RENZO ALFREDO CANALLE PAZ

PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD 1

La unidad aborda la concepción legislativa del derecho concursal peruano desde la antigua Ley de Quiebras
hasta la actual Ley General del Sistema Concursal, analizando el enfoque del concurso moderno, sus
objetivos, fines, etapas, entre otros.

INTRODUCCIÓN A LA UNIDAD 1

El derecho concursal es una rama del derecho comercial y societario, que regula las relaciones existentes
entre un deudor cuya insolvente situación económica y financiera, producida por factores internos o
externos, ha derivado en cesación de pagos a sus acreedores quienes están realizando las acciones legales y
judiciales necesarias para procurar el cobro de sus acreencias. Dependiendo de la opción legislativa, el
derecho concursal en principio busca ordenar esa situación a fin que no se produzca un desmedro
desordenado del patrimonio del deudor que lo lleve indefectiblemente a una muerte anunciada, y a partir
de ello, otorgarle a los acreedores las mejores herramientas e incentivos para que adopten las decisiones
que les permitan recuperar sus acreencias de la manera más eficiente posible, en concordancia con la
realidad patrimonial del deudor sometido al concurso.

Para conocer con un mejor panorama el caso del derecho concursal peruano, es muy relevante conocer a
qué objetivos apuntaba el sistema se estableció a través de la derogada Ley de Quiebras frente al actual
sistema concursal.

1.1 Ley de Quiebras y visión antigua del derecho concursal peruano

Con fecha 2 de agosto de 1932 se promulgó la Ley de Quiebras, norma ya derogada que mantuvo
vigencia hasta el año 1992 en el que se publicó la Ley de Reestructuración Patrimonial.

La Ley de Quiebras desde su primer artículo estableció el objeto del proceso judicial de quiebras, al
indicar que el mismo es liquidar y vender los bienes del deudor a fin que los acreedores provean el
cobro de sus créditos. De esto puede desprenderse claramente que la opción legislativa concursal
estaba muy lejos de establecer alguna condición que permita una posible reestructuración sino, todo
lo contrario, se buscaba la realización de los bienes para el cobro de las acreencias como objetivo
principal. Incluso, dicha Ley estableció que aún si hubiera un único acreedor, el proceso de quiebra
continuaba bajo una vertiente eminentemente liquidatoria.

Asimismo, una vez que el Juez verificaba el cumplimiento de las causales legales establecidas (por
ejemplo, cesación de pagos de documento ejecutivo o un embargo preventivo) declaraba, mediante
auto, la quiebra del deudor, para pasar a designar al Síndico de Quiebras, el que, siendo un órgano
auxiliar de los tribunales, era una especie de liquidador estatal que se encargaba de administrar los
bienes del deudor y venderlos para hacer pago a los acreedores. Ese Síndico era escogido por las Cortes
Superiores de Justicia a propuesta de la Cámara de Comercio de Lima. Como puede advertirse es la
autoridad judicial la que determinaba el curso del procedimiento, no vislumbrándose de modo alguno
posibilidad para que los acreedores tengan algún tipo de intervención en la dirección del proceso.

La Ley de Quiebras si bien contempló la posibilidad que los acreedores se reúnan en una Junta, éstos
sólo tenían serias limitaciones para adoptar acuerdos que más puedan convenir a sus intereses. Por
ejemplo, era el Juez quien presidía la Junta y se establecía una restricción clara de que los créditos
impagos no podían ser reprogramados ni financiados. A su vez, la posibilidad que del deudor se

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mantenga en su giro era prácticamente nula puesto que se requería que por unanimidad de los
acreedores se acuerde ello, lo que ciertamente era una exigencia irreal.

Una peculiar figura en la Ley de Quiebras era que en la Junta de Acreedores eran éstos los que
evaluaban los créditos de otros acreedores y si no había objeción la acreencia era reconocida. Si se
presentaban controversias y los créditos eran objetados, era el Juez quien definía la existencia del
crédito. Esta etapa de verificación de créditos podía durar muchos años ante la diversidad de
objeciones que en las audiencias de Junta podían presentarse.

Finalmente, la Ley de Quiebras permitía que se acuerde un Convenio de Liquidación Extrajudicial, pero
este tenía que ser aprobado por el deudor y la totalidad de acreedores, situación ciertamente difícil
que se pueda cumplir en la práctica. En este convenio podía designarse a un Liquidador encargado de
vender los bienes de la fallida.

A manera de conclusión, la visión del procedimiento concursal peruano a la luz de la Ley de Quiebras
estaba orientado en una vertiente básicamente liquidatoria, en la que el Juez determinaba la dirección
del procedimiento, dejando a los acreedores en una situación pasiva y expectante sin posibilidades de
adoptar acuerdos más eficientes para lograr el cobro de sus acreencias.

Ciertamente, esta conclusión ratifica lo indicado en la parte introductoria de este instructivo, en el

sentido que dicha opción legislativa restó a la mínima expresión cualquier incentivo económico y toma
de decisiones eficientes por parte de los acreedores.

1.2 Nuevo enfoque del Derecho Concursal Peruano

Habiendo repasado brevemente la antigua concepción del derecho concursal peruano bajo la Ley de
Quiebras, hablemos del nuevo enfoque del concurso que empezó con la Ley de Reestructuración
Empresarial y continúa con la vigente Ley General del Sistema Concursal.

La Ley de Reestructuración Empresarial trajo consigo un giro radical en la tradicional concepción del
concurso en el Perú, puesto que desligó al Poder Judicial de la competencia de tramitar dichos
concursos poniéndolo en manos del Indecopi, entidad administrativa creada en el año 1992 como
agente de la competencia y de la protección de la propiedad intelectual ante las nuevas políticas
económicas basadas en el libre mercado. En ese marco, el derecho concursal es concebido como una
herramienta que permite que las empresas que precisamente funcionan en ese libre mercado, en
supuestos de crisis económicas, insolvencias o cesación de pagos, puedan salir ordenadamente del
mercado o se reestructuren y se mantengan en él, en beneficio de la sociedad y de los consumidores.

Así, con esta nueva normativa, el Indecopi, a través de sus comisiones concursales conformadas por
profesionales especializados y en mérito a convenios con los principales gremios y universidades, se
limitará a tramitar el procedimiento administrativo concursal, teniendo como principal misión la de
velar por el cumplimiento de la Ley y la de servir como árbitro en la solución de cualquier controversia.
El Indecopi ya no decide el destino del deudor, porque serán los acreedores los protagonistas del
concurso quienes cuenten con esa prerrogativa.

En efecto, en la medida que los acreedores son los más afectados por la cesación de pagos del deudor,
la opción legislativa es porque ahora éstos serán los que, en un espacio de negociación, léase Junta de
Acreedores, adoptarán, las decisiones que más les convengan para recuperar sus acreencias impagas.
Prácticamente, los acreedores serán los nuevos dueños de la empresa, al estar los accionistas
suspendidos en sus derechos políticos, y con ello, decidir el destino final de su deudor, reemplazar a
los administradores, cambiar el giro, desactivar la empresa y liquidarla, adoptar medidas laborales,
vender los activos intangibles, entre otras facultades.

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Los acuerdos de los acreedores en Junta solo se verán limitados por aquello que esté expresamente
indicado en la Ley, por incumplir con alguna disposición de forma o por incurrir en abuso de derecho.
El Indecopi puede analizar la legalidad del acuerdo, pero no puede determinar si éste es viable o no y
tampoco puede intervenir en su ejecución.

1.3 Finalidad del procedimiento concursal

La norma concursal vigente establece que los procedimientos concursales tienen por finalidad
propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a
concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada
del mercado, bajo reducidos costos de transacción.

Mirando esa definición bajo otra óptica podemos afirmar que el concurso es un medio, una
herramienta con la cual los acreedores podrán, en un ambiente propicio para ello, adoptar las
decisiones más trascendentes de un deudor, es decir mantenerlo en giro en el mercado o desactivarlo
y retirarlo del mismo.

Pero debe recalcarse que lo anterior debe lograrse, y en esto se aprecia un claro incentivo económico
del actual sistema, a bajos costos de transacción. En efecto, fuera de un procedimiento concursal sería,
sino costosísimo, poco probable que los acreedores puedan reunirse de manera voluntaria a tomar
decisiones, puesto que el mayor incentivo económico de cada acreedor individual será acudir a la vía
judicial o arbitral para cobrar sus acreencias y ejecutar al deudor.

Entonces si en el concurso moderno son los acreedores, y no el Estado, quienes deciden sobre el
destino del deudor en base a su libre autonomía privada, entonces, más allá de la definición legal, el
fin del concurso es ¿público o privado? Estimamos, que el fin siempre es privado, toda vez que el
procedimiento concursal siempre busca que las decisiones adoptadas por los acreedores, en base a su
autonomía privada, sean las que primen.

Sin embargo, tales decisiones afectarán un interés colectivo, e incluso, en algunos casos, un interés
social que puede ir más allá de los acreedores (masa concursal) que adoptan las decisiones. En efecto,
pueden afectar por ejemplo el interés de los trabajadores en mantener su puesto de trabajo, el interés
de proveedores del deudor que dependen de la actividad económica del deudor, el interés del mismo
Estado o un Gobierno Regional en que el deudor no deje de brindar servicios públicos de agua y
desagüe, entre otros.

1.4 Objetivo del concurso

El artículo I de La Ley General del Sistema Concursal, antes de su modificación por el Decreto Legislativo
del 27 de junio de 2008, establecía que el objetivo del Sistema Concursal era la permanencia de la
unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa. Con dicha modificación,
hasta la fecha, el objetivo es la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos
concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor
posible del patrimonio del deudor.

Con la citada modificación el objetivo inicial pasó de proteger la unidad productiva

y el patrimonio de la empresa, a la recuperación del crédito.

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Bajo una perspectiva privada e individual, la recuperación del crédito es el objetivo más importante de
la Ley, toda vez que los acreedores mediante el Sistema Concursal adoptarán las decisiones que más
les convengan para precisamente cobrar sus créditos. Esto en base a un análisis económico y financiero
ex ante de la norma está sustentado puesto que quienes otorguen créditos al deudor o contraten con
él antes que sea sometido a concurso sabrán que la Ley no busca que se mantenga la unidad productiva
y el patrimonio de la empresa, sino que persigue que las deudas se paguen a través de los mecanismos
que la norma concursal contempla. Con ello, también se generan incentivos en el mercado para que
los préstamos crediticios sean más baratos lo que facilitará y dará más dinámica al mercado.

Asimismo, no era coherente hablar de proteger la unidad productiva cuando los acreedores están
facultados para contrariamente a dicho objetivo acordar liquidar esa unidad productiva y cobrarse con
la realización de la misma. El sistema concursal, por tanto, no mide su éxito en cuántas empresas se
reestructuran, por el contrario, su éxito debe establecerse en qué porcentaje de los créditos
reconocidos fueron pagados y cobrados.

Para ello, en el estricto análisis del objetivo de recuperar el crédito, no debería interesar si la
desactivación de la unidad productiva traerá un perjuicio directo a los trabajadores, proveedores u
otros agentes del mercado.

1.5 Principios del concurso

La Ley General del Sistema Concursal, además del fin y objetivo desarrollados precedentemente, se
sustenta en principios establecidos en su título preliminar, lo que resulta importante desarrollar a fin
de tener una visión macro del procedimiento concursal.

El artículo III del título preliminar es el que consagra el poder de los acreedores de
definir el destino del deudor, al indicar que La viabilidad de los deudores en el
mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos
procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de
la decisión adoptada.

Por otro lado, la norma en su artículo IV consagra el principio de Universalidad, conforme al cual los
efectos del concurso afectan todos los pasivos y activos del deudor. El principio indica que Los
procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, con
las excepciones establecidas expresamente por la ley.

En el artículo V se contempla el principio de Colectividad, en virtud del cual se persigue que en el

concurso intervengan todos los titulares de acreencias quienes son los legitimados, bajo la premisa
que el interés colectivo prima sobre el interés particular. El citado principio indica que Los
procedimientos concursales buscan la participación y beneficio de la totalidad de los acreedores
involucrados en la crisis del deudor. El interés colectivo de la masa de acreedores se superpone al
interés individual de cobro de cada acreedor.

Tenemos a su vez el principio de Proporcionalidad, en el Artículo VI, por el cual las decisiones de los
acreedores y la falta de cobro de los créditos en principio afectan de manera proporcional a los
acreedores. Es relevante recalcar, sin embargo, que este principio no se cumple en los procedimientos
de disolución y liquidación puesto que, al aplicarse el orden de prelación en los pagos, siempre habrá
acreedores que cobren primero que otros como los créditos laborales. El principio reza así: Los

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acreedores participan proporcionalmente en el resultado económico de los procedimientos

concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los créditos existentes,
salvo los órdenes de preferencia establecidos expresamente en la presente Ley.

Por otro lado, el artículo VII establece el principio de inicio e impulso de los procedimientos concursales
los cuales por regla siempre se dan de parte, interviniendo el Indecopi solo cuando exista desinterés
de los acreedores para lo cual actuará subsidiariamente. Así, Los procedimientos concursales se inician
a instancia de parte interesada ante la autoridad concursal. El impulso de los procedimientos
concursales es de parte. La intervención de la autoridad concursal es subsidiaria.

Otro importante principio es el consignado en el artículo VIII que consagra parámetros de conducta
procesal de los intervinientes en el procedimiento concursal y sus representantes, debiendo primar en
ella la buena fe. En citado artículo señala que Los sujetos del procedimiento, sus representantes, sus
abogados y, en general, todos los partícipes de los procedimientos concursales, deben adecuar su
conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. La temeridad, mala fe o cualquier
otra conducta dolosa son objeto de sanción, de acuerdo a Ley.

Otro principio concursal de índole jurídico que garantiza que el Indecopi no esté impedido de resolver
una controversia por deficiencia de la normativa, es el denominado Integración de la norma en el
artículo IX, según el cual La autoridad concursal no podrá dejar de resolver por defecto o deficiencia
de las normas. En tal caso, aplicará los principios generales del derecho, especialmente aquellos que
inspiran el Derecho Concursal.

Finalmente, en el artículo X tenemos el principio de Rol promotor del Estado, que consideramos
transversal a todo el Sistema Concursal puesto que impone al Indecopi el deber de facilitar la
negociación entre las partes bajo la premisa del respeto a la autonomía privada en la toma decisiones
que cumplan con las formalidades de la Ley. El principio indica que El Estado, a través del INDECOPI,
facilita y promueve la negociación entre acreedores y deudores, respetando la autonomía privada
respecto de las decisiones adoptadas en los procedimientos concursales con las formalidades de ley.

Todos los principios antes mencionados, sirven de inspiración para el desarrollo de todos los aspectos
de la normativa concursal, que vamos desarrollar en las siguientes unidades.

1.6 Inicio del concurso: etapas pre-concursal y concursal

De acuerdo a la norma concursal vigente un acreedor puede solicitar la declaración de concurso de su
deudor, acreditando ser titular de créditos exigibles por más de 30 días calendario que superen las 50
Unidades Impositivas Tributarias. En este caso, el deudor al recibir el emplazamiento del Indecopi de
tales acreencias podrá (i) pagar esos créditos (ii) oponerse a la existencia, cuantía, titularidad, origen,
legitimidad y exigibilidad de dichos créditos, (iii) ofrecer una fórmula de pago o (iv) allanarse al pedido.
Si el deudor cumple con el supuesto (i), el Indecopi declara fundada su oposición en el supuesto (ii) o
el acreedor acepta su fórmula de pago (supuesto iii), la solicitud presentada se desestima; caso
contrario, se declarará su situación de concurso.

Por otro lado, el deudor también podrá solicitar la declaración de su situación de concurso, para lo cual
deberá indicarle al Indecopi qué destino (reestructuración o liquidación) considera que debe ser
declarado, para lo cual deberá presentar la documentación contable, laboral, tributaria y financiera
que la norma establece. Si el deudor cumple con todos los requisitos legales, el Indecopi declarará su
situación de concurso.

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En cualquiera de tales supuestos, el Indecopi dispondrá la publicación de la situación de concurso del

deudor. En este acápite resulta importante desarrollar la legitimidad de las partes intervinientes en las
etapas pre-concursal y concursal del procedimiento.

La norma concursal establece expresamente que, en las actuaciones realizadas en los primeros
párrafos de este numeral, sólo participan el deudor y el acreedor. Esta etapa será la denominada la
pre-concursal, es decir aún no podemos hablar de un procedimiento concursal, toda vez que aún no
se ha publicado la situación de concurso y en consecuencia solo tienen legitimidad para intervenir,
formular escritos, oponerse, entre otros, el deudor y el acreedor que pidió la situación de concurso.

De esa manera, ningún otro acreedor o tercero tendrá facultad para ello, dado que aún no se ha
difundido el concurso. La norma es muy enfática en obligar al acreedor, incluso a la autoridad
concursal, a un deber de reserva de la existencia del concurso, es decir que este se presume que no
existe hasta que haya sido publicado.

Por lo tanto, recién con la difusión de la situación de concurso, se iniciará la etapa concursal del
procedimiento, y propiamente el concurso, y a éste podrán concurrir todos los acreedores del deudor
y participar invocando el reconocimiento de sus créditos o formulando oposiciones. Sin embargo, dado
que en la etapa pre concursal estos nuevos intervinientes carecían de legitimidad, no podrán
cuestionar la declaración del concurso u otro acto que se emitió en dicho período no concursal.

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