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Critérios de Selecão de Crimes e de Penas - Juarez Tavares
Critérios de Selecão de Crimes e de Penas - Juarez Tavares
Critérios de Selecão de Crimes e de Penas - Juarez Tavares
PENAS
Juarez Tavares
Professor de Direito Penal na Universidade do Rio de Janeiro e Procurador da Repblica
1. Introduo
Antes disso, o consagrado Ripert, bem e oportunamente lembrado por Jos Geraldo de
4
Sousa Jnior, j assinalava que a "lei, como expresso da vontade geral, um mito".
Na Amrica Latina, especialmente, onde o Parlamento no exprime com seus atos o real
interesse nacional, ficando muitas vezes atrelado ao Executivo, como forma de obteno
de vantagens pessoais, eleitorais ou econmicas, significativa a informao de
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PENAS
3. Inobstante essas deficincias quanto aos critrios, e por causa disso mesmo,
imperioso que se procurem estabelecer algumas regras e princpios, que devem ser
observados no processo legislativo no que toca elaborao das normas incriminadoras,
tomados como princpios de limitao.
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Concebida, agora, no mais como preceito puramente abstrato, mas valor concreto de
cada ser humano, a invocao dignidade impede a promulgao de leis
discriminatrias, que, por exemplo, criem tipos abertos para criminosos reincidentes ou
perigosos, ou que lhe reservem cominaes de penas indeterminadas. Igualmente,
tendo em vista a concretude dessa dignidade no mundo social, induz ela a considerao
de todos os seus condicionamentos, o papel social do ru, sua postura diante das
exigncias da prpria ordem jurdica e a possibilidade concreta de seu atendimento. Por
isso, seria atentatria dignidade uma lei que dispensasse o mesmo tratamento a
menores e adultos, a mentalmente sadios e enfermos, a indgenas e civilizados. Do
mesmo modo, a norma que equiparasse condutas dolosas e culposas, ou que no
tomasse em conta as atitudes posteriores ao fato, que lhe minorassem as
conseqncias, ou a que estendesse a exigncia da reparao do dano tanto aos
solventes quanto aos insolventes, ou fizesse converter a multa em pena punitiva de
liberdade, independentemente da capacidade financeira do agente em poder pag-la ou
11
no.
posies acerca da ordem jurdica e do papel das constituies e das leis em geral
conduz a uma discusso mais ampla de todo o complexo que envolve a relao
Estado-Cidado. Analisando a relao entre princpios fundamentais inseridos na
Constituio e as demais normas que a compem, conclui Benda que "os direitos
fundamentais, inalienveis e inviolveis, da pessoa humana no so criados pela
Constituio, mas por ela igualmente reconhecidos como integrantes de uma ordem
13
jurdica preexistente e supra-positiva". Nessa mesma linha de raciocnio, o Tribunal
Federal Constitucional alemo firmou que a Constituio constitui uma ordem vinculada
ao valor, que reconhece a proteo da liberdade e da dignidade humana como fim
14
supremo de todo o direito. Seifert, por sua vez, mesmo indicando ser polmica essa
posio, entende corretas as inmeras decises do Tribunal Constitucional que
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consagram a existncia de normas inconstitucionais na prpria Constituio, porque
os direitos fundamentais nela contidos vinculam no apenas as leis ordinrias, mas a
atividade do prprio legislador constituinte.
Com efeito, a partir da tipificao das condutas que se torna possvel a interveno
estatal. Como com a comparao entre essa conduta tipificada e as normas
permissivas de toda a ordem jurdica que se pode concluir ser essa conduta igualmente
antijurdica. Contudo, apenas essa constatao formal no basta.
Essa realidade que subsiste no processo de proibio faz com que se expressem como
inconstitucionais as disposies que probam por proibir, que sancionem penalmente as
infraes as normas meramente regulamentares, ou que faam da norma penal apenas
o reforo para a obedincia, sem qualquer referncia proteo de bem jurdico.
As posturas monistas quanto natureza desses bens, ao que parece, esto mal
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colocadas.
Desde a sua formulao inicial proposta por Birnbaum, o conceito de bem jurdico
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resultou da oposio concepo que via no crime uma leso de direito subjetivo.
Independentemente dos fatos concretos que contriburam para a criao desse conceito,
os quais so em si contraditrios, a verdade que a sua grande virtude consiste na sua
transcendentalidade, como modo de desvincular o direito das amarras puramente
positivistas. As crticas que se lhe enderearam foram todas infundadas, na medida em
que viam na sua criao fora do Estado uma frmula de violao ao carter totalizante
da ordem jurdica positivada. Mesmo os positivistas, como Binding, que o acolheram,
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fizeram-no como mero pressuposto formal da norma e no em sua imagem natural.
claro que essa concepo transcendental tem o inconveniente de tornar vaga e incerta
a identificao do bem jurdico e, assim, dificultar a tarefa de determinar as proibies.
Isto, porm, no ser empecilho, desde que efetivamente o legislador busque a proteo
dos reais interesses de todos.
O problema que essa viso unilateral no retrata a questo em toda a sua amplitude.
O bem jurdico uma realidade natural, no por que resulte de um suposto direito
natural, mas por que se produz na relao social concreta, com todas as contradies
que essa realidade encerra. Mas essa mesma relao concreta faz gerar necessidades,
que por sua vez conduz elaborao dos meios a satisfaz-las. Da admitir-se possa o
conceito de bem jurdico resultar de elaborao puramente do Direito, dependendo das
caractersticas das relaes dominantes e hegemnicas com relao ao bloco no poder.
Mesmo que se reconhea a origem natural do bem jurdico, ainda assim a sua proteo
jurdica no se faz diretamente, seno por um processo mediatizado de interao
simblica, onde o bloco no poder, que faz as leis e, pois, acolhe a proteo do bem
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jurdico, mesmo atuando no seu interesse, o faz sob a invocao do interesse geral.
Mesmo admitindo-se que o conceito de bem jurdico sofra as vicissitudes das relaes
sociais concretas, ele de enorme valia justamente em face dessa sua concretude.
Modernamente, tendo em conta o princpio de participao, como condio da prpria
cidadania, o conceito do bem jurdico passa por uma profunda transformao, ora
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compreendendo-se no seu contedo personalista, ora na sua legitimao democrtica.
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Tanto em uma, como em outra concepo, o que importa que o poder de punir do
Estado no pode proibir condutas, seno quando impliquem em leso ou perigo de leso
a bens jurdicos, tomados como valores concretos que tornam possvel a proteo da
pessoa humana, como seu destinatrio final, ou que assegurem a sua participao no
processo democrtico, sem qualquer referncia a um dever geral de obedincia.
8. Sob esse parmetro, os tipos penais constitudos sobre a proteo de bem jurdico,
exprimem no uma mera ao causal, mas relaes sociais concretas. A referncia
ao, que tantas discusses suscitou na teoria do delito, s tem importncia na medida
em que essa ao seja compreendida como elemento de um processo social, com todos
seus matizes.
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A proibio de aes, por sua vez, s ter sentido se essas implicarem em um resultado
lesivo ou perigoso ao bem jurdico. A proibio tem como pressuposto que a ao que se
quer proibir se manifeste como integrante de uma relao social concreta, que implique
em lesar ou pr em perigo valores igualmente concretos do ser humano, referenciados
como bens jurdicos. A referncia a valores concretos no significa identificar o bem
jurdico com o objeto material (objeto da ao). O bem jurdico pode ter tanto aspectos
materiais quanto ideais, o que no desnatura seu contedo concreto. Ao legislador
impe-se que tenha sempre em mente esse carter concreto, como critrio vinculante
da seleo de crimes, isto por que a identificao do bem jurdico s se torna possvel
quando conferido na relao social em que se manifesta. A que entra o conceito
moderno de bem jurdico, como delimitao tarefa de identificao dos dados reais que
o compem, como fato natural, bem como orientao para a sua criao pelo Direito. O
legislador est vinculado a s erigir categoria de bem jurdico valores concretos que
impliquem na efetiva proteo da pessoa humana ou que tornem possvel, ou assegurem
sua participao nos destinos democrticos do Estado e da vida social. Fora disso, s
resta arcar com as conseqncias polticas do erro cometido.
4. A necessidade da pena
Contra ele se objeta que no apresenta parmetros e portanto seria intil ou, pelo
menos, insuficiente.
10. Segundo seu carter fragmentrio, o Direito Penal s pode intervir quando se trate
de tutelar bens fundamentais e contra ofensas intolerveis, o que justificaria a imposio
da medida extrema da pena e seus malficos efeitos.
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Antes mesmo de uma considerao constitucional acerca dos limites do poder de punir,
que surge praticamente no panorama jurdico de ps-guerra, Binding j afirmava que o
Direito Penal exercia uma tutela fragmentria de bens jurdicos, que efetivamente s se
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d quando a conduta apresente certa relevncia que a torne "merecedora de pena". O
curioso que o prprio Binding, verdadeiro precursor dessa posio democrtica e
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liberal, a tenha julgado como uma grande falha de sua obra.
J o carter subsidirio significa que a norma penal exerce uma funo meramente
suplementar da proteo jurdica em geral, s valendo a imposio de suas sanes
quando os demais ramos do Direito no mais se mostrem eficazes na defesa dos bens
jurdicos. Esse mesmo carter sancionador (ou acessrio, ou subsidirio) foi igualmente
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formulado por Binding e mal interpretado por seus sucessores, que quiseram ver no
Direito Penal apenas um apndice repressor da ordem jurdica.
5. A interveno mnima
Quando se tratar de norma penal que afete o interesse vital da coletividade, ou bem
jurdico que diga respeito poltica de costumes, a prvia consulta direta populao
constitui uma condio de respeito aos direitos humanos, pois reestrutura o princpio da
representatividade popular dentro de verdadeiro fundamento democrtico. Esta idia no
nova. Em nosso pas, conhecemos o plebiscito em questes polticas, como o de 1963,
para decidir acerca do Ato Adicional de 1961, que institura o Parlamentarismo. No
campo penal, vrios so os exemplos, em outros pases, como Estados Unidos, Frana,
Itlia etc., onde os cidados opinam acerca da necessidade da manuteno ou abolio
de determinada norma. O alcance desse princpio, aparentemente populista, se torna
mais significativo, ao verificar-se que a nossa prpria Constituio (art. 61) confere hoje
expressamente aos cidados a iniciativa das leis complementares e ordinrias.
Em primeiro lugar, convm desde logo descartar por inexeqvel a hiptese em que a
tarefa cometida na lei fosse inteiramente concretizvel, mediante a instaurao de um
Estado eminentemente policial, ou extremamente jurisdicionalizado, onde todas as
infraes sofressem punies. Isto no apenas utpico, mas se real acarretaria
completo caos social. Em segundo lugar, atravs do sistema penal, jamais se poder
obter por si qualquer grau de racionalidade, pois a contradio entre o terico e o prtico
nesse setor uma condio de subsistncia do prprio sistema, na sua funo simblica
de expresso de poder e na sua finalidade de reproduo de poder. A exigncia dos
direitos humanos, no panorama da interveno mnima, deve centrar-se em que a
formulao de novas leis penais s deve ocorrer quando demonstrada racionalmente a
sua utilidade como instrumento de coibir a injustia estrutural, mas, de tal ordem que
no representem elas unicamente mais uma forma de comunicao de massa, para
garantir o prestgio do sistema e assim legitimar a seletividade de seus destinatrios. A
exigncia da racionalidade reside precisamente na verificao se possvel garantir-se a
completa isonomia no tratamento dos agentes e o reconhecimento de seus direitos na
relao normativa. O legislador, por conseguinte, deve proceder anlise dessa
possibilidade em face de toda a conjuntura que cerca a edio e a posterior aplicao da
forma legislativa de que ir dispor.
6. A proporcionalidade
13. A adoo que se vem dando aos princpios estabelecidos nos direitos humanos
conduzem a que a pena s seja utilizada, no apenas nas hipteses de necessidade, mas
nos estritos limites a reagir frente a situaes conflituosas graves e intolerveis que
afetem esses mesmos direitos humanos.
Concebida como expresso de poder, a pena, contudo, deve guardar uma relao
proporcional com o dano social produzido pelo delito. Desde que inexista essa relao ou
se apresente ela de modo absolutamente inexpressiva, pode-se questionar a validade da
norma que instituiu a punio, em face de haver o legislador atuado arbitrariamente na
sua confeco.
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A aluso ao dano social, que decorre basicamente dos primeiros postulados do Direito
Penal liberal forjado na Revoluo Francesa e que sustentou os fundamentos do princpio
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da legalidade, como extenso da noo social de liberdade, no tem aqui o mesmo
significado que se lhes atribuiu nos antigos cdigos das extintas repblicas populares,
onde o conceito de crime estava associado ao socialmente perigosa. Aqui, o dano
social funciona como ponto de referncia obrigatrio para a fixao de parmetros ao
legislador na confeco da norma incriminadora, no sentido de estabelecer uma relao
de proporcionalidade entre o que se pretende coibir, sob a ameaa da pena, e a eficcia
concreta da ao criminosa.
14. Justamente nos cdigos penais encontram-se inmeras cominaes que se afastam
dessa relao de proporcionalidade. E nossa realidade penal bem demonstra a
incongruncia dessas cominaes, quando comparadas com outras em que, na maioria
das vezes, embora representem menor punio se relacionam a maiores danos sociais.
Veja-se, guisa de comparao, que a pena do crime de adultrio (art. 240), em que
no cabe cogitar-se de dano social, de 15 dias a 6 meses de deteno, enquanto
aquela cominada ao delito de emprego de processo proibido ou substncia no permitida
(art. 274), ou do complemento da venda de tal produto (art. 276), que atinge um
nmero indeterminado de pessoas e pe em risco a sade pblica, fixada nos limites
de 1 a 3 meses de deteno; ou a pena cominada ao delito de atentado contra a
liberdade de trabalho (art. 197), fixada de 1 ms a 1 ano de deteno, e onde a ao
criminosa consiste em constrangimento, mediante violncia ou grave ameaa, no sentido
de exercer ou no exercer arte, ofcio, profisso ou indstria, ou a trabalhar ou no
trabalhar, e menor, no seu mnimo, do que a pena do prprio constrangimento ilegal
(art. 146), que fixada em 3 meses; ou a pena do crime de falsidade ideolgica, cuja
cominao de 1 a 5 cinco anos de recluso no caso do documento pblico ou de 1 a 3
anos de recluso se particular, comparada pena cominada a igual conduta, prevista na
recente Lei 8.137/90, que define os crimes contra a ordem tributria, econmica e
relaes de consumo, (art. 2., I), que de 6 meses a 2 anos de deteno. Os exemplos
podem multiplicar-se na medida em que se proceda anlise sistemtica de toda a
legislao penal. A questo que se pe a seguinte: pode subsistir tal legislao em face
do critrio da proporcionalidade? Evidentemente, urge uma profunda reforma nessas
cominaes, no para aument-las, mas para limitar o arbtrio do legislador em fixar
limites de penas em completa desateno ao dano social que as respectivas condutas
acarretam, adotando critrios divergentes para fatos iguais e critrios mais rigorosos
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para fatos menos graves e vice-versa.
7. As categorias lgico-objetivas
15. Usamos aqui a expresso "categoria" tanto no sentido que lhe emprestou Aristteles
31
de predicados fundamentais de todas as coisas, quanto de Kant como modos pelos
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quais se manifesta o processo ou atividade do conhecimento.
A teoria das categorias lgico-objetivas, no entanto, nada tem a ver com as concepes
filosficas desses pensadores. Na verdade, desenvolve-se ela a partir da corrente
jusfilosfica que buscava sustentar uma nova forma de jusnaturalismo com base na
chamada "natureza das coisas". A "natureza das coisas" servia de critrio de vinculao
do legislador no imagem de um ser humano abstrato, mas s estruturas ou
33
elementos do prprio objeto de regulao da norma jurdica.
regulando objeto distinto. Essa regulao de objeto distinto poder tornar invlida a
norma, desde que o legislador desconhea a estrutura que vincula esse objeto (conduta)
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prpria pessoa humana.
4. Ripert, Georges, Les Forces Cratice du Droit, Paris, 1955, apud Sousa Jnior, Jos
Geraldo, Para uma Crtica da Eficcia do Direito, Porto Alegre, SAFE, 1984, p. 24.
12. Dentro dessa mesma linha de pensamento, embora com outra concluso quanto aos
resultados, posiciona-se Bustos Ramirez, Juan, Manual de Derecho Penal Espanol, Parte
General, Barcelona, Ariel, 1984, p. 64.
13. Benda, Ernst, Handbuch des Verfassungsrechts, Berlin-New York, de Gruyter, 1984,
1/108.
14. BverFGE 3,213 (233), apud Benda, Ernst, ob. cit., p. 108.
16. Maurach Reinhart, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Karlsruhe, 1971, p. 213.
17. Binding Karl, Die Normen und ihre Ubertretung, I/186. Kaufmann, Armin, Teorias de
Ias Normas, trad. de Enrique Bacigalupo e Ernesto Garzn Valds, Buenos Aires,
Depalma, 1977, p. 91, ressalta justamente que o conceito de bem jurdico em Binding,
em sua valorao positiva, no fica vinculado de maneira imediata formulao da
norma, de modo a que se pudesse afirmar que a afetasse.
18. Poulantzas Nicos, Poder Poltico e Classes Sociais, SP, Martins Fontes, 1977, p. 224,
demonstra com absoluta preciso como as fraes hegemnicas da classe dominante
atribuem-se a representao das outras fraes e o fazem como se os seus interesses o
fossem de todos.
21. Zaffaroni Eugenio Ral, En busca de las penas perdidas, Bogot, Temis, 1990, p.
154.
22. Para uma viso mais ampla dessa problemtica, convm consultar Gimbernat
Ordeig, "Tiene un futuro na dogmtica jurdico penal"? in Problemas Actuale de las
Ciencias Penales y la Filosofia del Derecho, 1970; Cirino dos Santos, Juarez,
Culpabilidade: Desintegrao Dialtica de um Conceito Metafsico, in RDP, 1974, 15/16,
51 e ss.; Roxin, Claus, "Culpabilidad y responsabilidad como categorias sistemticas
jurdico-penales", in Problemas bsicos del derecho penal, trad. de Luzon Pea, Madrid,
Reus, 1976, p. 200 e ss. e "Culpabilidad y prevencin en Derecho Penal", Madrid, 1981.
23. Assim, p. ex., Mantovani, Ferrando, Diritto Penale, Parte Generale, Padova, Cedam,
1988, p. 24.
24. Binding, Karl, Lehrbuch des geme inen deutschen Strafrechts, B.T., Leipzig, 1902,
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CRITRIOS DE SELEO DE CRIMES E COMINAO DE
PENAS
pp. 20 e ss.
25. Jescheck, Hans-Heinrich, Lehrbuch des Strafrechts, A.T., 2 ed., 1972, p. 35.
27. Martinez, Maurcio, Que pasa en la criminologia moderna, Bogot, Temis, 1990, p.
53, assinala com preciso que os princpios que compem o quadro dos direitos
humanos, na verdade, so velhos princpios incorporados s legislaes internas e
derivados da Conveno Europia para a Proteo dos Direitos Humanos e das
Liberdades Fundamentais (1950) e da Conveno Interamericana de Direitos Humanos
(1969), que foram sempre desconhecidos e desconsiderados nas leis de exceo dos
Estados totalitrios da Amrica Latina.
28. Martinez, Maurcio, ob. cit., p. 62 29. Tavares, Juarez, "Interpretacin, principio de
legalidad y jurisprudencia", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1987,
p. 762.
29
30. J por ocasio do aparecimento do Cdigo Penal (LGL\1940\2) de 1969, em boa hora
revogado, Fragoso, Heleno e Sequeira, Ldia, "A cominao das penas no novo Cdigo
Penal (LGL\1940\2)", RDP/1975, 17-18/26, ao fazerem a anlise das alteraes e
sistemas das sanes previstas naquele diploma, enfatizavam acertadamente que "na
cominao das penas, o que se deve exigir que, em termos valorativos, penas iguais
sejam previstas para fatos de igual gravidade. Em segundo lugar, que os mesmos
critrios, na tcnica da cominao, sejam observados".
33. Entre os adeptos de tal corrente, podemos citar, entre outros, Radbruch, Maihofer,
Stratenwerth, Larenz e o prprio Welzel. Na Amrica Latina, Zaffaroni, Eugenio Raul, "En
busca de Ias penas perdidas", cit., pp. 153 e ss. desenvolve lcido estudo acerca das
categorias lgico-objetivas, enfatizando se por um lado essa teoria infecunda para
construir um discurso legitimante do sistema penal, por outro ela fecunda para um
discurso que assuma a deslegitimao do exerccio de poder desse sistema penal.
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