Droit Bancaire
Droit Bancaire
Droit Bancaire
Présentation générale
Compétence visée: Maîtriser les enjeux et les mécanismes juridiques liés à l’intervention
des établissements bancaires
Objectifs du cours: Etudier les relations juridiques entre les banques et leurs clients au
travers de différentes opérations bancaires et l’étude des instruments de paiement
Descriptif du cours:
- La réglementation des établissements bancaires et des intermédiaires boursiers
- Les opérations de base (ouverture d’un compte, transfert de fond…)
- Les opérations de crédit et ses assurances (crédit immobilier; crédit à la
consommation)
- Les opérations boursières (les différents marchés, leurs mécanismes; gestion de
portefeuille)
- Les obligations transversales: obligations d’information et de conseil; devoir de non
ingérence
Evaluation
- Commentaire d’arrêt
- Dissertation juridique
- Cas pratique
Bibliographie
La loi n°96-597 du 2 juillet 1996 dite loi de modernisation des activités financières (loi MAF)
a réorganisé les conditions d’exercice des métiers du titre. La modernisation du secteur de la
finance s’est poursuivie avec la loi n°99-532 du 25 juin 1999 relative à l’épargne et à la
sécurité financière qui a renforcé la protection des déposants, des assurés et des investisseurs.
Toutes ces lois ont été codifiées et, en conséquence, abrogées par l’ordonnance n°2000-1223
du 14 décembre 2000, JO du 16 décembre 2000, dont l’annexe constitue le Code monétaire et
financier (CMF) qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2001. Le CMF restructure le cadre
législatif et réglementaire des activités bancaires et financières.
La loi n°2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, dont les dispositions couvrent un
vaste champ de la législation en matière bancaire, financière, d’assurance ou de droit des
L’agrément est nécessaire pour tous les établissements de crédit créés en France et les
établissements étrangers qui souhaitent ouvrir une filiale en France. En cas d’exercice sans
agrément, l’entreprise contrevenante s’expose aux sanctions pénales prévues pour la violation
du monopole bancaire. Dans le même sens, l’article L. 511-8 CMF interdit à toute entreprise
autre qu’un établissement de crédit d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une
publicité ou des expressions faisant croire qu’elle est agrée en tant qu’établissement de crédit,
L’agrément d’un établissement de crédit peut être retiré à sa demande ou d’office par le
CECEI si l’établissement ne remplit plus les conditions ou les engagements auxquels était
subordonné son agrément, ou encore si l’établissement n’a pas fait usage de son agrément
dans un délai de 12 mois ou s’il n’exerce plus son activité depuis au moins 6 mois. Le retrait
d’agrément peut être prononcé à titre de sanction disciplinaire par la Commission bancaire.
De son côté, l’article L. 511-7 du CMF prévoit que les interdictions d’effectuer des opérations
de banque ne font pas obstacle à ce qu’une entreprise, quelle que soit sa nature, puisse
effectuer des opérations qui relèvent normalement du monopole bancaire. C’est ainsi que dans
l’exercice de leurs activités professionnelles, les entreprises peuvent consentir à de
contractants des délais ou des avances de paiement ou de conclure des contrats de location de
logement assortis d’une option d’achat. Elles peuvent également procéder à des opérations de
trésorerie avec des sociétés ayant avec elles des liens de capital directs ou indirects, émettre
des valeurs mobilières ou des titres de créances négociables.
L’opération de crédit peut être globalement définie comme une mise à disposition de fonds
rémunérée. La rémunération est une condition essentielle de l’opération de crédit et se
présente sous forme d’intérêts ou de commissions versées à l’établissement prêteur.
Aux termes de l’article L. 311-2 du CMF, « les établissements de crédit peuvent effectuer des
opérations connexes telles que: les opérations de change; les opérations sur or, métaux
précieux et pièces; le placement, la souscription, l’achat, la gestion, la garde et la vente de
valeurs mobilières et de tout produit financier. »
Il s’agit d’une une énumération indicative des opérations connexes confortée par l’emploi de
la locution « telles que ». Cette énumération indicative des activités connexes est favorable à
Selon l’article 2 du règlement du CRBF n°90-06 du 20 juin 1990 relatif aux participations
dans le capital de l’entreprise, « les participations ne doivent en aucun moment excéder l’une
ou l’autre des deux limites suivantes :
- en ce qui concerne les participations, 15% des fonds propres de
l’établissement assujetti ;
Cette double limitation vise à empêcher les établissements de crédit de prendre des risques
excessifs dans des sociétés commerciales et d’orienter exagérément leurs activités vers des
activités autres que les opérations de banque.
Tout comme pour les opérations connexes, le législateur a omis de définir les activités non
bancaires. Selon l’article L. 511-3 du CMF « Les établissements de crédit ne peuvent exercer
à titre habituel une activité autre que celles mentionnées aux articles L. 311-1, L. 311-2 et
L. 511-2 que dans les conditions définies par le ministre chargé de l’économie. »
Il faut somme toute noter que si, par analogie, on est arrivé à la conclusion que les banques
peuvent distribuer des contrats d’assurance comme activité connexe ou non bancaire, il est a
contrario difficile de dire que prise de façon générale, l’assurance fait partie de l’une ou de
l’autre catégorie. Il n’existe donc pas de solution unique. Les contrats d’assurance sont
susceptibles de constituer tant des opérations connexes que des activités non bancaires.
L’intermédiation boursière ne peut être effectuée que par les établissements de crédit et les
prestataires de services d’investissement ayant reçu un agrément pour fournir des services
d’investissement.
La loi MAF du 2 juillet 1996 a créé un cadre institutionnel spécifique à l’ensemble des
prestataires de services d’investissement (PSI). Jusqu’à l’adoption de ce texte, il n’existait pas
de statut générique permettant à des professionnels d’exercer l’ensemble des activités de
marché, c’est-à-dire d’effectuer avec des tiers ou pour leur compte, des opérations de
placement, de négociation ou de gestion d’instruments financiers.
Il existait en revanche une grande variété de statuts permettant à des entreprises de n’exercer
que certains types d’opérations : sociétés de bourse, agents des marchés interbancaires,
sociétés de contreparties, intermédiaires en marchandises, sociétés de gestions de portefeuille
agrées par la Commission des opérations de bourse.
De leurs côté les établissements de crédit étaient autorisés à effectuer des opérations
connexes. Enfin, certains intermédiaires spécialisés dans la réception-transmission d’ordres
pour le compte de tiers exerçaient leurs activités sans disposer d’un agrément spécifique.
La loi MAF a ainsi permis de simplifier les conditions d’exercice des activités financières en
introduisant les concepts de PSI et d’entreprise d’investissement, tous étant soumis aux
mêmes règles et aux mêmes autorités.
Les PSI regroupent d’une part, les établissements de crédit qui ont été agréés pour exercer à la
fois des activités bancaires et financières et, d’autre part, les entreprises d’investissement qui
sont des personnes morales ayant pour profession habituelle et principale la fourniture de
services d’investissement. Parmi celles-ci, les sociétés de gestion de portefeuille relèvent de la
compétence de l’AMF, toutes les autres entreprises d’investissement étant agréées par le
Aux termes de l’article L. 321-1 du CMF, « les services d’investissement portent sur les
instruments financiers énumérés à l’article L. 211-1 et comprennent :
Le prestataire est habilité à transmettre l’ordre sur le marché pour le compte de son client et
suit la vie de la transaction jusqu'à sa conclusion (date, quantité et prix). Il confirme alors
l'exécution de l'ordre à son client par un avis d'opéré. Le service de réception et de
transmission d’ordre pour le compte de tiers correspond à un métier spécifique lié à la
réception d’ordres de tiers portant sur la négociation d’instruments financiers et à leur
transmission, pour le compte d’un donneur d’ordre, à un prestataire habilité en vue de leur
exécution.
Le service d’exécution d’ordre pour le compte de tiers consiste pour l’opérateur à trouver une
contrepartie à l’ordre reçu pour en permettre l’exécution. Le prestataire agit en qualité de
ducroire du donneur d’ordres ou non, moyennant une commission (la convention de ducroire
est celle par laquelle un commissionnaire garantit au commettant l’exécution, par la
contrepartie, du contrat qu’il a passé et donc la livraison et le paiement).
Le prestataire habilité, qui exécute une transaction sur instruments financiers agit pour le
compte du donneur d’ordres en qualité de courtier, mandataire ou commissionnaire.
Le prestataire achète ou vend des instruments financiers pour son propre compte. Cette
activité peut s'exercer indépendamment de la réception transmission ou de l'exécution d'ordres
pour compte de tiers. Elle peut aussi être la suite logique de cette activité d'intermédiation
quand le PSI se porte contrepartie des ordres reçus de ses clients.
La gestion de portefeuille pour le compte de tiers est l’activité qui consiste à donner, en vertu
d’un mandat écrit, des ordres portant sur les instruments financiers pour le compte d’un client
final. L’exercice de cette activité est réglementé et surveillé par l’AMF. Lorsque cette activité
est exercée à titre principal, l’entreprise d’investissement est alors qualifiée de société de
gestion de portefeuille et elle relève pour son agrément et de son contrôle de l’AMF. La
gestion de portefeuille peut également être effectuée à titre accessoire par d’autres catégories
de PSI. Dans ce cas, leur programme d’activité doit être également approuvé par l’AMF.
5. La prise ferme
La prise ferme consiste à souscrire ou acquérir des instruments financiers directement auprès
de l’émetteur ou du cédant d’instruments financiers, à un prix convenu à l’avance, pour les
replacer dans le public moyennant une rémunération sous forme d’écarts de cours.
6. Le placement
D’autre part, dans le placement garanti, l’intermédiaire garantit en outre un montant minimal
de souscriptions ou d’achats et s’engagent à souscrire ou à se porter acquéreur de tout titre qui
n’aurait pas été souscrit par les détenteurs de droits de souscription.
Le Règlement général de l’AMF avait qualifié de « services assimilés » les trois types
d’opérations suivantes : la tenue de compte, la compensation et la tenue de compte-
conservation. Le Règlement général de l’AMF ne reprend pas une telle qualification, mais
regroupe dans un paragraphe « autre services » ces trois services. L’exercice de ces activités
est soumis à l’obtention d’un agrément qui est délivré dans le cadre de la procédure
d’agrément comme prestataire de services d’investissement.
- des titres de créances qui représentent chacun un droit de créance sur la personne
morale qui les émet, transmissibles par inscription en compte ou tradition, à
l’exclusion des effets de commerce et des bons de caisse ;
- des parts ou actions d’Organismes de placements collectifs en valeurs mobilières
(OPCVM) ;
- des instruments financiers à terme tels que définis dans cet article du Code ;
2. Exceptions
L’article L. 531-2 du Code monétaire et financier permet à un certain nombre d’institutions
financières soumises à des statuts particuliers de réaliser, dans les limites prévues par ces
derniers, tout ou partie des opérations réglementées sans devoir solliciter au préalable un
agrément du Comité. Il s’agit :
La Convention de compte. Les relations entre une banque et ses clients sont régies par une
convention de compte conclue lors de l’ouverture d’un compte bancaire et qui constitue un
instrument de règlement des créances et des dettes réciproques des parties et un instrument de
services bancaires. La convention de compte oblige l’établissement de crédit à mettre à la
disposition de la clientèle un certain nombre de services. La convention de compte a pour
finalité commerciale d’établir une relation entre un établissement de crédit et un client,
relation qui facilitera l’offre de services que le premier destine au second. Le principe de la
convention de compte a été posé par la loi du 11 décembre 2001 portant Mesures Urgentes de
Réformes à Caractère Economique et Financier (MURCEF) qui a partiellement réglementé le
cadre contractuel entre les banques et leurs clients. Selon l’article R. 312-1 alinéa 2 du CMF
« lorsqu’ils ouvrent un compte, les établissements de crédit doivent informer leurs clients sur
les conditions d’utilisation du compte, du prix qu’ils pratiquent pour les opérations qu’ils
effectuent. »
De façon pratique, le compte est identifié sous le nom du client ainsi que par une série de
chiffres désignant l’établissement de crédit, le guichet teneur du compte et le client. Il
comporte trois colonnes, l’une pour les crédits, l’autre pour les débits et la dernière pour le
solde. Selon que l’opération entrée augmente ou diminue le solde du compte, elle sera portée
au débit ou au crédit de celui-ci.
1. Le client
Accès au compte. Toute personne dotée de la personnalité juridique a accès aux comptes en
banque.
2. L’établissement de crédit
Droit de refuser l’ouverture d’un compte. Pour certains juristes, la relation bancaire étant
une relation de confiance, un établissement de crédit peut refuser l’ouverture d’un compte. En
revanche d’autres auteurs considèrent que l’ouverture d’un compte bancaire devrait constituer
un service public.
Avis d’exécution et relevés de compte. Destinés à l’information des clients, les relevés de
compte retracent les opérations inscrites en compte et comportent également un arrêté
provisoire de compte. Quant aux avis d’exécution ou avis d’opérés, il s’agit de bordereaux par
lesquels le client est informé de la réalisation d’une opération pour son compte.
Droit de percevoir des commissions. Le fonctionnement d’un compte bancaire implique que
l’établissement de crédit assure certains services à ses clients. Pour ces services, il perçoit une
rémunération appelée commission qui est librement déterminée par les parties, tout au moins
en principe.
Critère de distinction. En théorie, le critère de distinction entre ces deux comptes est assez
simple : par le compte courant, les parties s’entendent pour porter en compte toutes les
opérations génératrices de créances réciproques entre elles et ne procéder au règlement
qu’après la fusion de celles-ci qui fera apparaître le solde lors de la clôture.
De son côté le compte de dépôt enregistre toutes les opérations de caisse entre le banquier et
son client qui modifieront le dépôt initial effectué lors de l’ouverture du compte.
La différence essentielle entre ces deux catégories tient dans la possibilité de remises
réciproques. Dans le compte de dépôt, les remises sont unilatérales car elles émanent du seul
client alors que dans le compte courant, elles sont réciproques. Cependant, en pratique la
distinction est plus difficile et délicate à mettre en œuvre, parce que les comptes bancaires
n’ont pas fait l’objet d’une réglementation d’ensemble.
2. L’élément matériel
L’élément matériel est constitué par ce que l’on appelle l’alternance ou la réciprocité des
remises. Cet élément est essentiel et sa conjonction avec l’élément intentionnel permettra de
déterminer l’existence du compte courant. La remise peut être définie comme étant
l’inscription de la créance en compte qui opérera son règlement. En ce sens, la créance doit
être certaine, liquide et exigible. La créance doit être licite car une créance illicite ou
immorale est susceptible d’être annulée et ne peut entrer dans un compte courant. En
l’absence de remises réciproques, la qualification de compte courant ne peut être retenue en ce
sens qu’il est nécessaire d’avoir des remises alternées provenant des deux parties. L’absence
de remises alternées empêcherait les remises de se compenser de manière comptable.
2. L’entrée en compte
L’entrée au disponible. Elle s’analyse comme la véritable entrée en compte qui suscite la
modification de la position de ce dernier, car elle produit un effet de règlement. En effet, les
créances sont payées par l’effet de cette fusion. Cette modification de la position du compte
montre bien que l’intention des parties est réalisée, à savoir obtenir le règlement financier
global par la possibilité de remises réciproques. La convention de compte courant est fondée
sur la confiance entre les deux partenaires. L’un des correspondants accepte d’être payé car il
sait qu’il existera dans l’avenir des remises en sens inverse qui opéreront une sorte de
compensation.
L’entrée au différé. Vont entrer au différé les créances qui ne peuvent pas être actuellement
payées parce qu’elles ne présentent pas le caractère de fongibilité, de certitude, de liquidité et
d’exigibilité. Ces créances sont dans une position d’attente.
Le compte de dépôt apparaît beaucoup plus simple dans son fonctionnement que le compte
courant. Il enregistre toutes les opérations de caisse entre le banquier et son client qui
modifieront le dépôt initial effectué lors de l’ouverture du compte.