Droit de La Concurrence
Droit de La Concurrence
Droit de La Concurrence
CONCURRENCE
Droit de la concurrence
Séquence 1.
1. Présentation
2. Ententes
a. Consentement à l'entente
a. Remises de fidélité
4. Les concentrations
a. Droit interne
b. Droit communautaire
Séquence 2.
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Séquence 3.
Séquence 4.
Bibliographie recommandée
Introduction
1. Définition
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En France enfin, c'est l'ordonnance du 1er décembre 1986 qui en marque la
naissance. Cette ordonnance est codifiée dans les articles L410 et suivants du Code
du commerce.
De façon générale, on peut dire que le droit de la concurrence est marqué par
un caractère volontariste et repose pour l'essentiel sur des lois.
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Notons un piège: on parle de règles applicables à des comportements, mais le
comportement peut être saisi par des règles de la seconde catégorie c'est à dire des
règles indépendantes des effets sur le marché.
Par ailleurs les règles de protection des concurrents existent. Il s'agit des
clauses de non concurrence et des pratiques restrictives de concurrence, qui reposent
sur le même principe. Notons la question agitant le débat économique américain: le
droit de la concurrence est-il utile? Cf. Affaire Microsoft et son antécédent IBM.
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On pourrait dire pour résumer que l'objet « noble » du droit de la concurrence
est le droit antitrust, et l'objet « pratique » se ramène aux autres règles.
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Notons sur cette dernière loi qu'elle est assez fourre tout; on y trouve des règle
de droit du travail, de la concurrence, ... Plusieurs axes sont à noter. Ainsi, un
important volet concerne le rapport fournisseur / distributeur. De plus l'interdiction
de la discrimination est à noter. Enfin la négociabilité des tarifs est révisée. Le
Conseil de la concurrence est désormais nommé autorité de concurrence, avec une
obligation de consultation du ministère. On peut aussi noter la réforme de l'urbanisme
commercial.
Sur la dimension internationale, elle est à la fois le fait des espaces régionaux en
développement ainsi que celui de la théorie de l'effet: aucun lieu n'est considéré
hormis celui de l'effet.
Sur la dimension communautaire, il faut citer tant l'effet direct que la primauté.
L'effet direct renvoie à la possibilité pour le justiciable d'invoquer des règles d'effet
direct horizontal. La primauté renvoie à la subordination dans l'ordre juridique.
Enfin la dimension interne est chargée de la dualité ordre public / ordre privé,
dualité marquée et limitée à la fois.
3. Les autorités
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2. Même compétent, il est limité dans l'exercice de sa compétence car les
décisions qu'il prend ne sont pas plénières. Autrement dit il ne peut annuler un
contrat ou attribuer des dommages-intérêts.
2 dimensions sont à souligner. D'une part le conseil est un peu une juridiction
pénale au sens où la saisie faite on ne peut se désister. De plus la procédure n'est pas
accusatoire mais inquisitoire.
Les procédures de clémence concernent celui qui dénonce une entente, surtout
dans les situations de cartel, et le bénéfice d'une diminution d'amende ou d'un
blanchiment peut être établi.
« Ayant pour objet ou pour effet » : peu importe que l’effet anticoncurrentiel
ait été souhaité. Autrement dit qu’il ait été ou non l’objet du contrat. Il suffit que
l’accord présente un effet anticoncurrentiel. Même non souhaité / non connu par les
parties. Toute la difficulté, en droit des ententes anticoncurrentielles, consiste alors
à prouver l’entente. Depuis 2003, c’est devenu le cœur des problèmes soulevés en
poursuites d’ententes anticoncurrentielles, en particulier en droit communautaire.
Plusieurs raisons à cela. Au fond la difficulté est de repérer le consentement. La
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liberté classique concerne la notion de parallélisme de comportement. Il s’agit de
situations où on –une autorité de concurrence- observe un effet anticoncurrentiel.
Exemple typique : des hausses de prix récurrentes et à peu près coordonnées. Notons
qu’on observe des effets passés, des conséquences. Un problème de philosophie
économique ici : la seule raison rationnelle des augmentations de prix avec un résultat
où tout le monde garde des parts de marché identiques. On peut penser par
conséquent qu’il y a accord à l’origine. Mais comment rapporter des preuves ? Le droit
de la concurrence s’inscrit dans une logique de prévention aujourd’hui ; la clémence est
courante avec les programmes de clémence. Hier ces dits programmes n’existaient
pas ; l’autorité de concurrence s’auto saisit en général au lieu d’être saisie. La preuve
se ramène à la recherche d’éléments contractuels. Or à l’évidence les parties n’ont pas
établi de contrat classique. On cherche donc des indices.
Lorsque les autorités de concurrence ont établi des indices, on passe aux
ententes prouvées. Dès lors des sanctions s’ensuivent.
Notons aussi que le modèle des oligopoles a été développé aux Etats-Unis.
L’idée de base est la situation monopolistique, une seule entreprise seule sur un
marché. On opposait classiquement les situations de monopole / non monopole. Mais on
s’aperçoit qu’existe une situation intermédiaire, celle des oligopoles. Sur un marché,
quelques entreprises l’accaparent. En général du fait d’un accès horriblement cher au
marché. Exemple : la licence pour devenir opérateur téléphonique ; seules 3 existent
en France. Dès lors qu’une entreprise agit d’une certaine façon, les autres suivent
dans la même voie, voilà ce qu’on peut observer. Si la situation est oligopolistique le
parallélisme des comportements s’explique. En revanche dans une situation non
oligopolistique les éléments militant pour une entente anticoncurrentielle sont plus
forts. Généralement, ce sont ces situations qui voient se développer la théorie des
cartels. C’est une situation d’entente qui se développe durablement dans le temps et
à laquelle participent tous les opérateurs à un moment ou à un autre. Exemple type du
cartel des vitamines. Sur ce marché tous les opérateurs étaient en situation de
parallélisme de comportement.
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Problème no 1 : l’hypothèse où il n’y a pas de trace écrite d’un accord alors que
l’on retrouve tous les éléments d’extériorisation de celui-ci. Problème no 2 : à partir
de quand peut on dire qu’il y a vraiment consentement Affaires Volksagen II en 2003,
B ? en 2004.
Sur la distinction à opérer entre droit des contrats et droit antitrust sur la
notion de consentement. Jusqu’à 2000 cette question relevait surtout du droit
interne c'est-à-dire du Conseil de la concurrence, qui avait une conception plutôt
extensive de la notion de consentement. Notons que le secteur de la distribution
d’équipements est concerné en particulier. Un vendeur propose à un distributeur via
des conditions générales. Les relations sont donc fondées sur des conditions
générales. L’offre de vente et son acceptation sont en jeu. La technique de la
rencontre de l’offre et de l’acceptation ne se trouve jamais à l’exception majeure de
la vente. Dans une logique concurrentielle, imaginons que le producteur insère dans ses
conditions de vente des clauses dites anticoncurrentielles. En général il s’agit de
problèmes de prix imposés. Classiquement, le problème était que les producteurs
vendaient des produits en masse d’un certain standing ; ainsi de Sony. Les producteurs
vendaient via des conditions générales qui dans leurs volets financiers proposaient des
barèmes de remises et de ristournes des ristournes conditionnelles, d’importance,
jusqu’à 35 pour cent. Elles reposaient sur la condition de réaliser certaines
prestations auprès du consommateur. Installation par exemple. Mais alors les
distributeurs qui choisiraient de ne pas assurer ces prestations se voient alors
présentés des prix de 10 à 35 pour cent plus élevés. Il y a par là détournement de
concurrence. Il faut repérer la source de l’effet anticoncurrentiel ; soit une entente
soit un abus de position dominante. Le problème ici est que l’offre, engagement
unilatéral de volonté, … N’a-t-on pas fait déplacer vers le camp des ententes
anticoncurrentielles des comportements qui relèveraient de l’antitrust normalement ?
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territoire ; c’est là un effet anticoncurrentiel. Le problème est ici de repérer la
source. C’est un rapport entre le concédant et les concessionnaires, sur un marché
géographique. Dans VW I une clause contractuelle interdisait aux concessionnaires
d’exporter des véhicules vers d’autres pays. Cette clause a été jugée
anticoncurrentielle, en 1996 une sanction a été prononcée dans VW I. Du coup, VW,
sur certaines zones sensibles, a envoyé des circulaires aux concessionnaires. Certains
concessionnaires obéissent, n’exportent pas leurs véhicules donc. Entre temps, il faut
noter que l’affaire Bayer a été rendue. Le fabricant suisse de médicament fabriquait
en Espagne. Or il fabriquait des produits qui ne comportaient pas les mêmes noms
selon les pays. De plus des systèmes de remboursement différents existaient. Bayer a
demandé aux espagnols par courrier de ne pas exporter vers la France. En 2000 la
Commission sanctionne Bayer ; l’offre et l’acceptation existaient donc il y avait bien la
preuve d’une entente concurrentielle. Rappelons ordre Commission / TPICE / CJCE
dans l’ordre juridictionnel. La décision du TPICE d’octobre 2000, confirmée par un
arrêt du 4 janvier 2004 de la CJCE, le tribunal infirme la décision de la Commission ce
qui est rarissime d’ailleurs. Elle use d’une formule qui prête à confusion. La question se
posait de savoir s’il y avait consentement au sens substantiel ou s’il s’agissait d’un
problème de preuve. La CJCE considère qu’il y accord + vente et à un moment une
recommandation de procéder à un comportement anticoncurrentiel. La question se
pose de savoir si le fabricant espagnol a accepté, participé consciemment à une
volonté de réaliser un effet anticoncurrentiel. Et le TPICE répond non, il faut une
preuve du consentement. La portée est considérable. On rebascule dans le camp des
abus de position dominante. De plus la preuve du consentement parait extrêmement
difficile à faire maintenant. Cela a été confirmé dans VW II. La décision du TPICE du
3 décembre 2003. La question qui se pose ici, encore, est de savoir s’il y a ou non
concertation. Le TPICE répond par la négative, ce n’est pas une concertation.
Pour les restrictions caractérisées, qu’est ce que les CPI et CETA ? Les lignes
directrices de plus vont décrire ce que l’on entend par clauses de prix imposés.
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Cas pratique 1 : Une société commerciale conclut un contrat de prestation de service
avec une collectivité territoriale, contrat relativement long, 10 ans, alors que
plusieurs entreprises avaient candidaté pour le marché. X y et z ont candidaté. Y
soupçonne que X s’est entendue avec la collectivité territoriale pour exclure les
autres. Comment résoudre la situation ? On va mesurer les effets anticoncurrentiels.
L’entente doit avoir un effet sensible sur le marché. On peut saisir le Conseil de la
concurrence ou le juge administratif.
Cas pratique 2 : Une société A, fabricant de parfums, conclut des contrats pour les
distribuer sur tout le territoire français, et dans le contrat il est précisé que le
distributeur a l’interdiction de développer un site internet. On est distributeur et on
veut développer un site internet ; que faire ? On peut invoquer l’effet accumulatif des
contrats + démontrer que l’entente correspond à plus de 15 pour cent du marché
français. Si ce n’est pas le cas ? Dès lors qu’on a un effet cumulatif de réseau le seuil
est de 5 pour cent. De plus, certaines clauses sont radicalement interdites. Ainsi ici
on peut considérer qu’il s’agit d’une clause d’exclusivité territoriale. On mélange
logique locale et logique a-territoriale, celle de l’internet, sans frontières. Ainsi
interdire de vendre sur internet devient une forme d’exclusivité territoriale. Où va-t-
on trouver les informations de nature à prouver notre raisonnement ? On va utiliser
les lignes directrices. Aucune restriction n’est possible selon elles, REC.
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Cas pratique 3 : Une société fabrique des produits pharmaceutiques. Une clause pose
que les prix de revente sont libres, « toutefois eu égard à la politique commerciale du
commerçant les conseils sur des prix de revente pourront être donnés au
distributeur ». Et tous les ans le producteur envoie des conseils de vente. Le
distributeur décide de ne pas suivre les prix conseillés. Le producteur l’informe en
conséquence que le contrat ne sera pas reconduit. L’effet sensible est de mise. Un
prix imposé déguisé en prix conseillé s’observe. L442-5 Code du commerce = pratique
restrictive de concurrence sanctionnée, indépendamment de tout effet sur le marché.
On pourra obtenir le cas échéant du juge pénal une sanction ou une réparation du juge
civil. Ce raisonnement est cependant hors du droit antitrust. Y a-t-il un prix de
revente en l’espèce ? Oui, un prix de revente. Est-il imposé ? Un processus de tacite
reconduction existe. Le contrat est dans un mouvement de renouvellement. Le
problème ici est celui de la rupture brutale, le préavis étant en jeu. Quel préjudice
est il réparé le cas échéant ? Le préjudice est celui lié à la marge ; dans l’hypothèse
d’une rupture brutale c’est également la marge bénéficiaire qui est en jeu. Enfin la
question d’une rupture abusive du contrat est possible. 0n peut cumuler les deux
ruptures, ou bien aucune des deux, ou bien l’une. Rappelons qu’il n’y a pas d’obligation
de motiver une rupture contractuelle.
Le droit antitrust est indépendant des mécanismes connexes constitués par les
pratiques restrictives de concurrence. La fixation de prix imposés est par nature
contraire au droit antitrust. Mais des prix conseillés ? (Notons que dans la
jurisprudence récente, une affaire a été rendue. L’ordre des médecins a fixé des prix
au consommateur, pratique typiquement anti concurrentielle.) Le Conseil de
concurrence va simplement considérer si les prix sont respectés ou non pour en
déduire le caractère imposé.
Mais s’agit-il d’une concertation ? Si il y a imposition d’un prix, alors il n’y a pas
concertation semble t il.
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Cas pratique 4 : Une organisation professionnelle dans le bâtiment est composée de
divers entrepreneurs ; tous ont des difficultés pour réaliser leurs prix. Quels prix ?
Matériaux + prestations. Comme ordre professionnel on s’interdit de donner des
conseils. Mais un éditeur de logiciels vient consulter ce dit ordre professionnel et
propose de réaliser un logiciel d’aide à réaliser devis et factures. Dans ce logiciel deux
cases existent, prix de revente et prestations. L’organisation professionnelle peut elle
distribuer gratuitement un tel cd rom auprès des 150 000 entreprises liées à
l’organisation.
Le logiciel doit être modifié pour permettre de diversifier les prix, afin
d’éviter toute accusation de maîtrise des prix.
Constitution de partie civile devant le juge pénal + juge civil + saisine du Conseil
de la concurrence sont possibles.
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Thème 3. Les abus de position dominante
Les ventes liées consistent dans le fait d’associer la vente d’un produit ou d’un
service à la vente d’une autre vente de produit ou de service. Aujourd’hui cela s’inscrit
sous le vocable de droit de la promotion de vente. Les ventes liées sont sanctionnées
éventuellement selon les critères du Code de la consommation. En cas d’abus de
position dominante.
Pratique discriminatoire, refus de vente, vente liée sont donc les 3 types d’abus
de positions dominantes.
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Traitons des pratiques restrictives. Ceci en deux volets, pratiques tarifaires et
pratiques restrictives stricto sensu.
Aller sur légifrance pour récupérer les textes de cette séance. La liberté de
prix est érigée en principe par le code du commerce. En second lieu, la transparence
du marché va être une condition de la concurrence. Liberté et transparence tarifaires
donc.
Cependant la liberté des prix n’est pas absolue L410-2 prévoit bien que la loi
peut en disposer autrement. Ceci est parfois le cas en matière commerciale. Ainsi du
loyer des baux commerciaux qui ne sont pas plafonnés. Ou encore le prix des livres,
réglementé de façon spécifique. Ou encore des prix agricoles.
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mais ce n’est pas la seule. Des mesures existent par ailleurs pour éviter l’asphyxie des
concurrents : la revente à perte et la revente à prix imposé sont interdites.
Section 2. La transparence
Communiquer les CGV : cette obligation est création de la loi Royer de 1973.
Elle a été reprise par l’article 33 de l’ordonnance de 1986. Enfin cet article a été
complété en 1992 et est passé dans le code du commerce, 441-6 du code du
commerce. Par la suite, les lois NRE de 2001 et Dutreil de 2005 et loi du 4 août 2008
ont enrichi le contenu de ce texte.
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Cet article 441-6 institue obligation de transparence. Il vise à favoriser
l’égalité entre les revendeurs, en face de leurs différentes sources
d’approvisionnement. Ce dit article venait à l’appui –ceci étant révolu en 2008- du
principe d’interdiction des discriminations.
Le fournisseur n’est pas tenu de publier ces CGV. En revanche il est obligé de
les communiquer à tout acheteur professionnel qui en fait la demande. Ceci par tout
moyen conforme aux usages de la profession. Ceci est pénalement sanctionné, 15 000
euros, les personnes morales pouvant être responsables pénalement.
Pris à la lettre, ce texte n’exige pas des fournisseurs qu’ils se dotent de CGV.
Doit on en déduire que leur rédaction est facultative ? Non. Ceci parce qu’en pratique
toute entreprise d’une certaine taille rédige des CGV. Par ailleurs la loi impose
certaines mentions obligatoires dans ces CGV. Aussi, indirectement, elle exige
l’existence de ces CGV. Par exemple, 441-6 impose la mention des conditions de
règlement. Plus spécialement, elle exige la mention des modalités de calcul des délais
des conditions d’exigibilité des pénalités de retard. Donc il existe au moins une
obligation minimale de rédaction des CGV.
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Le délai de règlement : en principe, il reste librement fixé par les parties.
Mais dans le silence des CGV et du contrat le délai de règlement était, jusqu’à la loi du
4 aout 2008, impérativement fixé à 30 jours à partir de la date de réception des
marchandises. La dite loi de 2008 est venue encadrer ces délais de paiement. 441-6
alinéa 8 maintient le principe d’un délai de règlement à 30 jours suivant la date de
réception des marchandises, mais 441-6 alinéa 9 pose de façon novatrice que le délai
de règlement convenu entre les parties ne peut dépasser 45 jours fin de mois ou 60
jours à compter de la date d’émission de la facture. Remarquons que le texte vise la
date d’émission de la facture. Cette date a été préférée car il s’agit là du choix seul
du fournisseur ; il est ainsi soustrait aux manœuvres de ses clients. Cela étant 441-3
impose quant à lui que la facture soit délivrée dès la réalisation de la vente ou de la
prestation de service. Voilà donc du principe.
Cependant ces délais peuvent être réduits ou augmentés par des accords
interprofessionnels. Ceci est nouveau là encore. Le délai maximum peut être réduit
par une décision dans un secteur d’activité ; la décision devra être formalisée dans un
accord conclu entre organisations professionnelles. A ce moment là le décret pourra
étendre ce nouveau délai à tous les opérateurs du secteur.
Le délai maximum peut aussi être augmenté ; cela dans les mêmes conditions.
Cette dérogation a été prévue pour amortir le choc que va provoquer dans certains
secteurs la situation nouvelle. Ceci est aménagé de façon restrictive. Les conditions
restrictives de cette augmentation du délai de paiement sont les suivantes : l’accord
doit être conclu avant le 1er mars 2009. Et doit être motivé par des raisons
économiques objectives et spécifiques au secteur. Ensuite, une réduction
progressive va se réaliser pour 2012.
Le point de départ du délai peut être aménagé, toujours dans les mêmes
conditions, avec un report à la date de réception des marchandises ou d’exécution de
la prestation de service.
Ces CGV peuvent être différenciées. Il est vrai que même si elles sont
considérées comme socle de la négociation commerciale, certains ont pu penser qu’en
rigidifiant l’offre on ruinait la liberté de négociation entre acheteur et fournisseur
professionnels. Pour répondre à cette inquiétude les rédacteurs de la loi d’août 2005
avaient souhaité assouplir le cadre de la négociation commerciale. Aussi il a été
introduit dans 441-6 une exception à la règle de l’unicité des CGV des fournisseurs. Il
s’agit de la suivante : lorsque les acheteurs ou les demandeurs de prestations de
service appartiennent à des catégories différentes, par exemple la catégorie des
détaillants et celle des grossistes. Alors 441 alinéa 6 admet que le fournisseur puisse
admettre des CGV différenciées. Ces CGV sont adaptées à chacune des catégories
particulières de demandeurs.
Jusqu’à la loi du 4 août 2008 la mise en œuvre de cette faculté était suspendue
à l’adoption d’un décret définissant les différentes catégories. Ceci est resté lettre
morte, pas de décret. Aussi le législateur a-t-il supprimé l’intervention réglementaire,
laissant les fournisseurs libres de fixer la typologie de leurs clients.
A. Le principe de la facturation
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Tout achat de produit doit faire l’objet d’une facturation. Cette obligation ne
s’impose pas dans les rapports entre commerçants, mais concerne toutes les
opérations conclues entre professionnels. Cette obligation de facturation existait
sous l’empire de l’ordonnance de 1945, mais relevait de la volonté de prévenir les prix
illicites. On est maintenant dans le cadre de la recherche de transparence. Cette
obligation pèse sur les deux parties, le vendeur ou prestataire de service doit délivrer
une facture et l’acheteur ou le bénéficiaire du service doit la réclamer. Et bien
entendu double exemplaire, un pour chaque partie.
Depuis une quinzaine d’année les RRR (rabais remises ristournes) sont l’objet de
discussions incessantes. Souvent ces rabais sont connus dans leurs principes mais
différés car calculés en fins de périodes. Aussi leur montant exact n’est pas connu au
moment de la facturation. Parfois même, les remises sont réclamées après coup. Ces
pratiques ont été à l’origine d’un débat entre distributeurs et administration,
DGCCRF. Le débat tient à ce que les commerçants ont but d’échapper au reproche de
vente à perte ; aussi estimaient-ils que pour déterminer le prix d’achat des biens il
faut tenir compte du prix réellement payé au fournisseur. L’administration économique
suspectait quant à elle que les commerçants se constituent des cagnottes c'est-à-dire
des fonds de remises indifférenciés, affectés au besoin à tel ou tel achat pour en
faire diminuer le prix d’achat effectif. L’administration a prétendu ne tenir compte
que des remises effectivement figurées sur le montant de la facture.
2. La date du paiement
Ces mentions obligatoires sont exigées sous peine de sanction. La loi les a
aggravées. 441-4 dispose que toute infraction peut être punie d’une amende de
75 000 euros. Les personnes morales sont aussi responsables auquel cas l’amende peut
être du quintuple, la personne morale pouvant même être exclue du marché pour une
durée (d’un minimum de 5 ans).
Dans l’objectif d’abaisser le seuil de revente à perte, une loi du 3 janvier 2008
est intervenue. Elle a cherché à simplifier la formation des relations contractuelles
entre fournisseurs et distributeurs. Cette mesure est très attendue car les réformes
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successives ont complété l’obligation de CGV par 2 autres obligations. D’une part
convenir par écrit d’un accord sur toutes conventions différenciées et d’autre part de
convenir par écrit tout service relevant de la coopération commerciale. Ces contrats
de coopération commerciale étaient des contrats où fournisseurs et distributeurs
convenaient de se rendre des services réciproques, en principe contre distribution. De
son côté le revendeur s’engageait aussi à participer la promotion de la marque. Ces
contrats étaient parfaitement licites mais le problème c’est que l’administration ne les
aimait pas trop car pouvait être dissimulé un avantage discriminatoire. Un service est
ainsi payé bien au dessus du prix. Les pouvoirs publics avaient estimé qu’il serait
excessif d’interdire ces services mais qu’il fallait les formaliser, d’où l’exigence de les
convenir par écrit.
A. La formalisation de la convention
Cette formalisation doit être opérée annuellement, soit avant le 1er mars soit
dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation, si les
produits sont soumis à des cycles particuliers de commercialisation. Cette convention
doit être établie par écrit. Le texte nous dit, 441-7, qu’il doit y avoir un document
unique ou alors dans un ensemble formé par un contrat cadre annuel et des contrats
d’application. Le but est d’indiquer les obligations auxquelles les parties se sont
engagées en vue de fixer le prix à l’issue de la négociation commerciale.
B. Le contenu de la convention
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commerciale. Ces conditions de vente font référence à 441-6. Elles comportent le
barème de prix, tarif unitaire des produits autrement dit, les réductions de prix, les
conditions de règlement, et enfin les services spécifiques liés à l’opération d’achat
vente –souvent tout ce qui est transports et entreposages-.
C. La sanction
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Leçon 2. Les pratiques restrictives de concurrence
L442-5 la pose. Cette fixation d’un prix minimum est conçue comme frein à la
concurrence. Dans cette revente le fournisseur fixe dans le contrat de vente conclu
avec le distributeur le prix minimum auquel devra être vendu le produit ; en clair c’est
un moyen de contrôler les prix au détail des produits du fabricant. En général le
fabricant vise un double objectif : s’instaurer une marge de profit et donner une
certaine image à ses produits, de luxe. Les pouvoirs publics, dès 1945, y ont vu un
obstacle à la baisse des prix. De surcroit quand le produit est commercialisé par
l’intermédiaire de plusieurs revendeurs la clause empêchait la concurrence entre les
revendeurs. Une loi de 1952 a purement et simplement interdit toute clause de
revente à prix imposé. Elle a été reprise dans l’ordonnance de 1986, dans son article
34 devenu 442-5. Cette interdiction est per se, elle ne supporte ni exception ni
justification. Le législateur considère que pour garantir la concurrence par les prix les
revendeurs doivent être juridiquement libres de fixer leurs prix, ceci pour garantir la
concurrence par les prix.
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L’interdiction est générale. L’article s’applique à la revente de tous les produits,
et même en théorie à la prestation de services. Il n’existe qu’une exception : la loi du
10 aout 1981 sur le prix du livre qui oblige les importateurs et éditeurs à des prix
minimums. Ici le législateur a voulu protéger les petits libraires. Notons que la CJCE a
jugé que cette loi était inapplicable aux livres importés à partir des Etats-membres,
obstacle à la libre circulation des marchandises, Arrêt Leclerc de 1985.
De plus, 442-5 n’interdit que le prix de revente minimum. Donc un prix maximum
est possible. La seule question qui se soit posée est de savoir si cette interdiction
frappe aussi les prix conseillés ou recommandés. L’article L442-5 est un texte pénal.
Aussi l’interprétation stricte s’imposerait a priori. Donc les prix conseillés seraient
licites. Attention cependant n’oublions pas que le prix conseillé ne doit pas être une
entente. Notons que la jurisprudence a pu juger que le refus de livrer un produit au
motif que le prix de revente est insuffisant est un moyen indirect d’imposer un prix
minimum à la revente.
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B. Les conditions
4 conditions pèsent.
-Le fait d’être l’œuvre d’un commerçant, car un acte de revente isolé n’est pas
condamnable. Cependant 442-4 I apporte une exception, puisqu’il dispose que cette
interdiction ne s’applique pas à la revente de produits alimentaires dans un magasin
d’une surface de vente de moins de 300 mètres carrés et aux produits non
alimentaires dans un magasin d’une surface de vente de moins de 1000 mètres carrés,
quand le prix de revente est aligné sur le prix légalement pratiqué pour les mêmes
produits par un autre commerçant dans la même zone. Il s’agit d’une exception
d’alignement.
-Seule la revente est condamnable. Pas la vente donc. Aussi un fabricant peut il
vendre ses produits au dessous de ses prix de revient. La loi incrimine aussi, depuis la
réforme de 1996, le fait d’annoncer la revente. Notre article 442-4 premièrement
précise que l’interdiction ne vente pas les ventes volontaires ou forcées motivées par
une cessation ou un changement d’activités.
-Seule la revente de produits en l’état est punissable. Celui qui revend après avoir
transformé échappe donc à l’interdiction. Cependant les prix abusivement bas sont là
un autre danger. De même la prestation de service en dessous de son coût n’est pas
interdite. Certains produits Les produits saisonniers, démodés, périssables…
échappent aussi.
-Il faut une perte. Le prix de revente doit être inférieur au prix d’achat effectif. La
notion de perte a un sens spécial. Le législateur a préféré abaisser le prix de cette
revente à perte pour éviter des calculs trop complexes. Depuis 1986 cette notion de
prix d’achat effectif a été l’objet de discussions assez incessantes, suivie par des
réformes successives. Le débat tient surtout à la question des rabais. Pour échapper à
ce grief de revente à perte, les commerçants de la grande distribution ont intérêt à
compter le maximum de remises. A l’inverse, l’administration a tendance à écarter les
remises dont le montant n’est pas encore connu au moment de la facture. En 1986 le
législateur disposa que le prix d’achat effectif était présumé être le prix porté sur la
facture d’achat. Le problème n’a fait que rebondir, car cette présomption était
simple, on pouvait donc la renverser en démontrant l’existence de rabais et de
remises. Pour couper à la discussion, la loi Gallant pose une présomption irréfragable.
Le « prix d’achat effectif est le prix unitaire figurant sur la facture » dès lors. On ne
peut donc plus invoquer l’existence de remises dont le montant n’apparaît plus sur la
facture. Dans la pratique, ces remises, avantages méconnus lors de la conclusion du
contrat, dites marges arrières, sont impossibles à déduire ce qui augmente le risque
de revente à perte. Donc les commerçants sont incités à ne pas répercuter tous les
avantages obtenus de leur fournisseur. Dès lors cette loi a été un facteur terrible
d’augmentation des prix. Les distributeurs recevaient des remises occultes qui
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n’apparaissaient pas sur les factures, et les fournisseurs voyaient le seuil
artificiellement élevé de la revente à perte fonctionner comme un prix de revente
minimum imposé.
Entre 1996 et 2005 la pratique des marges arrière s’est tant développée que
l’opinion et les pouvoirs publics se sont inquiétés. On décide d’un abaissement du seuil
de revente à perte. M. Canivet, ancien président de la Cour de cassation, a présidé
une commission à l’issue de la loi du 2 août 2005, un système d’application du calcul du
prix d’achat effectif ayant ainsi été mis en place.
-La base du calcul est le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat, c'est-à-
dire le prix unitaire hors taxes diminué des réductions de prix acquises à la date de la
vente.
-Ce prix va d’abord être majoré, des taxes sur le CA, ensuite de taxes spécifiques à
la revente et du prix de transport.
-Ce prix va ensuite être minoré des autres avantages financiers. Il va donc falloir
les calculer. L’article ne précise pas ce que sont les avantages financiers, mais on peut
les déduire : la notion d’avantage financier, ce sont les marges avant, ce qui est sur la
facture. Les autres avantages financiers a contrario sont les marges arrières, c'est-
à-dire ne figurant pas sur la facture.
C. Les sanctions
30
éventuellement de la moitié de la dépense de publicité lorsqu’une publicité a eu lieu
sur le prix de revente à perte.
31
imaginer de prendre en compte la situation de concurrence en fonction des marchés
réels. Ainsi, un fournisseur vend des produits à un distributeur en un certain endroit.
Et à un autre distributeur, à un autre endroit. Un concurrent vient s’installer près du
1er. Le 1er distributeur souffre de cette concurrence. Aussi décide t il de lui octroyer
des avantages. Le distributeur, du même réseau, peut il se plaindre de cette faveur ?
La réponse était non, on considérait que ce distributeur ne pâtissait pas de cet
avantage accordé au 1er distributeur. Aussi si on applique à la lettre on arrive à des
résultats absurdes. La prise en compte des marchés réels doit donc corriger la
rigidité de la condamnation per se des pratiques discriminatoires.
B. L’abrogation de L442-6-1
-La référence à la spécificité est supprimée. Il n’est plus nécessaire que les
conditions particulières portent sur des services spécifiques.
-L’article L442-6-1 quatrièmement a été modifié. Autrefois, avant cette loi d’août,
ce qui était sanctionné était le fait d’obtenir sous la menace d’une rupture des
relations le fait d’obtenir des conditions manifestement dérogatoires aux CGV. Cette
référence a évidemment disparu, aussi est il possible de négocier et d’obtenir des
conditions très différentes de celles normalement consenties, puisque la
discrimination injustifiée est admise. Ce qui disparaît c’est donc une protection du
fournisseur, qui se protégeait derrière l’interdiction ; d’où la puissance du
distributeur peut s’exprimer le cas échéant.
32
-Est nulle la clause par laquelle le distributeur bénéficierait automatiquement des
conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le
cocontractant. L442-6-II. d. Est validée par là la clause du client le plus favorisé.
33
lésion. Aussi ce texte permet il de sanctionner cette situation. Un principe de
proportionnalité au contrat semble par là posé.
La loi Gallant, du 1er juillet 1996, avait voulu mettre fin aux abus liés au
référencement –pratique des centrales d’achat consistant à sélectionner des
fournisseurs-. Souvent pour être référencé le fournisseur doit donner quelque chose,
une somme d’argent par exemple. Le référencement n’oblige pas pour autant le
distributeur ou le commerçant à passer commande au référencé. Aussi l’exigence d’un
avantage crée un déséquilibre. La loi Gallant est venue rééquilibrer ce rapport
commercial, par son article L442-6 I 3èmement.
34
L’obtention d’un avantage n’est pas interdite, mais doit être justifiée par une
contrepartie. Par ailleurs 442-6 troisièmement exige une garantie supplémentaire
c'est-à-dire que l’engagement doit être constaté par écrit.
Ce nouveau dispositif a une portée plus large que l’ancien puisqu’ a priori la
condition de puissance d’achat n’est plus requise. Toutefois on peut supposer que c’est
une condition implicite, en pratique. Le nouveau dispositif substitue au fait qu’il faille
trouver des justifications le simple constat d’une inégalité.
1
Ceci est une expression empruntée au droit de la consommation. Certaines clauses ont été considérées
comme abusives, ainsi de celles réduisant le droit de réparation d’une partie en cas de manquement de
l’autre. Ou encore la clause autorisant une partie à modifier unilatéralement les caractéristiques du
bien à livrer.
35
Notons que ce qui est recherché en droit de la consommation c’est de lutter
aux déséquilibres inhérents aux clauses du contrat, non de trouver une équivalence
globale entre prestations fournies et prix. Ceci devrait jouer en droit de la
concurrence.
-La menace de rupture brutale des relations commerciales. La preuve est sans
doute difficile à rapporter.
36
consistent dans le report de la date d’émission de la facture. Report demandé sans
raison objective.
Depuis 2001 la rupture peut être partielle en plus d’être totale. Ainsi d’une
réduction du courant d’affaires entre parties.
37
4. L’atteinte à l’intégrité d’un réseau de distribution
38
7. Le refus de mentionner le nom du fabricant sur l’étiquetage
Ici c’est une nouvelle pratique abusive qui est condamnée. Dixièmement de
l’article 442. Le fait de refuser de mentionner le nom et l’adresse du fabricant, alors
que celui-ci en a fait la demande, est prohibé. Cette solution existait déjà en droit de
la consommation. L112-6 du code de la consommation. L’apport de la loi ici c’est que la
sanction est aggravée, une amende civile étant encourue.
L’article L442-6-II. 2. C’est là aussi une nouvelle pratique prohibée. Est annulé,
au titre de nouvel abus la clause permettant… dont la surface de vente est inférieure
à 300 mètres carrés. Ceci peut se faire de 3 façons, condamnables :
-En prévoyant une obligation d’approvisionnement exclusif pour plus de 2 ans auprès
du fournisseur.
Ces types de clauses sont donc interdites. A contrario il doit y avoir liberté de
poursuivre les activités. Toutefois, lorsqu’un contrat de licence de marque ou de
savoir faire lie le fournisseur et le distributeur, directement ou indirectement, le
distributeur peut supporter ces 3 types de comportements. Cette exception vise à
préserver les contrats de distribution, franchise en particulier.
A. La nature de la sanction
39
pratiques, et la sanction réside désormais dans l’action en responsabilité civile de la
victime. Quelle est l’utilité de L442-6 ? Il édicte une présomption de faute, il rend
illicites les comportements visés.
La loi NRE de 2001 a voulu renforcer la sanction des pratiques visées. Et donc
elle a ajouté à cette possibilité de demander réparation du dommage 3 types de
sanctions. Nullité des clauses ou des contrats illicites, réitération de l’indu, prononcé
d’une amende civile au montant fixé jusqu’à août 2008 à 2 millions d’euros.
1. L’action en responsabilité
40
comportement dommageable. Il s’agit d’un référé spécial, dit référé concurrence. Ce
référé exige que la juridiction soit saisie au fond. En revanche, contrairement au
référé de droit commun, la preuve d’un dommage imminent ou d’un trouble
manifestement illicite n’est pas exigée.
La 1ère sanction est la nullité des clauses ou contrats support d’une pratique
restrictive. III alinéa 2. Qui peut agir en nullité de ces clauses ? Le ministre chargé
de l’économie, le ministère public peut faire constater. Faut il en déduire que les
victimes ne peuvent agir ? Non, les victimes privées peuvent agir dès lors que le
contrat est contraire à l’ordre public économique. La nullité absolue peut être
revendiquée par quiconque y ayant intérêt.
3. La répétition de l’indu
Cette difficulté semble quelque peu résolue la loi de 2008, car elle a modifié le
texte sur l’amende civile en instituant son plafond à 2 millions d’euros. Mais elle
prévoit que ce montant peut être porté au triple du montant des sommes indument
versées. Au-delà du plafond de 2 millions d’euros s’entend. Pourquoi ? Plusieurs
affaires ont révélé l’importance des rémunérations pour des services fictifs. La
disproportion était énorme, aussi a-t-on réformé.
41
442-6-III alinéa 3 prévoit par ailleurs que la juridiction saisie peut ordonner la
publication, la diffusion, l’affichage de la décision et elle peut aussi ordonner
l’insertion de cette décision dans le rapport établi par les dirigeants sur les
opérations de l’exercice étudié, les frais de cette publication étant supportés par la
personne condamnée.
42
Droit commun de la concurrence
-Soit on estime que les professionnels connaissent bien leur matière donc il est
légitime qu’ils créent leurs normes
43
décisions. Des « exigences de délicatesse et de probité commerciales » sont ainsi
évoquées dans les arrêts.
Le juge rappelle encore aujourd’hui ces libertés. Pour rappeler par exemple que
la clientèle est libre ; elle n’appartient à personne et n’est attachée qu’à celui qui sait
la conquérir. Elle n’est attachée qu’occasionnellement, CA de Paris 26 février 1991.
Ceci est fondamental, notamment pour définir le préjudice. Dans le même temps, dans
les années d’après guerre l’affirmation du droit antitrust va se déployer, une
philosophie libérale du commerce va aboutir à la décision du conseil constitutionnel du
16 janvier 1982, loi sur les nationalisations. Le Conseil a sanctionné une partie de la loi
au visa de la liberté d’entreprendre. Cette liberté d’entreprendre qui n’existe à
proprement parler dans aucun texte constitutionnel. Sur quoi le Conseil fonde t il sa
décision ? Sur l’article 4 de la DDHC de 1789, la liberté consistant à pouvoir faire
tout ce qui ne nuit pas à autrui. Ce principe pose donc l’affirmation de la liberté, au
sens large. Pas au sens précis de la concurrence.
-Celui des limites de la liberté de chacun, 1382 code civil, concurrence déloyale
A. Théorie classique
Rouvier l’a dégagée, qui tente de synthétiser les usages loyaux du commerce.
Dénigrement confusion et désorganisation donc. A chaque fois, une richesse de
pratiques est à évoquer.
45
réticence dolosive, soit par le silence soit par l’omission. Exemple : un client dit que les
produits sont sanitairement peut fiables et on ne dit rien, laissant entendre que c’est
le cas. 6 mars 1978 chambre commerciale. Ou bien on peut être sanctionné pour son
dénigrement alors même que les affirmations sont exactes. Tout dépend de la façon
dont les choses sont dites. Ainsi en pratique la victime d’un dénigrement n’a pas à
prouver que les allégations sont fausses. Pour donner des exemples de dénigrement :
émettre des doutes sur la solvabilité de l’entreprise, CA Paris 20 avril 1989. De même
il a été jugé que le fait de faire connaître une accusation de contrefaçon portée
contre une société était du dénigrement. Ceci est dénigrement si une décision de
justice n’a pas encore été rendue. 16 mai 2003 CA de Paris. De la même façon,
répondre à une interview dans un journal quand bien même les propos seraient repris
par un journaliste peut être constitutif de dénigrement. CA de Paris 20 février 1992.
Ou encore la publicité peut être constitutive de dénigrement, par exemple une
publicité comparant implicitement avec un autre concurrent. Exemple de La
Samaritaine qui avait un slogan « chez nous c’est pas un bazar » or le Bazar de l’hôtel
de ville a poursuivi pour dénigrement ce qui a bien été retenu, en 1992, comme du
dénigrement. L’entreprise peut aussi être dénigrée pour certains produits. Ainsi on
critique la qualité des produits concurrents. 5 octobre 1982 chambre commerciale par
exemple. Un autre exemple : affaire de publicité contre les phosphates. Une lessive
sans phosphates est vantée. Rhône Poulenc, plus gros producteur de phosphates, a
lancé une campagne de publicité pour dire que les substituts aux phosphates sont
encore plus dangereux. CA de Versailles 1er février 1990 a condamné. Une action est
intentée alors entre non concurrents, Le Chat et Rhône Poulenc. De plus un problème
probatoire se posait. Le dénigrement a bien été retenu par la publicité, trop simpliste.
Le risque de confusion ne tient pas l’identité des termes, soulignons le. Ainsi de
l’usage d’un terme générique, « Cuir et peaux Dupont » par exemple. L’action en
concurrence déloyale va protéger l’enseigne, signe attractif de clientèle apposé sur le
lieu professionnel. La dénomination sociale également. De la même façon, on peut aussi
entrainer la confusion en cachant sa propre enseigne. Ainsi une boutique connue existe
à côté d’une autre, qui choisit de retirer son enseigne. Affaire Gibert –du boulevard
Saint Michel pour le détail-, une autre librairie s’était installée à côté sans enseigne. 9
avril 1992 CA de Paris sanctionne la concurrence déloyale. On peut aussi avoir une
imitation des produits, de nature à porter la confusion pour attirer la clientèle.
Hypothèse de compatibilité avec les produits des autres en particulier. En soi ce n’est
pas du tout illicite, le principe étant la liberté de la compatibilité. Toutefois si le
produit concurrent est protégé par un brevet et que la compatibilité exige la
connaissance du dit brevet on donne dans la contrefaçon alors. Affaire Lego, la mise
sur le marché d’un produit compatible peut être sanctionnée dès lors qu’on établit la
volonté de profiter de la notoriété d’autrui. CA Versailles 26 septembre 1996. Citons
également l’arrêt Mecano du 14 juin 1999, CA Versailles. L’arrêt va préciser :
« constitue un tel comportement [acte déloyal] la vente des pièces d’un jeu de
construction copiant servilement les pièces du concurrent, ces copies n’étant pas
imposées par des nécessités techniques. » Le concurrent en outre avait commis une
seconde erreur à savoir mentionné la compatibilité de l’emballage, premier argument
de vente affiché. La CA a donc caractérisé par là la volonté de confondre. Double
condition donc : pas de nécessité technique + présentation de nature à confondre.
47
A l’inverse des jeux ont pu être considérés non constitutifs de concurrence
déloyale, en dépit de la compatibilité : elle n’était pas affichée en tant que premier
argument de vente, comm. 2 février 2002.
48
distinction : le savoir faire n’est pas protégé mais, par sa singularité, sera reconnu par
le droit commun. Le savoir faire ne se retrouve pas dans les autres entreprises. On
trouve ce savoir faire dans certaines entreprises à haute technicité. Le brevet est
efficace mais a un défaut à savoir qu’il impose de dévoiler la façon dont il fonctionne.
Le savoir faire peut ainsi échapper à ce défaut, le salarié ne peut l’emporter.
Toutefois c est l’exception, c'est-à-dire quelque chose de fondamental en termes
probatoires : l’ancien employeur doit prouver non seulement l’existence du savoir
faire, sa particularité à l’entreprise et qu’il a été utilisé dans l’entreprise de l’ex
salarié. CA Paris 11 mai 1989. Quelqu’un s’était immiscé dans les relations de clients,
transfert du fichier de clients en gros. Autre exemple : un salarié crée sa boite dans
la période de préavis. L’obligation de loyauté n’exclut pas la préparation du départ.
Mais on ne peut démarcher les clients, a fortiori en usant du fichier clients. 4 mars
1993. Le contentieux des coiffeurs également : les coiffeurs étant très mobiles, ils
sont en contact direct avec la clientèle. Quittant les salons ils peuvent selon la
jurisprudence aviser de leur départ leur clientèle, sous 2 conditions : qu’il y ait là leur
clientèle habituelle, et qu’il n’y ait pas dénigrement du patron.
-Le détournement de salariés : si le principe est bien la liberté du travail, chez des
employeurs concurrents le cas échéant. Mais la licéité est conditionnelle : il faut
prouver deux éléments pour retenir le débauchage comme acte déloyal. D’une part
l’existence de manœuvres déloyales, d’autre part il faut prouver que les faits invoqués
ont entrainé la désorganisation du fonctionnement de l’entreprise concurrente, et non
un simple déplacement de clientèle. Comm. 20 mai 2003. Comme nouvel employeur on
peut solliciter un employé d’une entreprise concurrente mais pas par le dénigrement,
ou en s’emparant des fichiers salariés de l’ancienne entreprise.
49
concurrence sont tellement connues que la Cour de cassation a présumé que
l’employeur les connaissait. Ceci signifie que dans ces secteurs le nouvel employeur est
tenu de s’assurer que l’employé n’est pas tenu par une clause de non concurrence.
Comm. 11 juillet 2000.
B. Théorie moderne
Quels sont les critères ? 1382 du code civil est à reprendre. Il va falloir faute
dommage et lien de causalité. Quelle faute ? Le détournement de l’investissement
d’autrui. Ceci sans bourse délier. Pas besoin de prouver la volonté de nuire donc.
Comment justifier la théorie ? Des considérations économiques le fondent. Il y a
contre productivité, on n’encourage pas la recherche et l’investissement par le
parasitisme. Il va falloir en 1er lieu définir la technique ayant réclamé des efforts
50
importants, ou alors prouver un nom commercial bénéficiant d’une notoriété
importante. Il faut prouver que le nom existe grâce à l’investissement.
b. La désorganisation du marché
Force techniques de vente sont prohibées par la loi. Ceux les méconnaissant
sont coupables des infractions liées, et de concurrence déloyale. Ceci est souvent plus
efficace que les sanctions prévues par les textes. Ainsi celui agissant en justice est
un tiers souvent. Exemple de l’interdiction du travail le dimanche : si l’intérêt du
salarié est de mise, souvent l’action est conduite par les petits commerçants, agissant
51
sur le fondement de la concurrence déloyale. De la même façon la publicité trompeuse
est interdite ; l’action est souvent ouverte par les concurrents.
A. La cessation
Le principe : le juge est habilité à faire cesser le trouble illicite. Quel juge ?
Sont compétents tribunaux de commerce pour litiges entre commerçants, compétents
aussi au titre de la commercialité par accessoire –on peut donc assigner parfois un
mandataire social devant le tribunal de commerce-. En revanche dans toutes les
hypothèses où ce tribunal n’est pas compétent le tribunal de grande instance est
compétent. Le TGI est également compétent pour l’artisanat. Le conseil prud’homal
est aussi compétent, si l’action est engagée contre un salarié et si les faits naissent
d’une obligation née du contrat de travail autrement dit d’une clause de non
concurrence. Est également compétent le juge des référés. Toutes les fois qu’il y a
urgence. –Président de TC, TGI, Conseil prud’homal-. Deux conditions doivent être
remplies, alternativement : troubles manifestement illicites ou exposant à des
dommages imminents. Il ne faut pas qu’il y ait de contestation sérieuse. Est
manifestement illicite la violation d’une clause de non concurrence. Commerciale et
sociale dans deux arrêts du 6 mai 2003. Si les conditions sont respectées le juge des
référés peut ordonner une expertise pour prouver les actes constitutifs de
concurrence déloyale, mesures d’inscription in futurum. Ceci à une exception : les
demandes ne doivent avoir pour objet de percer un secret. Les juges des référés
peuvent prescrire des mesures conservatoires pour faire cesser un trouble
manifestement illicite. A titre provisoire ou définitif, il peut être ordonné la
cessation des agissements concernés. Exemple : il peut interdire d’utiliser une ligne
téléphonique, dans le cadre de la publicité relative aux phosphates précitée ; il peut
52
encore interdire une activité, interdire à un salarié de continuer son activité dans les
conditions dans lesquelles il exerce. Les astreintes peuvent être prononcées.
B. La réparation du préjudice
55
L’obligation de non concurrence a toutefois toujours le même objet : elle vient
interdire à son débiteur contractant ou ancien contractant d’exercer une activité
concurrente c'est-à-dire une activité qui serait de nature à compromettre la
pérennité de l’entreprise du créancier. L’atteinte à la liberté économique peut être
très grande.
Ceci signifie que dans certaines hypothèses la clause de non concurrence sera
purement annulée ; son principe même est illégitime. D’autre part, quand bien même
serait-elle légitime, cette clause apparaît excessive le cas échéant. On ne l’annule pas
alors mais on en réduit la portée.
Pour le recours abusif : ceci repose sur un postulat selon lequel en aucun cas il
ne pourrait être porté atteinte à une liberté ayant valeur constitutionnelle sans que le
bénéficiaire de cette atteinte ne justifie un intérêt légitime. Autrement dit, toute
clause de non concurrence doit d’abord répondre à un intérêt légitime. Quel est-il ? Il
signifie que la clause doit être une mesure nécessaire de protection contre le risque
présenté par son débiteur. Ce principe fondamental est posé par la chambre sociale
de la Cour de cassation du 14 mai 1992. C’est la jurisprudence du laveur de vitre ;
la Cour de cassation était saisie par rapport à un laveur de vitre qui ne pouvait fonder
sa propre entreprise ou exercer dans une entreprise concurrente. La clause est elle
abusive ? Non. Mais est elle fondée sur un intérêt légitime ? Nécessaire à la
prévention du danger représenté pour l’entreprise ? Deux hypothèses : le salarié peut
présenter le risque de partir avec la clientèle. Le second risque : partir avec le savoir
faire. La Cour a posé la question de savoir s’il y avait un de ces risques. Or le contact
du laveur de vitres avec la clientèle était limité… Pour le savoir faire, le lavage de
vitre est d’une teneur limitée aussi. Il n’y avait pas de danger de détournement de
clientèle donc, ni de savoir faire. La clause de non concurrence n’était pas justifiée,
contraire à la liberté du travail, annulée donc. C’est là une jurisprudence constante.
L’intérêt légitime doit pouvoir être rapporté. Il pourrait être fait référence à cet
intérêt légitime.
56
Des annulations ont pu aussi être faites dans d’autres contrats : le contrat de
franchise ainsi. Caractérisé par la transmission d’un savoir faire pour l’essentiel ; on
peut aussi céder une enseigne aussi. Si on pose une obligation de non concurrence,
encore faut-il que cette clause de non-concurrence soit justifiée c'est-à-dire
présenter un risque pour le franchiseur, partir avec le savoir-faire ou dénigrer
l’enseigne. Autrement dit le créancier d’une obligation de non-concurrence devra
prouver une justification fondée sur un intérêt légitime, en l’occurrence l’existence
d’un véritable savoir-faire. Dans certains cas la faute a été annulée faute d’un savoir-
faire consistant. Par exemple l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de
cassation du 14 novembre 1995 –Dalloz 1997-.
57
dans l’espace ; ces clauses ont été révisées du fait de l’insuffisance de la limitation. Il
doit y avoir adéquation entre le risque et la solution apportée. Autrement dit il faut
s’assurer que cette clause est proportionnée. Autrement dit il faut s’assurer que la
clause ne porte pas une atteinte excessive à la liberté en cause. On a deux idées ici.
D’abord il faut s’assurer que le débiteur conserve une liberté d’exercer. Ainsi du
contrat de travail. Il ne faut pas interdire d’exercer ses compétences. Mais cette
appréciation, en outre, est relative puisque proportionnelle. Le rapport entre risque et
solution est à analyser. Ainsi par rapport à du savoir faire une clause doit être
proportionnée compte tenu de la durée du savoir faire, qui peut être obsolète.
Imaginons que le salarié soit VRP : on ne peut limiter spatialement qu’en fonction de
l’ancienne zone de prospection. Certaines hypothèses existent bien ; par exemple
l’interdiction sur tout le territoire français pour un cadre de haut niveau, en position
authentique sur un marché de travail international. L’exigence de proportionnalité doit
bien être entendue dans sa relativité.
Ce sont des clauses qui vont modifier un des éléments classiques de la clause de
non concurrence. Comment ? Par exemple, l’objet de l’obligation du débiteur va être
58
modifié. Ce peuvent aussi être des clauses qui vont modifier le débiteur de
l’obligation, par exemple on passe un contrat avec une entreprise concurrente et non
avec un ex salarié. Abordons-les successivement. Abstraitement, ces clauses sont
supposées moins attentatoires à la liberté. Mais en pratique on observe souvent les
mêmes effets. Aussi la jurisprudence leur appliquera le même régime.
L’objet étant plus restreint, c’est donc moins attentatoire. Mais comme
attentatoire il va encore falloir vérifier qu’il y ait intérêt légitime –encore faut-il
pouvoir le caractériser-. Les réseaux de franchise sont problématiques d’ailleurs : le
savoir faire ou la protection de la clientèle existent, que retenir ? Si on considère
que le franchisé prime, titulaire de clientèle on peut retenir une solution inverse que
si l’on estime que le franchiseur est titulaire. La Cour de cassation retient de façon
mixte une clientèle partagée. Ce qui va départager c’est donc le savoir faire ; mais le
franchiseur va devoir démontrer son existence. Souvent il n’y a pas de savoir faire, il
y a une image de marque, l’enseigne.
59
Autre clause intéressante : la clause de non sollicitation. C’est là innovateur.
La technique contractuelle a fourni une réponse à la jurisprudence sur la contrepartie
financière. Distinguons la bien de la clause de non sollicitation de clientèle. Celle-ci
n’interdit pas l’exercice d’une activité concurrente mais interdit toute démarche du
débiteur pour solliciter ou prospecter la clientèle du créancier.
La clause de non sollicitation, par nature, a un objet moins large que la clause de
non concurrence. En effet elle n’interdit l’embauche que par un employeur déterminé.
En ce sens c’est une forte atténuation de la clause de non concurrence. Mais dans
certains secteurs très fermés on a des effets presqu’identiques à ceux d’une clause
de non concurrence. La chambre commerciale a pu considérer en 1 er lieu que la clause
non sollicitation était valable dans la mesure où les sociétés ont intérêt à se protéger
du départ de leurs salariés. Plus tard, arrêt du 10 mai 2006, la solution de la Cour de
cassation est la suivante : « seul le salarié peut se prévaloir du trouble qu’est
susceptible de lui causer une clause de non sollicitation ne comportant pas de
contrepartie financière ».
60
dommages-intérêts. La jurisprudence de la chambre commerciale semble en ce sens
indéfendable, incohérente.
Cette clause est plus facilement validée que la clause de non concurrence, car
elle préserve la liberté du débiteur. L’avantage de cette clause c’est qu’elle est
difficilement annulable. Elle l’est dans une seule hypothèse, celle où elle placerait le
salarié dans l’impossibilité d’utiliser sa qualification professionnelle. Autrement dit, la
clause de confidentialité ne peut porter que sur le savoir faire de l’entreprise. Par
exemple un joueur de foot formé ne peut être interdit d’exercer sa compétence dans
un club étranger. Ces clauses sont rares. De plus elles ne sont pas soumises au
versement d’une contrepartie financière. C’est donc une clause peu onéreuse.
-Une entreprise bénéficiaire d’une licence de savoir-faire –contrat par lequel cette
entreprise a le droit d’exploiter le savoir faire d’autrui-. Elle va être liée à l’autre
entreprise par ce contrat. On peut intégrer au contrat une promesse de portefort,
par exemple intégrant les salariés titulaires de la licence. Donc l’entreprise ne doit
pas transmettre le savoir-faire ; et si un salarié le transmet l’entreprise devra des
dommages-intérêts à l’entreprise titulaire de savoir faire. Ceci a une conséquence
pratique : il y a intérêt à avoir des clauses de confidentialité ou des clauses de non
concurrence.
62
Droit de la concurrence et personnes publiques
Les personnes publiques : au sens large on les conçoit, pas au sens publiciste du
terme sinon on s’en tiendrait à l’Etat et aux collectivités publiques. On retient les
établissements publics, les régies publiques, toutes les sociétés publiques –toute
personne morale de droit privé qui a un capital majoritairement public, type ADP ou
EDF GDF-…
63
distorsions concurrentielles, si avantages (I). Ensuite il faut voir comment cette
concurrence se réalise, au contentieux et préventivement aussi (II).
64
b. La qualification d’activité économique publique
-Qualification exclue : Seuls quelques exemples existent tant en droit interne qu’en
droit communautaire. Soit une activité d’ordre public soit d’ordre social.
65
L’autre exclusion relève de l’activité sociale. Des organismes gérant des
activités de sécurité sociale était en jeu, avec leur monopole en question. Quid de
l’applicabilité de la concurrence ? 1996, CJCE décide dans Poucet et Piztres que
l’organisme de sécurité sociale relève de l’expression d’un principe de solidarité
nationale. Logique de répartition en fait. A rebours, l’organisme compétent pour un
régime facultatif se voit dans la logique de capitalisation et donc dans le régime des
personnes privées.
-Qualification débattue : En droit interne on s’est battu pour savoir si les décisions
administratives relevaient d’une activité de production et de distribution de services.
On a considéré, cf. décisions précitées du TC, qu’une décision reflète un choix de la
personne publique, qui se situe en tant que demandeur final et dès lors qu’on est
demandeur final sur un marché on n’a pas vocation à utiliser les biens achetés pour les
revendre. La jurisprudence du Conseil de la concurrence nous dit invariablement que si
les actes ne sont pas rattachables à des activités de production ou de services on
n’applique pas le droit de la concurrence. Mais un bémol à cela : une jurisprudence
récente, communautaire, TPICE en 2003 dans l’arrêt Fenin. Comme le Conseil de la
concurrence il dit que majoritairement on applique le droit de la concurrence à celui
offrant des biens ou des services. Mais toutefois l’arrêt estime qu’un acheteur public
ne se situe pas comme un consommateur final mais agisse comme un consommateur
intermédiaire. Autrement dit, acheter en qualité de demandeur fait échapper au
régime sauf si intégration dans une activité d’offre.
66
but social, aux hôpitaux, ses médicaments. L’arrêt n’a donc pas positivement illustré
son idée majeure.
On voit que les règles sont applicables par principe aux personnes publiques ;
reste à voir comment on les a appliquées.
a. Ententes
Au niveau du droit des ententes aucune spécificité. Dès lors que le droit de la
concurrence est opposable, le même droit s’applique, les 2 conditions classiques jouent
à savoir la concertation et un effet restrictif de concurrence. A ce jour une seule
décision du Conseil est venue sanctionner une entente ; souvent les ententes sont
entre personne publique et personne privée. Elles visent souvent des situations
souvent où un droit exclusif est octroyé en contrepartie d’un financement. Souvent le
monde sportif est en jeu, et en particulier le monde associatif. Les associations
sportives régies par la loi de 1901 sont assimilées du fait de leur mission de service
public à des personnes publiques. Souvent elles sont poursuivies pour entente. La
fédération X choisit tel prestataire au détriment d’un autre de façon discriminatoire,
cela est sanctionné. Cela est tout à fait classique.
67
Là il y a au contraire spécificité. Ce droit est plus invoqué car si les entreprises
publiques n’ont plus de monopole de droit elles restent dominantes de fait, en dépit
des directives de libéralisation. Lorsqu’on est dominant on risque d’abuser. C’est là le
risque des personnes publiques. On retrouve ce risque dans deux occurrences : en
politique tarifaire et par rapport aux avantages structurels. La politique tarifaire
tient à rechercher à tuer la concurrence, notamment la théorie des prix prédateurs
vient jouer, on accumule des pertes sur un marché pour les récupérer après effet du
plan de prédation. Ceci est souvent le fait d’une politique d’opérateur public. Le
contentieux le plus lourd est dans le cadre de la politique de diversification.
b. Illustrations
Deux illustrations :
-Par rapport au statut social des opérateurs publics : tant le CE que le Conseil
affirment qu’il est indifférent. Les agents publics sont moins couteux que le personnel
salarié par exemple, ne pourrait on condamner cette distorsion ? Non répondent CE et
Conseil. Le Conseil de la concurrence a ainsi dit que les règles n’ont ni pour finalité ni
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pour effet de rendre moins couteuses donc pas d’atout. Le CE dit la même chose, plus
clairement.
-Par rapport au statut fiscal des opérateurs publics : CE et Conseil convergent ici
aussi. A supposer qu’une entreprise publique bénéficie d’un régime fiscal plus
favorable ce n’est pas constitutif d’un avantage concurrentiel.
Il est vrai que les personnes publiques disposent parfois, du fait de leurs
personnalités morales de droit public, d’avantages structurels. Mais il faut ici aussi
procéder à une approche compensatoire. Il faut s’assurer que si une personne
bénéficie d’un avantage si elle ne supporte pas des contraintes de nature à
contrebalancer l’avantage. Aucune règle ici. Identifions les, et relativisons, on va voir
l’importance du bilan coûts avantages.
Le fait que les procédures collectives, L620-2 du code du commerce exclut les
personnes publiques de leur champ. Régions, communes, établissements publics… ADP
pourrait être en redressement judiciaire toutefois du fait de la privatisation du
statut.
Les garanties accordées par l’Etat : comme ce dernier est tant l’organe de
tutelle il va favoriser, le cas échéant au détriment de l’efficience économique. Une
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garantie d’emprunt illimitée est ainsi posée. La CJCE a condamnée cela, y voyant des
aides d’Etat.
Par parenthèse 2 sociétés ont été créées récemment, pour prêter de l’argent à
des sociétés qui en manqueraient. L’Etat a accordé une garantie d’emprunt illimitée.
A. Réalisation contentieuse
-Le risque d’abus dans la gestion d’une infrastructure essentielle : ceci tient à a
gestion exclusive, le marché est fermé à d’autres opérateurs. L’infrastructure est
essentielle car elle ne peu être dupliquée. Type d’ADP. Du coup on peut privilégier tel
ou tel opérateur.
Cet abus est le fait d’une personne publique ; il peut prendre deux formes : prix
prédateur et subvention croisée. Parfois on combine aussi les deux théories.
Deux circonstances jouent selon cet arrêt. D’une part on présume un prix
prédateur quand l’opérateur poursuivi va vendre en dessous de ses coûts moyens
variables. Là la CJCE estime que quand il est avéré après analyse financière on
présume, simplement, mais en pratique presqu’irréfragablement.
D’autre part, l’autre circonstance c’est quand l’opérateur vend à des prix certes
inférieurs aux coûts moyens variables mais supérieurs à ses prix moyens totaux. Ici
c’est juste un indice parmi d’autres, qui doit donc être corroboré.
En gros dans le 1er cas les prix sont très inférieurs, dans l’autre un peu moins.
On appréhende d’autre part les prix prédateurs non par le raisonnement Akzo
mais par les couts incrémentaux. La question est de savoir non si des prix particuliers
ont été bénéfiques mais si les coûts qui ne sont pas à engager si on n’a pas à exercer
d’activité concurrentielle. On regarde si on agit sur le marché aval. Cette hypothèse
contentieuse n’a pas reçu application en France. Par exemple : le département vendéen
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gère depuis des décennies un port. A partir de ce port une régie a été créée, assurant
des liaisons maritimes entre le port et les îles. A l’année certaines personnes sont
donc habilitées. Un opérateur privé a demandé l’accès au port pour l’été, y voyant des
bénéfices à réaliser. Le département dit oui mais à un prix déterminé. Le problème
c’est que le département va se dire qu’il est intéressant d’assurer des activités
estivales de la même façon. Aussi une navette rapide va être financée, louée pour 0
euro par mois par la régie. Mais l’opérateur privé va contester, il y aurait selon elle
inégalité concurrentielle. Saisine du Conseil de la concurrence donc. Et le Conseil ne
fait pas usage à la théorie des prix prédateurs mais se fonder sur celle des prix
incrémentaux ; il va tenter de déterminer ce qui relève de l’activité publique. Il
s’avère après analyse que les prix sont inférieurs aux prix variables, le Conseil a
conclu à l’absence de prix prédateurs. La Cour de cassation a toutefois cassé l’arrêt.
Le principe c’est bien qu’on retient la théorie des coûts incrémentaux.
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b. Risque d’abus dans la gestion d’une infrastructure essentielle
Ceci n’est que du droit commun de la concurrence, cf. cours de Mainguy. L’idée
c’est qu’il suffit de se partager l’infrastructure essentielle, cf. exemple vendéen.
Certains ont critiqué sur le fondement de la propriété, mais cela n’est pas recevable.
B. Réalisation préventive
On est plus dans du droit public économique ici. Ceci a été préconisé depuis
longtemps par le Conseil de la concurrence. Depuis 1992 il a toujours dit, sur
l’observation de l’inadaptation du droit commun, qu’il fallait instituer un contrôle
préventif. Ceci a été consacré par les textes souvent, les préconisations du Conseil
ont été entendues.
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complexe ne permet pas de comprendre, donc le Conseil va demander une comptabilité
analytique. Il va la recommander pendant longtemps.
1. Définition ....................................................................................................................................................... 3
Section 2. La transparence............................................................................................................................. 19
2. La date du paiement.................................................................................................................................24
B. Le contenu de la convention.......................................................................................................................25
C. La sanction ......................................................................................................................................................26
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B. L’abrogation de L442-6-1 ...........................................................................................................................32
4. La sanction du déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties ...35
A. Théorie classique..........................................................................................................................................45
B. Théorie moderne...........................................................................................................................................50
A. La cessation....................................................................................................................................................52
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Section 1. La clause de non concurrence ....................................................................................................55
a. Ententes.......................................................................................................................................................67
b. Illustrations ...............................................................................................................................................68
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