condición resolutoria (arts. 1370 y 1374Cód. Civil) (CCiv. y Com. 2ª
Nom. Santiago del Estero, 28/2/2005, LLNOA, 2005 [julio], 895).
2. En suma, prohibir el ejercicio de la facultad resolutoria, cláusula natural de

los contratos que existe sin necesidad de convención expresa en todos aque-
llos con prestaciones recíprocas (art. 1204, Cód. Civil), con el solo fundamento
de haberse pagado una parte importante del precio, lejos de frenar el ejercicio
abusivo de los derechos podría significar abrir una gran puerta al incumplimien-
to que no sólo favorecería a los incumplidores de las obligaciones contraídas
sino que además equivaldría a convertir en letra muerta las normas que go-
biernan el pacto y las cláusulas contractuales que son para las partes como la
ley misma (art. 1197, Cód. Civil). Cabe concluir que corresponde declarar ope-
rada la resolución del contrato de compraventa por culpa del demandado y en
consecuencia ordenar la restitución recíproca de las prestaciones que se hubie-
ran cumplido en virtud del acto (CCiv.y Com. 2ª Nom. Córdoba, 22/8/2002,
LLAR/JUR/7830/2002).
Art. 1082. Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede,
queda sujeta a estas disposiciones:
a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en
este Capítulo, en el Título V de este Libro, y en las disposiciones especiales
para cada contrato;
2517
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los
gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan
gravado;
c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances estableci-

dos en los artículos 790 y siguientes.
El artículo explicita las soluciones que ya se inferían del Código originario.
El artículo reproduce el art. 1046 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la
República Argentina.
El Código ha incorporado en el acápite la expresión " cuando procede" ; y en

inc. b) luego de la palabra " incluye" ha eliminado la voz " también" que usaba
el Proyecto de 1998.
II. Comentario
Desde luego que la mera rescisión o resolución de un contrato no acarrea per

se reparación alguna si la extinción no produce daño. Pero si lo produce el artí-
culo en análisis establece las reglas a las que debe sujetarse el resarcimiento.
1. Jerarquía entre las reglas aplicables
El Código menciona tres tipos de reglas: las que surgen del mismo Capítulo,
las previstas en el Título V del mismo libro — s e refiere al Título " Otras Fuen-
tes de las obligaciones" en particular al Capítulo 1 " Responsabilidad civil"—y
las disposiciones especiales para cada contrato.
El artículo no parece reflejar una jerarquización entre los plexos normativos que
menciona, pero sí la hay y no es el que surge del orden de la enunciación efec-
tuada en el art. 1082.
El primer sistema debe ser el que resulta de cada contrato en particular, v.gr.
art. 1221 (resolución anticipada) en el contrato de locación de cosas que esta-
2518
blece plazos y monto de los resarcimientos o el art. 1261 sobre desistimiento
unilateral en el contrato de obra o servicios.
En segundo término las disposiciones generales aplicables a la rescisión, reso-

lución o revocación de los contratos contenidas en el Capítulo 13 " Extinción,
modificación y adecuación del contrato " del Libro II " Contratos en general”. Y,
por fin, las disposiciones atinentes al Título " Otras Fuentes de las obligaciones
"en particular al Capítulo 1 "Responsabilidad civil" .
2. Reembolso total o parcial
La referencia al reembolso total o parcial tiene un doble alcance, por un lado

porque es posible que sólo se haya pagado una parte y porque si la resolución
es de un contrato bilateral y hay prestaciones que quedan firmes, esta claro
que por esas no habría nada que reembolsar.
En síntesis se debe reembolsar todas las erogaciones que fueron de pago vo-
luntario u obligado pero sólo en la medida en que se correspondan a prestacio-
nes no percibidas, porque si corresponden a prestaciones que han quedado
firmes, y en esa misma proporción lo erogado redundó en beneficio de la parte
acreedora por lo que no corresponde reembolso alguno.
3. Reembolso de gastos y tributos pagados
Se trata en definitiva de las erogaciones originadas en la contratación, sean

gastos o pago de tributos.
Los gastos reembolsables no se limitan a los de pago necesario para la cele-

bración del contrato, v.gr. honorarios notariales en una compraventa inmobilia-
ria que requiere de esa forma específica, sino también de aquellos que pudien-
do haberse omitido, sin embargo se realizaron, vgr. pago de honorarios por
estudio de títulos. No se trata, entonces, de resarcir reembolsando los gastos
en los que necesariamente debió incurrirse, sino reembolsando todo lo que se
gastó en ocasión de contratar, porque el resarcimiento debe ser pleno como lo
establece el art. 1740 del Código.
2519
Ese enfoque no puede realizarse respecto de los tributos —v .gr. los que retie-
ne el escribano en una compraventa inmobiliaria— que siempre son de pago
inexcusable.
La supresión de la palabra " también" luego de la voz " incluye" que traía en
este inciso la fuente del artículo, no modifica su significado, porque incluir no
implica excluir otros ítems.
4. Pago de cláusula penal
El inc. c) establece que si se pactó cláusula penal debe aplicarse con los al-
cances establecidos en los arts. 790 y siguientes.
La cláusula penal a la que se refiere el art. 1082 inc. c) es la estipulada para el

incumplimiento de todas o alguna de las prestaciones prometidas en el contra-
to, no para su retraso.
Como conforme a lo previsto en el art. 791 la cláusula penal puede acordarse

en beneficio de un tercero, cabe preguntarse si en tal supuesto mantiene el
carácter resarcitorio del incumplimiento contractual. La respuesta es que sí lo
mantiene, porque es derecho disponible y la parte que luego se constituiría en
acreedor del resarcimiento originado en la extinción del contrato por revoca-
ción, resolución o rescisión, al pactar la cláusula penal consideró que incremen-
tar el patrimonio de un tercero por él determinado es suficientemente resarcito-
rio de su propio interés.
Corresponde señalar el carácter aleatorio de la indemnización establecida por

cláusula penal, ya que a priori impide establecer si será suficientemente resar-
citoria de los perjuicios sufridos, en forma tal que ya pactada debe aplicarse
aunque los perjuicios superen ampliamente su monto, y a la inversa, también
debe aplicarse aunque su acreedor no haya sufrido perjuicio alguno (arts. 793 y
794 del Código Civil). El carácter indicado se reafirma por la circunstancia que
el monto de la cláusula penal puede ser reajustado judicialmente, a semejanza
de las deudas de juego (art. 1610 del Cód. Civil) (Leiva Fernández).
En los contratos bilaterales con prestaciones recíprocas, si al momento de ex-

tinguirse se han cumplido prestaciones que han sido recibidas sin efectuar sal-
vedad alguna, quedan firmes. En tal caso la cláusula penal debe disminuirse
2520
proporcionalmente (art. 798), salvo que la cláusula haya sido acordada especí-
ficamente previendo un incumplimiento parcial.
Finalmente si la cláusula penal es divisible por consistir en el pago de una su-

ma de dinero (art. 791) no de prestaciones de hacer, no hacer o dar cosas indi-
visibles, si los deudores de su pago son codeudores entre sí — oherederos del
deudor (art. 799 del Cód. Civil)— la obligación de pagar la cláusula penal es
mancomunada y cada uno sólo debe su parte.
III. Jurisprudencia
1. Habiendo procedido la resolución del contrato de compraventa de inmueble

debido al incumplimiento de la obligación de entrega en tiempo y forma que
pesaba sobre la demandada, resulta procedente la indemnización solicitada en
concepto de alquiler de una vivienda durante el tiempo que duró la mora, pues
el pago de ese importe constituye un daño cierto de la reclamante por la priva-
ción de uso del inmueble, que corresponde sea indemnizado— a rts. 509 y
1204 del Código Civil y art. 10 bis de la ley 24.240 — (C2ª Civ., Com., Minas,
de Paz y Trib. Mendoza, 10/3/2014 , LLGran Cuyo, 2014 [agosto], 765, RCyS,
2014 - IX - 138).
2. La indemnización reclamada en concepto de daño al interés positivo por

quien resolvió un contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación
de entrega de la cosa imputable a la demandada, debe rechazarse, pues si se
opta por la resolución contractual no se puede reclamar en concepto de daños
y perjuicios el valor íntegro de las prestaciones no cumplidas, cualquiera sea la
forma en que se lo etiquete (C2ª Civ., Com., Minas, de Paz y Trib. Mendoza,
10/3/2014 , LLGran Cuyo, 2014 (agosto), 765, RCyS, 2014 - IX - 138).
3. La resolución del contrato, además de extinguir el vínculo, produce efectos

restitutorios e indemnizatorios (CNCom ., sala E, 16/5/2011 ,
LLAR/JUR/29597/2011).
4. Al haberse imputado la resolución del contrato de compraventa al incumpli-

miento del demandado, como resultado de la evaluación de las consecuencias
resarcitorias a su cargo en base a la determinación del interés — n egativo o
2521
positivo — comprensivo de la obligación de indemnizar conforme a los términos
en que ha sido consentida la sentencia por las partes, la procedencia del daño
emergente reclamado por el actor en orden a que el perjuicio contractual se
limita a las consecuencias que resultasen vinculadas en forma necesaria e in-
mediata con la falta de cumplimiento de la prestación comprometida (CCiv.,
Com., Lab. y Minería de Neuquén, sala III, 15/6/2010, LLAR/JUR/44308/2010).
5. De conformidad con lo dispuesto por los arts. 1204, 1420 y 1579 del Código
Civil, resulta procedente otorgar al adquirente de un inmueble, una indemniza-
ción de daños y perjuicios derivados de la resolución por incumplimiento del
contrato de compraventa celebrado con el demandado, pues, el resarcimiento
no se limita al interés contractual negativo si no que abarca también el interés
positivo que engloba las perspectivas favorables que el acreedor podía legíti-
mamente esperar como resultado del cumplimiento de la obligación (CCiv. y
Com. Común Tucumán, sala I, 28/4/2010, LLNOA, 2010 [agosto], 674, LL
AR/JUR/23341/2010).
6. Cabe hacer lugar a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de

la resolución de un contrato de compraventa de automotor a raíz de la falta de
entrega de éste, pues en base a lo previsto en el art. 216 del Código de Co-
mercio, el accionante tiene derecho al reclamo no sólo de la suma entregada
en concepto de seña, sino también de los daños sufridos frente al incumpli-
miento, lo cual no se ve modificado por la circunstancia de que la resolución
contractual haya operado extrajudicialmente ( CNCom ., sala C, 19/10/2007,
LLAR/JUR/9126/2007).
7. En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad

de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los
contratantes no cumpliera su compromiso, por tanto, el acreedor podrá requerir
al incumplidor el cumplimiento de su prestación en un plazo no inferior a quince
días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los
daños y perjuicios, transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumpli-
da, quedarán resueltas las obligaciones con derecho para el acreedor al resar-
cimiento (CNCiv ., sala B, 25/3/2007, LLAR/JUR/2004/2007).
2522
Art. 1083. Resolución total o parcial. Una parte tiene la facultad de resolver
total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero los derechos
de declarar la resolución total o la resolución parcial son excluyentes, por lo
cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el
deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver
íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial.
Este artículo y los seis siguientes corresponden al instituto del pacto comisorio
que en el Código originario estuvo reglado en los arts. 1203 y 1204.
Cabe recordar que el pacto comisorio que rigió a través del art. 1204 del dero-
gado Código Civil de Vélez fue tomado del art. 216 del Código de Comercio,
pues el art. 1204 originario de Vélez Sarsfield disponía lo contrario que lo pre-
visto en el derecho comercial.
En esencia es el art. 1048 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la Re-
pública Argentina al que se le ha modificado en parte la redacción de la primera
frase sustituyéndose " La parte que no ha incurrido en incumplimiento tiene la
facultad " por " Una parte " y se le ha añadido la última oración " Si el deudor ha
ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente
el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial " .
II. Comentario
1. Método del Código en este instituto
Los arts. 1083 a 1085 contienen previsiones aplicables al pacto comisorio ex-
preso y tácito. El art. 1086 regula el pacto expreso y los arts. 1087 a 1089 lo
referido al pacto comisorio tácito.
El instituto sólo se aplica a los contratos bilaterales con prestaciones recípro-

cas.
2. Legitimación activa para resolver por incumplimiento
2523
Como se expuso ut supra el Código vigente modificó la redacción del Proyecto
de 1998 que hacía expresa referencia a que el legitimado era la "parte que no
ha incurrido en incumplimiento". La ley vigente sólo se refiere a" una parte" sin
hacer mención expresa de que tal parte no debe ser incumplidor de su obliga-
ción.
En el Código de Vélez regía la regla del art. 510 que expresaba "En las obliga-
ciones recíprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no
cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva”.
No queda sin embargo duda que el legitimado para resolver por incumplimiento
es quien no está en mora en el cumplimiento de su propia prestación. En pala-
bras de A. Alterini, "acreedor insatisfecho de la obligación" y "parte cumplidora
de las obligaciones a su cargo pues de otro modo no podría reclamar ni la eje-
cución" (art. 1201 del Cód. de Vélez) "ni la resolución" (art 1204, 4° párrafo del
Cód. de Vélez).
Es la conclusión unánime de la doctrina (v.gr. Albaladejo; Díez Picazo, López

de Zavalía; Lorenzetti; Puig Brutau, Díez Picazo y Gullón; Alterini A. en Llamb-
ías; Spota - Leiva Fernández; Vélez Torres, Puig Peña).
Dicha regla —que el moroso no puede constituir en mora— surge hoy del art.
1031 y más especialmente del art. 1078 inc. c) aunque la diferencia con el de-
rogado art. 510 sigue siendo que éste estaba previsto como un presupuesto
para la constitución en mora mientras que el derogado 1201 y los vigentes
1078 inc. c) y 1031 apuntan más a una excepción que debe oponerse por la
contraparte.
Si ambas partes están en mora no puede resolverse por incumplimiento. (V.

comentario al art. 1088).
3. Opción excluyente de resolver total o parcialmente
Si el acreedor insatisfecho de la prestación debida, opta por resolver parcial-

mente el contrato, tal posición importa validar el resto de las prestaciones no
resueltas, por eso es que el Código impide que si optó por la resolución parcial
luego pretenda la resolución total.
2524
De la misma manera si optó por la resolución total, va de suyo que no puede
luego desandar lo hecho y pretender la resolución parcial.
La decisión de resolver por incumplimiento sea total, sea parcial, se excluyen

recíprocamente.
4. El cumplimiento parcial de una prestación no impide la resolución total
Se trata de la oración incorporada al Código vigente tomada del art. 1048 del
Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina.
Aunque el deudor haya efectuado una prestación parcial, el acreedor del resto
insoluto de lo prometido, puede resolver parcialmente el contrato si lo cumplido
le resulta suficientemente satisfactorio. Sin embargo no podrá resolver ínte-
gramente el contrato —porque ya hay una parte cumplida— salvo que la pres-
tación percibida carezca en forma aislada de un fin en sí misma que justifique
su mantenimiento. Si la prestación ya cumplida no tiene ningún interés para el
acreedor de las restantes prestaciones insolutas, podrá resolver todo el contra-
to y a la par que demandar el resarcimiento de daños y perjuicios que haya su-
frido, restituir la prestación recibida.
Por regla si se resuelve parcialmente las prestaciones parcialmente cumplidas

no se resuelven y quedan firmes (Díez Picazo, Planiol y Ripert).
Concordante con lo expuesto el art. 1088 inc. a) del Código, que regula los re-
quisitos para resolver por pacto comisorio tácito, explica el mismo concepto
desde la mira de la prestación insoluta: se puede resolver parcialmente si la
prestación incumplida priva al acreedor de lo que razonablemente tenía dere-
cho a esperar en razón del contrato.
III. Jurisprudencia
Sólo la parte cumplidora puede ejercer el pacto comisorio (CFed. Civ. y Com.,
sala III, 31/8/1995, LA LEY, 1996 A, 474).
Art. 1084. Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución, el

incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se
considera que es esencial cuando:
2525
a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto
del contrato;
b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento

del interés del acreedor;
c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tie-

ne derecho a esperar;
d) el incumplimiento es intencional;
e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva

del deudor al acreedor.
El artículo recibe la doctrina del art. 1204 del Código de Vélez y explicita el con-
tenido de los pactos a los que hacía referencia el tercer párrafo del artículo ci-
tado.
Los dos primeros incisos recogen lo que disponía el tercer párrafo del art. 1204
del Código de Vélez, que expresaba" Las partes podrán pactar expresamente
que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cum-
plida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se pro-
ducirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comu-
nique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver" .
El artículo concuerda con lo previsto en el art. 1049 del Proyecto de Código

Civil de 1998 para la República Argentina que expresa:
“Art. 1049. — Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución del

contrato se considera que una parte incurre en incumplimiento:
a) Si no realiza una prestación íntegramente adecuada a lo convenido.
b) Si manifiesta a la otra parte que no cumplirá.
c) Si aseguró la existencia o la subsistencia de una circunstancia o situación,

de hecho o de derecho, y ella no existe o no subsiste.
2526
Los incs. a) y c) se aplican sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección Octava
del Capítulo IX de este Título”.
Los incs. a) y b) del artículo vigente se corresponden con el inc. a) del Proyecto
de 1998, el inc. e) con el inc. b) del Proyecto referido. Los actuales incs. c) y d)
carecen de correlato en el Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Ámbito de aplicación
El art. 1084 prevé cuál es la magnitud del incumplimiento que habilita la resolu-
ción por parte comisorio pero, a diferencia del texto derogado (tercer párrafo
del art. 1204) el nuevo Código no restringe sus previsiones al supuesto de pac-
to expreso, sino que es aplicable a ambos supuestos, pacto comisorio expreso
y tácito.
2. Carácter significativo de la prestación incumplida
No cualquier incumplimiento habilita la resolución por pacto comisorio.
La resolución sólo procede ante un incumplimiento significativo, es decir un

cumplimiento relevante. No insignificante (Albaladejo, Díez Picazo). Sólo un
incumplimiento nuclear, importante habilita el pacto comisorio (Lorenzetti).
El fundamento es en definitiva buena fe.
Ambos incisos apuntan a establecer qué es una prestación determinante de la

celebración del contrato, sin la cual lo concertado carece de razón de ser.
A su vez revestir tal carácter significativo es un requisitos de precedencia de la

resolución implícita (tácita) según el inc. a) del art. 1088.
El incumplimiento significativo debe ser de una obligación principal en el contra-

to (también en tal sentido el Cód. Civil holandés de 1992, art. 265.1 L.6), es
decir, de una cuya obtención haya sido la causa en la celebración del contrato
por parte del acreedor (Albaladejo; Alterini; Díez Picazo; Lavalle Cobo; Vélez
Torres).
Un principio análogo también ha sido recibido por la regla 7.3.1. de los Princi-
pios de UNIDROIT que utiliza la caracterización de " esencial" como lo hace el
2527
Código. También los arts. 49.1 y 73.1 y 2 de la Convención de Viena de 1980
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías utiliza la misma voz. Por su
parte el art. 1054 inc. a) del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República
Argentina califica el incumplimiento requerible como "significativo”.
Si el incumplimiento es parcial sólo será significativo si el acreedor no hubiese

celebrado el contrato sin esa prestación (Cifuentes- Sagarna).
Sin embargo, en este tema como en el análogo de la exceptio non adimpleti

contractus , no es posible establecer pautas rígidas, sino que el grado de in-
cumplimiento, en definitiva, deberá apreciarse conforme a las circunstancias y
a la luz de la buena fe (López de Zavalía) y el principio de conservación del
contrato (Lavalle Cobo).
3. Incisos a) y c)
El Código caracteriza como incumplimiento significativo dos situaciones dife-

rentes.
En primer término que el cumplimiento estricto sea fundamental dentro del con-
texto del contrato. Adviértase que puede serlo no sólo si se ha pactado expre-
samente sino también si del contexto contractual resuelta que el cumplimiento
análogo, aunque no estricto es insuficiente. Pero, tal relevancia debe ser cono-
cida o poder ser conocida por el incumplidor.
¿Puede sostenerse que un cumplimiento estricto es fundamental en un contra-

to escrito si no se estableció expresamente? Aunque en principio pareciera que
no, debe tenerse presente la regla del art. 961 del Código, esta norma, muy
similar a la contenida en el art. 1258 del Cód. Civil español, establece " Art.
961.— Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas
las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los
alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso
y previsor”.
Es decir que aunque no esté expresamente pactado como cláusula en un con-

trato escrito, lo mismo deberá considerársela incluida si la importancia del
2528
cumplimiento estricto ha sido —o pudo haber sido— de conocimiento del deu-
dor incumplidor.
El inc. c) contiene una previsión análoga a la del inc. a): "...a los fines de esta-
blecer la esencialidad del incumplimiento se debe tomar en cuenta —entre
otras circunstancias— si ’priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que
tenía derecho a esperar en virtud del contrato’ , o si ’el cumplimiento estricto de
la obligación insatisfecha era esencial dentro del contrato’" (Lorenzetti).
La formula del inc. b) coincide con el art. 2014 del Cód. de Lousiana de 1984 y
la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías (ley
22.765).
4. Inciso b)
El inc. b) recoge la misma idea que el inciso anterior, pero destacando la opor-
tunidad del cumplimiento.
La referencia a que el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición

resulta equívoca por utilizar en un contexto normativo una voz " condición" que
en el mismo Código tiene un significado preciso. Condición no es, porque si
fuese condición sería resolutoria y al cumplirse se extinguiría la condición como
si no hubiese existido, mientras en el pacto comisorio se pena el incumplimien-
to de una obligación existente e insatisfecha.
En síntesis, el Código considera que el cumplimiento extemporáneo es incum-

plimiento significativo si el cumplimiento tempestivo de la prestación es requisi-
to del mantenimiento del interés del acreedor.
Pero el mantenimiento de interés del acreedor remite al instituto de frustración

del fin del contrato, frustración de la causa del contrato o frustración de la finali-
dad como llama a la institución el art. 1090, porque si el interés del acreedor se
pierde insatisfecho, aunque el contrato pueda cumplirse, no satisfacerá la fina-
lidad que la parte tuvo en mira al celebrar el contrato. A su vez, la caída de di-
cha finalidad acarreará la caída del contrato en virtud de la necesidad de con-
currencia de la causa no solo en la concertación del contrato sino en sus sub-
sistencia conforme a la previsión del art. 1013 que expresa " Art. 1013. — Ne-
cesidad. La causa debe existir en la formación del contrato y durante su cele-
2529
bración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los
casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato " .
5. Inciso d)
El inc. d) autoriza la resolución por pacto comisorio si el incumplimiento es in-

tencional, es decir si concurre en el deudor concurre dolo como incumplimiento
voluntario de las obligaciones; pudiendo cumplir decide no hacerlo cualquiera
sea su motivación.
6. Anuncio de incumplimiento
Finalmente, puede ocurrir que el deudor anuncie en forma seria y definitiva que
no cumplirá.
Frente a la seriedad del anuncio efectuado por el deudor, con las notas de se-
riedad y definitividad (es decir no mera postergación), carece de exigibilidad
tanto la el requerimiento a cumplir como el otorgamiento de plazo alguno para
el cumplimiento (Lavalle Cobo) como lo resolvió la SCBA en 1979 (comp. Ma-
yo- Tobías).
Es la situación que se conoce como automora (Padilla) en la que el deudor

manifiesta expresamente su voluntad de incumplir definitivamente la prestación
a su cargo lo que configura dolo como incumplimiento voluntario de las obliga-
ciones a su cargo.
El concepto también está recibido en el art. 1088 inc. c) que establece que bajo
esa circunstancia el requerimiento es innecesario.
7. Incumplimiento parcial de ambas partes
Puede ocurrir que ambas partes estén incursas en incumplimientos parciales y

recíprocos — m ora recíproca — en cuyo caso no procede la aplicación de pac-
to comisorio alguno sea expreso, sea tácito (Lavalle Cobo).
III. Jurisprudencia
1. El incumplimiento debe revestir gravedad (SCBA, JA 2002 - II, síntesis;

CNCiv ., sala E, 13/6/1975, LA LEY, 1975- C, 369; sala A, 16/3/1978, JA, 1979
2530
- III - 453; íd, 20/11/1977, LA LEY, 1978 - C, 43; CNCiv ., sala D, 6/9/197 9, LA
LEY, 1980 - A, 42); pero si ambas partes incurren en incumplimiento el pacto
comisorio es inaplicable ( CNCiv ., sala J, 17/12/1996, LA LEY, 1998 - D, 457).
2. Es innecesario el requerimiento si el deudor manifestó expresamente su vo-

luntad de incumplir en forma definitiva (SCBA, 14/8/1979, ED, 86 - 538).
3. El pacto comisorio no puede ejercerse cuando media incumplimiento de am-

bas partes ( CNCiv ., sala L, 30/10/2001, LA LEY, 2002 - B, 5791).
4. A fin de justificar la procedencia del pacto comisorio el incumplimiento con-

tractual debe tener tal magnitud y comprometer seriamente la suerte del contra-
to como para que la parte afectada, de haberlo previsto, no lo hubiera celebra-
do en las mismas condiciones ( CNCiv ., sala L, 17/7/2007, LA LEY del
22/01/2008, 3, DJ, 2008 - II - 85, con nota de José Fernando Márquez).
Art. 1085. Conversión de la demanda por cumplimiento. La sentencia que

condena al cumplimiento lleva implícito el apercibimiento de que, ante el in-
cumplimiento, en el trámite de ejecución, el acreedor tiene derecho a optar por
la resolución del contrato, con los efectos previstos en el artículo 1081.
El Código de Vélez establecía en su art. 1204 cuarto párrafo " La parte que
haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obli-
gaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubie-
se demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cum-
plimiento cuando se hubiese demandado por resolución”.
Proviene del art. 1051 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República
Argentina, que expresa: " Art. 1051.—Conversión de la demanda por cumpli-
miento . La sentencia que condena al cumplimiento lleva implícita la prevención
de que, en el trámite de ejecución, el actor tiene derecho a pretender que el
contrato sea declarado resuelto, con los efectos previstos en el art. 1044" .
2531
El Código, acertadamente mejoró el lenguaje técnico jurídico y cambió la voz
"prevención " por "apercibimiento" ; "actor " por "acreedor " y "pretender" por
"optar" . Todavía hubiese sido adecuado sustituir en el Código la voz "trámite"
por la más correcta de "proceso" o aun "procedimiento" .
II. Comentario
Es otra aplicación del jus variandi ya regulado en el art. 1978 inc e).
Elegido el cumplimiento (más daños y perjuicios moratorios) y luego de la sen-

tencia de condena, si el deudor incumple, en el mismo proceso de ejecución de
sentencia el acreedor puede reclamar la resolución (más daños y perjuicios por
el incumplimiento total).
La diferencia substancial radica en que en el presente artículo se autoriza el

uso del jus variandi ya dentro del proceso judicial y se establece que ante el
incumplimiento de la sentencia que condena a efectuar la prestación, es decir,
a cumplir, el acreedor puede optar por dirigir el procedimiento hacia la resolu-
ción e indemnización de daños y perjuicios sin necesidad de incoar otro proce-
so.
La solución es natural porque si el acreedor intenta el cumplimiento en especie

y —pese a obtener sentencia favorable— no lo logra, conserva no obstante la
facultad de transitar los tres incisos del art. 730 (" Art. 730. —Efectos con rela-
ción al acreedor. La obligación da derecho al acreedor a:
a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se
ha obligado;
b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes..." ), tanto como

sucedía en el Código derogado con lo dispuesto en el art. 505.
III. Jurisprudencia
Pese a haberse optado por el cumplimiento el acreedor puede luego resolver el

contrato (CNCom . sala D, 17/3/1977, LA LEY, 1977 - B, 370), aun luego de
dictarse sentencia de cumplimiento y en el procedimiento de ejecución (SCBA,
30/5/1972, LA LEY, 149 - 595, 30.012 - S).
2532
Art. 1086. Cláusula resolutoria expresa. Las partes pueden pactar expresa-
mente que la resolución se produzca en caso de incumplimientos genéricos o
específicos debidamente identificados. En este supuesto, la resolución surte
efectos a partir que la parte interesada comunica a la incumplidora en forma
fehaciente su voluntad de resolver.
Recoge las previsiones del 3er. párrafo del art. 1204 del Código de Vélez, al
que mejora.
Proviene del art. 1052 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República
Argentina, del cual difiere en detalles, para bien y para mal. El art. 1052 expre-
sa " Art. 1052.— Cláusula resolutoria expresa. Las partes pueden pactar libre-
mente la cláusula resolutoria para el caso de que se produzcan incumplimien-
tos genéricos o específicos, así como regular los requisitos para su operativi-
dad y sus efectos.
Salvo estipulación expresa en contrario la resolución se produce cuando la par-

te no incumplidora hace saber a la otra su decisión de resolver" .
Como se advierte, el Código suprimió la voz " libremente " por innecesaria ya
que se trata de incorporar un pacto o no hacerlo en el ámbito de la libertad con-
tractual donde rige lo dispuesto en el art. 958 del Código. Lo mismo cabe decir
de la referencia del Proyecto de 1998 a " regular los requisitos para su operati-
vidad y sus efectos” .
También suprimió la frase " salvo estipulación en contrario" y añadió el requisito

de forma fehaciente.
II. Comentario
1. Supresión de prohibiciones de acordar esta cláusula
En el Código de Vélez estaba prohibido acordar este pacto en los supuestos de

prenda (arts. 3222 y 1203), conocido como pacto pignoraticio y prohibido desde
2533
Roma, anticresis (arts. 3251 y 3252), venta de cosas muebles (arts. 1374 y
1376). Todas estas prohibiciones han sido suprimidas por lo que habrá que
estar atentos a la inserción abusiva de esta cláusula tanto en los contratos títu-
los de garantías reales como en el de compraventa.
Subsiste del anterior sistema la limitación contenida en la ley 14.005 de com-

praventa de lotes en mensualidades (art. 8°) que dispone " El pacto comisorio
por falta de pago, no podrá hacerse valer después que el adquirente haya abo-
nado la parte de precio que se establece en el artículo anterior, o haya realiza-
do construcciones equivalentes al cincuenta por ciento del precio de compra " .
También rige la limitación elíptica proveniente del art. 1185 bis del Código de
Vélez hoy prevista en el art.1171 del Código que expresa " Art. 1171. — Oponi-
bilidad del boleto en el concurso o quiebra. Los boletos de compraventa de in-
muebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son
oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el veinti-
cinco por ciento (25%) del precio. El juez debe disponer que se otorgue la res-
pectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el
plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a
plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del
saldo de precio”. (V. Borda, Spota - Leiva Fernández).
2. Aplicación a los contratos predispuestos
La voz " libremente" que utilizaba el Proyecto de 1998 y el Código suprimió,

podía ser esgrimida para retacear la aplicación de esta cláusula en los contra-
tos predispuestos (arts. 984 a 989 del Código), donde hoy no están prohibidas
sino que deben pasar por el tamiz de los arts. 988 y 989 del Código.
Un caso particular subsiste en el art. 14 la ley 19.724 de prehorizontalidad que

expresa " 14. Los contratos serán redactados en forma clara y fácilmente legi-
ble.
Las cláusulas que establezcan limitaciones de responsabilidad, facultades de

rescindir o resolver el contrato sin previa comunicación, o intimación o suspen-
der su ejecución o la de la obra, o sanciones a cargo del otro contratante, ca-
ducidades, limitaciones a las facultades de oponer excepciones, cláusulas
2534
compromisorias o de prórroga de la jurisdicción judicial, así como los supuestos
previstos en los incs. f) y h) del art. 13, sólo tendrán efecto si son expresamente
aceptadas por el adquirente en cláusula especial, firmada por éste " .
3. Aplicación a los contratos unilaterales
A diferencia de lo previsto en el art. 1087, como el art. 1086 nada expresa, no

habría inconveniente en que en un contrato unilateral y oneroso se pacte ex-
presamente el pacto comisorio (Alterini A. en Llambías, Mosset Iturraspe), v.gr.
una donación que se espera para tal día en el que no llega. También en ese
sentido Planiol y Ripert.
4. Pacto comisorio expreso que no prevé sus consecuencias
En la aplicación del Código de Vélez podría ocurrir que se pactase expresa-

mente un pacto comisorio y que por inadvertencia se omitiese establecer a que
tipo de incumplimiento se refiere y cuáles son sus efectos, v.gr. sus conse-
cuencias respecto de los actos ya cumplidos. En tal caso cabía aplicar las nor-
mas — escuetas — de la cláusula comisoria tácita en virtud de la interpretación
analógica prevista en el art. 16 de aquel Código (Alterini A., en Llambías).
En el Código vigente también puede concurrir tal omisión, máxime tras la su-
presión de la expresión " regular los requisitos para su operatividad y sus efec-
tos " que utilizaba el Proyecto de 1998 antecedente de la actual norma; pero, a
diferencia del Código de Vélez, ya no cabe duda que corresponde aplicar las
reglas de los arts. 1083 y 1084 en orden a la magnitud del incumplimiento y los
arts. 1081 y 1082 respecto de sus efectos resarcitorios y restitutorios.
5. El pacto debe ser claro y el incumplimiento previsto debe ser correcta-

mente identificado
Lo dispone el art. 1086. La claridad es necesaria porque se trata de un instituto

que vulnera el principio de conservación del contrato procediendo a extinguirlo
de suerte que su interpretación siempre debe ser restringida (Lavalle Cobo).
Sin embargo acordar dicha cláusula ni requiere de fórmula sacramental alguna
(Alterini A., en Llambías).
2535
6. Para ejercer el pacto comisorio expreso se requiere intimación previa
El Código es claro en este punto, se debe comunicar al deudor la voluntad de

resolver pues no basta con que esa parte esté incursa en mora automática,
porque aun siendo morosa su contraparte el acreedor podría desear en el
cumplimiento.
Se decide así un punto controvertido durante la vigencia del Código de Vélez

pues mientras una corriente sostenía la necesidad de la comunicación resoluto-
ria (Alterini A. en Llambías; Lavalle Cobo) algún pronunciamiento sobre el pacto
expreso sostuvo lo contrario ( CNCom ., sala D, 19/12/2007, DJ, 2008 - II -
502).
7. La comunicación debe ser fehaciente
Tal exigencia ya estaba en el 3° párrafo del art. 1204 del Código de Vélez y se
repite ahora en el art. 1086.
Debe ser fehaciente, es decir, que hace debe hacer fe de la voluntad en él ex-
presada, v.gr. mediante una carta documento o un telegrama regido por la ley
750 y 1/2, o una comunicación notarial en los términos del art. 12 de la ley
12.990.
8. Innecesariedad de una instancia judicial
Tanto el pacto comisorio expreso, como el tácito como el expreso, no requieren

de demanda ni pronunciamiento judicial alguno (Alterini A. en Llambías, Loren-
zetti) pues operan ipso jure, o, como dispone el art. 1088 inc. c) y disponía el
art. 1204 inc. 3° del Código de Vélez " de pleno derecho " , y la sentencia judi-
cial de la contienda que podría generarse producirá efecto no al momento de la
demanda — e fecto declarativo de la sentencia — sino al momento de la re-
cepción de la comunicación fehaciente librada por el acreedor conteniendo su
voluntad de resolver el contrato.
9. Instante en que se produce la resolución del contrato
El Código se refiere al momento como aquel el que se " comunica" la voluntad

de resolver. Esta expresión tanto como la del Proyecto de 1998 que reza " hace
2536
saber" debe ser entendidas como el momento en que la parte incumplidora to-
ma conocimiento o puede tomar conocimiento de la voluntad de resolver de su
contraparte.
Es una comunicación " recepticia" (Lavalle Cobo, Lorenzetti) que entre ausen-
tes se rige por lo dispuesto por el art. 980 inc. b) del Código; en esto absoluta-
mente opuesto a lo que preveía el art. 1154 del Código Civil de Vélez que re-
cibía el sistema de la remisión.
El mismo principio —la recepción— surge del art. 1088 inc. c) in fine para el
supuesto de pacto comisorio tácito.
10. Quid de admitir un instante de resolución posterior al previsto en el

artículo
El Código suprimió en su redacción la frase " Salvo estipulación expresa en

contrario " que utilizaba su antecedente de 1998. Ese cambio parece ser ano-
dino pero, en definitiva, es lo que autorizaba a que las partes pudiesen pactar
una suerte de plazo de gracia para el cumplimiento pues, en virtud de un pacto
que previese la resolución, v.gr. a las 48 hs. de recibida la comunicación, se
podía otorgar otro plus para viabilizar el cumplimiento (v. Lorenzetti), en un todo
de acuerdo con el principio de conservación del contrato. La supresión de ese
texto hoy pone en duda la posibilidad de resolver en otro momento que no sea
la recepción de la comunicación.
III. Jurisprudencia
1. Sobre el plazo adicional ( CNCiv ., sala D, 31/3/1977, LA LEY, 1977 - D,

122).
2. El pacto debe ser expreso aunque no requiere formalidad alguna ( CNCiv .,

sala C, 9/12/1969, LA LEY, 140 - 753, 24.604 - S; íd, sala D, 19/4/1968, LA
LEY, 134 - 396; CNCom ., sala B, 29/12/1977, ED, 77 - 381).
3. Procede la resolución por simple declaración del comitente de un contrato de

suministro de combustible, motivada en la reiterada falta de entrega del produc-
to objeto del contrato, toda vez que dicho obrar configura un incumplimiento
2537
previsto en la cláusula comisoria, no siendo necesario demandar por resolución
del contrato (CNCom ., sala A, 14/9/2004, LA LEY, 2005 - A, 418).
Art. 1087. Cláusula resolutoria implícita. En los contratos bilaterales la cláu-

sula resolutoria es implícita y queda sujeta a lo dispuesto en los artículos 1088
y 1089.
Recibe la disposición de la primera oración del art. 1204 del Código de Vélez,
en la redacción de la ley 17.711 que a su vez recibió la del art. 216 del sustitui-
do Código de Comercio.
Es trascripción del art. 1053 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la Re-
pública Argentina que también remitía a los dos artículos siguientes, 1054 y
1055.
II. Comentario
1. Remisión al art. 1089
Este artículo remite a lo dispuesto en los dos artículos siguientes, el 1088 y el

1089 cuyo epígrafe es " Resolución por ministerio de la ley”; sin embargo su
fuente, el art. 1053 de 1998, no remitía al art. 1056 " Resolución por ministerio
de la ley" sino únicamente a los arts. 1054 " presupuestos de la resolución" y
1055 " requerimiento”.
2. Aplicación a los contratos bilaterales
Igual que en el art. 1204 del Código Civil de Vélez y en el art. 216 del también
sustituido Código de Comercio, el pacto comisorio tácito sólo es aplicable a los
contratos bilaterales es decir sinalagmáticos perfectos.
Para los unilaterales y plurilaterales cabe la previsión del pacto comisorio ex-
preso.
2538
3. Resolución abusiva
Se ha resuelto en varias oportunidades que la resolución por pacto comisorio

aun en los casos permitidos no se habilita ante supuesto de ejercicio abusivo.
III. Jurisprudencia
Deben tratarse de prestaciones recíprocas ( CNCom ., sala D, 13/4/1982, LA

LEY, 1982 - C, 381); es improcedente el ejercicio abusivo del apto comisorio
tácito ( CNCiv ., sala M, 17/12/2009, LA LEY, 2010 - B, 168, CCiv. y Com. de
Morón, sala II, 6/12/2012, LLBA, 2013 [febrero], 105). La facultad resolutoria,
consignada en el art. 216 del Cód. de Comercio y en el art. 1204 del Cód. Civil,
no se aplica a los contratos plurilaterales, como ser el contrato de sociedad
desde que, en ellos las prestaciones no están vinculadas por un nexo de reci-
procidad (CApel. del Noreste del Chubut, sala B, 4/4/2006, LLPatagonia, 2007
[abril], 946).
Art. 1088. Presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implíci-

ta. La resolución por cláusula resolutoria implícita exige:
a) un incumplimiento en los términos del artículo 1084. Si es parcial, debe pri-

var sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar
en razón del contrato;
b) que el deudor esté en mora;
c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la reso-

lución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quin-
ce días, excepto que de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la pro-
cedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al venci-
miento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un
plazo esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su
decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales casos,
la resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor la de-
clara y la comunicación es recibida por la otra parte.
2539
Recibe con variantes la regla del art. 1204 del Código Civil luego de la reforma
de la ley 17.711, y del art. 216 del Código de Comercio.
El Código originario redactado por Vélez Sarsfield disponía lo contrario que el

Código de Comercio que cronológicamente le precedía, hasta que la ley 17.711
emparejó los textos sobre la base del art. 216.
Proviene de los arts. 1054 y 1055 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la
República Argentina. Los dos primeros incisos corresponden al art. 1054 que
expresa:
" Art. 1054. — Presupuestos de la resolución. Para que proceda la resolución

del contrato por virtualidad de la cláusula resolutoria implícita :
" a) El incumplimiento debe ser significativo. Si es parcial, debe privar sustan-

cialmente a la parte de lo que razonablemente tenía derecho a esperar en vir-
tud del contrato. Esta última regla se aplica al incumplimiento de alguno de los
varios interesados que integran una misma parte; de alguna de las partes de un
contrato plurilateral; o de un contrato de ejecución permanente.
" b) La parte incumplidora debe estar en mora " .
La referencia al incumplimiento significativo y el dimensionamiento del incum-

plimiento parcial es resuelta por el Código con una remisión a lo dispuesto en el
art. 1084, aunque reitera innecesariamente el contenido del inc. c) de dicho art.
1084.
El concepto de incumplimiento esencial, sea total o parcial, sustituye al incum-

plimiento significativo en la redacción del Proyecto de 1998.
El Código rechazó la oración del art. 1054 que preveía " Esta última regla se
aplica al incumplimiento de alguno de los varios interesados que integran una
misma parte; de alguna de las partes de un contrato plurilateral; o de un contra-
to de ejecución permanente” .
El inc. c) del art. 1088 es el art. 1055 del Proyecto de Código Civil de 1998 para
la República Argentina que propone:
2540
" Art. 1055. — Requerimiento. Para que se produzca la extinción total o parcial
del contrato por virtualidad de la cláusula resolutoria implícita la parte no in-
cumplidora debe requerir a la parte incumplidora, bajo apercibimiento expreso
de la resolución total o parcial del contrato, que cumpla en un plazo no menor
de quince (15) días, salvo que de los usos, o de la índole de la prestación, re-
sulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho
al vencimiento de dicho plazo.
" Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el

cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cum-
plir, o si el cumplimiento o la interpelación resultan imposibles. En tales casos
la resolución total o parcial del contrato se produce cuando la parte no incum-
plidora la declara y comunica esa decisión a la otra parte " .
De este antecedente, el Código suprimió la referencia a la interpelación y susti-

tuyó el alcance recepticio de la comunicación para adecuarlo al resto del articu-
lado del Código.
II. Comentario
1. Naturaleza jurídica y ámbito de aplicación
El instituto se conoce como pacto comisorio tácito, cláusula resolutoria tácita, o

—impropiamente— como condición resolutoria implícita. No es condición reso-
lutoria porque no opera ipso jure.
Se aplica a los contratos bilaterales —sinalagmáticos perfectos o sinalagmáti-

cos genéticos, y en razón de la existencia de obligaciones recíprocas (comp.
Planiol y Ripert) en todas las situaciones que no tengan otra previsión expresa
(v. art. 1089).
2. Requiere un incumplimiento esencial, sea total o parcial
La resolución sólo procede ante un incumplimiento esencial, es decir un cum-

plimiento relevante. No insignificante (Albaladejo, Díez Picazo). También con el
mismo alcance se expide el art. 7.3.1. de los Principios de UNIDROIT.
Pero el incumplimiento no es esencial o significativo si no recae sobre una obli-

gación principal del contrato, es decir una prestación cuya obtención haya sido
2541
la causa en la celebración del contrato por parte del acreedor (Albaladejo, Alte-
rini A., Díez Picazo, Vélez Torres).
Con el mismo alcance se expiden el art. 7.3.1. de los Principios de UNIDROIT;

el art. 49.1 de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacio-
nal de Mercaderías y el art. 1054 inc. a) del Proyecto de Código Civil de 1998
para la República Argentina.
Sin embargo si aún recayendo sobre una prestación principal el incumplimiento

no es total sino defectuoso o meramente parcial si no es esencial no alcanza
para habilitar la resolución por el pacto comisorio tácito. El requisito es de un
incumpliendo esencial y lo que obsta a que la parte acreedora reciba lo que
sustancialmente tenía derecho a esperar en razón del contrato o como expresa
el inc. c) del art. 1084, si " el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo
que sustancialmente tiene derecho a esperar " .
3. El deudor debe estar en mora
A ese requisito se refiere expresamente el inc. b) del art. 1088. El ejercicio de la

cláusula resolutoria implícita, o pacto comisorio tácito, requiere que el incumpli-
dor esté en mora (Planiol y Ripert, López de Zavalía)
Este recaudo era también requisito inexcusable para la aplicación del instituto
en el art. 1054 inc. b) del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República
Argentina.
4. El acreedor no debe estar en mora
Como quedó expresado en relación al art. 1083 sólo puede resolver por incum-
plimiento quien no está en mora en el cumplimiento de su prestación, es decir
el " acreedor insatisfecho de la obligación" y " parte cumplidora de las obliga-
ciones a su cargo pues de otro modo no podría reclamar ni la ejecución" (Alte-
rini, A., arts. 1201 y 510 del Cód. de Vélez) " ni la resolución" (art. 1204, 4°
párrafo del Cód. de Vélez).
En eso está acorde la doctrina (Albaladejo; Díez Picazo, López de Zavalía; Lo-
renzetti; Puig Brutau, Puig Peña, Díez Picazo y Gullón; Alterini A. en Llambías;
Spota - Leiva Fernández; Vélez Torres).
2542
Dicha regla — q ue el moroso no puede constituir en mora— surge hoy del art.
1031 y más especialmente del art. 1078 inc. c) aunque la diferencia con el de-
rogado art. 510 sigue siendo que éste estaba previsto como un presupuesto
para la constitución en mora mientras que el derogado 1201 y los vigentes
1078 inc. c) y 1031 apuntan más a una excepción que debe oponerse por la
contraparte.
5. Debe requerirse el cumplimiento bajo apercibimiento de resolver el

contrato
La exigencia del requerimiento obedece al principio de conservación de los ac-

tos jurídicos, y compensa el carácter extrajudicial del instituto resolutorio.
El acreedor insatisfecho debe requerir al deudor incumplidor que cumpla su

prestación bajo apercibimiento de resolver el contrato. Este recaudo avalado
por la doctrina (comp. Albaladejo) también se exigía en el derogado art. 1204
del Cód. Civil y en el art. 216 del igualmente derogado Código de Comercio.
Concurren en tal exigencia también el art. 1454 del Código Civil italiano y el art.
1055 del Proyecto de Código Civil de 1998, y el art. 8:106 de los Principios del
Derecho Europeo de los Contratos elaborado para la UE por la Comisión presi-
dida por el Prof. Ole Landö.
El requerimiento es un acto jurídico unilateral y recepticio (López de Zavalía),

vinculado al que se explicó en oportunidad del art. 1077, aunque difiere en que
en la comunicación recepticia del art. 1077 no hay intimación alguna, lisa y lla-
namente se resuelve, rescinde o revoca, y por ende, tampoco hay plazo alguno
para cumplir.
Aunque no se requiera expresamente, la prudencia aconseja hacerlo por escri-

to y con prueba de la recepción por el deudor.
6. El requerimiento debe ser expreso
El apercibimiento debe ser expreso — dispone el inc. c) del art. 1088— pero el
requerimiento también debe serlo. No basta una mera exhortación a cumplir,
pues si bien no es requerible ninguna fórmula sacramental (Alterini A., en
2543
Llambías) la vaguedad de sus términos tornan ineficaz al requerimiento (Lava-
lle Cobo, Ramella).
El requerimiento debe ser fehaciente como lo exige el art. 1086 para la cláusula
resolutoria expresa o pacto comisorio expreso. Esa exigencia ya estaba en el
3er párrafo del art. 1204 del Código de Vélez y se repite ahora en el art. 1086
de donde se extiende al art. 1088.
Fehaciente, significa que hace, debe hacer fe de la voluntad en él expresada, lo

que se logra v.gr. mediante una carta documento o un telegrama regido por la
ley 750 y 1/2, o una comunicación notarial en los términos del art. 12 de la ley
12.990.
El carácter recepticio conduce a que el requerimiento deba dirigirse al domicilio

del deudor, al especial contractual si lo hay o, en su defecto, al general real.
7. La resolución puede ser total o parcial
Surge de la regla del art. 1083 que también prescribe que la opción entre la
resolución total o parcial es excluyente de modo que optando por una luego el
acreedor no podrá volver sobre los propios pasos y pretender optar por la otra.
En algún caso la resolución parcial parece muy adecuada, v.gr. en un contrato

de suministro.
8. Contenido del requerimiento
El requerimiento debe contener:
a) la individualización del contrato y la prestación incumplida, lo cual parece

muy necesario si se trata de partes con múltiples relaciones contractuales.
b) La intimación a cumplir,
c) el otorgamiento de un plazo de gracia para el cumplimiento que por regla no

debe ser inferior a los 15 días, entiéndese contados civilmente desde la recep-
ción del requerimiento por el deudor. Si se omite establecer un plazo— nueva-
mente el principio de conservación de los actos jurídicos, en este caso el re-
querimiento— debe entenderse que roge el plazo de quince días (Lavalle Co-
bo).
2544
d) el apercibimiento expreso [inc. c) del art. 1088] de resolución si cumplido el
plazo se mantiene el incumplimiento o se cumple en forma defectuosa o parcial
dentro del plazo. Este requisito se considera esencial por parte de la doctrina
(Lavalle Cobo, López de Zavalía, Ramella, Comp. Mosset Iturraspe) porque sin
su concurrencia la mera existencia de la norma legal no permite inferir la volun-
tad de resolver por parte del acreedor en caso de continuar el incumplimiento y
vencido el plazo de gracia.
e) reserva de reclamar intereses o daños y perjuicios (Lavalle Cobo).
9. Plazo para evitar la resolución
El plazo es el mismo previsto en el art. 1204 del Código de Vélez: uno no infe-
rior a quince días. Sin embargo como la propia norma vigente lo establece ese
plazo puede reducirse si de los usos o de la índole de la prestación resulta pro-
cedente uno menor. Es tradicional considerar que la obligación de restituir cosa
mueble (no voluminosa) no requiere tanto tiempo, aunque sí podría necesitarse
si se trata de una cosa mueble de gran dificultad de traslado.
Si se invocan los usos comerciales deberán demostrarse si su existencia es

controvertida.
El acuerdo previo entre las parte no autoriza a soslayar el plazo legal.
Es discutido si una vez establecido el plazo en el requerimiento, el acreedor

puede modificarlo (Lavalle Cobo). La solución razonable es que no podría acor-
tarlo — aun si con ello no transgrede el plazo mínimo de quince días— si ya
operó el carácter recepticio de la comunicación recibida; en cambio no parece
haber ningún inconveniente en prolongar el plazo otorgado para el cumplimien-
to aun habiéndose establecido uno menor en el requerimiento (Borda) pues
proceder así satisface el principio de conservación del contrato.
El tema adquiere relevancia si el acreedor intimó por un plazo menor al de

quince días y luego decide ampliarlo a quince días o más. Todo dependerá de
la validez del primer plazo, es decir si realmente estaba habilitado un plazo
menor a quince días por los usos o la índole de la prestación. Si no lo estaba
sólo servirá el segundo requerimiento, que, en tal caso no sería una ampliación
sino el único requerimiento válido. Por el contrario si estaba justificado un plazo
2545
inferior a quince días y luego el acreedor lo amplía no parece haber inconve-
niente alguno porque — como ya se expresó— eso encuentra sustento en el
principio de conservación de contrato.
Otro enfoque (Borda, Lavalle Cobo) hace valer directamente el plazo mínimo
legal de quince días en caso de que el acreedor otorgue un plazo menor inde-
bidamente por no concurrir ninguna de las circunstancias que lo autorizan (uso
o índole de la prestación).
10. La resolución es extrajudicial y produce efectos ipso jure
El instituto no requiere actuación judicial alguna. La resolución es extrajudicial

(Díez Picazo y Gullón; Puig Brutau; Planiol y Ripert; Vélez Torres).
La norma establece que al vencimiento del plazo — y en caso de subsistir el

incumplimiento— el contrato se resuelve de pleno derecho sin necesidad de
actividad ni declaración judicial alguna (Lavalle Cobo). Eso significa que se ex-
tingue por mera autoridad del acreedor (Mayo- Tobías).
El efecto es ipso jure porque no requiere de acto complementario alguno, pero

la resolución se produce retroactivamente al momento de la mora que es ante-
rior al del requerimiento (Albaladejo; Díez Picazo; Puig Peña; Vélez Torres).
Esto surge del inc. b) del art. 1079. Debe recordarse que durante el plazo de
gracia el deudor ya está en mora, por eso si cumple luego de recibido el reque-
rimiento deberá resarcir el perjuicio moratorio.
El Código mejora en este aspecto al art. 1204 de Vélez que al referirse al efec-
to que se produce en caso de mantenerse el incumplimiento por el deudor lue-
go de vencido el plazo de gracia utilizaba la expresión " sin más " lo que daba
pie a que pudiese considerarse —erradamente— que la resolución era automá-
tica sin que el acreedor mantuviese la posibilidad de exigir el cumplimiento
(Borda).
11. Supuestos en los que el requerimiento no es necesario
La norma prescribe que el requerimiento es innecesario si a) ha vencido un

plazo esencial para el cumplimiento, b) la parte incumplidora ha manifestado su
decisión de no cumplir, o c) el cumplimiento resulta imposible.
2546
La primera situación debe concordarse con el inc. b) del art. 1084. Se trata del
supuesto en que el cumplimiento temporáneo es esencial, por lo que habiéndo-
se incumplido, resulta claro que otorgar un plazo de gracia para el cumplimien-
to es inconducente pues en caso de producirse sería irrelevante por insatisfac-
torio. Exigir el requerimiento en tal caso sería lo que Alterini A. y Llambías cali-
ficaron como " homenaje a un ritualismo perimido” . En tal supuesto lo prescin-
dible no es el requerimiento sino el plazo de gracia.
El segundo caso es aquel en el que el deudor manifiesta expresamente su vo-

luntad de incumplir definitivamente su prestación lo que configura dolo como
incumplimiento voluntario de las obligaciones a su cargo, y lo constituye en au-
tomora (Padilla), tal como se explica en el comentario al art. 1084.
Por fin, el tercer supuesto es aquel en el que el cumplimiento se ha tornado

imposible. Como se advierte, este supuesto en realidad también comprende al
anterior. Si por su aplicación se resuelve directamente, el deudor tiene, desde
luego, la posibilidad de invocar y demostrar la concurrencia de una casual ex-
culpatoria tal el caso fortuito o la fuerza mayor.
12. Resolución judicial
No cabe duda que la resolución también puede hacerse en sede judicial (Bue-
res; Lavalle Cobo; López de Zavalía, Mayo- Tobías, Mosset Iturraspe; comp.
Llambías).
Pese a que la norma autoriza la resolución extrajudicial, si el acreedor decide

soslayar el requerimiento extrajudicial también puede resolver en sede judicial
sin necesidad de otorgar plazo alguno (Lavalle Cobo).
Igualmente si el requerido cuestiona la resolución, el acreedor insatisfecho no

obstante deberá demandar para reclamar el cumplimiento o el resarcimiento
(Albaladejo).
Si el deudor decide no cumplir, vencido el plazo de gracia el requirente puede

demandar el cumplimiento con el resarcimiento de daños moratorios o el resar-
cimiento de daños, como pretensión principal o una en subsidio de la otra (Al-
baladejo; Puig Peña; Vélez Torres).
2547
13. Purga de la mora
El deudor requerido de cumplimiento puede cumplir dentro del plazo de gracia.

Pero tal cumplimiento, desde luego, no lo libera de la carga de los perjuicios ya
generados por el retardo, de modo que con el cumplimiento deberá acompañar
el resarcimiento de los daños y perjuicios moratorios o intereses moratorios si
la deuda es de dinero.
III. Jurisprudencia
1. El acreedor que pretende la resolución no debe estar incurso en mora

(CNCiv., sala G, 30/10/2009, LLAR/JUR/45362/2009).
2. Sin interpelación que otorgue un plazo de gracia la resolución por pacto co-
misorio tácito es improcedente (CNCom ., sala D, 23/4/2008,
LLAR/JUR/7956/2008).
3. Si en el requerimiento se omite establece un plazo de gracia rige el de quin-

ce días (C3ª Civ. y Com. Minas, Paz y Trib. Mendoza, 28/12/1073, JA, 22 -
1974 - 814), lo usos comerciales que habilitan a reducir el plazo de gracia de-
ben demostrarse (CCiv. y Com. Mercedes, 3/4/1979, ED, 82 - 516); el requeri-
miento debe contener el apercibimiento de resolver si se mantiene el incumpli-
miento luego del plazo de gracia ( CNCom ., sala C, 29/5/1981, ED, 94 - 776).
El requerimiento debe efectuarse por medio fehaciente ( CNCiv ., sala A,
15/10/2010, LA LEY del 7/2/2011, 11, LA LEY, 2011 - A, 224). También debe
demostrarse que el requerimiento fue recibido por el destinatario (CCiv. y Com.
Formosa, 6/2/2006, LLLitoral, 2006 [setiembre], 1076; CNCiv. sala A,
15/10/2010, LA LEY, 2011 - A, 224).
4. El requerimiento no es exigible si se resuelve en sede judicial ( CNCiv ., sala

A, 9/3/1978, LA LEY, 1978 - C, 177; íd., 17/5/1979 , LA LEY, 1979 - C, 484), y
por ende tampoco lo es el otorgamiento de un plazo de gracia.
5. No produce efecto el requerimiento que no respetó el plazo mínimo legal —

quince días — y carecía del apercibimiento de considerar resuelto el contrato
(CNCom ., sala E, 24/3/2003, LA LEY, 2003 - F, 569).
2548
Art. 1089. Resolución por ministerio de la ley. El requerimiento dispuesto en
el artículo 1088 no es necesario en los casos en que la ley faculta a la parte
para declarar unilateralmente la extinción del contrato, sin perjuicio de disposi-
ciones especiales.
El Código Civil de Vélez preveía además de la regla del art. 1204 una serie de
preceptos en los que se aplicaban reglas particulares o directamente no se
aplicaba el pacto comisorio tácito.
Muchos de ellos han desaparecido en el Código vigente (v. comentario al art.

1086 del Código). Tales los supuestos de prenda (arts. 3222 y 1203 del Código
de Vélez), anticresis (arts. 3251 y 3252, íd.), venta de cosas muebles (arts.
1374 y 1376, íd.).
Es el art. 1056 del Proyecto de Código Civil de 1998 que propone:
" Art. 1056. — Resolución por ministerio de la ley. El requerimiento dispuesto

en el artículo anterior no es necesario en los casos en que la ley faculta a la
parte para declarar unilateralmente la extinción del contrato, sin perjuicio de
disposiciones especiales " .
II. Comentario
La regla de los arts. 1087 y 1088 se aplica a todas las situaciones que no ten-
gan otra disposición expresa. Subsiste del anterior sistema la limitación conte-
nida en el art. 8° de la ley 14.005 de compraventa de lotes en mensualidades y
la proveniente del art. 1185 bis del Código de Vélez hoy prevista en el art. 1171
del Código (v. Borda, Spota - Leiva Fernández).
Este precepto excluye del ámbito de aplicación del requerimiento referido en el

art. 1088 a los supuestos en los que la ley autoriza a una de las partes a resol-
ver unilateralmente. Es el caso del desistimiento unilateral de la obra por parte
del locatario de obra (art. 1261), el contrato de cuenta corriente bancaria (art.
1404) y en el contrato de comodato (arts. 1539 y 1541), la revocación del man-
2549
dato (art. 1331) y todo los supuestos de desalojo en la locación de cosas ex-
cepto el desalojo por falta de pago que se referirá seguidamente.
La norma también hace referencia a supuestos especiales. En tal ítem cabe

incorporar el supuesto de desalojo por falta de pago de dos períodos consecu-
tivos de alquiler en el caso de tratarse de un inmueble destinado a vivienda, al
art. 1222 del Código como modo de extinción del contrato de locación de co-
sas. Para tal situación el Código prescribe una intimación al pago previo a la
interposición de la demanda judicial para recuperar la tenencia en la que el pla-
zo de gracia es de diez días.
Cabe destacar que en la propuesta originaria a la Comisión del dec. 191/2011

no se contempló ex profeso la intimación previa a la demanda de desalojo por
falta de pago del art. 5° de la ley 23.091 porque en la práctica si es omitida, los
jueces la consideran suplida por el traslado de la demanda, en vez de retrotraer
el proceso (Leiva Fernández).
En alguna oportunidad se consideró erróneamente que el contrato título del

derecho real de usufructo no era susceptible de resolución por vía del pacto
comisorio tácito.
III. Jurisprudencia
1. No se aplica el pacto comisorio al contrato título del derecho real de usufruc-

to porque no configura una de la causales taxativas de extinción del usufructo
previstas en los arts. 2934 y 2937 del Cód. Civil ( CNCiv ., sala E, 2/2/2004, DJ,
2004 - 2 - 326, LA LEY, 2004 - D, 203, con nota de Ethel Humphreys, ED, 207 -
400, JA, 2004 - II -427).
2. El requerimiento debe contener un plazo de gracia al menos de quince días (

CNCom ., sala E, 24/3/2003, LA LEY, 2003 - F, 569, LLAR/JUR/1734/2003).
3. No procede el pacto comisorio en los supuestos reglados por la ley 14.005

en su art. 8° (CCiv. y Com. de Formosa, 20/5/2009, LL Litoral, 2009 [octubre],
1025, LL AR/JUR/18796/2009).
4. La cláusula resolutoria se entiende implícita en los contratos con prestacio-

nes correlativas, como es el supuesto de la locación, mas en el caso, la locado-
2550
ra no requirió de los locatarios incumplidores, el cumplimiento del pago en un
plazo determinado para resolverlo (arts. 1204Cód. Civil y 216 Cód. de Com.),
en consecuencia, la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos
desde que la parte habilitada por la ley comunique a la locadora, en forma fe-
haciente, su voluntad de resolver ( CNCiv sala J, 20/10/2010,
LLAR/JUR/65149/2010).
Art. 1090. Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad

del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su
causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias exis-
tentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo
asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte
comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es
temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportu-
no de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.
El instituto no existía en el Código Civil de Vélez, aunque su utilidad hizo que

se invocase y aplicase frecuentemente en la jurisprudencia y la doctrina a
través de la teoría de la causa fin contenida en los arts. 500, 501, 502 y particu-
larmente en el ámbito del contrato de locación en los arts. 1522, y 1604, del
Código Civil.
Se propició su incorporación legislativa en el art. 943 del Proyecto de 1987,

sancionado por ley 24.032 y vetada por dec. 2719/1991, de donde pasó a los
proyectos de 1993, el del PEN (art. 1204) y el de la Comisión Federal de la
Cámara de Diputados (art. 1200) y de allí al precedente inmediato que es el art.
1059 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina que
expresa:
" Art. 1059. — Frustración de la finalidad. Conforme a lo previsto en el artículo

259 la frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perju-
dicada a declarar su rescisión, si tal frustración proviene de una alteración de
2551
carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su cele-
bración, y la alteración sobreviene por causas ajenas a las partes y excedentes
al riesgo asumido por la que es afectada. La rescisión es operativa cuando esta
parte comunica su declaración extintiva a la otra.
Si la frustración de la finalidad es temporaria se aplica el inciso b) del artículo

1057 " .
En el Fundamento N° 259 del Proyecto de 1998 - " Frustración de la causa" , se

expresó:
" La causa debe existir en la formación del acto jurídico y durante su celebra-
ción, y subsistir durante su ejercicio.
La alteración sustancial de las circunstancias que existían al tiempo de la cele-

bración priva de causa al acto que haya sido otorgado en miras a la satisfac-
ción de un interés que presupone ostensiblemente la subsistencia de esas cir-
cunstancias al tiempo del cumplimiento o ejecución.
La inexistencia de causa da lugar a la invalidez del acto. Su insubsistencia o

frustración, a la extinción o adecuación; si el acto es un contrato se aplican los
artículos 1059 y 1060 " .
II. Comentario
1. Origen del instituto
Aunque el Derecho Privado y el de los contratos, sin duda, es hijo del derecho
romano, la frustración de la causa fin del contrato no se vincula en forma algu-
na al derecho romano.
Nace a principios del siglo XX en forma coetánea al surgimiento del abuso del
derecho en Francia, en la jurisprudencia inglesa con los conocidos como Casos
de la Coronación.
El tema empezó a desarrollarse varios siglos antes. Concretamente en la causa

Paradine vs. Jane del año 1647 se trató de un locatario que debió pagar el al-
quiler pese a haber sido privado de la tenencia por un enemigo del Rey pues el
inmueble había quedado situado en territorio en el que el Rey carecía en los
hechos de autoridad.
2552
Entonces se dijo que si la relación jurídica es de origen legal y no se puede
cumplir por circunstancias insuperables, es la propia ley la que exonera de res-
ponsabilidad al deudor de la prestación, pero que si el origen de la obligación
es contractual el deudor debe responder de cualquier manera por no haber
previsto la cláusula de exoneración de responsabilidad. Se reconocía — e n
definitiva— el caso fortuito y la fuerza mayor como supuestos que liberaban al
deudor del cumplimiento de la prestación debida, pero esa exoneración de res-
ponsabilidad no se admitía en el campo de las obligaciones de origen contrac-
tual (Ray).
Resultaba evidente la " inflexibilidad en punto al cumplimiento del contrato"

(Stiglitz), pues lo pactado debía cumplirse indefectiblemente, " cualquiera sea el
acontecimiento o situación" que pueda invocarse.
Eso fue en 1647. En 1863 el juez Lord Blackburn resolvió la causa Taylor vs.
Caldwell . Se trató del alquiler de un Music Hall para dar cuatro conciertos entre
junio y agosto de 1861, sin embargo el teatro se incendió por caso fortuito an-
tes de comenzar las funciones.
Era claro que en tal caso no había previsión contractual alguna que hiciese re-
caer el perjuicio en ninguna de las partes contratantes.
El juez Lord Blackburn podía reiterar la conclusión de 1647 recaída en Paradi-

ne vs. Jane en el sentido que los contratos se deben cumplir a rajatabla; sin
embargo decidió que el contrato podía considerarse sujeto a " una condición
implícita " que supuestamente establecía que si la cosa arrendada se destruía
sin culpa de nadie, las partes quedaban liberadas del cumplimiento de sus obli-
gaciones, sin responsabilidad alguna. El locador no proporcionaría el teatro ni
el locatario pagaría el alquiler.
Como se advierte, es una notoria aproximación al instituto del caso fortuito en

el derecho continental, aunque a través de incorporar la ficción de la condición
implícita.
2. Los casos de la Coronación de Eduardo VII (1902)
Para la coronación del futuro rey Eduardo VII se previeron como festejos un
desfile y la revista de la flota del mar que realizaría el rey a bordo de una em-
2553
barcación. Se alquilaron para el día del desfile balcones y ventanas que — sin
embargo— quedaron desiertas porque el futuro rey se enfermó y debió poster-
garse el desfile. Al postergarse la coronación y los festejos algunas de tales
locaciones cambiaron de fecha, pero otros contratos desembocaron en conflic-
tos que debieron ser resueltos por la Corte de Apelaciones de Londres, en el
año 1903.
Dos de tales pronunciamientos son significativos para la doctrina de la frustra-

ción de la causa fin del contrato: Chandler vs. Webster, y Krell vs. Henry .
En ellos la prestación debida es de cumplimiento posible pero inútil, pues no

proporciona a una de las partes la satisfacción buscada, que es conocida y
aceptada por el otro contratante, lo que la erige en la causa fin del contrato. El
evento frustrante priva al contrato de su causa y así quiebra su base objetiva.
En el primero de tales causas — Chandler v. Webster — el locatario, había pa-

gado los dos tercios del precio, cuya restitución reclamaba por falta de conside-
ration . A su vez el locador exigía el pago del saldo de precio. Al desestimar la
demanda y aceptar la reconvención la Corte de Apelaciones de Londres sostu-
vo que " el efecto de la frustración no era declarar la nulidad ab initio del contra-
to, sino solamente relevar a las partes de ulteriores prestaciones" .
En el segundo caso — Krell vs. Henry — se había alquilado una ventana sobre
Pall Mall. El locador exigía el pago del saldo de las 2/3 partes del precio adeu-
dado que deberían haberse pagado el mismo día en que se anunció la suspen-
sión del desfile, mientras que el locatario reconvino por restitución del tercio
pagado anteriormente. Pero la solución de la Corte de Apelaciones, al rechazar
la demanda del locador y acoger la reconvención de restitución del locatario,
fue diametralmente opuesta.
Se concluyó que para llegar a establecer el sentido del contrato debía analizar-
se que ya en el mismo anuncio puesto por el locador en la ventana ofrecida en
alquiler, surgía la finalidad del arriendo consistente en observar el desfile real.
Esa era su consideration — s u causa en derecho continental— que formaba
parte de " la base del contrato" , pues siendo común, quedó incorporada explí-
citamente para ambas partes al contexto contractual, y la no realización del
desfile la frustró (Stiglitz).
2554
También la fallida revista de la flota de mar originó casos análogos y entre ellos
merece destacarse el de Herne Bay Steamboat Co. vs. Hutton en el que se
arribó a una solución totalmente diferente.
El Tribunal, en este caso, hizo lugar al pedido de cobro del saldo de precio por
considerar que no podía concluirse que observar la revista de la flota de mar
fuese la consideration común del contrato, pues los pasajeros bien podrían rea-
lizar un crucero observando a la flota, aun sin presencia del rey.
3. Otros casos en la jurisprudencia inglesa
Los conflictos bélicos son situaciones propicias para la aplicación de la doctri-

na.
Durante la Iª Guerra Mundial se sucedieron casos vinculados al derecho de la

navegación, destaco los referidos a los buques Tamplin y Quito.
También durante la IIª Guerra Mundial debe recordarse el caso de Fibrosa

Spolka de 1939. A ello deben sumarse situaciones planteadas a consecuencia
de la Guerra Civil Española, del conflicto del Canal de Suez de 1956, y durante
la guerra entre Irán e Irak en 1982.
Este último conflicto dio lugar al caso del buque Evia que involucró a la Empre-
sa Cubana de Fletes.
El buque Evia había sido fletado para embarcar en Cuba un cargamento de

cemento para su traslado a Irak. Al llegar al puerto de Irak realizó la descarga
en dos días pero no pudo dejar el puerto por causa del conflicto armado que se
desencadenó el mismo día en que concluyó la descarga. Seis meses quedó el
buque sin poder hacerse a la mar y la mayoría de la tripulación fue repatriada.
Los armadores demandaron por cobro del flete de los seis meses pero los fle-
tadores resistieron la demanda sosteniendo que el contrato se había frustrado.
En la instancia arbitral, y en las judiciales que hubo, se juzgó que había concu-
rrido un supuesto de frustración de la causa fin del contrato que se había pro-
ducido a los 12 días de terminar la descarga, cuando ya la situación resultaba
insuperable.
2555
Otros casos referidos a distintas embarcaciones también vinculados al mismo
conflicto bélico, concluyeron en que la frustración se produjo en distintas fechas
(Ray).
4. La doctrina de la frustración de la causa fin del contrato en la legisla-

ción comparada
Empiezo por Puerto Rico. Cuando el gobierno del Estado Libre Asociado de
Puerto Rico, me distinguió encargándome elaborar varios Títulos y Capítulos
del Proyecto de Código Civil de Puerto Rico, propuse dos disposiciones que
expresan:
Art. 224. — El acto jurídico debe tener causa lícita al momento de su celebra-
ción y conservarla hasta su ejercicio.
La alteración sustancial de las circunstancias existentes al momento de la cele-

bración, priva de causa al acto otorgado en miras a la satisfacción de un interés
que presupone ostensiblemente la subsistencia de esas circunstancias al mo-
mento del cumplimiento.
Art. 225. — La falta de causa lícita coetánea a la celebración, vicia de nulidad

al acto jurídico.
Si al momento del cumplimiento del acto, la causa se frustra por razones no

imputables a las partes, el acto puede resolverse por decisión del perjudicado,
o adecuarse las prestaciones.
Tal Proyecto está a consideración de la Asamblea Legislativa de Puerto Rico y

me permito citarlo, no sólo porque refleja mi pensamiento sobre el instituto, sino
principalmente porque Puerto Rico pertenece al muy reducido grupo de países
con sistema jurídico mixto — 1 9 en la opinión de Vernon Palmer — y es el úni-
co en América en el que confluye el common law con el subsistema continental
español.
También — por el mismo motivo, porque buscan sintetizar instituciones del

common law con las del derecho continental romanista — debo citar los traba-
jos preparatorios de los proyectos europeos más recientes.
2556
Tal el Contract Code de Harvey Mc Gregor que recibe la frustración sobreveni-
da en su regla 591; a la regla N° 6.2.1. de UNIDROIT relativa al hardship o ex-
cesiva onerosidad sobreviniente; al art. 102 del Proyecto de Código Europeo de
Contratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos, de Pavía, y también su
art. 97 relativo a la excesiva onerosidad sobreviniente.
Sí, cabe lamentar, que el Draft of Common Frame of Reference (Borrador del
Marco común de referencia para el derecho europeo de los contratos), carezca
de los dos institutos que remedian el quiebre de la base objetiva del contrato.
Me refiero a la excesiva onerosidad sobreviniente y a la frustración de la causa
fin del contrato.
5. La doctrina de la frustración de la causa fin del contrato en la Argentina
En la Argentina hay una tendencia marcada hacia la admisión del instituto,

desde hace 20 años.
En 1991 en Buenos Aires se realizó la XIII edición de las Jornadas Nacionales

de Derecho Civil, que nuclea a todos los profesores de derecho civil, romano e
internacional privado de las universidades participantes. En esa oportunidad se
propició la recepción legislativa del instituto lo que se tradujo en la incorpora-
ción del art. 943 del Proyecto de Reformas de 1987, lamentablemente vetado
por el Poder Ejecutivo.
En el año 1993 se elaboraron dos Proyectos de reformas al Código Civil que se

refirieron al tema: el encargado por el Poder Ejecutivo a la Comisión creada por
dec. 468/1992 en su art. 1204; y el elaborado a propia iniciativa por la H.
Cámara de Diputados de la Nación por medio de la llamada Comisión Federal
en su art. 1200.
Se reiteró el intento en el Proyecto de Código Civil de 1998 para la República

Argentina en su art. 259.
Esto permite sostener que en la Argentina existe acuerdo en su recepción le-

gislativa.
6. Comparación con instituciones análogas
2557
Paso ahora a comparar la doctrina sobre la frustración de la causa fin del con-
trato, con el caso fortuito, la excesiva onerosidad sobreviniente, la condición
resolutoria y el incumplimiento del plazo esencial.
6.1. Con el caso fortuito y fuerza mayor
Guarda una gran analogía con la frustración de la causa fin del contrato.
Sin embargo, la diferencia esencial, es que en la frustración es posible el cum-

plimiento, mientras que en el caso fortuito o en la fuerza mayor es imposible
cumplir. La imposibilidad en el caso fortuito es material, fáctica.
En cambio, en la frustración de la causa fin del contrato, el hecho jurídico que

altera el contexto contractual no genera un obstáculo en el campo fáctico sino
en la volición. El acreedor deja de desear el cumplimiento porque aun si se
cumpliese, la prestación carecería del sentido buscado al contratar. La presta-
ción es posible pero inútil, pues, por la concurrencia del hecho frustrante, se
pierde el interés que se buscaba satisfacer al contratar.
Además, en la frustración de la causa fin del contrato, no es necesario que

concurran los seis recaudos que se exigen para la procedencia del caso fortui-
to. Me refiero al carácter imprevisible, inevitable, ajeno al deudor, actual, sobre-
viniente, que se erige como obstáculo insuperable para el cumplimiento; aun-
que algunos de tales recaudos —e n realidad— son comunes a ambos institu-
tos.
Pero la diferencia más importante es conceptual: la frustración de la causa fin

del contrato no constituye una exoneración de responsabilidad por incumpli-
miento, sino de resolución por haberse perdido la causa fin que es un elemento
esencial del contrato.
6.2. Con la excesiva onerosidad sobreviniente
La analogía es fuerte porque ambas instituciones surgen como remedio para

situaciones de quiebre de la base objetiva del contrato, lo que condujo que al-
gunos autores propiciasen la aplicación analógica de algunos de los recaudos,
por ejemplo el carácter bilateral del contrato.
2558
Sin embargo lo primero que se advierte es que en la frustración se afecta la
causa, mientras que en la excesiva onerosidad sobreviniente sólo se afecta la
magnitud de la prestación. Se pierde la proporción entre el valor que se espe-
raba pagar o recibir y el que se pretende recibir o pagar.
Mientras en la frustración del fin la prestación puede cumplirse sencillamente,

pero es inútil, en la excesiva onerosidad sobreviniente es útil pero de cumpli-
miento muy gravoso.
Pero en definitiva en la excesiva onerosidad sobreviniente lo afectado es sólo

la relación entre valores económicos. Por eso es que puede inhibirse la resolu-
ción readecuando los valores, lo que no es posible en la frustración porque la
causa concurre o no lo hace.
Por mi parte, aun reconociendo que ambos institutos comparten la defensa de

la base objetiva del contrato, no veo inconveniente alguno en que la doctrina
sobre la frustración de la causa fin del contrato se aplique a un contrato unilate-
ral, en el que la causa común, conocida y aceptada por el otro contratante, no
parece que merezca menos respeto que la adjunta a un contrato bilateral.
6.3. Con la condición resolutoria
Comparando la doctrina de la frustración con la condición resolutoria, advierto

que la condición — e n primer lugar—es una modalidad de las obligaciones de
origen contractual, y por ende puede o no concurrir en un contrato. No es igual
con la causa fin cuya existencia es requisito para la existencia misma del con-
trato.
Hay contratos con obligaciones puras y simples, sin modalidad alguna, pero no
hay contrato sin causa fin.
La condición —en segundo término— en cuanto modalidad de los actos jurídi-

cos, se expone en forma expresa, lo que no suele ocurrir con la causa fin,
común a la voluntad de ambas partes, que surge muchas veces de las nego-
ciaciones precontractuales.
Finalmente los efectos son disímiles, pues la condición resolutoria cumplida

extingue el contrato como si nunca hubiese existido, lo que no acontece en la
2559
frustración de la causa fin del contrato que en caso de suceder autoriza la sub-
sistencia de los efectos cumplidos.
La confusión suele originarse en que una misma circunstancia puede erigirse

por las partes como causa fin y pactarse como condición resolutoria.
6.4. Con el incumplimiento del plazo esencial
También el plazo es una modalidad de la obligación contractual y puede concu-

rrir o no hacerlo mientras que la causa fin siempre debe existir para que pueda
haber contrato.
Hay sin embargo una diferencia más importante entre ambos institutos. Consis-
te en que en caso de acordarse un plazo esencial, y no cumplirse, no existe
resolución, sino que directamente eso constituye un incumplimiento del contra-
to que otorga derecho al acreedor a recibir resarcimiento de todos los daños
sufridos. En cambio, si se malogra la causa fin antes del cumplimiento, y tal
quiebre es ajeno a las partes, no nace el derecho a resarcir.
7. Requisitos de aplicación
Para aplicar con éxito la teoría de la frustración de la causa fin del contrato de-
ben reunirse los siguientes requisitos.
7.1. Que el contrato al que se aplique sea bilateral, oneroso y conmutativo
La doctrina exige, por analogía con la excesiva onerosidad sobreviniente en

razón que ambos institutos afrontan el desequilibrio o el quiebre de la base ob-
jetiva del contrato, varios recaudos para la procedencia del instituto (De Loren-
zo, Freytes).
El primero de los requisitos es que el contrato al que se aplique sea bilateral,

oneroso y conmutativo.
Sin embargo, en derecho argentino, en el que sólo se puede aplicar la teoría de

la imprevisión a los contratos bilaterales, onerosos y conmutativos, merecen
hacerse al menos dos acotaciones: primero que la propia letra del art. 1091 del
Código Civil y Comercial referido a la imprevisión admite su procedencia en los
contratos aleatorios en la medida que la desproporción sea ajena al álea propia
del contrato. Y en segundo lugar, que desde su recepción legislativa en el año
2560
1968 la doctrina argentina viene señalando que no hay motivo alguno para ex-
cluir de la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos gratuitos,
postura que aparece ahora recibida en el art. 1091 del Proyecto de Código Civil
y Comercial (Nicolau, King y Silvestre).
Es que si se admite la frustración por haberse quebrado la base objetiva del

contrato, nada importa qué tipo de contrato sea, porque todos tienen causa fin.
Por los mismos motivos no me parece procedente exigir que el invocante esté
exento de mora. Debo destacar en este punto que la jurisprudencia argentina al
término del período de gran inflación que cesó a principios de 1991 actualizaba
obligaciones dinerarias medie o no mora del deudor.
7.2. Aplicación a los contratos conexos
Está prevista en el art. 1075 del Código que dispone: "Efectos. Según las cir-
cunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepcio-
nes de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de
obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación,
la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la
frustración de la finalidad económica común" .
7.3. Que el contrato sea de cumplimiento diferido
También se requiere (Brebbia) que el contrato sea de cumplimiento diferido,

sea por tener un plazo suspensivo, sea por ser de tracto sucesivo. En todo ca-
so, debe permitirse abrir la ventana temporal necesaria para que el evento aje-
no a las partes pueda producirse y malogre la causa.
7.4. Que el contrato tenga una causa fin
La aplicación de esta doctrina asume que el contrato tiene una causa fin. Por
fin del contrato debe entenderse —en opinión de Díez-Picazo— el propósito a
que el contrato sirve dentro de la vida real, vale decir, el resultado empírico o
práctico que en orden a los propios y peculiares intereses se pretende alcan-
zar" .
Sin embargo explicar en qué consiste la causa fin derivaría invariablemente en

la necesidad de distinguir la causa fin del objeto del contrato, para acabar irre-
2561
mediablemente en dos posturas marcadamente diferenciadas: causalismo oan-
ticausalismo , según se admita o no, la existencia de la causa fin como requisi-
to esencial de los contratos.
Más sencillamente, yo tengo por cierta la explicación que efectuó Llambías al

enseñar que en un contrato de locación de inmueble para prostíbulo — p or
ejemplo — la causa consiste en ejercer la prostitución que es una causa fin
ilícita e invalidante en la Argentina, y el objeto es el inmueble. Sin embargo,
reconozco que ése es un caso extremo y que en muchísimos otros supuestos
la diferencia es difícil de explicar.
Una manera eficaz de soslayar la dificultad es distinguir — como explica Breb-

bia — entre causa fin inmediata y objetiva que es común a toda una misma ca-
tegoría de contratos — de cambio, de liberalidad etc. — y una causa fin media-
ta y subjetiva formada primero por los "motivos " —que se refieren al pasado y
explican por qué se decide contratar y con qué alcance — y en segundo térmi-
no por los móviles que se refieren al futuro en el deseo del contratante, es decir
para qué contrata.
Y, desde luego que, si dos o más contratos se encuentran vinculados por su

causa, que los constituye en conexos, la frustración de la causa en uno de ellos
afecta a la subsistencia de los demás (De Lorenzo).
En el derecho inglés el tema parece ser un poco más sencillo porque refieren el
instituto al elemento consideration que difiere de nuestra causa fin, y, por ende,
es ajeno a este debate.
7.5. Que esa causa haya sido incorporada al contrato
También se exige que la causa fin esté incorporada al contrato, que es la única
manera de integrarla a su base objetiva. Y para estar incorporada a la base
objetiva del contrato, obviamente, debe ser conocida o resultar cognoscible por
el otro contratante.
No es necesario que esté incorporada en forma expresa como cláusula con-

tractual, aunque si lo estuviese, es claro que no debe estar prevista como con-
dición resolutoria pues el efecto en caso de cumplirse sería muy diferente.
2562
7.6. Que se frustre dicho fin
También es requisito de procedencia que se frustre dicho fin. Es decir que se

malogre el fin del contrato. Frustración es en expresión de Morello el supuesto
en el cual el contrato válidamente constituido no ha llegado a su fin debido a la
irrupción en su desarrollo de un hecho sobreviniente que derivó en la imposibi-
lidad relativa de cumplimiento...
Debe entenderse que imposibilidad relativa de cumplimiento no significa impo-

sibilidad fáctica de realizar la prestación, sino imposibilidad absoluta de obtener
el fin buscado, aunque se realice la prestación.
7.7. Que la frustración se origine en un hecho ajeno a las partes
Se exige también la ajenidad en la producción del evento frustrante. Es decir,

que haya una desnaturalización de la base objetiva del contrato sin que tal
quiebre pueda ser imputable a la actividad de las partes.
En los casos en los que la finalidad es propia de uno de los contratantes y

aceptada por el otro, si el evento frustrante es imputable a la actividad del deu-
dor de la prestación, el evento configuraría incumplimiento; y si es imputable a
la propia actividad del sujeto que erigió su móvil en la causa fin común del con-
trato, se aplicaría el brocardo nemo auditur propriam turpitudinem allegans.
En ninguno de ambos supuestos podría aplicarse la doctrina sobre la frustra-

ción de la causa porque es inexcusable que la producción del evento no resulte
imputable a ninguno de los contratantes.
7.8. Que la frustración sea definitiva y no meramente temporal
Resolver el contrato es un efecto que sólo puede asumirse ante un evento defi-
nitivo.
Por ello la frustración de la causa fin del contrato si sólo tiene un efecto tempo-
rario no habilita la aplicación de la doctrina, salvo desde luego que ese retardo
afecte un plazo esencial como lo propone el Restatement of Law. Contracts, del
American Law Institute.
7.9. Que no impida el cumplimiento del contrato
2563
Un último requisito es de carácter negativo. El evento frustrante de la causa fin
del contrato no debe impedir el cumplimiento material de la prestación debida,
por la sencilla razón que en caso contrario — s i lo impidiese — sería un su-
puesto de caso fortuito o de fuerza mayor.
8. Efectos de la aplicación del instituto
Paso a referirme ahora a los efectos, tanto a los vinculados a la implementa-

ción del instituto, como los atinentes a la eficacia del contrato, y la suerte de las
prestaciones pendientes y cumplidas.
8.1. Invocación por la parte afectada
La parte afectada debe invocar la doctrina. Aunque en Gran Bretaña se resolv-

ía de pleno derecho sin mediar voluntad de las partes (Ray) en nuestro sistema
jurídico debe ser invocada por las partes que son las únicas que saben de la
causa fin común, en particular por aquella a la que se reclama el cumplimiento.
Por el mismo motivo, en mi opinión tampoco procede su aplicación de oficio por

el juez.
8.2. Resolución del contrato
La resolución del contrato constituye la única reacción posible. Es lo que dife-

rencia este instituto de la excesiva onerosidad sobreviniente, en la que el re-
ajuste de las prestaciones es la consecuencia primigenia, por aquello del prin-
cipio de conservación de los actos jurídicos.
Además, el caso fortuito es una mera causal de exención de responsabilidad

del deudor por quiebre de la relación causal entre la actividad del deudor y el
incumplimiento; en cambio en la frustración de la causa fin del contrato, se lle-
ga a la ineficacia por supresión de la utilidad buscada por ambas partes o por
una y aceptada por la otra (Stiglitz).
8.3. Hay ausencia de resarcimiento
La resolución por frustración de la causa fin del contrato obsta a la pretensión

de resarcimiento. Esta consecuencia se sigue de la ajenidad del evento frus-
trante. Aunque no consiste en una mera causal de exoneración del incumpli-
2564
miento, produce a este respecto el mismo efecto que el caso fortuito. No habrá
resarcimiento.
8.4. Suerte de las prestaciones cumplidas
En orden a la suerte de las prestaciones debe distinguirse entre las ya cumpli-

das y las pendientes.
Las ya cumplidas, como la ineficacia carece de efecto retroactivo, quedarán

firmes.
8.5. Suerte de las prestaciones pendientes
En cambio, las prestaciones pendientes no deberán cumplirse ni pueden re-

clamarse. Me refiero a las prestaciones equilibradas, es decir a aquellas que
cuentan con contraprestación.
Excluyo a las prestaciones huérfanas de contraprestación. De modo que si al-

guna prestación fue cumplida antes del quiebre de la base objetiva del contrato
por frustración de su causa fin, y su contraprestación no se encuentra cumpli-
da, puede repetirse y deberá devolverse.
De la misma manera, si alguna de las partes efectuó algún gasto en cumpli-

miento del contrato que no podrá cumplirse, deberá restituirse lo gastado.
Finalmente, si se entregó algún adelanto a cuenta de una prestación, su dador

puede repetirla y quien lo haya recibido deberá restituirlo. Esto último es lo que
sucedió en la causa Fibrosa Spolka en Gran Bretaña en el año 1939. Ese año
una empresa inglesa vendió a Fibrosa Spolka de Polonia una máquina por la
que recibió 1000 libras en concepto de adelanto. Pero el pago total y la entrega
nunca pudieron realizarse, pues inmediatamente se produjo el evento que frac-
turó la base objetiva del contrato que fue, nada más y nada menos, que el co-
mienzo de la IIª Guerra Mundial a consecuencia de la invasión de Polonia por
las fuerzas alemanas. En tal oportunidad los jueces ingleses ordenaron que la
empresa inglesa devolviese a Fibrosa Spolka las 1000 libras recibidas.
Años más tarde, en 1943 Gran Bretaña dictó una ley — L aw Reform (Frustr
ated contracts ) Act, 1943 — (Ray; Puig Brutau) recibiendo la doctrina de la
sentencia recaída en el caso Fibrosa. A partir de esa ley se podían declarar
2565
frustrados los contratos bajo jurisdicción inglesa con los siguientes efectos: a)
se recupera lo pagado con anterioridad de la frustración; b) si hubo gastos se
puede ordenar que se retenga ese dinero o que se cobre una suma compensa-
toria según quien sea el que pagó los gastos; c) si una parte un beneficio va-
luable debe compensar a la otra en la medida de ese beneficio; d) no se aplica
el instituto si se pacto en contrario.
8.6. Interpretación restrictiva
El último efecto que referiré es la interpretación restrictiva que debe darse al

instituto.
En Gran Bretaña, durante siglos campeó la regla del cumplimiento a ultranza y

recién luego de los Casos de la Coronación empezó a abrirse paso esta doctri-
na. Por ende, por ser de excepción su interpretación debe ser restrictiva.
En nuestro medio —aplicando derecho continental romanista— a los contratos

les cabe el principio de conservación de los actos jurídicos por lo que cualquier
incidencia tendiente a privarles de efecto, también debe ser de interpretación
restrictiva.
La frustración de la causa fin del contrato es una medida protectiva que como
tal corresponde aplicar a la parte débil del contrato, tal como lo señaló la Corte
Suprema de Justicia de la República Argentina al negársela a una persona jurí-
dica que toma un préstamo de cuatrocientos cincuenta mil dólares (U$S
450.000).
III. Jurisprudencia
1. El instituto es de creación jurisprudencial (Juzg. de 1ª Inst. de Circuito Judi-

cial Nro. 26 de San Javier, 7/8/2009, LL Litoral, 2010 [febrero], 109).
2. La frustración del fin del contrato presupone la insubsistencia del propósito

impulsor inicialmente considerando como la " razón " o el " sentido " para con-
tratar, lo que implica que las partes confiaron en el mantenimiento de los moti-
vos durante el curso del contrato y hasta su extinción. Las circunstancias so-
brevinientes deben proyectarse sobre el resultado o finalidad, de manera que
malogren el motivo que impulsó a contratar, al punto que desaparezca el in-
2566
terés o utilidad en la subsistencia del contrato ( CNCiv., sala A, 27/3/1995, ED,
167 - 213).
3. Tratándose de un mutuo hipotecario celebrado entre particulares en el que el

deudor tiene comprometida su vivienda única y familiar, y el acreedor conoce el
motivo de la contratación, debe aplicarse el instituto de la frustración del fin del
contrato, en virtud del cual el juez se encuentra autorizado a revisarlo para lo-
grar que el acreedor obtenga la natural satisfacción de su crédito con el límite
del razonable cumplimiento de aquella finalidad (del voto de los doctores Lo-
renzetti y Zaffaroni) (CSJN, 15/3/2007, LA LEY, 2007 - B, 415, Sup. Esp. Pesi-
ficación de Créditos Hipotecarios 2007 [marzo], 62, Fallos: 330:855).
4. Al no adecuarse la extinción contractual a ninguno de los institutos previstos

por la legislación se acudió al contenido y nota del art. 1200 del Código Civil,
recurriendo a una correcta aplicación de la frustración del fin del contrato, a
favor de la cual se ha abierto camino a través de la jurisprudencia y de proyec-
tos de reforma del Código Civil ( CNCiv ., sala D, 31/10/2005, ED, 216 - 465,
LA LEY, 2006 - E, 600, con nota de Casas de Chamorro Vanasco).
5. Se rechazó la frustración solicitada por una persona jurídica que toma un

préstamo de cuatrocientos cincuenta mil dólares (U$S 450.000) (CSJN, LA
LEY, 2008 - B, 43).
6. Se decidió aplicar la doctrina al contrato de aparcería en el que la falta de

agua en el campo arrendado impidió su explotación agropecuaria, pues la ex-
plotación ganadera exige continuidad y regularidad en la provisión de agua pa-
ra la subsistencia de los animales y aunque la sequía no se haya prolongado
durante toda el período del contrato (CNCiv ., sala F, 25/4/1996, LA LEY, 1997
- D, 342).
7. La frustración del fin del contrato presupone la insubsistencia del propósito

impulsor inicialmente considerado como la razón o el sentido para contratar.
Así, las circunstancias sobrevinientes deben proyectarse sobre el resultado o
finalidad, de manera que malogren el motivo que impulsó a contratar, al punto
que desaparezca el interés en la subsistencia del contrato. También es requisi-
to de procedencia de la doctrina de la frustración del fin del contrato que las
2567
circunstancias que inciden sobre la causa, conocida o conocible, no hayan sido
provocadas por ninguna de las partes de la relación sustancial ( CNCiv ., sala
F, 25/4/1996, LA LEY, 1997 - D, 342).
8. El acontecimiento que da lugar a la frustración del fin del contrato, si bien es

sobreviniente e imprevisible, no ocasiona la imposibilidad total y definitiva de la
prestación, como ocurre en el caso fortuito. Por el contrario, la prestación es
posible, pero el acreedor ha perdido interés en su cumplimiento porque para él
se ha frustrado la causa fin o razón de ser del contrato, elemento esencial de
éste ( CNCiv ., sala F, 25/4/1996, LA LEY, 1997 - D, 342).
9. El fin del contrato es el propósito básico de una de las partes, conocido y

aceptado por la otra, de manera tal que se objetiva y se convierte en fin para
ambas partes. No es necesario que la finalidad en cuestión se haya convertido
en contenido del contrato por encontrarse mencionada expresamente, pero sí
que haya sido tenida en cuenta por ambas partes al determinar tal contenido y
manifestarse, al menos, mediatamente en el mismo ( CNCiv ., sala F,
25/4/1996, LA LEY, 1997 - D, 342).
10. Un padre contrató con una confitería la prestación de servicio de lunch para
la fiesta de casamiento de su hija, y pagó la totalidad del precio, pero luego, los
novios desistieron de celebrar la boda, lo que le fue comunicado a la confitería
demandada con una antelación de 15 días. Lo interesante es que la solicitud
del padre prosperó porque no fue él quien desistió de contraer matrimonio (C1ª
Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 30/7/1987, cit. por Stiglitz, Rubén S., JA, 1998 - II
- 937).
11. Alerces SRL organizó un shopping donde tenía previsto incorporar comer-
cios diversos, en particular, algunos que impulsaban a los visitantes a perma-
necer en el sitio, porque proporcionaban entretenimientos, salas de cine, res-
taurantes etc. La permanencia en el shopping , de alguna manera promovía el
consumo, pues el visitante concurriría a disfrutar del esparcimiento y, a veces
por comodidad y otras por tentación, haría otras compras en los otros comer-
cios del shopping. Carrefour Argentina esperando recibir las ventajas que pro-
porcionaba el emprendimiento alquiló un gran local dentro del shopping. Sin
2568
embargo Alerces no logró interesar a empresarios del rubro de entretenimien-
tos y gastronómicos de modo que el shopping estaba organizado y funcionado
pero la gente concurría sólo a efectuar una adquisición determinada y conclui-
da la compra se retiraba. Así las cosas, Carrefour concluyó que lo que recibía
no era lo que satisfacía la causa fin del contrato de locación del inmueble, por
lo que entró en un conflicto con su arrendador que luego desembocó en el jui-
cio. Allí claramente se malogró la finalidad económica perseguida, que no sólo
era conocida y aceptada, sino incluso promovida por el organizador del centro
de compras, arrendador del local. En conclusión la Cámara de Apelaciones
resolvió el contrato invocando la doctrina de la frustración de la causa fin del
contrato ( CNCiv ., sala M, 13/10/1997, LA LEY, 1998 - E, 566).
12. La Ley de Defensa del Consumidor no pone al estado de mora del compra-
dor como valla, obstáculo o impedimento alguno para pedir la resolución del
contrato, como sí lo hace el art. 1204 del Código Civil— e n el caso, se consi-
deró de aplicación el art. 10 bis de la ley 24.240 al caso de resolución, por frus-
tración del fin del contrato celebrado entre la actora y una cooperativa de vi-
vienda — , pues se está ante un régimen legal distinto, en el cual se privilegia
la defensa del sujeto consumidor ante los abusos de los vendedores o provee-
dores (CCiv., Com. y Minería San Juan, sala I, 18/3/2008, LL Gran Cuyo, 2008
[julio], 600).
13. La diferencia entre la teoría de la frustración del fin del contrato — e n el

caso, invocada por un productor de cigarrillos como causal de rescisión de un
contrato de distribución — y el caso de fuerza mayor reside en que la primera
afecta al sentido de la prestación o a la causa fin del acuerdo, motivando que
ella, pudiendo ser cumplida pierda su razón de ser, mientras que la segunda
imposibilita el cumplimiento de las obligaciones contractualmente convenidas (
CNCom ., sala D, 22/5/2001, LA LEY, 2001 - F, 423, RCyS, 2001 - 535, con
nota de Carlos Molina Sandoval, DJ, 2002 - 1 - 102, Colección de Análisis Ju-
risprudencial Contratos Civiles y Comerciales - Director: Ricardo Luis Lorenzet-
ti, LA LEY, 2005, 188).
14. La frustración del fin del contrato es admisible en nuestro derecho como
causal de rescisión del vínculo — e n el caso fue invocada por una productora
2569
de cigarrillos como causa de rescisión de un contrato de distribución — cuyo
cumplimiento o continuación de cumplimiento ha perdido sentido y razón de ser
por haber sobrevenido hechos de ciertas características que generan una nue-
va situación distinta a la existente al tiempo de la celebración del contrato (arts.
1604 inc. 4°, 1522 y 1772, Cód. Civil) ( CNCom ., sala D, 22/5/2001, LA LEY,
2001 - F, 423, RCyS, 2001 - 535 con nota de Carlos Molina Sandoval, DJ, 2002
- 1 - 102).
15. Es improcedente la invocación de la frustración del fin del contrato como

causa justificante de la rescisión abrupta de un convenio de distribución de ci-
garrillos efectuado por la productora y sustentado en que la conducta de su
competidora la obligó a modificar su sistema de comercialización — e n el ca-
so, dicha competidora convirtió en exclusivos a algunos distribuidores prescin-
diendo del resto — , si no acreditó la imposibilidad económica o comercial de
mantener a la actora durante el tiempo necesario para preavisarla de la futura
ruptura del vínculo ( CNCom ., sala D, 22/5/2001, LA LEY, 2001 - F, 423,
RCyS, 2001 - 535 con nota de Carlos Molina Sandoval, DJ, 2002 - 1 - 102).
Art. 1091. Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o

permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente
onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al
tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al ries-
go asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicial-
mente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o
parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le
han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contra-
to; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por
causas extrañas a su álea propia.
2570
El instituto denominado teoría de la imprevisión o revisión de los términos
económicos del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, se incorporó al
Código Civil de Vélez por la reforma de la ley 17.711 en el año 1968.
Los fundamentos expuesto por la Comisión de Reformas no menciona en parti-

cular ningún antecedente, pero es indudable que el art. 1091 recibe casi cin-
cuenta años de doctrina y jurisprudencia en la aplicación del instituto.
Los cambios introducidos provienen del Proyecto de Código Civil de 1998 para
la República Argentina en sus arts. 1060 a 1062 que proponían:
Art. 1060. — Imprevisión. Si, en un contrato conmutativo de ejecución diferida o

permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente
onerosa, en términos que resultan irrazonables o inicuos, por una alteración
extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, so-
brevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es
afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un tri-
bunal, por acción o como excepción, la rescisión total o parcial del contrato, o
su adecuación.
Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asig-
nadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la presta-
ción se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.
Art. 1061. — Funcionamiento. Si una parte pretende la rescisión, la otra puede

impedirla ofreciendo la adecuación de las prestaciones.
Si una parte pretende la adecuación del contrato, la otra puede requerir la res-
cisión.
El tribunal determina la procedencia de la rescisión total o parcial, o de la ade-

cuación, tomando en cuenta la índole del contrato, los motivos o propósitos de
carácter económico que tuvieron las partes al celebrarlo, y la factibilidad de su
cumplimiento. La adecuación debe procurar el reajuste equitativo de las presta-
ciones convenidas.
Cuando el tribunal dispone la rescisión parcial o la adecuación debe facultar a

la parte que no las requirió u ofreció para optar por rescindir totalmente el con-
2571
trato. La declaración rescisoria debe ser formulada en el expediente en el que
tramita el proceso, dentro del plazo de quince (15) días.
Art. 1062. — Disposiciones comunes a los tres artículos anteriores. Lo estable-

cido en los tres artículos anteriores rige salvo estipulación o disposición legal
en contrario.
Se aplica, en su caso, lo previsto en los artículos 1043 a 1045, para la extinción

del contrato por rescisión unilateral. No procede la reparación de daños, salvo
que haya sido pactada.
El Código ahora vigente carece de mención al instituto en sus Fundamentos

por lo que parece oportuno exponer los del Proyecto de 1998 en su Fundamen-
to 181, que expresa:
" En la regulación de la imprevisión se han hecho algunos ajustes. La onerosi-

dad de la prestación debe serlo en términos que resulten irrazonables o ini-
cuos. El perjudicado tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o a pedir ante
un tribunal, por acción o como excepción, la rescisión total o parcial del contra-
to, o su adecuación (igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferi-
dos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato
aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas
a su álea propia). Si una parte pretende la rescisión, la otra puede impedirla
ofreciendo la adecuación de las prestaciones; si una parte pretende la adecua-
ción del contrato, la otra puede requerir la rescisión. El tribunal determina la
procedencia de la rescisión total o parcial, o de la adecuación, tomando en
cuenta la índole del contrato, los motivos o propósitos de carácter económico
que tuvieron las partes al celebrarlo, y la factibilidad de su cumplimiento; la
adecuación debe procurar el reajuste equitativo de las prestaciones conveni-
das.
Cuando el tribunal dispone la rescisión parcial o la adecuación debe facultar a

la parte que no las requirió u ofreció para optar por rescindir totalmente el con-
trato. La declaración rescisoria debe ser formulada en el expediente en el que
tramita el proceso, dentro del plazo de quince días.
La exigencia de que la excesiva onerosidad resulte irrazonable o inicua resulta

del Código Civil holandés de 1992 (artículo 6.258 - 1). La acción por adecua-
2572
ción del contrato fue apoyada por la doctrina y por la jurisprudencia dominan-
tes, y surge de varios antecedentes (Código Civil portugués de 1967, artículo
437, inciso 1; Código Civil peruano de 1984, artículo 1440; Proyecto de Código
Único de 1987, artículo 1198; Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara
de Diputados de 1993, artículo 1199; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993,
artículo 899]). La dependencia de los motivos o propósitos de carácter econó-
mico que tuvieron las partes al celebrarlo, y de la factibilidad de su cumplimien-
to, fue prevista por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (artículo 899).
La posibilidad que se le otorga a la parte que no optó por la rescisión parcial ni

por la adecuación del contrato de preferir su extinción total, coincide con el cri-
terio del Código Civil holandés de 1992 (artículo 6.260.2), y tiene su razón de
ser en que, cuando el tribunal pone manos en el contrato para declarar su res-
cisión parcial o para adecuarlo, desarticula lo convenido. Es razonable que la
parte a quien se le impone esta desarticulación tenga derecho a retirarse del
contrato afectado por la excesiva onerosidad sobreviniente, y obtener su extin-
ción total " .
II. Comentario
1. Inclusión de los contratos gratuitos
A diferencia del Código de Vélez el nuevo Código no exige que el contrato sea
oneroso, de modo que ante esa omisión queda habilitada la aplicación del insti-
tuto también a los contratos gratuitos.
Esta modificación ya se vislumbraba desde el III Congreso Nacional de Dere-

cho Civil en 1961 cuando Acdeel Salas criticó la exclusión que dejaba " fuera "
del instituto a la donación, al mandato sin remuneración, a la fianza, al depósito
gratuito, al mutuo civil, al comodato, y a la renta periódica o vitalicia gratuita
(Alterini, Llambías, Spota -Leiva Fernández). En esa oportunidad, Eduardo
Busso sostuvo que no existe razón que justifique que quien haya obrado con
liberalidad sea tratado en forma más gravosa que quien actuó con una finalidad
onerosa (Lavalle Cobo, Ibáñez). En el mismo sentido se pronunciaron L lamb-
ías y Borda.
2573
Por mi parte en los Fundamentos del Proyecto de Código Civil para el Estado
Libre Asociado de Puerto Rico expresé " Es irrelevante que el contrato sea one-
roso o gratuito, porque es tan injusto que quien deseó efectuar una donación
deba cumplirla a un valor excesivo, como si se tratara de un contrato oneroso.
(Conf. art. 1468 del Código Civil, italiano).
La postura contraria, que sostenía la letra del derogado art. 1198 fundada en
que la razón del instituto es la equivalencia de las prestaciones fue defendida
por López de Zavalía y Mosset Iturraspe.
El art. 1091 ha zanjado esta cuestión con justicia y buen criterio.
2. Supuestos con culpa o mora del perjudicado
El art. 1198 del Código de Vélez disponía: " No procederá la resolución, si el

perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora " . Es decir que si el
perjudicado —demandante— había actuado con culpa en la producción del
evento dañoso no podía invocar el instituto, o al menos no hacerlo con éxito.
Igual conclusión se seguía de su condición de moroso porque la mora ponía a
su carga los perjuicios sufridos (art. 508 del Código derogado).
El nuevo Código vigente no incorporó esa regla en forma expresa. Pero requie-
re que la causa de la alteración extraordinaria de las circunstancias existentes
al tiempo de la celebración sobrevenga por causas ajenas a las partes. Esta
expresión abarca el concepto de culpa. La alteración extraordinaria no será
ajena a la parte si está incursa en culpa.
Pero la culpa — a demás de obstar al carácter de " ajenidad" en la producción

del evento desequilibrante— también pone en cabeza de quien actuó con culpa
las consecuencias del caso fortuito. El que actuó con culpa responde por las
consecuencias fortuitas en los términos del art. 1733 inc. d).
Por otro lado la mora hace al deudor responsable también del caso fortuito, que
en la excesiva onerosidad sobreviniente es el evento imprevisto que altera gra-
vemente la ecuación económica del contrato a no ser que esa mora sea indife-
rente para la producción del daño (art. 1733 inc. c del Código Civil y Comer-
cial). Es decir que sea irrelevante, v.gr. por ser posterior a la producción del
evento imprevisible.
2574
3. Planteo extrajudicial
Se introdujo en el art. 1091 una referencia a la posibilidad de solicitar el reajus-

te o resolución por vía extrajudicial. Tal posibilidad siempre existió porque en
definitiva ambas pretensiones son derecho disponible como lo expresaba el art.
1062 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina.
4. Admisión de la acción autónoma de adecuación de los términos del contrato
En el Código de Vélez la iniciativa para pretender el reajuste la tenía del de-

mandado por resolución, quien podía resistir la acción, allanarse o peticionar el
reajuste. Pero el demandante perjudicado por el evento imprevisto y dañoso
sólo podía demandar la resolución.
Esa situación generó que gran parte de la doctrina resistiese la solución y pro-
piciase el reconocimiento de una acción de reajuste en cabeza del demandan-
te.
Por autorizar tal acción se pronunciaron Alterini, Caramelo Díaz, en Stiglitz,

Casiello, Flah y Smayevsky, Lavalle Cobo; Morello - Troccoli, Mosset Iturraspe.
En contra, sosteniendo la literalidad del derogado art. 1198 lo hicieron: Abatti y
Rocca, Belluscio, Bustamante Alsina, De Abelleyra, López de Zavalía, Masnata
y Vázquez. (Puede verse una excelente reseña de legislación comparada, pos-
turas y argumentos en De Lorenzo - Tobías ).
Por nuestra parte entendimos " que aun la parte que sufre la excesiva onerosi-
dad de su prestación puede exigir, ya no la resolución contractual, sino el re-
ajuste razonable o " equitativo " de la contraprestación para mantener el equili-
brio contractual, dado que la resolución es una facultad o derecho potestativo, y
puesto que las convenciones, como pasamos a indicarlo, se celebran para ser
cumplidas (Spota — Leiva Fernández). Y porque es la conclusión más ajustada
al principio de conservación de los actos jurídicos a la par que no cabe sino
reconocer que si el perjudicado puede demandar la resolución — q ue es el
remedio de mayor envergadura — también puede peticionar el de menor con-
secuencias.
El Código vigente autoriza expresamente al demandante a instaurar la acción

de reajuste que denomina de "adecuación del contrato" .
2575
5. Rescisión parcial del contrato
El art. 1091 autoriza la resolución parcial del contrato peticionado por vía de
acción o de excepción. Sigue en ello a lo propuesto en el art. 1060 del Proyecto
de Código Civil de 1998 para la República Argentina.
Es —nuevamente — el principio de conservación de los actos jurídicos aplica-

do al acto jurídico bilateral llamado contrato.
Sin embargo puede ocurrir que la pretensión de rescisión parcial incoada por el
demandante resulte económicamente inaceptable por el demandado que sin
embargo sólo podría resistirla solicitando el reajuste.
Por eso el Proyecto de 1998 recibió la posibilidad prevista por el Código Civil
holandés de 1992 (art. 6.260.2), y propuso en su art. 1061 " ...Cuando el tribu-
nal dispone la rescisión parcial o la adecuación debe facultar a la parte que no
las requirió u ofreció para optar por rescindir totalmente el contrato " . Lo que se
comprende porque sólo las partes son verdaderos jueces de la conveniencia
del negocio, ya que en muchos casos puede ser preferible para el emprendi-
miento negocial la resolución total a la parcial.
6. Incorporación de tercero interesado
Siguiendo al Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina el

art. 1091 prescribe que " Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido con-
feridos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato" .
Debe entenderse que se trata de un tercero interesado, v.gr. el beneficiario en

el contrato oneroso de renta vitalicia que sin ser parte en el contrato padece las
consecuencias del evento dañoso e imprevisible.
7. Pauta para valorar la previsibilidad del evento
Hubiese sido conveniente una remisión al art. 1725 para graduar la previsibili-
dad del evento.
El concepto de previsibilidad del evento dañoso adecua a las características del

sujeto perjudicado. Para juzgar la previsibilidad debe atenderse al mayor deber
de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las circunstancias (Messineo),
2576
conforme a la regla establecida en el art. 1725 (coincidente con lo que preveía
el art. 902 del Código derogado), en tal sentido se ha ponderado en diversos
pronunciamientos la calidad de comerciante, de abogado, de operador con
bancos en el extranjero (Leiva Fernández).
III. Jurisprudencia
1. El art. 1198 del Código Civil no concede una acción de revisión del contrato
para el supuesto de excesiva onerosidad sobreviniente, previendo únicamente
que la mejora equitativa pueda ser ofrecida por la otra parte (CSJN, Fallos:
315:790; LA LEY, 1992 - C, 491; JA, 1992 - IV - 166).
2. La CSJN, 21/5/2002, LA LEY, 2002 - F, 726; DJ, 2002 - 3 - 942, rechazó un

recurso extraordinario dejando firme un fallo de la CFed. Mar del Plata que ad-
mitió la procedencia de la acción autónoma de revisión.
3. Cabe rechazar la acción de revisión contractual basada en la teoría de la

imprevisión, pues el art. 1198 del Cód. Civil condiciona la posibilidad de reajus-
tar el precio pactado en un contrato — e n el caso, venta de un paquete accio-
nario — a que la otra parte impida la resolución ofreciendo mejorar equitativa-
mente los efectos de aquél, razón por la cual no es posible invocar la citada
norma si quien peticionó el reajuste no requirió la resolución ni la contraparte
efectuó dicho ofrecimiento ( CNCom ., sala C, 1/9/2005, LA LEY, 7/2/2006).
4. La facultad revisoria del contrato no puede ser admitida judicialmente cuando

media expresa oposición de otro contratante en tanto, ello importaría erigir a los
jueces en intérpretes del interés de las partes, desconociendo el principio de
autorregulación de los intereses privados ( CNCom ., sala C, 1/9/2005, LA LEY,
7/2/2006).
5. La ausencia de norma habilitante que permita sustentar el derecho del perju-

dicado a demandar la revisión o modificación del contrato, no resulta soslaya-
ble a través de lo reglado por el art. 1069, párr. 2° del Cód. Civil en cuanto au-
toriza a los jueces a la reducción equitativa de las indemnizaciones por daños,
de admitirse su aplicabilidad en materia contractual. En efecto, es inequívoco
que la posibilidad de reducción establecida por la citada norma requiere que el
2577
deudor se encuentre en una situación de penuria económica, y en cambio, la
excesiva onerosidad está legalmente referida a una situación objetiva, y no ha
de mensurarse por el costo intrínseco de la prestación, por lo que no concierne
examinar al juez si el desequilibrio sobreviniente es tolerable o no para un con-
tratante directo, pudiendo concluirse que la prestación es excesivamente one-
rosa por sí misma y no en relación con determinado deudor ( CNCom ., sala C,
2/4/1985, LA LEY, 1985 - C, 361).
6. De acuerdo con los claros términos del art. 1198 del Cód. Civil, la ley sólo
confiere a la parte perjudicada la posibilidad de obtener su liberación mediante
el ejercicio de la acción resolutoria, lo que excluye la procedencia de una ac-
ción autónoma por revisión o recomposición del contrato ante la inexistencia de
regla legal que así lo autorice. De allí que resulte improcedente adoptar, por vía
de interpretación judicial, soluciones distintas a la introducida por el art. 1198
del Cód. Civil, como remedio de aplicación excepcional para conjurar el pro-
blema de la imprevisión (CNCom., sala E, 10/5/1989, LA LEY, 1989 - D, 240).
7. Cabe recordar, en este aspecto, que el comerciante reviste un carácter pro-

fesional que le da una capacidad para los negocios de la que carece el deno-
minado " hombre de la calle " y por tanto su conocimiento respecto de la evolu-
ción del mercado cuando se manifiestan signos de alto riesgo, toma de ante-
mano las medidas tendientes a conjurar tal estado de cosas, cuando no se
aprovecha del mismo para obtener ventajas ( CNCom ., sala B, 17/9/1987, LA
LEY, 1988 - A, 237).
8. Aun la orientación doctrinal que admite frente al art. 1198, 2ª par. del Cód.
Civil (Adla, XXVIII - B, 1799), que el perjudicado pueda peticionar la revisión de
la relación jurídica, sólo admite dicha revisión en el marco legal de la precitada
norma ( CNCom ., sala B, 19/2/1987, LA LEY, 1987 - B, 4).
9. Las aptitudes que caracterizan a los comerciantes, excluyen en general la

posibilidad de que los comerciantes puedan ser víctimas de la " ligereza " y de
la " inexperiencia " ; tales consideraciones son de aplicación a la teoría de la
imprevisión, porque difícilmente un comerciante pueda ser víctima, en tales
supuestos, salvo casos de verdadera excepcionalidad o de negligencia inexcu-
2578
sable en el manejo de sus negocios ( CNCom ., sala B, 19/2/1987, LA LEY,
1987 - B, 4).
10. El comerciante reviste un carácter profesional que le da una capacidad para

los negocios de la que carece el denominado " hombre de la calle " y por lo tan-
to, su conocimiento respecto de la evolución del mercado cuando se manifies-
tan signos de alto riesgo, toma de antemano las medidas tendientes a conjurar
tal estado de cosas, cuando no, aprovecharse del mismo para obtener ventajas
( CNCom ., sala B, 22/7/1985, LA LEY, 1986 - A, 148).
2579
TITULO III CONTRATOS DE CONSUMO
CAPÍTULO 1. RELACION DE CONSUMO
Comentario de Martín SIGAL
Art. 1092. Relación de consumo.

Art. 1093. Contrato de consumo
Art. 1094. Interpretación y prelación normativa.
Bibliografía de la reforma: Nicolau, Noemí L. - Hernández, Carlos A. , "Breve

análisis acerca de la relación de consumo y sus fuentes y de algunas normas
que incorpora en esta materia el Proyecto de Código Civil y Comercial de
2012", en Rivera, Julio César (Dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación , Abeledo- Perrot, 2012; Pizarro, Ramón - Stiglitz,
Rubén , "Reformas a la ley de defensa del consumidor " , LA LEY, 2009 -B,
949; Rusconi, Dante , " Influencia del Proyecto de Código Civil y Comercial Uni-
ficado en el Estatuto del Consumidor " , JA del 31/10/2012; Vítolo, Daniel R. ,
Las Reformas al Régimen de Defensa del Consumidor en el Proyecto de Códi-
go Civil y Comercial de la Nación , Ad - hoc, 2012.
Capítulo 1 - Relación de Consumo
Bibliografía de la reforma: Frustagli, Sandra - Hernández, Carlos , " Aspectos

relevantes de la relación de consumo en el Proyecto de Código Civil y Comer-
cial de 2012. Proyecciones del sistema sobre el régimen estatutario de repara-
ción de daños al consumidor " , JA del 31/10/2012; Rusconi, Dante , " Consu-
midores y proveedores alcanzados por la legislación de defensa del consumi-
dor " , Revista de Derecho Privado y Comunitario , Rubinzal -Culzoni, 2012 - 1;
Stiglitz, Gabriel A. , " La Defensa del Consumidor en el Proyecto de Código " ,
LA LEY del 29/10/2012.
2580
Bibliografía clásica: Caramelo Diaz, Gustavo , " La Corte Suprema y los dere-
chos de los consumidores y usuarios " , JA, 2010 - I - 752; Frustagli, Sandra -
Hernández, Carlos , "Primeras consideraciones sobre los alcances de la refor-
ma de la Ley de Defensa del Consumidor, con especial referencia a la materia
contractual" , 2008 - II - 1212;Lorenzetti, Ricardo L ., "Nuevos paradigmas en el
derecho privado, el acceso a los bienes" , LA LEY, 1994 - E, 990;Pérez Busta-
mante, Laura , Los derechos de la sustentabilidad. Desarrollo, consumo y am-
biente , Colihue, 2007;Pizzarro, Ramón D. - Stiglitz, Rubén S. , " Reformas a la
ley de defensa del consumidor " , LA LEY, 2009 - B, 949; Rinessi, Antonio J. ,
Relación de consumo y derechos del consumidor , Astrea, Buenos Aires, 2006;
Rivera, Julio C. ,"El Derecho Privado Constitucional" , Revista de Derecho Pri-
vado y Comunitario , " Derecho privado en la reforma constitucional " , Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 1994, N° 7.
Art. 1092. Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el

vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor
a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u one-
rosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de con-
sumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o ser-
vicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social.
1. Relación con la CN, el Código Civil y la LDC
El Código Civil no contenía previsiones directamente dirigidas a regular los con-

tratos o las relaciones de consumo. En el año 1993 entró en vigencia la LDC
que limitaba su alcance a la regulación de los vínculos causados en contratos
de consumo onerosos. En el año 1994 se reformó la Constitución Nacional, y
2581
se incorporó el art. 42 que prevé que " los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su sa-
lud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a
la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno" .
De esta forma, se incorporó a nuestro sistema jurídico la noción de relación de

consumo, como un concepto constitucional e indeterminado. La jurisprudencia
fue determinando y ampliando sus límites en sucesivos fallos, entre los que se
destacan los de la CSJN en los casos " Mosca" y " Ferreyra" . Este proceso
culminó en la reforma a la LDC concretada en el año 2008. Allí, se definió la
relación de consumo como el " vínculo jurídico entre el proveedor y el consumi-
dor o usuario" (art. 3°, LDC).
Para establecer cuándo existe una relación de consumo — y por ende, la apli-
cación de la LDC — es necesario definir qué se entiende por consumidor y por
proveedor. Bajo el régimen de la LDC la categoría de consumidor quedó com-
puesta por (i) quien adquiere bienes o servicios con un destino final sea a título
gratuito u oneroso (consumidor en sentido estricto); (ii) quien utiliza bienes o
servicios con un destino final sin ser parte de un contrato de consumo; (iii) el
sucesor particular de los bienes adquiridos por el consumidor originario; (iv) los
sujetos expuestos a una relación de consumo. (Conclusiones de la Comisión
N° 8, " La categoría jurídica de consumidor "en las XXIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, 2011 ).
El CCyCom produjo un cambio sustancial al modificar la LDC, y eliminar su

aplicación a sujetos expuestos a una relación de consumo. Ello se concreta por
dos vías: (i) el art. 1092 al definir la relación de consumo, no menciona a los
sujetos expuestos a la relación de consumo como sujetos equiparados a con-
sumidor, y (ii) las Normas Complementarias (Anexo II, 3.1.) sustituyen al art. 1°
de la LDC, que determina su ámbito de aplicación, eliminando la equiparación
de los sujetos expuestos con los consumidores.
La definición de " proveedor" establecida por la LDC no se modifica en el CCy-

Com.
II. Comentario
2582
1. Metodología
Resulta objetable que se regule la relación de consumo dentro del Título del
CCyCom dedicado a los contratos de consumo, toda vez que el contrato es
sólo una de las posibles causas de una relación de consumo.
Así, la relación de consumo puede surgir no sólo del contrato, sino de actos
unilaterales o de hechos jurídicos.
Por otra parte, se modifica el ámbito de aplicación de la LDC mediante la rede-

finición del concepto de relación de consumo y la eliminación de la equipara-
ción con el consumidor de los sujetos expuestos a relaciones de consumo, si-
tuación que también resulta ajena al ámbito de los contratos de consumo. En-
tendemos que la definición de relación de consumo ya existente (art. 3, LDC)
no generaba inconvenientes para adoptar la definición de contrato propuesta
en este Título, y que la redefinición del concepto " relación de consumo" exce-
de la materia que aquí se pretende regular.
2. La relación de consumo
Es el vínculo jurídico entre un consumidor y un proveedor. " La fuente de esta

relación jurídica puede ser un contrato o actos unilaterales o bien hechos jurídi-
cos, que vinculen a los sujetos antes mencionados" (" Ferreyra" , consid. 5°).
3. El consumidor
3.1 Persona humana o jurídica
Como surge con claridad de la norma, pueden ser consumidores tanto perso-
nas humanas como jurídicas, sin distinciones sobre su objeto social.
3.2. Que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa bienes o servicios
No se presentan limitaciones a la causa del vínculo jurídico, quedando com-

prendidos todos los hechos y actos jurídicos. Cabe aclarar que puede tratarse
de bienes nuevos o usados y de actos a título oneroso o gratuito.
3.3. Como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social
2583
Entendemos que resulta acertada la postura que sostiene que la categoría jurí-
dica de consumidor se construye a partir de la existencia de dos elementos es-
tructurales: a) la vulnerabilidad o debilidad; b) el destino final de los bienes in-
corporados para beneficio propio o de su grupo familiar o social (XXIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil).
El concepto de destinatario final ha constituido uno de los aspectos más discu-

tidos del derecho del consumidor. La discusión se centra en los casos de con-
sumidores- empresarios que adquieren bienes o servicios para su utilización en
procesos productivos.
El texto legal que comentamos (al igual que el de la LDC) no brinda una res-
puesta que permita dilucidar a priori si un consumidor- empresario resulta o no
destinatario final, lo que deberá ser resuelto caso por caso. Más aún, se ex-
cluyó del texto aprobado la aclaración que efectuaba el Anteproyecto donde se
sostenía que se consideraría consumidor final " siempre que no tenga vínculo
con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional" .
Entendemos que los criterios doctrinarios de inclusión o exclusión en el régi-

men protectorio que deberían guiar el análisis que se efectuará caso por caso
son los siguientes:
a) Exclusión en caso de bienes adquiridos para integrarlos directamente al pro-

ceso productivo : los comerciantes y las empresas, para ser consumidores, no
deben adquirir o utilizar el bien como insumo directo de su actividad productiva
o comercial (Rusconi; Lorenzetti, 2009).
b) en el caso que la empresa contrate un bien o servicio para poder cumplir con
su actividad, pero sin que exista coincidencia con su objeto comercial (ejemplo:
empresa que compra comida para sus empleados, un profesional que contrata
servicios bancarios), siempre que haya agotamiento con el uso, " quedan in-
cluidos en la protección porque se trata de consumidores no profesionales res-
pecto de estos bienes específicos" (Lorenzetti, 2009). En la opinión de Rusconi
el carácter de consumidor puede presumirse respecto de comerciantes o em-
presas cuando intervienen en operaciones realizadas fuera del ámbito de su
actividad profesional habitual.
2584
c) Inclusión en casos de uso mixto de los bienes: en los supuestos de integra-
ción parcial, en los que una empresa adquiere un bien que integra al proceso
productivo y también lo usa para otras finalidades, se presumirán actos de con-
sumo, y se desvirtuará la presunción, si se prueba que no son actos mixtos o
que resultan eminentemente comerciales (Lorenzetti, 2009). La zona de inde-
terminación en estos casos es amplia, y deberá resolverse en virtud de la acti-
vidad probatoria de las partes.
d) Criterio de excepción: además de los criterios referidos, destacamos como

valioso el criterio sugerido por Rusconi que propone que en algunos supuestos
excepcionales, puede considerarse consumidor al comerciante o empresario
que adquiere insumos para su actividad profesional en situaciones de vulnera-
bilidad material, ya sea porque se trate de un bien escaso, esencial, insustitui-
ble, comercializado en condiciones monopólicas o bajo situaciones que impli-
quen un extraordinario sometimiento, aun respecto de otros profesionales.
3.4. El consumidor "equiparado"
Sobre la base de lo dispuesto en el segundo párrafo, el texto legal mantiene la

extensión de la protección brindada al consumidor a sujetos que no participaron
del contrato de consumo. En virtud de ello, como lo adelantamos en el punto I.,
se pueden identificar a los siguientes sujetos protegidos:
a) El consumidor en sentido estricto : el identificado en el primer párrafo del

artículo, típicamente contratante con el proveedor.
b) El usuario o consumidor material o fáctico: el usuario material del producto o

servicio que no se ha vinculado directamente con el proveedor o bien los terce-
ros beneficiarios de algún derecho comprendido en el contrato de consumo
celebrado por otro.
c) El sucesor particular del consumidor contratante en los derechos que fueron

objeto de una relación de consumo antecedente: es el tercero que contrata con
un consumidor sobre un producto que fue adquirido por este último a un pro-
veedor. Queda equiparado al consumidor en su legitimación para reclamar
frente al proveedor. Esta equiparación se repetirá con las sucesivas transmi-
siones que efectúe el consumidor. Para ello, bastará que el nuevo adquirente
2585
adquiera el bien o contrate el servicio — a título oneroso o gratuito— como des-
tinatario final, ya sea en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
3.5. El consumidor expuesto. Exclusión
3.5.1. El consumidor expuesto en la LDC
Según la doctrina mayoritaria, la figura del consumidor expuesto prevista en la

LDC y eliminada por el CCyCom admitía dos interpretaciones posibles: (i) la
que lo ciñe al damnificado real y efectivo como consecuencia de una relación
de consumo de la que no es parte, y (ii) la que lo sitúa en un ámbito más am-
plio, que concierne a la tutela preventiva en el mercado y a los intereses colec-
tivos (XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2011). De esta forma, la pro-
tección de la LDC alcanzaba a quienes no resultaban consumidores en virtud
de una relación contractual o como usuarios, pero podían padecer consecuen-
cias derivadas de relaciones de consumo. Así, podían ser consumidores equi-
parados quienes sufrieran daños en las adyacencias de un estadio en el cual
se celebraba un espectáculo deportivo, o un grupo de vecinos que a pesar de
no recibir provisión de servicio eléctrico padecen los efectos perjudiciales de la
instalación de un transformador en su barrio.
La racionalidad en que se apoyó la extensión de la protección a dichas perso-

nas expuestas, surge del fallo " Mosca", cuyo considerando 7° estableció que "
(i) el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional,
que se refiere a la relación de consumo, abarca no sólo a los contratos, sino a
los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados; (ii) la seguridad
debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de ries-
go creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no con-
tratantes; (iii) cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en este
sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un ae-
ropuerto, o en un supermercado, será difícil discriminar entre quienes compra-
ron y quienes no lo hicieron, o entre quienes estaban adentro del lugar, en la
entrada, o en los pasos previos; (iv) por esta razón es que el deber de indemni-
dad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos
unilaterales, o bilaterales".
3.5.2. Los argumentos para su exclusión
2586
Los argumentos que sustentan la eliminación de la figura del consumidor ex-
puesto no resultan convincentes por diversas razones; (i) se hace referencia a
que la modificación obedece a las observaciones efectuadas por la doctrina, sin
especificar a qué doctrina se refiere, por qué se consideran adecuados sus ar-
gumentos y se asume una postura doctrinaria unívoca, hecho que se aleja de
la realidad toda vez que hay cuantiosa doctrina que avala la figura hoy deroga-
da; (ii) se hace referencia a que la figura del consumidor expuesto prevista en
la LDC resulta una traslación inadecuada del Código de Defensa del Consumi-
dor de Brasil, que regula la figura del consumidor expuesto de manera distinta,
pretendiendo ajustar la regulación al modelo brasilero. Este argumento soslaya
el hecho de que en otras áreas de la reforma el CCyCom se ha alejado de las
soluciones propuestas por la legislación brasilera, sin que fuera considerado un
problema (ej. art. 1121); (iii) sostiene que la redacción de la LDC carece de res-
tricciones por lo que su texto interpretado literalmente ha logrado una protec-
ción carente de sustancialidad y de límites por su amplitud. Consideramos que
resulta inadecuado el argumento toda vez que omite considerar la novedad del
instituto — que contaba con menos de 5 años desde su creación — , y la nece-
sidad de que las interpretaciones jurisprudenciales fueran produciendo sus
ajustes hasta delinear adecuadamente el contorno de la figura del consumidor
expuesto. Ante esta posibilidad, la respuesta de derogar la figura por conside-
rar que se han efectuado interpretaciones inadecuadas de su extensión — s in
sopesar sus virtudes — no parece razonable. Por último, la solución brindada
por el CCyCom resulta regresiva en materia de protección si se la compara con
el entendimiento de la relación de consumo que surge de la propia interpreta-
ción de la CSJN previa a la reforma introducida por la Ley 23.261.
3.5.3. El futuro del consumidor expuesto. Interpretación constitucional de la re-

lación de consumo
Cuando la CSJN dictó la sentencia en el caso" Mosca" , la figura del consumi-

dor expuesto no se encontraba prevista en la LDC — c omo tampoco se en-
cuentra prevista tras la reforma del CCyCom, que la eliminó— . Es decir, la
CSJN actuó en su carácter de intérprete constitucional del concepto " relación
de consumo" .
2587
Será la propia CSJN quien determinará si esta reforma modifica el alcance
constitucional de la relación de consumo.
Así, ante la eliminación de la figura del consumidor expuesto del texto legal,
pueden ocurrir dos cosas: (i) que el Poder Judicial —especialmente la CSJN —
revea la doctrina sentada en " Mosca " y establezca las diferencias que se ne-
gaba a establecer en dicho fallo la CSJN, tal como surge de lo transcripto ut
supra —es decir, entre quien compró y quien no lo hizo, o entre quien entró al
lugar, quien estaba en la entrada o en los pasos previos— , acotando el ámbito
de la relación de consumo establecida en dicho precedente; o (ii) que manten-
ga dicha doctrina sobre la base de su interpretación de la CN y vaya estable-
ciendo pautas interpretativas que permitan delimitar el justo alcance de la rela-
ción de consumo, especialmente para el caso de su aplicación a quienes se
encuentran expuestos a ella pero sin excluir la protección a estos sujetos.
Entendemos que (i) la reforma del CCyCom no limita la posibilidad de que la

CSJN mantenga la interpretación de la relación de consumo fijada en " Mosca "
, por ser ella la máxima intérprete de la CN y por tratarse aquel de un concepto
constitucional; (ii) la doctrina del caso " Mosca " es valiosa y no existen razones
para establecer las diferencias de trato entre quien efectivamente consumió y
quien se encuentra expuesto a una relación de consumo. No resulta razonable
excluir de la protección constitucional a quien padece las externalidades nega-
tivas producidas por los proveedores de bienes y servicios, por el solo hecho
de no haber resultado adquirente de dichos bienes y servicios.
Así, entendemos que la reforma del CCyCom es solo un paso más en el proce-
so complejo de construcción constitucional del concepto " relación de consu-
mo”, y resta ver cómo asimilará dicha reforma el Poder Judicial, y si ratificará o
rectificará el promisorio rumbo trazado en " Mosca" .
4. El proveedor
El CCyCom no define el término, por lo que se aplicará lo dispuesto en el art. 2°

de la LDC que mantiene su vigencia. Las notas relevantes de la definición son
las siguientes:
4.1. Persona humana o jurídica, de naturaleza pública o privada
2588
4.2. Profesionalidad
La propiedad distintiva del proveedor es su profesionalidad en la actividad que

desarrolla, la que lo coloca en una situación de ventaja con relación al consu-
midor, ya sea técnica, de información o jurídica. Quedan comprendidas como
proveedoras las entidades sin fines de lucro, toda vez que no es el afán de lu-
cro, sino la profesionalidad lo que tiene en cuenta la LDC.
4.3. Actividades comprendidas
Será proveedor quien desarrolle, profesionalmente cualquiera de las activida-

des identificadas en el art. 2° de la LDC, es decir, " producción, montaje, crea-
ción, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribu-
ción y comercialización de bienes y servicios " .
4.4. Actividades excluidas
La LDC excluye de su alcance a los servicios de profesionales liberales que

requieran para su ejercicio (i) título universitario y (ii) matrícula otorgada por
colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello.
Sin embargo, queda comprendido en las previsiones de la LDC la publicidad
que realicen dichos profesionales para ofrecer sus servicios.
A diferencia de los profesionales mencionados, quedan comprendidos los pro-

fesionales universitarios que ejerzan independientemente la profesión pero no
se encuentren matriculados y los matriculados que ejerzan su actividad en for-
ma de empresa, lo que diluye la figura del profesional liberal para dar paso a la
de proveedor (Lorenzetti, 2009).
III. Jurisprudencia
CSJN, Fallos: 330:563; Fallos: 329:646.
1. Propósito final de comercializar el bien adquirido: "A los efectos de la ley

24.240 son consumidores las personas físicas o jurídicas que adquieren, utili-
zan o disfrutan bienes (nuevos) o servicios, (onerosamente) como destinatarios
finales, resultando indistinto que se efectúe a título personal, familiar social o de
su círculo íntimo. Resulta en cambio relevante, como ha quedado expresado,
que el propósito final no lo constituya disponer del bien o del servicio con carác-
2589
ter profesional, o sea, comercializarlo, tal como lo obtuvo o transformado " (
CNCom ., sala A, 21/11/2000, LALEY del 30/4/2001).
2. Integración indirecta al proceso productivo: " El art. 2 de la ley 26.361 al su-

primir la exigencia que contenía el precepto de idéntica numeración de la ley
24.240, concerniente a la exclusión de la noción de consumidor a quienescon-
sumían bienes y servicios para integrarlos a procesos productivos, modificó el
concepto de consumidor, de manera tal que quienes adquieran un bien o servi-
cio en su carácter de comerciantes o empresarios, quedarán igualmente prote-
gidos por la citada ley, siempre que el bien o servicio no sea incorporado de
manera directa en la cadena de producción " ( CNCom ., sala F, 22/3/2010).
3. Integración parcial al proceso productivo: " Surge del sub lite que la recla-
mante adquirió el rodado para integrarlo parcialmente al proceso productivo,
puesto que también lo utilizó para otras finalidades — s atisfacer necesidades
de tipo familiar y personal de su socio gerente — , razón por la cual se encuen-
tra amparada por la protección de la LDC (en igual sentido: CNCom ., esta sa-
la, 29/12/2005; y sus citas) " ( CNCom ., sala B, 29/11/2010, LA LEY, 2011 -B,
54).
Art. 1093. Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre

un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe
profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o pres-
tadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso
o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para
su uso privado, familiar o social.
1. Relación con el Código Civil y la LDC
El Código Civil vigente con anterioridad a la reforma no contenía previsiones

regulatorias de los contratos de consumo. El tratamiento de esta especie con-
tractual se regía por las disposiciones de la LDC, que complementaba y modifi-
2590
caba la Teoría General del Contrato prevista en el Código Civil con disposicio-
nes de orden público.
II. Comentario
1. Metodología
A diferencia de la LDC, el CCyCom brinda una definición de contrato de con-

sumo.
Entendemos que debido a que el concepto de consumidor se encuentra defini-

do en el art. 1092 y el concepto de proveedor se encuentra definido en el art. 2°
de la LDC, hubiera sido más apropiado definir contrato de consumo como el
que se celebra entre un consumidor y un proveedor. Al no hacerlo, se genera
una redacción inadecuada, por las siguientes razones :
a) Dado que para ser considerado consumidor se exige que el sujeto sea desti-
natario final del bien o servicio, resulta redundante la redacción utilizada en
cuanto sostiene que el contratante debe ser un consumidor o usuario final . A
su vez si se estuviera refiriendo a un usuario final — n o contratante— , no
habría contrato sino relación de consumo por equiparación.
b) Se pierde claridad y se genera confusión al no referirse a la definición de

proveedor ya existente en la LDC. Entendemos que resulta desafortunada la
redacción cuando se sostiene que para que haya contrato de consumo, quien
contrata con el consumidor debe ser una persona " humana o jurídica que act-
úe profesional u ocasionalmente" . Esta frase contrapone equivocadamente
profesionalidad con el actuar ocasional a pesar de que un profesional puede
prestar sus servicios ocasionalmente. La fórmula que utiliza la LDC al sostener
que se identifica como proveedor a quien " desarrolla de manera profesional,
aun ocasionalmente actividades de..." es mucho más clara y precisa.
c) No queda claro si debe entenderse que la definición del sujeto profesional

contenida en este artículo reemplaza, a los efectos de la definición del contrato
de consumo, la noción de proveedor establecida en la LDC (art. 2°).
Si se tomara esta vía interpretativa, podría sostenerse que han sido dejadas de
lado las exclusiones del ámbito de aplicación de la LDC de los profesionales
liberales, dispuesta en el segundo párrafo de su art. 2°, tal como se ha sosteni-
2591
do en algunas ponencias ante el Honorable Congreso de la Nación (Basano).
Los argumentos para sostener esta postura son: (i) dado que en la LDC no se
define contrato de consumo, podría sostenerse que el CCyCom establece la
única definición vigente de dicho vínculo jurídico; (ii) por ser una ley posterior y
de igual jerarquía, modifica cualquier definición previa existente de contrato de
consumo, y dada la redacción, el legislador ha decidido dejar de lado la noción
de proveedor de la LDC para estos contratos; y por último, (iii) ampliar el es-
pectro de proveedores sería también una forma de interpretar la norma en favor
del consumidor.
Sin embargo, entendemos que a pesar de los interrogantes que se abren a par-
tir de la redacción elegida, puede sostenerse que el contrato de consumo es
aquel celebrado entre un proveedor (en el sentido que le otorga el art. 2° de la
LDC) y un consumidor. Ello así, por las siguientes razones: (i) la relación de
consumo está claramente definida tanto en el art. 1092 como en el art. 3° de la
LDC " como el vínculo jurídico entre el consumidor y un proveedor" , y el con-
trato de consumo es una de las causas de dicha relación; (ii) respecto de la
posible derogación tácita del concepto de proveedor previsto en el art. 2° de la
LDC para el caso de los contratos de consumo, resulta aplicable la jurispruden-
cia de la CSJN que establece un criterio restrictivo que no asume derogaciones
implícitas de leyes especiales por leyes generales (remitimos al punto 2.1. del
comentario al art. 1094).
2. Fragmentación del tipo general de contrato
Como lo plantea Lorenzetti en su Presentación del Proyecto de CCyCom, el "

tipo general de contrato se fractura en dos y hay un título relativo al contrato
clásico y otro vinculado al contrato de consumo" . Esta fragmentación se cons-
truye sobre la necesidad de neutralizar la vulnerabilidad producida por la asi-
metría de información, inferior capacidad técnica, y dispar capacidad jurídica y
de negociación que suele presentarse entre los contratantes en los contratos
de consumo.
Así, en el título que comentamos se plantean cuestiones relativas a la forma-

ción del consentimiento, estándares interpretativos, deberes de información
2592
agravados, supuestos de revocación y régimen de nulidad de cláusulas abusi-
vas.
Con relación a quién puede considerarse consumidor y cuándo nos encontra-

mos frente a un contrato de consumo, remitimos al comentario del art. 1092.
Art. 1094. Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las
relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el
principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable.
En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales,

prevalece la más favorable al consumidor.
1. Relación con la CN, el CC y la LDC
Son fuentes de este artículo los arts. 41, 42 y 43 de la CN. En lo atinente a ne-
cesidades básicas de acceso al consumo, encontramos las siguientes normas:
art. 25, DUDH; art. XI, DADDH; art. 11.1, PIDESC.
En relación con el acceso al consumo sustentable existe un antecedente en la

Cláusula 42 de las Recomendaciones de las Naciones Unidas para la Protec-
ción del Consumidor (ampliadas en 1999).
Por su parte, el art. 43 inc. a) de la LDC establece entre las funciones y atribu-
ciones de la autoridad de aplicación el" proponer el dictado de la reglamenta-
ción de esta ley y elaborar políticas tendientes a la defensa del consumidor o
usuario a favor de un consumo sustentable con protección del medio ambien-
te..." .
Finalmente, el inc. k) del Anexo a la Resolución 53/2003 de la Secretaría de la

Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor considera abusi-
vas a las cláusulas que " infrinjan normas de protección del medio ambiente o
posibiliten su violación" .
II. Comentario
1. Principio protectorio y acceso al consumo sustentable
2593
La primera parte del artículo que comentamos establece dos criterios interpre-
tativos y de aplicación de las normas que regulan las relaciones de consumo.
1.1. El principio protectorio
En primer término, las normas deben interpretarse y aplicarse de acuerdo al

principio de protección del consumidor. Este principio alcanza todas las relacio-
nes en las que intervienen los consumidores y se justifica en la situación de
desventaja y vulnerabilidad estructural en que se encuentran con relación a los
proveedores en el mercado. Entre otros factores, la asimetría de información; la
inferioridad de conocimientos técnicos; el menor acceso a asesoramiento jurí-
dico; la dispersión de los integrantes del grupo que dificulta su actuación coor-
dinada (en oposición a la capacidad de coordinación de los proveedores); la
falta de poder de negociación; y la necesidad de adquirir ciertos bienes y servi-
cios básicos; tornan necesario el principio protectorio que resulta una proyec-
ción del principio de favor debilis y se arraiga en la norma operativa del art. 42
de la CN.
1.2. El acceso al consumo sustentable
El concepto de acceso al consumo sustentable establece una vinculación entre

el derecho del consumidor, el acceso a bienes básicos y el derecho ambiental.
Las Recomendaciones de las Naciones Unidas para la Protección del Consu-

midor, en su capítulo sobre el consumo sostenible, dispone en la cláusula 42
que " consumo sostenible significa que las necesidades de bienes y servicios
de las generaciones presentes y futuras se satisfacen de modo tal que puedan
sustentarse desde el punto de vista económico, social y ambiental" . Además,
en su principio general 5° señala que " las políticas de fomento del consumo
sostenible deben tener en cuenta como objetivos la erradicación de la pobreza,
la satisfacción de las necesidades básicas de todos los miembros de la socie-
dad y la reducción de la desigualdad, tanto en el plano nacional como en las
relaciones entre los países" .
En el ámbito local, sostiene Lorenzetti que de acuerdo al principio protectorio, y

entendiendo que este debe alcanzar a los sujetos excluidos del mercado, surge
2594
la temática del acceso, que se traduce en el concepto de acceso al consumo.
Citando a Stiglitz, destaca que " el derecho de acceso al consumo es una ’ pre-
rrogativa primaria de los consumidores, frente a los empresarios y al propio
Estado, pues es menester, previo a todo, que los gobiernos garanticen a todos
los sectores de la población su participación en el mercado’" (Lorenzetti, 2009).
Respecto del acceso al consumo sustentable, sostiene Perez Bustamante que "
Hablar de ’ acceso’ , significa la posibilidad de satisfacer nuestras necesidades;
y cuando se habla de ’ consumo’ , se hace referencia al consumo sustentable,
entendido como el uso de servicios y productos que responda a las necesida-
des básicas y traiga mejor calidad de vida, minimizando el uso de los recursos
naturales y materiales tóxicos y la emisión de desperdicios y contaminantes
durante el ciclo de vida del servicio o producto, de manera de no poner en peli-
gro la satisfacción de las necesidades de las generaciones futuras’" (Perez
Bustamante).
Este derecho opera especialmente con relación a las necesidades básicas que
requieren de la provisión de bienes esenciales para su satisfacción (ej. servi-
cios públicos básicos), entendidos como aquellos bienes que están directamen-
te vinculados con la supervivencia en condiciones dignas de las personas
(Rusconi, 2009).
La vulneración al derecho de acceso al consumo puede presentarse en diferen-

tes situaciones, tales como las siguientes: (i) la interrupción de un servicio bási-
co para quien ya resulta consumidor; (ii) la exclusión de ciertas personas del
mercado por razones de discriminación (nos remitimos al comentario del art.
1098); (iii) exclusión del mercado por razones económicas (imposibilidad de
pagar un servicio básico).
Entendemos que en todos estos casos, la operatividad del derecho de acceso

al consumo permitiría la declaración de inconstitucionalidad de una norma con-
traria a dicho derecho (Lorenzetti, 2009).
2. Criterio de prelación normativa
La segunda parte del artículo establece un criterio de prelación normativa para

casos de duda en la interpretación del CCyCom y las leyes especiales. Esta
2595
norma convive con otras que también fijan criterios de prelación normativa, co-
mo el art. 963 del CCyCom, el art. 3° de la LDC, y el art. 25 de la LDC aplicable
a los servicios públicos.
Entendemos que de la combinación de todas ellas pueden establecerse los

siguientes criterios para casos en que existan dudas sobre cuál debe aplicarse:
a) en caso de concurrencia de disposiciones del CCyCom y una ley especial,

se aplicarán en el siguiente orden de prelación: (i) normas indisponibles de la
ley especial y del CCyCom; (ii) normas particulares del contrato; (iii) normas
supletorias de la ley especial; (iv) normas supletorias del CCyCom (art. 963,
CCyCom);
b) en caso de concurrencia de normas indisponibles de la ley especial y del

CCyCom, se aplicará la más favorable al consumidor (art. 1094 in fine, CCy-
Com y art. 3°, LDC) por imperativo del principio protectorio derivado del art. 42
de la CN;
c) en caso de concurrencia entre la LDC y una ley especial que regule la activi-
dad del proveedor, se aplicará la LDC por imperativo del último párrafo del art.
3°, LDC;
d) en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece la

LDC o el CCyCom prevalecerá el más favorable al consumidor (art. 3° LDC); y
e) el principio general de interpretación in dubio pro consumidor es de aplica-

ción tanto en caso de conflicto normativo como ante situaciones de vacío legal
(Rusconi, 2009).
2.2. Relación entre el CCyCom y la LDC. Ley general posterior vs. ley especial.
Derogaciones implícitas. Criterio restrictivo
A los criterios expuestos debe adicionarse el criterio interpretativo restrictivo a

la hora de determinar derogaciones implícitas a la ley especial. En este sentido,
tiene dicho la CSJN que: " ha llegado a sentarse como regla en la interpreta-
ción de las leyes que una ley posterior de carácter general sin contradecir las
cláusulas de una ley especial anterior no debe ser considerada como que afec-
ta las previsiones de la primera a menos que sea absolutamente necesario in-
terpretarlo así por las palabras empleadas" (Fallos: 150:150).
2596
Cabe agregar que en virtud de lo dispuesto por el art. 7, párr. 3, CCyCom: " las
nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecu-
ción, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las rela-
ciones de consumo" .
2.3. El caso de la prelación normativa en materia de prescripción. Sustitución

del art. 50 LDC
Se han presentado discusiones sobre prelación normativa, especialmente, en

materia de prescripción con relación a contratos de transporte y de seguros. En
ambos supuestos, la discusión se originaba en que la legislación especial pre-
veía para el transporte y para el seguro, una prescripción de 1 año, mientras
que la LDC la establecía en 3 años.
La reforma de la LDC (ley 23.361) zanjó la discusión al disponer en su art. 50

que " las acciones judiciales, las administrativas, y las sanciones emergentes
de esta ley prescribirán en el término de 3 años. Cuando por otras leyes gene-
rales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido pre-
cedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario". En virtud
de esta norma, se dictó un fallo plenario que estableció en 3 años el plazo de
prescripción en materia de transporte de pasajeros (" Saez" ).
Las Normas Complementarias sustituyen el art. 50 de la LDC, y disponen que "

las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el término de tres
años" . De esta forma se elimina la referencia a las acciones judiciales.
Así, la reforma elimina el plazo de prescripción especial para casos de aplica-

ción de la LDC, y se genera una nueva discusión interpretativa sobre cuál debe
ser el plazo de prescripción aplicable a las relaciones de consumo. Entende-
mos que el plazo aplicable resultará el previsto por el CCyCom (art. 2560) o el
que surja de las leyes especiales en caso de existir; 2 años para el caso de
contratos de transporte (art. 2562, inc. d); 3 años para la responsabilidad civil
(art. 2561, párr. 2); 1 año para contratos de seguros (art. 58, ley 17418); 1 año
para vicios redhibitorios (art. 2564, inc. a); etc. De esta forma, la reforma redu-
ce la protección al consumidor al acortar los plazos de los que este disponía
para efectuar reclamos judiciales en virtud de la LDC.
2597
Art. 1095. Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta
en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre
los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa.
I. Relación con la LDC. Fuentes del nuevo texto
El texto del artículo es casi idéntico al texto del art. 37 de la LDC, segundo
párrafo.
II. Comentario
El CCyCom establece el criterio interpretativo en la parte introductoria y general

de la Sección de contratos de consumo, lo que deja claro que es aplicable para
todas las vicisitudes contractuales. Si bien la LDC establecía una previsión si-
milar, esta se encontraba en el artículo referido a cláusulas abusivas, lo que la
vinculaba más directamente con la tarea de integración del contrato.
El contenido del artículo establece con claridad el criterio de interpretación más

favorable al consumidor, y en caso de dudas sobre los alcances de su obliga-
ción, que pueden presentarse por oscuridad o ambigüedad del texto o ante la
necesidad de integración el contrato, se adoptará la que resulte menos gravo-
sa. Esta pauta interpretativa es otra de las proyecciones del principio del favor
debilis.
Cabe destacar que el CCyCom establece criterios interpretativos complementa-

rios al previsto en este artículo en los arts. 1061 a 1068, 1074 y 1117 a 1122.
III. Jurisprudencia
1. ...siéndole aplicables, por ende, las disposiciones de la Ley n° 24.240 (de

Defensa del Consumidor) y la particular hermenéutica jurisprudencial y legal
elaborada a propósito de esta materia. Ella ordena, respecto de la Ley de De-
fensa del Consumidor y demás leyes aplicables a las operaciones de consumo
[que] se esté, de entre todos los sentidos posibles, al que favorezca al consu-
midor, criterio que se extiende igualmente a los contratos (v. arts. 3 y 37de la
ley 24.240) (del Dictamen del Procurador General de la Nación que la CSJN
hace suyo) (CSJN, Fallos:324:677).
2598
2. Favor debilis : El seguro se trata de un típico contrato de adhesión, debiendo
ceñirse como tal a lo establecido por la Ley de Defensa del Consumidor, y su
interpretación debe ser realizada en el sentido más favorable para éste, como
forma de proteger la parte más débil de la relación, en virtud del principio del ’
favor débilis ’ y con la idea de restablecer la relación de equivalencia [...] (conf.
CNCom , sala A, 13 / 12 /20 03, El Dial — AA1EAB) ( CNCiv ., sala A,
15/9/2011, LA LEY, 2011 - F, 713).
2599
CAPÍTULO 2. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
Sección 1ª - Prácticas abusivas. Por Martín Sigal
Art. 1096. Ámbito de aplicación
Art. 1097. Trato digno
Art. 1098. Trato equitativo y no discriminatorio.
Sección 2ª - Información y publicidad dirigida a los consumidores
Art. 1099. Libertad de contratar.
Art. 1100. Información.
Art. 1101. Publicidad
Art. 1102. Acciones
Bibliografía clásica: Kiper, Claudio M., "Discriminación y Responsabilidad Ci-

vil”, RCyS, 2011 - v, 3; Maurino, Gustavo, "Pobreza - discriminación, La protec-
ción constitucional para los más humildes”, en Alegre, Marcelo -Gargarella, Ro-
berto (Coord.), El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo
igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007; Sozzo, Gonzalo, "Derecho a la
dignidad en las relaciones de consumo" , Revista de Derecho Privado y Comu-
nitario , 2009 - I; Vázquez Ferreyra, Roberto A. , " El trato digno en la ley de
defensa del consumidor" , LA LEY del 04/9/2012, 1, LA LEY, 2012 - E, 1353.
Art. 1096. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Sección y de la Sección

2ª del presente Capítulo son aplicables a todas las personas expuestas a las
prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equi-
parados conforme a lo dispuesto en el artículo 1092.
2600
La LDC preveía la figura del consumidor expuesto a la relación de consumo

que fue eliminada por las Normas Complementarias (remitimos al comentario al
art. 1092).
La fuente directa de este artículo es el art. 29 del Código de Defensa de Con-

sumidor de Brasil (según lo expresado en los Fundamentos del Anteproyecto).
II. Comentario
De la lectura de los Fundamentos del Anteproyecto se entiende que la figura

del consumidor expuesto prevista en la LDC ha sido mantenida para quienes
estuvieran expuestos a prácticas comerciales abusivas. Sin embargo, esto no
surge con claridad de la redacción de la norma.
Esta establece que las disposiciones de las Secciones 1ª y 2ª son aplicables a

"todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no"
, sin embargo, luego aclara " sean consumidores o sujetos equiparados con-
forme a lo dispuesto en el artículo 1092" . Cabe recordar que el consumidor
expuesto no es consumidor, ni es sujeto equiparado conforme a lo dispuesto en
el art. 1092 del CCyCom, tal como fue explicado en el comentario a dicha nor-
ma. Por ello en el texto de este artículo no se refleja la intención declarada en
los Fundamentos, toda vez que, atento a su redacción, no queda incluido el
consumidor expuesto.
Sobre la base de la claridad de los Fundamentos y de que la interpretación lite-

ral del artículo implicaría que esta sección se aplica a los mismos sujetos que
integran la relación de consumo (lo que sería redundante), entendemos que
debe interpretarse que esta Sección se aplica a todas las personas expuestas
a las prácticas comerciales.
Sin perjuicio de ello, sobre la discusión acerca de la aplicación del resto de la

LDC a los consumidores expuestos, remitimos al punto 3.5. del comentario al
art. 1092.
2601
Art. 1097. Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de
atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona
debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los trata-
dos de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar
conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, veja-
torias o intimidatorias.
I. Relación con la CN y la LDC. Fuentes del nuevo texto
El art. 42 de la CN, consagra los derechos fundamentales del consumidor, en-

tre los que se encuentran el trato digno y equitativo. Por su parte, en el art. 8
bis de la LDC, se establece que " los proveedores deberán garantizar condicio-
nes de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios" .
Asimismo, son fuentes de este artículo: preámbulo y art. XXIII, DADDH; arts. 1
y 22, DUDH; preámbulo y art. 13, PIDESC Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; preámbulo y art. 10, PIDCyP; arts. 5, 6 y
11, CADH; preámbulo, y arts. 23, 28, 37, 39 y 40, Convención sobre los Dere-
chos del Niño; y preámbulo, y arts. 1, 3, 8, 15, 24 y 25, Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad.
II. Comentario
1. Trato digno
La CSJN considera la dignidad humana como " el centro sobre el que gira la
organización de los derechos fundamentales de la Constitución " ( " Pupelis " ),
y ha entendido el trato digno como el derecho que " tiene todo hombre de ser
considerado como un fin en sí mismo " , lo cual " proscribe que sea tratado utili-
tariamente " ( " F.A.L "); es en definitiva " el derecho que tiene todo hombre de
ser respetado como tal, es decir como ser humano con todos los atributos de
su humanidad " ( " Ekmekdjian " ) , .
En el ámbito del derecho del consumidor, se entiende que los proveedores de-
ben garantizar el trato digno durante toda la relación de consumo.
2602
La jurisprudencia ha identificado vulneraciones a este derecho en diversos ca-
sos:
1.1. CSJN
El Máximo Tribunal ha considerado que se viola el derecho al trato digno al

producirse un accidente al descender de un vagón, en el medio del tumulto de
pasajeros, entendiendo que " el trato digno al pasajero transportado significa
que se deben adoptar medidas para que sea atendido como una persona
humana con dignidad, contemplando la situación de quienes tienen capacida-
des diferentes, o son menores, o no tienen la instrucción necesaria para com-
prender el funcionamiento de lo que se les ofrece. Ello incluye la adopción de
medidas para que el pasajero no descienda empujado por una marea humana
con riesgo de su integridad física y para que viaje de un modo razonablemente
cómodo" (" Ledesma" ). En la misma línea, en los casos " Montaña" , con cita a
" Ledesma" y "Uriarte" , sostuvo que " la incorporación del vocablo seguridad
en la Carta Magna, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de
servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más
valioso: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débi-
les, ancianos o adolescentes, expertos o profanos" . Con similares argumentos,
en el caso " Unión de Usuarios y Consumidores" , la CSJN entendió que se
vulneraba el trato digno de los pasajeros de la línea Sarmiento del ferrocarril
por las deficientes condiciones en que se prestaba el servicio (falta de cestos
de basura, hacinamiento, falta de accesibilidad para personas con discapaci-
dad, entre otros).
1.2. Tribunales inferiores
Se ha considerado que se viola el trato digno en los siguientes supuestos: (i)

cuando una empresa telefónica no cuenta en uno de sus locales con rampa de
acceso para discapacitados motores, viéndose el consumidor imposibilitado de
ingresar al interior del local para hacer un reclamo ( " Machinandiarena
Hernández " ); (ii) cuando el consumidor es objeto de atención deficiente o
irrespetuosa por dependientes del proveedor o por este mismo ( "Zagame " );
(iii) cuando se activa alguna alarma en el local comercial donde se realiza la
relación de consumo y es tratado como delincuente ( " Aguirre " , " Bauer de
2603
Hernández " , " Balmaceda " ); (iv) cuando un banco fuerza la caja de seguridad
de un cliente sin autorización judicial ( " Amanzi " ); (v) cuando de los resúme-
nes emitidos por la emisora de una tarjeta de crédito surge un interés que pri-
ma facie parecería excesivo, toda vez que el contrato de adhesión predispone
un interés moratorio, no acreditándose las pautas por las que se rige ( " Diners
Club Argentina S.A. " ); (vi) cuando el consumidor debe esperar mucho tiempo
para ser atendido, no se solucionan sus reclamos y quejas, o se difieren, o es
objeto de burla cuando las presenta, o cuando se difunden sin autorización del
usuario o consumidor, sus datos o sus imágenes ( " P., Fabio Angel " ); (vii)
cuando el proveedor pretende limitar su responsabilidad en el marco de las
prestaciones, afectando, así, la vida humana ( " Dieguez " ); y (viii) cuando el
dependiente de una empresa de comunicación " agrede " con su trato irrespe-
tuoso al cliente, sometiéndolo a pasar por una situación desagradable en oca-
sión de concurrir a una oficina comercial ( " Cuello " ) (Vázquez Ferreyra,
2012).
Por último, otro caso de trato indigno lo constituyen las comunicaciones e inti-
maciones extrajudiciales intimidatorias tendientes a la cobranza de deudas (art.
8 bis, LDC).
2. Derechos incidencia colectiva
Los derechos reconocidos a los consumidores, tanto en la CN, como en la LDC

y en el CCyCom, son derechos de incidencia colectiva. Así, cada una de las
prácticas de los proveedores, y los actos y omisiones de las autoridades en el
control del mercado, producen sus efectos sobre grupos numerosos e indeter-
minados de consumidores y de potenciales consumidores.
En muchos casos, la defensa individual de las afectaciones resulta obstaculi-

zada por los altos costos, la falta de acceso a asesoramiento jurídico, el desco-
nocimiento del derecho, el bajo contenido patrimonial individual de la afectación
— e n numerosas ocasiones de montos menores que el costo del litigio— , en-
tre otros factores.
En virtud de estas características, el ordenamiento jurídico habilita, además de

la protección individual del derecho, en cabeza del afectado, un sistema de pro-
tección mediante acciones colectivas.
2604
Así, el art. 43 de la CN establece el amparo colectivo y el art. 55 LDC establece
la acción colectiva del consumidor. En virtud de estas acciones, los derechos
de los consumidores pueden ser judicializados colectivamente. Además, se
confiere legitimación para accionar a las asociaciones creadas para velar por
los derechos de los consumidores.
Las acciones colectivas de defensa del consumidor han sido receptadas por la
jurisprudencia en casos de cobros indebidos de cargos (bancarios, " Itaú " ;
telefonía celular, " Telefónica Comunicaciones " ); cumplimiento de prestacio-
nes de plan médico obligatorio ( " Euromédica " ); tratos discriminatorios ( "
ACIJ " ver comentario al art. 1098); exigencia de reglamentaciones de normas
(portabilidad numérica, ver comentario al art. 1099); cláusulas abusivas en con-
tratos de medicina prepaga ( " Padec " ); control de condiciones de prestación
del servicio ferroviario ( " Trenes de Buenos Aires " ); entre otras. Éstas pueden
tener finalidades preventivas o reparatorias.
Por ello, el carácter de derecho de incidencia colectiva debe tenerse presente

para los distintos derechos reconocidos a los consumidores en el CCyCom.
Esta categoría de derechos es de fuente constitucional (arts. 42 y 43) y ha sido
admitida explícitamente por la CSJN ( " Halabi " ), que reconoció la existencia
de derechos de incidencia colectiva (tanto derechos colectivos, como derechos
individuales homogéneos) por lo que su operatividad y exigibilidad se mantie-
nen intactas a pesar de que el PEN haya eliminado del art. 14 del Anteproyecto
de CCyCom, la referencia a los derechos individuales homogéneos. Reciente-
mente la CSJN ha dictado sentencias reconociendo legitimación activa colecti-
va en diversos casos en los que se reclamaba la protección de derechos indivi-
duales homogéneos — incluso de carácter patrimonial — ( " Itaú " ; " Unión de
Usuarios y Consumidores " ; " PADEC " ), superando así definitivamente las
discusiones que controvertían la legitimación activa colectiva para casos colec-
tivos planteados en su defensa.
3. Daños punitivos
El art. 8 bis establece la posibilidad de reclamar daños punitivos en caso de

vulneración del derecho a ser tratado con dignidad.
2605
El texto aprobado del CCyCom eliminó de las Normas Complementarias la mo-
dificación al art. 52 bis de la LDC propuesta por el Anteproyecto y el Proyecto
del PEN, que facultaba al juez a disponer el destino de los daños punitivos " por
resolución fundada" , por lo que sigue vigente el régimen establecido en la LDC
que dispone que los daños punitivos serán en beneficio del consumidor.
Resulta acertado mantener el régimen vigente previo a la reforma, pues enten-

demos que es fundamental que los jueces, al resolver sobre el destino de los
daños punitivos los asignen en favor del consumidor.
Ello así, dado que en muchos casos ante la falta de un contenido económico
claro, la indeterminación o la exigüidad de los montos fijados como indemniza-
ción ante vulneraciones al derecho a ser tratado con dignidad, se genera un
desincentivo para su defensa judicial. Para el consumidor es más costoso de-
fenderse que no defenderse.
Por lo tanto, si el consumidor no tiene una expectativa de ver retribuido su es-

fuerzo, riesgo y costos de litigar, es muy improbable que no inicie acciones con-
tra prácticas nocivas de los proveedores, viéndose afectado así, no sólo su
efectivo acceso a la justicia, sino el control sobre prácticas de mercado disva-
liosas.
III. Jurisprudencia
1. Que esta última categoría de derechos [de incidencia colectiva referentes a

intereses individuales homogéneos] se encuentra admitida en el segundo
párrafo del artículo 43 de la CN e incluye, entre otros, los derechos personales
o patrimoniales derivados de las afectaciones [...] a los derechos de los usua-
rios y consumidores y a los derechos de sujetos discriminados. En estos casos
puede no haber un bien colectivo involucrado, ya que se afectan derechos indi-
viduales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho único o continua-
do, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa
fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la
demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos in-
tereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay
una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la rea-
2606
lización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él
se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño ( CSJN, 21/8/2013).
2. CSJN, Fallos: 314:424; Fallos: 315:1492; Fallos: 331:563; Fallos:

331:819Fallos: 335:527; Fallos: 333:203; 13/3/2012; 6/3/2014; 24/6/2014;
24/6/2014; 24/06/2014.
Art. 1098. Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar

a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden estable-
cer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de
igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores.
Son fuentes del artículo en comentario los arts. 16, 42 y 75 inc. 23 de la CN;
art. II, DADDH; arts. 1.1, 17, 24 y 27, CADH; preámbulo y arts. 1 y 7, DUDH;
arts. 2 y 10, PIDESC; y arts. 4, 20, 24 y 26, PIDCP.
Además, el artículo se vincula con las siguientes normas: art. 8 bis, LDC; ley
23.592 Antidiscriminatoria ; y art. 11,ley 26.682 de Medicina Prepaga.
II. Comentario
Según surge de los Fundamentos el CCyCom busca la igualdad real y " desa-
rrolla una serie de normas orientadas a plantear una verdadera ética de los
vulnerables" , en contraste con los códigos hasta ahora vigentes que asumían
un criterio de igualdad abstracto y la neutralidad respecto de las asignaciones
previas del mercado.
1. Derecho a la igualdad: concepto y alcance
En su interpretación clásica de este derecho tiene dicho la CSJN que " la igual-
dad establecida por el art. 16 de laCN, no es otra cosa que el derecho a que no
se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de loque en
2607
iguales circunstancias se concede a otros " ( Fallos 105:273; 117:229; 153:67,
entre otros).
Luego de la reforma constitucional de 1994, el alcance del derecho de igualdad

se ha visto robustecido. Así, el art. 75, inc. 23, CN expresa que corresponde al
Congreso: "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los de-
rechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vi-
gentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las muje-
res, los ancianos y las personas con discapacidad" . Esta reforma " consagró
un principio de igualdad superador del entendimiento clásico ( ’igualdad de
oportunidades’ ), incorporó un marco normativo concreto para su funcionamien-
to (habilitación de medidas positivas e incorporación de las cláusulas de no dis-
criminación) y hasta reconoció un mecanismo de protección judicial específico,
tanto para afectaciones individuales como colectivas (acción de amparo anti-
discriminatorio) " (Maurino).
2. Discriminaciones prohibidas. Categorías sospechosas
A la luz del derecho de igualdad ciertos criterios de distinción están prohibidos

y se encuentran afectados por una "presunción de inconstitucionalidad " (lla-
mados "categorías sospechosas" ). El trato distintivo basado en dichas categor-
ías deberá ser sometido a un " escrutinio estricto " en virtud del cual se eva-
luará si la norma o práctica: (i) persigue fines sustanciales — existen " razones
públicas imperativas "— para justificar esa distinción (no basta a tal fin que la
clasificación legal parezca " razonable " , " oportuna " o " conveniente " ), y (ii)
no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que
las impuestas por la regulación o práctica cuestionada ( " Hooft " , consid. 6°).
En caso de no superarse dicho " escrutinio estricto " la norma o práctica resul-
tará contraria al derecho al trato igualitario exigido por la CN.
Los criterios de distinción sospechados están basados principalmente en la

raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen na-
cional o social, posición económica, nacimiento, o cualquier otra condición so-
cial (art. 2.2, PIDESC).
2608
Si bien hasta la fecha no se ha expedido en ningún caso relativo a consumido-
res, la CSJN utilizó este criterio en casos que involucraban distinciones basa-
das en la nacionalidad ( "Repetto" , "Calvo y Pesini" , " Hooft" , "Gottschau" ), y
el género (" González de Delgado" ).
3. El derecho a la igualdad en casos de consumidores
3.1. Discriminación por discapacidad
En " Machinandiarena" , la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires

confirmó el fallo de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala 2ª, que
hizo lugar a la demanda promovida por el actor contra una empresa telefónica
por no contar en uno de sus locales con rampa de acceso para personas con
discapacidad motriz, viéndose el actor imposibilitado de ingresar al interior del
local para hacer un reclamo, siendo de esta manera discriminado (por omisión)
por el proveedor.
3.2. Acceso al consumo
La Justicia Federal en lo Civil y Comercial condenó a la empresa Telefónica SA

a " brindar el servicio de telefonía básica en casas de familia de la villa de
emergencia N° 20 ubicada en el barrio de Villa Lugano de la ciudad de Buenos
Aires..." (" ACIJ" ).
Agregó la Jueza que " ...n o se deben admitir desigualdades en el acceso a los
servicios públicos que satisfacen necesidades básicas de los hogares, ni tam-
poco excluir del goce de ese derecho a los sectores de la población que habi-
tan en villas de emergencia y en asentamientos urbanos precarios, por cuanto
se generan tensiones sociales y se afecta en alto grado el goce de los dere-
chos personales de quienes allí habitan" .
En tal sentido, dispuso que la negativa de la empresa demandada a instalar el

servicio telefónico " es manifiestamente arbitraria e ilegítima respecto a las
obligaciones normativas a su cargo... " y " afecta el derecho a la igualdad de
oportunidades y de trato reconocidos por la Constitución a todas las personas
que integran esa comunidad, por cuanto la no discriminación y la igualdad son
componentes fundamentales de las normas internacionales de derechos
2609
humanos, y son esenciales a efectos del goce y el ejercicio de los derechos
económicos, sociales y culturales " .
3.3. Discriminación por edad
En " Titiro " se afirmó que " cuando se trata de una cláusula que impone a
quienes arriban a cierta altura de su vida a afrontar un acrecentamiento sustan-
cial y diferenciado de su cuota al margen de las condiciones de incrementos
generales que son propias de la índole de las prestaciones y que pesan pare-
jamente sobre todos los afiliados, se trata de una cláusula discriminatoria en
razón de la edad del adherente y no se puede pretender fundarlo en la mayor
utilización del servicio por parte del afiliado, resultando inaceptable, por cuanto
supone un traslado injustificado de riesgos, que ya deben haber sido previstos
estadísticamente al efectuar la prospectiva económica del contrato " .
III. Jurisprudencia
1. ...una norma [...] que establece, respecto del acceso a determinados cargos,
que existen argentinos ( "ciudadanos " , en los pactos) de primera clase (los "
nativos " y los " por opción " ), y otros de segunda clase (los "naturalizados " ,
como el actor), se presenta afectada por una presunción de inconstitucionali-
dad que sólo podría ser remontada por la prueba concluyente de que existe un
sustancial interés [..] que la justifique " (Consid. 2°) (CSJN, Fallos: 327:5118).
2. ...la mencionada presunción de inconstitucionalidad de la norma local sólo

podía ser levantada [...] con una cuidadosa prueba sobre los fines que había
intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuan-
to a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente
convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica " ade-
cuación " a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente
y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos
en juego que las impuestas por la regulación cuestionada " (Consid. 6°).
CSJN, Fallos: 311:2272; Fallos: 321:194; Fallos: 329:2986; Fallos: 323:2659.
Discriminación por falta de accesibilidad física — daño punitivo: " ...e l incum-
plimiento de las normativas reseñadas que implementan una medida de acción
2610
positiva por parte de la demandada — e n cuanto prevé la construcción de
rampas de acceso al inmueble para permitir la circulación de personas con dis-
capacidad motriz — constituye un acto discriminatorio, toda vez que se vulnera
el derecho de igualdad del discapacitado con los alcances antes señalados " (
SCJPBA, 6/11/2012).
Art. 1099. Libertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que limitan la
libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provi-
sión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras simi-
lares que persigan el mismo objetivo.
I. Relación con la CN. Fuentes del nuevo texto
El art. 42 de la CN dispone que " los consumidores y usuarios de bienes y ser-

vicios tienen derecho, en la relación de consumo, (...) a la libertad de elección" .
II. Comentario
El presente artículo establece una prohibición genérica de las prácticas que

limiten la libertad de contratar del consumidor. Dicha libertad puede verse afec-
tada (i) por prácticas contractuales, que son reguladas principalmente en la
LDC, CCyCom y leyes especiales; o (ii) por prácticas anticompetitivas o enga-
ñosas, reguladas principalmente en la ley de Defensa de la Competencia
(25.156) y la ley de Lealtad Comercial (22.802).
1. Normas protectorias del CCyCom, LDC y leyes especiales
En pos de preservar la libertad de elección de fuente constitucional, tanto la

LDC como el CCyCom: (i) prevén deberes de información que eviten a los con-
sumidores incurrir en errores inducidos y que les permitan tomar decisiones
informadas (arts. 4, LDC y 1100, CCyCom); (ii) regulan la publicidad y sus efec-
tos a fin de evitar la creación de expectativas que no se concreten en las rela-
ciones contractuales (arts. 7 y 8 LDC, art. 1101 CCyCom); (iii) establecen re-
medios contra las técnicas de venta agresiva que pueden tomar por sorpresa al
consumidor, tales como la posibilidad de revocar el contrato (arts. 1104 a 1116,
CCyCom); y (iv) prohíben las cláusulas y situaciones jurídicas abusivas que
2611
puedan restringir dicha libertad de elegir (arts. 1117 a 1122, CCyCom y art. 37,
LDC).
A su vez, existen normas especiales que regulan ciertas actividades (medicina

prepaga, tarjeta de crédito, entre otras) que contienen disposiciones protecto-
rias específicas.
2. Normas que se integran con la LDC y el CCyCom (art. 3°, LDC)
La LDC se integra en un microsistema con otras leyes protectorias a fin de im-

plementar el mandato constitucional que impone a las autoridades el deber de
proveer " a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados" y " al control de los monopolios naturales y legales" (art. 42, CN).
Por un lado, la ley de Defensa de la Competencia tiende a evitar que se pro-
duzcan prácticas anticompetitivas que redunden en perjuicio de los consumido-
res (connivencia entre competidores y abuso de posición dominante). Por otro
lado, la ley de Lealtad Comercial tiende a garantizar la corrección de la infor-
mación que se brinda a los consumidores para que puedan acceder a una in-
formación fidedigna sobre los elementos que han de adquirir (Fallos 424:1276).
3. Protección del derecho
Remitimos al punto 2 del comentario al art. 1097.
III. Jurisprudencia
La falta de reglamentación de la portabilidad de los números importa un claro,

real y efectivo perjuicio de los derechos de los usuarios y consumidores a la
protección de sus intereses económicos, a la libertad de elección y a condicio-
nes de trato equitativo y digno ( CNACAF, sala V, 30/6/2009).
Sección 2ª - Información y publicidad dirigida a los consumidores.
Bibliografía de la reforma: Lovece, Graciela I., " Las relaciones de consumo y la

publicidad. El anteproyecto de Código Civil" , Microjuris, 14/06/2012, MJD5831;
Novick, Marcela - Tambussi, Carlos Eduardo, " Reforma alCódigo Civil- Defen-
sa del Consumidor " , ponencia presentada el 28/08/2012, disponible en
2612
,http:/ccycn.congreso.gov.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacionco
di-
gos/ponencias/buenosaires/pdfs/012_Novick_Tambussi_REFORMA_CODIGO
_Y_CONSUMIDOR.pdf.
Bibliografía clásica: Azrak, Damián, "La libertad de expresión, los avisos pu-
blicitarios - el derecho a la igualdad. Algunas reflexiones para su interpretación
constitucional en el nuevo milenio" , en Gargarella, Roberto (Dir.), La Constitu-
cioìn en 2020, 48 propuestas para una sociedad igualitaria, Siglo Veintiuno Edi-
tores, Buenos Aires, 2011; Bianchi, Enrique T. - Gullco, Hernán V., El derecho
a la libre expresión. Análisis de fallos nacionales -extranjeros, Platense , Bue-
nos Aires , 2009; Japaze, Belén , "El deber de información" y " La publicidad
comercial y las prácticas comerciales " , en Rusconi , 2011, cit; Kemelmajer De
Carlucci, Aída , "Publicidad y Consumidores" ,Revista de Derecho Privado y
Comunitario , Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996; Pizarro, Ramón D. - Stiglitz,
Rubén S. , "La publicidad como fuente heterónoma de integración del contrato"
, LA LEY, 2009 - E, 1082; Rivera, Julio C.(h.), La libertad de expresión y las
expresiones de odio , Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2009; Rubí I Puig, Anto-
ni, "Publicidad comercial - libertad de expresión. La protección constitucional de
la información en el mercado", disponible en http:/.tdx.cat/bitstream /handle/
10803/7303/tarp.pdf?sequence=1 ; Santarelli , " Bases para la admisión de la
publicidad comparativa " , RCyS, 2005, 487; Santarelli, Fluvio G., "Información
al consumidor y protección de su salud " en Picasso - Vázquez Ferreyra , cit;
Stiglitz, Rubén S. , "Deber de información precontractual y contractual. Deber
de Consejo. La cuestión en los contratos paritarios y de consumo " , LA LEY,
2009 - B, 1085;Vallespinos, Carlos G. - Ossola, Federico A. , La obligación de
informar en los contratos. Consentimiento informado. Derechos del consumidor,
Hammurabi, Buenos Aires, 2010.
Art. 1100. Información. El proveedor está obligado a suministrar información

al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con
las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condi-
ciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el con-
2613
trato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcio-
nada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
I. Relación con la CN, la LDC y otras normas especiales. Fuentes del nue-
vo texto
El deber de información se encuentra receptado en el art. 42 de la CN y regu-

lado en la LDC y en su decreto reglamentario (arts. 4, 8 —sustituido por las
Normas Complementarias— , 10, 25, 28, 34, 36, 37); así como también en
otras leyes especiales o resoluciones en relación con cuestiones de publicidad
y oferta: ley 22.802 de Lealtad Comercial (art. 9); ley 17.418 de Seguros (art.
5); ley 26.682 de Medicina Prepaga (art. 7); Anexo a la Res. 53/2003 de la Se-
cretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor (inc.
f); Res. 906/1998 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería (art. 4).
II. Comentario
El deber de información encuentra su fundamento en la necesidad de reducir la

asimetría que existe entre el proveedor — conocedor de los detalles del bien o
servicio que provee— y el consumidor. El deber de informar será mayor cuando
mayor sea la asimetría. Ésta puede ser producto de diversas causas, entre
ellas la complejidad técnica de la prestación, la dificultad del consumidor para
comprender la información brindada, etc.
En ciertos casos, el deber de brindar información surge de reglamentaciones

detalladas que establecen las precisiones que debe contener aquella, de mane-
ra tal que la violación al deber de informar se configura con la mera trasgresión
a esas reglas. Ejemplo de esto es el art. 10 de la LDC y la Res. 906/1998. En
otros supuestos, el cumplimiento del deber de información debe ser analizado
en virtud de las circunstancias propias de cada caso, evaluando las caracterís-
ticas del producto o servicio y las características subjetivas del consumidor.
El deber de información en el artículo que comentamos se encuentra receptado

casi en los mismos términos que los establecidos en el actual art. 4° de la LDC.
Así, las diferencias de redacción que se presentan son menores y en esencia
2614
se mantiene el deber de brindar la información en forma cierta, detallada, gra-
tuita y presentada con claridad al consumidor. Además, agrega que debe brin-
darse información respecto de " toda otra circunstancia relevante para el con-
trato" , receptando así los criterios doctrinarios y jurisprudenciales vigentes, que
han interpretado de manera robusta este derecho.
En ese sentido, se ha dicho que " se debe hacer saber lo que es importante; lo
es aquel dato que puede alterar la base del negocio, de modo que si se cono-
ciera no se contrataría, o se lo haría en otras condiciones " (Lorenzetti, 2009).
Por otra parte, hay que destacar que el deber de información excede el ámbito
del contrato de consumo y se expande hacia toda la relación de consumo,
abarcando tanto la etapa precontractual, de ejecución del contrato (Stiglitz,
2009), y post contractual. Asimismo, el deber de información exige ser adecua-
damente honrado a fin de garantizar la " seguridad que deben prestar las cosas
a través de las cuales la relación de consumo se establece" ("Bloise de Tuc-
chi”).
En la misma línea protectoria, Santarelli entiende que " el deber de información

no se agota en la relación contractual de consumo entre, verbigracia, vendedor
minorista y consumidor; sino que por el defecto en la información serán tam-
bién responsables todos aquellos que intervinieron en la cadena de valor del
producto" .
Otra proyección del deber de información se verifica, en la opinión de Stiglitz,

en el llamado deber de consejo que, aunque obligación de medios, importa el
deber de brindar una " opinión motivada que puede llegar a constituir una ad-
vertencia disuasiva”. Este deber es especialmente requerido en ciertas activi-
dades, tales como la notarial, financiera, turística y aseguradora (Lorenzetti,
2009).
Asimismo establece el artículo que la información debe ser siempre gratuita

para el consumidor. Agregamos que esta debe ser fácilmente accesible para el
consumidor, ya que se vulneraría el principio de gratuidad si se impusieran car-
gas que implicaran costos al consumidor para hacerse de la información.
En el mismo sentido, y en atención al principio de trato equitativo (art. 1098,

CCyCom), la información debe ser accesible atendiendo a las necesidades es-
2615
peciales del consumidor (ej., art. 9, Convención sobre los Derechos de las Per-
sonas con Discapacidad).
Por último, dado que este régimen del CCyCom coexiste con el de la LDC, la
violación al deber de información impuesto al proveedor tendrá por efecto la
posibilidad de solicitar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas (art.
37, LDC), así como la consecuente responsabilidad del proveedor.
III. Jurisprudencia
SCJ Provincia de Mendoza, sala I, 26/7/2002, LLGran Cuyo 2002 - 726.
Art. 1101. Publicidad. Está prohibida toda publicidad que:
a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan in-

ducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del
producto o servicio ;
b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal

que conduzcan a error al consumidor;
c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma

perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.
I. Relación con la CN, la LDC y otras normas especiales. Fuentes del nue-
vo texto
La publicidad engañosa (inc. a) se encuentra receptada en los arts. 5 y 9 de la

ley de Lealtad Comercial (22.802); mientras que la publicidad comparativa (inc.
b) ha sido tratada por la jurisprudencia sobre la base del derecho marcario (ley
22.362 de Marcas y Designaciones).
En lo que respecta a la publicidad abusiva (inc. c), esta carece de antecedentes

normativos específicos en el derecho argentino, más allá de la protección gené-
rica que surge del propio texto constitucional. Sin perjuicio de ello, reciente doc-
trina ha receptado explícitamente esta figura sobre la base de las siguientes
normas: art. 42, CN; arts. 4, 5 y 6, LDC; ley Antidiscriminatoria (23.592); y arts.
2616
926, 931, 953, 1071 y 1198 del CC (Japaze). La redacción de este inciso en-
cuentra su antecedente directo en el art. 37, § 2 del Código de Defensa del
Consumidor de Brasil (ley 8078/90).
Otras regulaciones genéricas de la publicidad pueden encontrarse en: art. 159

Código Penal; art. 11, Código Alimentario (ley 18.284); art. 19, ley 16.463 de
Medicamentos (y art. 37 de su decreto reglamentario); art. 6, ley 24.788 de Lu-
cha contra el Alcoholismo; arts. 5 a 7, ley 26.687 de Publicidad de Productos
Elaborados con Tabaco.
II. Comentario
1. El género: "publicidad engañosa"
El género publicidad engañosa receptado en el inc. a) constituye un supuesto

en el cual el uso de informaciones inexactas pueden inducir a error al consumi-
dor, por recaer sobre elementos esenciales del producto o servicio, llevándolo a
concretar actos que le generen perjuicios. Así, resulta una derivación del deber
de información del proveedor.
Cabe destacar que para que la publicidad sea considerada engañosa resulta
innecesario probar la intención del proveedor (dolo).
Más aún, el artículo que aquí comentamos no exige si quiera la producción

efectiva del daño siendo suficiente que la publicidad pueda inducir a error, es
decir, que posea " idoneidad engañosa" (Lorenzetti, 2009). En este sentido en
materia de lealtad comercial la CSJN ha dicho que basta con que una conducta
tenga " aptitud para inducir a error, engaño o confusión, con prescindencia de
la producción de un resultado" (" Carrefour Argentina S.A" ).
Por su parte, alguna doctrina ha lamentado la no inclusión explícita en el artícu-

lo que comentamos de ciertos tipos de publicidades, como la omisiva o la su-
bliminal (Novick, Lovece). Sin embargo, entendemos que siendo éstas espe-
cies del género publicidad engañosa (Japaze) y dada la amplitud de la redac-
ción adoptada en el inc. a), ambas se encuentran implícitamente receptadas en
la norma como supuestos innominados de publicidad engañosa.
2. Publicidad comparativa
2617
En el inc. b) la publicidad comparativa se prohíbe en tanto conduzca a error al
consumidor. De esta forma, se incluye explícitamente como una especie dentro
del género del inc. a). El artículo no aclara si se exige que la comparación con-
duzca " hacia" el error, siguiendo la lógica de la idoneidad dañosa del inc. a), o
si se exige que conduzca " hasta"el error, exigiendo el resultado. Entendemos
que en virtud de tratarse de la protección de un derecho de incidencia colectiva
y del principio del deber de prevención del daño (art. 1710, CCyCom), bastará
con que la comparación tenga idoneidad engañosa para considerarla alcanza-
da por el artículo.
Aquí cabe destacar que en nuestro ordenamiento jurídico las restricciones a la

publicidad comparativa provienen del derecho marcario, que la restringe para
casos en los cuales la práctica implica valerse de la marca de un competidor o
denigrarla (Japaze). Ahora bien, entendemos que desde la perspectiva del de-
recho del consumidor, la publicidad que efectúa comparaciones, en tanto éstas
no sean engañosas, sólo puede beneficiarlo. En efecto, la comparación ade-
cuada implicaría ampliar la producción de información y brindarle mayores ele-
mentos al consumidor para que tome decisiones. Asimismo, presupondría un
factor adicional de exposición para los proveedores que, ante la posibilidad de
la comparación, tendrían incentivos adicionales para mejorar sus propuestas
comerciales. Esta visión recoge la evolución que la jurisprudencia y la doctrina
vienen esbozando respecto de este tipo de publicidad y su relación con el de-
recho del consumidor (Japaze).
3. Publicidad abusiva
Por último, la redacción del inc. c) prohíbe tres tipos de publicidades. Sin em-
bargo, la fuente directa de este artículo (art. 37, § 2 del Código de Consumidor
brasilero) establece a la publicidad abusiva como género y los otros dos tipos
como especies. Siguiendo esta línea de razonamiento, entendemos que la me-
jor interpretación de este inciso lleva a concluir que identifica dos tipos de pu-
blicidad abusiva:
a) La discriminatoria. Es la publicidad que vulnera el derecho de igualdad cons-

titucional. Debe considerarse que mediante este tipo de publicidad se crean y
perpetúan estereotipos de grupos históricamente desaventajados, agravándose
2618
su estigmatización y silenciamiento, y contribuyendo a una situación de discri-
minación estructural violatoria de dicho derechos constitucionales (ejemplos
típicos son las publicidades que estereotipan al género femenino, que estigma-
tizan por condición social, etc.).
b) La que induzca al consumidor a comportarse en forma perjudicial o peligrosa

para su salud o seguridad.
4. Publicidad y libertad de expresión comercial
La regulación del contenido de la publicidad ha generado discusiones desde la

perspectiva de la libertad de expresión, estas se centran en: si el discurso pu-
blicitario merece protección o no, y en caso afirmativo, cual es el grado de di-
cha protección en comparación con otros discursos.
Mientras que la CSJN se ha expedido en diversos casos en los que se discutía

el alcance del derecho de libertad de expresión vinculado a temas de interés
público, no se conocen aún precedentes en los que se establezcan estándares
de protección a dicho derecho en casos en que el discurso involucrado surja de
una publicidad (lo que la jurisprudencia comparada ha llamado " discurso co-
mercial" ).
Por supuesto, la prohibición de la publicidad engañosa no presenta inconve-

nientes desde la perspectiva constitucional. Las discusiones se presentan
cuando se prohíbe cierto contenido de las publicidades que no sean engaño-
sos.
III. Jurisprudencia
CSJN, Fallos: 324:2006.
Publicidad engañosa: CNCAF, sala 2°, 24/7/2008, elDial, AA4B66.
Publicidad comparativa: CNCiv . y Com. Fed ., sala II, 22/10/1993, LA LEY,

1994 - C, 3.
Art. 1102. Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legal-

mente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la
2619
publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso,
de la sentencia condenatoria.
El artículo en comentario encuentra su antecedente en los arts. 14, e)ley

22.802, y el art. 47, f) de la LDC.
II. Comentario
La norma habilita la posibilidad de accionar contra la publicidad prohibida (art.

1101, CCyCom). Dado que se trata de derechos de incidencia colectiva, la ac-
ción puede ser planteada por el afectado o por asociaciones que defiendan los
derechos involucrados, tanto en acciones individuales como colectivas.
Si bien la norma no establece qué tipo de acción procesal deberá entablarse,

entendemos que por aplicación de la LDC y del art. 43 de la CN, esta acción
tramitaría por la vía del amparo o mediante las reglas del trámite sumarísimo
(art. 53, ley 24.240), a elección del presentante y dependiendo del tipo de plan-
teo efectuado.
Estas acciones se incluyen dentro de las acciones preventivas del daño previs-
tas por el art. 1711 del CCyCom que dispone que " la acción preventiva proce-
de cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un
daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de
ningún factor de atribución" .
Los remedios que podrá pedir el accionante, según la norma son:
a) La cesación de la publicidad ilícita. Este remedio estaba previsto para casos

de publicidad engañosa en la Ley de Lealtad Comercial (remitimos al punto 4
del comentario al art. 1101, sobre posibles discusiones fundadas en el derecho
a la libre expresión).
b) La publicación, a cargo del demandado, de la sentencia condenatoria. Esta

se encuentra prevista entre las sanciones enumeradas por el art. 47 de la LDC
y ha sido implementada en diversos casos. Más aún, la CSJN ha dicho que "
puede sostenerse que la sanción accesoria de publicación de la principal hace
2620
eficaz el derecho a una información adecuada y veraz al usuario y al consumi-
dor, principio consagrado en el art. 42, CN" (Fallos: 324:1740 ).
c) La publicación de avisos rectificatorios. Resulta valiosa su incorporación

pues entendemos que éstos deberán publicarse a costa del proveedor por me-
dios y modos de difusión similares a los utilizados para efectuar la publicidad
ilícita.
Art. 1103. Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publici-

dad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen
por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.
Los efectos de la publicidad se encontraban regulados en el primer párrafo del

art. 8 de la LDC (modificado por las Normas Complementarias).
II. Comentario
Este artículo replica la redacción del nuevo art. 8 de la LDC, introducido por las
Normas Complementarias (art. 3.2.). Se mantiene la esencia del antiguo art. 8
de la LDC, receptando el principio unánimemente aceptado por la doctrina y la
jurisprudencia de que la publicidad integra el contrato (Pizarro- Stiglitz).
Si bien el artículo se refiere a las " precisiones formuladas en la publicidad" ,

entendemos que todo el contenido de la publicidad debe integrarse al contrato
(omisiones, expectativas generadas, etc.) (Lovece).
III. Jurisprudencia
El contenido de los anuncios forma parte de la trama obligacional aunque no

haya sido reproducido en el contrato singular ( CNCom ., sala B, 30/6/2003, JA,
2003 - IV - 529).
2621
CAPÍTULO 3. MODALIDADES ESPECIALES
Art. 1104. Contratos celebrados fuera de los establecimientos comercia-

les.
Art. 1105. Contratos celebrados a distancia
Art. 1106. Utilización de medios electrónicos.
Art. 1107. Información sobre los medios electrónicos.
Art. 1108. Ofertas por medios electrónicos.
Art. 1109. Lugar de cumplimiento.
Art. 1110. Revocación.
Art. 1111. Deber de informar el derecho a la revocación
Art. 1112. Forma y plazo para notificar la revocación.
Art. 1113. Efectos del ejercicio del derecho de revocación
Art. 1114. Imposibilidad de devolución.
Art. 1115. Gastos
Art. 1116. Excepciones al derecho de revocar
Bibliografía de la reforma: Granero, Horacio, R., "Anteproyecto de Código

Civil y Comercial de la Nación Un primer análisis crítico de los artículos relacio-
nados con la tecnología", elDial, DC185F, 2012 ;
Bibliografía clásica: Calderón, Maximiliano R. - Márquez, José F. , "El arre-

pentimiento en el derecho del consumo" , LA LEY, 2009 - C, 742; De Lorenzo,
Federico M. , "Derecho al arrepentimiento en la contratación comercial" , enPi-
casso - Vazquez Ferreyra , cit., 2009; Moisset De Espanés, Luis - Márquez,
2622
José Fernando , " La formación del consentimiento en la contratación electróni-
ca " , LA LEY del 12/10/2004.
Art. 1104. Contratos celebrados fuera de los establecimientos comercia-

les. Está comprendido en la categoría de contrato celebrado fuera de los esta-
blecimientos comerciales del proveedor el que resulta de una oferta o propues-
ta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo del con-
sumidor, en la vía pública, o por medio de correspondencia, los que resultan de
una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a
otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente dis-
tinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio.
Los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales se encuen-

tran regulados en el art. 32, LDC y su decreto reglamentario, que coexisten con
el artículo que comentamos.
II. Comentario
1. Tipos de contrato incluidos
a) " el que resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido
en el domicilio o lugar de trabajo del consumidor, en la vía pública, o por medio
de correspondencia" .
b) " los que resultan de una convocatoria al consumidor o usuario al estableci-

miento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria
sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u
obsequio" .
c) Asimismo, se mantiene la vigencia del art. 32 de la LDC y su decreto regla-

mentario, que incluye la contratación que resulte de la oferta realizada en el
domicilio de un tercero o en el domicilio particular del oferente (art. 32,decreto
1798/1994).
2623
2. Alcance de la protección
El denominador común de los dos supuestos previstos en este artículo es que

los contratos se originan en una acción directa del proveedor, dirigida a motivar
al consumidor a celebrarlos.
El fundamento de la protección especial que confiere este artículo se encuentra

en la posibilidad de que el proveedor sorprenda al consumidor llevándolo a
consumar un acto irreflexivo, genere las circunstancias para aprovecharse de la
debilidad de su voluntad o confusión, o lo someta a presión que el consumidor
no pueda resistir.
El artículo comentado aclara que la protección recae sobre los contratos que
surjan de ofertas o propuestas —cuando el texto de la LDC resultaba impreciso
al confundir en su redacción el contrato con la oferta o propuesta que lo origi-
na— . Por otra parte, resulta un acierto que el artículo no limite su alcance a
contratos de " venta" domiciliaria sino que establece una categoría genérica de
" contratos fuera del establecimiento" , lo que lo hace más abarcativo incluyen-
do, además de los supuestos enumerados, a todos los contratos típicos o atípi-
cos que se celebren bajo esta modalidad.
Asimismo, el hecho de no incluirse una definición del contrato fuera del esta-
blecimiento, y limitarse a efectuar un listado no taxativo de supuestos " permi-
tirá incluir cualquier otro supuesto que la dinámica del mercado y el consumo
puedan diseñar para la comercialización" (Nicolau- Hernández).
Por otra parte, en virtud de las razones que fundamentan la protección, com-
partimos la opinión de De Lorenzo en el sentido que ésta debe hacerse exten-
siva a " contratos con celebración progresiva en los cuales la oferta es suscrip-
ta por el consumidor en su domicilio o fuera del establecimiento y, posterior-
mente, es aceptada por el proveedor en su establecimiento comercial" . En el
mismo sentido, deben incluirse los contratos celebrados por el consumidor " a
su solicitud" en su domicilio cuando el objeto de la contratación sea un bien
diverso de aquél por el cual se requirió la visita (De Lorenzo).
3. Forma
2624
En tanto mantiene su vigencia el art. 32, LDC se mantiene el requisito de la
forma escrita.
Art. 1105. Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a distan-

cia son aquéllos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso ex-
clusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los
que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes con-
tratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, teleco-
municaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa.
I. Relación con el Código Civil y la LDC. Fuentes del nuevo texto
Los contratos celebrados a distancia se encuentran regulados en el art. 33,

LDC y su decreto reglamentario, que coexisten con el artículo que comenta-
mos.
II. Comentario
El artículo define como contratos a distancia a los que se celebren utilizando

medios de comunicación que permitan la celebración del contrato sin la pre-
sencia física simultánea de los contratantes. Efectúa a su vez una enumeración
no taxativa de posibles medios.
Genera así una categoría amplia identificada por la utilización de los medios
aludidos sin especificar a qué tipo de contrato se aplica. De esta forma, se su-
pera la técnica legislativa de la LDC que se refería a un solo tipo de operación
(" venta" por correspondencia).
El fundamento de la protección se basa en la menor información y capacidad

de evaluación que padece quien no tiene contacto directo con el cocontratante
y/o con los bienes objeto del contrato. En especial, con relación a los contratos
electrónicos que constituyen uno de los posibles contratos a distancia, se sos-
tuvo que el régimen de protección agravado encuentra su justificación en las
características y problemáticas particulares que presenta este medio de contra-
tación: desmaterialización del contrato; dificultades para establecer el momento
2625
y lugar de perfeccionamiento del contrato; dificultad para constatar la identidad
o capacidad de las partes; posibles problemas técnicos de la tecnología utiliza-
da; etc. (Vítolo; Nicolau- Hernández).
1. Forma
La LDC nada dispone sobre la forma que debe observarse en estos contratos.
Entendemos que hubiera resultado conveniente establecer la forma escrita en
virtud de su finalidad tuitiva. Sin perjuicio de dicha omisión, en estos contratos
deberá cumplirse con la información por escrito del derecho de revocar (art.
1112, CCyCom), y con la información por escrito que exige el art. 10, LDC.
2. Contratos entre presentes o entre ausentes
El contrato celebrado a distancia puede considerarse " entre presentes" o " en-
tre ausentes" según las circunstancias del caso. Ello así, toda vez que el con-
trato a distancia meritúa la distancia física entre los contratantes mientras que
la distinción entre " ausentes" y " presentes" se basa en la inmediatez temporal
entre oferta y aceptación.
En ambos casos, para determinar el momento del perfeccionamiento del con-

trato, se estará a lo dispuesto por el art. 980 CCyCom.
Art. 1106. Utilización de medios electrónicos. Siempre que en este Código o

en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se
debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un
soporte electrónico u otra tecnología similar.
I. Comentario
1. Metodología
Entendemos que hubiera sido conveniente ubicar este artículo en la parte ge-
neral de regulación del contrato de consumo, por tratarse de una regla de al-
cance general.
2626
Por su parte, si bien el artículo se refiere a que el contrato " contiene un soporte
electrónico”, debe entenderse en cambio que el contrato es contenido en un
soporte electrónico.
2. Finalidad tuitiva de la forma escrita
A priori, la norma establece una solución que resulta acorde con las necesida-
des y realidades del tráfico comercial. Ahora bien, dado que la constancia por
escrito del contrato tiene una finalidad tuitiva del consumidor, deben efectuarse
algunas consideraciones sobre lo dispuesto.
En primer término, entendemos que la posibilidad prevista en el artículo que

comentamos debería resultar una alternativa disponible pero no obligatoria pa-
ra el consumidor. En casos en que el consumidor pretendiera que la formalidad
escrita se cumpliera mediante un documento en soporte papel, esa debería ser
la forma obligatoria. Existen razones que podrían justificar dicha preferencia; en
ocasiones, los consumidores pueden tener limitado acceso a medios tecnológi-
cos que les permitan disponer con facilidad de documentos que obren en so-
porte electrónico u otra tecnología, ya sea por no tener acceso material a di-
chos medios tecnológicos, por no saber utilizarlos, por no estar acostumbrados
a hacerlo, etc. Además, el soporte papel puede contribuir a un análisis más mi-
nucioso del contrato y a una más serena reflexión durante el plazo establecido
para ejercer el derecho de revocación. Por otra parte, el soporte papel, con la
correspondiente firma, puede brindar mayor seguridad en caso de necesidad
de iniciar una denuncia o reclamo judicial por incumplimientos del proveedor.
Estas inquietudes parecen encontrar mejor respuesta en lo previsto para los

contratos bancarios con consumidores o usuarios, para los que se exigen cier-
tos recaudos que tienen relación directa con el fin protectorio que persigue la
exigencia de la forma escrita (conf. arts. 1380 y 1386 CCyCom).
Con relación a lo regulado, deben extenderse a estos documentos electrónicos

las exigencias referidas a la información que ha de constar en los contratos
escritos de consumo tomando para ello lo dispuesto en el art. 10 de la LDC.
Para los contratos generados por medios electrónicos, según lo dispuesto por
el art. 288 CCyCom el requisito de la firma se satisface mediante el uso de una
2627
firma digital que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumen-
to (destacamos que esta solución es distinta a la que planteaba el Proyecto,
que establecía que el requisito de la firma se satisfacía con cualquier método
que asegurara razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento).
Art. 1107. Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se valen
de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un
contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor,
además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los
datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender
los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién
asume esos riesgos.
I. Comentario
En caso que las partes se valgan de técnicas de comunicación electrónica o

similares para contratar, el proveedor debe informar:
a) el contenido mínimo del contrato, que es el que surge de lo dispuesto en el

art. 1100 del CCyCom, al cual remitimos;
b) la facultad de revocar, regulada en el art. 1111 del CCyCom, al cual remiti-

mos; y
c) la información relativa a los riesgos del medio empleado y a quien asume los
riesgos: la última parte del artículo, deja abierta una posibilidad de traslación de
riesgos en perjuicio del consumidor que resulta inconsistente con los funda-
mentos generales del sistema protectorio. En efecto, dispone que la informa-
ción que debe brindarse al consumidor tiene por objeto que éste tenga absolu-
tamente claro quién asume los riesgos derivados del empleo de las técnicas de
comunicación electrónica utilizadas.
De esta redacción podría entenderse que se podrían trasladar al consumidor

ciertos riesgos atinentes a la modalidad de contratación cuando resulta claro, a
la luz del régimen protectorio, que " las consecuencias del empleo de un medio
2628
riesgoso para la contratación debe estar a cargo de quien toma la iniciativa de
su empleo" , en este caso, el proveedor (Nicolau- Hernández). Entendemos
que una cláusula de traslación del riesgo que implique el empleo de las técni-
cas de comunicación electrónica dispuestos por el proveedor, podría ser decla-
rada abusiva por implicar una limitación a su responsabilidad (remitimos al co-
mentario al art. 1119). En ese sentido se ha dicho con relación a lo dispuesto
por el art. 37, inc. a) de la LDC — q ue mantiene su vigencia— que " la ley se
inclina por dar un valor absoluto a [la] confianza creada y por ello declara inefi-
caz toda cláusula de aceptación de riesgos"(Lorenzetti, 2009).
Art. 1108. Ofertas por medios electrónicos. Las ofertas de contratación por
medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije
el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesi-
bles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora
la llegada de la aceptación.
I. Relación con la LDC
El art. 7° de la LDC establece el deber de fijar el plazo de vigencia para las

ofertas.
II. Comentario
El art. 1108 del CCyCom agrega una regla para el caso en que se omitiera la
fijación del plazo previsto por el art. 7° LDC. Así, salvo que la oferta indique un
plazo de vencimiento, la misma se mantiene vigente en la medida en que el
consumidor pueda acceder a ella.
P or otra parte, en virtud de los deberes de información que recaen sobre el

proveedor, el plazo de vencimiento de la oferta debe surgir claramente de sus
términos. En caso que ello no ocurra, entendemos que la vigencia de la oferta
solo podría ser limitada por una comunicación efectuada por un medio similar al
empleado para hacerla conocer, aplicando la misma regla que dispone el art. 7°
de la LDC para su revocación.
2629
La última parte del artículo despierta las discusiones interpretativas clásicas
que se han dado alrededor de los contratos celebrados entre ausentes. En este
caso, cabe preguntarse cuál es el efecto jurídico de la confirmación de la llega-
da de la aceptación que se exige al oferente.
Se ha sostenido " que el contrato quedará perfeccionado desde el momento en

que la aceptación haya llegado al oferente por aplicación del art. 980 del Pro-
yecto y que la confirmación de llegada es una carga al proveedor para evitar
situaciones litigiosas que podrían presentarse en aquellos casos en que, de
mala fe, el oferente negare con posterioridad la recepción de la aceptación"
(Nicolau- Hernández).
Esta interpretación, que entendemos correcta, no explica qué ocurriría en caso

de que el proveedor no cumpla con dicha carga, manteniendo al consumidor en
un estado de incertidumbre. Entendemos que debería diferirse el comienzo del
cálculo del plazo para ejercer el derecho de revocación hasta que se encuentre
cumplida, a fin de incentivar la conducta del proveedor. De esta manera, se
mantendría la coherencia con el sistema diseñado por el art. 980 del CCyCom,
sin afectar al consumidor, quien mantendría su derecho de revocación en tanto
el proveedor no cumpla con la confirmación a su cargo. A su vez, esta solución
va en línea con lo dispuesto en el art. 1111 del CCyCom que sujeta el comien-
zo del cómputo del plazo hasta que se informe debidamente al consumidor so-
bre su derecho de revocación.
En cuanto al momento en que cobraría eficacia la confirmación enviada por el

proveedor, se ha sostenido que " el aviso de recibo cobrará eficacia a partir de
la entrada del mensaje al sistema de información del destinatario del aviso"
(Moisset De Espanés).
Art. 1109. Lugar de cumplimiento. En los contratos celebrados fuera de los

establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electró-
nicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el con-
sumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplica-
ble a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdic-
ción se tiene por no escrita.
2630
La LDC no prevé normas específicas de jurisdicción en estos contratos. El inc.

e) I) del Anexo a la Res. 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desre-
gulación y la Defensa del Consumidor, establece como cláusula abusiva la
prórroga de la jurisdicción.
II. Comentario
Entendemos que hubiera resultado conveniente establecer un criterio más

flexible, como el adoptado por el art. 36 LDC (según texto ley 26.993) para las
operaciones financieras de consumo, que dispone que se podrá iniciar el re-
clamo en el lugar del consumo o uso, el del lugar de celebración del contrato, el
del domicilio del consumidor o usuario, el del domicilio del demandado, o el de
la citada en garantía. Esto evitaría situaciones de ambigüedad en casos en que
no exista un lugar físico claramente identificable como de recepción de la pres-
tación, o la dificultad que podría surgir para el consumidor en contratos cuyas
prestaciones se efectúen lejos de su domicilio (contratos vinculados al turismo).
La regla fijada se complementa con la norma de Derecho Internacional Privado

que surge del art. 2654 del CCyCom. Allí se establece una serie de alternativas
entre las que puede elegir el consumidor para fijar la jurisdicción. Entre otras,
se establece la posibilidad de iniciar el reclamo ante el juez del lugar donde el
consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato, supuesto
de notable amplitud, que previsiblemente tenga vinculación con el lugar de re-
sidencia del consumidor.
Por otra parte, el artículo limita el foro donde puede ser demandado el consu-
midor, estableciendo que sólo puede ser demandado ante los jueces del Esta-
do de su domicilio.
La última parte del artículo recoge el criterio de la jurisprudencia vigente que

veda las cláusulas de prórroga de jurisdicción.
III. Jurisprudencia
2631
Para lo atinente a la prórroga de jurisdicción, remitimos al Plenario citado en el
comentario al art. 1122.
Art. 1110. Revocación. En los contratos celebrados fuera de los estableci-

mientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable
de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de la ce-
lebración del contrato.
Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a

correr desde que esta última se produce.
Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente.
Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor duran-

te este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho
de revocación se tienen por no escritos.
El instituto del derecho de revocación se encuentra receptado en el art. 34 de la

LDC y de su decreto reglamentario.
II. Comentario
Tanto la LDC como el CCyCom incrementan la protección frente a las prácticas

de comercialización agresivas y los contratos celebrados a distancia, otorgando
derechos a los consumidores y cargas a los proveedores tendientes a que es-
tos últimos internalicen las consecuencias negativas que puedan derivarse de
las especiales características de dichas prácticas (remitimos al comentario de
los arts. 1104 y 1105).
En ese sentido, para los contratos celebrados fuera del establecimiento comer-
cial y para los contratos a distancia se prevé el siguiente régimen:
1. El derecho de revocación
El consumidor goza de un derecho de revocación, en virtud del cual:
2632
a) se le concede un plazo de reflexión de 10 días después de haber aceptado
una oferta (art. 1110);
b) se le permite revocar el contrato celebrado (art. 1110);
c) se impone al proveedor el deber de informar adecuadamente al consumidor

sobre su facultad de revocar el contrato (art. 1111); y
d) se impone al proveedor los costos generados por la restitución de la cosa en

caso de ejercerse el derecho de revocación (art. 1115).
2. Naturaleza jurídica
2.1. Posiciones doctrinarias
Se han generado discusiones con relación a la naturaleza del derecho de revo-

cación y sus consecuencias prácticas debido a la falta de regulación específica
en la LDC. Entre ellas pueden destacarse quienes entendían que se trataba de
(i) un pacto de displicencia; (ii) un supuesto de formación progresiva del con-
sentimiento; y (iii) un supuesto analogable a una venta a satisfacción del com-
prador — sujeta a condición suspensiva (véase DE LORENZO).
2.2. La reforma del CCyCom
El CCyCom efectúa una regulación más exhaustiva de los supuestos bajo aná-
lisis. En efecto, establece con claridad que mientras se encuentre pendiente de
ejercicio el derecho de revocación los riesgos corren por cuenta del proveedor.
En concreto, se prevé que el proveedor asume:
a) el riesgo de que se produzca la imposibilidad de restituir la prestación objeto

del contrato, salvo que sea imputable al consumidor (art. 1114); y
b) la pérdida de valor de la cosa que provenga de su uso conforme a lo pactado

o de su propia naturaleza por parte del consumidor (art. 1115).
A su vez, impone al proveedor el deber de reembolsar al consumidor los gastos

necesarios y útiles que realizó en la cosa (art. 1115).
2633
Entendemos que a la luz de la regulación descripta, debe interpretarse que el
CCyCom trata a estos contratos como sujetos a condición suspensiva.
Esta conclusión se apoya en cuatro razones centrales:
a) la distribución de riesgos trata al proveedor como un dueño y al consumidor

como un tenedor, lo que permite concluir que no se han producido los efectos
propios del contrato;
c) resultaría injusto y contrario a la finalidad tuitiva del régimen hacer cargar al

consumidor los riesgos que implica la técnica de comercialización adoptada por
el proveedor (DE LORENZO);
d) ante la duda sobre si debe tratarse a dichos contratos como sujetos a condi-
ción suspensiva o resolutoria, debe estarse a la solución más favorable — m
enos gravosa— para el consumidor (De Lorenzo); y
f) esa es la solución adoptada por el art. 1160, CCyCom para las ventas " a
satisfacción del comprador" , de evidente analogía con los contratos que aquí
comentamos.
3. Efectos
El art. 1113 consagra los efectos ex tunc zanjando las discusiones existentes
con anterioridad a la reforma.
4. Responsabilidad civil
Entendemos que el proveedor, en su carácter de dueño, será responsable fren-

te a terceros (art. 1758, CCyCom) por el daño causado por la cosa, sin perjuicio
de la responsabilidad concurrente del consumidor en tanto se lo considere
guardián a la luz de dicho artículo.
5. Redacción del artículo y cómputo del plazo
Al igual que en el art. 34 de la LDC, el artículo en comentario consagra el dere-

cho a la revocación y su irrenunciabilidad. La redacción mantiene la noción de "
revocación de la aceptación" lo que resulta objetable pues lo que se produce es
la revocación del contrato mismo (art. 1077, CCyCom).
2634
En relación con el cómputo del plazo de reflexión, entendemos que existe un
error en la redacción del segundo párrafo, toda vez que su interpretación literal
plantea una solución equivocada por inconsistente con los principios del régi-
men de revocación.
Así, la solución brindada por este artículo implica que en caso de que la acep-
tación sea posterior a la entrega del bien, el cómputo del plazo comienza a con-
tarse a partir de dicha entrega (es decir, antes de la aceptación):
Entendemos que esta solución es equivocada porque el plazo comienza a con-

tarse antes del perfeccionamiento del contrato. Como consecuencia, el plazo
de reflexión se vería disminuido o incluso eliminado si la aceptación se produce
diez días (o más) después de la entrega del bien, lo que es contrario a los prin-
cipios que justifican este instituto.
Por ello, debería entenderse que el plazo de reflexión comienza a correr a partir
de lo que suceda último, la entrega o la aceptación (como ya lo prevé el art. 34
de la LDC).
Por aplicación del art. 6 del CCyCom, el plazo debe computarse como días co-
rridos.
En virtud del carácter irrenunciable del derecho de revocación, cualquier cláu-

sula que impida su ejercicio debe tenerse por no escrita. Lo mismo ocurriría
con disposiciones que dificulten el correcto ejercicio de este derecho.
Por último, destacamos que el ejercicio del derecho de revocación no exige

expresión de motivos, por lo que su ejercicio es discrecional del consumidor
(De Lorenzo).
Art. 1111. Deber de informar el derecho a la revocación. El proveedor debe

informar al consumidor sobre la facultad de revocación mediante su inclusión
en caracteres destacados en todo documento que presenta al consumidor en la
etapa de negociaciones o en el documento que instrumenta el contrato conclui-
2635
do, ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del consumi-
dor o usuario. El derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha
sido informado debidamente sobre su derecho.
El deber de información en relación con el derecho de revocación se encontra-

ba previsto en los párrafos 2 y 3 del art. 34 de la LDC, y en la resolución
906/1998— a rt. 4°— que dispone el texto que debe incluirse para informar so-
bre este derecho.
II. Comentario
El artículo en comentario incorpora algunas reglas específicas para asegurar

que el consumidor sea efectivamente informado sobre su derecho a revocar.
En concreto se establece: (i) " la inclusión en caracteres destacados" ; (ii) "en
todo documento que presente al consumidor" ; (iii) " en la etapa de negociacio-
nes o en el documento que instrumenta el contrato" ; y (iv) " ubicada como dis-
posición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario" .
Cómo mínimo, deberá informarse (i) la existencia del derecho de revocar; (ii) el
plazo; (iii) la condición de ejercicio del derecho; (iv) el domicilio al que deba
cursarse la comunicación revocatoria (Calderón).
Recogiendo la doctrina mayoritaria, este artículo acierta al establecer que el

derecho de revocación " no se extingue si el consumidor no ha sido informado
debidamente sobre su derecho" . Así, queda claro el efecto de la falta de infor-
mación sobre el derecho a revocar — l a no extinción del derecho— , descar-
tando la solución prevista por alguna doctrina que, ante el silencio de la LDC,
sostenía que en estos supuestos se producía la " invalidez" del contrato (De
Lorenzo).
El artículo mantiene el silencio de la LDC al no fijar ningún límite para la pro-

longación del plazo de reflexión. Si bien la doctrina ha propuesto el estableci-
miento de diversos plazos para este supuesto, entendemos que no hay argu-
2636
mentos concluyentes para establecer ningún plazo fijo y ante un conflicto se
deberá recurrir a los principios generales de buena fe y abuso del derecho.
En caso que la omisión de informar sea parcial, la consecuencia dependerá del

carácter de dicha omisión. Así, si no se informa el domicilio al cual debe comu-
nicarse la revocación, el consumidor podrá hacerlo en cualquiera vinculado al
proveedor; si lo que no se informa es el plazo, este se prorrogará; si lo que no
se informa es la forma de comunicarlo, el consumidor podrá emplear la que
considere conveniente; etc. (Calderón).
Art. 1112. Forma y plazo para notificar la revocación. La revocación debe

ser notificada al proveedor por escrito o medios electrónicos o similares, o me-
diante la devolución de la cosa dentro del plazo de diez días computados con-
forme a lo previsto en el artículo 1110.
La LDC no regulaba la forma de comunicar la revocación, aunque sí preveía

explícitamente la revocación tácita en su art. 34 y en el decreto reglamentario.
La doctrina mayoritaria sostenía que debía efectuarse de forma fehaciente

apoyándose en el art. 4 de la Res. 906/1998 de la Secretaría de Industria, Co-
mercio y Minería.
II. Comentario
1. Medio de comunicación
El artículo despeja cualquier duda y establece que la comunicación de la revo-

cación se efectuará: (i) por escrito, (ii) por medios electrónicos o similares, o (iii)
mediante la devolución de la cosa. Entendemos, siguiendo la opinión de De
Lorenzo, que para que se considere cumplida la notificación efectuada, basta
con que el proveedor haya podido conocer la revocación y no deberá exigirse
que el conocimiento sea efectivo (ejemplo: si la comunicación se envió al domi-
cilio o correo electrónico del vendedor).
2637
2. Plazo
En caso de revocación tácita, es decir, mediante la devolución de la cosa, esta

debe efectuarse dentro del plazo de 10 días.
En caso de revocación expresa, es decir, mediante notificación, ésta debe efec-

tuarse dentro del plazo de 10 días. Entendemos que en este supuesto: (i) la
comunicación debe emitirse dentro de dicho plazo, sin perjuicio de que la revo-
cación se torna eficaz desde el momento en que el proveedor recibe la comuni-
cación (Calderón, De Lorenzo); y (ii) la cosa debe ponerse a disposición del
proveedor para que éste la retire (remitimos al comentario al artículo 1115).
Art. 1113. Efectos del ejercicio del derecho de revocación. Si el derecho de

revocar es ejercido en tiempo y forma por el consumidor, las partes quedan
liberadas de sus obligaciones correspectivas y deben restituirse recíproca y
simultáneamente las prestaciones que han cumplido.
Art. 1114. Imposibilidad de devolución. La imposibilidad de devolver la pres-

tación objeto del contrato no priva al consumidor de su derecho a revocar. Si la
imposibilidad le es imputable, debe pagar al proveedor el valor de mercado que
la prestación tiene al momento del ejercicio del derecho a revocar, excepto que
dicho valor sea superior al precio de adquisición, en cuyo caso la obligación
queda limitada a este último.
Los efectos del derecho de revocación están regulados en el art. 34 del decreto
reglamentario de la LDC. Respecto de la imposibilidad de devolución, ni la LDC
ni su decreto reglamentario trataban la cuestión.
II. Comentario
Como adelantáramos, el art. 1113 consagra los efectos ex tunc del ejercicio del
derecho de revocación.
2638
Una mención especial merecen los contratos que prevén la prestación de ser-
vicios, en los cuales cabe el derecho de revocación en la medida en que la
prestación no haya sido ejecutada: si la prestación es de ejecución continuada
se podrá ejercer el derecho respecto de aquellas prestaciones no ejecutadas
(De Lorenzo).
Por su parte, el art. 1114 establece una regla explícita ante la imposibilidad de
devolver la prestación, supliendo el vacío de la LDC:
a) en caso que no sea imputable al consumidor, el consumidor no pierde el de-

recho de revocar. Se entiende por lo dispuesto en la segunda oración del artí-
culo, que en este supuesto el consumidor nada adeudará al proveedor (ejem-
plo: en caso de pérdida de la cosa por caso fortuito); y
b) en caso que sea imputable al consumidor, este deberá pagar al proveedor el

valor menor entre el de mercado de la cosa al momento de revocar y el valor
de adquisición del bien. Esta solución hace que la revocación en caso de impo-
sibilidad de restituir el bien por razones imputables al consumidor tenga las
mismas consecuencias prácticas que la no revocación — p ago del precio— , y
sólo tendría sentido económico la aplicación de esta norma para contratos de
ejecución continuada, en los cuales la revocación tendría por finalidad evitar
futuras erogaciones.
Art. 1115. Gastos. El ejercicio del derecho de revocación no debe implicar gas-
to alguno para el consumidor. En particular, el consumidor no tiene que reem-
bolsar cantidad alguna por la disminución del valor de la cosa que sea conse-
cuencia de su uso conforme a lo pactado o a su propia naturaleza, y tiene de-
recho al reembolso de los gastos necesarios y útiles que realizó en ella.
La gratuidad del derecho de revocación ya estaba prevista en el art. 34 de la

LDC que expresaba que los gastos de devolución de la cosa corren por cuenta
del proveedor.
2639
II. Comentario
Este artículo viene a sentar algunas especificaciones. Las mismas permitirán

resolver casos en los cuales se produzca una disminución del valor de la cosa
en virtud del uso apropiado que de ella haga el consumidor antes de ejercer la
revocación. Algún ejemplo planteado por la doctrina señala que " si el consumi-
dor recibe la cosa que ha adquirido mediante una oferta televisiva concretada
por teléfono y, una vez efectuada la apertura del packing y la prueba de la co-
sa, observa que no es lo esperado, podría devolverla aunque ya tenga diferen-
cias en relación con un paquete nuevo, sin uso " (Nicolau - Hernández).
Además, el consumidor tendrá derecho a que se le restituyan los gastos útiles y

necesarios que realizó en la cosa.
Cabe destacar que para interpretar qué conducta debe observar el consumidor
a los fines de la restitución de lo recibido, debe entenderse que éste cumple
con su obligación con sólo " poner el bien a disposición del vendedor "(art. 34,
LDC). Ello así dado que exigir que el consumidor cargue con los costos de im-
plementar la efectiva devolución, implicaría hacerlo cargar con trámites, activi-
dades de logística y otras complicaciones propias de la necesidad de devolu-
ción generada como consecuencia de la técnica de comercialización elegida
por el proveedor. En virtud de ello, entendemos que el proveedor deberá efec-
tuar las gestiones necesarias para que se concrete la restitución de la cosa
puesta a disposición por el consumidor, y que en caso de que no lo hiciere, el
consumidor podrá abandonarla o cobrar por su carácter de depositario — s uje-
to al ejercicio no abusivo de dicho derecho —(Calderón).
Art. 1116. Excepciones al derecho de revocar. Excepto pacto en contrario, el

derecho de revocar no es aplicable a los siguientes contratos:
a) los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones

suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su
naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez;
b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de pro-

gramas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así como
2640
de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser
descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente;
c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.
La LDC prevé una excepción al derecho de revocación en su art. 32, párr. 3.
II. Comentario
La norma excluye específicamente aquellos supuestos en los que el derecho

de revocación perdería sentido, sea porque los productos:
a) son " hechos a medida" (inc. a), en cuyo caso se reduce la posibilidad para
el proveedor de disponer nuevamente del bien por haberlo confeccionado es-
pecialmente para un consumidor (inc. a, in fine );
b) son susceptibles de ser copiados o reproducidos de manera permanente, lo

que le permitiría al consumidor ejercer el derecho de arrepentimiento y aun así
mantener una copia del producto (inc. b); o
c) implican suministros de prensa o publicaciones que pierden su valor por el

transcurso de los días, llegando en muchos casos a valor 0 en el plazo de 10
días (inc. c).
La lista de excepciones debe entenderse como taxativa en virtud del carácter

protectorio del derecho de la revocación.
2641
CAPÍTULO 4. CLAUSULAS ABUSIVAS
Art. 1117. Normas aplicables.
Art. 1118. Control de incorporación.
Art. 1119. Regla general.
Art. 1120. Situación jurídica abusiva.
Art. 1121. Límites.
Art. 1122. Control judicial
Bibliografía de la reforma: Zentner, Diego , "Las cláusulas abusivas en el

Proyecto de Código Civil y Comercial " , JA del 31/10/2012;
Bibliografía clásica: Alvarez Larrondo, Federico M. , "Digesto normativo y ju-

risprudencial de cláusulas abusivas" , DJ, 2005 - 2, 467; Cuiñas Rodriguez,
Manuel , "Cláusulas abusivas en los contratos de telefonía fija y móvil" , LA
LEY, 1999 - E , 1104; Diegues, Jorge Alberto , "Cláusulas abusivas en el con-
trato de seguro" , LA LEY del 27/06/2012, 11; Lorenzetti, Ricardo L. , "Nuevas
fronteras del abuso de derecho (situaciones jurídicas lesivas de libertades. Tu-
tela del mercado y amparo)”, LA LEY, 1995 - E, 593; Mariño Lopez, Andrés , "El
control de las cláusulas abusiva del contrato de adhesión a contratos con con-
sumidores. Estudio de las legislaciones del Mercosur a partir del derecho Uru-
guayo" , en Picasso-Vazquez Ferreyra, cit., 2009; Moeremans, Daniel , "Cláu-
sulas abusivas en materia de contrato de emisión de tarjeta de crédito" , LA
LEY, 2001 - B, 1249; Morello, August M. -Stiglitz Ruben , "Control Jurisdiccional
de la administración sobre clausulas abusivas de los contratos por adhesión, El
acceso del consumidor a la justicia " , JA, 1999 - III - 782; Nicolau, Noemí L. -
Stiglitz, Rubén S. , "Cláusulas abusivas" , LA LEY del 25/04/2011; Pizarro,
2642
Ramón D. - Varizat, Andrés F. , "La desnaturalización de las obligaciones como
instrumento de control de cláusulas abusivas en los contratos de consumo
(Una interesante innovación doctrinaria argentina)" , LLC, 2006, 10; Stiglitz,
Rubén S. , " Cláusulas abusivas en los contratos por adhesión " , RCyS, 2009 -
X - 3; Stiglitz, Rubén , "Cláusulas abusivas en las relaciones de consumo" , JA,
2005 - II- 1403.
Art. 1117. Normas aplicables. Se aplican en este Capítulo lo dispuesto por

las leyes especiales y los artículos 985, 986, 987 y 988, existan o no cláusulas
generales predispuestas por una de las partes.
Art. 1118. Control de incorporación. Las cláusulas incorporadas a un contra-

to de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas
individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor.
El Código Civil no regulaba los contratos por adhesión, sin perjuicio de lo cual
la doctrina y jurisprudencia han aceptado pacíficamente la interpretación de sus
cláusulas contra quien las redacta o la nulidad de cláusulas consideradas veja-
torias. Todo ello por aplicación del principio general de buena fe y sus proyec-
ciones.
En lo que respecta a cláusulas abusivas, las mismas se encuentran reguladas

en:
a) el art. 37 de la LDC (así como también en el mismo artículo del decreto re-
glamentario, derogado por el art. 3° inc. d) de las Normas Complementarias);
b) el art. 38 de la LDC y del decreto reglamentario, que establecen el deber de

vigilancia de la autoridad de aplicación sobre los contratos de adhesión o en
formularios para evitar que contengan cláusulas abusivas;
c) el art. 39 de la LDC, que dispone que cuando los contratos de adhesión o en

formularios requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta
2643
tomará las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido
de la autoridad de aplicación.
Por su parte, existen previsiones sobre cláusulas abusivas en legislación sobre

tarjetas de crédito, planes de ahorro previo, medicina prepaga, seguros, entre
otras. Por último, la Resolución 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la
Desregulación y la Defensa del Consumidor establece un listado de cláusulas
que se consideran abusivas.
II. Comentario
Los artículos comentados vinculan la regulación de los contratos celebrados

por adhesión y los contratos de consumo. Mientras que en los primeros se tie-
ne en cuenta la forma de prestar el consentimiento — adhiriendo a condiciones
predispuestas—, en los segundos se tiene en cuenta las características de vul-
nerabilidad de uno de los contratantes. De esta forma, pueden existir contratos
celebrados por adhesión en los que no intervengan consumidores, y contratos
de consumo que no sean celebrados por adhesión.
La protección del adherente en contratos con cláusulas predispuestas se deriva

de la aplicación del principio general de buena fe que se proyecta sobre todo el
sistema contractual argentino y ha sido históricamente recogido por la doctrina
y jurisprudencia, incluyendo fallos de la CSJN.
En el CCyCom, la protección a quien adhiere a un contrato con cláusulas pre-

dispuestas se articula en algunas reglas bien definidas. Éstas no ofrecen com-
plejidades interpretativas y apuntan tanto al control de incorporación — tendien-
te a que el adherente conozca efectivamente el contenido del contrato— como
al control del contenido de dichas cláusulas. En particular, se aplican las reglas
que disponen que las cláusulas generales deben ser comprensibles y autosufi-
cientes y que su redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Asi-
mismo, se impide la incorporación de documentación por reenvío, si ésta no le
es entregada al contratante adherente al momento de celebrar el contrato (art.
985, CCyCom).
A su vez, se incorpora el principio de prevalencia de las cláusulas particulares

—entendidas como aquellas que, negociadas individualmente, modifican o in-
2644
terpretan una cláusula general predispuesta— por sobre las generales (art.
986). Por último, se aplica la clásica regla de interpretación contra el predispo-
nente en caso de ambigüedad (art. 987, CCyCom).
El primer artículo que comentamos establece explícitamente que todas las

normas interpretativas previstas para los contratos celebrados por adhesión
serán aplicables a todos los contratos de consumo, incluso a los negociados.
De esta manera, se efectiviza la protección del consumidor por su posición de
vulnerabilidad sin perjuicio de la forma en que haya prestado el consentimiento.
Así, se posibilita la declaración de abusividad aun de cláusulas negociadas in-
dividualmente, lo que refleja el vicio de nulidad absoluta que afecta a las cláu-
sulas abusivas, que resultan inconfirmables por afectar el orden público.
Por las mismas razones carecerán de eficacia las cláusulas abusivas " aproba-
das por el consumidor" . Esta disposición procura neutralizar la práctica consis-
tente en exigir al consumidor la aprobación expresa de cláusulas abusivas co-
mo condición para acceder a un bien o servicio.
III. Jurisprudencia
Cabe tener particularmente en cuenta como pauta orientadora que en los casos
de contratos con cláusulas predispuestas cuyo sentido es equívoco y ofrece
dificultades para precisar el alcance de las obligaciones asumidas por el pre-
disponente, en caso de duda debe prevalecer la interpretación que favorezca a
quien contrató con aquél o contra el autor de las cláusulas uniformes (doctrina
de Fallos 317:1684; 321:3493) ( CSJN, Fallos: 326:2503 )
Art. 1119. Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales,
es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tie-
ne por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los dere-
chos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor
2645
La definición adoptada coincide con la del art. L. 132- 1, del Code de la Con-
sommation francés.
II. Comentario
1. Metodología
Como fue expresado en los Fundamentos del Anteproyecto, existen dos mode-
los de regulación de las cláusulas abusivas: (i) el modelo basado en listas de
cláusulas prohibidas por ser consideradas abusivas, y (ii) el modelo basado en
estándares generales a la luz de los cuales se analizarán las cláusulas para
determinar su abusividad. De los mismos fundamentos surge que se resolvió
prescindir de un listado de cláusulas abusivas, ya que si bien se consideraba
que sería saludable contar con su existencia, el listado debería surgir de la le-
gislación especial. Para ello, se planteó una doble justificación: (i) por una par-
te, por la mayor facilidad de actualización de la legislación especial en compa-
ración con el CCyCom, la que permitirá mantener mejor actualizado el listado,
hecho valioso dado el carácter dinámico de la materia; y (ii) porque resulta
aconsejable tener en cuenta las especificidades de cada sector de la economía
para diseñar cláusulas funcionales a sus necesidades y características.
2. Criterios generales de determinación de cláusulas abusivas
En virtud de la coexistencia entre el artículo que comentamos y el art. 37 de la

LDC, que no ha sido derogado, los criterios generales vigentes para determinar
la abusividad de una cláusula son los siguientes:
2.1. "Desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las par-
tes, en perjuicio del consumidor" (art. 1119, CCyCom)
El artículo en comentario prevé un estándar objetivo y general para determinar

la abusividad de una cláusula. Para ello, corresponde evaluar si tiene por obje-
to o efecto crear un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones
de las partes en perjuicio del consumidor, estableciendo así un criterio en línea
con el que preveía el art. 37 del decreto reglamentario, derogado por las Nor-
mas Complementarias.
2646
Como surge del artículo comentado, el juez deberá analizar todos los derechos
y obligaciones atribuidos a las partes en el contrato, para poder evaluar en for-
ma contextualizada la existencia de un desequilibrio en perjuicio del consumi-
dor. Para analizar si existe este desequilibrio, debe evaluarse qué derechos y
obligaciones hubiera aceptado un contratante razonable y de buena fe en un
contrato negociado libremente y en condiciones de paridad.
Sostienen Nicolau- Hernández que " el desequilibrio debe centrarse en su inci-

dencia sobre el principio de onerosidad (se traduce en términos de compara-
ción entre provecho y sacrificio) o de máxima reciprocidad de intereses, porque
las partes confían legítima y recíprocamente en el cumplimiento de las obliga-
ciones asumidas según un criterio de equivalencia y reciprocidad" (Nicolau-
Hernández).
2.2. "Cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad

por daños" (art. 37, inc. a., LDC)
Se entiende que hay desnaturalización cuando " alteran el equilibrio y la funcio-

nalidad negocial de la relación contractual, que une a las partes (...) La desna-
turalización puede plasmarse de distintas maneras, ya por vía de ampliación de
los derechos (sustanciales o procesales) del predisponerte, o reduciendo o su-
primiendo las cargas u obligaciones del empresario, o reduciendo o suprimien-
do los derechos (sustanciales o procesales) del consumidor o por el recurso de
alongar sus cargas u obligaciones" (Pizarro- Varizat).
3. Cláusulas abusivas específicas
Algunos ejemplos de cláusulas abusivas establecidos en la legislación:
a) " cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumi-
dor o amplíen los derechos de la otra parte" (art. 37, inc. b., LDC);
b) " cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la

carga de la prueba en perjuicio del consumidor" (art. 37, inc c., LDC); y
c) las previstas en los artículos 985 (par. 3°), 988 (inc. a y b), 1109 del CCy-
Com; art. 36 (último párrafo) y 37 (inc. a, b, c) LDC; art. 14ley 25065; art. 3° de
la Resolución General 6/2003 de la Inspección General de Justicia de la Nación
2647
que regula los Planes de Capitalización y Ahorro; y las previstas en la Resolu-
ción N° 53/03 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defen-
sa del Consumidor.
Art. 1120. Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación
jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predispo-
sición de una pluralidad de actos jurídicos conexos.
I. Relación con el Código Civil y la LDC. Fuentes del nuevo texto
Ni el Código Civil ni la LDC regulaban esta figura, tratándose de una nueva

proyección del abuso del derecho (art. 10, CCyCom).
II. Comentario
1. El concepto de situación jurídica (abusiva)
Como se dijo, el concepto de " situación jurídica" resulta una novedosa incorpo-
ración del CCyCom. Por esa razón, la definición precisa del alcance del con-
cepto y su aplicación requerirá de la construcción que elabore la doctrina y la
jurisprudencia.
El concepto se introduce en el CCyCom:
a) en la regulación del abuso del derecho, donde se dispone el deber judicial de

" ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situa-
ción jurídica abusiva " (art. 10, último párrafo CCyCom) ;
b) en la definición de hecho jurídico como el acontecimiento que " produce el

nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas" (art.
257, CCyCom); y
c) en la definición de acto jurídico, al que se define como " el acto voluntario

lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de re-
laciones o situaciones jurídicas" (art. 259, CCyCom).
2648
El concepto de situación jurídica remite a un estado de cosas creado por una
combinación de hechos o actos jurídicos, a raíz del cual el consumidor queda
ubicado en una determinada posición frente a uno o más proveedores. Es de-
cir, esa combinación de hechos o actos jurídicos generan un contexto en el que
queda inserto el consumidor. Sostiene Lorenzetti que, " desde el punto de vista
jurídico el término ’ situación’ , alude a una serie de normas emanadas de la
autonomía privada, en la que se crea una esfera de actuación" . Así, cuando "
este contexto es creado por el autor para desnaturalizar, obstaculizar o impedir
el ejercicio de facultades, hay situación jurídica abusiva" (Lorenzetti, 1995).
2. La tipificación de la situación jurídica abusiva en contratos de consumo
El artículo que comentamos define la situación jurídica abusiva como el des-

equilibrio significativo entre derechos y obligaciones (remitimos al comentario
del art. 1119) que se produce a través de una pluralidad de contratos conexos.
Así, esta figura desborda los límites del análisis del contrato para proyectar la
mirada sobre redes contractuales o negocios que se estructuran sobre la base
de una combinación de contratos que tienen una finalidad meramente instru-
mental al logro de dichos negocios (los contratos conexos se encuentran regu-
lados en los arts. 1073- 1075 del CCyCom). En dichas estructuras, puede ocu-
rrir que el análisis aislado de cada uno de los contratos en cuestión los muestre
como perfectamente lícitos y no abusivos, pero que de su combinación surja el
desequilibrio entre derechos y obligaciones que la norma intenta neutralizar.
Entendemos que para analizar la existencia del desequilibrio, deberá tenerse

presente cuál fue la finalidad económica perseguida por el consumidor al sus-
cribir el grupo de contratos conexos y contrastarlo con los derechos y obliga-
ciones que surgen del cúmulo de contratos. En los casos en que como resulta-
do de la combinación de los contratos conexos se produzca dicho desequilibrio,
o se desnaturalicen las obligaciones consideradas a la luz de la finalidad
económica perseguida, o se generen vulneraciones a los derechos constitucio-
nales del consumidor, se considerará la existencia de una situación jurídica
abusiva. Ello, aun si cada uno de los contratos conexos analizados aisladamen-
te, resultaren lícitos.
2649
3. Acciones judiciales preventivas y reparatorias
En caso de existir una situación jurídica abusiva, se aplica lo dispuesto por el

art. 10 del CCyCom. Como surge de dicho artículo, la intervención judicial pue-
de ser:
a) de tutela preventiva: ordenando lo necesario para evitar los efectos del acto;
o
b) reparatoria: (i) procurando la reposición al estado de hecho anterior, o (ii)

fijando una indemnización.
A su vez, el art. 1122, establece que cuando se prueba una situación jurídica
abusiva derivada de contratos conexos, el juez deberá aplicar lo dispuesto en
el art. 1075.
4. Vías procesales
Sobre las posibles vías procesales de protección de derechos de incidencia

colectiva, remitimos al comentario del artículo 1097.
III. Jurisprudencia
Que, al realizar el referido juicio no puede prescindirse de las situaciones jurídi-

cas abusivas creadas por el entrelazamiento de un cúmulo de derechos guia-
dos por una estrategia contraria a la buena fe, las buenas costumbres o los
fines que la ley tuvo en miras al reconocerlos. En las costumbres negociales
que se utilizan actualmente, puede ocurrir que no se observe un uso disfuncio-
nal en cada uno de los derechos, pero ello aparece con claridad cuando se va-
lora el contexto situacional que es creado por el autor para desnaturalizar, obs-
taculizar o impedir el ejercicio de la facultad de su contraparte. La situación es,
desde el punto de vista fáctico, un contexto que impide o limita la capacidad de
elección, que es lo que ha ocurrido claramente en el caso conforme con lo se-
ñalado en los considerandos 11 a 14. Una situación jurídica abusiva crea un
entrelazamiento de derechos que producen falta de transparencia informativa,
obstáculos para la expresión de la voluntad, y permiten consolidar una pro-
puesta que no sería aprobada si tales restricciones no hubieran existido (Con-
sid. 6°) (CSJN, Fallos: 332:2339).
2650
Art. 1121. Límites. No pueden ser declaradas abusivas:
a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio pro-

curado;
b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en nor-

mas legales imperativas.
La prohibición que consagra este artículo no existía en la LDC.
Por su parte, en virtud de lo expresado en los Fundamentos del Anteproyecto el

presente artículo encuentra su fuente directa en el derecho comparado. En este
sentido, podemos citar al art. 4, inc. 2 de la Directiva de la Unión Europea CEE
93/13 y al art. L.132- 1 del Code de la Consommation francés.
El CCyCom se basa en la directiva de la UE referida para establecer esta limi-

tación a la declaración de abusividad, a la vez que se aparta de dicha directiva
en otras soluciones en temas vinculados (por ejemplo, a diferencia de la direc-
tiva de la UE, el CCyCom admite que se declare abusiva una cláusula negocia-
da).
En la fuente citada, la limitación se encuentra sujeta a " que dichas cláusulas se

redacten de manera clara y comprensible" , aclaración no incorporada por el
CCyCom. Asimismo, la fuente utilizada sostiene en sus considerandos que, a
pesar de que no puede analizarse la relación calidad/precio, ésta puede " te-
nerse en cuenta para evaluar la equidad de otras cláusulas" .
II. Comentario
Sin perjuicio de aclarar que la cuestión sobre el análisis judicial de abusividad

de precios resulta discutida por la doctrina, entendemos que la solución de ex-
cluir a priori y para cualquier supuesto el control de dichas cláusulas resulta
desacertada y regresiva con relación al régimen legal vigente antes de la re-
forma. Ello por cuanto genera desprotección a los consumidores, acentuada
2651
por la presencia de prácticas abusivas que se sostienen en un mercado con
gran presencia de conductas anticompetitivas. En virtud de lo previsto en la
CN, en los casos en que las cláusulas relativas a la relación entre precio y el
bien procurado impliquen una afectación al trato equitativo y digno o a los inter-
eses económicos de los consumidores (especialmente protegidos por el artícu-
lo 42 de la CN), prevalecerá la protección constitucional por sobre la norma en
comentario cuya limitación no debería aplicarse.
1. Libertad de precios y libertad de elección
La solución brindada por el CCyCom se apoya en dos premisas:
a) el precio constituye la prestación principal por lo que es esperable que el

consumidor lo conozca al contratar, y pueda decidir no hacerlo si le parece in-
adecuado. Este fundamento es coherente con un sistema que no permite que
se declaren abusivas cláusulas negociadas — como la Directiva de la UE. Sin
embargo, dado que el CCyCom permite que se declaren abusivas incluso las
cláusulas negociadas, el argumento pierde sentido para nuestro derecho; y
b) la libertad de precios en mercados competitivos no admite que se establezca

que un precio resulta excesivo —resultando además muy dificultoso determi-
narlo— . Este fundamento exige reflexionar sobre cómo deben tratarse los pre-
cios excesivos en casos en que el consumidor actúe con su libertad de elección
condicionada, o cuando sea víctima de una explotación de su inexperiencia,
necesidad o falta de información. Es decir, cuando no exista competencia o
existan distorsiones en los mercados (por la presencia de carteles u otras
prácticas anticompetitivas) o cuando el consumidor esté obligado a contratar
(por mandato legal o por necesidad), o encuentre serias dificultades para cam-
biar de proveedor (por falta de información sobre alternativas, falta de tiempo
para realizar los trámites necesarios, alto costo de salida, etc.), o sea víctima
de abusos por parte de su proveedor (en base a la asimetría de información
propia de la relación de consumo).
En estos supuestos la prohibición establecida en la norma deja en situación de

extrema vulnerabilidad al consumidor, excluyendo del régimen de protección al
consumidor casos que son protegidos por otros institutos del CCyCom, como la
2652
lesión (art. 322 CCyCom). El hecho de que en el caso de la lesión pueda cues-
tionarse y sancionarse la obtención de una ventaja patrimonial desproporciona-
da y sin justificación (lo cual implica analizar el precio y superar las dificultades
probatorias que ello implica mediante el establecimiento de una presunción en
favor de la víctima de la lesión), debilitan aún más las justificaciones sobre las
que se apoya la norma en comentario.
2. Interpretación
En virtud del principio de supremacía constitucional y el principio protectorio, en

los casos en que mediante la relación establecida entre el precio y servicio o
producto se afecte el derecho constitucional de los consumidores a recibir un
trato equitativo y digno o a la protección de sus intereses económicos, debe
prevalecer la protección constitucional por sobre la prohibición establecida por
el artículo en comentario. Algunos ejemplos: cuando exista aprovechamiento
de la falta de libertad de elección del consumidor como consecuencia del abuso
de posición dominante del proveedor o de otras conductas anticompetitivas
(arts. 10 y 11 CCyCom); cuando el proveedor pueda imponer o modificar el
precio en atención a la falta de información del consumidor; cuando la libertad
de elección del consumidor se vea restringida por la naturaleza de la relación
de consumo en cuestión — dificultad o alto costo por rescindir el contrato, susti-
tuir el producto, cambiar de proveedor— ; cuando exista un supuesto como el
que prevé el art. 332 que regula la lesión.
En caso de duda sobre el alcance de la exclusión prevista en el artículo que

comentamos, deberá interpretarse que la exclusión no la alcanza y que puede
analizarse su abusividad en virtud del principio protectorio previsto constitucio-
nalmente. Es decir, toda vez que esta norma restringe el derecho de los con-
sumidores a analizar una dimensión central de sus relaciones contractuales —
q ue puede producir el desequilibrio prestación al previsto en el art. 1119— , la
prohibición deberá analizarse con criterio restrictivo.
3. Inciso b)
Entendemos que el segundo inciso resulta redundante. Ello así, toda vez que si
se trata de normas indisponibles para las partes, estas no serán responsables
2653
de su incorporación, que se produce por el propio carácter imperativo de la
norma. En estos casos, la única forma en que podría dejarse sin efecto la cláu-
sula es cuestionando la constitucionalidad de dicha norma. Si efectivamente se
tratara de una norma inconstitucional, su control no podría excluirse mediante
una provisión del Código Civil.
Art. 1122. Control judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige,
sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas:
a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al

control;
b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas;
c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe

integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad;
d) cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos co-

nexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el artículo 1075.
La fuente de este artículo es el art. 37 de la LDC.
II. Comentario
1. La aprobación administrativa no impide el control judicial
La solución contenida en el inciso a) es correcta toda vez que el acto adminis-

trativo de aprobación no tiene jerarquía normativa para convalidar cláusulas
que vulneren derechos receptados en la LDC o en la CN.
2. Las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas
Esta solución es idéntica a la prevista por el art. 37 de la LDC y ha tenido una

frondosa aplicación jurisprudencial.
2654
La redacción ha recibido críticas de la doctrina, que sostuvo que el " Proyecto
incurre en la misma ambigüedad que la ley especial al declarar que se tiene por
no convenida; en nuestra opinión debió decir que debe ser declarada nula de
nulidad absoluta porque contraría normas de orden público" (Nicolau- Hernán-
dez).
En efecto, las cláusulas abusivas son nulas de nulidad absoluta por afectar el
orden público y las consecuencias de dicho carácter son que la " acción es im-
prescriptible, irrenunciable, y no es susceptible de confirmación, aunque sí de
integración. Puede ser declarada de oficio o a petición de parte" (Lorenzetti,
2009).
3. Integración del contrato
El inciso c) persigue la conservación del contrato. En efecto, el juez lo integrará

si, una vez declarado parcialmente nulo, el contrato no puede subsistir sin
comprometer su finalidad. En este caso el juez se regirá por lo dispuesto en el
art. 389 del CCyCom, que dispone que la integración debe efectuarse de
acuerdo a la naturaleza del acto y a los intereses que razonablemente puedan
considerarse perseguidos por las partes. Para ello, deben tenerse en cuenta
los principios protectorios establecidos por el sistema tuitivo, y la integración
debe efectuarse en el sentido más favorable al consumidor, no pudiendo agra-
varse sus cargas. Todo ello por aplicación de lo dispuesto en el art. 1095 del
CCyCom.
4. Cláusulas abusivas en contratos conexos
El inc. d) prevé la intervención judicial en caso de presentarse situaciones jurí-

dicas abusivas derivadas de contratos conexos (remitimos al comentario del
art. 1120).
III. Jurisprudencia
1) que cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace una relación de
consumo en los términos previstos en la ley 24.240 y prescindir de la naturale-
za cambiaria de un título de crédito cuya ejecución se intentaba; y 2) que co-
2655
rresponde declarar de oficio la incompetencia territorial del tribunal con funda-
mento en el art. 36, LDC ( CNACom. en Pleno, 29/6/2011).
En sentido contrario, CSJN, 24/8/2010.
2656

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LEY 26.

994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Art. 957. Definición.

Art. 958. Libertad de contratación

Art. 959. Efecto vinculante.

Art. 960. Facultades de los jueces

Art. 961. Buena fe.

Art. 962. Carácter de las normas legales

Art. 963. Prelación normativa.

Art. 964. Integración del contrato.

Art. 965. Derecho de propiedad.

Bibliografía sobre la reforma: Aparicio, Juan Manuel, "Contratos en general.

Bibliografía clásica: Alsina Atienza, Dalmiro A., Efectos jurídicos de la buena

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El nuevo Código Civil y Comercial consagra legislativamente la noción de con-

1.1. Contrato y derecho real

Tradicionalmente en el derecho de familia el ámbito de la autonomía de la vo-

2. Contrato y acto jurídico

El contrato es un acto jurídico; es más, es el modelo prototípico del acto jurídico

2.1. El contrato como instrumento de la vida económica

La institución jurídica del contrato —e l contrato acto jurídico— es el un reflejo

3. Contrato y convención jurídica: patrimonialidad de la relación jurídica

Explicaba Spota que la convención jurídica es contrato cuando se desenvuelve

La definición del art. 957 pone el acento en el consentimiento, que ha de estar

La doctrina señala que cuando se habla del consentimiento de los contratantes

— La voluntad interna de cada uno de los contratantes;

— La declaración de esa voluntad;

— Y lo que puede llamarse la zona de coincidencia entre las voluntades decla-

6. Otros requisitos del contrato

Sin embargo la noción de contrato no estaría plenamente descripta, si no se

Por empezar, el consentimiento requiere la capacidad de las partes; en este

Y el consentimiento ha de exteriorizarse a través de una manifestación de vo-

Amén de ello se consideran elementos del contrato al objeto (art. 1003) y la

Con la mención de la causa se supera la disputa doctrinaria sobre si ella consti-

Por contrato se entiende el acto jurídico bilateral y patrimonial en el cual están

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El nuevo art. 958 consagra aspectos esenciales de la denominada libertad de

El Código Civil no contenía disposiciones explícitas sobre estos puntos, pero la

El principio de autonomía de la voluntad es uno de los pilares sobre los que se

En el plano contractual deriva en dos libertades fundamentales: la libertad de

La libertad contractual reconoce ciertos límites, causados en la ley, el orden

3. Fuentes de los límites a la libertad contractual

3.1. Ley imperativa

3.2. El orden público

En la materia contractual adquieren relevancia las nociones de orden público

En función de este orden público el Estado regula cuestiones tales como el

En función de este orden público se ha declarado por la Corte Suprema que

La doctrina argentina también señala la existencia de un orden público de co-

3.2.1. Ley de orden público y ley imperativa

Advertida la dificultad de la caracterización del orden público, y por ende de la

4. La moral y las buenas costumbres

La referencia a la moral y las buenas costumbres como límites a la libertad de

5. La libertad de contratar en los contratos de consumo

En el poder de reglamentación del Estado tienen cabida todas aquellas restric-

2. Limitación de la libertad de fijación de precios

3. Limitaciones a la libertad contractual causadas en el orden público.

1. Bajo nuestra forma de gobierno el uso de la propiedad y la celebración de los

4. Contratación impuesta por ley