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Conferencia Poderes Del Juez
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Reconstrucción
Y tambien que
Los requisitos exigidos por el art. 11 para que la solicitud de convocatoria sea
judicialmente admitida, no son demostrativos sino taxativos, por lo tanto, no deben
exigirse otros que los enumerados en el precepto mencionado, pues el legislador no
ha querido, en ningún momento que en materia tan delicada predomine el arbitrio
discrecional del Juez. Por tanto, el convocatorio que cumple con todos los requisitos
que la ley impone a su demanda puede tener la seguridad que la misma prosperará,
pero también debe saber, que el incumplimiento de uno sólo de ellos, será suficiente
para provocar el rechazo de su solicitud, porque la misma será formalmente ineficaz
al fin propuesto.
2. El requerimiento de explicaciones
No voy a traer una idea original sino a rezumar una idea de Cámara, que
lamentablemente no genero seguimiento.
Recordaba el maestro con cita de Bolaffio, que el fácil acceso al
procedimiento puede animar también a los menos merecedores de tentar
suerte. Mientras tanto se obtiene una tregua: con las prorrogas prolongadas se
atenúan las iras de los acreedores que se avienen a propósitos mas
condescendientes ante el temor de lo peor.
A ese efecto, podrá escuchar al deudor por imperio del entonces articulo
297.
La idea no es mala. Las interrogaciones al deudor pueden servir para
ilustrar sobre los alcances del proceso y si este es el medio para burlar las
expectativas de sus acreedores.
La figura quizás fuera tan útil como parece serlo el visitador mejicano
ARTICULO 29.- AL DIA SIGUIENTE DE QUE EL JUEZ ADMITA LA DEMANDA, DEBERA REMITIR
COPIA DE LA MISMA AL INSTITUTO, ORDENANDOLE QUE DESIGNE UN VISITADOR DENTRO DE
LOS CINCO DIAS SIGUIENTES A QUE RECIBA DICHA COMUNICACION. DE IGUAL FORMA Y EN EL
MISMO PLAZO DEBERA HACERLO DEL CONOCIMIENTO DE LAS AUTORIDADES FISCALES
COMPETENTES PARA LOS EFECTOS QUE RESULTEN PROCEDENTES, GIRANDOSE DE INMEDIATO
LOS OFICIOS RESPECTIVOS.
II. SUGIERA AL JUEZ LAS PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS QUE ESTIME NECESARIAS PARA LA
PROTECCION DE LA MASA, EN LOS TERMINOS DEL ARTICULO 37 DE LA MISMA.
ARTICULO 31.- AL DIA SIGUIENTE DE QUE EL JUEZ RECIBA LA DESIGNACION DEL VISITADOR
POR EL INSTITUTO, ORDENARA LA VISITA. EL AUTO CORRESPONDIENTE DEBERA EXPRESAR
ADEMAS, LO SIGUIENTE:
III. LOS LIBROS, REGISTROS Y DEMAS DOCUMENTOS DEL COMERCIANTE SOBRE LOS CUALES
VERSARA LA VISITA, ASI COMO EL PERIODO QUE ABARQUE LA MISMA.
EL JUEZ PODRA DICTAR LAS PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS QUE ESTIME NECESARIAS UNA VEZ
QUE RECIBA LA SOLICITUD, O BIEN DE OFICIO.
V. LA INTERVENCION DE LA CAJA;
ARTICULO 38.- LAS PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS SUBSISTIRAN HASTA QUE EL JUEZ ORDENE
SU LEVANTAMIENTO.
ARTICULO 41.- EL JUEZ AL DIA SIGUIENTE DE AQUEL EN QUE RECIBA EL DICTAMEN DEL
VISITADOR LO PONDRA A LA VISTA DEL COMERCIANTE, DE SUS ACREEDORES Y DEL MINISTERIO
PUBLICO PARA QUE DENTRO DE UN PLAZO COMUN DE DIEZ DIAS PRESENTEN SUS ALEGATOS
POR ESCRITO, Y PARA LOS DEMAS EFECTOS PREVISTOS EN ESTA LEY.
CAPITULO V DE LA SENTENCIA DE CONCURSO MERCANTIL
3. El abuso procesal
Se ha caracterizado al abuso procesal como principio autónomo o
consecuencial al de moralidad, existiendo autores que propician el imperio
casi absoluto del principio general de interdicción del abuso del derecho en el
seno del proceso civil. Con las mismas notas que presiden la regulación de su
figura madre en el articulo 1071 del codigo civil, se hallaria también presente
en diversas normas procesales, erigiéndose al mismo tiempo en instrumento
de interpretación, harmonización e integración de todo el ordenamiento
procesal en cumplimiento de las multifaceticas funciones que tocan a todo
principio general del derecho.
El abuso procesal se configura cuando la conducta de cualquiera de los
intervinientes distorsione o desvíe los fines de la ley o bien cuando exceda los
limites que imponen para su realización la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
La doctrina realiza una distinción de modalidades del abuso
proceso innecesario
proceso infundado o temerario
proceso desviado
proceso excesivo
Las figuras reseñadas constituyen especies de abuso del proceso, el que se
distingue del abuso en el proceso. Abuso del proceso consiste en abusar del
derecho a la jurisdicción, del derecho de acceso a la justicia, del derecho de
acción impetrando los procesos que antes se señalan. Abuso en el proceso, en
cambio, es el ejercicio abusivo del derecho de acción, pero parcializado en los
diversos momentos de un juicio: todas aquellas conductas de los sujetos
procesales que impliquen disfuncionalidad o que importen agravios a la buena
fe, lealtad y probidad procesales.
Todas estas conductas que implican abuso de o en el proceso, pueden
contener el ingrediente subjetivo de la malicia, la temeridad, o descuido
inexcusable, terminología que corresponde a la civil del dolo y la culpa. Pero
estos componentes subjetivos no son indispensables a la luz de la mayoría de
la doctrina, bastando con atenerse a las pautas objetivas del 1071, o sea con
que se compruebe la existencia de un desvió o un exceso en el ejercicio de los
derechos subjetivos procesales.
En función de esta corriente, que tiene su origen en la llamada tesis
funcional, construida a partir de los conceptos de Josserand, un acto es
abusivo independiente de toda intencionalidad dolosa o culpable cuando se
desvía del fin que le asigna el ordenamiento al derecho ejercido. Esto supone
como único requisito la exteriorización del acto que haya provocado un daño
jurídico.
En realidad la figura ha crecido animada por el propósito finalista de los
estudios mas recientes de derecho procesal, que recuerdan en su proemio el
discurso de Calamandrei al dar por inaugurado el congreso internacional de
derecho procesal en Florencia en 1950, donde entre otras cosas dijo: “no es
verdad que el proceso carezca de finalidad... si no la tuviese seria necesario
inventarla para poder continuar estudiando ésta, nuestra ciencia, sin disgusto
y sin desaliento. Pero en realidad finalidad tiene, y es altísima, la mas alta
que puede existir en la vida. Se llama justicia”
La doctrina ha señalado que la declaración puede ser dictada de oficio,
con la comprobación del acto o proceso abusivo. Precisamente por esto la
doctrina también ha establecido ciertas pautas para un ejercicio prudente de la
facultad:
- la declaración oficiosa del abuso debe ser excepcional,
reservada a los supuestos en que no exista control de parte o
cuando el juicio del magistrado se ejercita Ab. initio para
desbaratar aventuras judiciales (rechazo in limine de
pretensiones por manifiesta improcedencia, por ejemplo)
- la duda razonable acerca de la calificación de una conducta
como abusiva debe ejercitarse a favor de la regularidad
no debe merec La doctrina ha señalado que la declaración puede ser
dictada de oficio, con la comprobación del acto o proceso abusivo.
Precisamente por esto la doctrina también ha establecido ciertas pautas para
un ejercicio prudente de la facultad:
- la declaración oficiosa del abuso debe ser excepcional,
reservada a los supuestos en que no exista control de parte o
cuando el juicio del magistrado se ejercita AB initio para
desbaratar aventuras judiciales (rechazo in limine de
pretensiones por manifiesta improcedencia, por ejemplo)
- la duda razonable acerca de la calificación de una conducta
como abusiva debe ejercitarse a favor de la regularidad
- no debe merecer sanción el uso de mecanismos procesales aun
irregular, cuando no ha provocado perjuicio, sea este de orden
patrimonial, moral o aun puramente procesal
- a salvo los supuestos de declaración oficiosa e3l acto abusivo
queda subsanado por la falta de denuncia oportuna de la parte
que se ha visto perjudicada por el
- aun adoptándose el criterio objetivo para detectar el acto
abusivo, deben descartarse las apreciaciones que reposen en
criterios abstractos o generales
- cuando del análisis de la conducta abusiva no resulta ningún
factor subjetivo de atribución no habrá lugar a la
responsabilidad aquiliana de su autor y, por lo tanto, a la
reparación indemnizatoria extraprocesal del daño causado.
Las consecuencias serán solo procesales
En orden a esto ultimo cabe puntualizar que las consecuencias son las
siguientes:
a) que la facultad correspondiente no pueda ser ejercitada validamente o,
por lo menos, no del modo y con los alcances pretendidos por el
abusador
b) la aplicación, directamente, de sanciones por parte del juez, como en el
caso de las previstas en arts. 435 y 70
c) la declaración de nulidad del acto abusivo, por cuanto el abuso esta
prohibido, y lo que esta prohibido es, en definitiva, nulo y
d) el resarcimiento de los perjuicios causados, cuando sean solicitados por
el afectado, y cuando haya concurrido dolo o culpa del agente.
La resolución de categorización
Es otro momento estelar del magistrado concursal, siguiente a aquel en
que ejercita la atribución que le confiere el articulo 36, por virtud de la cual
decide lo que estima procedente en orden a la Verificación de un crédito
apartándose incluso del principio de congruencia (no hay objeción de nadie y
sin embargo no verifica). Aquel momento atañe a la composición del pasivo,
elemento esencial del proceso concursal.
El presente atañe nada menos que a la estructuración de ese pasivo a los
efectos de la aprobación de la propuesta.
Para advertir el punto me he de detener en las facultades del magistrado
en la resolución de categorización. En ella fija definitivamente las categorías,
para lo cual puede conservar las propuestas por el concursado o alterarlas,
siempre con fundamento.
A este respecto debe tenerse presente que la posibilidad de categorizar
ha sido acordada por la ley con el fin de facilitar la solución preventiva, de
suerte que este propósito debe ser tenido en cuenta en orden a la fijación
definitiva de las categorías. Si bien el magistrado es soberano y puede alterar
totalmente las categorías del deudor, solo debe hacerlo cuando estas estén
conformadas arbitrariamente, o con el fin de neutralizar el poder de decisión
de determinados acreedores.
A este respecto cabe señalar que la ley ha perseguido que la aprobación
de la propuesta sea el resultado de una decisión representativa y no de la
opinión de determinados patrones. De allí la exigencia de doble mayorías.
Esto es, la ley ha buscado cierto equilibrio no queriendo los extremos: la
manipulación por el deudor o las situaciones de prioridad de los acreedores.
Esto ultimo obviamente no puede evitarse en su totalidad pero si aquellas
situaciones de índole abusiva. Lamentablemente nuestra ley carece del
cramdown americano, que si estaba en el anteproyecto de modificación.
A efectos del ejercicio de este poder por el magistrado ha de tenerse en
cuenta que para la formulación de las categorías el deudor debe seguir un
criterio de clasificación razonable a los fines de ofrecer a cada categoría
propuestas distintas.
Hay que tener cuidado con este vocablo pues algunos autores lo
interpretan acudiendo a la lógica, cuando es una palabra con mucha entidad
jurídica. Téngase en cuenta que un argumento sofistico es razonable, de
suerte que el criterio lógico de racionalidad simplemente me asegura que la
estructura formal del razonamiento es técnicamente aceptable, pero no que el
razonamiento parte o concluya en una verdad.
En derecho razonabilidad, ha dicho Linares, equivale a justicia y
constituye uno solo de los factores de razón suficiente del derecho.
Así, razonable resulta cuando entre los distintos acreedores, categorizados en el
mismo grupo, existen comunes elementos de afinidad o ciertas caracteristicas que
los hace asemejarse. 4. La agrupación de acreedores prevista por la ley 24522: 41 no
puede ser arbitraria o absurda. Así, no pueden mezclarse, dentro de una misma clase,
acreedores de diferente graduación, quirografarios con privilegiados, etc. 5. La
libertad que la ley otorga al deudor para categorizar sus acreedores tiene como
objeto facilitarle la solución preventiva, siempre que su resultado no sea caprichoso
u omita explicar los motivos que la justifiquen. De tal modo, la ley pretende impedir
abusos o maniobras destinadas a "licuar" la importancia de determinados créditos,
neutralizando su poder de decisión, al categorizarlo junto a otros con los que no
guarda elemento alguno de similitud o simpatía.
La resolución homologatoria
El análisis es aquí sumamente interesante pues se afirma que el juez ha
sido privado del control de merito de la propuesta, entendiendo este concepto
con la acepción doctrinaria que le atribuía la doctrina al texto correspondiente
de la ley 19.551
Decía Maffia que cuando se habla de juicio de merito se esta pensando,
a veces sin la necesaria distinción, en dos factores diferentes a valorar:
la conveniencia o no del concordato para los acreedores: si les
conviene mas que la liquidación judicial
y el merecimiento o no por el deudor en relación con su
comportamiento.
Así entendida, en efecto la facultad parece extinguida, ya que la ley no
atribuye ese poder al magistrado. Sin embargo tal apreciación no supone que
el magistrado carezca de poder alguno y que se limite a obrar como el juez
ante las transacciones. Lo cual no quiere decir que el juez no tenga la facultad
de ejercer control de merito: la homologación de un acuerdo de una casa de
tolerancia, la homologación del acuerdo de un instituto medico que realiza
abortos, la homologación del acuerdo de una entidad que propicia el suicidio,
la homologación del acuerdo de una entidad que auspicia el terrorismo, etc.
Los fines y las figuras analizadas controvierten lo expuesto.
Por lo demás, el concurso del ordenamiento jurídico atribuye al control
del juez un alcance similar al que contaba cuando homologaba por aplicación
de las pautas del articulo 61.
Cuando el juez sentencia aplica varios artículos
21: - orden publico
- buenas costumbres
502: la obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa
es ilícita cuando es contraria a las leyes o al orden publico
530 : la condición de una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres, o
prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligación
953: el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio,
o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún
acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas
costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las
acciones o dela conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los
act5os jurídicos que no sean conformes a esta disposición serán nulos como si
no tuviesen objeto