Droit Pénal Général - Ulk - Wane Bameme

Université libre de kinshasa
FACULTé DE DROIT
Cours de droit pénal général

Par
Bienvenu WANE BAMEME
Docteur en Droit de la Faculté de Droit et des Sciences Politiques d’Aix-Marseille Université
Centre de Recherche en Matières Pénales Fernand Boulan (CRMP)
Diplômé de l’Institut des Sciences Pénales et criminologiques d’Aix-Marseille Université en France
Diplômé d’Etudes Supérieures en droit pénal et criminologie à l’Unikin/RDC
Professeur Associé
Avocat
Année Académique 2014-2015

Cours de Droit Pénal Général 2015
INTRODUCTION
Une idée sur le droit pénal. Assassinat, viol, avortement, vol… ; tentative de meurtre,
participation criminelle, légitime défense etc. ; et dans un autre registre : amende, peine de mort,
détention préventive, parquet, tribunal sont autant de termes connus par lesquels chacun se fait
une petite idée de ce qu’est le droit pénal.
Le contraire ne manquerait pas de surprendre tant il est vrai qu’au travers des romans
policiers, des émissions sur la justice et l’actualité, le droit pénal imprègne toujours davantage le
quotidien. C’est à ce point d’ailleurs que l’étudiant qui s’inscrit à l’université, comme le
congolais lambda au village, réduit souvent, et on ne saurait lui en vouloir, le droit au seul droit
pénal.
Mais une telle idée, intuitive, partielle, parfois partiale, déforme le plus souvent la
réalité. Puisque, le droit n’est pas constitué uniquement du droit pénal. Plusieurs autres branches
du droit existent ; nonobstant l’importance de la matière en étude.
Différentes expressions pour une même réalité. Trois expressions sont régulièrement,
et indifféremment, utilisées pour désigner la matière en étude : le droit répressif, le droit criminel
et le droit pénal.
Si la première parait discutable, les deux dernières ne semblent pas séparément

pertinentes. En effet, le terme « droit répressif », que l’on trouve dans les expressions « justice
répressive », « juridictions répressives », possède une signification très étroite. Le terme se réfère
à l’une des fonctions les plus anciennes de la matière, celle de punition. C’est ainsi par exemple
qu’Henri Donnedieu de Vabres définissait le « droit pénal » comme l’ensemble des lois qui
réglementent dans un pays l’exercice de la répression par l’État. Or, à l’évidence, le « droit
pénal » n’a plus, ce dernier temps, vocation à poursuivre un seul destin, celui de punir. Il reste
vrai que la peine poursuit sans aucun doute une fonction de répression. D’ailleurs, spontanément,
celle-ci est définie comme étant par essence le moyen de sanctionner la violation de l’interdit.
Cela étant, chacun s’accorde aujourd’hui à reconnaître que la peine participe également à
l’amendement voire à la resocialisation du délinquant. Mais traduire ainsi les fonctions de la
peine, c’est toujours raisonner en aval de l’infraction, une fois que celle-ci a été commise. Or,
quand le législateur édicte une peine, c’est avant tout dans l’espoir qu’elle ait un effet dissuasif.
Autrement dit, l’effet attendu se situe en amont de l’infraction car la peine doit avant tout servir à
prévenir le crime. Et, si la menace de la sanction s’est révélée inefficace, l’application de la peine
est alors en soi un constat d’échec. Entendue ainsi, l’appellation « droit répressif » paraît dès lors
assez inadaptée.
Les deux autres vocables, droit criminel et droit pénal ne semblent guère plus pertinents.
L’expression « droit criminel » renvoie au « droit des crimes » appréhendant ainsi la matière sous
sa dimension « normative » (la norme) ou « incriminatrice » (l’incrimination), alors que « droit
pénal »évoquant le « droit des peines » met l’accent sur la fonction « sanctionnatrice » de cette
branche du droit.
Docteur Bienvenu WANE BAMEME, Professeur Associé 2|Page

En somme, du strict point de vue des mots et de leur étymologie, il serait tentant, à
l’instar de certains auteurs étrangers, de réunir les deux termes pour retenir l’expression de droit
criminel et pénal qui, seule, fait pleinement apparaître la double dimension de la matière.
Sans doute, est-ce alors plus par commodité de langage que par véritable choix que
chacun utilise l’une ou l’autre de ces expressions.
Disons qu’étymologiquement, le droit pénal est le droit de la peine. Pénal vient de

« poena », en grecque. La peine est une sanction particulière, infligée par la société, au
délinquant ; c'est à dire à celui qui a violé une norme pénale.
Autrement, le droit pénal est l’ensemble des règles juridiques, qui organisent la réaction
de l’Etat, vis à vis des infractions et des délinquants. Le droit pénal est la même chose que le droit
criminel. Les deux expressions sont synonymes, nonobstant le fait que la première mette plus
l’accent sur la sanction pénale et que la seconde insiste sur le délinquant.
Cela étant dans le droit pénal, il y a en réalité différentes branches (droit pénal
substantiel : général, spécial ; et droit pénal formel : procédure pénale et organisation des
institutions juridictionnelles compétentes), mais ce qui nous intéresse à ce niveau, c'est le droit
pénal général.
Le droit pénal est la branche du droit qui répond au phénomène criminel. Puisqu'il faut
bien l'avouer, s’il n'y avait pas de phénomène criminel (Section 1), il n'y aurait pas de droit pénal
(Section 2).
Section I. LE PHÉNOMÈNE CRIMINEL
Le phénomène criminel doit s’entendre comme l’ensemble des transgressions

particulièrement graves attentatoires à l'ordre et à la sécurité, contraires aux valeurs sociales
admises, réprouvées par la conscience et punies par une norme (voir lexique des termes juridique
de Gérard Cornu).
On s'aperçoit vite que le phénomène criminel est inhérent à la société. C’est que toute
société s'accompagne d'un phénomène criminel.
Durkheim a choisi d'étudier comme phénomène social, le phénomène criminel. Pour lui
le phénomène le plus humain, c'est le crime. C'est quelque chose d'humain, d'important, qui
menace l'équilibre de la société.
Quand on parle de crime on se retrouve entre 3 intérêts différents :

- intérêt de la société, représentée par le ministère public ;
- intérêt du délinquant ; et
- intérêt de la victime.

Ces trois personnages interviennent. On est donc en présence de 3 intérêts, qui ne sont
pas conciliables. Parfois ce jeu, prend une tournure originale.
Le phénomène criminel (§1) est au centre de tout cela et suscite une réaction de la part
de la société (§2).
Paragraphe I. L’EXISTENCE DU PHENOMENE CRIMINEL
Il y a une surreprésentation du phénomène criminel. Le phénomène criminel est

important, car il nous intrigue. Il convient de le définir avant de connaître de son ampleur.
A. La définition du phénomène criminel
Il y a plusieurs grands axes de définition possibles, à savoir :
L’approche sociologique du phénomène criminel. En effet, dans sa quête du phénomène

social, Durkheim présenta le crime comme ce phénomène social le plus humain.
Pour qu'il y ait crime, il faut une violation d'un interdit, et même d'un interdit majeur. Et
pour qu'il soit interdit, il faut avoir conscience de l’interdit. Il en est ainsi lorsqu'un chat, ramène à
la maison la tête de souris. Nul ne retiendra un tel acte comme constituant un crime puisqu’il n’y
a pas violation d’un interdit. Il faut qu'il y ait une règle sociale, qui soit connue, et violée en
connaissance de cause.
L’approche criminologique du crime. Au sens de la criminologie, le crime est un abus

soit de la force, auquel cas, l’allusion est faite à l’expression « violence », soit un abus de
l’astuce, au quel cas cela s'appelle « la ruse ».
Le viol est commis par la violence. Le vol d'un stylo est commis généralement par la
ruse. Le phénomène est la transgression d'interdit absolument essentiel, inhérent à la vie en
société. Le phénomène criminel est donc la violation de ces interdits.
L’approche juridique. Du point de vue du droit, le phénomène criminel, est la violation

de la règle pénale.
La norme pénale est la norme qui interdit un comportement en prévoyant une peine.
Dans cette conception, le législateur fixe à l'avance les comportements interdits, et détermine à
l'avance la peine encourue. Il en est ainsi du décret du 30 janvier 1940 portant Code pénal qui
prévoit à l’article 79 l’infraction de vol, et son régime répressif à l'article 80 qui punit le coupable
d’une peine d’emprisonnement et d’une peine d’amende. Ce qui constitue la prévision du
législateur. Ainsi, du point de vue du droit, le phénomène criminel consiste en la violation d’un
texte d'incrimination.

Le droit pénal est caractérisé par un langage clair. Certaines législations (française,
belge…etc.) procèdent par la tripartition des infractions : le crime, le délit et la contravention. La
législation congolaise quant à elle emploi indistinctement les trois termes pour une même réalité :
l’infraction.
B. L’ampleur du phénomène criminel
Deux questions méritent d’être posées, à savoir : comment peut-on mesurer le

phénomène criminel ? À quels résultats s’attendre ?
1. Les méthodes des mesures du phénomène criminel
Le phénomène criminel étant proscrit, ne peut être que difficilement mesurable de façon
précise. La raison majeure est l’existence du « chiffre noir » dans toute société occidentale ou
d’Afrique.
En effet, on entend par « chiffre noir » de la criminalité, l’ensemble de comportements

proscrits par la norme pénale au sein d’une société donnée, mais non portés à la connaissance des
autorités.
Généralement, la technique la plus usitée en vue de mesurer le phénomène criminel est

celle consistant à recourir à la statistique. Sauf que l’existence du « chiffre noir » peut permettre
de contester les résultats obtenus des données statistiques.
Mais, il ne faut pas se méprendre, une telle idée paraît pour le moins inexacte dans
certaines sociétés et pour quelques infractions. On peut mesurer la criminalité. Le chiffre noir
n’est pas si important pour toutes les infractions. Il y a sans doute des infractions où le chiffre
noir peut être égal à 0.
Il en est ainsi des homicides volontaires commis dans certaines sociétés. En effet, un
cadavre humain est, dans certaines sociétés, difficilement dissimulable. Et, même lorsqu’on ne
parvient pas à le retrouver, les enquêtes peuvent relever l’absence, voire la disparition de
l’individu.
En matière de vol, certaines sociétés occidentales (particulièrement), le système de

déclaration de perte ou de sinistre à l’assurance permet de réduire tant soit peu le taux du chiffre
noir de la criminalité.
Il est certes vrai qu’en matière des atteintes à la liberté sexuelle, perpétrées contre les
mineurs de dix-huit ans, dans le cadre restreint de la famille, le taux du « chiffre noir » soit
important.
Néanmoins, en dépit du « chiffre noir », il est possible de se faire une idée sur
l’évolution de la criminalité, en se fiant aux données des statistiques criminelles.

Deux mesures peuvent être retenues à cet effet, à savoir : « les enquêtes de
victimisation » et « d'auto-confession ».
La victimisation. C’est l’action de « victimiser ». Elle consiste au fait d’être considéré

comme étant particulièrement sensible à devenir victime d’un acte ou d’un phénomène
préjudiciable (infractionnel ou non). L’enquête de victimisation se réalise par des sondages à
effectuer dans une société en demandant à un certain nombre de personnes de répondre à des
questionnaires. Exemple : au cours de l'année précédente, avez-vous été victime de vol, viol,...
(Pour être efficace, un tel sondage doit se réaliser de façon anonyme).
Auto-confession. Elle consiste en la déclaration d’une faute ou l’aveu d’un acte

blâmable. C’est le fait pour toute personne de dénoncer ses propres faits proscrits dans la société.
Il en est ainsi par exemple de la question : Avez-vous été corrompu cette année ? L’on peut
également poser la question de savoir : à combien de reprises avez-vous déjà fait usage d’un faux
document au courant de cette année académique ? (l’anonymat est requis pour les réponses).
Mais, quel peut être le volume du phénomène criminel dans une société.
2. Le volume de la criminalité
La criminalité : c'est l'ensemble des crimes et délits réalisés en un temps donné.

1°. Dans toute société, les statistiques criminelles doivent montrer le sens suivi par le
phénomène criminel au cours d’une période donnée. En République Démocratique du Congo, les
études relatives à l’évolution de la criminalité peuvent relever une sensible augmentation entre la
période d’avant la colonisation, celle pendant la colonisation et celle actuelle.
En effet, il y a lieu de remarquer que l’augmentation de la criminalité en République
Démocratique du Congo est très importante à partir de l’indépendance. Mais, les raisons d’un tel
mouvement d’augmentation sont bien différentes au sein de toute société. Trois faits majeurs
peuvent être retenus :
- La croissance de la population. En effet, la population a aussi augmenté, donc il
est normal, que la criminalité augmente aussi.
- La tendance à la surpénalisation. La liste des textes a aussi augmenté, il y a de
nouveaux textes qui considèrent un fait comme délit, alors qu'auparavant, il ne
l’était pas.
- L’avènement des nouvelles technologies. La grande vitesse a été provoquée par
l’avènement des nouvelles technologies. Il y a apparition de nouvelles formes
d’atteintes que le législateur congolais devra forcément incriminer.
2°. Qu’est ce qui peut être à la base de la baisse de la criminalité à un certain moment
dans une société ?
La seule explication est l’organisation de la réaction sociale. En effet, une société qui
organise sa défense peut réduire considérablement le phénomène criminel. Il en est ainsi du
phénomène « Kuluna » qui ne peut être vaincu qu’avec l’organisation d’une réaction sociale
efficace et suffisamment réfléchie.
3. Les facteurs du phénomène criminel
A la question de savoir pourquoi il y a le phénomène criminel, différentes explications

peuvent être données, à savoir :
Explications correspondantes aux origines de la criminologie. En effet, la criminologie

est née avec 3 italiens, Lombroso, un psychiatre, intéressé à l'hystérie. Ferri, un professeur de
droit, et enfin Garofalo, un magistrat.
C'est LOMBROSO qui apporte la 1ière explication avec un ouvrage : l'homme criminel.
C’était donc pour la 1ière fois qu’on s'est intéressé au criminel. Et donc Lombroso y avait décrit
les criminels, comme cela se faisait en 1960, (dessin). Il fit des statistiques et les a rangés par
catégories : le criminel-né, le criminel d’occasion et le criminel passionnel,... Il a ajouté des
facteurs physiologiques, pour pouvoir déterminer à l'avance la catégorie dans laquelle une
personne se trouvait. Si l’on avait affaire à un criminel né, il ne fallait pas que l’autorité attende la
commission de l’infraction, donc elle pouvait agir directement. Il soutint à cet effet le principe de
« mesure de sûreté ».
On est donc passé du crime au criminel. C’est que pour Lombroso, il y avait une
explication biologique à retenir. Il y avait donc une prédestination.
Autre explication : l’école socialiste de Marx et Engel. Il s’agit ici d’une autre analyse
des années 1880. Cette analyse vise à démontrer que le crime est un sous produit du capitalisme.
Ce qui voudrait dire en conséquence que dans un pays socialiste, il n’y aurait pas de crime. On
serait dans une société sans crime. C’est ainsi que la Russie (à l’époque de l’URSS) avait des
statistiques de criminalité égale à 0. Cependant, il y a lieu de reconnaître que cette analyse est
utopique. Néanmoins, elle est intéressante, pour sa vision sociologique.
De ce qui précède, il convient de distinguer les facteurs prédisposant de ceux

déclenchant.
a. Facteurs prédisposant
Plusieurs facteurs y sont retenus pour expliquer en partie le fait criminel, à savoir :
Le critère biologique voir même un critère chromosomique, dite conception du

« chromosome du crime », qui se fonde sur quelques cas. « Camalca ». Cette théorie n'est pas très
satisfaisante.
Situation culturelle : elle renvoi au conflit de culture, à l’immigration, à la croyance, aux

jeunes souvent très violents, qui n'ont plus de norme de repère et causant des crises familiales.
Parmi ces facteurs, il y a la ghettoïsation qui est un facteur pré-disposant d’ordre économique.
L’on peut évoquer aussi la diminution sensible du taux de scolarisation dans nos sociétés
africaines…

Effritement des valeurs : le désintéressement total à la formation morale. Il en est ainsi

du fait qu’à ce jour, peu de gens se rendent à l’église pour prier ou suivre une formation, même si
celles-ci pullulent les rues...
b. Facteurs déclenchant
Les facteurs déclenchant s’intéressent au moment du passage à l'acte. Ils se rapportent

notamment à la :
- personnalité du délinquant, et
- situation pré-criminelle (ce qui se passe juste avant le passage à l'acte).
Il en sera le cas de l’occasion. En effet, cette situation fait que l'on réfléchisse en termes
de risques et d’opportunités. C’est ce qui explique la baisse de la criminalité. L’agent s’interroge
pour savoir s’il peut prendre le risque de se faire attraper. Puisque plus on sent le risque, moins
on agit.
La criminologie s’en intéresse depuis fort longtemps. C’est difficile de lutter contre les
facteurs prédisposant, mais on peut agir sur les facteurs déclenchant. Les auteurs ont soutenu
l’illumination des rues, qui étaient des coupe-gorge. On agit de plus en plus sur les moments du
passage à l’acte. Mais cela ne marche que sur des personnes sensées, puisqu’une personne fragile,
ne s’interroge que peu sur les risques qu’elle encourt ; le cas des mineurs d’âge.
Paragraphe II. LA REACTION SOCIALE AU PHENOMENE CRIMINEL
Il y a forcément un phénomène criminel dans toute société humaine. Le phénomène

criminel est inhérent à l’humanité. Cela étant précisé, toutes les sociétés n’ont pas les mêmes
modes de réaction. Il y a des réactions différentes.
A. Les fonctions de la réaction sociale
De manière schématique, il y a deux séries de fonctions différentes :
Une fonction orientée autour de l’idée de justice. La société réagit au phénomène

criminel, d’abord, parce que cela est juste ; et que ne pas agir serait injuste. Dans ce cas, l’auteur
de l’acte incriminé sera puni dans le souci de rendre justice. La société lui infligera une peine, à
titre de rétribution. Il s’agira pour lui de procéder par le paiement de sa dette contractée à la
société, à travers son comportement infractionnel. La sanction pénale qu’il subira devra pour cela
être proportionnelle à la gravité de l'infraction.
Une infraction donnera lieu à une peine lourde, même si le préjudice est minime ou
dérisoire. Il en est ainsi de la tentative de vol. Du point de vue civil, la victime n’aura pas subi un
grave dommage. Mais du point de vue pénal, la peine doit être lourde. Le critère de la peine est la
gravité de la faute ou de l’infraction, mais pas du dommage effectivement subi. Si la faute est
grave, la peine est grave. On parle alors de la « rétribution » ou de « l’expiation ».

La réaction peut avoir une fonction tirée de l’idée d’utilité. La société doit réagir
parce que c’est utile. Dans cette conception, la réaction sociale s’attarde sur l’avenir, pour que
cela serve à quelque chose.
Il y a plusieurs dimensions : la dissuasion qui peut être collective ou individuelle, la

réinsertion mais aussi la neutralisation ou l’élimination.
La dissuasion collective. Il s’agit de faire peur à la société, afin d’empêcher le passage à l'acte.
C'est pour cela que dans la plupart des pays, la justice est rendue au nom du peuple et qu’en
principe, les procès sont publics de sorte à ce que quiconque puisse assister au procès devant
toute juridiction.
La dissuasion individuelle. Elle est ciblée et s’adresse à celui qui a déjà été condamné pour
qu’il ne récidive pas. C’est l'objet par exemple du sursis.
La réinsertion du suspect. l’action publique doit tendre vers la réinsertion. Le législateur
s’efforce de limiter la désocialisation. C’est ainsi par exemple que le législateur prévoit des
modalités d’aménagement de la peine, en organisant entre autres : pour la France la semi-
liberté qui permet de travailler la journée, et aussi pour la RDC, la liberté conditionnelle. Tous
ces éléments limitent la désocialisation. Puisque lorsqu’une personne désocialisée sort de la
prison, elle court le risque de n’avoir pour amis, que ceux qu’elle connu en prison.
La fonction de neutralisation. La réaction a aussi pour but ou pour effet, la neutralisation ou
l’élimination de la personne suspectée d’avoir commis une infraction. Il en est ainsi par
exemple de la servitude pénale à perpétuité et la peine de mort.
B. Les modèles de réactions sociales
Il y a lieu d’en retenir deux, à savoir : le modèle pénal classique et celui criminologique.
1. Le modèle pénal classique
C’est un modèle très ancien qui a été théorisé par un italien « Beccaria Cesare » né à
Milan en Italie le 15 mars 1738 et décédé le 28 novembre 1794. Ce jeune marquis milanais,
publia à l’âge de 26 ans le « Traité des délits et des peines », de façon anonyme, en 1764 et très
rapidement, il eu du succès.
Cet ouvrage est aujourd’hui connu dans tous les pays de la famille romano germanique,
à cause de l’importance du principe qu’il a formalisé à son temps, à savoir : « la légalité des délits
et des peines ».
On y trouve toute la philosophie pénale actuelle. C'était donc pour la première fois que
l’on réfléchissait au droit de punir, que l’auteur reconnaissait à la société. Le traité fut fondé à
partir du contrat social de Jean-Jacques Rousseau. L’auteur est parti du Contrat social pour
expliquer le droit de punir. Pour lui donc, certaines peines comme la peine de mort ne sont pas
vraiment utiles ni dissuasives. Qu’en fait ce qui compte le plus, c’est la rapidité de la peine,
modérément exécutée, plutôt qu’une intervention tardive.

Mais sa grande idée est la légalité criminelle : que l’on punisse seulement avec une loi. Il
faut qu’une loi pré-existe. La loi doit dire avant ce qui est permis ou non. Ceci s’oppose donc à
l’arbitraire du droit.
Avec ce livre, Beccaria va révolutionner le droit pénal. Le tout premier Code Pénal né en
France, portait d’ailleurs hommage à Beccaria, appelé code des délits et des peines. Même la
Russie stalinienne faisait semblant de respecter cette légalité criminelle.
Le point de départ de son raisonnement était le libre arbitre de chacun. L’homme est
donc libre d’agir ou de ne pas agir. La loi pénale prévoit à l’avance ce qui est interdit. Du coup
celui qui commet une infraction, en connaissance de cause, doit avoir choisi de violer la loi
pénale. Donc le délinquant doit être puni ou se voir infliger une peine, parce qu’il est responsable,
c'est-à-dire qu'il aura choisi aussi bien l’acte que sa conséquence. Globalement c'est à peu près le
système actuel dans la plupart des législations des Etats.
2. Le modèle criminologique
Ce sont trois positivistes italiens qui l’ont conçu : Lombroso, Ferri et Garofalo. Le
positivisme est conçu par un français Auguste Comte. Ses idées sont reprises par les trois italiens.
Le point de départ est l’anti-Beccaria. C’est à dire que l’homme n’est pas libre mais
déterminé, soit biologiquement pour Lombroso (nez, œil,...) soit socialement ou
sociologiquement, conception de Ferri (immigré ou non). Du coup, il n’est pas nécessaire
d’attendre la commission d’une infraction pour punir. On peut aussi régulièrement agir
préventivement. Le critère d’intervention n’est donc pas la commission d’une infraction, mais
l’état dangereux.
La connaissance de l’état dangereux. Principalement, on connaît l’état dangereux par la

gravité du préjudice causé à autrui. La dangerosité peut être aussi appréciée par un collège
d’experts, de juristes, d’aliénistes, qui vont pouvoir diagnostiquer la dangerosité, si on n’atteint
pas l'infraction.
Ici, il n’y a pas d’idée de peine, mais l’application d’une mesure de sûreté tournée vers
l’avenir, donc la durée sera indéterminée. Elle durera le temps de l’Etat dangereux. En revanche,
il convient d’avouer qu’on ne peut pas diagnostiquer un état dangereux à 100% ; la psychiatrie
n’étant pas la mathématique.
Par ailleurs, on estime que ce système est dangereux puisque la mesure de sureté à
retenir est indéterminée dans le temps. Ce système fut transposé dans le régime de Staline, avec
le Goulag (organisme central gérant les camps des travaux forcés dans l’Union soviétique). Le
système n’a jamais été transposé à l’état pur : Il est construit sur la base du système pénal. Sur la
base d'un modèle juridique, donc sur la base de Beccaria.
Le Code Pénal, est finalement composé des incriminations, des comportements interdits.
Si un acte n’est pas prévu par le texte pénal, on devra relaxer la personne.
Docteur Bienvenu WANE BAMEME, Professeur Associé 10 | P a g e
Mais le système positiviste a influencé les systèmes français et congolais à la fin du

19ième siècle. La première vague d’influence a été vécue avec le sursis, la libération
conditionnelle, ainsi que les mesures de sûreté.
Il y a aujourd'hui dans certains pays comme la France, une deuxième vague d’influence
du positivisme. Elle est liée aux faits d’actualités médiatisées, aux lacunes du droit pénal
classique. Exemple : la rétention de sûreté et la surveillance de sûreté du 25 février 2008, ainsi
que la loi française du 12/12/ 2005, relative à la lutte contre la récidive, qui créait la surveillance
judiciaire.
La rétention de sûreté : c’est la possibilité après une peine d’emprisonnement de subir un

enfermement au titre de mesure de sûreté, en raison de la dangerosité exceptionnelle de
l’intéressé. La rétention de sureté est annoncée par la Cour d’assises qui, lors de son verdict, doit
dire si elle sera possible plus tard.
En droit français, où elle est organisée, elle n'est possible que pour un certains nombres
d’infractions, limitativement énumérées dans leur code pénal. Et il faut qu’à la fin de la peine, des
experts diagnostiquent la dangerosité de l’intéressé et qu’une juridiction spécialisée prononce par
la suite cette rétention de sûreté. Elle est d’une durée d’un an. Mais qui est reconductible tant que
le besoin s’en fera sentir.
C. Le processus de réaction sociale
Elle suppose la commission de l'infraction. C'est une condition nécessaire, suivie d'un
certain nombre d'étapes.
Il y a l’étape policière : elle a pour but de rechercher les preuves, les suspects et les
infractions éventuelles. Il exigé que pendant cette étape, les personnes poursuivies soient
protégées.
La deuxième étape est l’instruction : une fois qu'il y a suffisamment de preuves,

l’autorité judiciaire chargée de mener l’instruction procède par l’instruction pré-juridictionnelle.
S’ouvre alors une nouvelle phase.
Les droits de la défense sont renforcés. L’avocat aura droit d’assister son client sans
restriction. En effet, aux termes de l’article 19 alinéas 3 à 5 de la Constitution, on peut lire ce qui
suit en matière des droits de la défense : Le droit de la défense est organisé et garanti. Toute
personne a le droit de se défendre elle-même ou de se faire assister d’un défenseur de son choix
et ce, à tous les niveaux de la procédure pénale, y compris l’enquête policière et l’instruction
pré-juridictionnelle. Elle peut se faire assister également devant les services de sécurité.

Du côté de l’organe compétent, les pouvoirs sont plus étendus. Il peut poser différents
actes pouvant restreindre les droits des personnes pourtant présumées innocentes. Il en est ainsi
du placement de l’inculpé sous mandat d’arrêt provisoire d’une durée de cinq jours, sans
possibilité pour lui, sauf en droit pénal militaire, de le placer en détention préventive de quinze
jours. Le magistrat congolais du parquet est tenu, contrairement à son collègue militaire, de se
référer au juge pour la solliciter. Tandis que le magistrat instructeur militaire congolais peut
décider de détenir une personne avant que l’affaire ne soit portée devant une institution
juridictionnelle.
La troisième phase est celle de jugement : lorsque le dossier est suffisamment prêt, qu'il
a eu des interrogatoires, des débats, l’affaire sera renvoyée devant une juridiction de jugement (de
droit commun : tribunal de paix ou de grande instance, cour d’appel ou de cassation mais parfois
aussi cour constitutionnelle ; ou spécialisée : tribunal de commerce, juridictions militaires,
tribunaux pour enfants en République Démocratique du Congo).
La phase des voies de recours qui est la continuation.
Enfin, dans certains droits (le cas du droit français), il existe la phase d’application des
peines que nous souhaitons voir intégrée en droit congolais de procédure pénale.
Cette dernière, pourra constituer un autre procès qui devra commencer. Ici, l’enjeu ne
sera pas la culpabilité mais les modalités de l’exécution de la sanction pénale, déjà retenue et
prononcée contre le coupable définitivement condamné.
Deux raisons soutiennent cette suggestion :

- La nécessité de la séparation des fonctions mais aussi celle des pouvoirs. En
effet, avec une telle procédure, seules les juridictions d’application des peines
seraient chargées de cette mission. Aussi, éviterons-nous les immixtions
répétitives des membres du pouvoir exécutif aux affaires relevant normalement
d’un pouvoir indépendant appelé judiciaire.
- Le pouvoir judiciaire, dévolu désormais aux seules institutions juridictionnelles,
doit savoir les raisons pour lesquelles, il avait condamné. A cet effet, seul lui
doit, pour plus d’efficience, s’assurer de l’exécution, voir des mesures
d’élargissement à accorder au condamné.
Section II. LE DROIT PÉNAL
C'est la branche du droit dont l’objet est la réaction sociale au fait criminel. C’est la plus
ancienne branche du droit, la plus rigoureuse, dont les enjeux sont les plus importants, à savoir :
la vie, l’honneur, la propriété…etc.
Il va falloir traiter de l’évolution du droit pénal et ses caractéristiques.

Paragraphe I. L’ÉVOLUTION DU DROIT PÉNAL
Le droit pénal a connu une évolution considérable car il est l’une des plus anciennes
branches du droit.
On peut distinguer plusieurs étapes : l’étape de l’émergence du Droit pénal. C’est

l’étape de la genèse où il y a un mouvement fondamental puisque au départ, l’acte de délinquance
était considéré comme causant un trouble privé. Mais, le Droit pénal a véritablement émergé
lorsqu’on a considéré que l’acte de délinquance causait un trouble à l’ordre public. Puisque si
c’est considéré comme privé, la réaction première sera celle de la vengeance privée : œil pour
œil, dents pour dents. La réaction collective en retour sera le vindicte populaire.
Il y a amélioration lorsqu’on passe de la vengeance privée à la justice privée
(canalisation). La société vient imposer un minimum de règles pour l’exercice de cette réaction
contre l’infraction.
Puisque l’on impose des règles, l’idée de justice apparaît. Néanmoins, elle reste privée
car la réaction à la criminalité conserve sa nature privée. La victime continue à dominer le
système privé.
L’apparition véritable du Droit pénal se fait lorsque le phénomène criminel est

appréhendé comme facteur de trouble public et que d’une justice privée, on est passé à une
justice publique. Dès lors, la sanction ne conserve pas seulement l’intérêt de la victime, l’acte de
délinquance cause un trouble à l’ensemble de la société.
Cette émergence de la justice publique a entraîné l’apparition des juridictions y compris

les juridictions ecclésiastiques. La justice publique étant fermement établie, se sont succédées des
périodes où seuls les caractères du Droit pénal changent et entre la politique genèse et la
codification de Napoléon, se trouve une période intermédiaire. Cette période intermédiaire aura
été marquée par la révolution qui constitue une rupture assez nette par rapport au droit de l’ancien
régime français.
Sous l'antiquité, le droit pénal n'était pas très développé. Le droit qui était bien construit
était le droit civil. Le droit pénal était oublié. En effet, le droit pénal suppose un État fort. Hors
sous l'Antiquité, les Etats étaient rarement forts et donc les législations pénales étaient assez peu
construites.
Ce qui est vrai c’est que les grandes infractions existaient. Le cas de l’infraction de vol,
d’escroquerie... etc. La procédure était plutôt accusatoire et la tendance était d’abandonner peu à
peu le caractère privé de la réaction à l’infraction.
En effet, c’est sous l'ancienne période que le droit pénal s’est construit. Car, c’est en ce
moment que l’Etat va progressivement apparaître. On est donc parti du Moyen-âge, avec
plusieurs fiefs, dans lesquels chaque « seigneur » créait son droit pénal. Et par la suite il y a eu un
droit pénal influencé par l’Église, qui avait un volet répressif et donc ce n’est pas innocent, si
c’est l’Église qui a inventé une réelle procédure. L’Église était une institution centralisée et bien
construite. C’est ainsi que l'Église fit application de certaines peines. Et de ce fait, elle influença
les juridictions seigneuriales et féodales.
Ce droit pénal ancien qui s’est maintenu, présentait trois (3) caractéristiques non
négligeables :
 Un droit pénal très cruel. Il s’est agi d’un droit pénal qui appliquait des châtiments corporels,
les actes de torture, les supplices du collier, les noyades...etc. ce droit pénal procédait ainsi
afin d’obtenir les aveux ou tous autres renseignements.
 Un droit pénal sévère. Le droit ancien fut un droit dont l’échelle des peines, paraît
disproportionnée et donc extrêmement sévères. Il en est ainsi de la peine de mort qui devait
s’appliquer en cas de déplacement d’une clôture. La peine d'emprisonnement était presque
rare.
 Un droit pénal irrationnel. Ce droit, comme dans certaines pratiques dans notre pays, était
véritablement irrationnel. Il en est ainsi de la sanction applicable à un cadavre humain et
même à une bête. Ce droit pénal était symbolique, ce qui faisait, qu'on organisait des procès à
des mannequins en paille, à des animaux, pour apaiser les tensions au sein de la population. Le
roi Néron a pu faire fouetter la mer. Encore aujourd’hui, il existe ça et là les infractions de
blasphème, de sorcellerie… etc. ; extrêmement difficiles à prouver au-delà de tout doute
raisonnable.
La révolution française du 1789 amène un droit pénal révolutionnaire opposé au droit

pénal de l'Ancien Régime. Un des aspects était le pouvoir des magistrats, et l'absence de principe
de légalité criminelle. C'est-à-dire que les magistrats après coups, disaient ce qui était interdit ou
non. Quelques temps après, soit en 1810, il y a eu le premier code pénal français, hommage à
l’italien Beccaria, qui écrivait déjà en 1764 son traité « des délits et des peines ». Mais, il faut
avouer que ce fut la conséquence d’un vaste mouvement d’idées nourri depuis le VIIIième siècle
par la pensée féconde des philosophes et criminalistes aux noms prestigieux comme l’allemand
Feuerbach, les anglais Jérémie Bentham et John Locke, les français Montesquieu, Rousseau,
Voltaire…etc.
Ce code qui a inspiré au moins pour un demi-siècle plusieurs codes pénaux européens,
dont le code pénal belge de 1867 d’où est issu le décret congolais de 1940 ; pose et respecte le
principe de la légalité criminelle. C’est à dire qu’il souligne la nécessité de la prévision préalable
de l’incrimination avant sa commission. On doit donc écrire à l’avance ce qui est interdit et le
juge n’ayant que peu de pouvoir, ne statuera que sur ce qui est prévu1.
Du code pénal congolais. Le code pénal, sur lequel est fondé l’objet de notre
enseignement de droit pénal général, a été introduit en République Démocratique du Congo par la
colonisation.
En effet, lorsque vers la fin du XIXième siècle, le territoire du bassin du fleuve Congo fut
placé sous la responsabilité de Léopold II, roi des belges et roi souverain de « l’Etat Indépendant
du Congo » (1884-1908), puis au XXième siècle sous l’administration de la Belgique dans le cadre
du « Congo belge » (1908-1960) ; les autorités coloniales belges y ont naturellement transposé le
modèle pénal européen, avec quelques adaptations mineures.
1
. Ce code français qui aura de l’influence sur celui belge d’où viendra le code congolais reste néanmoins un code sévère,
Il en est résulté le code pénal de 1886 inspiré essentiellement du code Napoléon. En

réalité, le décret du 7 mars 1886 mettait en place un simple embryon de code pénal. S’en sont
suivis par la suite, un certain nombre de dispositions réglementant spécialement divers secteurs
de la vie publique. Cette multiplicité de textes a suscité le réel besoin de codification qui est
intervenue d’abord à travers le décret du 26 mai 1888, puis celui du 27 avril 1889 avant la mise
en ordre définitive faite par le décret du 30 janvier 1940.
Le droit pénal congolais, appartient à cette grande famille de droit « Romano-
germanique » autant que les codes pénaux français et belge. Le droit pénal congolais partage
ainsi une parenté philosophique et technico-juridique avec ses ascendants Belge et Français. Il
partage aussi avec ces derniers la même histoire qui peut se résumer en des périodes.
A. La vengeance privée
D’après « des récits légendaires, des textes sacrés et des œuvres littéraires », à ses
origines, l’infraction est une atteinte à l’ordre privé et la justice pénale est une justice privée2. En
effet, cette période autrement appelée temps de la guerre privée se caractérisait par une justice
rendue par le chef de famille ou du clan.
Celui-ci était doté du pouvoir omnipotent, c’est-à-dire, qu’il avait toute compétence et
pouvait connaître de toutes les infractions et prononcer toutes les sanctions jusqu’à la peine
capitale, voire l’expulsion du membre indiscipliné. Lorsque l’infraction était commise par un
individu qui n’appartenait pas à la famille, elle était vengée par un membre de la famille et cette
vengeance n’avait pas de limites car, elle pouvait aller jusqu’à l’anéantissement de l’agresseur.
Bref, ce n’était qu’une surexcitation de la famille.
Pendant cette période, la responsabilité pénale était collective en ce sens que tout
membre de la famille du délinquant répondait pénalement à l’infraction de leur membre.
Mais, il arrivait que cette vengeance aboutisse au versement d’une composition, c’est-à-
dire, une indemnité versée par la famille du délinquant à la famille de la victime afin d’empêcher
la vengeance. Cette procédure était en vigueur dans les deux petits moments ci-après : le temps
de la justice privée ; et le temps du pouvoir public sanctionnateur ou de la justice publique.
1. Temps de la justice privée
Pendant ce moment, on tentait de sortir de l’exercice illimité de la vengeance ou de la

force brutale.
Il y avait naissance de quelques règles, d’une sorte d’embryon d’organisation

juridictionnelle. Autrement dit, la réaction de la victime était de plus en plus limitée. Mais, cette
justice restait encore privée puisque c’est la victime de l’infraction qui demeurait l’instigatrice de
l’action contre l’infraction et qui en était bénéficiaire. Le rôle de la société commençait à naître,
mais restait accessoire et se limitait au pouvoir qui lui était reconnu d’imposer aux parties le
versement de la composition.
2
Jean PRADEL, Droit pénal général, 12e éd., CUJAS, Paris, 2010, p. 93.
2. Temps du pouvoir public sanctionnateur ou de la justice publique
Ce temps se caractérise par la prise en main de la direction de la répression par la société

qui arrivait à un certain niveau de développement.
Par conséquent, on considère certains actes contre les personnes comme des atteintes
portées à l’intérêt de la collectivité. La société a commencé à organiser la répression de telle
manière que la réparation du préjudice social causé par l’infraction devenait de plus en plus
l’objet principal et la victime directe de l’infraction était renvoyée au second plan. Le meurtre
devenait une atteinte publique, car la société préférait ne pas vivre avec ceux qui ôtent la vie aux
autres. C’est ainsi que le procès pénal né de l’infraction pouvait se dérouler entre la société
représentée et le délinquant et ce, même en l’absence de la victime.
Le pouvoir du chef était limité et la vengeance devenait proportionnée à l’attaque. La
responsabilité naguère collective devenait individuelle dans l’institution d’abandon noxal. Cette
dernière mesure consiste dans le fait d’abandonner l’auteur de l’infraction dans les mains de la
famille de la victime qui est libre d’en faire ce qu’elle veut (le vendre, en faire un esclave, le
mettre à mort, etc.).
Cette institution était en vigueur à Rome, en Grèce, chez les hébreux, dans les lois
franques, dans les coutumes anglo-saxonnes et scandinaves. D’autres mécanismes ont vu le jour
pour limiter la vengeance privée : l’Etat s’est donné le pouvoir de fixer le montant de la
composition et de l’imposer aux parties. Il s’est donné, en outre, le pouvoir de partager cette
composition entre lui et la victime ; mesure préfigurant les origines de l’amende et des
dommages-intérêts.
A l’époque anglo-saxonne, la victime demande la réparation pour les dommages subis et

l’auteur d’un meurtre paie un montant appelé « Wergeld » qui varie selon le rang social de la
victime.
Cette indemnité était loin d’être symbolique. Dans la justice publique, les infractions ont
cessé d’être des atteintes privées pour acquérir la qualité des infractions sociales, publiques ;
infractions qui, certes, portent préjudice à des personnes privées mais en perturbant l’ordre social.
Par conséquent, elles deviennent des choses publiques.
B. La période théologico-politique fondée sur la vengeance divine et

publique
Les trois aspects ci-dessous caractérisent cette deuxième période.
1. Le fondement religieux
A un stade de son évolution, la répression a pris un fondement religieux. Les sociétés
primitives voyaient que l’infraction provoquait la colère des dieux. La peine aura pour rôle de
rétablir l’équilibre entre les dieux et les hommes. Le christianisme apporte les notions d’expiation
(pénitence) et l’amendement. Cependant, cela ne suffit pas à réduire les rigueurs du droit pénal
ancien.
2. La philosophie pénale de cette période
Cette période veut aussi dire que l’autorité sociale est constituée et repose dans les mains
d’un seul dépositaire qu’on appelle chef, roi, empereur, seigneur ou même grand vassal. Cette
autorité laïque va se considérer comme le bras séculier de la religion et va punir de manière
rigoureuse. Dans certaines sociétés, l’auteur d’un crime, loin d’être protégé par son groupe, est
abandonné, livré au groupe victime qui demeure libre d’en faire ce que bon lui semble.
3. Les moyens répressifs et les abus
Il y a ici la révolte contre l’arbitraire théologico-politique. Pour comprendre cette

révolte, examinons les moyens répressifs. Georges VIDAL résume en ces termes cette période :
considérant comme une nécessité politique d’assurer l’unité religieuse du royaume, la monarchie
punissait de mort par le feu : le blasphème, l’athéisme, le sacrilège, la magie, la sorcellerie, la
possession démoniaque ou la démomanie3.
Pour les crimes de l’ordre public, le moyen répressif comprenait notamment à Rome : la
mort par décapitation, par pendaison, par saut de la roche tarpéienne, par crucifixion, par combat
entre gladiateur et fauve, par noyade dans un sac avec un coq, singe ou vipère pour le parricide ;
travaux dans les mines ; exil ou déportation.
En conclusion à cette période, les auteurs ont noté qu’il n’y avait pas d’hygiène dans les
prisons ; qu’il y avait incertitude des lois (pas de principe de légalité) qui étaient nombreuses et
incomprises ; qu’il y avait incertitude des peines (le juge avait la latitude de les appliquer), la
sévérité et la cruauté des peines par leur disproportion avec la gravité des délits, la rigueur
excessive pour les crimes contre la religion et la monarchie, l’inégalité des peines selon les
conditions sociales des délinquants (les nobles avaient certains privilèges).
C. La période humanitaire : siècle de lumière
Cette période est caractérisée par une participation de l’Eglise et des penseurs à
l’administration de la justice pénale. Pendant cette période, il y a l’amélioration de la vie
carcérale, le droit pénal est codifié, les supplices ont disparu, la peine de mort est abolie pour des
nombreux crimes ; mais les cellules ont fait leur apparition et il y a la création des pénitenciers.
Le droit canon est pénétré par la philosophie pénale qui était orientée vers la
réhabilitation du criminel et le christianisme fort des grands thèmes de la charité et de la
rédemption favorisant le sentiment de pitié et de modération dans l’applicabilité de la peine.
En 817, le consul d’Aix La Chapelle pose les bases de l’emprisonnement cellulaire dans
les monastères.
3.
Georges VIDAL, Cours de droit criminel et science pénitentiaire, 9ième éd, Rousseau, Paris, 1949, p. 1.
En 1764, l’italien Beccaria publia à 26 ans son traité des délits et des peines qui précipita
une révolution dans la législation criminelle. Pour cet auteur, le droit de punir de la société est la
somme des droits de chaque individu. Lorsque l’individu entre dans la société, il cède à celle-ci
son droit de défense et renonce à céder à l’instinct de conservation ou l’esprit de vengeance.
Le droit de punir est limité par la justice et l’utilité sociale et les peines ne peuvent pas
dépasser les limites de la stricte nécessité de défense sociale. BECCARIA exclut comme injuste
la torture, la peine de mort, l’atrocité des peines et des supplices et réclame premièrement la
nécessité de certitudes des peines, leur personnalisation, leur humanité et leur proportion aux
infractions.
En 1775, l’Anglais John HOWARD qui visita des prisons fit ce constat :
- la nécessité de l’hygiène et d’un régime alimentaire sain ;
- une discipline différente pour les prévenus et les condamnés ;
- la nécessité d’une éducation morale et religieuse des prisonniers ;
- la nécessité de l’éducation professionnelle et l’obligation au travail.
Le 14 juillet 1789, le peuple français s’empare de la bastille, la déclaration des droits de

l’homme est adoptée et le grand principe devant régir l’humanité, est déclaré. L’Assemblée
législative française proclama quelques principes : la personnalisation des peines, l’abolition des
procès aux cadavres et de la confiscation générale.
Jérémie BENTHAM, philosophe anglais a repris les idées de BECCARIA et a suggéré

une architecture nouvelle pour les prisons par les moyens suivants :
- l’organisation du travail et l’éducation professionnelle ;
- l’instruction morale et religieuse ;
- la séparation par petits groupes pour éviter le danger de contamination causée par
la promiscuité ;
- le patronage des prisonniers libérés ;
- le travail ou profit des victimes ; et
- la nécessité du système préventif plutôt que répressif.
En 1810, le premier code pénal français voit le jour, il est appelé code napoléon et est
influencé par les idées de l’anglais Jérémie BENTHAM, mais l’autoritarisme de l’époque permet
la réapparition de quelques peines abolies en 1791. Ce code fixe la fourchette de la peine, c’est-à-
dire détermine le minimum et le maximum. Il influence le droit belge et aura des répercussions en
droit congolais.
On y trouve quelques principes :

- la pure construction juridique ;
- la conception abstraite et rationnelle d’un criminel désincarné ;
- le délit demeure une pure entité ;
- la responsabilité est objective : la peine est conforme à la justice et dans les limites de
la justice, c’est-à-dire pas plus qu’il n’est nécessaire et pas plus qu’il n’est juste.

D. La période pénitentiaire
Depuis 1830, l’épine dorsale du système pénal est représentée par les pénitenciers
cellulaires tels qu’ils existent encore aujourd’hui.
Tout le 19ième siècle fut dominé par la création, l’organisation, la domination et

l’amélioration des pénitenciers. Deux doctrines ont marqué l’histoire du droit pénal.
1. Les doctrines classique et positiviste
La doctrine classique est un mouvement inspiré des criminologues à la fois philosophes

et qui considère que la meilleure réaction sociale contre l’infraction consiste dans la répression.
Les animateurs sont : BECCARIA, FEUERBACH, BENTHAM, LOCKE, ROUSSEAU,

MONTESQUIEU et VOLTAIRE. Ce courant doctrinal a élaboré un certain nombre de principes
qui, jusqu’à ces jours, continuent à régir le droit pénal. Il en est ainsi : de la légalité des délits et
des peines ; de l’utilité sociale de la peine : la peine doit être utile et non une souffrance ; et enfin
du libre arbitre qui régit le domaine de la responsabilité pénale.
La doctrine positiviste animée par Cesare Lombroso et Enrico Ferri considère que la
priorité doit être accordée à la défense de la société au besoin par l’élimination du délinquant
pour le maintien de l’ordre social. Il faut l’éliminer parce qu’il est un danger pour cet ordre
social. Le libre arbitre est rejeté au profit du déterminisme.
En effet, pour cette doctrine, la criminalité est déterminée par certains facteurs (hérédité,
milieu, profession) positifs, déterminables. Pour les positivistes, le délinquant qui commet une
infraction est tenu d’en répondre non pas tellement parce qu’il est en faute, mais simplement
parce que la société doit se défendre. Lorsque la peine ne suffit pas, il faut assurer au délinquant
les mesures de sûreté.
2. Ecole anthropologique et sociologique
Créée en Italie en 1876, elle a introduit la méthode des sciences expérimentales,

d’observation dans l’étude de la criminalité.
C’est ainsi que pour LOMBROSO Cesare, FERRI Enrico et GAROFALO Raphaël, pour
commettre une infraction, il y a des facteurs endogènes, organiques et biologiques rattachés à la
constitution psycho-psychique du délinquant, comme il y a des facteurs exogènes naturels ou
sociaux inhérents en milieux physique et social dans lesquels a vécu ou vit le délinquant. Pour les
causes endogènes, on rencontre : le criminel né et le criminel passionnel. Pour les causes
exogènes, on trouve : le criminel d’occasion, le criminel d’habitude et le criminel aliéné.
Cesare Lombroso analyse ces criminels comme suit :

Les criminels nés : Il existe trois catégories de criminels nés qui sont : D’abord, il y a
des grands criminels nés : ceux qui ont des signes anatomiques et morphologiques. Exemple :
Oreilles écartelées en forme d’anse, yeux enfoncés et obliques, pommettes saillantes, fronts
étroits, cheveux abondants, etc. Il y a ensuite des criminels qui ont des stigmates biologiques et
fonctionnels ; dans ce sens, il y a anomalie de la sensibilité tactique. Il y a enfin, ceux qui ont des
stigmates philosophiques : ce sont les criminels qui ont une insensibilité morale, l’imprévoyance
dans l’exécution et ils sont vaniteux.
Ces criminels sont caractérisés par leur précocité et leur incorrigibilité, leur
prédisposition innée restent et demeurent une menace pour la société.
Le criminel passionnel : c’est un être sanguin de tempérament nerveux, d’une sensibilité

exagérée, exacerbée et déséquilibrée. Ce criminel a une vie honnête et réglée lorsque l’ouvrage
psychologique le jette par passion contre les personnes. Emu et bouleversé avant son crime, il ne
sait ce qu’il fait au cours de l’infraction et est pris de remords lorsqu’il réalise la gravité de son
acte et tente souvent de se donner la mort. Non seulement qu’il avoue le fait qu’il a commis, mais
aussi, il est pris de remords et ne présente aucun obstacle au traitement en dehors ou dans le
pénitencier.
Et d’après FERRI, il n’est pas un danger social futur. Loin de présenter une physionomie
de criminel né, il a généralement des beaux traits et présente une physionomie anti-criminelle.
Le criminel aliéné : les criminalistes italiens confondirent les fous moraux et les
criminels nés. Les fous moraux sont atteints d’une folie morale, maladie mentale causée par une
maladie congénitale et d’une façon acquise de l’absence du sens moral souvent couplé avec les
apparences d’un raisonnement normal. En fait, les vrais aliénés sont une exagération du criminel
né et leur seule différence et constituée par des signes pathologiques de leurs maladies.
Les criminels d’occasion : ce sont les circonstances qui les conduisent par suite de la
faiblesse du sens moral à commettre une infraction. La sanction à retenir contre ces criminels doit
éviter d’en faire des professionnels en évitant la promiscuité avec des prisonniers endurés. Pour
les mineurs de dix-huit ans, il conviendra d’appliquer la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant
protection de l'enfant qui traite des mécanismes à préconiser à leur égard, lorsqu’ils sont
présumés auteurs d’une infraction.
Le Criminel d’habitude ou professionnel : commet généralement l’infraction contre la

propriété dans son jeune âge entraîné par les mauvais compagnons et victime de sa propre
faiblesse ou de l’imprévoyance de ses parents.
3. Système pénal et préventif de l’école italienne
Le système classique fondé sur le libre arbitre ayant échoué lamentablement, les italiens
en concluent que la société ne doit pas se laisser hypnotiser par le délit et le passé du délinquant,
mais doit plutôt se préoccuper du délinquant et de son présent. Il faut rappeler que dans le
système classique c’est la pénitence qui prévalait.

Le châtiment est remplacé par les sanctions et il convient de traiter les délinquants
comme des malades sociaux et même de leur assurer l’hygiène sociale en visant les causes de la
criminalité avec un système préventif généralisé. En effet, la politique criminelle d’un Etat doit
être la prévention de la commission des infractions parce que la prise en charge des délinquants
par l’Etat coûte très chère (le logement, la nourriture, l’hygiène, …). D’où la nécessité des
mesures préventives par rapport à la répression.
Consécutivement à Lombroso, FERRI indique les mesures à adopter :

- l’organisation contre le vagabondage ;
- la lutte contre l’excitation des mineurs à la débauche ;
- l’interdiction de mariage et de reproduction aux dégénérés (aliénés).
Exemple : En Allemagne Nazie, on a appliqué cette mesure pour éviter qu’il y ait
un nombre croissant des dégénérés.
Critique de l’école italienne anthropologique et sociologique. L’école italienne a eu le

mérite d’introduire la méthode scientifique dans l’étude du phénomène criminel. Elle a prouvé la
fausseté des notions abstraites et juridiques qui essayaient de saisir le criminel dans sa réalité
intrinsèque, notions qui demeurent à la base d’une grande partie des législations pénales surtout
dans l’application pratique.
Aussi, a-t-elle consacré la nécessité de l’individualisation de la peine et donné une

impulsion nouvelle à la théorie préventive de la criminalité. Cependant, sa classification des
criminels en catégorie a été discutée et critiquée comme dépourvue des preuves scientifiques.
Toute la théorie des stigmates indiquerait tout au plus une prédisposition à la criminalité, mais ne
l’occasionne point.
Le positivisme philosophique inspirant le législateur et la pratique pénitentiaire et la

criminalité augmentant, il faut se souvenir que la défense sociale ne doit pas profiter
exclusivement à la société, mais tenir aussi compte de l’intérêt du délinquant, personne humaine,
mais ne méritant pas d’être sacrifié au totalitarisme d’un Etat jaloux d’une trop grande sécurité.
Le décret du 30 janvier 1940 proclame le code pénal congolais. Il reprend les décrets du
26 mai 1888 et du 27 avril 1889, lesquels avaient été coordonnés par arrêté du Secrétaire d’Etat
belge le 19 décembre 1896. Et monsieur WALEFFE qui était chargé du rapport sur le projet du
décret du 30 janvier 1940 décriait déjà à l’époque que le code pénal congolais est la partie la
moins bonne de toute la législation congolaise, alors que tant de lois du Congo se distinguaient
par leur originalité, leur caractère pratique que certains avaient devancé et de beaucoup, le
progrès de la science juridique contemporaine.
Sauf que ce code pénal est une œuvre sommaire accomplit hâtivement au début de
l’installation de l’Etat Indépendant du Congo et qui n’a reçu depuis que peu de modification
substantielles.

4. La défense sociale nouvelle
Depuis la deuxième guerre mondiale, apparaissent des idées nouvelles qui humanisent le
sort du délinquant, envisagent son traitement et les possibilités de sa réinsertion dans la société.
La peine de mort recule, les châtiments cruels tendent à disparaître parce qu’ils sont inhumains et
dégradants.
Le mouvement de défense sociale nouvelle animé par GRAMATICA et MARC ANCEL

est à l’avant-garde de ce combat pour un droit pénal qui considère que la défense de la société
doit passer par celle de l’homme dans ses possibilités de relèvement. En effet, la défense sociale
nouvelle rejette l’idée qui consiste à défendre la société contre les délinquants en les éliminant.
L’objectif du droit pénal, de la sanction en l’occurrence doit consister à l’amendement,

l’amélioration, la resocialisation du délinquant. Ceci, pour éviter la récidive du délinquant.
Toutefois, ce mouvement subit de plus en plus des critiques suite à l’échec de la prison
qui est unanimement admis. Un délinquant a commis une infraction, il doit être puni. Bref, il
s’agit d’un retour de plus en plus prononcé vers la dimension répressive et rétributive de la
sanction.
Néanmoins, en attendant de voir quelle ampleur prendre cette orientation, nous pouvons
affirmer que la resocialisation du délinquant demeure l’objectif le plus affirmé du droit pénal
contemporain.
En conclusion, on peut dire que l’histoire du droit pénal nous montre les progrès
accomplis dans ses aspects fondamentaux :
 au niveau de la norme pénale : il y a l’avènement du principe de « légalité » des délits et des
peines ;
 au niveau de l’infraction : elle cesse d’être une lésion privée pour devenir une atteinte à
l’ordre public intéressant toute la société ;
 au niveau du délinquant : il doit être une personne responsable et donc amendable. La
responsabilité collective devient individuelle ;
 au niveau de la sanction : elle ne peut plus se limiter à la simple vengeance ou à l’élimination,
mais doit permettre l’amélioration et la réinsertion sociale du délinquant. C’est pourquoi, elle
doit être individualisée.
Paragraphe II. LES CARACTÉRISTIQUES DU DROIT PÉNAL
Le droit pénal est différemment caractérisé. Mais, on retient en général qu’une division
classique permet de distinguer le droit pénal de fond du droit pénal de forme. Le premier est le
droit substantiel qui fixe le champ des interdits, détermine les conditions de la responsabilité
pénale et en précise les conséquences en termes de sanctions encourues.

Le second met en forme, en ce qu’il dicte l’application de la loi pénale au travers d’un
ensemble de règles qui identifient les suspects et témoins, définissent la manière de procéder (la
procédure à mettre en œuvre) pour la constatation des infractions, le jugement de leurs auteurs, et
l’indemnisation des victimes. Renvoyant ainsi aux règles applicables lors du procès, le droit pénal
de forme correspond à la procédure pénale, et englobe l’organisation et la compétence judiciaires.
Pour aussi habituelle et pédagogique qu’elle soit, cette distinction doit cependant être
nuancée. Il ne faudrait pas en effet se méprendre et considérer que le fond et la forme puissent
ainsi être rangés dans des tiroirs hermétiques. Bien au contraire. Car, et c’est bien là une des
particularités de cette matière par rapport aux autres disciplines de droit privé, le droit pénal, pour
s’appliquer, suppose, sinon la tenue d’un procès, du moins une intervention judiciaire. La
procédure pénale est, en d’autres termes, le trait d’union entre l’infraction et la peine.
Mais ce lien, étroit, transparaît également, de manière manifeste, dans le droit pénal
spécial qui, bien qu’habituellement présenté, aux côtés du droit pénal général, comme relevant du
droit substantiel, mêle les règles de fond et de forme.
A ce niveau de notre analyse il va falloir traiter des questions suivantes, à savoir :

- l’environnement et contenu du droit pénal ;
- la nature, et l’importance du droit pénal ;
- la définition du droit pénal.
A. L’ENVIRONNEMENT ET CONTENU DU DROIT PÉNAL
Pour comprendre le droit pénal, le plus simple est de dire ce qu'il n'est pas avant de
traiter de ce qu’il comporte : l’environnement et le contenu du droit pénal.
1. L’ENVIRONNEMENT DU DROIT PENAL
L’environnement du droit pénal est constitué de plusieurs disciplines qui entretiennent

des rapports plus ou moins étroits. La première discipline que l’on peut citer est d’abord la
politique ensuite la politique criminelle ; alors que les autres disciplines sont philosophiques,
juridiques et même des sciences criminelles.
a. Le rapport entre le droit pénal et la politique
Si, pour certains auteurs, l’expression « droit criminel » s’entend comme synonyme de
« droit pénal » ; pour d’autres, en revanche, elle a une portée plus large que celui-ci. Ainsi, est-il
soutenu que le « droit criminel » offre une « vision juridique du phénomène criminel » dont le
droit pénal n’est qu’une composante. La parenté des termes nous invite alors à associer le droit
criminel, les sciences criminelles et la politique criminelle. Si la filiation n’est pas parfaite,
chacun de ces termes tend vers un même objet d’étude : le phénomène criminel.

Le vocable « sciences criminelles » regroupe les disciplines qui analysent le phénomène

criminel sous l’angle scientifique. Participent à ce regroupement, des sciences criminalistes et la
criminologie dont l’objet est de contribuer à une meilleure connaissance de la criminalité par
l’étude de ses facteurs et des mécanismes du passage à l’acte.
Cette dernière (la criminologie) se nourrit d’autres sciences, puisant ses sources dans la
biologie (biologie ou anthropologie criminelle), dans la sociologie (sociologie criminelle), dans la
psychologie (psychologie criminelle)4.
- Le droit pénal et la politique
Le Droit pénal défend globalement les valeurs de la société, puisqu’il assorti ses
violations de sanctions pénales. Le Droit pénal entend assurer la protection de l’ordre public. Il se
situe donc au cœur des préoccupations politiques essentielles. La difficulté en la matière est celle
de toujours rechercher l’équilibre à établir entre deux valeurs qui sont la sécurité et la liberté ; les
deux étant nécessaires. Alors cet équilibre n’est pas assuré de la même façon selon le système
politique dans lequel on vit.
Dans un Régime totalitaire : c’est la société qui prime sur l’individu, dès lors l’interdit
pénal est la règle et la liberté l’exception. Ces régimes reposent sur l’idée que tout ce qui n’est
pas permis est interdit.
Dans un Régime libéral et ou démocratique : la société est régie par la notion d’Etat de
Droit. Ces sociétés sont dominées par le plus grand principe en matière pénale : la légalité. On
parle alors de la légalité des délits et des peines. Ce qui suppose qu’un individu ne peut être
condamné pour un fait qui ne constituait pas une infraction au moment de sa commission ; ni
subir une peine qui n’était pas prévue préalablement.
Donc en résumé, le principe de légalité exige que l’incrimination et la sanction pénale

soient préalablement prévues par un texte, une norme pénale. Dès lors, dans ces systèmes
libéraux ou démocratiques, l’interdit pénal devient l’exception et la liberté le principe.
- Le droit pénal et la politique criminelle
La politique criminelle est entendue comme l’élaboration consciente et méthodique des

moyens adoptés par la société pour combattre la criminalité. Elle doit être perçue à la fois
comme un art et comme une science explicative, répressive et préventive.
Elle est, en effet, une réflexion qui recherche à partir du phénomène criminel, une
identification des moyens qui doivent être mis en œuvre pour lutter contre la criminalité.
4.
Voir Raymond GASSIN, Criminologie, Dalloz, 6e éd., 2007.
Elle est l’action organisée par l’Etat dans le domaine de la lutte contre la criminalité. Il
faut noter que cette action ne se limite pas seulement à la répression. En plus des moyens
répressifs, cette action comprend les mesures préventives exercées soit sur le milieu social, soit
sur les individus dans le but de la lutte contre la criminalité.
Par moments, l’on préfère, assez justement d’ailleurs, l’expression politique anti-
criminelle au terme politique criminelle. La politique anti-criminelle correspond en effet, à
l’ensemble des procédés par lesquels le corps social organise la réponse au phénomène criminel.
Elle cherche en somme des remèdes qui contribuent à la protection de l’ordre social et
participent, comme tels, aux côtés de l’outil répressif, à la lutte contre la criminalité. À cet égard,
Enrico Ferri (professeur de droit pénal et sociologue, appartenant à l’école positiviste italienne)
avait par exemple suggéré de mettre en place des mesures de prévention, appelées substituts
pénaux, propres à faire régresser la criminalité. Ainsi, il affirmait qu’un bon éclairage des rues la
nuit était de nature à faire diminuer la criminalité.
Le droit pénal est donc l’un des instruments essentiels de la politique anti-criminelle,
mais il n’est pas toute la politique criminelle, c’est-à-dire, celle-ci englobe celui-là. A côté de la
politique criminelle, le droit pénal entretient des rapports avec d’autres disciplines et même celles
philosophiques.
b. Le droit pénal et les disciplines philosophiques
Ces deux disciplines ont des rapports avec le droit pénal : la métaphysique et la morale.
- Rapport entre le droit pénal et la métaphysique

Ce rapport s’observe dans la compréhension et l’acceptation par tous de la sanction
pénale. En effet, la métaphysique donne une explication fondamentale à la répression pénale qui
consiste en un acte de violence. La métaphysique explique la répression en se plaçant à la fois du
côté de la société et du côté du délinquant.
A la société. La métaphysique reconnaît le « jus puniendi » (le droit de punir). Ce jus

puniendi ne consiste pas en une vengeance ; il est plutôt fondé sur l’idée d’utilité sociale. C’est
qu’en effet, le membre de la société qui viole l’une de ses règles fait naître dans ladite société ce
jus puniendi, cette nécessité de sanction.
Au délinquant. De la même manière, lorsqu’on s’intéresse au délinquant, la

métaphysique donne l’explication de la répression pénale qui trouve son fondement dans l’idée
de responsabilité individuelle qui est liée à l’idée de faute qui suppose à la fois la liberté et le
discernement. En d’autres termes, les métaphysiciens reconnaissent à la personne humaine un
certain champ d’action dans lequel l’individu exerce son libre arbitre, sa souveraineté.
Dans l’exercice de ce libre arbitre, l’individu accepte d’engager sa responsabilité et ne

doit pas s’étonner de la réaction de la société.

- Rapport entre le droit pénal et la morale
Le droit pénal, se distingue aussi de certaines matières proches, comme la religion et la

morale, qui sont des disciplines normatives. Elles édictent toutes, des normes de comportement.
D’ailleurs, ce n’est pas innocent, si l’on constate que les dix commandements de la bible,
recouvrent le droit pénal : « Tu ne tueras point ». Le Droit pénal entretient donc des liens avec la
religion et la morale. Sauf que le droit pénal, sans être immoral, n’est pas la morale. Aussi,
constate-t-on que la procédure pénale est inquisitoriale, lors de l’une des phases. Cependant, ces
matières divergent dans différents aspects. En effet, le but de la religion est d'améliorer la relation
entre les individus et Dieu. Ce qui n’est pas le cas pour le Droit pénal.
La morale a pour but l’amélioration ou l'épanouissement de l’homme. Le droit pénal,

s'intéresse plus à la société. Ce ne sont pas les mêmes moyens qui sont utilisés partout. En
religion, la sanction la plus forte est l’excommunication, venant du Vatican.
Dans le cadre de la morale, la sanction est aussi morale. Une autre différence, et non la
moindre, est la source de la sanction : l’une vient de l’Etat et l'autre non.
Disons que le point commun est assez évident et repose sur la notion de jugement de
valeur. En effet, la morale et le Droit pénal sont amenés à poser un jugement sur le comportement
d’une personne par rapport à des valeurs.
Néanmoins, elles ne se confondent pas et Maurice Garçon l’avait très bien exprimé en
comparant la morale et le Droit à deux cercles concentriques qui se chevauchaient partiellement.
Cela signifie que sur un certain nombre de points, le droit rejoint la morale.
Concrètement, le champ d’action de la morale est à la fois plus grand et plus petit que le
champ d’action du droit pénal parce qu’il existe des faits qui sont moralement punissables, mais
qui ne sont pas pris en charge par le droit pénal et réciproquement. Il en est ainsi de la chasse des
gibiers pendant une période interdite, la conduite sans permis de conduire ou le fait pour un
conducteur qui voit le feu rouge de continuer à rouler. Ces faits sont punissables par le droit pénal
et non par la morale.
Inversement, le fait pour une personne de proférer des mensonges ou de s’endetter et ne

pas désintéresser ses créanciers : moralement tous ces faits sont choquants, mais pourtant, non
punissables par le droit pénal comme infractions.
Mais, le droit pénal et la morale se rencontrent à un point (intersection) où plusieurs

comportements sont sanctionnés par les deux disciplines. Il en est ainsi du vol, de
l’assassinat…etc. En conclusion, le droit pénal est le prolongement de la morale s’agissant de
certains comportements, mais il déborde le champ d’action de la morale, car il prend en charge
d’autres faits qui ne sont pas réprouvés moralement.

c. Le droit pénal et les sciences criminelles
Les autres branches criminelles qui entretiennent des rapports avec le droit pénal sont :
la criminologie, la criminalistique et la sociologie du droit pénal.
- La criminologie
Laconiquement définie comme une science du phénomène criminel, la criminologie

englobe en réalité diverses disciplines.
Elle se compose de :
 la biologie criminelle qui permet d’observer les caractères héréditaires du criminel ;

 l’anthropologie criminelle qui détermine les caractères somatiques, anatomiques ou
physiologiques du délinquant ;
 la psychologie criminelle qui observe le comportement, les tendances et les faits psychiques
du criminel ;
 la psychiatrie criminelle qui permet de déterminer les anormalités mentales du délinquant.
Par ces diverses disciplines, la criminologie cherche à comprendre et à expliquer le
phénomène criminel, à découvrir les causes, les origines du crime et la personnalité de l’auteur en
s’efforçant d’appréhender ses mobiles pour dégager ensuite les lois naturelles qui le gouvernent.
Elle va même au-delà de ces préoccupations en cherchant à prévenir et à tarir les sources de la
criminalité. C’est l’objet de la prophylaxie criminelle.
De manière générale, la doctrine actuelle définit la criminologie comme la science

criminelle qui s’efforce de décrire, d’expliquer et de prévoir le phénomène et le comportement
délinquants dans leurs aspects généraux et spéciaux et qui, grâce à une triple démarche clinique,
préventive et critique, tente d’appliquer les connaissances ainsi collectées à la lutte contre le
crime afin de le contenir, voire de le réduire.
Pour Stefani et Levasseur la criminologie procède par la recherche les causes du

phénomène criminel. Elle s’intéresse aux mobiles de l’infraction, mobiles qui ont déterminé le
délinquant de passer à l’acte infractionnel.
Cela étant, les études de criminologie sont utiles par ce qu’elles permettent au droit
pénal de s’appliquer. Puisque la criminologie est essentiellement descriptive. Car, elle cherche à
comprendre comment lutter contre le phénomène criminel. Mais elle n'est pas là pour dire si c'est
bien ou mal, tâche qui revient au droit pénal.
- La criminalistique
Contrairement à la criminologie qui répond à la question de savoir pourquoi passe-t-on à

l’acte interdit ; la criminalistique quant à elle, est une discipline qui permet de répondre à la
question de savoir comment l’agent a réalisé l’acte infractionnel.
Elle est une discipline composée parce qu’elle renferme plusieurs branches ayant pour
objet l’étude scientifique des faits qui ont entouré la commission de l’infraction et s’intéressant à
tout ce qui est trouvé sur le lieu du crime c’est-à-dire à toutes les traces de l’infraction (les
Cheveux, cartes,…etc.).
Il en est ainsi :
 de la police technique et de la police scientifique qui se chargent de découvrir l’origine de tout
objet trouvé sur le lieu du crime notamment : d’un cheveu, d’une tâche de sang, de la
poussière ou de déterminer l’arme du crime et utilisent la balistique pour étudier le
mouvement des projectiles ;
 de l’anthropométrie qui permet l’identification des délinquants par la description du corps
humain (photographies, mesures des parties ou organes humains) ;
 de la dactyloscopie facilitant l’identification des malfaiteurs par l’examen des empreintes
digitales ;
 de la cryptographie qui étudie l’écriture secrète utilisant les abréviations ou les signes
convenus ;
 de la médecine légale qui permet de déterminer les causes ou l’heure de la mort, les
circonstances d’un viol, d’un avortement ou d’une blessure ;
 de la balistique qui est entendue comme la science ayant pour objet l’étude du mouvement des
projectiles ;
 de la toxicologie qui renseigne et détermine la nature et la quantité, c’est-à-dire la toxicité des
produits toxiques ayant entraîné la mort.
Le rapport entre la criminalistique et le droit pénal se situe donc dans le domaine de la

preuve et l’identification du suspect.
- La sociologie du droit pénal
C’est une discipline qui s’intéresse à la détermination des causes et des conséquences de
l’élaboration de la norme pénale. On parle aussi de la sociologie criminelle. Elle étudie donc les
facteurs criminogènes dans la société. La sociologie du droit pénal explique les conditions dans
lesquelles est né un texte pénal. Elle apporte un appui important au droit pénal notamment dans le
domaine de l’interprétation d’un texte pénal.
d. Le droit pénal et les autres disciplines juridiques
Ce rapport entre le droit pénal et les autres disciplines juridiques (droit constitutionnel,
droit civil, droit administratif,…etc) se régularise par la spécificité de la fonction exercée par le
droit pénal qui consiste dans la défense de l’ordre social.
Cette fonction de défense de l’ordre social confère au droit pénal deux caractéristiques
significatives (caractéristiques répressive et protectionniste) et de ces caractéristiques se dégage
l’autonomie du droit pénal.

II. LE CONTENU DU DROIT PENAL
Le droit pénal se présente comme une mosaïque constituée des pièces et ces pièces sont
à la fois diverses et unies. On parle alors de la diversité et de l’unité du droit pénal.
1. Diversité du droit pénal
Les diverses branches qui forment le droit pénal. Tout au long de son histoire,
certaines branches se sont détachées du droit pénal pour déclarer une certaine autonomie. Ces
branches qui se sont détachées peuvent être regroupées en deux catégories : les branches
traditionnelles et celles nouvelles.
a. Les branches traditionnelles du droit pénal
On retrouve le droit pénal substantiel et formel. Le premier est composé du droit pénal
général et du droit pénal spécial. Le second n’a que la procédure pénale ainsi que dans une
moindre mesure des règles de l’organisation et de la compétence des organes de justice en
matière pénale.
Le droit pénal substantiel. Il est principalement porté par le décret du 30 Janvier 1940
portant Code Pénal, tel que modifié et complété à ces jours. Il est aussi retrouvé dans des textes
pénaux techniques. Le droit pénal substantiel se rapporte à l’étude des composantes et régime de
la répression de toutes les infractions. Il est constitué du droit pénal général et du droit pénal
spécial. Il va falloir les présenter séparément.
Droit pénal général. Il étudie les règles communes à toutes les infractions ou à tout
groupe d’infractions ; règles définissant de manière générale les grands principes de la
responsabilité pénale : la notion et les composantes de l’infraction, la personne punissable, les
causes d’exonération, les règles qui organisent la fixation et l’exécution des peines.
Le droit pénal général est constitué de deux grandes articulations : l’étude de l’infraction
et de la peine. Certains auteurs détachent de ces deux grandes composantes l’analyse de la
responsabilité pénale et d’autres ajoutent même l’analyse de la preuve, constituant en réalité une
étude à part entière et intéressant le droit pénal formel.
Le droit pénal général, traite donc des conditions générales de la répression. Procédant
d’une démarche synthétique, il regroupe l’ensemble des règles qui constituent le fond commun de
toutes les infractions ou de tout groupe d’infractions.
Part invariable du droit pénal, encore que des exceptions ne manqueront pas d’être
ultérieurement soulignées, ces règles, nombreuses, relatives, pour l’essentiel, à la « légalité », la
complicité, la tentative, la culpabilité, l’imputabilité ou encore à la nature et au régime des peines,
trouvent place, en toute logique, dans le livre 1ier, de différents Code pénaux des Etats.

De ce qui précède, il ressort que le droit pénal s’articule autour de deux notions clefs,
l’incrimination et la sanction. Comme il a été écrit avec ironie, le droit pénal tourne en rond :
« La peine est un mal, que le Pouvoir, au nom de l’intérêt public, inflige à la personne coupable
d’une infraction. Mais qu’est-ce qu’une infraction ? Un comportement interdit par la loi, sous la
menace… d’une peine ». Entendu strictement, le droit pénal gouverne en effet « l’ensemble des
règles ayant pour objet de déterminer les actes antisociaux, de désigner les personnes pouvant
être déclarées responsables et de fixer les peines qui leur sont applicables ». À la lecture d’une
telle définition, il est tentant d’admettre le droit pénal dans la cohorte des matières formant le
droit public. Mais, on y reviendra.
Droit pénal spécial. Il étudie chaque infraction en particulier en précisant ses

composantes et son régime répressif. Le droit pénal est donc qualifié de spécial lorsque l’étude
conduit à spécifier, pour chaque infraction prise isolément d’une part toutes ses composantes, à
savoir : ses conditions d’existence, ses éléments strictement constitutifs ; et d’autre part, les
sanctions qui lui sont rattachées et, éventuellement, les particularités procédurales dont sa
poursuite et/ou son jugement peuvent être assorties.
Le droit pénal spécial apparaît ainsi comme une discipline analytique qui procède par
inventaire, par énumération, à l’image, souvent évoquée, d’un catalogue. C'est donc la
description au cas par cas des comportements interdits par la norme pénale : le vol, l’escroquerie,
l'assassinat...etc. L’on convient à soutenir que le droit pénal spécial précède historiquement le
droit pénal général parce que dès que les humains ont convenu de vivre ensemble, le premier
devoir pour cette société a consisté à définir les comportements qui violent les règles vitales de la
société.
Le droit pénal formel. Il s’intéresse à l’analyse d’une part, de l’organisation des

structures compétentes en matière pénale et d’autre part, des règles de procédure à suivre en cette
matière.
Il est de ce fait, constitué du droit de l’organisation et des compétences des organes

ayant des attributions au sein du pouvoir judiciaire mais aussi de la procédure à suivre devant ces
organes. Il va falloir les présenter séparément.
L’organisation et la compétence judiciaires. La mise en mouvement de l’action

publique relève de certains organes dont la compétence est préalablement fixée par les textes. En
matière judiciaire précisément, ces compétences sont principalement organisées par la loi-
organique n°13/011-B du 11 Avril 2013 portant Organisation, Fonctionnement et Compétence
des Juridictions de l’Ordre Judiciaire.
Procédure pénale ou droit pénal de forme. Entre la commission d’une infraction et la

décision définitive de condamnation ou d’acquittement d’un délinquant, il y a l’intervention du
juge et le déroulement d’un procès suivant des règles dont le but est de découvrir la vérité et
d’assurer l’efficacité de la lutte contre le crime tout en sauvegardant les garanties individuelles
entre protagonistes.

Ces règles vont de l’enquête sur l’infraction, l’instruction, le jugement, l’exercice des
voix de recours mais aussi les règles de l’application de la peine. L’ensemble de ces règles forme
la procédure pénale. de manière générale, elle est organisée par le décret du 06 Aout 1959 portant
Code de Procédure Pénale.
Par ailleurs, pour des matières bien précises, d’autres textes prévoient différentes
organisations et attributions de certains organes, mais aussi les procédures à suivre quant à ce :
- La loi n°024/2002 du 18 novembre 2002 portant Code Judiciaire Militaire ;
- La loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l’enfant ;
- La loi-organique n°13/010 du 19 février 2013 relative à la procédure devant la
Cour de Cassation ;
- La loi-organique n°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et
fonctionnement de la Cour Constitutionnelle ;
- La loi n°002/2001 du 03 juillet 2002 portant organisation, fonctionnement et
compétence des tribunaux de commerce.
Au niveau international et communautaire africain, on peut citer :
- Le traité conclu dans la ville de Rome le 17 juillet 1998, ratifié par la République
démocratique du Congo le 30 mars 2002, portant Statut de la Cour pénale Internationale.
- Le règlement de procédure et de preuve devant la cour pénale ; ainsi que
- Le traité de Port Louis en Ile-Maurice du 17 octobre 1993, ratifié par la République
démocratique du Congo le 27 juin 2012, modifié le 17 Octobre 2008 créant
l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, lequel crée en
même temps la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage ayant notamment la
compétence de connaitre des affaires se rapportant aux Actes Uniformes comportant des
incriminations.
b. Les branches nouvelles
Celles-ci sont nombreuses et se regroupent en deux sous-catégories : la première

rassemble les branches nouvelles nées du développement de l’une des branches traditionnelles et
la seconde rassemble les branches nouvelles qui sont nées du développement d’une idée
commune des branches traditionnelles.
1°. Disciplines nées du développement d’une branche traditionnelle
Parmi les disciplines nouvelles, nées du développement d’une branche traditionnelle, on

peut citer à titre indicatif : la science pénitentiaire et quelques parties du droit pénal spécial.
Les sciences pénitentiaires
Ce sont des disciplines nées du développement du droit pénal général, car elles faisaient
d’abord partie de ce droit. Elles se structurent en deux articulations : le droit pénitentiaire et la
science pénitentiaire ou la pénologie.

Droit pénitentiaire. C’est l’ensemble des règles qui régissent la vie carcérale des
détenus ; c’est-à-dire des règles qui fixent, au niveau de l’établissement pénitentiaire, le régime
juridique et administratif des sanctions prévues par le droit pénal. C’est l’aspect institutionnel du
traitement.
Science pénitentiaire ou la pénologie. Elle, étudie scientifiquement le traitement curatif

et préventif de la délinquance. Autrement dit elle est une science qui a pour objet d’étudier les
moyens et les méthodes susceptibles de faire produire aux peines leur maximum d’efficacité
thérapeutique tout en assurant la prévention aussi bien générale qu’individuelle. C’est l’aspect
spéculatif, prospectif et proprement scientifique du traitement. C'est que la pénologie étudie donc
la fonction des sanctions pénales, les règles de leur exécution et les méthodes utilisées dans leur
application.
Quelques parties du droit pénal spécial
Au fil de l’évolution du droit pénal spécial et surtout à cause de la prolifération des

textes d’incrimination, certaines parties du droit pénal spécial se sont développées à déclarer
l’autonomie vis-à-vis de ce droit.
C’est ainsi que sont nés : le droit pénal du travail, le droit pénal des affaires, le droit
pénal de l’économie réglementant le prix, le droit pénal financier, le droit pénal de
l’environnement régissant le domaine de l’urbanisme, le droit pénal de la construction, le droit
pénal électoral…etc.
2°. Disciplines nées du développement de l’idée commune à toutes les branches

traditionnelles
Parmi les disciplines nées du développement de l’idée commune à toutes les branches
traditionnelles, on peut citer : le droit pénal des mineurs, le droit pénal militaire, le droit pénal
international et le droit pénal comparé.
Le droit pénal des mineurs
Il s’agit du droit pénal applicable aux mineurs de dix-huit ans. Ce droit est né de la
nécessité d’adapter aussi bien sur le plan de fond que sur le plan de la forme, la réaction sociale
contre les infractions, à la situation particulière des mineurs délinquants. En droit congolais, nous
relevons que le décret du 06 décembre 1950 sur l’enfance délinquante, modifié par l’ordonnance-
loi n°78-016 du 04 juillet 1978, a déjà été abrogé et la matière se trouve désormais organisée par
la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant, qui a été promulguée et publiée
au Journal officiel de la République et est entrée en vigueur à la même date.

A notre avis, ce texte consacre les principes généraux applicables particulièrement dans
le cadre répressif impliquant les mineurs de dix-huit ans. On y trouve notamment les règles de
protection des mineurs victimes et celles applicables aux mineurs délinquants. Ce qui nous
permet d'évoquer déjà, en attendant les conclusions plus élaborées d’une analyse en cours,
l’avènement d’un droit pénal congolais autonome, propre aux mineurs5.
Le droit pénal militaire
Le droit pénal militaire est une branche spéciale du droit criminel ayant pour objet de
prévenir par la menace et au besoin de réprimer par l’application de différentes sanctions (peines
ou mesures de sûreté), les actions ou inactions susceptibles de troubler l’ordre public dans les
rangs des forces armées de la République. Il présente cette particularité d’avoir une organisation,
une compétence et une procédure propres et variables selon les contingences (période du temps
de paix ou période troublée)6.
Le droit pénal international
Défini comme « la branche du droit criminel qui règle l'ensemble des problèmes pénaux
dépassant les limites des compétences nationales », le droit pénal international est aujourd'hui
une matière prêtant à confusion avec le droit international pénal, laquelle lui est à la fois proche
et distincte.
Le droit pénal international se rapporte au Droit d’extradition et autres procédures

sur les collaborations bilatérale, multilatérale ou régionale en matière pénale notamment la
reconnaissance et l’exécution des jugements, les procédures d’enquêtes et la recherche de
preuves, (le mandat d’arrêt européen) qui concerne les crimes internationaux mais aussi les
infractions tant internationales que celles de droit commun présentant un élément d'extranéité.
Il est né de l’idée qu’il convient d’organiser une sorte de coopération entre les Etats pour
lutter avec efficacité contre le phénomène criminel, lequel phénomène ne fait que
s’internationaliser.
Ce premier élément complique en fait la répression parce qu'il met en présence plus d’un
État. Abordant dans un premier temps la compétence de la loi pénale nationale de façon à
déterminer précisément les actes et les personnes susceptibles d'être jugés par les juridictions
pénales nationales, cet ensemble traite ensuite de l'entraide pénale internationale (ensemble des
actes et procédures par lesquels un État apporte son concours aux poursuites pénales engagées
par un autre État). Il aborde enfin l'effet des jugements répressifs étrangers pour déterminer dans
quelle mesure ceux-ci peuvent être positivement ou négativement pris en compte par un autre
État.
5. Nous espérons que la thèse de Ghislain-David KASONGO LUKOJI Ghislain-David, sur l’essai de construction d’un droit
pénal des mineurs congolais, en préparation à Aix-Marseille Université en France, clarifiera la question en droit congolais.
6. Norbert LIKULIA BOLONGO, Droit Pénal militaire Zaïrois, T1, l’organisation et la compétence des juridictions des Forces
Armées, Paris, LGDJ, 1977, p. 1
Le droit international pénal est une matière plus récente. Il se concentre exclusivement
sur la répression des crimes internationaux et sur les moyens nécessaires à la répression de ces
crimes. Il relève davantage du droit international public et sa conception est liée à la justice
rendue par les juridictions internationales (tribunaux militaires de Nuremberg et Tokyo, tribunaux
pénaux internationaux ad hoc pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda, la Cour Pénale
Internationale), mais aussi purement nationales voire celles internationalisées (tribunaux pénaux
spéciaux de sierra-Léone, du Liban, du Timor leste, du Cambodge, de l’Irak… etc.) sur les crimes
internationaux (le génocide, les crimes contre l'humanité, les crimes de guerre...etc.).
Le droit pénal comparé
Il y a pour objet la confrontation de divers droits répressifs dans le but d’en tirer les
enseignements ou des emprunts à des fins législatives ou scientifiques. Il est considéré comme
source d’un droit pénal universel.
2. L’unité du droit pénal
L’unité de ces différentes branches est réalisée par deux facteurs qui sont communs à
toutes ces branches. Ces facteurs sont l’objet et la politique législative qui sont les mêmes pour
toutes ces branches.
L’objet de toutes ces branches est, en effet, d’une part le crime (l’infraction) et d’autre
part la sanction pénale ou plus généralement la lutte contre la criminalité. La politique législative
est la conception générale que le législateur se fait du phénomène criminel et de la réaction
sociale.
B. LA NATURE DU DROIT PÉNAL
On verra ici 3 aspects:

- un droit sanctionnateur ;
- un droit mixte ; et
- un droit autonome.
1. DROIT SANCTIONNATEUR
Le droit pénal s’applique pour punir. Et c'est sa spécificité, c'est ce qui fait sa force,
c'est aussi ce qui explique qu'il y a du droit pénal partout. On va faire appel au droit pénal, car il
est sanctionnateur. C’est ce qui fait qu’il y a aujourd'hui explosion des droits pénaux techniques.
Exemple : droit pénal des affaires, du travail, de la consommation, de l'environnement,
commerce... etc.
Il est de ce fait un Droit interventionniste. L’on constate ainsi que le droit pénal
intervient dans les domaines des autres branches du droit afin de protéger les valeurs
fondamentales de la société.

C’est notamment : le droit civil, le droit commercial et économique, le droit foncier, le

droit administratif et constitutionnel, le droit fiscal, le droit maritime, le droit coutumier, le droit
des transports, les finances publiques, le droit du travail et la sécurité sociale, le droit des
relations internationales, le droit du commerce international, le droit des organisations
internationales, etc.
Gendarme du droit, le droit pénal qualifié par certains auteurs de droit répressif vient au
secours de certaines règles de fond d’une grande importance sociale que les simples prescriptions
civiles sont, en l’état actuel des mœurs, impuissantes à faire respecter. Dès lors, cette position
d’interventionniste du droit pénal dans les domaines prioritairement réservés aux autres branches
de droit en fait le droit des droits.
Droit de répression et de protection. Lorsque tous les mécanismes de sanctions prévus

dans les différents domaines (de la société) ne parviennent à mieux sécuriser une valeur
fondamentale de la société, le droit pénal intervient avec sa gamme de sanctions pénales
contraignantes ou coercitives. PORTALIS considère à ce sujet que « les lois pénales, sont moins
une espèce particulière des lois que la sanction de toutes les autres ». Le droit pénal assure la
protection des valeurs fondamentales de la société ; en ce sens : la science, la technologie,
l’information, l’éducation, les œuvres intellectuelles et artistiques, l’innovation, la pensée, la libre
circulation des personnes, le gouvernement de la cité, les modes démocratiques d’accession au
pouvoir, la garantie des droits des personnes face aux gouvernants et au regard de leur
participation à la direction de la chose publique.
C’est que l’économie, la technique, la médecine, l’agronomie, la sociologie, la science

politique, etc ; ne peuvent mieux évoluer sans que l’on retrouve à leurs cotés un système pénal
efficace leur assurant la garantie et la protection, au-delà de leurs propres mécanismes de
protection.
Au demeurant, il est un Droit de renforcement. Il convient de souligner que le droit

pénal renforce les autres règles de droit. Il permet et facilite leur respect par son existence ainsi
que son efficacité.
Lorsque les règles édictées en vue d’une vie équilibrée en société ne suffisent pas pour
leur respect, le droit pénal intervient avec sa gamme de sanctions contraignantes : la peine de
mort (comme c’est le cas dans les pénaux de certains Etats), les travaux forcés, l’emprisonnement
à perpétuité ou à temps, l’amende, etc.
2. DROIT MIXTE
Il existe en droit la distinction entre droit public et privé.
Par certains aspects, le droit pénal évoque le droit public, parce que la peine est infligée
par la société au nom de l'Etat. Ceci est vrai puisque d’une part c'est l'Etat qui met en prison un
condamné. Le parquet représente la société et par conséquent, l'Etat.

D'un autre côté, la plupart du temps l'infraction intervient entre deux personnes privées :
le cas de monsieur A qui tue sa femme B. Au départ, le contentieux est privé. Ensuite et surtout,
le droit pénal, relève des juridictions judiciaires, non pas celles administratives.
En principe, tous les magistrats appartiennent au pouvoir judiciaire. Et surtout, les

raisonnements du droit pénal, sont des raisonnements privatistes. Mais, de ce fait, le droit pénal
est-il de droit privé ou public.
Il est pourtant une lapalissade connue de tous que d’une part, le droit pénal ressemble au
droit public dans l’autorité sanctionnatrice, mais que d’autre part, il se rapporte au droit privé
dans les préjudices causés. A cet effet, quelles peuvent être les conséquences de ces
caractéristiques du droit pénal ?
Ces caractéristiques définissent le particularisme ou encore l’autonomie du droit pénal et

font que celui-ci ne peut être classé ni dans le droit public ni dans le droit privé.
Il existe encore un débat autour de cette autonomie du droit pénal. Une partie de la
doctrine soutient la thèse du classement du droit pénal dans le droit public en avançant quatre
arguments :
 le droit pénal traite des rapports entre l’Etat et les individus ;
 la répression des infractions est une fonction de la souveraineté de l’Etat ;
 lorsqu’une infraction est commise, ce sont les organes de l’Etat qui sont chargés de poursuites
et de la répression ;
 l’auteur de l’infraction est poursuivi et jugé au nom de la société (l’Etat) et la sanction
intervient essentiellement pour rétablir l’ordre social troublé.
Une autre partie de la doctrine classe le droit pénal dans le droit privé et avance
également quatre arguments :
 le droit pénal poursuit essentiellement comme objectif la défense des droits subjectifs des
individus (par exemple droit au patrimoine) ;
 une des préoccupations majeures du droit pénal est le souci de la protection de la victime de
l’infraction ;
 ce sont les mêmes magistrats qui composent les juridictions civiles et répressives en vertu du
principe de l’unité des juridictions civiles et pénales ;
 dans nombreuses hypothèses, le droit pénal met en œuvre les concepts du droit privé, et pour
la définition de ces concepts, le droit pénal se réfère souvent au droit civil.
La troisième thèse est intermédiaire : c’est la thèse que nous soutenons, laquelle affirme
avec justesse, que le droit pénal ne peut être classé ni dans le droit public ni dans le droit privé et
ceci pour deux raisons :
 d’abord, il faut remarquer que chacune de deux premières thèses avance des arguments qui,
pour la plupart, sont défendables. Les deux premières thèses s’annulent ;
 ensuite, précisément à cause du rôle sanctionnateur qu’il joue vis-à-vis des autres branches
juridiques, il apporte son soutien tant au droit public qu’au droit privé.

Par conséquent, aucune de ces deux disciplines ne peut s’accaparer du droit pénal à titre
exclusif.
C’est justement ce qui renvoi à sa nature autonome.
3. DROIT AUTONOME
L'autonomie du droit pénal est importante. Bien sur, le droit pénal a ses notions, ses
règles, mais chaque droit a ses notions et ses concepts...
L'autonomie du droit pénal signifie que le droit pénal est libre d'adopter ses propres
définitions pour d'autres notions empruntées à d'autres droits (public ou privé). Le droit pénal a
plusieurs occasions d’exprimer cette autonomie notamment en matière d’interprétation de la loi
pénale.
Il arrive souvent que le droit pénal utilise des termes empruntés soit au droit public, soit
au droit privé sans pour autant leur accorder la même signification qu’ils ont dans leurs
disciplines respectives. D’abord, il en est ainsi du terme Fonctionnaire. En effet, en droit
administratif, c’est tout agent qui entre dans le personnel de carrière du service public de l’Etat.
C’est ainsi qu’en droit administratif, le ministre n’est pas fonctionnaire. En revanche, en droit
pénal, est fonctionnaire tout agent public (y compris le ministre). Ensuite, l'on peut invoquer la
définition du domicile.
Cette dernière vient du droit civil. Mais par la suite, on a dû créer l'infraction de
violation de domicile. En droit pénal donc, le domicile, c'est tout endroit ou l'on se sent chez soi.
Cela veut dire que les 3 maisons sont des domiciles au sens du droit pénal. Une tente aussi est un
domicile. Donc sa définition est autonome en droit pénal.
Le droit pénal est cependant limité. L'autonomie du droit pénal est quand même en
recul, notamment sur le point de l'action civile : l'action civile est l'action en réparation du
dommage causé par une infraction pénale. Exemple : je donne un coup de point, j'aurais commis
une infraction et aussi une faute civile, pour avoir cassé les lunettes de la victime. L'action civile,
répare le préjudice subi par la victime. On peut l'exercer devant les juridictions civiles
principalement et pénales accessoirement.
C. L’IMPORTANCE DU DROIT PÉNAL
Le Droit Pénal est l’une des branches du droit qui assurent la protection des valeurs
fondamentales au sein de toute société. En fait, la vie, l’intégrité physique, la liberté, l’honneur, le
patrimoine, la vie professionnelle, le crédit dans les affaires, la gloire dans la cité, la foi publique,
la paix et la sécurité de l’humanité…etc, sont efficacement protégés par le droit pénal.

Autant dire que le droit pénal constitue une arme de gros calibre destinée à maintenir le
déroulement des activités et des entreprises des membres de la collectivité dans un cadre régulé et
ordonnancé. Il est le dispensateur de certitude et de sûreté. C’est donc une discipline qui assure
essentiellement le fondement de tout système dans un Etat. On ne peut concevoir une certaine
garantie des droits de l’homme sans le droit pénal. On ne peut concevoir un Etat démocratique
sans le droit pénal.
On ne peut concevoir un Etat de droit sans le droit pénal. C’est le soubassement de tout
système juridique et étatique. Le droit pénal congolais est dès lors appelé à établir la protection,
l’égalité et l’affermissement des droits des pauvres et faibles face aux riches et aux puissants.
Au sein de l’Etat, le droit pénal a pour rôle et mission de base, non seulement de
concourir à la protection des personnes et de leurs biens, en garantissant ce que la société retient
et considère comme valeurs fondamentales ; mais aussi de favoriser et de promouvoir par la
certitude de sa sanction, le développement harmonieux de la société dans un traitement égalitaire.
Puisqu’en effet : Que l’on soit puissant ou misérable, le traitement que réserve le
système pénal aux justiciables est le même, il n’y a rien de plus égalitaire, dans les prétoires que
le banc de l’infamie7.
Sur le plan international, la nécessité du rétablissement de l’ordre public international a

appelé l’avènement d’un droit supranational répressif. Lequel, connaît dans sa démarche,
d’importantes difficultés dans le cadre de son efficacité.
Il faudra donc que ce droit international pénal devienne beaucoup plus autoritaire,
contraignant et surtout applicable à tous de manière égalitaire avec célérité mais sans la moindre
sélectivité de tous ses justiciables : personnes à poursuivre et même victimes à indemniser.
Comme on peut le constater, le droit pénal diffère nettement des autres branches du
droit. Il ne faut donc pas le considérer au même titre que toutes les autres branches du droit. Il est
la branche fondamentale du droit :
 Il tient à la protection de la vie de l’homme en réprimant sévèrement le meurtre,
l’assassinat, l’empoisonnement, etc ;
 il tient à la sauvegarde du (foyer) mariage en réprimant la bigamie, la polyandrie,
l’adultère, etc ; et ceci tant pour l’intérêt du couple que pour celui de la société ;
 le droit pénal protège l’ordre de famille en sanctionnant l’avortement, la propagande
antinataliste, mais peut-être aussi la grossesse forcée ;
 il tient à la sauvegarde de la liberté sexuelle en punissant l’attentat à la pudeur, le viol
commis sur une personne, les outrages publics aux bonnes mœurs, etc ;
 il assure la protection de la liberté de mouvement en sanctionnant l’arrestation arbitraire,
la détention illégale, etc ;
 il protège la propriété d’autrui en réprimant le vol, l’escroquerie, l’abus de confiance, le
cel frauduleux, le recel frauduleux, etc ;
7. Pierre-Henri BOLLE, « Le procès pénal nouveau », in R.D.P.C., 1995, p. 18

 il protège la foi publique en sanctionnant la contrefaçon, la falsification et l’imitation de

certains signes, l’usurpation des fonctions publiques, le port illégal de décoration, le faux
en écriture et le faux témoignage, etc ;
 il protège le droit garanti aux particuliers en réprimant sévèrement les atteintes à la liberté
des cultes commises par des fonctionnaires publics ou autres personnes ;
 il assure la protection de l’Etat en réprimant toute atteinte à la sûreté extérieure et
intérieure de l’Etat ;
 il tient à la sauvegarde de l’humanité toute entière en réprimant les crimes internationaux
parmi lesquels : les crimes contre l’humanité, le crime de génocide, le terrorisme, les
crimes de guerres, le crime d’agression etc.
Le but du droit pénal est de faire respecter les devoirs naturels de base, ceux qui nous
interdisent de nuire aux autres dans leur vie et leur être, ou de les priver de leur liberté et de leur
propriété ; et les peines doivent servir à cette fin.
Les peines ne sont pas simplement un système de taxes et de charges qui donnent un
prix à certaines formes de conduite et qui, ainsi, guident le comportement des hommes pour leur
avantage mutuel. Il vaudrait infiniment mieux que les actes interdits par le code pénal ne fussent
jamais commis.
Mais, la tendance à commettre de tels actes est la marque d’un caractère mauvais et,
dans une société juste, les peines ne seront infligées qu’à ceux qui montrent de tels défauts. La
société doit donc se défendre et l’une de ses armes favorites, c’est le droit pénal.
Et comme développé ci-dessus, tantôt le droit pénal agit de manière autonome en son
sein en définissant les infractions et les peines qui lui sont applicables ; mais, tantôt ce droit pénal
agit comme sanctionnateur des règles relevant des autres disciplines juridiques. Il va falloir
développer ces différentes caractéristiques du droit pénal dans cet enseignement.
D. LA DÉFINITION DU DROIT PÉNAL
Le droit pénal est parfois appelé droit criminel en raison de la division tripartite que
connaissent d’autres pays. Ces deux expressions s’utilisent indifféremment et sont donc
synonymes. Elles signifient donc la même chose à la seule différence que la première met en
évidence la peine, et la seconde, le crime.
Le droit pénal a reçu plusieurs définitions à travers l’histoire. D’où, la définition du droit
pénal est à la fois difficile et multiple. Ceci s’explique par le fait que le droit pénal comporte
divers aspects qu’il n’est pas toujours facile à ramasser dans une définition étant donné qu’on y
trouve des aspects relatifs à l’infraction, à la peine et au délinquant.

Parmi ces définitions, nous en retenons cinq :
Henri DONNEDIEU DE VABRES définit le droit criminel comme l’ensemble des lois
qui réglementent dans un pays l’exercice de la répression par l’Etat8.
Cette définition était acceptable à l’époque où l’infraction, phénomène criminel, ne

recevait qu’une réponse répressive, c’est-à-dire, au moment où l’infraction n’appelait que la
répression. Aux jours d’aujourd’hui, cette définition est jugée incomplète et donc dépassée parce
que la réaction sociale ne concerne pas seulement la répression.
En d’autres termes, cette définition ne rend pas compte des lois de défense sociale dont
le rôle n’est pas essentiellement de réprimer les infractions, mais plutôt d’isoler les délinquants
dangereux ou de les soigner lorsqu’ils présentent quelque anormalité.
Roger MERLE et André VITU soutiennent quant à eux que : le droit pénal est constitué
de l’ensemble des règles juridiques qui organisent la réaction de l’Etat vis-à-vis des infractions
et des délinquants, et qui traduisent en normes obligatoires les solutions positives appliquées par
chaque nation au problème criminel9.
Ces auteurs ne parlent donc pas de la répression. A la place de la répression, ils utilisent
le concept de réaction. Dans la réaction sociale, on rencontre tant la répression que la prévention.
Ces auteurs ont ainsi estimé que la meilleure façon de définir le droit pénal était d’en
décrire le contenu de manière détaillée.
Georges MINEUR considère que : Le droit pénal est la seule base possible d’une bonne
justice répressive. Celle-ci ne peut se satisfaire ni des vagues notions personnelles de l’équité ni
surtout des recherches des fins administratives d’un bon rendement économique ou d’un ordre
basé sur une crainte aveugle de répression10.
NYABIRUNGU-mwene-SONGA Raphael pense que : Le droit pénal est la branche du

droit public qui traite des infractions et des peines et dont l’objet essentiel est de déterminer les
faits punissables et de fixer les sanctions qui doivent leur être appliquées11.
Nous estimons avec LIKULIA BOLONGO Norbert que le droit pénal, est la branche
spéciale des sciences pénales et criminologiques ayant pour objet de prévenir par la menace et
au besoin, de réprimer par l’application des différentes sanctions : peines ou mesures de sûretés
; des actions ou inactions susceptibles de troubler l’ordre public au sein d’une société12.
8.
Henri DONNEDIEU de VABRES, Traité élémentaire de droit criminel et de la législation pénale comparée, 3e éd., Paris, n°1.
9.
Roger MERLE et André VITU, Traité de droit criminel, Cujas, Paris, 1967, n°85.
10.
Georges MINEUR, Commentaire du droit pénal congolais, 2e éd., Larciers, Bruxelles, 1953.
11.
NYABIRUNGU-mwene-.SONGA, Traité de droit pénal général congolais, D.E.S. éd., Kinshasa, RDC, p. 15.
12.
Norbert LIKULIA BOLONGO, Droit Pénal militaire Zaïrois, T1, l’organisation et la compétence des Forces Armées, Paris,
LGDJ, 1977, p. 1
Il apparaît de cette dernière définition que l’étude du droit pénal doit se faire autour de
deux éléments essentiels ci-après : l’infraction et la sanction pénales.
Ce sont les deux piliers du droit pénal.
D’où :
Première partie : l’infraction ; et
Deuxième partie : la sanction pénale.

PREMIERE PARTIE
L’INFRACTION
Trois questions seront posées :
- Quelles sont les sources de l’infraction en droit pénal ;
- Comment se présente l’infraction ;
- Qui peut être auteur d’une infraction en droit pénal congolais.
Titre Premier
LA SOURCE DE L’INFRACTION :
La norme pénale
Le droit pénal est la discipline normative par excellence. Seule la « loi » en détermine
l’étendue et les limites, et les autres sources du droit, à savoir : la jurisprudence, la coutume,
l’équité, même les principes généraux du droit, si utiles dans l’interprétation des textes, n’ont
aucun rôle créateur dans la détermination des infractions et des sanctions.
C’est pourquoi, il est impérieux de connaître cette norme pénale (loi pénale) comme elle
est formulée dans les textes pertinents, d’en dégager le sens et la portée véritable ainsi que les
conditions de sa régularité afin d’éviter des extensions abusives ou des restrictions qui
conduiraient à l’impunité, et enfin, d’en déterminer le champ d’application aussi bien dans le
temps que dans l’espace.
Ce titre comprend donc les trois articulations suivantes :

- l’existence de la norme pénale, source de l’infraction ;
- la régularité de la norme pénale ; et
- l’application de la norme pénale.

Chapitre 1. L’EXISTENCE DE LA NORME PENALE
Ce chapitre du premier titre de la première partie du cours porte sur l’existence de la

norme pénale. Il s’intéressera particulièrement à l’analyse du sacro-saint principe de droit pénal, à
savoir : « la légalité des délits et des peines ».
Avant de traiter de la légalité criminelle en compréhension (section 2) et en extension

(section 3), il va falloir procéder par un inventaire des normes pénales en droit congolais (section
1).
Section 1. INVENTAIRE DES SOURCES DE L’INFRACTION
Il existe d’une part les normes du droit pénal commun (sous-section 1) et de l’autre
celles du droit pénal particulier (sous-section 2).
Sous-section 1. LES NORMES DU DROIT PENAL COMMUN
Il y a le code pénal et d’autres normes qui lui sont complémentaires.
Paragraphe 1. Le Décret du 30 janvier 1940 portant Code Pénal13
Ce code, avec des lois additionnelles et modificatives, constitue l’essentiel du droit pénal
commun congolais. Il comporte deux livres :
Le premier livre traite des infractions et de la répression en général. Ce livre contient

42 articles et pose les principes du droit pénal commun à l’ensemble des infractions. Autrement
dit, il porte sur le droit pénal général, c’est-à-dire sur les règles applicables à toutes les
infractions. Il en est ainsi des règles sur les circonstances atténuantes (art. 18-19), le concours de
plusieurs infractions (art. 20), la participation criminelle (art. 21-23).
Contenu du livre premier. En ce jour, le code pénal actuellement en vigueur dans notre
pays comporte, dans ce livre premier relatif aux infractions et à la répression en général,
différentes règles générales présentées sous les dix sections suivantes :
Section I : Dispositions générales ;
Section II : Des peines : la peine de mort, les travaux forcés, la servitude pénale, la
confiscation spéciale, l'obligation de s'éloigner de certains lieux ou d'une
certaine région ou d'habiter dans un lieu déterminé et la mise à la disposition
du Gouvernement
Section III : Des restitutions et des dommages-intérêts
Section IV : Des circonstances atténuantes ;
Section V : Du concours de plusieurs infractions ;
13.
Il s’agit du décret du 30 janvier 1940 portant Code Pénal tel que modifié et complété à ce jour. Les 42 articles du livre premier
sont compris dans dix sections présentés à la page .
Section VI : De la participation de plusieurs personnes à la même infraction

Section VII : De la prescription des infractions et des peines ;
Section VIII: De la libération conditionnelle ;
Section IX : De la condamnation conditionnelle ;
Section X : Du défaut de pertinence de la qualité officielle et de l’ordre hiérarchique
Cette structure pose deux sérieux problèmes, à savoir : l’incohérence et des lacunes. Les
règles relatives aux peines sont en partie traitées avant celles se rapportant à la participation
criminelle. Les principes d’irresponsabilité et les circonstances aggravantes ne sont pas repris
dans ce livre.
Nous aurions souhaité que ce premier livre comporte en effet plutôt deux grands axes, à
savoir :
- d’un côté la norme pénale (traitant ainsi des principes et application de ladite
norme) et la responsabilité pénale (se rapportant aux principes et causes
d’exonération) ; et
- de l’autre, la sanction pénale (nature des peines, le régime des peines,
l’extinction et l’effacement de la condamnation).
Le second livre contenant 178 articles, traite des infractions et de leur répression en
particulier et se rapporte au droit pénal spécial14. Ce livre comporte 8 titres à ces jours et qui
correspondent chacun à des valeurs sociales fondamentales que la société congolaise entend, à sa
manière, protéger particulièrement, même à l’aide de l’application de la peine.
Paragraphe 2. Les normes complémentaires au code pénal
Elles ne sont pas incorporées matériellement au code pénal ; elles en font, cependant,
partie intégrante soit parce qu’elles formulent des principes généraux sur les infractions et leur
répression, soit parce qu’elles définissent les infractions fortuitement omises, auxquelles le
législateur ne pouvait penser lors de l’élaboration du code.
On peut citer à titre indicatif :

- l’ordonnance du 10 juin 1939 relative à l’ivresse publique ;
- la loi n°04/016 du 19 Juillet 2004 portant lutte contre le blanchiment des
capitaux et le financement du terrorisme15, etc.
Paragraphe 3. Les caractères du droit commun
Le droit commun est la partie la plus permanente et la plus stable du droit pénal. Il
détermine les valeurs essentielles qui appellent une protection particulière. Il s’applique de
manière générale quant aux personnes et aux biens qu’il régit.
14.
Il est important de se référer aux développements faits dans le cours de droit pénal spécial.
15.
Loi n°04/016 du 19 Juillet 2004 portant lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.
Sous-section 2. LES NORMES DU DROIT PENAL PARTICULIER ET LEUR

RAPPORT AVEC LES NORMES DU DROIT PENAL COMMUN
Il convient de présenter les normes du droit pénal particulier (paragraphe 1) avant de les
rapprocher (paragraphe 2) de celles du droit pénal commun.
Paragraphe 1. Les normes du droit pénal particulier
Celles-ci sont nées de la nécessité de régler des situations personnelles et locales

particulières, de protéger des biens juridiques spéciaux ou de faire face à des besoins temporaires
et variables. Elles relèvent du droit pénal spécial.
Il faut noter que certaines d’entre ces normes sont exclusivement pénales et ont pour
objet la répression d’infractions non prévues par le code pénal ordinaire. D’autres contiennent des
dispositions pénales à côté des dispositions ressortissant à d’autres disciplines, civile,
commerciale, fiscale, etc.
C’est dans ce sens que l’article 2 de l’avant-projet du code pénal16, affirme l’existence
des règles pénales, et incidemment du droit pénal dans les textes particuliers, comme suit : « Les
lois pénales particulières se constituent autour des ensembles suivants en fonction de l’unité
spécifique de leurs matières :
- droit pénal de la famille ;
- droit judiciaire et pénal militaires ;
- droit pénal économique et des affaires ;
- droit pénal social : travail et sécurité sociale ;
- droit pénal de l’information, de la presse et des Nouvelles techniques de
l’information et de la communication ;
- droit pénal écologique et forestier : environnement et conservation de la nature ;
- droit pénal de la circulation et des transports : route, chemin de fer, voies ferrées,
aériennes et navigables ;
- droit pénal administratif : police administrative et territoriale.
L’on peut ajouter à cette liste de matières : le droit pénal médical, le droit pénal des
mineurs, le droit pénal électoral, …etc.
Dès lors, certaines règles du droit pénal général se trouvent également portées par ces
différentes normes pénales particulières ou techniques.
16.
Article 2 de l’avant-projet du Code Pénal Congolais du 19 mai 2009.
Il faut néanmoins souligner que ces dernières normes techniques sont tenues par les
limites fixées par la norme de base. Elles ne peuvent pas s’écarter des prescriptions édictées par
le Code Pénal. Puisqu’en principe, les dispositions de ce Code Pénal fixent les règles et les
principes qui déterminent le cadre, les conditions et les principes référentiels de l’intervention
pénale en République Démocratique du Congo. Elles s’appliquent à toutes les infractions ou tout
groupe d’infractions et à toutes les sanctions pénales ou tout groupe de sanctions pénales, à moins
qu’elles ne disposent autrement. Elles forment les principes fondamentaux communs et les
garanties essentielles du droit pénal auxquels les normes pénales particulières, quelle qu’elles
soient, ne peuvent, en aucun cas, déroger17.
Certains textes (tels que ceux cités ci-dessus) sont nationaux et d’autres internationaux
ou régionaux.
Au niveau international, on peut citer le statut de la Cour Pénale Internationale du 01

Juillet 1998.
Au niveau régional ou communautaire, il existe différents actes uniformes ci-après,

comportant les normes pénales :
- L’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d’intérêt économique.
- L’acte uniforme portant organisation des procédures collectives
d’apurement du passif.
- L’acte uniforme portant organisation et harmonisation des
comptabilités des entreprises.
- L’acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives.
- L’acte uniforme portant sur le droit commercial général.
- L’acte uniforme portant organisation des sûretés.
Paragraphe 2. Rapport entre les normes de droit pénal commun et les

normes de droit pénal particulier
Le droit pénal général énoncé dans les normes de droit pénal commun est applicable aux
textes de droit particulier. Mais dans quelle mesure ?
Le décret du 22 décembre 1888 sur les peines et les fautes militaires graves disposait en
son article 19 que « les conseils de guerre appliquent aux infractions de droit commun les peines
édictées par les lois pénales ordinaires ».
17.
Article 1 alinéa 4 de l’avant-projet du Code Pénal Congolais du 19 mai 2009.
De même, le code de justice militaire de 197218, en son article 389, disposait que,
moyennant certaines réserves prévues au même code, les juridictions militaires prononcent les
mêmes peines que les juridictions de droit commun, et ces peines sont appliquées selon les
principes généraux et les règles de droit commun. Il a été jugé enfin que « les dispositions du
code pénal ordinaire s’appliquent aux infractions prévues par les lois militaires »19.
Et à la suite de cette jurisprudence qui a fait long feu, la législation pénale militaire a été
er
modifiée. C’est ainsi que l’article 1 de la loi n° 024/2002 du 18 novembre 2002 portant Code
pénal militaire prévoit ce qui suit : « Sous réserve du présent Code, les dispositions du Livre
Premier du Code Pénal ordinaire sont applicables devant les juridictions militaires ».
Section 2. LE PRINCIPE DE « LEGALITE DES DELITS ET DES PEINES » EN

COMPREHENSION
Le principe de « légalité des délits et des peines » signifie, que la loi doit à l'avance dire
ce qui est interdit et ce que l’on risque. C'est Beccaria qui a formalisé ce principe comme suit :
« les lois seules peuvent fixer les peines de chaque délit et le droit de faire des lois pénales ne
peut résider que dans la personne du législateur qui représente toute la société unie par un
contrat ». On remarquera à la fin, l’influence de Jean-Jacques Rousseau.
En droit congolais, trois textes internes consacrent ce principe de légalité, à savoir :

- L’article 17 de la constitution de la République démocratique du Congo modifiée par
la loi n°11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la
constitution de la République démocratique du Congo du 18 février 2006.
- L’article premier du décret du 30 Janvier 1940 portant Code Pénal.
ième
- L’article 2 de la loi n° 024/2002 du 18 Novembre 2002 portant Code Pénal
Militaire.
Le principe de légalité ainsi consacré en droit congolais signifie qu’une infraction ne

peut être reprochée et une peine appliquée à une personne que si elles ont été prévues (décrites
avant) par un texte ou une norme.
Ce principe distingue le droit pénal des autres branches du droit. Il est encore appelé «
légalité des délits et des peines ». Cependant, étant donné que l’infraction mais aussi la sanction
pénale ne sont plus portées uniquement que par la loi et qu’il existe actuellement une diversité de
règles pénales, nous pensons qu’il serait plus exact, à la place, de parler du principe de
« normativité » ou de « textualité » des infractions et des sanctions pénales20. Mais, il faut
retenir que ce principe au contenu et justification particuliers (sous-section 1), a connu une
évolution considérable (sous-sect. 2).
18
Ordonnance-loi numéro 72/060 du 25 septembre 1972 portant code de justice militaire (déjà abrogé par les lois n°023/2002 et
024/2002 du 18 novembre 2002 portant respectivement codes judiciaire et pénal militaires)
19
C.G., 14 octobre 1901, Jur. Etat, I, 163.
20
Lire avec intérêt Bienvenu WANE BAMEME, La responsabilité pénale pour crime de guerre. Etude comparée des droits
français et congolais. Thèse de doctorat en Droit. Présentée et soutenue à Aix-Marseille Université, France, 2012, op cit.
Sous-section 1. ENONCE, JUSTIFICATION ET CONTENU DU PRINCIPE
Le principe en étude a un énoncé (paragraphe 1), une justification (paragraphe 2) et un

contenu (paragraphe 3).
Paragraphe 1. L’énoncé du principe
Ce principe signifie que les règles du droit pénal sont exprimées dans la « loi » : seuls
peuvent faire l’objet d’une condamnation pénale les faits déjà définis et sanctionnés par le
législateur au moment où l’accusé a commis son acte, et seules peuvent leur être appliquées les
peines édictées à ce moment déjà par le législateur. L’infraction doit donc être portée par une
norme pénale qui peut être une loi, une convention, et même pour d’autres pays, un arrêté.
Le principe de « légalité » qu’il convient de qualifier de « normativité ou de textualité

des infractions et des sanctions pénales » est garanti aussi bien par des textes internationaux que
par ceux congolais.
La légalité ou plus précisément la normativité voir textualité des infractions et des

sanctions pénales, un principe ancien (du XVIIIème siècle). Ce principe a été affirmé il y a de cela
un peu plus de deux siècles par les philosophes et les juristes. En effet, dans L’esprit des lois
(1748), Montesquieu écrivait déjà ce qui suit : « les juges de la nation ne sont que la bouche qui
prononce la parole de la loi ».
Ensuite, Beccaria21 poursuivait dans le même sens en avançant que « les lois seules
peuvent déterminer les peines et les délits et ce pouvoir ne peut résider qu’en la personne du
législateur ». Ce principe impose qu’une norme préexiste à l’acte et à sa sanction. Toute personne
est donc dans ce cas préalablement informée des comportements interdits. Ce qui constitue un
facteur de sécurité juridique. De sorte que tout ce qui n’est pas interdit expressément est permis.
Puisque, comme l’affirmait à ce sujet Portalis « le législateur ne doit point frapper sans avertir ».
D’autres auteurs ont également soutenu ce principe. C’est ainsi que le criminaliste
FEUERBACH l’a résumé par la formule « Nullum crimen, nulla poena sine lege » ; ce qui veut
dire : « Nul crime, nulle peine sans la loi »22.
21
. Il s’appelait Marquis Cesare BONESANA BECCARIA. Cet italien fut juriste et économiste, né en 1738 et décédé en 1794. Il
publia en 1764 son retentissant et importantissime ouvrage : Des délits et des peines.
22
Gérard STEFANI, Georges LEVASSEUR et Bernard BOULOC, Droit pénal général, Précis Dalloz, 13e éd., Paris, 1987,
n°116.
Roger MERLE et André VITU considèrent que, quoique savante, cette formule est
néanmoins incomplète parce qu’elle ne vise que le droit pénal de substantiel (de fond) ; alors que
ce principe doit s’appliquer également au droit pénal de forme. Pour ce faire, ces deux auteurs
complètent la formule : Nullum crimen, nulla poena, nullum judicium sine lege 23.
Un principe à portées internationale et interne. Le principe de la normativité est

affirmé tant au niveau international à travers les textes internationaux ratifiés par les Etats, qu’au
niveau purement interne.
Sur le plan international on retrouve ce principe dans les textes à vocation universelle et
ceux à vocation régionale. Les textes à vocation universelle intéressant cette étude sont :
- La déclaration des Droits de l’Homme dans son article 11 alinéa 2. Elle a été adoptée à Paris
le 10 décembre 194824, mais elle n’a pas de portée normative ;
- Et, le pacte de New-York du 16 décembre 1966, pacte international relatif aux droits civils et
politiques dans ces articles 9, 10, 14 et 15.
Au niveau du continent africain, bien qu’il existe d’autres textes non africains consacrant
ce principe en étude25, on le retrouve néanmoins dans la Charte africaine des droits de l'homme et
des peuples26 en ces termes : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue. Ce droit
comprend : le droit de saisir les juridictions nationales compétentes de tout acte violant les droits
fondamentaux qui lui sont reconnus et garantis par les conventions, les lois, règlements et
coutumes en vigueur ; le droit à la présomption d'innocence, jusqu'à ce que sa culpabilité soit
établie par une juridiction compétente ; le droit à la défense, y compris celui de se faire assister
par un défenseur de son choix ; le droit d'être jugé dans un délai raisonnable par une juridiction
impartiale. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui ne constituait pas, au
moment où elle a eu lieu, une infraction légalement punissable. Aucune peine ne peut être
infligée si elle n'a pas été prévue au moment où l'infraction a été commise27».
23
Charles Louis de Secondat MONTESQUIEU, De l’Esprit des lois, Liv XI, Chap. VI, Genève, 1748 ; BECCARIA, Traité des
délits et des peines, Chap. III, 1764.
24
. Cette Déclaration des Droits de l'Homme et des Citoyens du 10 décembre 1948 n’a pas de portée normative.
25
Il en est ainsi de l’article 7, § 1, de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme (CEDH) du 04 novembre
1950 ; et de l’article 49 de la Charte européenne des droits fondamentaux (12/2000 à Nice). Lire avec intérêt Bienvenu WANE
BAMEME, La responsabilité pénale pour crime de guerre. Etude comparée des droits français et congolais. Thèse de doctorat en
Droit. Présentée et soutenue à Aix-Marseille Université, France, 2012, op cit. , pp. 85-89.
26
. La Charte Africaine des droits de l'homme et des peuples, adoptée le 27 juin 1981 à Nairobi, Kenya, lors de la 18e Conférence
de l'Organisation de l'Unité Africaine (OUA). Elle est entrée en vigueur le 21 octobre 1986, après avoir été ratifiée par 25 Etats.
Cette Charte a été ratifiée par les 53 Etats membres de l’ex-OUA, soit tous les pays d’Afrique, à l’exception du Maroc. Ce dernier
pays s’est retiré de l’organisation africaine en 1984 pour protester contre l’admission en son sein de la République arabe
Sahraouie, qui lui dispute la souveraineté sur le Sahara occidental, ancienne colonie espagnole sous contrôle marocain
depuis 1975. Précisons que l'Organisation de l'Unité Africaine a fonctionné de 1963 à 2002, année au cours de laquelle elle a été
dissoute et remplacée par l’Union Africaine (UA).
27
. Article 7 de la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples
Aussi, en ce qui concerne le droit pénal formel : « tout individu a droit à la liberté et à la
sécurité de sa personne. Nul ne peut être privé de sa liberté sauf pour des motifs et dans des
conditions préalablement déterminés par la loi ; en particulier nul ne peut être arrêté ou détenu
arbitrairement28 ».
Sur le plan interne, le principe en étude consacré d'abord par la constitution avant d’être
affirmé dans la loi :
Une consécration constitutionnelle. Comme il a été précédemment soutenu, l’article 17

de la Constitution de la République démocratique du Congo modifiée par la loi n°11/002 du 20
janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République
démocratique du Congo du 18 février 2006, dispose : « La liberté individuelle est garantie. Elle
est la règle, la détention l’exception. Nul ne peut être poursuivi, arrêté, détenu ou condamné
qu’en vertu de la loi et dans les formes qu’elle prescrit. Nul ne peut être poursuivi pour une
action ou une omission qui ne constitue pas une infraction au moment où elle est commise et au
moment des poursuites. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui ne
constitue pas une infraction à la fois au moment où elle est commise et au moment de la
condamnation. Il ne peut être infligé de peine plus forte que celle applicable au moment où
l’infraction est commise ».
Le constituant souligne en effet, la nécessité d’une prévision textuelle, bien avant la

commission de l’infraction. Par ailleurs, il reconnait le pouvoir de créer des infractions et des
peines aux seules lois, mais aussi, dans une moindre mesure aux édits provinciaux.
Le constituant congolais, n’a pas organisé une répartition des tâches entre le pouvoir
législatif et exécutif ; comme c’est le cas en droit français où les crimes et délits sont créés par la
loi à l’exception des contraventions qui sont portées par les actes réglementaires.
Une affirmation légale. Deux textes inférieurs à la constitution affirment la nécessité de

ce même principe. Il s’agit de textes ci-après :
- Le décret du 30 Janvier 1940 portant Code Pénal consacre à l’article 1ier le principe
fondamental du droit pénal, en ces termes : Nulle infraction ne peut être punie des peines
qui n'étaient pas portées par la loi avant que l'infraction fût commise.
ième
- L’article 2 de la loi n° 024/2002 du 18 Novembre 2002 portant Code Pénal Militaire
prévoit : « Nulle infraction ne peut être punie des peines qui n’étaient pas prévues par la
loi avant que l’infraction fût commise. Toutefois, les dispositions nouvelles, moins sévères
que celles de la loi ancienne, s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en
vigueur et n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de la chose jugée.
Toutefois, l’application de la loi nouvelle est sans effet sur la validité des actes accomplis
conformément à la loi ancienne. La peine cesse néanmoins de recevoir exécution quand
elle a été prononcée pour un fait qui, en vertu d’une loi postérieure au jugement, n’a plus
le caractère d’une infraction ».
28
. Article 6 de la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples
Paragraphe 2. Justification du principe
La justification du principe en étude peut être trouvée dans ces affirmations :

- Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché et nul ne peut être contraint
de faire ce qu’elle n’ordonne pas.
- Nul homme ne puisse être arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi et dans
les formes qu’elle a prescrites.
- La loi ne peut établir que des peines strictement et évidemment nécessaires et nul ne peut
être puni en vertu d’une loi promulguée antérieurement au délit29.
En faveur de ce principe, l’on avance les trois arguments ci-après :
- Argument psychologique : il faut que la loi avertisse avant de frapper, afin que le
citoyen sache avant d’agir ce qui est interdit et puni.
- Argument politique : c’est le contrat social. Vivant en société, les individus ne

doivent cependant pas être brimés par la collectivité, sous peine de perdre toute
liberté. Mais, pour vivre en harmonie dans la société, il faut que les libertés soient
limitées.
Et qui peut limiter ? Seule la loi ou la norme ? Elle est l’expression de la volonté
générale. Conception de Rousseau dans son esprit des lois. Chacun abandonne un
peu sa liberté.
- Argument institutionnel : le principe de la séparation des pouvoirs confie au pouvoir

législatif, expression de la volonté populaire, une compétence exclusive en la
matière. C’est le législateur qui a le pouvoir d’établir les normes pénales et
procédurales. Il a alors le devoir d’élaborer des textes clairs et précis.
Deux domaines sont ici visés : celui de procédure et celui de fond.
A. Dans le domaine de procédure
Ici, le principe en étude permet d’assurer l’équilibre entre les droits de l’accusation et les
droits de l’accusé. Cet équilibre ne peut être assuré que par la norme, car cette dernière intervient
de façon impersonnelle avant le procès et par conséquent neutre.
29
. Articles 5, 7 et 8 de la Déclaration des Droits de l'Homme et des Citoyens de 1789.
B. Dans le domaine de droit pénal de fond
Le principe en étude tient à :

- Assurer la limitation du droit de punir ;
- établir le rempart contre l’arbitraire du juge ;
- souligner l’exigence d’une meilleure politique criminelle ; et
- consacrer la garantie des libertés et droits des citoyens.
La limitation du droit de punir. La société ne peut punir sans borne et sans mesure. Le
pouvoir de la société de maintenir l’ordre doit être contenu dans certaines limites, qui garantissent
et respectent la liberté, la sécurité et l’indépendance individuelles. Cette opposition d’intérêts du
pouvoir et des individus ne trouve sa solution que dans la loi : seule, celle-ci écarte les inégalités
et l’arbitraire.
Le rempart contre l’arbitraire du juge. Le principe de « légalité » constitue un

rempart contre l’arbitraire du juge. En effet, il ne convient pas que le juge soit seul à décider de la
punissabilité des faits.
L’exigence d’une meilleure politique criminelle. Il est de meilleure politique

criminelle que la norme avertisse avant de frapper, afin que dans son comportement l’agent sache
à quoi s’en tenir.
La norme pénale exerce ainsi une certaine influence sur la psychologie de l’agent qu’elle
informe de l’interdit, et de la menace qui pèse sur lui en cas de transgression. Elle joue un rôle à
la fois éducatif et préventif (intimidant). En effet, la norme se présente comme un code de valeurs
essentielles pour la survie de la société. Elle joue donc ici un rôle de l’instituteur de la société. En
plus de ce rôle, la elle exerce également une pression sur tous les membres de la société. C’est
cette pression qu’on qualifie de fonction préventive ou intimidante qui réalise la prévention
individuelle et/ou collective.
La protection des droits et libertés des citoyens. Ce principe de textualité des

infractions et des sanctions pénales s’applique en vue de la protection.
Il assure la protection de la liberté et des droits fondamentaux des citoyens. Parce que
tout ce qui n'est pas textuellement interdit est permis, en tout cas ne saurait être pénalement
sanctionné. Il permet de noter aussi que le « vide juridique » est une expression qui ne doit pas
être systématiquement connotée comme négative, ni être comblé par l’autorité de justice. Le «
vide », en droit pénal, ce n'est ni plus ni moins que l’expression d’un choix en toute liberté.

Enfin, le respect de la constitution en République démocratique du Congo est confié à la

Cour Constitutionnelle face aux autres juridictions. Le constituant a décidé de confier le pouvoir
indépendant judiciaire aux seuls Cours et tribunaux30. Il affirme que ce pouvoir, conféré aux
seules institutions juridictionnelles, est le garant des libertés individuelles et des droits
fondamentaux des citoyens (article 150 de la Constitution).
Dès lors, les institutions juridictionnelles31 assurent la garantie des libertés individuelles
et des droits fondamentaux de tous les citoyens au Congo.
Paragraphe 3. Le contenu du principe
Le principe en étude a bien évidement un contenu, mais fait en même temps quelques
obligations au juge dans l’application de la norme pénale.
Le principe se rapporte aussi bien aux incriminations qu’aux sanctions pénales.
En effet, d’une part, les incriminations sont établies par la norme. Seuls tombent sous la
norme les faits qui, au moment où ils sont commis, sont déjà définis comme constituant une
infraction par le législateur. Ce principe de l’antériorité obligatoire des définitions des infractions
est une garantie de la liberté et de sa sécurité juridique, car on peut valablement supposer que,
dans ce cas, ces définitions ont été élaborées sans parti pris, dans l’ignorance des personnes qui
tomberont éventuellement sous leur application.
D’autre part, les sanctions pénales doivent, comme les incriminations, préexister aux
faits. Nul ne peut subir une sanction qui n’existant au moment des faits.
C’est ainsi que le législateur et premier visé, bien avant le juge.
30
L’article 149 de la Constitution de la République démocratique du Congo, modifiée par l’article premier de la Loi n°11/002 du
20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février
2006 dispose ce qui suit : Le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Il est dévolu aux
cours et tribunaux qui sont : la Cour constitutionnelle, la Cour de cassation, le Conseil d’Etat, la Haute Cour militaire ainsi que
les Cours et Tribunaux civils et militaires.
31
En droit congolais, ces institutions juridictionnelles sont :
- Les juridictions de l’ordre judiciaire, constituées :
- Juridictions ordinaires de l’ordre judiciaire, à savoir : les tribunaux de paix, les tribunaux de grande instance, les cours
d’appel et la cour de cassation ;
- Juridictions spécialisées de l’ordre judiciaire. Elles sont classées en fonction de certains critères :
- lorsqu’on tient compte de la qualité des justiciables on distingue :
- les juridictions militaires ci-après : les tribunaux militaires de police, les tribunaux militaires de garnison, les
cours militaires et la haute cour militaire ;
- les tribunaux pour enfants.
- lorsqu’on tient compte de la matière à traiter, on retient : les tribunaux de commerce mais aussi les tribunaux du travail.
- Les juridictions de l’ordre administratif sont constituées :
- Juridictions ordinaires de l’ordre administratif, à savoir : les tribunaux administratifs, les cours administratives d’appel et
le Conseil d’Etat ;
- Juridictions spécialisées de l’ordre administratif qui sont : la Cour des Comptes, les juridictions des ordres professionnels
…etc.
Sous-paragraphe 1. Le contenu du principe à l’endroit du législateur
A l’égard du législateur, deux situations sont à distinguer, à savoir : la « légalité » des

incriminations et celle des sanctions pénales.
A. « La légalité » des incriminations
Le législateur a le monopole d’établir les normes pénales. Il doit établir avec précision la
liste des incriminations, c’est-à-dire le catalogue des comportements qu’il qualifie infractionnels
de manière précise en fixant les éléments constitutifs de chaque infraction en évitant que le juge
puisse les étendre au-delà de l’esprit du législateur. Le législateur ne doit pas édicter des
dispositions rétroactives. En d’autres termes, les dispositions qu’il prend en matière
d’incrimination ne peuvent concerner que les agissements du présent et de l’avenir.
B. « La légalité » des sanctions pénales
Seul le législateur peut déterminer la nature et le taux de la sanction pénale. C’est-à-dire

seules peuvent être appliquées des peines et des mesures édictées par le législateur avant le
moment où l’accusé avait commis son acte.
En d’autres termes, le principe « légaliste », « normativiste » ou « textualiste » impose

au législateur l’obligation de fixer les sanctions de manière précise dans le texte même des
incriminations, c’est-à-dire, à chaque infraction doit être rattachée une sanction précise, en vue de
garantir la sécurité.
Sous-paragraphe 2. Obligations techniques du principe incombant au juge
Techniquement, l’interdiction faite au juge, est déclinée sous deux autres principes qui
sont des corolaires de la « légalité » des infractions et des sanctions pénales ; il s’agit de
l’interprétation stricte et de la non rétroactivité que nous verrons plus loin.
Ces deux modalités d'application des textes d’incrimination sont des conséquences
directes du principe de textualité. Ils dictent au juge la conduite à tenir lorsqu’il existe un texte,
mais qui n'est pas clair, ou lorsque celui-ci est apparu ou a changé après la commission d’une
infraction.
Le texte pénal est d’interprétation stricte. Les juges doivent l’avoir constamment à
l’esprit lorsqu'ils sont tentés, c’est assez naturel, de jouer avec les textes de manière à ne pas
laisser impunies les personnes comparaissant devant eux, serait-ce pour donner satisfaction aux «
victimes ». Encore faut-il être victime d'une « infraction ». Et cela, c’est le texte qui le dit... ou ne
le dit pas.

L’incrimination n’est pas une voie ouverte, une simple indication susceptible de
variations judiciaires. Si c’était le cas, cela reviendrait à donner au juge le pouvoir de façonner
lui-même les infractions, donc à nier même le principe de « légalité ».
Portalis écrivait à cet effet « qu’en matière criminelle, il faut des lois précises et point de
jurisprudence ». C’est excessif car la quasi totalité de textes, d’une manière ou d’une autre,
nécessite une interprétation. Mais, il est vrai que le rôle du juge pénal se distingue de celui des
autres. On pourrait même dire qu’il s’y oppose (Claude Lombois, Droit pénal général, Hachette
Sup. 1994).
On s’en rend bien compte dans ces diverses formes d'interprétation.

A. L’interprétation « déchiffrement » : en droit pénal comme en toute matière
Lorsque, à première vue, un texte n’est pas clair, comme c’est malheureusement souvent
le cas au Congo, il faut bien en donner le sens. On se sert alors du dictionnaire, des travaux
préparatoires ou du « bon » sens. Le juriste, ici le juge, c’est son savoir-faire, doit seulement
raisonner rigoureusement et ne pas trahir l’auteur, lui rester loyal autant que possible. Mais, il
n'est jamais tenu par le mot à mot (interprétation littérale), jamais condamné à n'être que « la
bouche qui prononce la parole de la loi » ainsi que l’aurait voulu Montesquieu et, avec lui, les
philosophes du XVIIIe siècle. Il faut bien que cette parole soit audible, qu’elle ait un sens. Que le
juge qui prononce cette parole soit à mesure de déchiffrer le contenu du texte.
Plus encore, si une contradiction apparaît entre la lettre du texte et l’esprit de son auteur
(lorsque l’on peut savoir, avec certitude, ce qu’il a voulu dire), c’est l’esprit qui doit l’emporter. Il
en est ainsi en droit pénal comme en matière.
Cependant, même un texte clair, n'est constitué que des mots inertes sur un papier. Et, il
ne peut produire des effets sans une certaine interprétation que l’on appelle l’interprétation
« rendement ».
B. L’interprétation « rendement » : le droit pénal en opposition aux autres matières
L’interprétation est ici prise au sens où l'on interprète une partition musicale ou une
pièce de théâtre. Car, c’est alors que l'on voit, que l'on entend, que l'on ressent, dans la vie, ce qui
a été voulu par l'auteur.
Il faut bien passer des textes écrits à des effets produits dans une situation donnée. C'est
une opération subtile, sinon complexe.
Les juristes ont deux mots pour la décrire, qu'il faut considérer comme les deux faces
d’une même médaille :
- La qualification des faits : elle se dit lorsqu’on part des faits pour vérifier s’ils
correspondent à la prévision des textes (on dit couramment s’ils « tombent sous le coup
de... »). L’autorité se met ainsi à rechercher l’appellation normative qui convient au
comportement incriminé ;

- L’application du texte : se dit lorsqu’on part du texte pour vérifier s’il vise les faits dont
on a connaissance. En réalité, l’opération se réalise intellectuellement dans des allers-
retours plus ou moins explicités.
Mais on comprend bien qu’appliquer le texte, consiste à lui faire produire ses effets,
donc l’interpréter au sens qui convienne. C'est alors que le pénaliste, à la différence des autres
juristes, doit interpréter « strictement » mais pas de manière restrictive.
Dans les autres branches du droit, il est imposé par les normes civiles, qu’une règle tirée
du texte soit appliquée aux faits litigieux, le juge devrait-il inventer, voire suppléer l'absence de
texte.
En revanche, en droit pénal, c’est exactement l’inverse. Si le texte, éventuellement

complété par une interprétation déchiffrement, n’a pas prévu la situation présente, la seule chose
que doive faire le juge c’est... Rien ! Ne rien faire si la personne n’est pas encore poursuivie,
constater le plus vite possible qu’il n'y a pas d’infraction et relâcher immédiatement la personne
irrégulièrement interpellée. La simple et bonne raison qui motive une telle attitude c’est que l’on
se retrouve en matière pénale (domaine normatif par excellence).
Il doit ainsi se comporter aussi bien en ce qui concerne les infractions que les sanctions
pénales.
L’attitude du juge face à la « légalité » des incriminations. Le juge n’est pas libre
dans les qualifications à retenir. Sa tâche est donc limitée ou plus précisément encadrée, comme
suit :
- Il ne doit pas appliquer la « loi » de manière rétroactive.
- Lorsqu’il est saisi des faits, il doit rechercher leur qualification exacte en droit. Autrement
dit, il doit rechercher le texte incriminateur qui est violé par le fait qui lui est présenté, s’il
ne trouve aucun texte, il devra considérer qu’il n’y a pas d’infraction.
- Le principe « légaliste » impose au juge l’obligation d’appliquer la « loi » de manière
stricte sans rien ajouter, sans rien retrancher. C’est pour cette raison que l’analogie est
écartée en droit pénal.
En effet, le juge ne peut considérer comme infraction un fait que la « loi » ne définit pas
comme tel, quelle que soit son appréciation personnelle sur la valeur morale de l’acte. Il en est
ainsi du suicide et de la dette. En effet, quel que soit le dégoût qu’ils puissent inspirer à cause de
leur caractère immoral, ils ne sont pas à ces jours des actes infractionnels en droit congolais.
L’attitude du juge face à la « légalité » des sanctions pénales. Le juge ne doit pas
condamner un prévenu alors que la « loi » n’a pas prévu de sanction pénale pour le comportement
adopté par ce dernier. C’est-à-dire que le juge ne peut prononcer des sanctions pénales (même
pas une peine complémentaire) si le texte n’en prévoit pas. Il n’appartient pas, en effet, au juge en
raisonnant, par voie d’analogie, de suppléer au silence de la loi et de prononcer des sanctions
pénales en dehors des cas limitativement prévus par la « loi ».

Lorsque le législateur a prévu une sanction pénale pour un comportement, le juge est
tenu de respecter la fourchette fixée. C’est qu’il doit nager entre le maximum et le minimum
prévus par le législateur sauf en cas de circonstances atténuantes et des excuses légales. Il ne peut
refuser de prononcer une peine prévue par la « norme », sauf s’il y a cause d’exonération.
Sous-section 2. L’EVOLUTION DU PRINCIPE

Du déclin à l’émergence d’un principe rénové
Traitons d’abord du déclin (paragraphe 1), avant d’examiner l’émergence du principe en

étude (paragraphe 2).
Paragraphe 1. Le déclin de la conception classique du principe de «légalité»
D'après la conception classique, seule la loi au sens stricte du terme a compétence pour
prévoir de façon précise, l’incrimination et la sanction pénale. Mais, cette conception classique se
trouve affectée par un double déclin : politique et juridique.
Le déclin politique réside en ce qu’en droit pénal, sont apparues d’autres sources que la
loi. Sont donc apparues :
- Des sources infra-légales. En effet, en dépit de l’affirmation faite à l’article 122 de la
Constitution de la République Démocratique du Congo32 ; il convient de signaler que
le constituant congolais a admis qu’une assemblée provinciale (qui est déjà
compétente en ce qui concerne l’établissement des peines d’amende ou de prison
pour assurer le respect des édits en conformité avec la législation nationale, comme
le consacre l’article 204 pt 14 de la même Constitution. Voir page 72), lorsque
l’assemblée nationale et le sénat l’auront habilité, puisse légiférer sur une matière
relevant de la compétence exclusive du pouvoir centrale de l’article 205 de la
Constitution en vigueur.
Dès lors, la législation concernant le code pénal (article 202 point 36 c) de la

Constitution) peut justement être traitée et de ce fait portée par un édit provincial ;
lequel constituera la source aussi bien de l’infraction que de la sanction pénale en la
matière.
Mais, à côté de ces sources infra-légales, sont aussi apparues des sources supra-légales,
notamment des sources internationales et régionales.
- Des sources supra-législatives. Il en est ainsi par exemple du Traité de Rome 17
juillet 1998 portant statut de la Cour Pénale Internationale entré en vigueur le 1er
juillet 2002 et de différents actes uniformes de l’Organisation en vue de
l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA).
32
L’article 122 de la Constitution de la République Démocratique du Congo, modifiée par la Loi n°11/002 du 20 janvier 2011
portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 dispose ce qui
suit : Sans préjudice des autres dispositions de la présente Constitution, la loi fixe les règles concernant : La détermination des
infractions et des peines qui leur sont applicables, la procédure pénale, l’organisation et le fonctionnement du pouvoir judiciaire,
la création de nouveaux ordres de juridictions, le statut des magistrats, le régime juridique du Conseil supérieur de la magistrature.
Le déclin juridique affecte quant à lui, l’édiction de la norme pénale et frappe aussi
bien l’incrimination que la sanction pénale. Si l’on s’en tient à l’infraction, l’atteinte portée au
principe de légalité est d’ordre qualitatif mais aussi quantitatif.
L’atteinte quantitative est évidente, elle résulte de l’inflation législative. On peut parler
d'une sorte d'overdose qui remet en cause l’exigence de prévisibilité du Droit pénal. Cette atteinte
quantitative est accentuée par un phénomène récent qui consiste à créer de nouvelles
incriminations dont on aurait pu se passer, certaines dispositions ne sont pas appliquées et
risquent encore de ne pas l'être de si tôt.
C’est justement ici une atteinte qualitative. L’illustration la plus forte est celle de la
création en dédoublement des incriminations par la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 sur la
protection de l'enfant. L’on peut aussi citer la loi n°04/016 du 19 juillet 2004 portant lutte contre
le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, et la loi n°06/018 du 20 juin 2006
sur les violences sexuelles…etc. Pour certains auteurs, ce qui prévaut dans ces incriminations en
doublon c’est une fonction déclarative, constituant pratiquement un nouveau facteur d’inflation et
une dévalorisation de la « loi ».
Ces incriminations sont aussi souvent mal rédigées. La mauvaise rédaction caractérise
aussi une atteinte qualitative au principe de légalité. Si les incriminations sont mal rédigées,
l’exigence de clarté ou de précision de la norme pénale est méconnue et donc l’accessibilité,
l’intelligibilité de la norme pénale ne sont pas non plus assurées.
Cette atteinte qualitative s’est traduite par plusieurs manifestations. On se retrouve face à
plusieurs techniques de rédaction :
- le recours à une incrimination trop générale : l’article 80 du code pénal congolais punit
tout acte arbitraire et attentatoire aux libertés et aux droits garantis aux particuliers par
les lois, décrets, ordonnances...etc. Une autre illustration est celle de l’article 190 du code
pénal qui punit quiconque aura, par des actes hostiles non approuvés par le
Gouvernement...etc.
- la technique de l’incrimination par référence ou renvoi : l’article 112 du code pénal

congolais renvoi à l’article précédent pour retrouver la peine. Et pourtant, les travaux
préparatoires montrent qu'il s'agit plutôt des peines de l'article 110 et non l'article 111.
Il en est ainsi également de l’article 162 du code pénal militaire qui affirme que " les
crimes contre l’humanité sont poursuivis et réprimés dans les mêmes conditions que les
crimes de guerre". Sauf que le législateur n'a pas malheureusement pris soin de prévoir la
sanction pénale applicable à l’auteur du crime de guerre auquel il a pourtant renvoyé.
- la technique de l'incrimination balais. À la fin d’un chapitre d’un texte de loi, on trouve
de plus en plus un article qui prévoit à peu près ceci : toute infraction aux dispositions du
présent chapitre, de la présente loi sera punie de la peine de...etc. Il n’y a donc pas de
définition précise.
Le bénéficiaire de ces mauvaises techniques de rédaction législative se trouve être le

juge. On a vu précédemment que la conception classique du principe de légalité interdit de
reconnaître au juge un pouvoir créateur direct ou indirect. Mais, le constat à faire est que si les
incriminations sont mal rédigées, la loi elle même laisse une porte ouverte aux juges pour jouer
un rôle créateur, dans leur interprétation. Ces différentes techniques décriées permettent, à bien
d’égards, un retour au pouvoir du juge au sein du principe de légalité.
Mais, en dépit de ce déclin, l’on ne doit pas être consterné puisqu’on passe en effet
plutôt à une conception rénovée du principe.
Paragraphe 2. L’émergence d’une conception rénovée du principe
Le déclin dont on vient de parler correspond chronologiquement au XXième siècle. Il

serait faux de croire que le principe de normativité a disparu, et même peut être de penser que le
principe de normativité a été amoindri de cette évolution. Déjà que la nouvelle qualification la
rend beaucoup plus exacte. Nous avons préféré la qualifier de principe de : normativité ou de
textualité des infractions et des sanctions pénales.
L’idée est qu’aujourd’hui on est face à une conception rénovée de principe dont il
ressortirait paradoxalement renforcé. C’est au XXième siècle que le principe de normativité que
l’on a toujours qualifié de légalité des délits et des peines a été affirmé solennellement par tous
les textes.
Aux jours d’aujourd’hui, ce principe a élargi son champ en reconnaissant à d’autres

sources le rôle créateur de l’infraction et de la sanction. C’est ainsi qu’on les retrouve aussi bien
dans les instruments juridiques internationaux (les cas du traité conclu dans la ville de Rome le
17 Juillet 1998 et des Actes Uniformes de l’OHADA) ; que dans les instruments juridiques
congolais en l’occurrence la constitution, la loi (au sens strict du terme), les édits provinciaux,
ainsi que pour d’autres législations, dans les actes réglementaires en ce qui concerne les
contraventions.
Dans cette conception rénovée du principe en étude, le juge concourt au rôle au service
des objectifs du principe de clarté et de précision dans la détermination des incriminations et des
sanctions pénales en vue de permettre l’accessibilité et l’intelligibilité de la norme pénale.
Section 3. LE PRINCIPE DE LEGALITE EN EXTENSION

Etude des sources du droit pénal congolais
Seule la loi au sens formelle pouvait être source du Droit pénal. Mais, parce que la loi
est l’expression de la volonté populaire exprimée par l’intermédiaire de ses élus (députés et
sénateurs), cette conception classique fut affectée du déclin, notamment en raison d’une
diversification des sources du Droit pénal : source interne et source internationale.

Il convient donc de reconnaitre que l’on est passé d’une légalité formelle (source au sens
stricte) à une légalité matérielle.
De ce fait, le Droit pénal congolais a pour source la norme qui n’est pas forcément une
loi au sens formel mais qui doit être un texte matériellement équivalent.
Paragraphe 1. LA LÉGALITÉ FORMELLE
Dans cette conception le législateur, a l’exclusivité en matière pénale et le Droit non

écrit ne peut pas être une source du Droit pénal.
Sous-Paragraphe 1. La limitation à la loi
Seule la loi a compétence en matière pénale, cette loi peut être stricto sensu, au sens
strict, la loi formelle : c’est-à-dire le texte voté par le parlement, promulguée par le président de
la république et publiée au Journal Officiel de la République.
Cette compétence de la loi a été édictée parce que la Droit pénal porte atteinte non
seulement à la vie (le cas actuel du droit congolais), mais également aux libertés individuelles, à
l’honneur et à la propriété d’autrui. Et ces atteintes ne peuvent être organisées que par les
représentants du peuple.
Ces lois pénales sont de deux sortes, celles qui sont codifiées dans un texte pénal, puis
celles codifiées ailleurs que dans le code pénal, mais il y a aussi les lois pénales qui demeurent
extérieures à tout code par exemple la loi n°96-002 du 22 juin 1996 fixant les modalités de
l’exercice de la liberté de la presse.
Mais à cela sont assimilés d’autres textes équivalents à la loi. Historiquement cela
correspond à la pratique de la délégation de pouvoir faite par le pouvoir législatif à l’exécutif.
Cela a toujours été fréquemment utilisé sous toutes les trois républiques qu’a connues la
République démocratique du Congo jusqu'aujourd'hui. On constate en effet, que le gouvernement
intervient dans les attributions du pouvoir législatif, en prenant, selon les époques et les systèmes
politiques en place, tantôt des ordonnances et ordonnances-lois, tantôt des décrets et décrets-lois.
La constitution de la République démocratique du Congo du 18 février 2006 telle que
modifiée le 20 janvier 2011 a diversifié cette pratique, puisqu’elle prévoit différentes catégories
de textes à valeur équivalente à la loi. On peut invoquer successivement les ordonnances-lois, les
ordonnances et les édits.
A. Des ordonnances-lois
L’article 129 de la constitution dispose que : Le Gouvernement peut, pour l’exécution

urgente de son programme d’action, demander à l’Assemblée nationale ou au Sénat
l’autorisation de prendre par Ordonnances-lois, pendant un délai limité et sur des matières
déterminées, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Ces ordonnances-lois sont
délibérées en Conseil des ministres.
Elles entrent en vigueur dès leur publication et deviennent caduques si le projet de loi de
ratification n’est pas déposé devant le Parlement au plus tard à la date limite fixée par la loi
d’habilitation. A l’expiration du délai visé à l’alinéa premier du présent article, si le Parlement
ne ratifie pas ces ordonnances-lois, celles-ci cessent de plein droit de produire leurs effets. Les
ordonnances-lois délibérées en Conseil des ministres et ratifiées ne peuvent être modifiées dans
leurs dispositions que par la loi. Les ordonnances-lois cessent de plein droit de produire leurs
effets en cas de rejet du projet de loi de ratification.
Dès lors, cette délégation peut bel et bien porter sur la législation concernant le code
pénal, étant donné qu’elle rentre dans les matières du domaine de la loi.
Mais, elle doit respecter la procédure d’habilitation et avant l’expiration du délai fixé, le
parlement doit ratifier les ordonnances-lois, puisque cette ratification confère valeur législative à
ces ordonnances-lois. Tant que les ordonnances-lois ne sont pas ratifiées, elles n’ont pas valeur
législative.
B. Des ordonnances présidentielles
En suite, l’Article 145 de la constitution du 18 février 200633 autorise le président de la

république, en cas de crise lorsque le fonctionnement régulier des pouvoirs est interrompu, à
prendre temporairement dans des domaines normalement de la compétence du parlement des
décisions.
Ces décisions peuvent donc concerner le droit pénal et se rapporter à la détermination

des infractions. En effet, il est admis qu’en cas d’état d’urgence ou d’état de siège, le Président
de la République prend, par ordonnances délibérées en Conseil des ministres, les mesures
nécessaires pour faire face à la situation.
C. Des édits provinciaux
Il revient aux assemblées provinciales la compétence exclusive sur l’établissement des

peines d’amende ou de prison pour assurer le respect des édits en conformité avec la législation
nationale (article 204, alinéa 14).
Dès lors, dans ces hypothèses, le parlement de la République perd le monopole de

l’adoption des normes pénales en cette matière, qui relève des provinces.
Le principe de légalité signifie aussi l’exclusion des sources non écrites.
33
Il s’agit de l’article 145 de la Constitution de la République Démocratique du Congo, modifiée par la Loi n°11/002 du 20
janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006.
Sous-Paragraphe 2. L’exclusion des sources non écrites
Cette exclusion s’explique en réaction à l’arbitraire du juge puisque l’objectif poursuivi

dans le cadre de ce principe de légalité est d’en finir avec l’incertitude résultant des règles
coutumières.
Aujourd’hui cette exclusion porte encore sur la coutume et les usages d’un côté, et sur
les principes généraux de droit de l'autre.
A. L'exclusion de la coutume et des usages
La coutume et les usages ont un certain rôle en matière pénale, mais il n’est que
marginal. Ils n’ont pas de rôle direct, en tant que source au rôle créateur du droit pénal. Ils ne
peuvent créer ni une incrimination ni une sanction pénale.
Ce qui veut dire que la coutume ne peut palier l’absence d’un texte en incriminant un
comportement en dehors de toute prévision normative.
La coutume et les usages ne peuvent pas non plus abroger une incrimination ou une
sanction pénale portée par un texte en vigueur. Ce rôle ne pourra exister que lorsque la loi elle-
même renvoie à la coutume ou aux usages dans la détermination d’une incrimination34 .
L’on peut constater que le législateur congolais doit s’être référé aux usages récurrents
dans sa société, en ce qui concerne certaines atteintes à l’intégrité corporelle, susceptibles d’être
portées aux enfants, soit au nom de l’éducation, soit de la religion. Cela renvoie aussi aux
pratiques rituelles dans certaines religions ou cultures. C’est ainsi qu'il considère par exemple que
la circoncision n’est pas une mutilation sexuelle ni une atteinte à l’intégrité physique35.
Aussi, constate-t-on, sans l’avoir affirmé de manière expresse, la société congolaise

admet tacitement le fait de percer l’oreille de l’enfant. Aucune infraction n’est retenue, aucune
sanction pénale n’est prononcée contre la personne qui se permet de percer normalement les
oreilles de son enfant en vue du port des boucles d’oreilles (bijoux). Par ailleurs, le tatouage qui
était retenu par la jurisprudence comme égratignure sur le corps humain, semble ne plus choquer
la société congolaise. D’innombrables tatoueurs agissant de plus en plus publiquement ne font
plus régulièrement l’objet de poursuites en justice.
34
L’exemple d’un tel renvoi sera trouvé dans le code pénal français au sujet de la répression des sévices graves et actes de
cruautés contre les animaux. En effet, ces faits sont réprimés par l’article R 521-1, R 654-1 et R 655-1 du code pénal. Toute fois,
l’article 521-1 prévoit une exception, en faveur des combats de Taureau et de coq lorsqu’il existe une tradition locale
ininterrompue en ce sens. La conséquence à tirer en est qu'une corrida (combat des coqs) se conçoit dans la ville d'Arles, dans la
ville de Nice…et dans certaines villes de France. En revanche, dans d'autres villes françaises, elle n'est pas régulièrement admise.
35
L’article 153 alinéa 4 de la loi n° 09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l’enfant prévoit ce qui suit : La circoncision
n'est pas une mutilation sexuelle ni une atteinte à l'intégrité physique.
B. L'exclusion des principes généraux du Droit

Aucun principe général de droit pénal ne peut créer ni supprimer une infraction ou une
peine. Considérant que ces principes généraux restent dans le domaine du non écrit, le droit pénal
les prive tous de ce pouvoir qu’il ne reconnaît qu’à la norme pénale seule.
Il y a lieu de souligner tout de même la tendance actuelle, dans les législations de
certains Etats, à la codification de ces principes dans des livres préliminaires des codes. C’est
ainsi qu’actuellement, tous les principes généraux de droit, ne sont plus non écrits dans toutes les
législations.
Il en est ainsi en France, de la loi Guigou du 16 juin 2000 sur la présomption
d’innocence et des victimes ; loi qui a introduit dans un article préliminaire du code de procédure
pénale un certain nombre de principes généraux, qui sont les principes directeurs du procès pénal.
Mais ce sont des principes qui touchent beaucoup plus le droit pénal formel, en l’occurrence la
procédure pénale et non le droit pénal substantiel visant la création des incriminations ou des
sanctions pénales.
En définitive les principes généraux du droit non écrits ne peuvent logiquement
constituer une source du Droit pénal en raison du principe de légalité qui n’est pas que formelle
mais aussi matérielle.
Paragraphe 2. LA LÉGALITÉ MATÉRIELLE
Pris en son sens le plus large, le principe de légalité des délits et des peines admet
matériellement que des textes infra-légaux ou supra-légaux deviennent source du droit pénal avec
pouvoir de créer des infractions et des sanctions pénales.
Sous-Paragraphe 1. Les sources internes infra légales
Dans la conception initiale, seule la loi était compétente pour déterminer les
incriminations et les sanctions.
Or, avec l’évolution actuelle du droit pénal, certaines législations dotent le pouvoir
exécutif de la compétence en matière contraventionnelle. Il ne faut pas en déduire pour autant que
dans ces pays, tous les actes du pouvoir exécutif constituent des sources du droit pénal.
C’est le cas d’une circulaire ministérielle ou de l’avis d’un conseil d’administration qui
ne constituent pas une source du droit pénal. Il en est ainsi en France où, la constitution a ajouté
au pouvoir subordonné, un pouvoir exécutif autonome, précisément en matière
contraventionnelle. Ce qui signifie que le pouvoir exécutif peut intervenir par voie
règlementaire : ordonnances, décrets ou arrêtés en la matière.

En revanche en République démocratique du Congo, le pouvoir exécutif, en matière

pénale, est encore subordonné à la loi. Ce pouvoir ne peut que prendre des actes de la forme
d’une ordonnance d’application d’une loi36.
Il est néanmoins possible que dans le cadre de la réforme du code pénal, le droit
congolais puisse opter pour la tripartition des infractions. A cet effet, il pourra être organisé, les
deux types de règlements ; aux côtés des édits provinciaux qui, selon la constitution du 18 février
2006 telle que modifiée le 20 janvier 2011, n’ont en principe qu’un pouvoir limité en matière
pénale (article 204 pt 14).
A. Les règlements subordonnés
Dans les droits qui organisent ce système, en l’occurrence en France, le domaine de ce

pouvoir réglementaire subordonné est réduit à la matière criminelle et délictuelle. Ce pouvoir
prend la forme de décret ou d’arrêté d’application. Lorsqu'il est pris, un tel règlement a pour
objectif de préciser soit l’incrimination soit la sanction pénale précédemment prévues par un
texte. Le texte réglementaire est ici nécessaire, mais en même temps subordonné, puisqu’il doit
respecter toutes les prévisions de la loi.
En pratique, le texte législatif prévoit expressément dans une disposition qu’un décret
ultérieur préciserait telle ou telle question. Il en résulte deux conséquences :
- Tant que le décret n’a pas été adopté, la portée de la norme pénale n’est pas entière, et il
faudra donc patienter. C’est le cas lorsqu’une loi prévoit par exemple qu’on ne peut
exercer une activité ou une profession sans faire de déclaration. Mais la loi renvoie au
décret pour savoir quelle autorité délivrera l’autorisation et la procédure à suivre…etc.
Aussi longtemps que ce décret n’est pas encore pris, il va falloir tout simplement
patienter.
- Lorsqu’une loi est abrogée dans le cadre d’une codification à droit constant (c’est une loi
abrogée qu’on aura pratiquement reprise ou recopiée), la jurisprudence française
considère que les arrêtés et règlements d’application de la première loi ne sont pas
affectés par une telle abrogation. Ces textes survivent. C’est ainsi qu’on les considère
comme des textes permanents.
Puisque ces textes d’application sont des textes subordonnés, ils doivent donc respecter
scrupuleusement la loi à peine d’illégalité.
Pour reconnaître les règlements subordonnés en France, il convient et il suffit de

constater qu'ils sont tous précédés de la lettre R. Et ce, par opposition aux règlements autonomes
qui sont également précédés de la lettre R mais correspondent toujours à une indication de la
partie législative du code pénal. Il en est ainsi par exemple de l’article R 600 du code pénal
français.
36
Le cas de l’Ordonnance du Président de la République tant attendue en vue de l’application de la peine de travaux forcés
(L’article 6 bis alinéa 2 du Décret du 30 janvier 194 portant Code Pénal prévoit ce qui suit : Les condamnés aux travaux forcés
subissent leur peine conformément au règlement fixé par l’ordonnance du Président de la République).
B. Les règlements autonomes
Contrairement aux règlements subordonnés, les règlements autonomes sont des actes du
pouvoir exécutif qui ne sont nullement pris en vue d’une quelconque précision d’une
incrimination ou d’une peine. Ils sont donc véritablement autonomes.
La République démocratique du Congo ne les organise pas encore, mais pourra les
intégrer dans le cadre de la réforme de son Code Pénal. En France, c’est depuis 1958 qu’est mis
en œuvre le pouvoir réglementaire autonome en matière contraventionnelle37.
37
En France, le pouvoir réglementaire autonome en matière contraventionnelle est consacré et connait une mise en œuvre :
a. l’affirmation d’une compétence réglementaire autonome en matière contraventionnelle : En droit français, le principe de la
compétence réglementaire fut posé depuis longtemps. C’est ainsi que le droit français l’aura consacré dans sa constitution de
1958. Mais, il connaitra beaucoup plus tard une limite avec l’adoption du nouveau code pénal français qui conduisit à l’exclusion
de l’emprisonnement contraventionnel.
1. Le principe : Le principe de la compétence réglementaire en matière contraventionnelle a été adopté par étape en France : La
répartition des compétences entre la loi et le règlement que l’on trouve dans les articles 34 et 37 de la constitution
française. L’Article 34 de cette constitution énumère limitativement les matières qui sont du domaine de la loi, et donc de la
compétence du législateur. On y trouve l’amnistie, la procédure pénale la détermination des crimes et des délits et des peines qui
leur sont applicables. De son côté l’article 37 affirme que les matières autres que celle qui sont du domaine de la loi ont un
caractère réglementaire. Que faut-il déduire de cette répartition des compétences ? Qu’en droit français, la compétence
réglementaire en matière contraventionnelle valait non seulement pour la détermination du comportement proscrit, mais aussi
pour l’édiction des sanctions pénales y afférentes (sachant que jusqu’alors sous l’empire de l’ancien code pénal il y avait des
peines d’amende mais aussi d’emprisonnement de 1 jours à 2 mois). La jurisprudence française s’est donc prononcée sur cette
question au début des années 1960. Sont ainsi intervenus successivement : le Conseil d’Etat et le Conseil Constitutionnel.
D’abord, le Conseil d’Etat s’est prononcé dans l’arrêt société EKY du 12 février 1960 en affirmant qu’il résulte des articles de la
constitution que les auteurs de la constitution avaient voulu exclure la détermination des contraventions et des peines dont-elles
sont assorties du domaine de la loi. Ensuite, le Conseil Constitutionnel a emboîté le pas dans une décision du 19 février 1963.
Néanmoins, l’atteinte au principe de légalité mais aussi à la séparation des pouvoirs étaient également sensible sur la question de
l’emprisonnement contraventionnel. C’est sur ce point que plus tard, on trouvera la limite.
2. La limite : Elle a porté sur la question de l’emprisonnement contraventionnelle en droit français. Cette difficulté a mis 20 ans
pour aboutir. En effet dès 1973, dans une décision du 28 novembre, le Conseil Constitutionnel français avait tenté de limiter la
compétence réglementaire aux seules contraventions; et cela, sans prévoir de peine privative de liberté. Le Conseil Constitutionnel
s’était donc emparé des dispositions du préambule de la constitution de l’article 34 et aussi 66 pour affirmer que selon lui, la
détermination des contraventions et des peines qui leurs sont applicables n’est du domaine réglementaire que lorsqu’il n’y a pas
prévision de mesure privative de liberté. Donc le conseil constitutionnel voulait exclure les catégories de la 4ième et 5ième classes.
Mais cette tentative n’a pas aboutie parce que la chambre criminelle dans l'arrêt SCHIAVON du 26/02/1974 s’est rangée à la
position initiale du Conseil d’Etat; position que le Conseil d’Etat avait réaffirmée dans un avis du 17 janvier 1974.
Il a donc fallu attendre les années 1990 pour que l’emprisonnement contraventionnel disparaisse de l’échelle des peines du
nouveau code pénal et cette disparition se trouve consacrée dans une loi du 19/07/1993 qui abroge les dispositions de l’ancien
code pénal prévoyant l’emprisonnement contraventionnel. Cette double innovation est reprise dans l’article 111-2 al 2 du code
pénal puisque ce texte dit que le règlement détermine les contraventions et fixe dans les limites et selon les distinctions établies
par la loi les peines applicables aux contraventions.
b. la mise en œuvre de la compétence réglementaire autonome en matière contraventionnelle : Restant toujours en droit français,
on constate que c’est la loi qui établi la catégorie des contraventions. Elle en distingue 5 classes et énumère pour chacune d'elles,
les peines applicables. C’est alors au sein de ce cadre définit par la loi que la compétence réglementaire intervient en prenant deux
formes : les décrets en Conseil d’Etat et les arrêtés. Premièrement, on trouve les décrets autonomes c’est-à-dire les décrets pris en
Conseil d’Etat. En effet, l’article R 610-1 du code pénal affirme que les contraventions ainsi que les classes dont elles relèvent,
sont déterminées par décret en conseil d’Etat. Le gouvernement est donc tenu de solliciter l’avis du Conseil d’Etat sur le projet de
texte. Sauf qu'il ne s'agit pas d'un avis conforme, puisqu'il n'y a pas d’obligation à suivre ledit avis. C'est dans ces décrets pris en
Conseil de ministres que réside la principale source réglementaire du Droit pénal. La compétence réglementaire joue ici pour la
définition de la contravention, mais aussi pour le choix des peines dont sera assortie cette contravention en respectant le cadre
légal de l’échelle des peines. Deuxièmement, il y a les décrets simples c'est-à-dire les arrêtés. Dans ce cas là, la compétence
réglementaire n’existe que pour la définition de l’incrimination. En revanche, la compétence réglementaire ne vaut pas pour le
A côté du pouvoir réglementaire, en République démocratique du Congo la Constitution

du 18 février 2006 a introduit en droit congolais, une autre source interne infra légale. Il s'agit de
l’édit provincial.
C. L'édit provincial
En République Démocratique du Congo, l'édit est l'acte par voie duquel légifère
l'Assemblée Provinciale, organe délibérant de la province (voir la Constitution de la RDC du 18
février 2006, article 197 al 1 et 2 telle que modifié par l’article 1ier de la Loi n° 11/002 du 20
janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République
Démocratique du Congo).
Depuis 2006, l’édit provincial constitue une source interne infra légale en droit pénal
congolais.
Deux arguments viennent en soutènement de cette affirmation.

- D’une part, nonobstant le fait que les législations concernant le Code pénal et le régime
pénitentiaire relèvent de la compétence exclusive du pouvoir central (l'article 202, alinéa
36, pt b de la constitution), néanmoins, la constitution attribue aux Assemblées
Provinciales, la compétence exclusive notamment sur l’établissement des peines
d’amende ou de prison pour assurer le respect des édits en conformité avec la législation
nationale (article 204, alinéa 14).
- D’autre part, bien qu'il soit interdit aux Assemblées Provinciales de légiférer sur les
matières de la compétence exclusive du pouvoir central et vice-versa ; il est toutefois
constitutionnellement affirmé que l’Assemblée nationale et le Sénat peuvent, par une loi,
habiliter une Assemblée provinciale à prendre des édits sur des matières de la compétence
exclusive du pouvoir central.
choix de la peine car la violation de ces décrets simples ou arrêtés est d’ores et déjà pénalement sanctionnée par un article du code
pénal R 610-5 qui prévoit que La violation des interdictions ou le manquement aux obligations édictées par les décrets et arrêtés
de police sont punis de l'amende prévue pour les contraventions de la 1ière classe. En définitive, il y a lieu de mentionner que la
répartition de compétences entre le règlement et la loi n’est pas totalement étanche. Puisqu'elle ne marche que dans un sens. Il est
certain qu’un règlement ne peut intervenir en matière criminelle ou délictuelle. Mais dans l’autre sens, la loi peut intervenir en
matière contraventionnelle, en terme d’un raisonnement a fortiori, qui peut le plus, peut le moins. C'est ce qu'avait admis le
Conseil Constitutionnel dans sa décision du 30 juillet 1982 en considérant que n’était pas inconstitutionnel, une disposition légale
par laquelle le parlement(le législateur) avait assorti le manquement à une loi d'une peine simplement contraventionnelle. Ce
phénomène a pu être observé mais est quand même très exceptionnel. On peut en prendre pour preuve le contenu du livre 6 de la
partie législative du code pénal français actuel « des contraventions » crée par l'ordonnance de mars 1996, on doit y trouver les
ordonnances de contraventions législatives. Néanmoins, la méconnaissance du partage des compétences entre pouvoir législatif et
réglementaire s’est accentuée ces dernières années. À tel point que cela a entraîné une réaction du président de l’Assemblée
nationale, qui fin 2004 a déposé une proposition de loi constitutionnelle pour que cette séparation soit mieux respectée et cela à
provoqué une réaction du premier ministre, puisqu’une circulaire du 19 janvier 06 relative aux articles 34 et 37 de la constitution a
été diffusé. Le Conseil constitutionnel entend lui aussi que cette répartition de compétence soit respectée, et a censuré dans une
décision du 26 avril 2005 un article de la loi Fillon qui était dépourvu de portée normative et le conseil constitutionnel dans une
autre décision du 31 janvier 2006 a déclaré le caractère réglementaire des dispositions d’une loi. Disposition de la loi du 23 février
2005.
Puisque la constitution n’émet aucune réserve quant aux matières susceptibles de

délégation, l’on peut retenir à juste titre qu’il peut s’agir également de la matière pénale c'est-à-
dire la détermination des infractions et des peines relevant de la législation concernant le code
pénal (voir article 202 al 36, pt C de la constitution).
Lorsque l’Assemblée nationale et le Sénat mettent fin à la délégation de pouvoir ainsi

donnée à l’Assemblée provinciale, les dispositions des édits provinciaux promulgués en des
matières de la compétence exclusive du pouvoir central, en vertu de cette délégation de pouvoir,
demeurent cependant en vigueur dans la province intéressée jusqu’à ce qu’une loi nationale ait
réglé ces matières. C’est également ce qui arrivera lorsque l'habilitation est faite par une
Assemblée provinciale, par un édit, en faveur de l’Assemblée nationale et du Sénat à légiférer sur
des matières de la compétence exclusive de la province (article 205 de la constitution).
La conception traditionnelle du principe de légalité est également mise en mal par

l’apparition des sources supra-légales.
Sous-Paragraphe 2. Les sources supra-légales
A ces jours, la place des sources supra-légales, en droit interne est très considérable. En
effet, ces sources affectent la conception traditionnelle du principe de légalité des délits et des
peines ; non pas tellement au regard de la détermination des peines, car dans la plus part des cas,
elles restent de la compétence de la souveraineté nationale, mais elles affectent ce principe au
regard de la définition des incriminations.
On peut opérer des classifications dans la mesure où il y a d’un côté des sources
internationales ordinaires, car soumises à l’article 215 de la Constitution de la République
démocratique du Congo, modifiée par la Loi n°11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de
certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006
et de l’autre côté des sources privilégiées dans le cadre du Droit de l'union africaine à la lumière
du droit communautaire.
A. Les sources internationales ordinaires
Elles relèvent de l’article 215 de la Constitution du 18 février 2006 qui dispose : « Les
traités et accords internationaux régulièrement conclus ont, dès leur publication, une autorité
supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque traité ou accord, de son application par
l’autre partie ».
Dès lors, on comprend que trois conditions majeures sont posées pour que les traités et
accords internationaux puissent avoir une autorité supérieure à la loi. Il s'agit de la régularité de la
conclusion, la publication au Journal Officiel de la République et enfin, de la réciprocité de son
application par l'autre partie.

Il existe en effet, une ou plusieurs conventions internationales, à visée répressive : il en

est ainsi de la Convention des Nations Unies contre la Corruption38 qui impose aux parties
signataires de créer une incrimination ou alors de mettre leur législation pénale en harmonie avec
ce qu’elle prévoit. Ce traité prévoit donc une incrimination selon le cas sous la forme d’une
interdiction ou du manquement à une obligation. Pour que cette incrimination soit pénalement
sanctionnée en droit congolais, il faut qu’un texte de droit interne intervienne. Ce texte de droit
interne devra soit transposer complètement la norme internationale, soit, renvoyer à
l’incrimination du texte international et édicter la sanction pénale applicable à l’auteur des faits
infractionnels.
Quelque soit la méthode utilisée, le résultat est le même en théorie. La source est interne
mais en réalité, l’origine de la norme est bien la convention internationale.
L’interprétation des traités internationaux ordinaires. Ces Conventions Internationales

ont parfois besoin d’être interprétées.
La question de l’autorité compétente pour interpréter ces Conventions Internationales

Ordinaires s'avère importante.
Il est de l’office du juge d’interpréter les traités internationaux invoqués dans la cause
soumise à son examen, sans qu’il soit nécessaire de solliciter l’avis d’une autorité non
juridictionnelle.
Le juge interne est compétent pour l’interprétation des traités. C’est ce que l’on peut
comprendre de l’article 116 de la loi judiciaire de 201339 qui prévoit que la Cour de cassation
connaît des pourvois en cassation pour violation des traités internationaux dûment ratifiés, des
lois et de la coutume contre les arrêts et jugements rendus en dernier ressort par les juridictions de
l’ordre judiciaire en matières civile, commerciale et sociale. Nous y reviendrons avec détails dans
l’analyse sur la régularité de la norme pénale.
B. Les sources régionales
Les sources régionales qui nous intéressent sont de deux ordres : les sources organisées
au niveau de l’union africaine et celles de certaines organisations africaines.
Au niveau de l’Union Africaine, il existe plusieurs sources parmi lesquelles :

- La Charte africaine des droits de l'Homme et des peuples, Adoptée le 27 juin 1981 et entrée
en vigueur le 21 octobre 198640. A titre illustratif, deux dispositions suivantes de ce texte
seront retenus : les articles 5 et 6.
38
Il s’agit de la Convention des Nations Unies contre la Corruption, New York, le 31 Octobre 2003, ratifiée par la République
démocratique du Congo le 23 septembre 2010 bien après avoir pris la loi n°05/006 du 29 mars 2005 portant répression de la
corruption, modifiant et complétant le décret du 30 Janvier 1940 portant Code Pénal Congolais .
39
Article 116 de la loi-organique n°13/011-B du 11 Avril 2013 portant Organisation, Fonctionnement et Compétence des
Juridictions de l’Ordre Judiciaire.
40
La Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples, Adoptée le 27 juin 1981 et entrée en vigueur le 21 octobre 1986 fut
ratifié par la République démocratique du Congo le 20 juillet 1987.
- L’article 5 garantit la protection de la personne humaine et proscrit toute peine ou

traitement cruels, inhumains ou dégradants. Il est libellé comme suit : « Tout individu a
droit au respect de la dignité inhérente à la personne humaine et à la reconnaissance
de sa personnalité juridique. Toutes formes d'exploitation et d'avilissement de l'homme
notamment l'esclavage, la traite des personnes, la torture physique ou morale, et les
peines ou les traitements cruels inhumains ou dégradants sont interdites ».
- L’article 6 consacre la légalité en droit pénal formel. Il es formulé comme suit : « Tout
individu a droit à la liberté et à la sécurité de sa personne.
Nul ne peut être privé de sa liberté sauf pour des motifs et dans des conditions
préalablement déterminées par la loi; en particulier nul ne peut être arrêté ou détenu
arbitrairement ».
- La Convention de l’Union Africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption,

Adoptée par la 2ème session ordinaire de la Conférence de l’Union à Maputo, le 11 juillet
200341.
Cette convention est essentiellement pénale dans ses dispositions, à savoir :
- L’article 4 porte sur le Champ d’application en renvoyant aux actes de corruption et
infractions assimilées ; ainsi que sous réserve d’un accord mutuel à cet effet, entre
deux ou plusieurs Etats parties à cet accord, pour tout autre acte ou pratique de
corruption et infractions assimilées non décrit dans la (…) Convention.
- L’article 5 souligne l’engagement des états parties à prendre des mesures législatives et
autres mesures requises pour définir comme infractions pénales, les actes de
corruption et infractions assimilées ; ainsi que des mesures législatives nationales en
vue de réprimer les auteurs de faux témoignages et de dénonciations calomnieuses
contre des personnes innocentes dans les procès de corruption et infractions assimilées
;
- L’article 6 traite de l’infraction de Blanchiment des produits de la corruption
- L’article 7 organise la lutte contre la corruption et infractions assimilées dans la
fonction publique
- L’article 8 se rapporte à l’engagement des états parties à adopter des mesures
nécessaires contre l’infraction d’enrichissement illicite
- L’article 13 organise comme suit les règles de compétence : Chaque Etat partie est
compétent pour connaître des actes de corruption et d’infractions assimilées lorsque :
(a) l’infraction est commise en totalité ou en partie sur son territoire ;
(b) l’infraction est commise par un de ses ressortissants à l’étranger ou par une
personne résidant sur son territoire ;
(c) l’auteur présumé de l’infraction se trouve sur son territoire et n’est pas extradé
vers un autre pays ;
(d) l’infraction, bien que commise en dehors de sa juridiction, affecte, du point de
vue de l’Etat partie, ses intérêts vitaux, ou lorsque les conséquences ou les
effets délétères et nuisibles de ces infractions ont un impact sur cet Etat partie.
41
La Convention de l’Union Africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption, Adoptée par la 2ème session ordinaire de
la Conférence de l’Union à Maputo, le 11 juillet 2003 fut signée par la République démocratique du Congo le 05 décembre 2003.
Quant aux sources de certaines organisations africaines, on peut citer entre autres :
- Le Traité de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires
(OHADA), conclu à Port-Louis en Ile-Maurice le 17 Octobre 199342, et six de ses neuf
actes uniformes incriminant certains comportements dans les affaires. En ce qui concerne
le traité dit de Port-Louis, il convient de retenir les articles 5 et 14.
- L’article 5 alinéa 2 organise la possibilité pour les actes uniformes de
l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires
(OHADA), de constituer des sources des infractions en disposant ce qui suit :
Les actes uniformes peuvent inclure des dispositions d’incrimination pénale.
Les Etats-Parties s’engagent à déterminer les sanctions pénales encourues.
- L’article 14 alinéas 3-5 attribue à la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage

(CCJA) la compétence de connaitre des recours en cassation contre toute
décision rendue par des juridictions des Etats parties en application des actes
uniformes sauf les décisions appliquant des sanctions pénales. Il se formule
ainsi : Saisie par la voie du recours en cassation, la Cour se prononce sur les
décisions rendues par les juridictions d’Appel des Etats Parties dans toutes les
affaires soulevant des questions relatives à l’application des actes uniformes et
des règlements prévus au présent Traité à l’exception des décisions appliquant
des sanctions pénales. Elle se prononce dans les mêmes conditions sur les
décisions non susceptibles d’appel rendues par toute juridiction des Etats
Parties dans les mêmes contentieux. En cas de cassation, elle évoque et statue
sur le fond.
- Le Protocole contre la corruption signé le 14 août 2001 par la Communauté de

développement de l’Afrique australe43 (SADEC). Ce texte traite des actes de corruption
(art. 3), des règles de compétence (art. 5), des mesures de confiscation et saisie (art.
8)…etc.
Enfin, il ne sert à rien de proclamer dans différents instruments juridiques la garantie des
droits s’il n’existe pas un mécanisme de contrôle du respect de ces principes par les Etats. Ce
mécanisme du contrôle de la régularité de la norme pénale existe.
42
Le Traité de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), conclu à Port-Louis en Ile-
Maurice le 17 Octobre 1993 fut ratifié par la République démocratique du Congo le 27 juin 2012.
43
Le Protocole contre la corruption signé le 14 août 2001 par la Communauté de développement de l’Afrique australe fut signé
par la RDC le 14 août 2001 mais ratifié le19 mai 2008.
Chapitre II. LA RÉGULARITÉ DE LA NORME PÉNALE
L’existence du texte en droit pénal ne suffit pas, il faut encore que la norme pénale
prévue puisse être une norme régulièrement applicable. Ceci implique de prendre en compte la
hiérarchie des normes, la règle pénale édictée par un texte doit être conforme aux normes qui lui
sont supérieures.
Il existe plusieurs mécanismes de contrôle de cette régularité. À supposer que la norme

soit valable, elle peut alors produire régulièrement des effets. Mais, parfois certaines difficultés
d’application se posent alors soit dans le temps, soit dans l’espace.
Il faut prendre ici en compte la notion de légalité matérielle. Cette légalité matérielle a
débouché sur une multiplication de sources du droit pénal.
Si l’on prend en compte la hiérarchie existante, on distingue une triple possibilité de

contrôle de la validité de la loi, à savoir :
- Un contrôle de Légalité qui recherche la validité de la norme par rapport aux sources
internes qui lui sont supérieures. c’est le contrôle de conformité de l’édit provincial et
autres actes de l’exécutif par rapport à la loi.
- Un contrôle de Constitutionnalité qui procède par la vérification de la conformité des
normes à la norme suprême dans un Etat.
- Un contrôle de Conventionalité qui consiste au contrôle de la norme par rapport aux
Conventions régulièrement conclues.
Section 1. LE CONTROLE DE LÉGALITÉ DE LA NORME PÉNALE
Le contrôle de légalité en matière pénale consiste dans la nécessité de soumettre à la

vérification de sa conformité à la loi, tout acte qui lui est inférieur. Il en est ainsi des édits
provinciaux, mais également, comme c’est le cas sous d’autres législations (organisant la
tripartition des infractions), des actes réglementaires.
En effet, la question qui se formule à ce niveau est celle de savoir le mécanisme à suivre,
si l’édit provincial qui établit une peine d’amende ou de prison pour assurer son respect, va au-
delà des prévisions légales, alors que, la constitution reconnait aux provinces cette matière en la
soumettant à la conformité avec la législation nationale44.
En ce qui concerne les législations qui organisent la tripartition des infractions, le

problème se pose en rapport avec la validité d’un arrêté, d’un décret, d’une ordonnance à la loi ;
puisqu’en réalité, ils ne peuvent violer la loi. Et, même au niveau provincial, les actes
réglementaires des autorités du pouvoir exécutif ne peuvent être contraires aux édits provinciaux,
lesquels doivent à leur tour être conformes aux lois.
44
Article 204 pt. 14 de la Constitution de la République démocratique du Congo, modifiée par la Loi n°11/002 du 20 janvier 2011
portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006.
C’est qu’il peut se poser le problème de contrôle de conformité tant au niveau provincial
que national.
Au niveau provincial, les juridictions compétentes (tribunaux administratifs pour les

actes des autorités locales) seront tenues de s’assurer de la conformité des actes réglementaires
des autorités provinciales aux édits provinciaux.
Au niveau national, tout édit provincial non conforme aux lois nationales est nul et
abrogé de plein droit. Et dans ce sens, c’est la Cour administrative d'appel qui connaît en premier
ressort des recours en annulation pour violation de la loi, des édits et des règlements nationaux
formés contre les actes ou décisions des autorités provinciales ou locales et les organismes
décentralisés placés sous la tutelle de ces autorités45.
Par ailleurs, lorsqu’un acte administratif interfère avec le droit pénal, le contrôle de
conformité à la loi relèvera du juge administratif, mais il convient de mentionner que la loi
judiciaire militaire admet également la compétence de ces juridictions.
Les deux voies sont possibles sur la question en droit pénal, mais pas selon la même
forme. Devant le juge administratif, se pose la question du contrôle de l’acte par voie d’action,
fondée sur l’illégalité de l’acte administratif. Cet acte prend la forme de « Recours pour excès de
pouvoir ».
Et pourtant, en matière militaire, le contrôle de légalité est organisé par la loi

n°023/2002 du 18 novembre 2002 portant Code Judiciaire Militaire. Il en résulte une différence
importante.
Paragraphe 1. LE CONTROLE DE LÉGALITÉ PAR VOIE D’ACTION.

Le recours pour excès de pouvoir
Il s’agit de l’hypothèse où un administré qui a intérêt personnel à agir, forme devant le

juge administratif une demande principale en annulation de l’acte. Cette action est le recours pour
excès de pouvoir qui ne peut être intenté que directement devant le juge administratif sans qu’il y
ait au préalable l’action devant le juge pénale. Il en est ainsi du juge administratif directement
saisi dans un tel recours en vue de se prononcer sur la conformité ou non d’un arrêté du ministre
des affaires foncières dûment signé et interdisant le lotissement et de ce fait la bâtisse sur un site
querellé mais très convoité.
Qu’il s’agisse d’un acte administratif réglementaire ou d’un acte administratif

individuel, la juridiction administrative (le tribunal administratif, la Cour Administrative d’Appel
et le Conseil d’Etat) sera compétente.
45
Lire les articles 34 alinéa 2 et 74 de la loi n°08/012 du 31 juillet 2008 portant principes fondamentaux relatifs à la libre
administration des provinces.
L’action en contrôle exercée devant le juge administratif devra être enfermée dans un
délai limité qui devra courir à compter de la publication de l’acte s’il est réglementaire, ou à
compter de sa notification à l’administré concerné s’il est individuel.
Si le juge administratif retient l’illégalité, l’action débouchera sur l’annulation de cet

acte. Il s’agira d’une nullité avec un effet absolu. Laquelle vaudra à l’égard de tous, donc erga
omnes. Elle produira ses effets d’abord pour le justiciable, mais de façon plus large, elle vaudra
également à l’égard de tous et s’imposera à tout juge pénal saisi de la question par un autre
justiciable.
Cette nullité vaudra bien sur pour l’avenir mais aussi pour le passé.
- Pour l’avenir : aucune poursuite pénale ne pourra être intentée sur la base de cet acte
administratif frappé par la nullité.
- Pour le passé : la nullité sera rétroactive, et donc elle est sensée n’avoir jamais existé. Les
effets qu’un tel acte avait produits par le passé doivent être supprimés. En effet, le juge
pénal devra tenir compte de cette annulation. De ce fait, une infraction qui aurait été
commise avant l’annulation, mais jugée ensuite nulle, ne pourrait pas être réprimée.
En revanche, les condamnations pénales définitives, sur la base de l’acte annulée, ne

pourront être remises en cause. Dans ce cas, le juge administratif décidera qu’il n’y a pas
d’irrégularité. Ainsi, il opposera un refus contre le recours pour excès de pouvoir. Sauf que ce
refus ne fait pas obstacle à ce que l’exception d’illégalité de cet acte soit soulevée devant le juge
pénal à l’occasion d’une poursuite pénale, et cela, par voie d'exception.
Paragraphe 2. LE CONTROLE PAR VOIE D’EXCÉPTION DEVANT LE JUGE

PÉNAL
Devant la juridiction répressive, l’objet du procès est l’exercice de l’action publique et
parfois celui de l’action civile ; renvoyant ainsi à la poursuite pénale.
Mais, il peut arriver en effet qu’un acte réglementaire portant une infraction et ou une
sanction pénale soit contraire à la loi. À cet effet, la personne poursuivie au pénal sur base d’un
tel acte, peut invoquer l’illégalité de l’acte réglementaire servant de base aux poursuites pénales
initiées contre elle. Ce mécanisme apparaît comme une dérogation au principe de séparation de
pouvoirs des autorités administratives et judiciaires découlant d’une part de l’indépendance du
pouvoir judiciaire par rapport au pouvoir exécutif et législatif, posée par l’article 149 de la
Constitution ; et d’autre part de la séparation de fonctions consacrée à l’article 151 de la
Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée46.
Cette dérogation consistant à reconnaître au juge pénal la compétence de contrôler la
légalité des actes administratifs, s’explique par l’idée de protection des libertés individuelles.
Mais, certains auteurs considèrent que le véritable fondement de cette exception réside dans le
principe de légalité lui même.
46
Il s’agit des articles 149 et 151 de la Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée par la Loi n°11/002 du 20 janvier 2011
portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006.
Il faut alors préciser l’étendu du contrôle que le juge pénal pourra exercer (A) et les
effets (B), avant de relever que les juridictions militaires bénéficient d’une compétence à titre
particulier47 (C).
A. L’étendu du contrôle
Cet étendu peut être envisagé d’abord par rapport aux actes qui peuvent être soumis au
juge pénal et par rapport au moyen d’illégalité.
1. L’étendu du contrôle quant aux actes soumis au contrôle
La question consiste à savoir si le juge de fond, saisi au pénal peut apprécier la légalité
et interpréter les actes administratifs.
En République Démocratique du Congo, il est admis que le juge de l’action est

également juge de l’exception ; ce qui s’exprime par le brocard latin : « judex actionis, judex
exceptionis ».
Il est donc possible de procéder au contrôle de la légalité devant les juridictions

ordinaires de l’ordre judiciaire. En effet, l’illégalité d’un acte sur lequel est fondée l’action, peut
être soulevée à titre d’exception. Il peut en être le cas lorsqu’il s’agit d’une infraction aux actes
réglementaires48.
Cette exception d’illégalité d’un acte réglementaire doit être soulevée, soit par une partie
(in limine litis, c'est-à-dire avant tout débat au fond), soit d’office par le juge. En droit français,
on parle dans ce cas (lorsqu’elle est soulevée par le juge) d’une question préjudicielle.
Cette exception d’illégalité d’un acte réglementaire n’entraîne pas un sursis à statuer : le
juge doit y répondre lui-même avant de statuer sur le dossier au pénal dont il est saisi. S’il estime
que l’acte administratif contesté est « illégal », il devra l’écarter du procès en cours, se prononcer
sur l’accusation comme si ce texte n’existait pas.
Si l’issu du procès pénal dépend de la légalité de l’acte, l’on se posera la question de

savoir l’étendu du contrôle par rapport au moyen d’illégalité.
2. L’étendu par rapport au moyen d’illégalité
On peut soulever devant le juge de l’ordre judiciaire saisi au fond en matière pénale,
tous les cas d’illégalité de l’acte administratif, c’est-à-dire tous les moyens d’illégalité soulevés
dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir.
47
C’est ce que prévoit l’article 76 de la loi n°023/2002 du 18 novembre 2002 portant Code judiciaire Militaire.
48
Voir l’article 67 de la Loi-Organique n°13/011-B du 11 Avril 2013 portant Organisation, fonctionnement et compétence des
Juridictions de l’ordre judiciaires.
Il peut s’agir donc :

- de l’incompétence de l’auteur de l’acte ;
- du vice de forme ;
- de la violation de la loi et du détournement de pouvoir.
Dès lors, le contrôle du juge de l’ordre judiciaire n’est pas un contrôle d’opportunité de
l’acte. C’est ainsi qu’il ne peut en principe retenir un moyen d’illégalité tiré de l’erreur manifeste
d’appréciation de l’auteur de l’acte.
B. Les effets du contrôle
Lorsque le juge pénal retient l’exception d’illégalité, il s’en suit plusieurs effets par
rapport à la personne l’ayant soulevé puis par rapport à l’acte lui même.
Par rapport à la personne, l’issu du procès pénal dépend de la légalité de l’acte attaqué.
Si le juge pénal le déclare illégal, le prévenu devra être acquitté.
Par rapport à l’acte, à la différence du recours pour excès de pouvoir, la décision obtenue
par ce seul prévenu produit, dès lors ici, l’effet d’une nullité simplement relative. Il n’y a pas
d’annulation erga omnes. Dès lors on pourrait concevoir que cet acte soit à nouveau utilisé dans
d’autres poursuites pénales, ces nouveaux prévenus pourraient eux aussi procéder de la même
façon.
Mais, puisque une telle reprise paraît longue, lourde et inutilement onéreuse, il y a lieu
d’éviter ce genre de répétition en admettant au sein de l’Etat49 que le parquet soit chargé d’aviser
cette autorité administrative, c’est-à-dire l’auteur de l’acte annulé, à mettre son acte annulé en
conformité avec la loi.
C. Analyse de l’article 76 de la loi n°023/2002 du 18 novembre 2002

portant Code judiciaire Militaire
Aux termes de l’article 76 du Code judiciaire Militaire, on peut lire ce qui suit : Les
juridictions militaires connaissent, sur le territoire de la République, des infractions d’ordre
militaire punies en application des dispositions du Code Pénal Militaire. Elles connaissent
également des infractions de toute nature commises par des militaires et punies conformément
aux dispositions du Code Pénal ordinaire. Elles sont compétentes pour interpréter les actes
administratifs réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet
examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis50.
C’est que le juge militaire peut apprécier la légalité et interpréter les actes administratifs
réglementaires, c’est-à-dire ayant une portée générale et impersonnelle, mais aussi les actes
administratifs individuels (avec une portée limitée), lorsque la solution du procès pénal dépend de
cette appréciation. Ce juge pénal peut donc apprécier la légalité et interpréter les deux catégories
d’actes administratifs (réglementaire et individuel).
49
En France, la charge d’aviser revient au parquet sur base d’une circulaire ministérielle du 04 févier 1994.
50
C’est ce que prévoit l’article 76 de la loi n°023/2002 du 18 novembre 2002 portant Code pénal Militaire.
Donc, selon le code pénal militaire de 2002, la compétence de ce juge à interpréter tous
les actes administratifs est organisée par la loi. La seule limite essentielle est que la compétence
de ce juge suppose que l’issu du procès dépende de la régularité de l’acte administratif en
question. Il en est ainsi de l’autorisation de bâtir établie par l’autorité administrative
incompétente, alors que la personne s’en justifie face aux accusations d’occupation illégale.
Mais, ce juge ne sera pas compétent pour statuer sur des mesures qui n’ont aucune
incidence sur le procès pénal. En droit pénal du travail par exemple, le juge pénal n’est pas
compétent pour apprécier une décision d’un inspecteur du travail qui dresserait un procès-verbal
de non conciliation. Car de cet examen, ne dépend nullement l’issu du procès pénal.
L’article 76 de la loi judiciaire militaire, qui n’a pas d’équivalent dans le code pénal
ordinaire aborde des questions jusqu’ici connues en jurisprudence de manière assez complexe et
non sans contradictions au niveau des juridictions congolaises siégeant tant en matière
administrative que judiciaire.
Elle traite in fine des actes administratifs et en aborde deux questions distinctes :
l’interprétation et le contrôle de la hiérarchie des normes.
Très clairement, cette disposition affirme la compétence des juridictions pénales

militaires sur de tels actes ; créant une certaine entorse à la séparation des pouvoirs puisque
l’exécutif, on le sait, a son ordre propre de juridictions (juridictions de l’ordre administratif, telles
que voulues par la constitution aux articles 154 et 155) dont la mission devra être, entre autres,
d’interpréter et de contrôler la légalité des actes pris par le gouvernement ou émanant de
l’administration.
C’est la seule disposition de la législation militaire (et même ordinaire) congolaise qui se
rapporte au contrôle de la hiérarchie des normes en la matière en donnant au juge pénal militaire
une compétence assez étendue à examiner.
1. « Les juridictions militaires »
Il ne s’agit nullement des commissions militaires mais, le législateur vise en effet plutôt
les institutions juridictionnelles militaires. Toutes sont visées. Il en est ainsi :
- de la Haute Cour Militaire ;
- des Cours Militaires et Cours Militaires Opérationnelles ;
- des Tribunaux Militaires de Garnison ; et
- des Tribunaux Militaires de Police.
2. « sont compétentes pour interpréter (…) et pour en apprécier la légalité»
- Elles sont compétentes pour interpréter : les institutions juridictionnelles militaires

devront faire une interprétation qui devra rester « stricte » s’il s’agit d’un texte
d’incrimination.

- Elles sont compétentes pour en apprécier la légalité : les juridictions militaires

congolaises sont donc compétentes pour soumettre au contrôle de légalité tout acte qui
serait inférieur à la loi. Appréciation de la légalité doit s’entendre de manière stricte
puisqu’en droit congolais, le contrôle de constitutionnalité et de conventionalité sont
laissés à la Cour Constitutionnelle.
Le juge militaire peut donc décider qu'il y a eu incompétence de l’autorité administrative

à l’origine du texte, ou vice de forme, détournement de pouvoir, erreur manifeste d’appréciation.
Sauf qu’en agissant dans ce cadre, ce juge n’aura pas le pouvoir d’annuler le texte que l'on pourra
retrouver dans d’autres contentieux. Mais, dans la procédure en cours, la personne ne sera pas
condamnée.
3. « des actes administratifs réglementaires ou individuels »
Le destinataire de l’acte dont la légalité est contestée importe peu. Il peut s’agir de toute
une catégorie de personnes voire tout le monde, lorsque c’est une norme (par définition générale
et impersonnelle) édictée par le pouvoir réglementaire ; une seule personne lorsque c'est une
décision administrative imposant des obligations ou accordant des « permis » (de conduire,
construire...etc) à une personne dénommée.
4. « lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès »
Cette formulation englobe deux cas de figure, à savoir : le texte critiqué pouvant être
incriminateur ou exonératoire.
a. L’acte administratif sert de fondement aux poursuites, et c’est alors la personne

poursuivie qui invoque l’illégalité pour sa défense
C’est le cas lorsque l’infraction est portée par un acte réglementaire dont on peut
contester la légalité. Ce peut être également le cas lorsque la loi définit l’élément
matériel de l’infraction comme le non-respect d’une réglementation ou d’une
décision administrative.
Il en sera ainsi lorsqu’un militaire est poursuivi sur base de la violation d’un arrêté
du ministre de la défense incriminant les tapages nocturnes au camp militaire et les
punissant de la servitude pénale de 5 ans.

Le militaire ainsi poursuivi peut contester la légalité de cet arrêté ministériel.

Puisqu’en effet, il est affirmé en République Démocratique du Congo que nulle
infraction ne peut être punie des peines qui n’étaient par portées par la loi avant
que l’infraction fût commise51. Et que l’infraction commise sur le territoire de la
République est punie conformément à la loi52. Et qu’assez visiblement, à l’état
actuel du droit congolais, un tel arrêté est manifestement illégal. Puisque ce
ministre, membre du pouvoir exécutif, se permet de légiférer en s’arrogeant le rôle
de créer une infraction ; rôle qui ne lui est pas reconnu par la loi.
b. L’acte administratif est invoqué comme moyen de défense, et c’est alors le

ministère public qui en invoque l’illégalité
C'est l'hypothèse inverse. Il s’agit du cas d’un fonctionnaire de la police nationale

qui se fait poursuivre pour occupation illégale sur un site officiellement non lotis.
Mais, dans sa défense, ce fonctionnaire de l’état oppose devant le juge l’arrêté du
ministre des affaires foncières ayant déjà procédé au lotissement dudit site au
cours de la période pendant laquelle, le gouvernement était démissionnaire. Dans
ce cas, l’auditeur militaire, ministère public peut contester sa légalité.
Un autre exemple peut se présenter lorsque le militaire poursuivi prétend avoir agi
sur base d’un bulletin de service (BS) dûment signé par la hiérarchie. Le parquet
militaire pourra alors contester la légalité d’un tel bulletin dont le militaire mis en
cause prétend qu’il vient contrarier l’accusation.
Au-delà du contrôle de légalité, il existe un autre contrôle que le droit congolais confie à
la Cour Constitutionnelle.
Section 2. LE CONTROLE DE CONSTITUTIONNALITÉ DE LA NORME

PÉNALE
Le contrôle de constitutionnalité renvoi au contrôle de la conformité ou non-conformité

de la loi votée par le parlement, ou autre acte, à la Constitution en vigueur au pays. En droit
congolais, la mission de veiller à ce contrôle revient à la Cour Constitutionnelle. Elle agit entant
qu’organe de contrôle (§1). Il sera important de chercher à savoir les différents types d’un tel
contrôle (§2) en droit pénal.
Paragraphe 1. L’ORGANE DU CONTROLE
Au Congo, le contrôle de constitutionnalité relève de la compétence de la Cour

Constitutionnelle et non du juge pénal.
ier
51
Article 1 du Décret du 30 janvier 1940 portant Code Pénal, tel que modifié à ce jour.
ième
52
Article 2 du Décret du 30 janvier 1940 portant Code Pénal, tel que modifié à ce jour.
Le principe de cette attribution est dégagé à l’article 160 de la Constitution du 18 février

2006 telle que modifiée par la Loi n°11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains
articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 et
consacré à l’article 43 de la Loi-Organique n°13/026 du 15 octobre 2013 portant Organisation et
fonctionnement de la Cour Constitutionnelle.
Ce contrôle de constitutionnalité concerne aussi des lois pénales. Il n’est pas général ;
étant donné la possibilité pour la Cour Constitutionnelle de s’estimer incompétente face à
certaines normes et de les exclure du contrôle.
La hiérarchie des normes. En droit congolais de manière générale, il existe :

- la Constitution ;
- les traités internationaux ;
- les lois organiques ;
- les lois ordinaires ;
- les ordonnances-lois, les ordonnances ;
- les décrets ;
- les arrêtés (ministériels centraux, provinciaux et municipaux) ; et
- les édits provinciaux.
Chaque texte, selon sa place, doit être en conformité avec les normes qui lui sont
supérieures.
Il convient de distinguer les normes légales des autres normes.
A. Les normes légales soumises au contrôle
Aux termes de l’article 160 de la Constitution53 : La Cour constitutionnelle est chargée

du contrôle de la constitutionnalité des lois et des actes ayant force de loi. Les lois organiques,
avant leur promulgation, (et les Règlements intérieurs des Chambres parlementaires et du
Congrès, de la Commission électorale nationale indépendante ainsi que du Conseil supérieur de
l’audiovisuel et de la communication, avant leur mise en application, doivent être soumis à la
Cour constitutionnelle qui se prononce sur leur conformité à la Constitution). Aux mêmes fins
d’examen de la constitutionnalité, les lois peuvent être déférées à la Cour constitutionnelle, avant
leur promulgation, par le Président de la République, le Premier ministre, le Président de
l’Assemblée nationale, le Président du Sénat ou le dixième des députés ou des sénateurs. La Cour
constitutionnelle statue dans le délai de trente jours. Toutefois, à la demande du Gouvernement,
s’il y a urgence, ce délai est ramené à huit jours ».
53
Il s’agit de l’article 160 de la Constitution de la République Démocratique du Congo, telle que modifiée par la Loi n°11/002 du
20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février
2006.
C’est également ce que prévoit l’article 43 de la loi-organique relative à la Cour

Constitutionnelle54, en ces termes : La Cour connaît de la constitutionnalité des traités et accords
internationaux, des Lois, des actes ayant force de Loi, des édits, des Règlements Intérieurs des
Chambres parlementaires, du Congrès et des Institutions d’Appui à la Démocratie ainsi que des
actes règlementaires des autorités administratives.
Il s’agit des normes légales ci-après :

- Les lois organiques ; et
- Les lois ordinaires.
B. Les autres normes soumises au contrôle
La Cour Constitutionnelle connaît de la constitutionnalité des normes de l’article 43 de

sa loi d’organisation et de fonctionnement, ci-après :
- Des traités et accords internationaux ;
- des édits ;
- des actes ayant force de loi ;
- des Règlements Intérieurs des Chambres parlementaires, du Congrès et des Institutions
d’Appui à la Démocratie ainsi que des actes règlementaires des autorités administratives.
Certes, toutes ces normes ne sont pas forcément pénales. Il est néanmoins possible de
retrouver celles qui le sont, et de ce fait soumises au contrôle devant la Cour Constitutionnelle par
voie d’exception en rapport avec une affaire pénale.
Paragraphe 2. LES TYPES DE CONTROLE
Il existe, en République démocratique du Congo deux types de contrôle, à savoir : le

contrôle par voie d’action et celui par voie d’exception. Le premier contrôle est conditionné55,
contrairement au deuxième contrôle, qualifié d’exception d’inconstitutionnalité56.
A. Le contrôle par voie d’action : les limitations du contrôle de la Cour
La Cour Constitutionnelle peut être saisie avant la promulgation de la loi puisque le

contrôle de constitutionnalité des lois et des actes ayant force de loi relève de sa compétence
(article 160 de la Constitution).
54
Article 43 de la Loi-organique n°13/026 du 15 Octobre 2013 portant Organisation et fonctionnement de la Cour
Constitutionnelle.
55
Voir l’article 160 de la Constitution de la République Démocratique du Congo, telle que modifiée par la Loi n°11/002 du 20
janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006
et les articles 44-51 de la Loi-Organique n°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour
Constitutionnelle.
56
Voir l’article voir l'article 162 de la Constitution de la République Démocratique du Congo, telle que modifiée par la Loi
n°11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du
18 février 2006 et les articles 52-53 de la Loi-Organique n°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de
la Cour Constitutionnelle.
Le contrôle par voie d’action consiste dans une procédure engagée contre un texte ; une
action en justice intentée dont l’objet est précisément de faire juger qu’une norme supérieure
n’avait pas été respectée par une norme qui lui est inférieure. Si le juge saisi estime que le texte
entier est non conforme à la Constitution, ce texte attaqué sera annulé. Il disparaîtra pour tous et
pour toujours (erga omnes). La personne poursuivie pour une infraction portée par un tel texte
(déclaré inconstitutionnel) devra de ce fait être renvoyée des fins de poursuites étant donné la
nullité prononcée par la cour constitutionnelle.
La Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée le 20 janvier 2011 et la loi

n°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour
Constitutionnelle57, limitent le contrôle par voie d’action de la Cour Constitutionnelle qui devra
se prononcer, sur leur conformité à la Constitution, aux instruments juridiques ci-après :
- Les lois organiques puisqu’elles ne peuvent être promulguées qu’après déclaration par la
Cour de leur conformité à la Constitution.
- Le Règlement Intérieur des Chambres parlementaires, du Congrès et ceux des Institutions
d’Appui à la Démocratie, qui doivent être transmis à la Cour avant d’être mis en
application et même en cas de leur modification.
- Les Ordonnances prises après délibération en Conseil des Ministres par le Président de la
République, en cas d’état d’urgence ou de siège. La Cour déclare, toutes affaires
cessantes, si elles dérogent ou non à la Constitution.
La différence insérée entre les lois et ces autres normes répond à la particularité des
règlements intérieurs qui, pour produire leurs effets, n’ont pas besoin d'une promulgation
du Président de la République mais de la procédure de mise en application.
Par ailleurs, le législateur souligne que la Loi d’approbation ou d’autorisation de

ratification d’un traité, doit être portée devant la Cour pour ce contrôle de conformité à la
Constitution dans les soixante jours qui suivent sa publication au Journal Officiel.
1. L’initiative pour déférer en inconstitutionnalité par voie d’action
Seules quelques organes peuvent, selon la Constitution, déférer les lois à la Cour
constitutionnelle, avant leur promulgation, aux fins de cet examen de la constitutionnalité. Ces
organes compétents sont :
- le Président de la République ou le Premier ministre ;
- le Président de l’Assemblée Nationale, le Président du Sénat ou le dixième des députés ou
des sénateurs.
Par ailleurs, toute personne peut saisir la Cour pour inconstitutionnalité des Lois, des
actes ayant force de Loi, des édits, des Règlements Intérieurs des Chambres parlementaires, du
Congrès et des Institutions d’Appui à la Démocratie ainsi que des actes règlementaires des
autorités administratives58.
57
Articles 44-51 de la Loi-Organique n°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour
Constitutionnelle.
58
Art 48 de la Loi-Organique n°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour Constitutionnelle.
Aussi, admet-on que le procureur général saisisse la Cour en inconstitutionnalité des

Lois, des actes ayant force de Loi, des édits, des Règlements Intérieurs des Chambres
parlementaires, du Congrès et des Institutions d’Appui à la Démocratie ainsi que des actes
règlementaires des autorités administratives, lorsqu’ils portent atteinte aux droits fondamentaux
de la personne humaine ou aux libertés publiques59.
2. Délais fixés
Différents délais sont fixés à cet effet, selon qu’il s’agisse de la saisine ou du traitement.
En ce qui concerne la saisine :

- Le Président de la République et le Premier Ministre sont tenus d’agir dans les quinze
jours qui suivent la transmission à eux faite de la Loi définitivement adoptée.
- Le Président de l’Assemblée Nationale, le Président du Sénat ou le dixième des Députés
ou Sénateurs au moins, doivent saisir la cour dans les quinze jours qui suivent l’adoption
définitive de la Loi.
- Pour être reçu, le recours initié par toute personne qui saisit la Cour pour
inconstitutionnalité doit pouvoir être introduit dans les six mois suivant la publication de
l’acte au Journal Officiel ou suivant la date de sa mise en application.
- Tout recours en inconstitutionnalité d’une Loi d’approbation ou d’autorisation de
ratification d’un traité ne peut être recevable que s’il est introduit dans les soixante jours
qui suivent la publication de cette Loi au Journal Officiel.
En ce qui concerne le délai de traitement, il convient de retenir que la Cour

Constitutionnelle bénéficie d’un délai de trente jours pour statuer sur la question. Sauf qu’en cas
d’urgence, ce délai peut, à la demande du Gouvernement, être ramené à huit jours.
Mais, à côté de ce contrôle par voie d’action, la législation congolaise a organisé un

contrôle par voie d’exception en faveur de toute personne.
B. Le contrôle de constitutionnalité par voie d’exception
La question de non-conformité des normes à la Constitution est ici soulevée à l’occasion

d’un autre contentieux. Il en est ainsi par exemple de la personne qui, une fois poursuivie pour
association des malfaiteurs, infraction portée par les articles 156 à 158 du décret du 30 janvier
1940 portant Code Pénal, passible de la peine de mort. La personne poursuivie peut par exemple
estimer que la peine de mort est contraire à la Constitution et faire état devant la juridiction
pénale.
Il ne revient pas à ce juge pénal de contrôler à son niveau, et se prononcer ainsi sur la
conformité ou non d'une norme à la Constitution. La raison d’un tel refus de compétence est toute
simple : l’attribution de cette compétence à la Cour Constitutionnelle.
59
Article 49 de la Loi-Organique n°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour
Constitutionnelle.
Cette dernière est saisie de l’exception d’inconstitutionnalité lorsque celle-ci est

soulevée soit par toute personne devant une juridiction quelconque, soit encore par la juridiction
elle-même. C’est qu’il existe deux possibilités :
- d’une part, toute juridiction peut directement saisir la Cour Constitutionnelle pour
inconstitutionnalité ; mais
- d’autre part, toutes les parties au procès pénal (et de ce fait, même le Ministère Public)
peuvent, en outre, permettre la saisine de la Cour Constitutionnelle, par l’exception
d’inconstitutionnalité invoquée dans une affaire qui les concerne devant une juridiction de
fond. Celle-ci sursoit à statuer et saisit, toutes affaires cessantes, la Cour
Constitutionnelle.
Les actes concernés par cette exception d'inconstitutionnalité sont :

- des Lois ;
- des actes ayant force de Loi ;
- des édits ;
- des Règlements Intérieurs des Chambres parlementaires, du Congrès et des Institutions
d’Appui à la Démocratie ainsi que des actes règlementaires des autorités administratives
Bref, tous les actes législatifs et ceux réglementaires sont visés.
La loi organique relative à la Cour Constitutionnelle n’écarte de cette compétence que

les traités et accords internationaux. Nulle partie ne peut donc les soumettre au contrôle de
constitutionnalité en soulevant devant le juge de fond l’exception d’inconstitutionnalité des traités
et accords internationaux.
Il faut distinguer le fondement intellectuel du procédé technique.
1. Le fondement intellectuel du contrôle de constitutionnalité
Intellectuellement et en ce qui concerne le droit pénal, une décision

d’inconstitutionnalité résulte de la contrariété entre une disposition de la loi pénale, d’un édit
provincial ou d’un texte réglementaire se rapportant à la matière pénale et une disposition de la
Constitution de la République Démocratique du Congo, telle que modifiée par la Loi n°11/002 du
20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République
Démocratique du Congo du 18 février 2006.
La contrariété entre une norme pénale inférieure et une disposition constitutionnelle peut
porter sur différents aspects :
- Soit sur les composantes de l’infraction, à savoir les conditions préalables et les éléments
constitutifs ;
- Soit sur les mesures applicables aux justiciables qui seraient condamnés : la peine de
mort, les travaux forcés etc ;
- Soit sur un certain nombre de principe fondamentaux de droit pénal :
- L’irrespect du principe de « légalité » ;
- La violation du principe de non rétroactivité de la norme pénale de fond plus
sévère, et la rétroactivité in mitius ;

- L’inobservation du principe de personnalité de la responsabilité pénale ;

- La violation du principe de personnalité des peines,
- L’atteinte au principe de révisibilité en matière se rapportant aux mineurs de
dix-huit ans.
2. Le procédé technique du contrôle de constitutionnalité
La Cour Constitutionnelle devra mettre en œuvre le mécanisme de contrôle. En effet,

puisqu’appelée à rendre une décision sur la conformité ou non d’un texte à la constitution en
vigueur, la Cour Constitutionnelle pourra déclarer soit le texte en entier soit un ou plusieurs
articles du texte déféré devant elle, contraire ou non à telle disposition précise de la Constitution.
Dans ce cas justement, la Cour Constitutionnelle se livre à un contrôle purement

technique de constitutionnalité. En effet, après avoir ainsi procédé au contrôle de
constitutionnalité, et une fois que la (les) disposition (s) querellée (s), est déclarée
inconstitutionnelle mais pas la norme entière, cette norme sera néanmoins publiée, mais amputée
des dispositions qui ont été censurées par la Cour Constitutionnelle. Au cas où c’est la norme
entière qui est déclarée non conforme à une disposition de la Constitution en vigueur en RDC,
ladite norme sera totalement annulée.
En dehors de ce procédé le plus classique, certains droits en développent un autre 60. Par
ailleurs, un autre type de contrôle consistant à l’examen de la conformité des normes aux
conventions internationales.
Section 3. LE CONTROLE DE CONVENTIONALITÉ DE LA NORME PÉNALE
Il s’agit de contrôler la conformité de la norme pénale congolaise aux Conventions

internationales dûment ratifiées par la République Démocratique du Congo. Ici le contrôle se
dédouble. Ce contrôle de conventionalité de la norme pénale peut être demandé au juge interne,
car il se reconnaît compétent, mais bien au de-là, il peut également être demandé à une juridiction
africaine.
Paragraphe 1. LE CONTROLE INTERNE
En tenant compte de la hiérarchie des normes et en se fondant ainsi sur l’article 215 de la
Constitution en vigueur61 qui dispose que les traités et accords internationaux régulièrement
conclus ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour
chaque traité ou accord, de son application par l’autre partie ; on se rend compte de la primauté
des traités ou accords internationaux par rapport aux lois internes.
60
Cet autre procédé consiste à valider la disposition de la loi déférée mais pas de façon pure et simple. Il en est ainsi du droit
français où la Conseil Constitutionnel peut valider une disposition en l’assortissant d’une réserve d’interprétation. Mais, un tel
procédé pose plus de difficultés. Puisque concrètement, la décision du Conseil Constitutionnel, c’est-à-dire la réserve
d’interprétation qu’il aura émise s’imposera au juge pénal, même si elle ne figure pas dans le texte de la loi publiée.
61
Article 215 de la Constitution de la République Démocratique du Congo, telle que modifiée par la Loi n°11/002 du 20 janvier
2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006.
Il en résulte que toute norme pénale doit être conforme aux traités ou accords
internationaux dûment ratifiés.
Juridiction interne de contrôle. En République Démocratique du Congo, le contrôle de

Conventionalité revient à la Cour Constitutionnelle (la même qui est compétente pour le
contrôle de Constitutionalité organisé à l’article 43 de la loi sur la cour constitutionnelle). C’est
ce qu’il convient de retenir de l’article 216 de la Constitution62 et de l’article 114 de la loi-
organique sur la Cour Constitutionnelle63.
La Cour Constitutionnelle congolaise devra écarter toute disposition interne qui serait
non-conforme à un traité ou un accord international dûment conclu par la République
Démocratique du Congo.
Il est évident que le constituant ne procède à ce niveau qu’au rapprochement de la

constitution au traité ou accord international. Mais, comme on le sait, aucune autre norme pénale
interne (du reste inférieure à une convention internationale), ne peut demeurer, contraire à la
Constitution, et s’appliquer au sein de la République.
C’est qu’à ce niveau, le constituant organise le contrôle de Conventionalité en vue

d’insister sur la conformité au sommet de la hiérarchie des normes ; ce qui entrainera tout
naturellement des conséquences sur les autres instruments juridiques nationales, inférieurs à la
Constitution.
Organes compétents. En droit congolais, l’initiative du contrôle de conventionalité ne

revient pas à toute personne. En effet, la non-conformité peut être soulevée :
- En République Démocratique du Congo par voie d’action devant la Cour Constitutionnelle,
uniquement par des organes suivants :
- le Président de la République ;
- le Premier ministre ;
- le Président de l’Assemblée nationale ou le Président du Sénat ;
- un dixième des députés ou un dixième des sénateurs.
- Sous d’autres cieux (en France), par voie d’exception devant tout juge de fond, et cela, par la
partie la plus diligente.
Comme on peut bien le remarquer, contrairement au contrôle de constitutionnalité, dont

pouvoir est reconnu à toute partie au procès en soulevant l’exception d’inconstitutionnalité d’une
norme pénale, et cela, devant tout juge de fond ; ce qui entraine comme conséquence la surséance
de l’action et la saisine de la juridiction compétente (Cour Constitutionnelle) ; le contrôle de
conventionalité ne semble pas organisé de la même façon. Ce qui n’assure ni la sécurité, ni la
crédibilité de la justice particulièrement en matière pénale.
62
63
Article 114 de la Loi-Organique n°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour
Constitutionnelle.
Et pourtant, la question est d’un grand intérêt en matière pénale. C’est le cas par
exemple lorsqu’une loi interne, porte une sanction pénale proscrite par une Convention
internationale, dûment ratifiée par la République Démocratique du Congo. Les parties au procès
auraient été plus habiles à saisir la juridiction compétente pour contrôler la conformité de la
norme pénale interne ; peu importe qu’elle soit constitutionnelle, légale ou réglementaire.
Un véritable contrôle de conventionalité. Aux termes de l’article 216 de la

Constitution64 Si la Cour Constitutionnelle consultée par le Président de la République, par le
Premier ministre, le Président de l’Assemblée nationale ou le Président du Sénat, par un dixième
des députés ou un dixième des sénateurs, déclare qu’un traité ou accord international comporte
une clause contraire à la Constitution, la ratification ou l’approbation ne peut intervenir
qu’après la révision de la Constitution.
D’emblée on aurait pensé qu’il s’agit d’un contrôle de Constitutionnalité. Alors que dans
ce cas ci, la Cour Constitutionnelle, bien qu’étant la juridiction indiquée pour assurer le contrôle
de constitutionnalité, procède en effet plutôt à un autre contrôle : le contrôle de conventionalité ;
nonobstant l’infériorité de la Convention internationale dûment ratifiée à la Constitution.
Il y a lieu de retenir que :

- Le contrôle de Constitutionnalité (déjà examiné) suppose qu’en cas d’infériorité à la
Constitution, le texte déclaré contraire subisse un réajustement dans le sens voulu par la
constitution. Autrement dit, aucun texte inférieur à la Constitution en vigueur ne peut
conserver sa formulation contraire. Il devra subir une reformulation afin de se conformer
à ce texte supérieur.
- Le contrôle de Conventionalité renvoi à la nécessité pour tout instrument juridique à se

conformer à la Convention dûment ratifié par la République.
Justement, la formulation de l’article 216 de la Constitution en vigueur organise en effet

plutôt un contrôle de conformité de la Constitution (bien que supérieur) au traité ou accord
international.
Assez prudemment, le constituant veut que bien avant toute ratification, la Cour
Constitutionnelle procède au contrôle interne de conformité de la Constitution à la Convention
internationale. A ce niveau la cour ne procède qu’à une vérification de la conformité ou non de la
Constitution au traité ou accord international à ratifier.
La prudence du constituant se conçoit par la consécration d’un tel contrôle a priori, bien
avant la ratification. L’idée doit donc être celle de se conformer avant que le traité ou accord
international ne devienne inférieur à la Constitution ; en évitant justement de procéder au contrôle
de conformité d’un texte supérieur à un texte qui, par une gymnastique juridique d’interprétation
de l’article 215 de la Constitution, lui devienne officiellement et régulièrement inférieur.
64
Effets de l’arrêt de la Cour Constitutionnelle. En cas d’une déclaration de conformité, le

problème ne se pose pas ; et le traité ou accord international sera ratifié ou approuvé sans poser
de problèmes.
Lorsque la Cour Constitutionnelle déclare que le traité ou accord international comporte

une clause contraire à la Constitution, il faudra impérativement que la Constitution soit révisée
avant la ratification ou l’approbation65.
La question qui se pose est celle de l’antériorité ou de la postériorité de la norme interne

par rapport au traité ou accord international.
Lorsqu’un traité ou accord international est conclu, ratifié par le Congo et publié au
journal officiel de la république, il me semble tout à fait logique qu’il prime sur les normes
antérieures qui lui étaient contraires. Mais que décider lorsqu’après conclusion, approbation,
ratification et publication, une norme adoptée s’avère contraire à la norme pénale interne (norme
constitutionnelle, légale ou réglementaire). Deux hypothèses sont à distinguer :
- Lorsqu’il est contraire à la Constitution, il me semble que la solution devra être tirée de
l’article 114 de la loi organisant la Cour Constitutionnelle. De ce fait, il va falloir réviser
la Constitution en la conformant à la Convention internationale.
- Lorsqu’il est contraire aux lois qui lui sont inférieures, selon toute vraisemblance, et en
vertu de l’article 215 de la Constitution de la République Démocratique du Congo en
vigueur, on devra faire prévaloir le traité66.
Au-delà de ce contrôle interne, il existe un contrôle externe de conventionalité.
Paragraphe 2. LE CONTROLE EXTERNE DE LA NORME PÉNALE
Le contrôle de conventionalité peut s’effectuer en dehors du territoire national.
Deux cas de figure peuvent être envisagés, à savoir :

- L’hypothèse du contrôle de conventionalité en se rapportant à la Charte Africaine des
Droits de l’Homme ; et
- L’hypothèse du contrôle de conventionalité en droit de l’Organisation pour
l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires.
65
Article 114 de la loi n°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour Constitutionnelle.
66
A. Le contrôle de conventionalité dans le cadre du Droit de l’Union

Africaine
Au sein de l’Union Africaine, il est tout à fait possible de se prévaloir des droits garantis
par des instruments juridiques internationaux ou plus précisément régionaux afin de faire échec
aux dispositions pénales ou plus généralement aux normes pénales internes que l’on considère
être contraires aux instruments juridiques de cette union, dûment ratifiées par la République
La Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples a, en cette matière, la

compétence matérielle consistant justement à vérifier la conformité à la Charte africaine, du droit
national et des actions de l’Etat67.
C’est ainsi qu’à plusieurs occasions, cette commission a toujours pris position contre les
législations de certains Etats africains.
Deux illustrations méritent d’être faites :
- En effet, sur le fondement de l’article 5 de la Charte africaine des droits de l’Homme et

des peuples68, prévoyant ce qui suit :
« Tout individu a droit au respect de la dignité inhérente à la personne humaine et à la
reconnaissance de sa personnalité juridique. Toutes formes d'exploitation et
d'avilissement de l'homme notamment l'esclavage, la traite des personnes, la torture
physique ou morale, et les peines ou les traitements cruels inhumains ou dégradants sont
interdites » ; la Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples avait, dans
sa communication 236/200069, demandé au Soudan, d’abolir la peine de flagellation,
contraire à l’intégrité physique et à la dignité humaine et violant l’article 5 de la Charte
Africaine.
- Aussi, doit-on remarquer que sur le fondement de l’article 4 de la Charte africaine des
droits de l’Homme et des peuples70, prévoyant ce qui suit : La personne humaine est
inviolable. Tout être humain a droit au respect de sa vie et à l'intégrité physique et morale
de sa personne : Nul ne peut être privé arbitrairement de ce droit ; la commission
africaine avait déclaré que la République Démocratique du Congo avait violé l’article 4 et
les dispositions des articles 1ier, 7(1) (a) et 7(1) (c) de la Charte africaine.
67
Communication 259/02, Groupe de Travail sur les Dossiers Judiciaires Stratégiques c/République Démocratique du Congo,
Adoptée lors de la 14ième Session extra-ordinaire de la Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples, tenue à
Nairobi, au Kenya, du 20 au 24 juillet 2011.
68
Article 5 de la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples, Adoptée le 27 juin 1981 et entrée en vigueur le 21
octobre 1986.
69
Communication n°236/2000, Affaire Curtis Francis Doebbler c/Le Soudan, Adoptée lors de la 33ième Session ordinaire de la
Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples, tenue à Niamey, au Niger, du 15 au 29 mai 2003.
70
Article 4 de la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples, Adoptée le 27 juin 1981 et entrée en vigueur le 21
octobre 1986.
En conséquence, étant donné les condamnations des mineurs à la peine de mort par les
juridictions militaires congolaises, elle avait dans une communication du 24 juillet 201171,
entre autres : recommandé vivement à la République Démocratique du Congo
d’harmoniser sa législation nationale avec ses obligations internationales en matière des
droits de l’homme, en particulier en ce qui concerne les droits de l’enfant.
Il est vrai que ce mécanisme ne suscite pas l’engouement dans la société congolaise,
alors qu’il est organisé. On constatera que d’une part, il est moins connu et d’autre part ses
décisions-communications sont assez souvent non exécutées et de ce fait inefficaces.
B. Le contrôle de conventionalité dans le cadre du Droit de

l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des
Affaires
Le traité de port louis organise la suprématie du droit de l’Organisation pour
l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (1) et institue une juridiction compétente en la
matière (2).
1. L’effet direct et le caractère obligatoire du droit de l’Organisation pour
l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires
Le droit de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires est
porté par différents instruments juridiques, à savoir :
- le traité de port louis ;
- les règlements pris pour son application ;
- les actes uniformes ; et
- les décisions.
A l’état actuel de ce droit, six de neuf actes uniformes comportent des dispositions
d’incrimination pénale.
71
Communication 259/02, Groupe de Travail sur les Dossiers Judiciaires Stratégiques c/République Démocratique du Congo,
Adoptée lors de la 14ième Session extra-ordinaire de la Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples, tenue du 20
au 24 juillet 2011, Nairobi, Kenya. Dans cette affaire, la Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples, avait :
- Recommandé vivement à la République Démocratique du Congo d’harmoniser sa législation nationale avec ses obligations
internationales en matière des droits de l’homme, en particulier en ce qui concerne les droits de l’enfant.
- Recommandé particulièrement à la République Démocratique du Congo de veiller à l’application du Code de Procédure
Pénale ordinaire et de tous autres textes législatifs et réglementaires, en conformité avec la Charte africaine et les autres
instruments des droits de l’homme auxquels elle est Partie.
- Recommandé instamment à la République Démocratique du Congo de verser aux victimes une indemnisation dont le
montant sera calculé selon la législation congolaise en prenant en compte la situation des victimes à l’époque des faits, le
préjudice souffert, la durée de la procédure et les impenses.
- Demandé enfin à la République Démocratique du Congo de lui rapporter par écrit, dans les cent quatre vingt jours (180)
jours de la notification de la présente décision, quant aux mesures entreprises à l’effet de la mise en oeuvre de ces
recommandations.
Ce droit est doté d’importantes caractéristiques :

- l’applicabilité directe et le caractère obligatoire du droit de l’OHADA. C’est ce
qu’affirme l’article 10 du traité72 en disposant ce qui suit : Les actes uniformes sont
directement applicables et obligatoires dans les Etats-Parties, nonobstant toute
disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure.
Il en résulte que le droit de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des

Affaires, organisé par le traité et les actes uniformes est directement applicable au sein des
Etats parties et de manière obligatoire, il a rang supérieur à toutes les lois internes. Cet
effet ne s’explique pas par l’application de l’article 215 de la Constitution, mais par
l’organisation même de l’ordre juridique de cette organisation africaine.
Il y a donc ici nécessité du respect du principe de primauté du droit de l’Organisation pour

l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires sur les droits internes des Etats parties.
- Le contentieux relatif à l’interprétation. Les différentes normes qui portent ce droit de

l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, peuvent susciter
aussi des difficultés d’interprétation voire d’application. La résolution est prévue par le
traité lui-même qui attribue la compétence à une juridiction compétente.
2. La juridiction compétente en droit de l’OHADA
En effet, si le contentieux relatif à l’application des actes uniformes est réglé en première
instance et en instance d’appel par les juridictions des Etats parties, en revanche, ce contentieux
en cassation et celui de l’interprétation de ces instruments reviennent à la Cour Commune de
Justice et d’Arbitrage.
La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA). En effet, l’article 14 du traité de

port louis73 affirme en ce sens que la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage assure
l’interprétation et l’application communes du Traité ainsi que des règlements pris pour son
application, des actes uniformes et des décisions.
Il y a lieu de relever que le Traité de Port-Louis organise, deux types de saisine de la

cour commune de justice et d’arbitrage.
Saisine pour avis consultatif. Le Traité de Port-Louis admet que la Cour puisse être
saisie en sollicitation de son avis consultatif :
- Par tout Etat Partie ou par le Conseil des ministres sur toute question relative au Traité
aux règlements pris pour son application, aux actes uniformes et aux décisions.
- Par les juridictions nationales.
72
Article 10 du Traité de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), conclu à Port-Louis
(Ile Maurice) le 17 octobre 1993, modifié à Québec (Canada) le 17 octobre 2008.
73
Article 14 du Traité de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), conclu à Port-Louis
(Ile Maurice) le 17 octobre 1993, modifié à Québec (Canada) le 17 octobre 2008.
Saisine sur recours en cassation. Saisie par la voie du recours en cassation, la Cour
Commune de Justice et d’Arbitrage se prononce sur les décisions rendues par les juridictions
d’Appel des Etats Parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l’application
des actes uniformes et des règlements prévus au Traité à l’exception des décisions appliquant des
sanctions pénales.
Elle se prononce dans les mêmes conditions sur les décisions non susceptibles d’appel
rendues par toute juridiction des Etats Parties dans les mêmes contentieux. En cas de cassation,
elle évoque et statue sur le fond.
Organes habilités à saisir la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage par voie de

recours en cassation. Les pourvois en cassation sont portés devant la Cour Commune de Justice
et d’Arbitrage (Article 15 du traité) :
- soit directement par l’une des parties à l’instance ;
- soit sur renvoi d’une juridiction nationale statuant en cassation saisie d’une affaire
soulevant des questions relatives à l’application des actes uniformes.
Effets des décisions de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage. Aux termes de

l’article 20 du traité de port louis : Les arrêts de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage ont
l’autorité de la chose jugée et la force exécutoire. Ils reçoivent sur le territoire de chacun des
Etats-Parties une exécution forcée dans les mêmes conditions que les décisions des juridictions
nationales. Dans une même affaire, aucune décision contraire à un arrêt de la Cour Commune de
Justice et d’Arbitrage ne peut faire l’objet d’une exécution forcée sur le territoire d’un Etat Partie.
C’est seulement après avoir été soumise au contrôle et lorsqu’elle sera déclarée
conforme qu’une telle norme pénale sera régulièrement admise à l’application.

Chapitre III. L’APPLICATION DE LA NORME PENALE
Pour mieux appliquer une norme pénale conforme, il s’impose de la comprendre

préalablement. C’est ainsi que l’on devra procéder à :
- l’interprétation de la norme pénale ; avant d’analyser
- l’application dans le temps et dans l’espace de la norme pénale.
Section 1. L’INTERPRETATION DE LA NORME PENALE
L’étude du principe de normativité des délits et des peines nous a permis de comprendre
que seuls les faits préalablement définis comme infractionnels par la norme peuvent être punis. Il
est donc essentiel que le juge sache quelle loi il devra appliquer. C’est pourquoi il doit pouvoir
l’interpréter.
L’interprétation d’une norme pénale est une opération intellectuelle qui consiste à
rechercher la portée réelle de ladite norme dans le but d’en assurer une correcte application.
Si la norme est claire et précise, le problème ne se pose pas. Mais toute norme doit être
interprétée, car il faut assurer le passage de la règle abstraite, qui définit l’infraction et établit la
sanction, au cas concret à résoudre. L’interprétation donne donc naissance à la jurisprudence.
Alors que les autres disciplines juridiques admettent l’interprétation extensive, voire l’analogie,
l’interprétation pénale est stricte. Elle connaît ses sources et méthodes propres.
Paragraphe 1. Les sources d’interprétation
Elles sont de trois ordres :

- l’interprétation authentique ;
- l’interprétation judiciaire ; et
- l’interprétation doctrinale.
A. Interprétation authentique
Elle émane du législateur lui-même. Elle revêt une force obligatoire pour le juge, car elle
est l’œuvre de l’autorité même qui a rédigé la loi. En effet, le législateur intervient pour donner la
signification, la portée de la norme.
Elle peut prendre deux formes :

- l’interprétation authentique contextuelle ; et
- l’interprétation authentique postérieure.

1. Interprétation authentique contextuelle
Elle prend ce nom lorsqu’elle est faite dans le texte même à interpréter. C’est le cas de
l’article 174 C.P. qui définit le souteneur. Pour fixer l’opinion sur le terme souteneur, il le définit
lui-même dans cet article. Cette explication c’est donc l’interprétation authentique contextuelle ;
l’article 212 C.P. définit l’attentat ; art. 213 C.P. définit le complot, …
2. Interprétation authentique postérieure
Il y a cette interprétation, lorsqu’après la promulgation de la norme et à l’occasion des

difficultés qu’elle soulève, une nouvelle norme vient préciser son sens et sa portée. Et la norme
que le législateur utilise pour interpréter cette précédente norme s’appelle norme interprétative
qui fait partie intégrante de la norme interprétée et s’impose à tous.
Il en était ainsi des dispositions finales de l’ancien accord global et inclusif qui précisait
ce qui suit au point A : « La constitution de transition est élaborée sur base de présent accord
inclusif sur la transition en R.D.C. et en fait partie intégrante ».
B. Interprétation judiciaire
Est celle qui émane du juge, des cours et tribunaux. Elle s’appelle aussi jurisprudence.
Quand le législateur ne donne pas la signification d’un concept, le juge peut combler ce vide.
Les juges ont comblé la signification du concept préméditation en la définissant comme

le dessein formé avant l’action de façon réfléchie, délibérée et de sang-froid.
Cette interprétation n’a pas autorité de droit, mais de fait. Pour l’autorité des arrêts de la
Cour de cassation, deux hypothèses sont envisageables :
- en cas de renvoi après cassation, les cours et tribunaux inférieurs sont tenus de se
conformer à l’arrêt de la Cour de cassation sur le point de droit jugé par celle-ci ;
- dans les autres cas, les arrêts de la Cour de cassation ne s’imposent pas aux juridictions
inférieures. Ils jouissent tout de même d’une autorité morale et la pratique judiciaire
démontre qu’ils ont une autorité de fait.
C. Interprétation doctrinale
Elle émane des savants juristes qui se prononcent dans leurs écrits sur le sens à donner à
telle disposition normative. Elle n’a aucune autorité de droit, mais une réelle autorité morale.

Paragraphe 2. Les méthodes d’interprétation
Il existe deux méthodes d’interprétation :

- l’interprétation littérale ;
- l’interprétation téléologique ; et
- l’analogie.
A. L’interprétation littérale
C’est une méthode qui a régné comme corollaire du principe de la « légalité » à la suite
des idées développées par les auteurs classiques. Elle consiste, en effet, à rechercher la portée de
la norme en s’attachant à la lettre de la norme, c’est-à-dire, en se limitant aux termes même
utilisés par le législateur dans le texte. Il s’agit donc d’une interprétation très étroite, restrictive,
judaïque, traditionnelle qui fait du juge une simple bouche qui prononce les paroles de la norme.
Lorsqu’il y a contradiction entre la lettre du texte et la volonté du législateur, d’après

cette méthode, la lettre du texte s’impose, l’emporte sur l’esprit. Si le texte de la norme est
obscure, le juge doit systématiquement adopter l’hypothèse la plus favorable au prévenu en
application de l’adage : « IN DUBIO PRO REO », c’est-à-dire, dans le doute, pour le prévenu. Je
solliciterai que l’adage soit expliqué de manière la plus facile comme suit : le doute profit au
prévenu.
L’interprétation littérale trouve son fondement dans le souci d’assurer la protection de la

liberté individuelle contre l’arbitraire du juge parce que les auteurs classiques considèrent que les
textes pénaux sont sévères. Cela étant, ils doivent être interprétés restrictivement. La pensée de
ces auteurs est exprimée dans l’adage : « ODIOSA SUNT RESTRIGENDA », c’est-à-dire, les
choses odieuses (sévères) devront être restreintes.
La doctrine adresse deux critiques à cette méthode :

- cette méthode est une conception méthodologique inexacte parce qu’elle sous-entend la
perfection de la norme, alors qu’en réalité tel n’est pas le cas, car on rencontre des textes
contenant des erreurs, lacunes, obscurités, contradictions que doit compléter le juge ;
- la méthode littérale apparaît stérilisante, paralysante parce que cette méthode

fige le droit, alors que celui-ci est une réalité dynamique qui doit s’adapter aux
mouvements des faits (politiques, sociologiques, …) qu’il régit.
Dès lors, l’interprétation littérale, tout en étant la première démarche possible

(dictionnaire en main, le sens des mots et rien d'autre), n'est jamais imposée au juge. Ce dernier
peut bien s’en passer et ne pas s’y limiter, même en matière pénale.
L’interprétation littérale peut être « déclarative » de l’intention du législateur du moins

lorsque l’on veut la connaître avec certitude. Mais la liberté d’interprétation du juge est limitée
par l’interdiction de l'analogique.

Cette méthode est écartée parce qu’elle minimise le rôle que doit jouer le juge (procéder
aux adaptions nécessaires).
B. L’interprétation téléologique
Elle est celle qui consiste à dégager le but de la norme, la volonté du législateur. Elle fait
prédominer l’esprit sur la lettre de la norme. Elle est aussi appelée méthode déclarative de la
volonté du législateur. Lorsqu’il y a contradiction entre la lettre et l’esprit de la norme, celui-ci
l’emporte.
1. Les principes
Pour cela, l’interprète se soumettra aux deux principes suivants :
a. La norme pénale doit être appliquée à tous les cas rentrant dans ses termes
Le juge ne doit rien ajouter aux conditions d’existence de l’infraction ni créer une cause
justificative ou d’exonération de responsabilité non prévue par la norme. Il en est ainsi de l’article
79 C.P. : « Quiconque a soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas est couple
de vol ».
b. La norme pénale ne peut être appliquée qu’aux seuls cas rentrant dans ses termes
C’est la conséquence de la normativité du droit pénal. Ce principe signifie qu’un fait, ne

rentrant pas dans les termes du droit pénal, ne peut être puni que sous prétexte qu’il présente une
similitude fondamentale avec un autre fait puni par la norme qui, son impunité constituerait une
lacune dangereuse pour l’ordre public.
C’est en application de ce principe que l’analogie est prohibée. L’interprétation

téléologique permet de dégager tous les sens de la norme sans rien y ajouter, ni retrancher.
Dans cette recherche, le juge tient compte, certes, de la lettre et de l’esprit de la norme,
mais aussi de la ratio legis, des travaux préparatoires, de l’évolution sociale, scientifique et
technique.
Donc, tout en étant stricte, l’interprétation pénale ne saurait être restrictive. Elle doit
sauvegarder le bon sens, la logique et permettre des adaptations justifiées par l’ordre social
actuel.

2. Les techniques d’interprétation téléologique
Il en existe plusieurs :
a. L’étude grammaticale
C’est une technique qui consiste pour le juge à commencer à dégager le sens de la norme
à partir de l’analyse grammaticale du texte, c’est-à-dire, à partir du texte lui-même. Dans cette
analyse grammaticale, les termes utilisés par le législateur sont entendus dans leur sens ordinaire,
c’est-à-dire, leur sens usuel et normal, sauf si le législateur leur accorde un sens technique. S’il le
fait, il le dit. Lorsque l’étude grammaticale ne permet pas à découvrir le sens et la portée de la loi,
il faudra utiliser d’autres techniques.
b. La recherche de la ratio legis
La raison d’être de la norme se dégage généralement lorsqu’on situe la norme dans le

contexte dans lequel elle est intervenue. En d’autres termes, la ratio legis se dégage lorsque le
juge arrive à découvrir l’idée centrale (la préoccupation) du législateur dans le texte. Quand on
connaît l’objectif que poursuivait le législateur en édictant une loi, on connaît donc la raison
d’être de cette loi.
c. La consultation des travaux préparatoires
Le juge se référera avec intérêt à l’exposé des motifs aux rapports des commissions et
aux interventions des rapporteurs et d’autres orateurs qui proposent des amendements.
Toutefois, il faudrait plutôt se méfier des interventions improvisées faites au cours des
débats. Elles ne sont pas toujours œuvre de spécialiste. Et même lorsqu’il s’agit des spécialistes,
le cadre est tel qu’on ne peut toujours attendre l’expression la plus adéquate.
L’article 112 du code pénal ordinaire livre 2 sur la destruction et la dégradation

d’arbres, récoltes ou autres propriétés porte que « seront punis des peines portées à l’article
précédent… ». La simple étude grammaticale fait comprendre que l’article précédent est l’article
111 CPO. Mais en fait, il s’agit des peines portées à l’article de 110 CPO.
d. La prise en compte de l’évolution historique ou interprétation évolutive
C’est une technique qui permet au juge de sanctionner certains faits qui se sont produits
après la mise en vigueur d’un texte, mais qui rentrent dans son champ d’application normal, sans
pour autant que le législateur ait visé expressément ledit comportement dans ledit texte ; tout
simplement parce qu’à l’époque de l’élaboration du texte, le législateur ne pouvait pas se les
représenter. C’est le cas de l’article 79 du Code Pénal qui sanctionne le vol et le définit comme
une soustraction frauduleuse d’une chose appartenant à autrui.

En le définissant ainsi, le législateur n’a visé que les biens matériels, car, à l’époque,
seuls les biens matériels pouvaient être volés et étaient susceptibles d’appréhension et de
soustraction. Avec l’évolution, il est arrivé qu’il y ait d’autres biens immatériels susceptibles
d’être soustrait. Conformément à cette définition, celui qui vole ce bien immatériel (l’électricité)
ne sera pas sanctionné, car, il n’y a pas de texte qui sanctionne ce comportement.
L’interprétation évolutive vient donc compléter ce vide en sanctionnant ce voleur du

bien immatériel.
e. La prise en compte du contexte général du texte : Argument a rubrica
C’est une technique qui permet au juge d’établir la vraie signification d’une norme ou
d’une disposition légale en prenant en compte la place qu’elle occupe dans l’ensemble du texte.
Généralement, le texte normatif se présente par des rubriques, c’est-à-dire, que la norme
est élaborée suivant un plan. Pour interpréter donc une disposition de cette norme, il faut la placer
dans son contexte, dans le texte en général.
A titre d’exemple : il existe en doctrine une discussion autour de l’article 85 du code

pénal et dont l’objet est de savoir lequel du meurtre ou du vol aggrave l’autre. Ceux qui disent
(c’est l’opinion dominante) que le vol est l’infraction principale et le meurtre une circonstance
aggravante se basent notamment sur le fait que cet article figure dans le titre II relatif aux
infractions contre les propriétés et clôture aussi une série des faits qui, tous, aggravent le vol.
f. Le recours au droit comparé
Lorsque le juge épuise tous les moyens et n’arrive pas à déterminer la vraie portée de la
norme ou même pour vérifier l’exactitude de sa compréhension de la norme, le juge peut recourir
au droit comparé pour savoir quelles sont les sanctions qui sont proposées dans d’autres lois pour
ce problème-là. Toutefois, cette référence au droit étranger doit se faire avec prudence. En effet,
le droit étranger permet au juge de s’inspirer et non de copier, car les textes ne sont pas toujours
les mêmes et même s’ils étaient identiques ou proches, ils régissent des pays différents, des
peuples, des situations et des mentalités qui diffèrent. Il doit donc adopter la résolution puisée en
droit comparé aux réalités locales.
g. Les données historiques, politiques et sociales
Elles sont de nature à fournir des renseignements précieux sur le sens et la portée de la
norme.
Il en est ainsi de la notion d’ordre social qui n’a pas le même contenu dans un pays
démocratique que dans un pays au régime totalitaire.

C. L’analogie
Il y a deux formes d’analogie :

- l’analogie légale ; et
- l’analogie juridique.
1. Analogie légale ou intra-legem
L’analogie consiste à étendre l’application de la norme des cas qu’elle a expressément

prévus, à d’autres cas qu’elle n’a pas prévus, mais qui présentent une ressemblance avec les cas
prévus74.
Autrement dit, le législateur ne définit pas un comportement devant lequel le juge se

trouve, ce dernier le traite comme un comportement prévu par la norme quand il y a ressemblance
entre les deux comportements.
2. Analogie juridique ou extra-legem
Elle consiste pour le juge à résoudre un cas non prévu par la norme en se fondant sur
l’esprit général du droit pénal, c’est-à-dire, en recourant aux fondements de l’ordre juridique pris
dans leur ensemble75.
Dans l’un comme dans l’autre cas (légale et juridique), le juge se transforme en
législateur, il crée le droit alors que tel n’est pas son rôle. Son rôle est d’appliquer la norme.
Compte tenu du principe de la « normativité », l’analogie est écartée en droit pénal ; elle n’est pas
une méthode d’interprétation en droit pénal. Toutefois, l’analogie intra-legem, peut être admise si
elle va dans le sens de l’intérêt du prévenu.
En définitive, en droit pénal, l’analogie, qui consiste à partir de la situation visée par le
texte pour appliquer ce même texte à des situations différentes (non visées par le texte) mais
ressemblantes, est interdite : le juge pénal doit au contraire se méfier des ressemblances.
Dès lors, étendre le texte pénal de fond (droit pénal général ou droit pénal spécial) est
considéré comme défavorable à la personne poursuivie. Mais, on n’admet que l’analogie in
favorem en soutenant dans ce cas que l’interprétation stricte ne s’impose pas. Ce qui s'explique
par l’application du principe dont l'énoncé latin commence ainsi : « Ratio legis cessante »,
voulant dire lorsque cesse la raison d'être de la règle, doit cesser l’application de la règle.
74
Pierre BOUZAT et Jean PINATEL, Traité de droit pénal et de criminologie, Tome I, Droit pénal général, Dalloz, Paris, 1963,
n°88
75
JIMENEZ DE ASUA, « L’analogie en droit pénal », in RSC, 1949, 189.
Paragraphe 3. In dubio pro reo
A la moindre difficulté dans la compréhension du texte normatif, le juge ne doit pas

laisser tomber les bras et retenir l’hypothèse la plus favorable au prévenu. Il doit jouer un rôle
dynamique dans la recherche du sens exact et de la portée véritable de la norme, faire tout son
possible pour découvrir la volonté du législateur. Mais, il n’est pas dit que ses efforts
d’interprétation seront toujours couronnés de succès. Lorsqu’il a recouru aux usages de la langue,
à la logique, au bon sens, à la raison d’être de la norme pour dégager le but de celle-ci, lorsqu’il a
utilisé toutes les techniques d’interprétation à sa disposition et que malgré cela la norme reste
douteuse ou ambiguë, il doit donner la préférence à l’interprétation la plus favorable au prévenu.
C’est aussi lorsqu’une norme reste douteuse que le législateur peut intervenir en
promulguant une norme interprétative ou une nouvelle norme réglementant toute la matière de
manière à résoudre le maximum de difficultés d’interprétation jusque-là rencontrées.
Section 2. L’APPLICATION DE LA NORME PENALE
Déterminer le domaine d’application de la loi pénale dans le temps (comment faire

lorsqu'une loi nouvelle arrive ou qu'une loi préexistante est modifiée ?) et dans l'espace (que faire
face à une infraction de dimension internationale, commise par un étranger à l'étranger, dans
l'espace international ou sur plusieurs territoires à la fois ?) est une question classique de tous les
enseignements de droit pénal.
La norme pénale peut s’appliquer tantôt en tenant compte du temps, tantôt de l’espace.
Sous-section 1. L’APPLICATION DE LA NORME PENALE DANS LE TEMPS
Le problème qui se pose se rapporte au droit transitoire ou au conflit de lois dans le

temps. Il se pose de la manière suivante : lorsqu’une norme pénale intervient pour abroger ou
modifier une norme ancienne en prévoyant ainsi une nouvelle incrimination, une nouvelle
sanction ou en définissant une règle procédurale, quelle doit être l’attitude du juge lorsque cette
norme intervient entre le moment où l'infraction est commise et celui où elle est définitivement
jugée, voire celui où la peine prononcée est entièrement exécutée.
En République démocratique du Congo, la matière est traitée dans les dispositions ci-
après :
- l’article 17 alinéas 2 à 5 de la Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée le 20
janvier 2011 dispose ce qui suit : « Nul ne peut être poursuivi, arrêté, détenu ou
condamné qu’en vertu de la loi et dans les formes qu’elle prescrit. Nul ne peut être
poursuivi pour une action ou une omission qui ne constitue pas une infraction au
moment où elle est commise et au moment des poursuites. Nul ne peut être condamné
pour une action ou une omission qui ne constitue pas une infraction à la fois au moment
où elle est commise et au moment de la condamnation. Il ne peut être infligé de peine
plus forte que celle applicable au moment où l’infraction est commise ».

- l’article 1er du décret du 30 Janvier 1940 portant Code Pénal prévoit ce qui suit : « Nulle
infraction ne peut être punie de peines qui n’étaient pas portées par la loi avant que
l’infraction fut commise ».
Il convient de préciser les deux termes du raisonnement, à savoir : le moment de la

commission ou de la consommation de l’infraction et celui de la décision.
- En amont, le moment où une infraction est commise ou plus précisément «
consommée », dépend de la nature de cette infraction : instantanée, continue
d’habitude, simple ou complexe...etc.
- En aval, le moment où une décision de justice devient définitive intervient

lorsque toutes les voies de recours ont été exercées, ou lorsque les délais pour le
faire sont expirés.
Ajoutons que, en-deçà et au-delà de ces limites, la question ne se pose pas. Si l'évolution
législative est intervenue avant l'infraction, elle s’y applique naturellement. Si elle intervient
après que le jugement soit devenu définitif et que la peine ait été entièrement exécutée, il n'y a
pas de remise en cause de la justice rendue. C'est entre les deux (infraction et décision) qu’un «
conflit » de lois apparaît : Faut-il appliquer la loi (ancienne) qui existait au jour de l'infraction ou
celle (nouvelle) qui existe au jour du jugement ?
Deux solutions se présentent :

- Soit la loi nouvelle s’applique, immédiatement, à tout ce qui n'est pas encore
définitivement jugé, au motif que l'évolution législative est présumée dans le
sens du progrès et il n'y a pas de raison de retarder le moment d'en profiter.
- Soit la nouvelle loi s’efface, au motif qu'elle remettrait en cause des droits «
acquis » et intouchables sauf à porter gravement atteinte à la liberté des
personnes ou à la sécurité juridique nécessaire à toute vie collective.
Mais, il faut distinguer entre normes de fond et celles de forme.
Pour les premières, définition des infractions et des sanctions, s’appliquer c’est rétroagir
sur des faits antérieurs. Sinon, elles ne servent à rien : c’est la loi ancienne qui s’applique.
Pour les secondes, organisation judiciaire, modalités des poursuites, formes de la

procédure, manière d'exécuter des peines... ; elles peuvent s'appliquer aux procédures en cours,
les améliorer pour la suite, sans effet rétroactif, c'est-à-dire sans revenir sur les étapes antérieures,
sans effacer les actes déjà accomplis.
En droit pénal, le principe mis en avant est celui de la non rétroactivité de la loi
nouvelle, qui serait, pour le juge, avec l'interprétation stricte, l'expression même de la « légalité »
des délits et des peines. C'est exact, mais ce n'est pas suffisant de le dire. La matière, à bien y
regarder, est beaucoup plus subtile.

Déjà, il est curieux que le principe, qui est dans tous les discours, ne soit pas nommé de
manière expresse dans les textes, ni dans la Déclaration universelle des droits de l'homme, ni
dans le Pacte international (ONU) relatif aux droits civils et politiques ; ni dans la constitution en
vigueur, ni dans le code pénal. Nulle part en effet, il n’est écrit que la norme pénale n’est pas
rétroactive. Même si, il faut le relever, cela est dit autrement.
Ensuite, il est certain que les règles ont été initialement pensées pour les seuls textes
d'incrimination et uniquement lorsqu'ils aggravaient la situation des personnes poursuivies.
Enfin, il est vite apparu que l'intérêt bien compris des personnes poursuivies, raison
d'être du principe de « légalité » et de ses déclinaisons, impose de nombreuses exceptions ou
limites. C’est au point qu'on peut finalement douter, Mme Rassat le montre bien dans son cours
(éditions Ellipses) : est-ce la non rétroactivité ou l’application immédiate qui l’emporte ?
Différentes doctrines enseignent en général que c'est la non rétroactivité pour les lois de fond et
l’application immédiate pour les lois de forme. Ce sera le plan du paragraphe suivant.
Mais, pour répondre aux différentes préoccupations ci-dessus soulevées, il convient

d’opérer une distinction :
- la norme pénale de fond ; d’une part et
- la norme pénale de forme d’autre part.
Paragraphe 1. L’application dans le temps des normes pénales de fond
La norme pénale de fond est celle qui définit les infractions et détermine les sanctions
pénales. Dans ce cas, on l’appellera norme pénale parfaite. Si elle ne porte que soit
l’incrimination soit la sanction, elle sera qualifiée de norme pénale imparfaite.
Lorsque deux lois pénales de fond sont en conflit, le principe de solution est celui de la
non rétroactivité de la norme pénale de fond. Cette norme ne rétroagit pas ; elle dispose pour
l’avenir, c’est-à-dire, elle ne régit que l’avenir et non le passé. On parle alors de la non
rétroactivité des normes d’incrimination et de sanction pénale. En principe, une norme pénale ne
doit s’appliquer qu’aux seuls faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle ils ont été
commis. Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à cette date.
Le deuxième principe est considéré par la doctrine comme une exception au principe de
la non rétroactivité. En effet, la norme pénale de fond (nouvelle) rétroagit si elle est plus douce
pour le prévenu : c’est la « rétroactivité in mitius » ou « rétroactivité de la lex mitia ». C’est que
l’on admet que les dispositions nouvelles puissent s'appliquer aux infractions commises avant
leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose
jugée lorsqu'elles sont moins sévères que les dispositions anciennes.
Cette exception au principe n'est pas en contradiction avec le principe. Là où s'arrête la

raison d'être de la non rétroactivité, qui est la protection de la personne poursuivie, doit s'arrêter
l'application de la rétroactivité.

Il faut traiter de la norme pénale insusceptible de rétroagir, en la distinguant de celle qui

admet la rétroactivité.
A. La norme applicable
Pour savoir s’il faut appliquer le principe de la non rétroactivité ou plutôt l’exception de
rétroactivité in mitius, il faut comparer le texte en vigueur au moment des faits et le texte
nouveau, et déterminer celui qui est doux, moins sévère. Et si les faits sont soumis au juge, il
faudra savoir si le texte nouveau peut être applicable en cours de procédure.
1. Comparaison de la sévérité des normes en conflit
Il faut comparer d’abord l’incrimination prévu par chaque norme, avant d’en arriver aux
pénalités.
a. Incriminations
Une norme est plus douce lorsqu’elle abroge une incrimination, supprime une
circonstance aggravante, admet au bénéfice du prévenu un fait justificatif ou encore lorsqu’elle
augmente le nombre des éléments constitutifs de l’infraction. Une norme est plus sévère dans les
hypothèses inverses.
Lorsque deux normes sont égales au point de vue des incriminations et qu’ainsi on
n’arrive pas à déceler la norme la plus douce, il convient de comparer les pénalités.
b. Les pénalités
En comparant les pénalités, l’autorité chargée de l’application du texte tiendra compte de

la hiérarchie des peines prévues à l’article 5 C.P. D’après cet article, la peine de mort est celle la
plus grave, le châtiment suprême. Après cette peine, viennent les travaux forcés ; la servitude
pénale (d’abord à perpétuité, ensuite à temps) même la plus faible l’emporte sur la peine
d’amende, quel que soit son montant.
Il faut tout de même signaler une difficulté : si le texte établit une hiérarchie des peines
principales, il n’en est pas de même des autres.
En sorte que si de part et d’autre (dans les deux lois) il y a des peines complémentaires
ou accessoires, il n’y aura pas toujours facilité d’apprécier leur gravité. Le juge est alors contraint
de recourir à la comparaison in concreto (dans le concret).
2. L’effet de la norme nouvelle sur le procès en cours
Lorsqu’un nouveau texte supprime l’infraction ou en réduit les peines alors que les faits
ne sont pas encore définitivement jugés, il doit être appliqué, à l’exclusion du texte qui existait au
moment des faits.
3. L’effet de la norme nouvelle après un jugement définitif
Il est entendu que lorsqu’un jugement définitif est déjà intervenu, la norme nouvelle, fut-
elle la plus douce, ne peut être qu’inopérante.
Elle laisse subsister les condamnations qui sont passées en force de chose jugée, « si elle
ne les abolit pas ou ne les modifie pas par une disposition expresse et formelle »76.
Cependant, on peut se demander si cette solution demeure valable dans le cas d’une
norme nouvelle qui enlève au fait son caractère infractionnel. Il n’est ni juste, ni opportun que
l’agent continu à exécuter une peine relative à des actes que la société considère désormais
comme licites.
C’est la position du législateur français qui déclare : « la peine cesse de recevoir

exécution quand elle a été prononcée pour un fait qui, en vertu d’une loi postérieure au
jugement, n’a plus le caractère d’une infraction pénale »77.
Une autre question est de savoir si la norme nouvelle qui supprime ou réduit la peine
peut être appliquée aux personnes irrévocablement condamnées. La réponse doit être positive, car
un châtiment que le pouvoir social lui-même a déclaré inutile, ne peut plus, sans injustice,
continuer de recevoir son exécution78.
Qu’il s’agisse d’une norme nouvelle qui supprime le caractère infractionnel des faits ou
de celle qui supprime ou réduit la peine, il revient au législateur, dans les deux cas, d’appliquer
aux personnes définitivement condamnées, par une disposition spéciale, le bénéfice de la norme
nouvelle. A défaut, le Chef de l’Etat y suppliera par la grâce. Sans cette disposition ou cette
grâce, la peine continue à être appliquée.
Ce principe de non rétroactivité ne s’applique pas de manière absolue, il obéit à quelques

tempéraments.
B. Les exceptions aux règles de conflits
Il y a des cas où la norme n'est pas « réellement nouvelle » et d’autres où elle n'est pas «
réellement pénale ». Ce sont autant de difficultés en matière de non rétroactivité de la norme
pénale.
Il est possible que certains textes échappent à la non rétroactivité :

- Le cas des lois dites « déclaratives » ou « interprétatives » dont l'objet ne serait
pas de modifier le droit applicable (cas ordinaire des lois « constitutives »), mais
seulement d’éclairer ou d’interpréter le droit déjà existant.
76
Jacques Joseph HAUS, Principes généraux du droit pénal belge, 3e éd., 2 T., Gand, 1869, réimprimé à Bruxelles, 1979, n°186.
77
Article 112 – 4 Nouveau code pénal français.
78
Jacques Joseph HAUS, Op. cit.
- Les lois introduisant non pas de nouvelles peines, mais des « mesures de sûreté».
Il n'est pas toujours aisé de déterminer si une loi est ou non moins sévère. Il y a des lois
pénales « entièrement plus douces » et d'autres « partiellement plus douces ».
Il convient d’examiner chaque type de « loi pénale ».
1. Les normes interprétatives
Que les normes interprétatives soient sévères ou douces au prévenu, elles s’appliquent
toujours parce qu’elles sont considérées comme faisant partie intégrante de la loi interprétée. Car,
celle-ci est supposée avoir eu dès le départ le sens que le législateur vient de fixer à la loi
interprétative.
2. Les normes portant mesures de sûreté
Les mesures de sûreté sont des mesures restrictives de liberté destinées à prévenir la
délinquance des personnes trouvées en état dangereux pour l’ordre public et l’ordre social. Dans
ces mesures rentrent les mesures éducatives et thérapeutiques.
La doctrine dominante est que, les mesures de sûreté étant prises dans l’intérêt des
délinquants (elles n’infligent pas une souffrance), elles doivent toujours rétroagir, c’est-à-dire,
elles doivent recevoir application même s’il s’agit des faits connus antérieurement à la
promulgation de la loi nouvelle.
Pour certains auteurs, il faut faire un distinguo entre les mesures favorables et
défavorables. Sont ainsi défavorables au délinquant, les mesures de sûreté qui infligent une
souffrance : la Castration, la stérilisation… ; mais, pareilles pratiques, étant attentatoires à la
dignité humaine, ne peuvent pas en principe occuper de place dans une législation pénale
moderne.
3. Problème posé par les normes temporaires et de circonstances
Les normes temporaires assignent un terme à leur application dans le temps. Les normes
de circonstances sont proches des normes temporaires en ce sens qu’elles sont aussi prises pour
réglementer une situation provisoire. Cependant, lorsqu’une norme est pour un temps déterminé
et qu’elle vient d’être abrogée, la question est de savoir si un prévenu peut être condamné pour
des faits commis au temps où la norme était encore en vigueur.

Les dispositions de l’article 17 al. 3-4 de la Constitution du 18 février 2006 telle que
modifiée le 20 janvier 2011 déclarent que Nul ne peut être poursuivi pour une action ou une
omission qui ne constitue pas une infraction au moment où elle est commise et au moment des
poursuites. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui ne constitue pas une
infraction à la fois au moment où elle est commise et au moment de la condamnation. Ainsi, le
prévenu ne peut être condamné pour des faits commis sous l’empire d’une norme temporaire ou
de circonstance qui vient d’être abrogée. Le législateur ne saurait y déroger, s’agissant là d’un
principe constitutionnellement consacré.
4. Problème posé par la dérogation « légale »
Bien que la norme nouvelle soit plus sévère que celle ancienne, le législateur peut-il
disposer expressément qu’elle rétroagira ou à l’inverse qu’elle ne régira que l’avenir. En R.D.C.,
le principe de la non rétroactivité de la norme pénale, ainsi que son exception d’application des
normes plus douces sont constitutionnels. En plus, la R.D.C. a adhéré à la Déclaration
Universelle des Droits de l’Homme qui consacre ce principe et qui a une force supérieure à la loi.
Celle-ci ne saurait donc déroger aux principes du droit pénal transitoire sans violer les
dispositions constitutionnelles (art. 17 de la Constitution) et les engagements internationaux du
pays. Cependant, le juge pénal n’est pas juge de la constitutionnalité de sorte que l’on peut bien
imaginer que le législateur promulgue une loi disposant expressément qu’elle rétroagit alors
qu’elle est plus sévère, ou qu’elle ne dispose que pour l’avenir alors qu’elle est plus douce. Dans
pareille hypothèse, certains auteurs pensent que le juge pénal sera tenu d’appliquer la loi
nouvelle, même si elle viole la constitution79.
Paragraphe 2. Application dans le temps des normes pénales de forme
Le problème de conflit des normes de forme se pose lorsqu’une norme nouvelle est
promulguée alors que la procédure visée par cette norme était déjà engagée sous l’empire de
l’ancienne, mais n’est pas encore terminée, quelle attitude doit adopter le juge pour donner de
suite à ladite procédure ? Prendre l’ancienne ou la nouvelle norme ?
Pour répondre à cette question, la doctrine a élaboré un principe, celui de « l’application

immédiate des lois pénales de procédure ». Ce principe veut dire que la partie de la procédure
passée qui était régie par l’ancienne loi reste valable, mais dès l’instant où intervient la nouvelle
norme, celle-ci s’applique immédiatement (A). Toutefois, ce principe connaît certaines
dérogations (B).
A. Application immédiate des normes nouvelles de procédure
L’application immédiate ne veut pas dire rétroactivité parce que la nouvelle norme qui
entre en vigueur n’annule pas ce qui a été élaboré avant sa mise en vigueur.
79
Gérard STEFANI, Georges LEVASSEUR et Bernard BOULOC, op. cit., p. 167.
C’est que, l'application immédiate de la norme nouvelle est sans effet sur la validité des
actes accomplis conformément à la norme ancienne. Toutefois, la peine cesse de recevoir
exécution quand elle a été prononcée pour un fait qui, en vertu d'une loi postérieure au jugement,
n'a plus le caractère d'une infraction pénale.
Pour mieux comprendre cette différence, considérons les trois solutions suivantes :
1. La survie de la norme ancienne
Cette solution indique que la norme ancienne continue à régir les procédures qui ont
commencé sous son empire et la nouvelle ne devant s’appliquer qu’à celles engagées après sa
promulgation.
Cette solution doit être écartée, car les lois de procédure sont censées être faites pour une
meilleure administration de la justice et il serait contraire à cet intérêt de maintenir en vigueur des
normes dont, par la promulgation des nouvelles, on reconnaît les lacunes et les faiblesses.
2. La rétroactivité de la norme nouvelle
Cette solution a comme conséquence d’abolir même pour le passé les effets de la norme
ancienne et de régir les procédures en cours depuis qu’elles ont commencé. Seules lui échappent
les procédures qui ont conduit à un jugement définitif. Elle est également écartée si l’on
considère le tort qu’elle causerait aussi bien au délinquant qu’à la société. Elle crée, en effet, une
insécurité juridique pour le justiciable et entraîne des coûts injustifiés pour la justice.
3. L’application immédiate de la norme nouvelle
Cette solution conduit à ce que jusqu’à sa promulgation, les instances sont régies par la
norme ancienne, et aucun effet de celle-ci n’est mis en cause. Dès sa promulgation, la norme
nouvelle s’applique alors aux procédures en cours et à toutes celles qui naîtront.
En principe, les textes ci-après sont, en droit français80, applicables immédiatement à la

répression des infractions commises avant leur entrée en vigueur :
- Les lois de compétence et d'organisation judiciaire, tant qu'un jugement au fond
n'a pas été rendu en première instance ;
- Les lois fixant les modalités des poursuites et les formes de la procédure ;
- Les lois relatives au régime d'exécution et d'application des peines ; toutefois, ces
lois, lorsqu'elles auraient pour résultat de rendre plus sévères les peines
prononcées par la décision de condamnation, ne sont applicables qu'aux
condamnations prononcées pour des faits commis postérieurement à leur entrée
en vigueur ;
- Lorsque les prescriptions ne sont pas acquises, les lois relatives à la prescription
de l'action publique et à la prescription des peines.
80
. Article 112-2 du Code Pénal Français de 1992.
Il existe néanmoins des dérogations.
B. Quelques dérogations
1. Quant aux normes de compétence : lorsqu’un texte nouveau intervient pour

modifier une compétence d’une juridiction d’appel alors que l’affaire a déjà été
jugée au premier degré sur le fond, ce texte nouveau de compétence ne peut
s’appliquer.
2. En ce qui concerne les voies de recours : elles doivent être régies, non par un
nouveau, mais plutôt par le texte en vigueur lors du jugement. Notons aussi
qu’un texte nouveau qui supprime une voie de recours ne peut pas s’appliquer
immédiatement, car elle remet en cause les droits acquis des parties au procès81.
3. Les textes relatifs à la prescription donnent lieu à controverse. Selon que l’on
considère la prescription comme relevant du fond ou de la forme, on estime qu’il
faut appliquer le texte nouveau si il est favorable au prévenu, ou alors qu’il faut
immédiatement appliquer le texte nouveau, qu’il soit favorable ou non.
La tendance dominante considère que les « lois » relatives à la prescription sont

des règles de fond et qu’en conséquence toute norme nouvelle en la matière ne
reçoit application que si elle est favorable au prévenu. Dans le cas d’espèce, le
texte sera considéré comme favorable lorsqu’il réduit la durée de la prescription.
4. En ce qui concerne les normes relatives aux modes de preuve, la solution

consacrée aux textes de prescription s’applique également aux lois relatives aux
modes de preuve.
5. Les normes relatives à la poursuite sont assimilées à celles de fond et la norme

nouvelle en la matière suit les règles déjà étudiées : non rétroactivité et
application de la loi nouvelle plus douce.
Sous-section 2. L’APPLICATION DE LA NORME PENALE DANS L’ESPACE
La problématique qui se pose ici peut être formulée en 3 séries d’interrogations :
1. Quelle loi doit-on appliquer lorsque l’auteur d’une infraction est appréhendé au
moment des poursuites dans un pays autre que celui dans lequel l’infraction a été
commise ? Doit-on appliquer la norme du pays de la commission de l’infraction
ou celle du pays où l’infracteur a été appréhendé ?
81
. Article 112-3 du Code Pénal Français prévoit ce qui suit : Les lois relatives à la nature et aux cas d'ouverture des voies de
recours ainsi qu'aux délais dans lesquels elles doivent être exercées et à la qualité des personnes admises à se pourvoir sont
applicables aux recours formés contre les décisions prononcées après leur entrée en vigueur. Les recours sont soumis aux règles
de forme en vigueur au jour où ils sont exercés.
2. Quelle attitude doit avoir le juge (quelle norme doit-il appliquer) lorsqu’une
infraction a été perpétrée dans plusieurs pays différents et successivement ?
3. Quelle norme doit-on appliquer lorsqu’une infraction commise à l’étranger porte

atteinte aux intérêts vitaux d’un Etat déterminé ?
Pour répondre à ces préoccupations, chaque État détermine souverainement, donc

unilatéralement sauf à respecter les conventions internationales qu'il aurait acceptées de signer, le
domaine d'application de sa loi dans l'espace. Pour ce faire, il utilise des critères de rattachement
de l'infraction à sa souveraineté.
En fonction du critère utilisé, chaque titre de compétence reçoit une appellation. Ce sont
des qualifications le plus souvent doctrinales, mais qui sont toutefois très classiques et connues
dans la plupart des Etats.
Il va falloir présenter un certain nombre de système (paragraphe 1) avant d’analyser la

position adoptée par le législateur congolais (paragraphe 2).
Paragraphe 1. Les systèmes doctrinaux
Traitons successivement des trois systèmes élaborés :

- la territorialité de la norme pénale ;
- la personnalité de la norme pénale ; et
- l’universalité du droit de punir.
A. LA TERRITORIALITE DE LA NORME PENALE (lex loci delicti commissi)
On parle de compétence « territoriale » lorsque c'est le lieu de commission de

l'infraction qui est pris en considération : c’est ainsi que la norme congolaise sera d’application, si
l’infraction commise en République démocratique du Congo, que ce soit par un congolais ou un
étranger.
C’est donc un principe qui veut que la norme pénale d’un pays déterminé s’applique à
toutes les infractions commises sur tout le territoire de ce pays quelle que soit la nationalité des
membres du couple pénal.
A l’inverse, la norme de ce pays ne peut pas s’appliquer aux infractions commises hors
de son territoire même par ses nationaux. La doctrine a soumis à l’analyse ce principe et en est
arrivé à la conclusion qu’il comporte des avantages et inconvénients.

1. Arguments en faveur de ce système
a. L’intérêt social
Ce système permet une meilleure sauvegarde de l’intérêt social parce que l’infraction est
jugée et sanctionnée le plus près possible de l’endroit où elle a été commise. De cette manière là,
les témoins de l’infraction sont également les témoins de la sanction et ainsi se réalise non
seulement la prévention individuelle, mais aussi la prévention collective par l’intimidation.
b. Une meilleure justice
Le système de territorialité permet une meilleure administration de la justice parce que le

juge de l’Etat où l’infraction a été commise connaît mieux la norme de ce pays et se trouve en
mesures de bien faire appliquer cette norme. De plus, l’enquête est facile à mener, le juge
pouvant faciliter les descentes sur le lieu, interroger les témoins et accélérer la procédure.
c. Le respect du principe de normativité
On estime, en effet, que l’agent (l’auteur de l’infraction) connaît mieux la norme du pays
où il a délinqué alors qu’il peut ignorer sa propre loi nationale.
d. Exercice de la souveraineté par l’Etat de la commission de l’infraction
Une des fonctions essentielles de l’Etat c’est le maintien de l’ordre à l’intérieur de ses
frontières. Lorsque la loi du pays est violée, l’autorité de l’Etat l’est également. C’est pourquoi
l’Etat doit sanctionner ces infractions.
2. Le reproche encouru par le système de la territorialité
Le système de territorialité appliqué de manière rigoureuse peut conduire à l’impunité de

certains délinquants. Il en sera ainsi lorsque le lieu de l’infraction n’est pas connu ou déterminé
ou lorsqu’il ne relève d’aucune souveraineté. Il en sera de même au cas où un délinquant, après
avoir commis une infraction à l’étranger, regagne son pays.
Ce dernier ne pourra en aucun cas le punir, car le crime n’a pas été commis sur son
territoire. Le pays du lieu de l’infraction ne pourra pas non plus le punir, car cela supposerait que
le pays d’origine extrade le criminel. Or, il y a des pays qui n’extradent pas leurs propres
nationaux. Pour corriger cette imperfection de l’impunité, on a imaginé d’autres systèmes.
B. LA PERSONNALITE DE LA NORME PENALE
Ce système veut que la norme d’un pays s’applique à tous ses nationaux même en
dehors de son territoire et ne s’applique qu’à ses nationaux à l’intérieur de son territoire.

Dans le système de compétence « personnelle », le rattachement se fait par la

nationalité des personnes impliquées. La loi peut alors atteindre des infractions commises à
l'étranger par un congolais (nationalité de l'auteur : personnalité « active ») voire par un étranger
contre un congolais (nationalité de la victime : personnalité « passive »).
1. Principe de personnalité active
C’est un principe qui veut que la norme d’un Etat déterminé s’applique à toutes les
infractions commises par ses nationaux soit à l’intérieur soit à l’extérieur du territoire. Le
délinquant est jugé d’après sa norme d’origine et relève des tribunaux de son pays.
Ce principe dit « principe de compétence personnelle active » trouve justification dans le

fait que la norme nationale est mieux adaptée à la personne du délinquant et que le juge national
sera plus juste qu’un étranger.
2. Principe de personnalité passive
C’est ce principe qui veut que la norme pénale d’un Etat déterminé s’applique à toutes
les infractions qui victimisent ses nationaux, où qu’ils se trouvent. Il est justifié par l’idée que la
norme pénale de la victime est la plus à même d’assurer sa protection.
La compétence réelle. Il peut arriver que la victime de l’infraction en question soit

l’Etat lui-même. Dans cette hypothèse, le principe de personnalité passive est appelé « principe
de réalité ».
On parle donc de ce principe de compétence « réelle » lorsque, pour se saisir

d'infractions commises à l'étranger par des étrangers, les critères de rattachement sont les atteintes
aux intérêts essentiels de l'État (atteinte à la sûreté de l'État. Il en est ainsi de toute atteinte à la
sûreté de l’état, ou du fait de battre la monnaie congolaise...etc.).
Deux types de critiques sont formulés : D’abord, on estime que le juge de la même
nationalité que la victime peut être partial ; ensuite, la justice saisie peut être inefficace et trop
coûteuse.
C. L’UNIVERSALITE DU DROIT DE PUNIR
Enfin, il peut arriver qu'aucun des critères précédemment étudiés n'entre en compte et
qu'un État se déclare compétent du seul fait de la présence et de l’arrestation des suspects sur son
territoire. La compétence « universelle » applicable à certaines infractions seulement (génocide,
crime contre l’humanité, crime de guerre, torture, piraterie, trafic de matières nucléaires...etc.) qui
portent atteinte à des valeurs considérées comme essentielles par un nombre grandissant d'État,
constitue le système cherchant à ce que les auteurs de tels crimes ne trouvent aucun État au
monde où ils puissent être à l’abri des poursuites.

En vertu du système d’universalité, c’est le tribunal du lieu d’arrestation du délinquant

qui est compétent pour connaître l’infraction. Ce principe ne tient donc compte ni du lieu de la
commission de l’infraction ni de la nationalité de l’auteur ou de la victime de l’infraction. Il est
rendu par deux brocards ci-après : « Ubi te invenero, ibi judicabo » (où je t’attraperai, là je te
jugerai).
Par ailleurs, il est fait obligation aux Etats de transférer ou de sanctionner les auteurs des
infractions nécessitant l’application de ce principe. On dit : « Aut dedere, aut punire » (soit
déférer soit sanctionner).
C’est le principe qui est appliqué par la majorité des Etats modernes parce qu’il est
considéré comme le seul permettant la répression suffisante et satisfaisante des infractions en
même temps que la collaboration des Etats en matière de lutte contre la criminalité et
l’extradition s’inscrivent dans la logique du principe de l’universalité.
Ce principe est consacré dans nombreuses conventions internationales : Conventions de
1923 et 1990 sur les publications obscènes ; Convention de 1929 sur le faux monnayage ;
Convention de 1948 sur le génocide,…
Paragraphe 2. Principe de solution en droit congolais
Le droit positif congolais consacre comme principe celui de territorialité. C’est que la
norme congolaise sera d’application chaque fois qu’il sera établi que l’infraction a été commise
sur le territoire congolais.
Mais, ce principe de territorialité est corrigé par des emprunts réalisés à la fois auprès du
système de l’universalité et de celui de personnalité.
A. Principe de territorialité
Ce principe est consacré dans trois dispositions légales :

- Article 2 du Code Pénal82 porte ce qui suit : « l’infraction commise sur le
territoire de la République est punie conformément à la loi ».
- Article 67 de la Loi organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation,
fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire83 affirme
qu’ : « En matière répressive, le Ministère public recherche les infractions aux
actes législatifs et réglementaires qui sont commises sur le territoire de la
République ».
- Article 14 du Code Civil Livre I84 Souligne en ce sens que : « les lois pénales
ainsi que les lois de police et de sûreté publique obligent tous ceux qui se
trouvent sur le territoire de l’Etat ».
82
. Article 2 du décret du 30 Janvier 1940 portant Code Pénal Congolais, tel que modifié et complété à ces jours.
83
. Article 67 de la Loi organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des
juridictions de l’ordre judiciaire.
84
. Article 14 du décret du 04 mai 1895 portant Code civil, relativement aux personnes (B.O., 1895, p. 138), Décret abrogé
expressément par la loi 87-010 du 1er août 1987 portant Code de la famille, à l’exception du titre II portant des étrangers issu du
décret du 20 février 1891. Actuellement Code Civil Livre I (voir Codes Larciers Tome I Droit Civil et Judiciaire, p. 89).
Le terme « territoire » doit être entendu dans son acception large (l’espace terrestre,
espace aérien et la mer territoriale). De même, sont compris dans le territoire de la République :
les navires et aéroports battant pavillon congolais, les ambassades congolaises,… Relèvent
cependant de la compétence des tribunaux congolais, toute infraction dont l’un des éléments
constitutifs a été réalisé au Congo à condition qu’aucun jugement définitif n’ait été rendu à
l’étranger pour les mêmes faits et à l’endroit du même infracteur parce que le Congo admet le
principe Non bis in idem. On vise là les infractions continues qui s’opposent des infractions
instantanées.
Il convient et il suffit que l'infraction soit entièrement ou partiellement commise sur le

territoire de la République pour que la loi congolaise soit compétente et que son auteur puisse
être jugé en République démocratique du Congo.
B. Emprunts de correction
L’article 3 du code pénal comprend deux correctifs :
1. Correctif relevant du système de personnalité
Ce correctif est mis en œuvre dans deux hypothèses :

- la première est d’appliquer le système de la personnalité active. En effet, ce système
est adopté pour permettre à la loi congolaise en l’occurrence, la loi n°023/2002 du
18 novembre 2002 portant code judiciaire militaire et la loi n°024/2002 du 18
novembre 2002 portant code pénal militaire de continuer à régir l’unité des Forces
armées de notre pays en stationnement dans un pays étranger non ennemi ;
- dans l’autre hypothèse est appliqué le système de la personnalité passive retenu dans
les alinéas 4 et 5 de l’article 3 C.P. Ces dispositions rendent compétent le juge
congolais pour connaître les infractions commises à l’étranger mais portant atteinte
à la sûreté de l’Etat, même si elles ont déjà été jugées à l’étranger. Compte tenu de
la valeur des intérêts qui sont en jeu, les juges congolais doivent les juger en
excluant le principe « non bis in idem ».
2. Correctif tiré du principe de l’universalité
Le principe de l’universalité est mis en œuvre dans l’article 3 alinéa 1er du code pénal.
Cet article donne le pouvoir au juge congolais de poursuivre toute personne arrêtée sur le
territoire national pour avoir commis une infraction d’une certaine gravité même si cette
infraction a été commise à l’étranger.
Pour que cette disposition s’applique, l’infraction doit être punie d’une peine de
servitude pénale de plus de deux mois et les poursuites ne peuvent être intentées qu’à la requête
du ministère public.

Il faut souligner que l’inculpé ne doit pas avoir été jugé définitivement à l’étranger et, en
cas de condamnation, n’ait pas subi ou prescrit sa peine ou obtenu sa grâce (sauf en cas d’atteinte
à la sûreté de l’Etat et à la foi publique).
Paragraphe 3. La coopération internationale contre le crime
La dimension internationale qu’acquiert la criminalité fait que le combat contre celle-ci

ne peut réussir sans une grande collaboration entre les Etats. Cette collaboration trouve son
expression la plus ancienne et la plus importante dans l’extradition. Toutefois, il existe d’autres
formes de collaboration internationale contre les crimes.
A. L’extradition
1. Définition de l’extradition
L’extradition est une procédure internationale par laquelle un Etat appelé « Etat requis »
accepte de livrer un individu réfugié sur son territoire à un autre Etat appelé « Etat requérant »
qui en a fait la demande et qui se propose soit de juger cet individu, soit l’ayant déjà jugé, le
soumettre à l’exécution de la peine prononcée contre lui.
Lorsque l’extradition est faite en faveur du pays où l’infraction fut commise, elle permet
une justice plus efficace, car le délinquant est jugé par le pays qui dispose de plus d’atouts pour la
recherche et la découverte de la vérité. L’extradition se base juridiquement sur les traités que les
Etats concluent afin de se livrer mutuellement les délinquants les plus dangereux.
2. Conditions d’extradition
Ce mécanisme pour être déployé exige la réunion d’un certain nombre des conditions,
lesquelles conditions se rapportent à l’Etat requérant, à l’Etat requis, à la nature de l’infraction
commise et à l’individu recherché.
a. L’Etat requérant
L’extradition est accordée sur demande de l’Etat requérant. Qui peut être Etat
requérant ?
On admet les trois Etats suivants :
- l’Etat sur le territoire duquel l’infraction a été commise (principe de territorialité) ;
- l’Etat dont la personne mise en cause est ressortissante (principe de personnalité active) ; et
- l’Etat dont les intérêts vitaux ont été mis en cause par l’infraction (principe de réalité).
L’un ou l’autre de ces trois Etats ne peut requérir l’extradition que si ses tribunaux ont
déjà engagé des poursuites contre la personne sollicitée (délinquant) ou encore si ses tribunaux
ont déjà condamné l’agent sollicité.

b. L’Etat requis
La demande d’extradition est adressée à un Etat : l’Etat requis qui est le pays où
séjourne actuellement l’individu recherché.
c. L’individu recherché
S’agissant de l’individu recherché, il doit être soit l’auteur, soit le coauteur, soit encore
le complice d’une infraction consommée ou tentée que l’Etat requérant a compétence de
réprimer.
C’est ici qu’intervient le principe qu’un Etat ne peut extrader ses propres nationaux.
Mais, il y a des Etats qui acceptent d’extrader leurs nationaux, sous réserve de réciprocité. Le cas
de l’Angleterre, les Etats-Unis et l’Italie acceptent de livrer leurs propres nationaux, à condition
d’une réciprocité qu’ils ne trouvent presque nulle part.
d. Les infractions extraditionnelles
Les infractions extraditionnelles doivent présenter une certaine gravité. Pour déterminer
cette gravité, deux techniques sont possibles : soit l’énumération des faits pouvant donner lieu à
extradition dans le corps même du traité, soit la référence à la gravité de la peine encourue ou
effectivement prononcée pour l’infraction dont il s’agit. En d’autres termes, les conventions
d’extradition signées, précisent les abstractions, la gravité de l’infraction dont les auteurs peuvent
faire l’objet d’extradition.
Les infractions non extraditionnelles : Il est des infractions d’une certaine nature qui ne
sont pas en principe extradables. Ce sont les infractions purement militaires et les infractions
politiques.
 Les infractions purement militaires
Ce sont des infractions qui ne peuvent être commises que par des hommes en uniforme
ou plus précisément par les membres des forces armées et ceux de la police nationale ; parce que
ces infractions consistent en réalité en un manquement aux devoirs militaires.
Ces infractions sont classées en quatre rubriques :

- Les infractions tendant à soustraire leurs auteurs aux obligations militaires :
Désertion (quitter anarchiquement l’armée).
- Les infractions contre l’honneur et le devoir : Pillage, démoralisation des forces
armées.
- infractions contre la discipline: Refus d’obéissance, violences contre la
population civile
- Les infractions aux consignes. La consigne est une instruction donnée aux
troupes en mission de manière générale ou individuelle : Abandon de poste.
Toutes ces infractions relèvent de la compétence des juridictions militaires.

 Les infractions politiques
En doctrine, on rencontre trois catégories d’infractions politiques :
Les infractions politiques pures : ce sont des infractions qui ne portent atteinte qu’à
l’ordre politique sans préjudicier d’autres individus. Exemple : Infraction de haute trahison ou de
complot.
Les infractions politiques complexes ou mixtes : ce sont celles qui portent atteinte aussi
bien à l’ordre commun qu’à l’ordre politique. Ces infractions sont également appelées infractions
politiques par mobile. Il en est ainsi de l’infraction de pillage qui porte atteinte aux intérêts des
particuliers et qui poursuit comme objectif la déstabilisation du régime politique.
Les infractions connexes à des délits politiques : ce sont des infractions de droit commun
inhérentes à une action politique. Elles se commettent à l’occasion d’une guerre civile ou d’une
insurrection.
Elles sont voisines des infractions politiques mixtes. C’est le cas lors d’une insurrection,
on détruit les monuments de l’adversaire : il y a là destruction méchante qui se réalise dans un
mouvement, dans une insurrection.
3. La procédure d’extradition
La procédure d’extradition suit la voie diplomatique. Il revient à l’Etat requis d’accepter

ou non d’extrader la personne recherchée par l’Etat requérant.
S’il estime qu’il y des raisons de craindre le pire par l’application d’une peine
inutilement douloureuse ou inhumaine, il peut souverainement s’opposer à l’extradition de ladite
personne. Le cas du Général Munene Faustin qui n’a toujours pas été extradé par la République
du Congo nonobstant les demandes lui adressées par le gouvernement de la République
B. Les autres formes de collaboration internationale
1. La Cour Pénale Internationale
Il faut noter que le traité de la Cour Pénale Internationale a été signé à Rome le 17 juillet
1998. La République Démocratique du Congo était le 60e Etat qui ratifiait ce traité par le Décret
n°0013/2002 du 30 mars 2002. Dans le système moniste (qui admet les conventions comme des
lois internes) de la République Démocratique du Congo, la Cour Pénale Internationale devient
pratiquement une juridiction qui participe à l’ordonnancement judiciaire national congolais.

La Cour Pénale Internationale a la compétence de connaître les crimes les plus graves
qui touchent l’ensemble de la communauté internationale. On peut citer, à cet effet, le crime de
génocide, le crime contre l’humanité, le crime de guerre et le crime d’agression.
Pour saisir la Cour Pénale Internationale, on doit observer les conditions suivantes :
- l’une des parties doit être un Etat ;
- l’accusé doit être ressortissant d’un Etat partie aux statuts ;
- le crime doit être commis dans un Etat partie.
Ces conditions sont alternatives et non cumulatives. L’Etat non partie peut accepter la
Cour Pénale Internationale pour un crime spécifique commis sur son territoire ou par son
ressortissant. Si le conseil de sécurité de l’Organisation des Nations Unies renvoie une affaire au
Procureur en vertu du chapitre VII de la charte, on n’applique pas ces conditions.
De la remise de ses propres nationaux à la Cour Pénale Internationale. Il convient

de constater que nonobstant l’obligation incombant aux Etats de collaborer avec la Cour Pénale
Internationale, certains Etats se refusent tandis que d’autres excellent par des remises de leurs
propres nationaux à la Cour Pénale Internationale.
A titre d’illustration : A ce jour, sur les personnes qui étaient détenues au centre
pénitentiaire de la Cour Pénale Internationale aux Pays-Bas, on peut noter ce qui suit :
- Le congolais Thomas LUBANGA, a été interpellé par la République Démocratique du

Congo puis transféré à la Cour Pénale Internationale le 16/03/2006 puis condamné par la
chambre de première instance le 10/07/2012 à 14 ans d’emprisonnement, décision qui a
été confirmé par la chambre d’appel depuis la date du 01/12/2014 ;
- Le congolais Germain KATANGA, a été interpellé par la République Démocratique du

Congo puis remis à la Cour Pénale Internationale le 17/10/2007, puis condamné par la
chambre de première instance le 23/05/2014 à une peine de 12 ans d’emprisonnement et
qui a renoncé à son droit de faire appel (le procureur aussi) ;
- Le congolais Mathieu GUNDJOLO, a été interpellé puis transmis par la République

Démocratique du Congo à la Cour Pénale Internationale en date du 06 février 2008, et
acquitté depuis le 18 décembre 2012 par la chambre de première instance et libéré deux
jours après alors même que le procureur était allé en appel et dont l’audience en appel
s’est tenue le 24/10/2014 ;
- Le congolais Jean-Pierre BEMBA-GOMBO, a été arrêté à Bruxelles par la police belge

24/05/2008 puis remis à la Cour Pénale Internationale. Les charges lui ont été confirmées
le 15/06/2009, pour un procès ouvert le 22/11/2010 ; et dont les déclarations orales en
clôture du procès ont été tenues au cours des audiences des 12 et 13 novembre 2014 ;

- Le rwandais Callixte MBARUSHIMANA, a été arrêté à Paris en France le 11/10/2010

puis transféré à LAHAYE à la Cour Pénale Internationale le 25/01/2011 et déjà libéré
pour non confirmation de charge depuis la date du 16/12/2011 dont appels rejetés le
20/12/2011 ;
- L’ivoirien Laurent GBAGBO, ancien président de la République de Côte d’Ivoire, arrêté

par le régime ivoirien qui l’a succédé puis remis à la Cour Pénale Internationale le
30/11/2011 et à qui les charges ont été confirmées le 12/06/2014, pour l’ouverture du
procès en date du 07/07/2015 ;
- Monsieur Bosco NTAGANDA qui s’était rendu motu proprio à l’ambassade des États-
Unis au Rwanda puis transféré par les américains à la Cour Pénale Internationale, ya été
reçu dans le cadre d’une reddition volontaire depuis le 22/03/2013 ; l’audience de
confirmation des charges a été tenue du 10 au 14/02/2014, et les charges lui ont été
confirmées le 9/06/2014 pour l’ouverture du procès en date du 02/06/2015 ;
- Le congolais Fidèle BABALA WANDU, député congolais proche de Jean-Pierre

BEMBA NGOMBO, a été interpellé par la République Démocratique du Congo puis
transféré à la Cour Pénale Internationale en date du 25/11/2013, et a comparu pour la
première fois le 27/11/2013, à qui les charges ont été confirmées le 11/11/2014, mais qui
a bénéficié de la liberté provisoire le 21/10/2014 (le 22/10/2014, la chambre d’appel a
refusé de donner effet suspensif à l’appel du bureau du procureur) ;
- Le congolais Aimé KILOLO MUSAMBA, avocat principal de Jean-Pierre BEMBA

NGOMBO, a été interpellé par la Belgique puis transféré à la Cour Pénale Internationale
le 25/11/2013, et a comparu pour la première fois le 27/11/2013, à qui les charges ont été
confirmées le 11/11/2014, mais qui a bénéficié de la liberté provisoire le 21/10/2014 (le
22/10/2014, la chambre d’appel a refusé de donner effet suspensif à l’appel du bureau du
procureur) ;
- Le congolais Jean-Jacques MANGENDA KABONGO, membre de la défense de Jean-

Pierre BEMBA NGOMBO, a été interpellé aux Pays-Bas puis transféré à la Cour Pénale
Internationale le 04/12/2013, et a comparu pour la première fois le 05/12/2013, à qui les
charges ont été confirmées le 11/11/2014, mais qui a bénéficié de la liberté provisoire le
21/10/2014 (le 22/10/2014, la chambre d’appel a refusé de donner effet suspensif à l’appel
du bureau du procureur). Il attend au quartier pénitentiaire de la Cour Pénale
Internationale, d’être remis en liberté ;
- Le centrafricain Narcisse ARIDO, témoin cité par la défense dans l’affaire opposant le
procureur de la cour à Jean-Pierre BEMBA NGOMBO, a été interpellé par la France puis
transféré à la Cour Pénale Internationale en date du 18/03/2014, et a comparu pour la
première fois le 20/03/2014, à qui les charges ont été confirmées le 11/11/2014, mais qui
a bénéficié de la liberté provisoire le 21/10/2014 (le 22/10/2014, la chambre d’appel a
refusé de donner effet suspensif à l’appel du bureau du procureur) ;

- L’ivoirien Charles BLE GOUDE interpellé puis remis par le gouvernement de son propre
pays la Côte d’Ivoire à la Cour Pénale Internationale le 22/03/2014 ; l’audience de
confirmation des charges a été tenue du 29/09/2014 au 02/10/2014, et les charges lui ont
été confirmées le 11/12/2014.
Le constat à faire dans le cadre de cette coopération internationale contre le crime, c’est
que les Etats africains (en l’occurrence deux : la République Démocratique du Congo et la COTE
D’IVOIRE) semblent être, jusque là, des bons élèves en la remise de leurs propres nationaux. Et
en cette matière précisément, la République Démocratique du Congo en est championne avec un
total de 4 ressortissants en si peu de temps depuis l’existence de la Cour Pénale Internationale ;
record à ce jour non encore battu par un autre Etat hébergeant les personnes suspectées d’avoir
commis les crimes les plus graves au monde.
Notons d’ailleurs qu’à l’instar de la Lybie qui s’est refusée de transférer à la Cour Pénale
Internationale Saif Al-Islam GADDAFI, le fils de Muammar Mohammed Abu Minyar
GADDAFI (Muammar Gaddafi) ; la Côte d’Ivoire a, jusqu’à présent, opposé une fin de non
recevoir à la Cour Pénale Internationale quant à la question de juger madame Simone Gbagbo,
épouse de l’ancien président ivoirien, remis par son pays à cette Cour, bien avant la remise de son
deuxième ressortissant Charles Blé Goudé.
2. La collaboration policière internationale
Les polices nationales, surtout celles des pays qui partagent les frontières, collaborent
entre elles et s’échangent des informations et même des délinquants. La forme la plus élaborée de
collaboration policière contre les criminels internationaux se réalise sans nul doute au niveau de
l’Organisation Internationale de Police Criminelle (O.I.P.C.), couramment appelé
« INTERPOL », d’après son adresse télégraphique. Celle-ci comprend plus d’une centaine de
pays et a son siège à Paris depuis 1946.
Les Bureaux Centraux Nationaux (B.C.N.) qui peuvent communiquer entre eux (1
bureau dans chaque pays membre) assurent la liaison entre l’Organisation et les polices
nationales. L’organisation assure à ses membres une diffusion rapide des renseignements qu’elle
détient

Deuxième Titre
LA COMMISSION DE L’INFRACTION
L’infraction est la source de la responsabilité pénale. Elle doit se réaliser pour l’établir.
C’est que, sans cette commission, nul ne pourra engager sa responsabilité pénale. Mais à quoi
ressemble une infraction et comment se réalise-t-elle ? C’est à ces préoccupations qu’il va falloir
répondre.
Il sera question de traiter :

- Des notions et classification de l’infraction ;
- De la réalisation matérielle de l’infraction ; et
- De l’élément moral de l’infraction.

CHAPITRE I. NOTIONS ET CLASSIFICATION DE L’INFRACTION
Il convient de présenter :
- Les notions de l’infraction ; et
- La classification des infractions.
Sous-Chapitre 1. NOTIONS DE L’INFRACTION
L’analyse de la définition (section 1) précédera le découpage de l’infraction (section 2).
Section 1. DEFINITION DE L’INFRACTION EN DROIT PENAL
En droit pénal, l’infraction est un comportement interdit par la norme pénale sous la
menace d’une peine. La peine est, parmi toutes les sanctions du droit, la seule qui soit
régulièrement contraignante, afflictive : puisqu’elle fait mal, et infamante : car, elle entraine la
honte.
Il va falloir traiter du contenu de la définition (paragraphe 1) avant la présentation de

différentes expressions au tour de l’infraction (paragraphe 2).
Paragraphe 1. Contenu de la définition de l’infraction
Le code pénal congolais ne définit pas l’infraction. Il ne définit pas non plus le crime.
Dans le cadre de la réforme congolaise du Code pénal, l’article 45 de l’avant-projet du code pénal
dans sa version du 19 mai 2009 définit l’infraction comme tout fait, action ou omission, qui
viole l’une quelconque des valeurs fondamentales de la société, et en conséquence trouble ou est
susceptible de troubler la paix ou l’ordre publics en portant atteinte aux droits légitimes des
particuliers, des collectivités privées ou publiques, et auquel la loi attache des sanctions prévues
par le présent code ou par toute autre disposition pénale particulière.85
Afin de mieux définir l’infraction, il convient de faire allusion à la peine. C’est ainsi
qu’en recourant à la notion des peines et à l’article 1382 du code civil belge, on pourra définir
l’infraction comme suit : « est une infraction, tout fait quelconque de l’homme, préjudiciable à
autrui, auquel la loi a attaché une sanction pénale ».
De cette définition, il ressort quatre éléments essentiels : un fait, imputable à

l’homme, préjudiciable à autrui, et sanctionné par la loi.
85
Cette définition reprend en réalité l’article 2 de l’ancien avant-projet du livre 1er du Code pénal de 1974.
A. Un fait
Le fait suppose tant l’action que l’inaction. C’est ainsi que l’avant-projet fait allusion
tant au fait, à l’action qu’à l’omission. Bref, il s’agit de toute attitude, tout geste, tout
comportement affiché mais qui soit préjudiciable à autrui.
En principe, la simple pensée criminelle n’est pas punie en droit pénal mais
l’extériorisation ou la matérialisation de l’intention criminelle est exigée. Dès que la pensée
criminelle est extériorisée même en parole, ou en simple attitude elle devient un fait qui peut être
de commission ou même d’omission.
B. Imputable à une personne
Alors que le droit pénal ancien sanctionnait non seulement l’être humain vivant et
décédé mais aussi, les animaux ainsi que les choses inanimées et inconscientes ; le droit pénal
moderne, quant à lui, nécessite une certaine responsabilité morale ou une certaine volonté de la
part de l’auteur de (l’infraction) l’acte incriminé.
En effet, l’on admet que ne peut être auteur d’une infraction qu’une personne humaine.
Ce qui sous-entend son imputabilité. Toute infraction doit donc être imputable à une personne
humaine.
En revanche, il convient d’ajouter que tout homme n’est pas imputable. C’est ainsi que
le dément, le mineur de 14 ans, la personne placée sous une contrainte irrésistible excluant ainsi
sa propre volonté dans l’appréciation de l’attitude à adopter, ne peuvent se voir imputer un fait si
préjudiciable qu’il soit lorsqu’il est commis dans ces conditions ci-haut évoquées.
C. Préjudiciable à autrui
Il doit s’agir d’un fait qui préjudicie une autre personne que l’auteur de l’acte lui-même.
C’est ainsi que l’avant-projet souligne que le fait doit avoir violé l’une quelconque des valeurs
fondamentales de la société, et en conséquence troublé ou, être susceptible de troubler la paix ou
l’ordre publics en portant atteinte aux droits légitimes des particuliers, des collectivités privées
ou publiques.
D. Sanctionné par la loi
En droit pénal, toute infraction est sanctionnée par la loi. La sanction pénale n’est pas à
confondre à celle morale ni à celle disciplinaire. Mais, un même fait peut engendrer une double
ou une triple sanction. Les sanctions dont question doivent être prévues soit par le code pénal soit
encore par toute autre texte pénal particulier. Ainsi, tenant compte de tout ce qui précède, HAUS
a défini l’infraction comme : « la violation d’une loi pénale, l’action ou l’inaction que la loi
frappe d’une peine ».

Paragraphe 2. Différentes expressions au tour de l’infraction
En droit pénal, différentes expressions sont utilisées. Il en est ainsi des termes :
infraction, incrimination ou qualification pénale.
Toutes ces expressions sont utilisées indistinctement, mais il est préférable de les utiliser
distinctement selon le point de vue d’où on se place et en tenant compte de leur étymologie.
- Incriminer, c’est déclarer qu’un comportement est un crime (au sens large) et c’est ce que
fait le législateur. Par extension, le mot incrimination désigne aussi le résultat de cette
démarche, c’est-à-dire le texte.
- Du verbe enfreindre, le mot infraction désigne à proprement parler, le comportement de

celui ou celle qui a violé l’interdiction.
- Qualifier en droit, c’est nommer, étiqueter. Les qualifications pénales sont ainsi les noms
donnés aux infractions (comportements proscrits), soit pour les soumettre à un régime
particulier de répression, soit pour les distinguer les unes des autres (par exemple :
assassinat, meurtre, viol ou vol, escroquerie, abus de confiance).
La qualification retenue s’applique tout à la fois à l’infraction (comportement de celui qui

enfreint le texte) et à l’incrimination (démarche de l’autorité législative consistant à
proscrire un comportement dans un texte).
La qualification86 est une démarche tendant à trouver l’appellation légale correspondant à

l’activité criminelle donnée.
On distingue généralement la qualification légale, textuelle ou normative de la qualification

judiciaire :
- La qualification légale, textuelle ou normative est celle qui est définie d’une
manière abstraite par la norme ou mieux celle qui se cristallise dans un texte et
qui constitue ce que l’on appelle classiquement l’élément légal, textuel ou
normatif de l’infraction.
- La qualification judiciaire, elle, est une opération par laquelle l’autorité saisie
fait correspondre les faits qui paraissent antisociaux à la qualification légale ou
textuelle de sorte que l’intervention de la sanction pénale suppose l’existence
préalable d’un texte créateur.
86.
Lire avec intérêt les enseignements de Norbert LIKULIA BOLONGO dans son droit pénal spécial zaïrois, Paris, LGDJ, 1985,
600 p.
Mais, il convient de signaler que lorsque le droit pénal d'un pays opte pour la
classification tripartite des infractions, l'opération de qualification permettra de
savoir si le comportement reprouvé socialement parce qu'il serait immoral et
même préjudiciable à autrui, constitue une infraction en général. On parle alors
de la qualification des faits, avant de la classifier dans la catégorie de crime, délit
ou contravention ; ce que l’on appelle qualification des infractions. Cette
dernière constitue pour cela une activité intellectuelle consistant à rattacher un
fait à un groupe ou famille déjà existant87.
Section 2. LE DECOUPAGE DE L’INFRACTION
Il existe différentes opinions qui s’affrontent en rapport avec le découpage de

l’infraction.
En effet, pour bien de raisons, le découpage de l’infraction est diversifié. Différentes

analyses proposent diverses opinions.
Il s’avère impérieux de présenter tous ces différents points de vue avant d’émettre notre
position.
Paragraphe 1. La présentation de différentes tendances
Certaines analyses affirment que l’infraction a trois éléments constitutifs ; tandis que
d’autres en retiennent quatre. Il y en a même qui n’en trouvent que deux.
A. La présentation de l’infraction en quatre éléments
Dans la constitution d’une infraction, il arrive que l’on retienne88 quatre éléments, ci-
après :
- Un élément légal. En effet, il ne peut y avoir d’infraction sans qu’une norme

l’ait prévue.
- Un élément matériel. On ne fait pas de procès d’intention. Il faut que la

transgression s’extériorise, se matérialise dans une activité criminelle.
- Un élément moral ou psychologique. Il ne suffit pas que la norme ait été

matériellement violée. Encore faut-il prendre en considération l’état d’esprit de la
personne au moment de son acte et vérifier que, jouissant de toutes ses facultés
mentales, elle a commis une faute.
87.
Jean PRADEL, Manuel de droit pénal général, Paris, éditions CUJAS, 16è éd., 2006/2007, p. 245
88.
Lire avec intérêt le professeur Jean LARGUIER, Droit pénal général, Dalloz, Paris, 2005.
- Un élément injuste. Car il se pourrait que, dans certaines situations concrètes, le

trois éléments qui précèdent ne conduisent pas à une violation du droit.
Exemple : alors qu’il est interdit par le code pénal de tuer ou de causer des
blessures à autrui (élément légal), un fonctionnaire de police fait usage de son
arme à feu et atteint le malfaiteur visé (élément matériel) en toute lucidité et avec
l’intention de le toucher à la jambe (élément moral).
Pourtant ce fonctionnaire de police n’est pas punissable de coups et blessures

volontaires. Son comportement ne porte pas atteinte à des valeurs fondamentales
protégées par le droit pénal congolais. Il est « juste ». L’infraction serait retenue
si l’on apportait la preuve que le fonctionnaire de police avait agi injustement.
L’élément injuste, serait donc l’absence d’une cause de justification.
B. La présentation de l’infraction en deux éléments
Une autre analyse soutient que l’infraction est une méconnaissance, matérialisée et
consciente, de l’interdit pénal. Elle prend en considération l’élément matériel c’est-à-dire la
composante matérielle (actus reus) et la conscience c’est-à-dire la composante psychologique
(mens rea) de l’infraction.
Selon cette analyse faite notamment par Claude Lombois : l’infraction n’est constituée
que de deux éléments : matériel et moral.
- L’élément dit légal n’en est pas un à proprement parler. On ne peut pas
vraiment dire que la loi est dans l’infraction, avec tout ce que cela supposerait de
négatif. Elle précède l’infraction. Elle en est une condition. Il est donc préférable
de parler de « préalable légal ».
- L’élément injuste n’est pas un élément en plus, mais plutôt en creux. En

général, l’infraction est constituée par les éléments précédents. Mais il peut
arriver, exceptionnellement, que le comportement en cause soit ordonné, autorisé
ou toléré par la loi (comme celui du fonctionnaire de police) ou encore justifié
par l’exercice d’un droit (comme la légitime défense). Et les exceptions sont
extrêmement limitées. Le droit pénal n’admet que : l’ordre de la loi, le
commandement de l’autorité légitime ; la légitime défense; l’état de nécessité. Il
s’agit en effet des « faits justificatifs ».
Et l’élément injuste n’est rien d’autre que l’absence d’un fait justificatif. On
pourrait aussi dire que, dans ces contextes très particuliers, seul le caractère
infractionnel de l’acte s’efface. Ou encore que l’existence d’un fait justificatif
escamote le préalable légal.

C. La présentation de l’infraction en un seul élément
Une troisième analyse considère qu’il n’y a qu’un seul élément constitutif : l’élément
matériel. Selon cette analyse, le comportement et le résultat, relèvent l’un et l’autre de cette
dimension matérielle de l’infraction.
Ce que l’on appelle « élément psychologique » se rapporte, selon cette conception, à

l’état d’esprit de l’agent.
Paragraphe 2. Le modèle retenu : les composantes de l’infraction
Quant à ce qui nous concerne, nous pensons que l’infraction n’est pas caractérisée
simplement par ses éléments constitutifs. En réalité, elle se compose de plusieurs autres
particules, toutes aussi portées par le texte d’incrimination.
C’est ainsi que nous estimons que l’infraction est caractérisée des composantes ci-après :
les conditions préalables, ainsi que les éléments strictement constitutifs.
A. La condition préalable d’une infraction
Jusqu’à la dernière publication du droit pénal spécial zaïrois du professeur Likulia, il

était de coutume, particulièrement en droit congolais, de présenter de manière identique les
éléments qui constituent une infraction. Mais, avec l’évolution dans le monde, la présentation des
éléments constitutifs d’une infraction peuvent s’effectuer librement. La plupart d’auteurs
congolais prennent méconnaissent les conditions préalables de l’infraction, mais nous pensons
qu’il est important de les prendre en compte.
Il convient de présenter son fondement (1) avant de présenter les moyens de justification
de cette notion de condition préalable (2).
1. Fondement de la condition préalable
Il faut observer que tous les éléments ne sont pas sur le même plan, les uns devant
apparaitre en bonne analyse comme la définition du domaine dans lequel l’infraction peut se
commettre ; alors que d’autres matérialisent à proprement parler ou plus précisément concrétisent
l’infraction. Notons que déjà à l’époque, le professeur Likulia avait appliqué cette présentation
dans l’analyse qu’il avait faite notamment en matière d’abus de confiance, en relevant d’une part
les conditions préalables de cette infraction et d’autre part ses éléments constitutifs ; analyse qui
lui avait valu des éloges intarissables de son maitre le professeur Raymond GASSIN dans sa
préface faite à la première édition de 197689.
89.
Le professeur Raymond GASSIN a enseigné à la Faculté de Droit et de Science politique d’Aix-Marseille où il a été Directeur
de l’U.E.R. de Sciences Pénales et de Criminologie d’Aix-Marseille III en France. Dans la préface qu’il a faite à la première
édition de l’ouvrage de droit pénal spécial zaïrois écrit par le professeur Norbert LIKULIA BOLONGO, il affirmait déjà ce qui
suit : Non moins saisissante en second lieu est la maîtrise avec laquelle l’auteur utilise les grandes catégories techniques du droit
L’analyse du professeur Likulia et bien avant lui, celle du professeur Robert VOUIN90,
ont pu montrer que l’infraction d’abus de confiance qui se réalise par l’acte matériel illicite et
l’intention frauduleuse proscrite par la l’acte d’incrimination, ne peut être établie que parce que
l’avait précédé préalablement à titre de condition, un élément de nature non délictuelle : le
contrat.
De ce qui précède, il y a lieu de relever que cet élément de nature non délictuel peut
revêtir quatre expressions possibles pour rendre presqu’une même réalité : la condition préalable,
la condition d’existence, la condition d’application ou le préalable légal, textuel ou normatif.
En effet, l’acte d’incrimination organise des circonstances qui, en elles-mêmes n’ont pas
forcément de caractère illicite (sauf cas particuliers pouvant constituer des infractions à part
entière) ; mais, que la structure de l’infraction exige que ces circonstances soient préalablement
établies, pour qu’ensuite, tel comportement adopté par l’agent, soit constitutif d’une telle
infraction à la norme pénale.
Dans ce cas, une disposition qui incrimine un comportement donné, ne sera violée et par
conséquent susceptible d’être appliquée, que dans la mesure où l’organe d’accusation parviendra
à établir que la condition prévue par la norme d’incrimination est effectivement remplie dans le
cas d’espèce.
Il y a en effet condition préalable lorsqu’une situation particulière doit d’abord exister

avant que le résultat décrit par le droit ne se produise.
Il faut avouer que dans une infraction, les conditions d’existence, ou conditions
préalables font partie des composantes textuels de la responsabilité pénale. Elles constituent
l’élément intrinsèque de cette responsabilité et doivent pour cela être recherchées dans chaque
infraction. De ce qui précède, la condition préalable consiste en toute composante normative de
l’infraction, ayant une caractéristique neutre, mais conditionnant la réalisation de l’infraction ou
l’application du texte d’incrimination.
Le rapprochement sans confusion des conditions préalables aux éléments constitutifs de

l’infraction. Les conditions préalables de l’infraction se distinguent de ses éléments constitutifs91.
pénal spécial ; j’ai été en particulier frappé par le fait qu’il recourt chaque fois que cela lui paraît nécessaire à la distinction
entre les conditions préalables de l’infraction et ses éléments proprement constitutifs, distinction qui commence à peine à être
systématisée dans la théorie générale du droit pénal spécial et qui est encore souvent ignorée par les auteurs qui traitent de
questions de droit pénal spécial.
90.
Lire avec intérêt les développements faits par Madame la professeur Michèle-Laure RASSAT, Droit pénal spécial. Infractions
du code pénal, 6ième éd., Dalloz, 2011, pp. 25-27.
91.
L’on peut relever ainsi le meurtre et l’assassinat qui nécessitent la personnalité humaine de la victime ; le détournement
d’objets saisis qui est conditionnée à la qualité de l’auteur, au type d’objets à détourner ainsi qu’à l’existence d’une saisie
pratiquée sur lesdits objets.

En effet, comme les éléments constitutifs, elles sont portées par le texte d’incrimination ;
mais ne sont pas des circonstances très éloignées des éléments constitutifs. Celles-là créent le
cadre de la réalisation de ceux-ci.
Ils doivent tous être liés, sans être confondus, pour que l’infraction soit possiblement
constituée. En réalité, pour certaines infractions il s’impose à la fois l’existence des conditions
préalables et celle de ces éléments constitutifs. Dans l’examen des faits de l’infraction, il est
important de détacher les conditions préalables des éléments strictement constitutifs, lesquels
sont des éléments illicites, proscrits, et donc fautifs.
2. La justification de la notion de condition préalable
La notion de condition préalable ne manque pas de justification. Il convient d’examiner

les différents moyens de cette justification.
Premièrement, il peut être soutenu l’inutilité de la distinction des conditions préalables

des éléments strictement constitutifs de l’infraction, en se référant à certaines jurisprudences qui
peuvent juger, dans certains cas que le contrat dans l’abus de confiance est un élément constitutif
et non une condition préalable.
Et pourtant, cette affirmation ne semble pas justifiée étant entendu qu’une telle décision,
si tant est qu’elle existe, devra être considérée comme circonstanciée. Elle peut avoir été prise
dans le but de rattacher à l’Etat, par le biais d’un pseudo élément constitutif, une infraction, en
réalité commise ailleurs. Aussi, doit-on souligner qu’il ne semble pas exclu que la condition
préalable, entant que composante normative d’une infraction, permette le rattachement d’une
infraction à un pays afin de lui permettre de se déclarer compétent territorialement.
Deuxièmement, on peut considérer que la distinction des conditions préalables des

éléments strictement constitutifs nuirait au droit pénal, du fait qu’une même infraction pourrait
contredire plusieurs « biens juridiques » différents (c’est-à-dire des buts poursuivis par
l’incrimination d’un fait).
Alors que la distinction des conditions préalables des éléments strictement constitutifs ne
sous-entend pas la séparation. S’ils sont proches sans être confondus, il faut souligner en même
temps qu’ils sont différents sans être séparés. C’est ainsi que l’infraction ne pourra être établie
que dans la mesure où l’accusation apportera la preuve que les éléments de l’infraction se sont
réalisés dans le contexte prévu par l’acte d’incrimination. Et de cette façon, aucune contradiction
n’est envisageable.
Troisièmement, on peut soutenir le caractère incertain de la distinction. Sauf que l’on

ignorerait dans ce cas que lorsqu’on ne sait pas distinguer on tombe assez facilement dans la
confusion.

Il ne parait pas faire sérieusement de doute que le contrat dans l’infraction d’abus de
confiance, tel que retenu à l’époque par le professeur Norbert Likulia, (mais encore
aujourd’hui avec les différentes conditions préalables que nous dégageons de toutes les autres
infractions), ne sont pas illicites. Il en est ainsi de conditions suivantes :
- Le rapport entre l’acte et le conflit armé dans le crime de guerre ;
- L’existence de l’un des groupes protégés par l’acte d’incrimination dans le crime
de génocide ;
- Le caractère systématique ou généralisé dans le crime contre l’humanité ;
- L’existence d’un acte d’agression et la qualité de l’agent dans le crime
d’agression devant la Cour Pénale Internationale ;
- La personnalité humaine de la victime dans les atteintes à la vie et à l’intégrité
corporelle des individus ;
- l’appartenance de la chose à autrui dans l’infraction de vol ;
- l’existence d’un différend et l’absence d’un règlement amiable dans l’infraction
de duel…etc.
Il n’est pas logique d’affirmer que le fait d’être une personne humaine vivante constitue
l’élément intrinsèque de l’infraction de meurtre ; que la simple existence de l’un des groupes
protégés par l’acte incriminateur constitue l’élément matériel du crime de génocide ; que
l’appartenance de la chose à autrui constitue l’élément matériel de l’infraction de vol…etc.
L’infraction étant un interdit, il semble tout à fait logique que les éléments (matériel et
moral) qui la constituent soient également interdits. Alors même que la condition préalable (un
contrat ou un titre, une personne, un groupe…etc.) n’est qu’une circonstance neutre (en principe
non interdit dans le cadre de l’infraction précise, sauf si elle constitue un cas particulier de
violation de la loi).
En définitive, il est important d’intégrer en droit pénal congolais la nécessité d’analyser

les conditions préalables en les distinguant des éléments strictement constitutifs de l’infraction ;
ce qui caractérise l’autonomie du droit pénal ainsi que le particularisme du droit pénal spécial.
B. Les éléments strictement constitutifs de l’infraction
Il existe deux éléments strictement constitutifs de l’infraction, à savoir : l’élément

matériel et l’élément moral.
De l’élément matériel. En toute hypothèse, le texte spécial d’incrimination déterminé par

l’opération de qualification doit remplir concrètement le cadre de l’élément matériel de
l’infraction en définissant le comportement positif ou négatif reproché à l’intéressé. Par ailleurs,
ce même texte donne des indications particulières qui vont éventuellement permettre de
déclencher le jeu d’institutions non générales du droit pénal.

Les législations des Etats qui ont opté pour la tripartition des infractions (crimes, délits
et contraventions), renseignent également sur la possibilité de punir la tentative. Elles affirment
notamment que la tentative est toujours punissable en matière de crime, jamais en matière de
contravention, et admissible en matière délictuelle que si et seulement si, cela avait été précisé
par l’acte d’incrimination. Aussi, que la complicité punissable en matière de crime et délit ne l’est
en matière contraventionnelle que si elle a été expressément prévue.
De l’élément moral. En droit pénal, nous allons le relever un peu plu tard, l’élément
moral peut revêtir des formes multiples : la préméditation, la faute pénale intentionnelle, la faute
pénale non intentionnelle (l’imprudence, l’inattention, la maladresse, l’imprévoyance, la violation
des règlements de police). Dans tous les cas, le seuil minimum de l’élément moral est la faculté
de comprendre et de vouloir. Celle-ci fait défaut au malade mental inconscient et au trop jeune
enfant (âgé de moins de 14 ans).
Sous-Chapitre 2. LA CLASSIFICATION DES INFRACTIONS
En droit pénal, les infractions sont susceptibles de plusieurs classifications variant en

fonction du critère retenu.
Il convient ainsi de retenir six (6) critères pour gouverner ces catégorisations. Ces
critères sont les suivants :
La gravité : en fonction de ce critère, on peut classifier les infractions en crimes, délits et

contraventions.
La nature intrinsèque de l’infraction : selon la nature de l’infraction, on peut

différencier : les infractions de droit commun des infractions politiques, militaires, de presse et de
service.
L’élément moral de l’infraction : Il existe à ce niveau : les infractions intentionnelles et

les infractions non intentionnelles.
Le mode d’exécution : Lorsqu’un tient compte de leur mode d’exécution, on classifie à

cette catégorie : les infractions de commission ; les infractions d’abstention ; les infractions
instantanées ; les infractions continues ; les infractions d’habitude ; les infractions collectives ; les
infractions complexes ; les infractions connexes.
Le moment (époque) de la constatation : On retient par rapport à ce critère : les

infractions flagrantes et les infractions non flagrantes.
Le moment de la consommation ou le résultat de l’exécution.

Section 1. CLASSIFICATION FONDEE SUR LA GRAVITE DE L’INFRACTION
Le droit pénal congolais ne connaît aucunement la distinction tripartite caractérisant

certains droits pénaux étrangers. C’est ainsi que la législation congolaise qualifie tout acte
incriminé de la même façon sans pour autant faire une certaine différence sur leur gravité.
Cependant, sous d’autres cieux, l’on rencontre certaines législations qui consacrent cette
division tripartite des infractions en crimes, délits et contraventions. C’est le cas en droit français
où l’on affirme que : « L’infraction que les lois punissent de peines de police est une
contravention. L’infraction que les lois punissent de peines correctionnelles est un délit.
L’infraction que les lois punissent d’une peine afflictive ou infamante est un crime ».
Paragraphe 1. De la classification tripartite des infractions
La gravité d’une infraction découle de la rigueur de la peine à infliger à son auteur.
En ce qui concerne la contravention : selon l’article 131-12 du Code Pénal français, les
peines contraventionnelles encourues par les personnes physiques sont : l'amende, les peines
privatives ou restrictives de droits prévues à l'article 131-14 du Code Pénal français, et la peine
de sanction-réparation prévue par l'article 131-15-1 du Code Pénal français.
Il y a lieu de souligner qu’en droit pénal français constituent des contraventions les
infractions que la loi punit d'une amende n'excédant pas 3 000 euros, les contraventions dont le
montant de l'amende est le suivant :
1° 38 euros au plus pour les contraventions de la 1re classe ;
2° 150 euros au plus pour les contraventions de la 2e classe ;
5° 1 500 euros au plus pour les contraventions de la 5e classe, montant qui peut être
porté à 3 000 euros en cas de récidive lorsque le règlement le prévoit, hors les cas
où la loi prévoit que la récidive de la contravention constitue un délit.
L’article 131-14 du Code Pénal français prévoit que pour toutes les contraventions de la
ième
5 classe, une ou plusieurs des peines privatives ou restrictives de droits suivantes peuvent être
prononcées :
- La suspension, pour une durée d'un an au plus, du permis de conduire, cette
suspension pouvant être limitée à la conduite en dehors de l'activité professionnelle ;
cette limitation n'est toutefois pas possible en cas de contravention pour laquelle la
suspension du permis de conduire, encourue à titre de peine complémentaire, ne peut
pas être limitée à la conduite en dehors de l'activité professionnelle ;
- L'immobilisation, pour une durée de six mois au plus, d'un ou de plusieurs véhicules
appartenant au condamné ;

- La confiscation d'une ou de plusieurs armes dont le condamné est propriétaire ou dont

il a la libre disposition ;
- Le retrait du permis de chasser, avec interdiction de solliciter la délivrance d'un

nouveau permis pendant un an au plus ;
- L'interdiction, pour une durée d'un an au plus, d'émettre des chèques autres que ceux
qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés
et l'utiliser des cartes de paiement ;
- La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de

la chose qui en est le produit. Toutefois, cette confiscation ne peut pas être prononcée
en matière de délit de presse.
Constitue le délit, toute infraction punie de peine correctionnelle. De l’article 131-3
du Code Pénal français, les peines correctionnelles encourues par les personnes physiques sont :
1° L'emprisonnement ;
2° L'amende ;
3° Le jour-amende ;
4° Le stage de citoyenneté ;
5° Le travail d'intérêt général ;
6° Les peines privatives ou restrictives de droits prévues à l'article 131-6 ;
7° Les peines complémentaires prévues à l'article 131-10 ;
8° La sanction-réparation.
Pour ce qui est du crime, il est puni des peines criminelles. Ainsi, l’article 131-1 du
Code pénal français prévoit ce qui suit : Les peines criminelles encourues par les personnes
physiques sont :
1° La réclusion criminelle ou la détention criminelle à perpétuité ;
2° La réclusion criminelle ou la détention criminelle de trente ans au plus ;
3° La réclusion criminelle ou la détention criminelle de vingt ans au plus ;
4° La réclusion criminelle ou la détention criminelle de quinze ans au plus.
La durée de la réclusion criminelle ou de la détention criminelle à temps est de dix ans
au moins. Les peines de réclusion criminelle ou de détention criminelle ne sont pas exclusives
d'une peine d'amende et d'une ou de plusieurs des peines complémentaires prévues à l'article 131-
10 du même code pénal français.
Les personnes morales subissent elles aussi des peines telles que prévues dans le
droit pénal français. Les peines criminelles ou correctionnelles encourues par les personnes
morales sont :
1° L'amende ;
2° Dans les cas prévus par la loi, les peines énumérées à l'article 131-3992.
92
C’est ce que prévoit l’article 131-39 du Code Pénal Français.
En matière correctionnelle, les personnes morales encourent également la peine de

sanction-réparation prévue par l'article 131-39-1 du Code Pénal français. Il faut souligner que le
taux maximum de l'amende applicable aux personnes morales est égal au quintuple de celui prévu
pour les personnes physiques par la loi qui réprime l'infraction. Lorsqu'il s'agit d'un crime pour
lequel aucune peine d'amende n'est prévue à l'encontre des personnes physiques, l'amende
encourue par les personnes morales est de 1.000.000 Euros.
Lorsque la loi le prévoit à l'encontre d'une personne morale, un crime ou un délit peut
être sanctionné d'une ou de plusieurs des peines suivantes :
1. La dissolution, lorsque la personne morale a été créée ou, lorsqu'il s'agit d'un crime
ou d'un délit puni en ce qui concerne les personnes physiques d'une peine
d'emprisonnement supérieure ou égale à trois ans, détournée de son objet pour
commettre les faits incriminés ;
2. L'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer
directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales ;
3. Le placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous surveillance judiciaire ;
4. La fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus des établissements ou
de l'un ou de plusieurs des établissements de l'entreprise ayant servi à commettre les
faits incriminés ;
5. L'exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au
plus ;
6. L'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, de procéder à
une offre au public de titres financiers ou de faire admettre ses titres financiers aux
négociations sur un marché réglementé ;
7. L'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'émettre des chèques autres que
ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont
certifiés ou d'utiliser des cartes de paiement ;
8. La peine de confiscation, dans les conditions et selon les modalités prévues à l'article
131-21 ;
9. L'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse
écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique ;
10. La confiscation de l'animal ayant été utilisé pour commettre l'infraction ou à
l'encontre duquel l'infraction a été commise ;
11. L'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, de détenir
un animal.
La peine complémentaire de confiscation est également encourue de plein droit pour les
crimes et les délits punis d'une peine d'emprisonnement d'une durée supérieure à un an, à
l'exception des délits de presse.
Cependant, les peines prévues aux 1° et 3° ci-haut ne sont pas applicables aux personnes
morales de droit public dont la responsabilité pénale est susceptible d'être engagée. Elles ne sont
pas non plus applicables aux partis ou groupements politiques ni aux syndicats professionnels. La
peine définie au 1° n'est pas applicable aux institutions représentatives du personnel.
Les peines contraventionnelles encourues par les personnes morales sont prévues à
l’article 131-40 du Code Pénal français. Il s’agit de :
1° L'amende ;
2° Les peines privatives ou restrictives de droits prévues à l'article 131-42 ;
3° La peine de sanction-réparation prévue par l'article 131-44-1.
Le taux maximum de l'amende applicable aux personnes morales est égal au quintuple
de celui prévu pour les personnes physiques par le règlement qui réprime l'infraction.
Pour toutes les contraventions de la cinquième classe, l’article 131-42 du Code Pénal
français affirme que le juge a la possibilité de remplacer la peine d'amende par une ou plusieurs
des peines privatives ou restrictives de droits suivantes :
- L'interdiction, pour une durée d'un an au plus, d'émettre des chèques autres que
ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui
sont certifiés ou d'utiliser des cartes de paiement ;
- La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction
ou de la chose qui en est le produit.
Les peines ci-après sont simplement infamantes : le bannissement et la dégradation

civique (art. 6, 7 et 8 du code pénal français).
La réclusion criminelle est une peine afflictive et infamante de droit commun consistant
à la privation de la liberté soit à titre perpétuel soit à titre temporaire. La détention criminelle, par
contre, est une peine politique privative de liberté consistant à l’incarcération du condamné en
principe dans un quartier spécial.
Paragraphe 2. Législation congolaise face à la tripartition des infractions
Par rapport à la classification tripartite des infractions, la législation congolaise a pris

une option différente et particulière. En effet, la position adoptée en droit pénal congolais est
l’une des plus simples, car il consacre l’unicité conceptuelle découlant ainsi de l’utilisation d’un
terme unique globalisant. Il s’agit bien de l’infraction.
L’on peut ainsi reconnaître que le critère de gravité n’est pas pris en considération par la
législation congolaise pour procéder à la classification des infractions. Mais, cela n’est
certainement pas le cas en ce qui concerne d’autres critères, en l’occurrence celui de la nature de
l’infraction.

Section 2. CLASSIFICATION FONDEE SUR LA NATURE DE L’INFRACTION
En prenant en considération la nature de l’infraction, on peut distinguer les infractions

de droit commun, des infractions politiques, militaires, de presse et de service.
Paragraphe 1. Les infractions de droit commun
Les infractions de droit commun sont celles qui peuvent être perpétrées par toute
personne.
Au XIXe et surtout en 1830, un droit pénal spécial s’est développé en Europe à l’égard
des infractions de droit commun, lesquelles demeurent encore en droit pénal anglo-américain. En
matière criminelle, les peines du code pénal belge sont moins sévères pour les criminels
politiques que pour ceux de droit commun. Ce qui a fait que même la peine de mort était déjà
abolie pour ces infractions (en 1848 c’était le cas en France). En plus, la contrainte par corps
n’était pas applicable aux criminels politiques. Les condamnations politiques ne faisaient plus
obstacles à l’octroi du sursis et ne pouvaient constituer le condamné en état de récidive.
Il était admis que les incapacités qui frappaient certains criminels de droit commun ne
pouvaient pas s’appliquer aux criminels politiques. L’amnistie était plus fréquente pour les
crimes politiques que pour ceux de droit commun.
L’extradition ne pouvait pas jouer contre le criminel politique et le droit d’asile est une
institution quasi indéracinable dans le droit international moderne.
Paragraphe 2. Les infractions politiques
Le concept d’infractions politiques est composite, car il comprend les infractions

politiques pures, les infractions politiques complexes ou mixtes et les infractions connexes à des
délits politiques.
Par infractions politiques pures, il faut entendre les crimes portant atteinte uniquement à
l’ordre politique93.
Il en est ainsi par exemple du complot et de la haute trahison. Cette doctrine, défendue
notamment par HAUS, est qualifiée d’objective. car le caractère politique de l’infraction est
déterminé par la nature de l’intérêt auquel cette infraction porte atteinte.
Par infractions politiques complexes ou mixtes, il faut entendre celles qui portent atteinte
aussi bien au droit commun qu’au droit politique94. Ce sont des infractions qui portent atteinte à
l’ordre politique par le moyen d’une infraction de droit commun.
93
HAUSS (Jacques Joseph), Op. cit., n°345.
94
Idem, n°346.
Elles sont appelées « infractions politiques par mobile ». En effet, le mobile politique
qu’a l’auteur d’une infraction peut également caractériser les infractions politiques. On peut
prendre à titre illustratif les actes de terrorisme contre les particuliers en vue d’attirer l’attention
de l’opinion politique ou de délivrer un message politique de mécontentement. L’exemple le plus
classique d’une infraction politique par mobile ou infraction politique complexe ou mixte est
celui de l’assassinat d’un Chef d’Etat avec un mobile politique dans le but d’obtenir un
changement de régime95.
Les infractions connexes à des délits politiques sont des infractions inhérentes à une
action politique. Elles se commettent souvent à l’occasion des insurrections ou des guerres
civiles.
Il en est ainsi par exemple des destructions des propriétés publiques et privées,
massacres des adversaires, enlèvement des armes d’un arsenal… bref, tous les actes de lutte,
autorisés par les usagers de la guerre, doivent être considérés comme des crimes politiques ou
pour mieux dire, ils ne forment qu’un seul et même crime de cette espèce ; car ils sont les
éléments constitutifs de l’insurrection qui a un caractère essentiellement politique.
En tenant compte de leur objet, les infractions qui peuvent constituer celles politiques,
réalisent les atteintes graves aux intérêts fondamentaux de la nation, la participation délictueuse à
un attroupement, en particulier armé, les délits électoraux, les infractions à la loi sur la liberté de
la presse, les infractions de complot, de haute trahison d’attentat à la sûreté de l’Etat.
De ce qui précède, il convient de retenir que l’infraction politique est celle qui, dans
l’intention de son auteur comme par ses effets, porte directement et immédiatement atteinte aux
institutions politiques ou à l’ordre politique.
Paragraphe 3. Les infractions militaires
On entend par infractions militaires, celles qui sont prévues et réprimées par le code
pénal militaire du 18 novembre 2002 et qui ne peuvent être commises que par des militaires ou
assimilés96.
Les infractions d’ordre militaire consistent donc en un manquement au devoir de leur

état.
Alors qu’on entend par « militaire » au sens du code pénal militaire congolais, tout celui
qui fait partie des forces armées nationales, c’est-à-dire : les officiers, sous-officiers et hommes
du rang ; les réformés, les réservistes ; les militaires en congé… (article 107 du code pénal
militaire).
95
Pierre AKELE ADAU, Analyse et commentaire du nouveau code pénal militaire congolais, (loi n°024/2002 du 18/11/2002)
livre 1er les infractions et de la répression en général, inédit.
96
Voir loi n°024/2002 du 18 novembre 2002 portant code pénal militaire.
Les assimilés sont, en effet, plutôt les membres de la police nationale et les bâtisseurs de
la Nation pour les faits commis pendant la formation ou à l’occasion de l’exercice de leurs
fonctions au sein du Service National (article 106 al. 2 du code pénal militaire).
Les infractions militaires sont de plusieurs catégories :
Les infractions tendant à soustraire leur auteur de ses obligations militaires comme la
désertion (art. 44 du code pénal militaire), l’insoumission (art. 41 du code pénal militaire)…
Les infractions contre l’honneur ou le devoir. C’est le cas : de l’outrage au drapeau ou à

l’armée (art. 87 du code pénal militaire) ; du complot militaire (art. 62 du code pénal militaire).
Les infractions contre la discipline. Il y a : la révolte militaire (art. 89 du code pénal

militaire) ; la constitution illégale d’une juridiction répressive (art. 112 du code pénal militaire).
Les infractions aux consignes. On peut citer : l’abandon de poste (art. 116 du code pénal
militaire) ; la violation de consigne (art. 113 du code pénal militaire).
Paragraphe 4. Les infractions de presse
Ces infractions participent au régime de faveur accordé aux infractions politiques par
suite de la tolérance et du respect des idées d’autrui que respecte et reconnaît la constitution de la
République.
Une certaine immunité, un régime procédural favorable, ainsi que d’autres dispositions
favorables caractérisent les infractions de presse qui forment un tout autre point intéressant du
Droit pénal particulier ou extraordinaire.
A titre d’illustration, l’on peut prendre le cas d’une personne X qui impute un fait à
Monsieur Y à travers un journal. En matière de presse, (et c’est ce que prévoit en République
Démocratique du Congo la loi n°96-002 du 22 juin 1996 fixant les modalités de l’exercice de la
liberté de la presse); Y peut demander seulement son droit de réponse pour ainsi écourter la
procédure. Alors que, ceci constitue déjà une infraction en droit commun.
En bref, il conviendra de considérer que les infractions de presse sont des infractions de
droit commun portant atteinte aux personnes, mais se perpétrant par voie de presse et pouvant
bénéficier d’un régime de sanction spécial et particulier.
Section 3. LA CLASSIFICATION FONDEE SUR L’ELEMENT MORAL DE

L’INFRACTION
Tenant compte de ce critère, deux sortes d’infraction peuvent être retenues. Il s’agit donc
des : infractions intentionnelles et celles non intentionnelles.

Paragraphe 1. Les infractions intentionnelles
Ce sont des infractions qui se commettent avec la conscience et la volonté d’accomplir

un acte illicite.
L’auteur d’une infraction intentionnelle doit donc l’avoir commis avec dessein d’attenter
à la personne d’autrui, tout en sachant que cela est prohibé par la loi.
L’infraction est qualifiée d’intentionnel lorsque dans le chef de son auteur il est retrouvé
et la conscience et la volonté de l’accomplir en dépit de son illicéité. C’est ainsi par exemple que
l’article 46 du code pénal livre II prévoit et sanctionne l’infraction de coups et blessures
volontaires.
Paragraphe 2. Les infractions non intentionnelles
Ces infractions sont perpétrées sans que l’auteur ne les ait prévu ni voulu. L’auteur
d’une infraction non intentionnelle doit avoir violé la loi et ainsi préjudicié autrui par défaut de
prévoyance ou de précaution. Il ne doit donc pas avoir l’intention ni de violer la loi ni d’attenter à
la personne d’autrui.
L’appréciation de l’infraction non intentionnelle se fait dans le chef d’une même

personne. En effet, cette dernière, auteur de l’infraction, ne doit pas être consciente de l’acte
qu’elle commet (ou du moins de son caractère illicite et illégal). Elle doit également ne pas
vouloir le commettre. C’est ainsi que lorsque cette conscience et cette volonté ne sont pas
retrouvée dans le chef d’une même personne, l’infraction sera qualifiée de non intentionnel.
L’article 53 C.P.L II prévoit et réprime l’homicide involontaire.
Section 4. LA CLASSIFICATION FONDEE SUR LE MODE D’EXECUTION
Selon leur mode d’exécution, les infractions sont classifiées en : infractions de

commission ; infractions d’abstention ; infractions instantanées ; infractions continues ;
infractions d’habitude ; infractions collectives ; infractions complexes ; infractions connexes.
Paragraphe 1. Les infractions de commission et d’abstention
Par infractions de commission, il faut entendre toute infraction d’action qui s’exécute
par un acte matériel et positif qui contrevient à l’ordre de la loi. Ces infractions subordonnent
leurs consommations à l’exécution matérielle et positive d’un acte violant la loi.
Il est fait un constat selon lequel ces infractions qui sont pourtant les plus graves sont
cependant les plus fréquemment perpétrées. C’est le cas de l’infraction de vol (art. 79 C.P.LII) et
de l’escroquerie (art. 98 du C.P.LII).

En ce qui concerne les infractions d’abstention, l’on doit dire qu’elles sont aussi
appelées infractions d’omission ou d’inaction. Ce sont des infractions qui, selon leur définition
légale, sont des commissions ou se commettent, mais qui, concrètement, se réalisent par
omission. L’omission dont question ici est celle d’accomplir l’acte ordonné par la loi.
Par opposition aux infractions de commission (lesquelles caractérisent les violations

d'une interdiction d'agir), on parle alors d'infraction d’omission (laquelle constitue la violation
d'une obligation d'agir). Pénalement, ces infractions qui se consomment par omission ou
abstention sont punissables si la personne coupable a omis de faire ce qui constitue pour elle une
obligation légale, réglementaire ou contractuelle, mais elle n’est pas punissable si elle a omis
simplement de satisfaire à une obligation morale.
A titre d’exemple, il convient de faire allusion à l’article 66 bis et ter du code pénal
congolais livre II qui prévoient et sanctionnent l’infraction de non-assistance à personne en
danger.
En plus de ces infractions, on peut citer ces infractions de la loi n°09/001 du 10 Janvier
2009 portant protection de l’enfant :
- le délaissement d'un enfant en un lieu quelconque (article 190 de la LPE)97 ;
- l’abstention à secourir un enfant menacé d'atteinte imminente (article 191 de la
LPE) ;
- la non dénonciation des violences contre un enfant (article 192 de la LPE) ;
- l’abstention d’un fonctionnaire ou officier public d’accomplir un acte de sa
fonction ou de son emploi (article 193 de la LPE) ;
- l’abstention de tout responsable d’un établissement sanitaire public ou privé, de
donner les soins requis à l’enfant (article 195 de la LPE) ;
- le refus délibéré pour tout parent, tuteur ou responsable légal, d’assurer à son
enfant les soins médicaux préventifs (Article 196 LPE) ;
- le non envoi délibéré d’enfant à l’école (article 198 de la LPE).
Toutes ces infractions d’omission posent un problème de localisation dans l’espace.

Puisqu’en effet, l'agent a omis de faire quelque chose, cela signifie qu’il n’a en réalité rien fait.
Mais, quel serait le lieu de cette inaction ?
La solution est que l'infraction est commise au lieu où se trouve le créancier de

l'obligation. Si le parent qui doit agir est en libye et que l’enfant qui devait bénéficier d’une telle
obligation faite au parent qui l’aura délaissé se trouve en République démocratique du Congo,
l'infraction sera poursuivie au Congo.
97
Par délaissement d'enfant, il faut entendre le fait pour le père ou la mère, le parâtre ou la marâtre, ou le tuteur, d'abandonner et
ou de rejeter un enfant sans s'être assuré qu'il sera en sécurité et protégé dans ses droits.
Paragraphe 2. Les infractions instantanées et continues
Les infractions instantanées sont celles qui se réalisent par une action qui s’exécute en
un instant ou en un trait de temps.
Pour déterminer le caractère instantané d’une infraction, il importe de se situer au

moment où l’acte a été posé sans se préoccuper de la durée du mal causé ou de la prolongation de
ses effets dans le temps ; le cas de l’accident de roulage.
On entend par infraction continue, celle qui est consommée par une action ou une
omission qui se prolonge dans le temps de par la volonté réitérée et constante de l’auteur. Elle est
donc caractérisée par la volonté réitérée et persistante de l’agent de commettre un acte prohibé
par le texte incriminateur et de se maintenir dans une situation contraire à ce texte. Ce dernier
texte incriminateur vise en effet l’activité de l’agent et non simplement un acte.
L’article 67 du code pénal congolais livre II prévoit l’infraction de détention illégale.
Le principal problème soulevé par ce type d’infractions est celui de leur localisation
dans le temps. Mais, les auteurs étant susceptibles de se déplacer, le problème se pose aussi dans
l’espace.
- Solution dans le temps : l'infraction continue se réalise en se prolongeant dans

le temps. D’autres droits étrangers repoussent le point de départ de la
prescription jusqu’au moment où va s’arrêter ledit acte de détention. Position que
devra adopter le législateur congolais.
- Solution dans l'espace : l'infraction se commet et peut être poursuivie partout où

passe l'auteur dans cet état prolongé de délinquance.
Paragraphe 3. Les infractions d’habitude et les infractions collectives
Par infraction d’habitude, il faut entendre l’infraction consommée par des actes
répétés ou d’habitude. L’auteur doit donc avoir l’habitude d’accomplir ces genres d’actes
prohibés par la loi. Le comportement incriminé comprend ici plusieurs actes identiques
d’exécution.
Chaque élément isolé ne sera pas considéré comme infraction consommée. Il doit y
avoir donc une réitération. C’est le cas de l’auteur de l’exploitation habituelle de la débauche ou
de la prostitution d’autrui de l’article 174 bis al. 4 du code pénal livre II.
Les infractions collectives sont constituées par un ensemble d’infractions répétées ou

successives et qui doivent être envisagées comme un fait pénal unique. Parce qu’ils dérivent
d’une même conception qui est persistante et d’une même et seule intention délictueuse. C’est le
cas :
- de l’infraction de vol d’une collection d’un ouvrage dans une bibliothèque.
- Au cours d’une rixe, A blesse plusieurs personnes ou une même personne

plusieurs fois (infractions successives ou collectives).
Ces types d’infraction se réalisent par la réitération d'un acte semblable. Une fois ne
suffit donc pas pour qu'il y ait infraction. Le même acte doit se réaliser à maintes reprises.
L’exploitation habituelle de la débauche ou de la prostitution d’autrui de l’article 174 bis

al. 4 du code pénal livre II, en est un exemple.
On applique alors les règles suivantes :

- L’infraction est consommée dès le deuxième acte ;
- le point de départ de la prescription doit être fixé au moment du dernier acte

infractionnel (ce qui veut dire que le délai de prescription ne devra commencer à
courir qu’au moment où l’acte infractionnel habituel aura cessé ;
- l’infraction d’habitude est localisée partout où l’un des actes infractionnels a eu

lieu (elle est une infraction complexe caractérisée de plusieurs composantes).
Paragraphe 4. Les infractions complexes et connexes
L’infraction complexe est celle qui se réalise par des actes différents. Le comportement
incriminé comprend ici plusieurs actes différents d’exécution.
L'escroquerie (article 98 CPC) en est un exemple. Si le voleur est celui qui prend,
l'escroc, plus malin, est celui qui se fait remettre l'objet convoité par la victime qui ne se rend pas
compte, à ce moment-là, qu'elle est victime d'une infraction. Car, préalablement, l'auteur a «
préparé son coup » par différentes manoeuvres ou mises en scène qui sont des premiers actes
d'exécution. Se faire remettre la chose ou l'argent par ladite victime elle-même, c'est un nouvel
acte qui achève l'infraction.
- Dans le temps, le régime des infractions complexes est le suivant : il n'y a pas de
consommation, donc pas de poursuites possibles, tant que le dernier acte n'a pas
été accompli. Ce dernier, qui consomme, instantanément, l'infraction, est le point
de départ de la prescription de l'action publique.
- Dans l'espace, l'infraction est localisée, après coup, dans chaque endroit où l’un
des actes avait été accompli.
Il en est ainsi des manoeuvres de l'escroc (gabonais) qui ont commencé par des courriers
envoyés du Gabon ; puis l’agent se déplace lui-même pour rencontrer sa (future) victime en RDC
; enfin, c'est au Sénégal que la victime elle-même est allée déposer l'argent sur un compte
(aussitôt vidé et immédiatement fermé). Les poursuites seront possibles dans les trois Etats.

Lorsque des (faits) infractions distinctes sont unies par un lien assez étroit les faisant
dépendre ou expliquer les unes par rapport aux autres, on parle alors des infractions connexes. Il
en est ainsi d’un abuseur de confiance qui frappe sa victime qui lui a exigé son dû (article 95 du
code pénal livre II). Il sera considéré comme auteur d’infractions connexes.
Section 5. LA CLASSIFICATION FONDEE SUR LE MOMENT DE LA

CONSTATION OU L’EPOQUE DE DECOUVERTE
Lorsqu’on prend en considération le moment de leur constatation matérielle, on

classifiera les infractions en deux catégories : d’une part, les infractions flagrantes et d’autre part,
les infractions non flagrantes.
Paragraphe 1. Les infractions flagrantes
L’infraction flagrante est celle qui se commet actuellement ou qui vient de commettre.
C’est le cas d’un monsieur X qui tue ou vient de tuer Y pendant que Z était présent ou venait
d’arriver. Ce dernier aura dans ce cas le pouvoir de mettre la main sur X et le déférer devant
l’autorité judiciaire compétente la plus proche.
L’infraction est réputée flagrante lorsqu’une personne est poursuivie par la clameur
publique, ou lorsqu’elle est trouvée porteuse d’effets, d’armes, d’instruments ou papiers faisant
présumer qu’elle est l’auteur ou complice, pourvu que ce soit dans un temps voisin de celui de la
commission de l’infraction98.
Paragraphe 2. Les infractions non flagrantes
Ce sont les infractions qui ont été commises depuis un certain temps et dont les preuves
sont moins certaines.
Section 6. CLASSIFICATION FONDEE SUR LE RESULTAT DE L’EXECUTION
Lorsqu’on considère le résultat de l’exécution d’une infraction, on aboutit à distinguer

trois sortes d’infractions, à savoir : l’infraction matérielle, l’infraction formelle et l’infraction
obstacle.
Paragraphe 1. Infraction matérielle
C’est l’infraction qui nécessite la réalisation du résultat nuisible pour être consommée.
Le comportement de l’agent doit donc produire un résultat actuellement et effectivement
dommageable. Il en est ainsi d’une perte, d’une souffrance, d’un déshonneur, d’un manque à
gagner... ressenti par une victime. On parle alors d’infraction matérielle, mieux, de résultat.
98
Article 7 du Décret du 06 Août 1959 portant Code de Procédure Pénale.
Ce qui signifie que dans une infraction matérielle, le résultat est une composante de
l’infraction. Elle constitue la condition d’existence de l’infraction, laquelle ne peut se consommer
que si et seulement si elle se réalisait. C’est le cas de la mort d’homme dans l’infraction de
meurtre, d’assassinat, d’empoisonnement… prévus dans le livre II du code pénal.
Paragraphe 2. Infraction formelle
Elle est celle qui existe indépendamment du résultat. Le législateur incrimine ici le
procédé, peu importe que le résultat voulu par l’agent ne soit pas réalisé. En effet, il peut arriver
que le législateur n'attende pas qu'un tel résultat se manifeste pour poser une incrimination ; qu'il
décide qu’une infraction sera consommée avant un dommage, possible, peut-être même probable
mais pas encore survenu.
Un auteur a parlé d'anticipation répressive. Par opposition aux infractions de résultat, ces
infractions sont de prévention. Le curseur de l'incrimination peut d'ailleurs se déplacer sur la
ligne formée par l'enchaînement des événements. On parle d'infraction formelle lorsque
l'incrimination est proche du résultat redouté.
On peut évoquer :
- l’administration des substances nuisibles (art. 50 du code pénal livre II) ;
- l’incendie volontaire (article 103 et 104 du code pénal livre II) ;
- l’empoisonnement des eaux et denrées (article 170 du code pénal militaire).
Paragraphe 3. Infraction obstacle
On parle d'infraction obstacle, lorsque, simple différence de degré avec les précédentes,
le législateur intervient plus en amont. C’est que le législateur incrimine un comportement en
prévision d’une infraction possible.
Il en est ainsi de :
- La conduite d’un véhicule sous l’empire d’un état alcoolique caractérisé par la
présence dans le sang d’un taux d’alcool pur égal ou supérieur à 1,00 gramme
pour mille sans que ce taux atteigne 1,50 gramme pour mille (sera punie d’une
amende de 20 francs à 100 francs. C’est ce que prévoit l’article 104.1 de la Loi
n°78/022 du 30 août 1978 portant Nouveau Code de la route).
- La conduite d’un véhicule sous l’empire d’un état alcoolique caractérisé par la
présence dans le sang d’un taux d’alcool pur égal ou supérieur à 1,50 gramme
pour mille (sera punie d’une amende de 50 francs à 200 francs. C’est ce que
prévoit l’article 104.2 de la Loi n°78/022 du 30 août 1978 portant Nouveau Code
de la route).
- La conduite d’un véhicule en état d’ivresse manifeste (sera punie d’une amende
de 100 francs à 500 francs. C’est ce que prévoit l’article 104.6 de la Loi n°78/022
du 30 août 1978 portant Nouveau Code de la route).
- La conduite d’un véhicule dans l’irrespect de distance entre véhicules ou en

excès de vitesse (sera punie d’une amende de 5 francs à 50 francs. C’est ce que
prévoit l’article 106.6 de la Loi n°78/022 du 30 août 1978 portant Nouveau Code
de la route et respectivement les articles 17 et 18 du même code).
L’excès de vitesse et de la conduite d’un véhicule sous l’empire d’un état alcoolique ou
en état d’ivresse ne laissent que possibilité, sans certitude, que le conducteur cause un accident au
préjudicie plus important.
Les infractions obstacles sont entièrement consommées, et donc punissables, dès le

moment et à l’endroit où l’acte d’exécution décrit dans le texte est accompli.

CHAPITRE II. LA REALISATION MATERIELLE DE L’INFRACTION
Alors que la morale peut scruter les consciences et sanctionner les mauvaises pensées et
les mauvaises intentions, le droit pénal ne réprime pas les simples idées ou intentions criminelles.
Ce qui se dit en latin : « NEMO COGITATIONIS POENAM PATITUR » (nul ne peut être
puni de peine pour des pensées).
Le droit pénal ne sanctionne les pensées que si celles-ci se sont manifestées

extérieurement par un fait ou par un acte. C’est cet acte qui est appelé l’élément matériel de
l’infraction. Cet acte peut être positif lorsqu’il consiste en une action. Il peut être négatif lorsqu’il
consiste en une omission ou abstention.
L’infraction peut être le produit de l’activité intellectuelle de l’homme. Il est vrai que les
infractions non intentionnelles existent du seul fait qu’un résultat dommageable ait été obtenu. Il
va s’en dire que les infractions intentionnelles exigent une certaine durée, ce qui fait envisager
tout naturellement l’ITER CRIMINIS. C’est-à-dire le processus de formation du crime qui
trouvera son aboutissement dans la réalisation criminelle que l’on qualifie ainsi d’élément
matériel requis.
Section 1. LE PROCESSUS DE L’INFRACTION A CONSOMMER
L’élément matériel de l’infraction constitue l’acte par lequel, l’auteur extériorise ou fait
extérioriser sa pensée criminelle.
En effet, le cheminement par lequel devra passer l’infracteur s’appelle ITER CRIMINIS.
Celui-ci comprend non seulement la conception et la résolution criminelles mais aussi la
manifestation de la cogitation criminelle. Il existe par ailleurs, des préalables à l’existence d’une
infraction ou à l’application du texte d’incrimination.
Paragraphe 1. L’« Iter criminis »
Malgré que le législateur congolais réprime les faits criminels accomplis tels le meurtre,
le vol, le viol… Il est naturel que son intervention répressive ne puisse pas se cantonner au seul
niveau du fait ainsi accompli.
Le droit pénal se doit de protéger la société le plus tôt possible dès que l’indice ou le
signe extérieur pourra annoncer le résultat interdit par la loi. L’infraction peut être immédiate,
provoquée et même la conséquence d’un acte soudain. Elle peut en revanche être préméditée,
préparée et même organisée.
L’école de criminologie italienne du Moyen-âge fut la première à se préoccuper non pas

seulement du résultat simple, mais aussi de la tentative en relevant ainsi l’élément matériel qui la
constitue.

Pour cette école, le délit consommé a seule la plénitude de l’intervention répressive en

général. Mais, le délit manqué et celui tenté ne sont punis que dans les cas graves et d’une
manière adoucie. C’est le cas d’un voleur qui se fait attraper avant de soustraire l’argent convoité.
Cet acte ne sera pas puni de la même façon que celui effectivement consommé.
L’acte préparatoire et à plus forte raison la simple manifestation de la résolution

criminelle ne peuvent ainsi être réprimés que tant qu’ils ont été érigés en infraction à titre
particulier par la loi.
Paragraphe 2. Examen des stades du processus criminel
Les stades du processus criminel sous-entendent soit la consommation soit encore la

préparation de l’infraction. On considère que l’infraction est consommée lorsque tous les
éléments exigés sont réunis. On ne fait pas qu’allusion au résultat matériel. Seul, un examen
approfondi permettra de découvrir si tous les éléments constitutifs sont réunis.
La tentative est ainsi moins sévèrement punie dans la pratique et son auteur peut éviter
toute sanction s’il se désiste volontairement.
La consommation, quant à elle, attire la pleine répression et rend le désistement

volontaire impossible. C’est le cas d’une femme qui présente de la nourriture empoisonnée à son
mari qui la consomme. Lorsqu’après la femme se déclare n’avoir pas voulu éliminer son mari,
cela n’aura pas d’incidence. Les remords consécutifs à la commission d’une infraction peuvent
tout au plus être retenus comme des circonstances atténuantes.
C’est ainsi que la femme qui, après avoir administré la nourriture empoisonnée à son
mari, l’amènera à l’hôpital pour y être soigné et se fera arrêter elle-même, pourra bénéficier des
circonstances atténuantes si le poison administré ne cause pas de préjudice à son mari suite à son
repentir actif et à temps qui a consisté à amener ce dernier à l’hôpital.
En qui concerne la préparation de l’infraction, il s’avère important de reconnaître que la

phase de la préparation contient la manifestation et les actes préparatoires.
Il faut dire que l’élément matériel naît en principe des actes préparatoires. Ces actes
préparatoires sont des actes extérieurs par lesquels l’agent se procure, apprête et dispose les
moyens dont il attend se servir pour mener à bon port son plan criminel. En pratique, ces actes
criminels sont parfois difficiles à distinguer. C’est ainsi qu’il convient de les catégoriser
soit parmi les actes consommant l’infraction, soit encore dans la catégorie des actes de
l’infraction manquée soit enfin dans la classification des infractions tentées.
La question fondamentale qui se pose dès lors est celle de savoir à partir de quel instant
l’activité infractionnelle tombe sous le coup de la loi pénale.

L’on cherche ainsi à savoir si la sanction pénale ne doit être prononcée qu’à l’encontre
de l’agent qui serait allé jusqu’au bout de son projet ou si l’accomplissement de certains actes
suffit pour justifier l’application de la sanction pénale. Ce qui conduit à l’analyse de l’infraction
consommée, tentée et manquée dont l’explication s’inscrit dans le cadre de l’examen d’une
question plus globale : celle de la tentative.
Paragraphe 3. Les conditions d’existence d’une infraction
L’infraction n’est pas caractérisée que par ses éléments constitutifs. En réalité, elle se
compose de plusieurs autres particules, toutes aussi portées par la norme d’incrimination.
En effet, dans certains cas précis, l’acte d’incrimination organise des circonstances qui,
en elles-mêmes n’ont pas de caractère illicite. Sauf que la structure de l’infraction exige que ces
circonstances soient préalablement établies, pour qu’ensuite, tel comportement adopté par
l’agent, soit constitutif d’une telle infraction à la norme pénale. Dans ces cas, une disposition qui
incrimine un comportement donné, ne sera susceptible d’être violée, que dans la mesure où
l’organe d’accusation parviendra à établir que la condition prévue par la norme d’incrimination
est remplie dans le cas d’espèce.
Il y a en effet condition préalable lorsqu’une situation particulière doit d’abord exister

avant que le résultat décrit par le droit ne se produise.
Ces préalables font partie des composantes textuels de la responsabilité pénale,

l’élément objectif de cette responsabilité et doivent pour cela être traitées pour chaque infraction.
De ce qui précède, la condition préalable consiste en une composante normative de

l’infraction, ayant une caractéristique neutre, conditionnant la réalisation de l’infraction ou
simplement l’application du texte d’incrimination.
Le rapprochement sans confusion des conditions préalables aux éléments

constitutifs de l’infraction. Les conditions préalables de l’infraction se distinguent de ses
éléments constitutifs99. En effet, comme les éléments constitutifs, elles sont portées par le texte
d’incrimination ; mais ne sont pas des circonstances très éloignées des éléments constitutifs.
Celles-là créent le cadre de la réalisation de ceux-ci.
Ils doivent tous être liés, sans être confondus, pour que l’infraction soit possiblement
constituée. En réalité, pour certaines infractions il s’impose à la fois l’existence des conditions
préalables et celle de ces éléments constitutifs.
99. L’on peut relever ainsi le meurtre et l’assassinat qui nécessitent la personnalité humaine de la victime ; le détournement
d’objets saisis qui est conditionnée à la qualité de l’auteur, au type d’objets à détourner ainsi qu’à l’existence d’une saisie
pratiquée sur lesdits objets.
Dans l’examen des faits de l’infraction, il est important de détacher les conditions
préalables des éléments constitutifs et plus précisément des éléments fautifs ou interdits de
l’infraction.
Section 2. L’INFRACTION INACHEVEE : LA TENTATIVE PUNISSABLE
L’article 4 du code pénal ordinaire livre 1er prévoit ce qui suit : « Il y a tentative
punissable lorsque la résolution de commettre l’infraction a été manifestée par des actes
extérieurs qui forment un commencement d’exécution de cette infraction et qui n’ont été
suspendus ou qui n’ont manqué leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté
de l’auteur. La tentative est punie de la même peine que l’infraction consommée ».
C’est également la même définition qu’a adoptée le législateur congolais dans le code
pénal militaire à l’article 4 de la loi n°024/2002 du 18 novembre 2002.
L’analyse de cette disposition légale, laisse entrevoir les deux formes de la tentative
punissable, à savoir : d’une part, celle dont l’exécution a été suspendue ou interrompue par une
cause extérieure à l’agent : c’est l’infraction tentée ; d’autre part, celle qui a manqué son effet
alors que tous les actes d’exécution ont été accomplis : c’est l’infraction manquée.
Par ailleurs, la doctrine a ajouté une autre variante qu’il importera également
d’examiner : celle de l’infraction impossible.
Paragraphe 1. L’infraction à exécution suspendue : infraction tentée

Alors que l’article 4 du code pénal ordinaire est à tous égards identique à l’article 4 du
code pénal militaire congolais, l’article 51 du code pénal belge dispose : « Il y a tentative
punissable lorsque la résolution de commettre un crime ou un délit a été manifesté par les actes
extérieurs qui forment un commencement de ce crime ou de ce délit et qui n’ont été suspendu que
par des circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur ».
La confrontation des textes ci-haut présentée est illustrative pour trois questions :
- la classification tripartite des infractions ne figure pas dans le code pénal
congolais ;
- la peine prévue par le code pénal congolais est dans son article 4 alors que celle
prévue au code pénal belge est à son article 52 ; alors que le code pénal congolais
prévoit une peine égale ;
- le code pénal belge prévoit l’application immédiate de la peine inférieure.
De ce fait, il convient de tirer ainsi une double conclusion :
- le législateur colonial laissait au Congolais beaucoup de discrétions dans son
analyse de l’infraction et ne l’obligeait pas à jouer à la triple clarté de la
classification tripartite ;
- le législateur colonial devait punir aussi sévèrement les tentatives que les
infractions consommées indiquant ainsi son désir de régulariser et de réprimer la
criminalité dans la colonie de façon plus drastique qu’elle semble l’être dans la
métropole.
On se rend ainsi compte que l’infraction tentée ou la tentative punissable proprement

dite consiste dans l’interruption ou le non aboutissement de l’entreprise criminelle du fait de la
suspension des actes extérieurs formant commencement d’exécution.
Elle suppose donc les éléments suivants :

- la résolution de commettre une infraction ;
- la manifestation de la résolution par des actes extérieurs ;
- la formation du « commencement d’exécution » par les actes extérieurs ;
- l’interruption de l’entreprise criminelle.
L’illustration à faire est celle de l’affaire François Berchem, dont arrêt de la cour
d’appel paris en France rendu le 3 janvier 1973100. En espèce, monsieur François Berchem
avait pris un chariot dans un magasin, pris ensuite un carton plein de produits peu chers avec le
prix dessus, ouvert le carton, l’a vidé de son contenu et l’a rempli de produits plus chers et s’est
dirigé vers les caisses, mais a hésité et d'un seul coup a rencontré son cousin, et lui proposa de
passer avec lui à la caisse pour faire diversion ; mais, le cousin refusa de l'aider et s'en alla.
François abandonna son chariot dans un coin et sorti sans achat. Poursuivi pour tentative de vol
(commencement d'exécution et l'interruption doit être involontaire), François Berchem qui
croyait être déjà devenu propriétaire des produits choisis, a vu la Cour retenir la tentative de vol.
Elle a considéré que dans ce cas, on est propriétaire qu'après complet paiement du prix à la
caisse. Avant de passer et payer le prix à la caisse, on est seulement détenteur précaire (on détient
donc le corpus mais pas encore l’animus).
A. La résolution (criminelle) de commettre une infraction
Il ne s’agit pas seulement de l’intention, mais de la décision de commettre une infraction

déterminée. Deux aspects importants doivent être soulignés ici : d’une part, les infractions non
intentionnelles, c’est-à-dire celles résultant d’un acte d’imprudence, de négligence ou
d’imprévoyance, sont incompatibles avec la notion de la tentative punissable. D’autre part, ce qui
est puni ce n’est pas la tentative prise dans l’abstrait, mais la tentative d’une infraction
déterminée.
C’est ainsi que l’usage de l’échelle pendant la nuit peut constituer l’indice d’une
résolution de commettre soit un vol, soit un attentat à la pudeur, soit encore un viol. Si on ne
parvient pas à prouver l’une ou l’autre, on ne pourra pas établir la tentative et punir cet
agissement sauf si cet agissement en lui-même est érigé en infraction.
B. La manifestation de la résolution par des actes extérieurs
La résolution criminelle, qui est purement psychologique, ne suffit pas à rendre

punissable la tentative, car la loi ne punit pas le seul dessein de commettre une infraction. Pour
que l’on retienne la tentative, il faut que cette résolution de commettre l’infraction soit manifestée
par des actes extérieurs.
100.
Affaire « François Berchem », arrêt de la cour d’appel de paris le 3 janvier 1973.
En d’autres termes, tant que la résolution criminelle reste dans la tête de l’agent, il n’y a
en principe aucune possibilité de mettre en branle le mécanisme de la tentative punissable. C’est
donc la révélation de cette intention par des actes extérieurs qui va, en quelque sorte, mettre la
puce à l’oreille de l’autorité pénale. Mais, il faut dire que ceci ne règle pas totalement la difficulté
de l’entreprise. Il faut encore déterminer la nature de ces actes extérieurs.
C. Ces actes extérieurs doivent former « commencement d’exécution »
Les actes extérieurs ne consistent donc pas en des comportements ou attitudes

quelconques. La résolution criminelle doit se matérialiser dans des « actes extérieurs qui forment
un commencement d’exécution » de l’infraction, c’est-à-dire « un ou plusieurs faits dont la série
constitue la mise en œuvre des moyens réunis par l’agent pour aboutir au résultat prohibé ».
Il s’ensuit donc que la tentative punissable exclut les actes préparatoires. Elle n’est pas
non plus possible en matière d’omission. C’est ainsi qu’il n’y a par exemple pas de tentative de
refus d’obéissance.
Car, en effet, celle-ci s’appuie sur une intention délibérée de manquer à un devoir
déterminé. L’acte extérieur qui manifeste cette intention, c’est précisément cette abstention
d’obéir qui est en soi coupable, donc constitutive d’une infraction parfaitement consommée.
(Articles 93 et 94 du code pénal militaire).
Il convient ainsi de distinguer les actes préparatoires des actes d’exécution.
Par actes préparatoires, l’agent se procure les moyens de l’infraction, lesquels ne

manifestent cependant pas avec certitude l’intention de la commettre ; en revanche, par les actes
d’exécution, il met ces moyens en œuvre. Il existe des critères qui ont été proposés, mais ceux-ci
ne rendent pas nécessairement compte de toutes les situations.
Il s’agit des critères ci-après :

- le critère de l’univocité ;
- le critère de la proximité ; et
- le critère de la tendance objective et subjective.
En ce qui concerne le critère de l’univocité, il faut dire que ne sera pas considéré comme
un acte d’exécution l’acte équivoque qui peut encore faire l’objet de diverses interprétations.
Quant à celui de la proximité : l’acte trop éloigné de la fin proposée laisse place à un
abandon du projet criminel.
Pour ce qui est du critère tiré de la tendance objective ou de la tendance subjective, il

convient de reconnaître qu’alors que le premier envisage le commencement d’exécution d’un
point de vue matériel, selon lequel celui-ci se réalise lorsque l’agent a commis un des faits qui
figurent parmi les éléments constitutifs de l’infraction, le second, quant à lui, l’envisage d’un
point de vue psychologique, révélant de façon univoque la volonté de l’agent de commettre une
infraction déterminée.
Face aux limites de ces différents critères de distinction, on peut prendre en compte à la
fois l’activité matérielle et la résolution criminelle. Le commencement d’exécution doit être
déterminé à la fois par la distance matérielle et morale très courte.
En définitive, l’on doit dire que dans les faits, la frontière est difficile à tracer. C’est
ainsi que le législateur en a laissé le soin aux tribunaux, dans chaque cas d’espèce. Les principes
directeurs issus de la jurisprudence, devant guider le juge sont ceux-ci :
- le juge recherchera le but poursuivi par le criminel ;
- il devra comparer le but poursuivi à l’acte posé et l’intention de l’auteur ;
- il décidera si l’acte est nécessaire pour atteindre le but ;
- il décidera aussi si l’acte était moralement si près du point de réussite que l’agent
en parcouru le reste de la distance seul ;
- il interprétera favorablement pour l’accusé lorsque l’acte n’indique pas
clairement l’intention de cet accusé ;
- il se montrera favorable si l’acte est susceptible de deux interprétations, l’une
favorable et l’autre défavorable à l’accusé.
Pour que l’on retienne la tentative, il faut que l’exécution soit interrompue. Car,
autrement l’exécution serait complète, consommée de même un échec. L’arrêt d’exécution par
des circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur de l’acte, forme commencement
d’exécution. Il y a pour cela tentative et elle est punissable.
D. L’interruption de l’entreprise criminelle
Le législateur retient deux moralités d’interruption de l’entreprise criminelle constitutive

de la tentative punissable. Il s’agit de :
- la suspension involontaire des actes d’exécution ; et
- le désistement volontaire.
Le désistement volontaire, quant à lui, n’est opérant que lorsque les actes d’exécution
déjà accomplis ne constituent pas en eux-mêmes une infraction. Si la renonciation de l’agent est
spontanée, c’est-à-dire qu’elle ne résulte pas d’un événement extérieur comme par exemple, la
réaction de la victime, l’interruption des forces de l’ordre.
Enfin, lorsque cette dénonciation traduit bien évidemment la volonté de l’agent de ne

pas conduire à son terme cette entreprise criminelle et qu’elle ne résulte pas de ce que l’auteur a
cru que ces actes avaient atteint l’effet escompté.
C’est ainsi que le législateur accorde l’impunité au désistement volontaire spontané.

Mais, il faut admettre par ailleurs que le juge reste libre d’analyser le fait avant d’accorder
l’impunité.

Paragraphe 2. L’infraction n’ayant pas atteint son résultat :

Infraction manquée
L’infraction manquée est celle dans laquelle l’échec de l’entreprise criminelle n’est pas
imputable à l’agent : les actes extérieurs qu’il a accomplis et qui manifestent sa résolution
criminelle n’ont manqué leur effet qu’en raison de circonstances indépendantes de sa volonté.
C’est que tous les actes extérieurs réclamés pour l’exécution de l’infraction doivent avoir été
accomplis, mais ne manquer d’effets que suite aux circonstances extérieures à bonne volonté de
l’auteur. A la différence de la tentative où l’exécution est incomplète, l’infraction manquée
suppose l’exécution complète. L’action doit donc se dérouler dans sa totalité.
Pour parler de l’infraction manquée, deux conditions sont requises : il faut que l’agent
ait accompli tous les actes d’exécution de l’infraction ; ces actes doivent avoir manqué leur effet
à la suite d’une circonstance indépendante de la volonté de l’agent.
En conséquence, l’infraction manquée n’est concevable que pour les infractions

matérielles, c’est-à-dire celles qui requièrent la réalisation d’un résultat déterminé. Elle n’est pas
concevable en matière d’infractions formelles (Article 170 du code pénal militaire prévoit
l’infraction d’empoisonnement des eaux ou des denrées consommables).
Il y a infraction manquée lorsqu’un meurtrier blesse mortellement sa victime qui n’a pu

être sauvée que grâce à l’intervention d’un médecin. De même, il y a crime manqué lorsque
l’agent a placé la bombe à l’endroit où la victime devait passer mais que ladite bombe n’explose
pas à l’heure fixée et que par conséquent, la personne visée n’est pas atteinte. L’agent doit, en
effet, ne pas intervenir pour neutraliser volontairement les effets de l’infraction. Au cas contraire,
il y a désistement volontaire qui le fait échapper à la sanction. Il en est ainsi d’un agent qui, après
avoir noyé sa victime, se jette lui-même dans l’eau, se précipite et réussit à l’en sortir avant tout
dégât.
Il convient de noter que le désistement volontaire ne peut entraîner l’impunité que s’il
intervient avant que l’infraction n’ait été consommée, c’est-à-dire avant d’atteindre le résultat
recherché. Une fois l’infraction consommée, si l’auteur s’emploie à en réparer les effets et
conséquences, il y a repentir actif et non désistement. Le repentir actif, à la différence du
désistement, est postérieur à l’accomplissement de l’infraction et n’en efface pas le caractère
délictueux.
L’infraction subsiste donc et l’agent sera poursuivi et condamné. Le repentir actif, mais
tardif, est, quant à lui, inopérant. Le juge peut cependant le retenir comme circonstance
atténuante au bénéfice de l’agent.
Il importe de ne pas confondre le cas de désistement volontaire de l’hypothèse de

l’ERROR PERSONAE (l’erreur sur la personne). L’article 43 du code pénal ordinaire dispose ce
qui suit : « Sont qualifiés volontaires, l’homicide commis et les lésions causées avec le dessein
d’attenter à la personne d’un individu déterminé ou de celui qui sera trouvé ou rencontré, quand
même ce dessein serait dépendant de quelque circonstance ou de quelque condition et lors même
que l’auteur se serait trompé dans la personne de celui qui a été victime de l’attentat ».
On se rend ainsi compte, que le législateur vise principalement deux types d’erreur :
D’une part, l’erreur intellectuelle ou psychologique qui consiste pour l’agent à se méprendre sur
l’identité de la victime. C’est le cas d’un agent qui tue un monsieur X qu’il prend par erreur, pour
son ennemi Y. D’autre part, l’erreur matérielle ou l’ABERRATIO ICTUS qui consiste dans une
maladresse physique, une déviation malencontreuse du coup qui atteint mortellement une autre
personne que celle visée par l’agent.
L’hypothèse de l’erreur sur la personne ne constitue pas un délit manqué. Il y a meurtre

consommé peu importe que l’agent ait visé ou non une personne déterminée, peu importe que
l’agent ait commis une erreur sur l’identité de la victime ou que par maladresse, il ait atteint une
personne autre que la victime visée. Il faut dire pour cela que la société n’a pas d’intérêt à
préférer tel être déterminé à tel autre. C’est ainsi qu’en plus du meurtre consommé sur la
personne atteinte, le juge peut retenir l’homicide volontaire manqué sur la personne que l’agent
visait101. Comme l’infraction tentée, l’infraction manquée est punie de la même peine que
l’infraction consommée.
La prise en compte du résultat manqué peut donner ainsi lieu à une autre forme
d’infraction manquée appelée « infraction impossible ».
Paragraphe 3. L’infraction impossible
L’infraction est impossible lorsque le résultat recherché par l’agent ne peut pas être
atteint soit par manque d’objet, soit par inefficacité de moyens utilisés.
C’est que l’infraction ne peut se réaliser soit à défaut d’objet (le cas d’une tentative
d’avortement sur une femme qui en réalité n’est pas enceinte, le fait pour un agent de mettre sa
main dans une poche vide pour réaliser le vol) soit du fait de l’inefficacité des moyens employés,
c’est-à-dire, par défaut de moyens nécessaires ou de moyens requis par la loi (par exemple une
tentative de meurtre avec une arme non chargée ou chargée à blanc).
Il convient de noter cependant que l’infraction impossible se rapproche de l’infraction

manquée en ce que, dans les deux cas, il y a d’une part exécution complète de tous les actes
matériels du délit, d’autre part, échec de l’entreprise criminelle en raison de circonstances
indépendantes de la volonté de l’auteur.
Dans l’hypothèse de l’infraction impossible, cette circonstance tient à l’ignorance dans

laquelle se trouve l’agent de l’impossibilité matérielle de réaliser le crime. La seule différence par
rapport à l’infraction manquée réside dans le fait que dans ce dernier cas, le résultat aurait très
bien pu être atteint, alors que dans l’infraction impossible, il ne pouvait pas être matériellement
obtenu.
101
LIKULIA BOLONGO Norbert, Droit pénal spécial zaïrois, LGDJ, Paris, T1, 2ère éd., T.2., L.G.D.J., 1985, pp.58-59.
Ainsi, l’infraction impossible réunit toutes les conditions de la tentative punissable que
sont : l’intention coupable, les actes matériels d’exécution et l’absence de désistement volontaire.
Mais, la question fondamentale est celle de savoir si l’impossibilité du résultat doit

rendre cette forme de tentative non punissable, alors même que l’intention criminelle de l’agent et
donc sa dangerosité ne font l’ombre d’aucun doute.
Critères de punissabilité. Répondant à cette question, la doctrine classique a

hésité entre l’impunissabilité de l’infraction impossible préconisée par la théorie objective
dégagée par l’Allemand VON FEUERBACH et la répression systématique de l’infraction
impossible proposée par la théorie subjective dont se réclament notamment Eric GARCON et le
mouvement de la défense sociale.
Rejetant ces deux théories pour leur caractère radical, certains auteurs avancent des
solutions de compromis dont les plus célèbres distinguent d’une part entre l’impossibilité absolue
et l’impossibilité relative, d’autre part, entre l’impossibilité de fait et l’impossibilité de droit.
A. Impossibilité absolue et impossibilité relative
La paternité de la théorie de compromis (transactionnelle) se rapportant à la distinction

entre l’impossibilité absolue et l’impossibilité relative, est attribuée à MITTERMAIER.
D’après cette théorie, l’impossibilité absolue entraîne l’impunité de l’infraction

impossible alors que celle relative n’exclue pas la répression.
L’impossibilité est absolue lorsque :

- l’objet n’existe pas ou n’a pas la qualité qui est essentielle pour l’existence de
l’infraction ; ou
- lorsque les moyens employés sont inefficaces et ne peuvent nullement produire
l’effet que l’agent recherche.
A titre illustratif, on peut évoquer (comme exemple d’impossibilité absolue quant à

l’objet) :
- le fait pour l’agent de tuer une personne déjà morte ;
- le fait pour une personne d’étrangler un enfant mort-né ;
- le fait pour un médecin incompétent d’administrer des substances abortives à une
femme qu’il croit enceinte alors qu’elle a simplement pris du poids…
En ce qui concerne l’impossibilité absolue quant au moyen, l’on retient :

- le fait pour un agent, voulant empoisonner son ennemi, d’administrer à celui-ci
des substances non toxiques ;
- le fait pour une mère d’administrer à sa fille des anodins croyant que ce sont des
abortifs ;
- le fait pour un délinquant de tirer sur sa victime en se servant d’une arme à feu
déchargée.
En revanche, l’impossibilité est relative :

- lorsque l’objet existe mais ne se trouve pas ou plus à l’endroit où l’agent croyait
le trouver ; ou
- lorsque les moyens employés, bien qu’étant en eux-mêmes efficaces, n’ont pas
produit le résultat recherché par suite de leur utilisation maladroite.
C’est ainsi qu’il y a impossibilité relative quant à l’objet :

- lorsque les pillards s’emploient à vider de son contenu une boutique dégarnie
d’avance à leur insu ;
- lorsque les bandits pourchassent et arrêtent une fourgonnette d’une banque pour
s’emparer des sacs d’argent, alors que ceux-ci ont été chargés dans une voiture
banale d’un client…
Il y a impossibilité relative quant au moyen dans le cas :

- d’un mauvais tireur qui, se servant d’une arme pourtant bien chargée, rate sa
victime par maladresse ;
- d’une personne qui, pour perpétrer l’infraction de vol, se sert maladroitement de
ses instruments et n’arrive pas à défoncer une malle d’argent…
B. Impossibilité de droit et impossibilité de fait
D’après les auteurs qui soutiennent cette distinction, seule l’impossibilité de droit
entraîne l’impunité de l’infraction impossible. L’impossibilité de fait n’influe nullement sur la
répression.
Il y a impossibilité de droit lorsqu’un élément constitutif de l’infraction fait défaut. Ceci

n’est, en effet, qu’une conséquence ou une application du principe de la légalité.
Quand l’impossibilité n’est pas de droit, elle est de fait. Elle est liée à des circonstances
qui ne sont pas un élément de l’infraction. Ainsi, peut-on parler d’impossibilité de fait lorsqu’un
assassin, muni de son arme bien chargée pour éliminer son ennemi, fait le guet dans un coin de
rue où celui-ci passe habituellement, mais en vain, car la victime potentielle a emprunté une autre
voie.
Il faut dire que dans la pratique, il est souvent difficile d’opérer toutes ces distinctions
entre impossibilité absolue et impossibilité relative, ou impossibilité de droit et impossibilité de
fait. La jurisprudence apprécie restrictivement les cas d’exonération pour ne retenir l’impunité
qu’en cas de délit absurde et de délit putatif.

C. Le délit absurde et le délit putatif
Délit absurde. Il y a délit absurde, autrement appelé délit surnaturel, lorsque le moyen
mis en œuvre est chimérique et ne présente… aucun rapport de convenance, d’après l’expérience
de vie avec le résultat recherché.
Est absurde par exemple, le fait pour un agriculteur de faire un pèlerinage pour tuer son
ennemi, ou encore le fait pour une femme d’utiliser une formule magique ou une prière pour
obtenir la mort de sa rivale.
Il n’y a donc pas de tentative punissable lorsque l’acte est sans lien avec le résultat
recherché, comme le fait de vouloir tuer quelqu’un par envoûtement, ou avec un jouet d’enfant.
Délit putatif. Il y a délit putatif, lorsque l’illégalité des faits tels que l’agent les a
accomplis n’existe que dans son imagination.
C’est le cas d’un agent qui croît commettre une infraction en vendant du diamant, tout
simplement parce qu’il ignore les dispositions qui en libéralisent l’exploitation, la détention, le
transport et la vente (Ordonnance-loi n°82-039 du 05 novembre 1982, modifiant et complétant
l’ordonnance-loi n°81-013 du 02 avril 1981, portant législation générale sur les mines et
hydrocarbures).
Il n’y a ni recel d’évadé, ni tentative de recel d’évadé de la part d’une personne qui croit
avoir pris à son service un militaire recherché pour évasion (infraction prévue à l’article 186 du
code pénal militaire), alors que celui-ci avait été libéré régulièrement.

CHAPITRE III. L’ELEMENT MORAL DE L’INFRACTION
Pour que l’infraction existe juridiquement et que son auteur en réponde pénalement, il ne
suffit pas que celui-ci ait accompli un acte matériel (élément matériel), préalablement défini et
sanctionné par le législateur (préalable légal). Encore faut-il que cet acte matériel ait été l’œuvre
de la volonté ou de l’imprudence de son auteur. C’est ce lien entre l’acte matériel et l’auteur qui
constitue l’élément moral ou intellectuel de l’infraction que l’on appelle MENS REA (volonté
criminelle) par opposition à l’ACTA REUS (acte criminel).
L’élément moral de l’infraction intervient pour mieux juger de la responsabilité d’une

personne. Le cas d’un épileptique qui perd le contrôle de son véhicule et tue 3 enfants.
Il faut dire que toute infraction n’est constituée et n’est punissable que si son auteur a eu
la volonté ou la conscience de violer la loi pénale. Néanmoins, cette volonté ne joue pas le même
rôle ou n’a pas la même étendue dans toutes les infractions. Dans certaines infractions, la volonté
ne porte que sur l’acte lui-même. Dans d’autres, elle porte à la fois sur l’acte et sur ses
conséquences.
Ainsi, Georges STEFANI, Georges LEVASSEUR et Bernard BOULOC affirment que

« lorsque l’auteur a voulu l’acte et ses conséquences et qu’il a accompli l’acte pour les produire,
on dit qu’il y a intention criminelle ou dol pénal (le cas du meurtre, de l’assassinat, du vol…).
Quand l’auteur a voulu l’acte sans en vouloir les conséquences, qu’il aurait dû prévoir et pu
éviter, on dit qu’il y a faute pénale (c’est le cas de l’homicide et blessures par imprudence).
En tenant ainsi compte de l’élément moral, les infractions peuvent se regrouper en deux
catégories :
- les infractions intentionnelles ; et
- les infractions non intentionnelles.
Section 1. LES INFRACTIONS INTENTIONNELLES
L’infraction est intentionnelle lorsqu’elle est commise avec le dol qui est la résolution
criminelle ou la détermination de commettre une action dont on connaît le caractère délictuel.
Le dol criminel ou pénal est donc la volonté qui anime l’agent d’accomplir un acte
défendu par la norme ou de s’abstenir d’un acte ordonné par elle.
Les éléments du dol sont la connaissance et la volonté.
Le dol pénal, qui est la caractéristique des infractions intentionnelles, comporte plusieurs
formes. On distingue : le dol général, le dol spécial, le dol simple et le dol aggravé, le dol
déterminé et le dol indéterminé, le dol direct et le dol indirect.

Il convient de traiter de :
- la connaissance et de la volonté ;
- divers degrés du dol ;
- dol simple et dol aggravé ;
- dol déterminé et dol indéterminé ;
- dol direct et dol indirect.
Paragraphe 1. De la connaissance et de la volonté
Pour qu’une infraction soit qualifiée d’intentionnelle, il faut que l’agent ait su que
l’action qu’il commettait était contraire à la loi et qu’il ait eu la volonté de la réaliser tout de
même.
A. La nécessité de la connaissance
L’auteur doit avoir su ce qu’il faisait et il devait être à mesure de contrôler son activité.
Il doit être conscient de ce qu’il fait. Il doit jouir de toutes ses capacités mentales. L’acte lui
imputé ne doit pas être le résultat du hasard ou d’autres circonstances mais bien le résultat réel ou
prévisible provenant d’un homme raisonnable, qui ne doit pas s’abandonner à l’imprévoyance ni
au défaut de précaution.
B. La nécessité de la volonté
L’agent doit non seulement avoir connaissance du caractère délictuel de l’acte mais
aussi vouloir le commettre. Ce qui signifie qu’il ne doit pas être amené à l’infraction par des
circonstances extérieurs. C’est le cas de monsieur X qui désire tuer Y à 18 h 30 minutes, et qui le
tue vers ces heures par des moyens voulus et mis en place par lui. Mais lorsqu’en voulant tuer Y,
X atteint Z, il y a bien sûr connaissance et conscience du caractère délictuel de l’acte ; seulement
que le résultat voulu n’est pas celui obtenu. L’infraction existe tout de même (art. 43CP).
Paragraphe 2. Divers degrés de dol
Il en existe plusieurs, à savoir : le dol général, le dol spécial, le mobile de l’infraction et

le résultat du dol spécial.
A. Le dol général
Il consiste dans la volonté d’accomplir un acte que l’on sait défendu ou interdit par la
loi. Le dol général est une condition souvent tacite de toutes les infractions. C’est ainsi qu’il a été
jugé que le « dol est un élément essentiel pour l’existence de toute infraction prévue par les
différentes dispositions qui forment le code congolais, sauf dans le cas où le texte lui-même
prévoit expressément la simple faute, la simple négligence »102.
102
Boma, 15 juillet 1902, Jur. Et. I., p.202.
Pour préciser ce dol général, il arrive par moments que le législateur vise expressément
le dol en ayant recours à certains termes comme : à dessein, volontairement, sciemment, sachant,
connaissant, avec connaissance103…etc.
B. Le dol spécial
Il consiste en la volonté spécifique de l’agent à commettre une infraction précise.
Lorsqu’on prend le cas des infractions de meurtre et de vol, on se rend ainsi compte que : Dans le
meurtre, la volonté consciente de violer la loi ne suffit pas ; il faut en autre que l’agent ait eu la
volonté de donner la mort. C’est donc l’animus necandi. Cet animus necandi constitue l’élément
intellectuel spécial appelé aussi dol spécifique de l’infraction de meurtre (art 44-45 CPL II).
En ce qui concerne l’infraction de vol (article 79 CPL II) et généralement dans toutes les
infractions contre les propriétés (abus de confiance, escroquerie…), la volonté consciente de
violer la loi ne suffit pas. Elle ne constitue donc que le dol général.
Mais, le vol ne pourra être consommé que lorsqu’en plus de ce dol général il est prouvé
que l’agent a eu l’intention de s’approprier injustement la chose d’autrui.
Il faut noter que la loi ne mentionne pas toujours expressis verbis le dol spécial. Le
juriste dégagera souvent l’existence de celui-ci à partir de la nature même de l’infraction. C’est
ainsi par exemple que l’outrage à un fonctionnaire (article 136 du CPL II) ne peut pas se réaliser
sans animus injuriandi. L’auteur de l’acte est animé de l’intention de suivre, d’injurier, de faire
souffrir le fonctionnaire. Ce qui ne doit pas se confondre au mobile de l’infraction.
C. Le mobile de l’infraction
Le dol spécial n’est pas à confondre avec le mobile. En effet, le mobile c’est l’intérêt
ou le sentiment personnel qui a déterminé l’agent à perpétrer l’infraction. Il peut s’agir d’un
sentiment de haine, de vengeance, de jalousie, d’amour, de pitié, de cupidité, de convoitise,
etc…Le mobile est donc le but ou même le motif qui se trouve à la base de toute infraction. En ce
sens, Laure Rassat104 affirme ce qui suit : « on peut voler par convoitise, par manie, pour s’auto-
indemniser d’un préjudice qu’on vous aura causé, par idéologie anti-propriété, etc. L’infraction
reste toujours un vol légalement égal à lui-même et toujours punissable de la même façon». Dès
lors, le mobile ne fait aucunement partie du crime et n’est juridiquement pertinent à la
responsabilité criminelle. Il ne constitue pas un élément juridiquement essentiel de l’accusation
portée par le ministère public105.
Alors que l’intention criminelle est un élément intrinsèque et fondamental des

infractions intentionnelles, le mobile, quant à lui, lui est individuel, personnel, variable d’une
infraction à une autre. Il est pour cela extrinsèque à l’infraction. Il peut être louable ou blâmable
sans affecter la détermination du caractère intentionnel de l’acte.
103
Articles 45 du code pénal congolais livre II et 54 du code pénal militaire congolais.
104
Michelle-Laure RASSAT, Droit Pénal Général, Ed. Ellipses, Paris, 2004, p. 329.
105
LEWIS C., REINE L. (1979) RCS 821, 861, cité par COTE HARPER G., D. MANGANAS A., TURGOON J., Droit Pénal
Canadien, Ed. Yvon Blais Inc., 3ième éd, Owonswille (Que.) 1989, p. 257.
En droit pénal, le mobile est inopérant. Autrement dit, celui-ci ne tient pas compte du
mobile en ce qui concerne l’existence de l’infraction. Ainsi, sera puni conformément aux articles
44 et 45 du CPL II, tout assassin quel qu’ait été le sentiment ou le mobile qui a commandé son
crime, qu’il ait tué par pitié (comme c’est le cas dans l’euthanasie), qu’il ait tué par amour (crime
passionnel) ou par vengeance. De même, tout auteur de vol simple se verra appliquer les peines
de l’article 80 du CPL II, peu importe qu’il ait violé par convoitise, par cupidité ou par manie (le
cas des kleptomanes).
En criminologie, le mobile est opérant. Il importe de noter que si en droit pénal le

mobile est inopérant et donc indifférent ; en criminologie, il présente un certain intérêt. Car le
juge en tient souvent compte tant en amont pour rechercher les preuves qu’en aval pour opérer le
choix sur la mesure de la peine la plus adaptée à la personnalité et à la situation spécifique du
délinquant106.
Il pourra le retenir ainsi comme circonstance atténuante. C’est le cas de l’agent qui
exerce illégalement l’art de guérir. Il est animé de l’intention criminelle peu importe le mobile
qui l’anime.
D. Le résultat du dol spécial
Comme soutenu ci-haut, le droit pénal ne prend pas en compte le mobile dans
l’établissement de la responsabilité pénale. Cependant, il arrive par moments que le législateur
érige parmi les différents buts poursuivis par l’auteur, un but précis et particulier en composante
de certaines infractions. Un tel but fixé par l’acte incriminateur constitue le résultat requis par le
dol spécial.
Il en est ainsi de l’article 68 du décret du 30 janvier 1940 portant Code pénal qui dispose
ce qui suit : « Est puni de … celui qui a enlevé ou fait enlever, arrêté ou fait arrêter, détenu ou
fait détenir des personnes quelconques pour les vendre comme esclaves ». En effet, pour les
vendre comme esclaves constitue donc un intérêt tout à fait particulier, un mobile érigé en
composante de l’infraction, un dol plus spécial.
C’est aussi le cas de l’article 200 du décret du 30 janvier 1940 portant Code pénal qui
précise que : « L’attentat dont le but aura été de porter le massacre, la dévastation ou le pillage
sera puni de mort ». Dès lors, porter le massacre, la dévastation ou le pillage, constitue le but
poursuivi par l’agent en commettant cette infraction. Ce but constitue un intérêt personnel mais
érigé en composante de l’infraction par le législateur lui-même.
L’article 164 de la loi n° 024/2002 du 18 novembre 2002 portant Code Pénal Militaire
prévoit le crime de Génocide en ces termes : « Par génocide, il faut entendre l’un des actes ci-
après commis dans l’intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, politique,
racial, ethnique, ou religieux…». Pour cette infraction de génocide, le dol spécial consiste en
cette « intention » de l’agent, de détruire partiellement ou totalement un groupe.
106
LIKULIA BOLONGO, Op. cit., pp.54-58.
Paragraphe 3. Le dol simple et le dol aggravé
Le dol est susceptible de degrés dont la prise en compte peut influer sur la qualification
et la sanction. On oppose ainsi le dol simple qui entraîne la peine ordinaire, au dol aggravé,
réfléchi ou prémédité qui entraîne une peine plus sévère. Le législateur distingue donc ici le
mouvement spontané du dessein réfléchi (ou prémédité).
Les alinéas 1 et 2 de l’article 46 du C.P. prévoient :

- Alinéa 1er : « quiconque a volontairement fait des blessures ou porté des coups
est puni d’une servitude pénale de huit jours à six mois et d’une amende de
vingt-cinq à deux cents…».
- Alinéa 2 : « En cas de préméditation, le coupable sera condamné à une

servitude pénale d’un mois à deux ans… ».
On se rend ainsi compte que la préméditation à ce niveau constitue une circonstance

aggravante de l’infraction des coups volontaires.
Paragraphe 4. Le dol déterminé et le dol indéterminé
Cette distinction tient compte non plus du degré ou de l’intensité de la volonté (comme
dans les distinctions précédentes) mais plutôt des résultats de cette volonté.
On parle du dol déterminé lorsque l’agent a voulu d’une façon précise, commettre telle
infraction (meurtre, vol ou viol…) et cela à l’encontre d’une telle personne déterminée.
En revanche, il est indéterminé lorsque l’agent n’a pas voulu commettre telle infraction
de façon précise ou lorsqu’il n’a pas visé telle personne particulière. Dans ce cas, l’agent veut
simplement tuer quelle que soit la victime ou encore, il veut simplement voler quelle que soit la
personne qui sera prise dans le filet. En règle générale, la sanction à infliger au délinquant sera
proportionnée au résultat obtenu, c’est-à-dire à la gravité du dommage éprouvé par la victime. Le
législateur congolais décide à l’article 43 du code pénal que l’identité de la victime est
indifférente dès lors que l’intention de tuer est établie.
Ce principe de l’indifférence de l’identité de la victime s’étend à toutes les infractions

(vol, viol, arrestation arbitraire, détention illégale…).
Mais ce principe ne joue pas lorsque la qualité de la victime est un élément constitutif de
l’infraction. L’article 136 du code pénal est illustratif à ce sujet. Car l’incrimination ne peut être
retenue que si la victime est revêtue de la qualité de fonctionnaire. Si la victime n’a pas cette
qualité, l’agent ne pourra être condamné que pour des coups ou des injures simples.

Paragraphe 5. Le dol direct et le dol indirect
Le dol est direct lorsque l’agent recherche le résultat prohibé par la loi et pénalement
sanctionné. Dans le cas contraire, il est indirect.
Comme dol direct, on peut prendre à titre illustratif le cas d’un monsieur X qui désire
tuer Y et qui le tue effectivement. La mort de Y, dans ce cas, est le résultat voulu par X et obtenu
précisément et exactement. Par ailleurs, le dol direct peut être déterminé ou indéterminé. C’est le
cas d’un agent qui veut tuer mais pas une personne précise. Lorsqu’il tire dans la foule, et qu’il
réussit à tuer une personne quelconque sans se préoccuper de l’identité de la personne victime, il
s’agit là d’un dol direct mais indéterminé.
Quant au dol indirect, il se présente sous deux formes distinctes :

- dol nécessaire ; et
- dol éventuel.
A. Le dol nécessaire
Le dol est nécessaire lorsque l’agent accepte ou se résigne à un résultat comme

nécessairement lié au but réel qu’il poursuit.
A titre d’illustration, l’on peut prendre le cas d’un délinquant X, qui décide l’élimination
physique d’un homme politique Y, lors de son passage à 10 heures au Pont Matete (un endroit
déterminé), à bord de sa voiture rouge.
A cet effet, l’agent prépare des explosifs et se poste à l’endroit choisi. Il faut noter que le
délinquant sait très bien que sa victime visée est toujours conduit par son chauffeur et qu’avec
l’arme qu’il a décidé d’utiliser il ne peut pas atteindre Y sans tuer le chauffeur Z. Il s’obstine,
néanmoins, à réaliser son forfait et tue non seulement Y mais aussi Z.
A l’encontre de l’homme politique Y, le délinquant aura commis un homicide avec le
dol direct. Tandis que vis-à-vis du chauffeur Z, il aura réalisé un homicide avec le dol
nécessaire107.
B. Le dol éventuel
Il y a dol éventuel lorsque l’agent, sans vouloir en aucune façon le résultat dommageable
qui s’est produit, ou même aucun résultat, l’a simplement prévu comme possible. Dans ce cas,
l’agent accepte ou résigne à la réalisation éventuelle du résultat prohibé.
C’est le cas d’un Administrateur directeur général (A.D.G.) d’une compagnie de
transport tant maritime, terrestre qu’aérien qui, poussé par le souci du gain, fait voyager un engin
qu’il sait ne pas être en parfait état de navigabilité ou de toute autre utilisation. Si un accident
survient et que les passagers sont tués, ce Président directeur général devra répondre de ces
homicides volontaires.
107
JIMENEZ de ASUA, « La faute consciente et le dolus eventualis », in R.D.P.C., 1959-1960, pp.603 et s.
De même, « l’employeur qui remet à son chauffeur un véhicule dont il connaît l’état
défectueux de marche pourra répondre d’un homicide ou des lésions volontaires (dot éventuel) si,
par exemple, mû par l’intérêt, il se résignait à l’éventualité d’un accident que, par ailleurs, son
chauffeur lui avait préalablement rappelée.
Il importe de noter cependant que le dol éventuel se rapproche de l’infraction

préterintentionnelle. Celle-ci comporte plusieurs conséquences dommageables dont les unes ont
été voulues par l’auteur, tandis que d’autres ont dépassé son intention (article 48 du code pénal
congolais livre II). On se rend ainsi compte du fait que dans le délit préterintentionnel, comme
dans le délit éventuel, le résultat, tel qu’il s’est réalisé, n’a pas été voulu, dans les deux cas,
l’intention n’a pas porté sur le résultat effectivement produit. Tandis que dans le dol éventuel, le
résultat qui n’a pas été réel ou l’a été simplement comme possible, n’a été voulu ni sous la façon
dans laquelle il s’est réalisé, ni sous une forme moins grave ; dans le délit préterintentionnel au
contraire, le résultat a été partiellement voulu.
C’est cela qui le rapproche au délit intentionnel, où le résultat qui s’est produit a été
voulu. Il s’en distingue cependant en ce que l’intention n’a porté que sur un résultat moins grave
que le résultat réalisé108.
Du point de vue psychologique, le dol éventuel et l’infraction préterintentionnelle

forment une catégorie intermédiaire entre l’intention criminelle et la faute. Pour certains auteurs
(comme G. STEFANI, G. LEVASSEUR et B. BOULOC), le dol éventuel est considéré comme
une simple faute. Quant à HAUS, il enseigne cependant que dans l’infraction préterintentionnel,
il y a concours de dol et de faute, le dol portant sur les coups et blessures et la faute sur la mort de
la victime109.
Section 2. LES INFRACTIONS NON INTENTIONNELLES
L’élément moral dans les infractions non intentionnelles consiste dans une simple faute :
« la faute pénale » que l’on qualifie de faute d’imprudence.
Paragraphe 1. La faute d’imprudence
La faute d’imprudence caractérise les délits d’imprudence ou les délits involontaires

appelés en droit belge « délits culpeux ».
Le législateur congolais n’a pas définit la faute d’imprudence dans le code pénal
congolais. Cependant, toutes les fois qu’il en fait un élément constitutif de l’infraction, il utilise
les concepts ci-après : involontairement (art. 52, 53, 55 du C.P.L II) ; défaut de prévoyance ou de
précaution (art. 52, 109 C.P.L. II) ; imprudemment (art. 56 C.P.L. II).
108
STEFANI Gérard, LEVASSEUR Georges et BOULOC Bernard, Droit pénal zaïrois, 13e éd., Dalloz, Paris, 1987, p. 277.
109
HAUS Jacques Joseph, cité par NYABIRUNGU-mwene-SONGA, Op. cit., p. 233.
Aucune disposition du code pénal congolais ne contient la définition de la responsabilité

pénale de la faute contrairement à certaines législations étrangères. Néanmoins, on peut définir la
faute comme le défaut de prévoyance et de précaution ; une négligence qui a des conséquences
préjudiciables. La faute consiste donc en une action ou une omission d’un acte qui, par suite
d’un défaut de soin, d’attention ou de prudence a effectivement porté atteinte à des intérêts privés
ou publics en occasionnant des dommages que l’auteur n’a peut-être pas voulu ni directement, ni
indirectement mais qu’il aurait pu et dû empêcher.
La faute est donc cette erreur de conduite qui permet d’imputer à un agent une
conséquence dommageable d’un fait qu’il n’a pas voulu provoquer. Autrement dit, le fait de
l’agent n’est pas le résultat d’une volonté positive mais plutôt d’une faute psychologique,
intellectuelle ou, mieux encore, d’une inertie de la volonté.
La loi n’a pas énuméré les faits constitutifs de défaut de prévoyance ou de précaution.
Mais, à la suite de la jurisprudence, Likulia a proposé quelques définitions que nous reprenons :
- Par défaut de prévoyance ou de précaution, il faut entendre toute faute non intentionnelle
commise par un agent qui a omis d’accomplir un acte qui lui incombait ou plus
généralement celle qui consiste en un manque de soins pour éviter un mal110. Il s’agit donc
de toute faute, quelque légère qu’elle soit, qui cause un homicide ou des blessures111 ;
fautes que l’agent aurait pu éviter avec plus de prévoyance, d’attention, de soins, d'habileté
et de diligence. A cet égard, la jurisprudence désigne indifféremment cette faute par les
termes : inattention, négligence, imprudence112.
- La négligence consiste dans l’insouciance, le manque de soin, d’application, d’exactitude

ou plus généralement dans les imprudences caractérisées par l’infraction, l’abstention ou
l’omission. C’est le cas notamment du fait d’omettre de donner par geste ou par signal un
avertissement nécessaire113. Il en est de même du fait pour un infirmier de négliger de
prévenir le médecin de la gravité de l’état de santé d’un malade, négligence ayant entraîné
la mort du patient. Constitue aussi une négligence coupable le fait pour une mère de laisser
entre les mains d’un tout jeune enfant un objet perçant ou tranchant à l’aide duquel, en
jouant avec ses camarades, il blessa l’un d’eux. En ce qui concerne l’omission de
surveillance, il a été décidé qu’on ne peut retenir cet élément infractionnel que si le prévenu
avait une obligation positive de surveillance114. Tel est le fait d’un médecin en cas
d’hémorragie causée par l’abandon ou le défaut de surveillance du malade 115 ou d’une mère
en cas de la noyade de son enfant.
110
. Trib. Sous-région de Mbuji-Mayi, 25 janvier 1974, in R.J.Z. 1977, p.83.
111
. Elis. 21 mai 1914 et 10 décembre 1940, Jur. Col. 1925, p.91 ; R.J.C.B. 1941, p.22.
112
. Elis. 7 avril 1936 et 12 octobre 1937, R.J.C.B. 1938, pp.39 et 44.
113
. Distr. Congo-Ubangi 10 novembre 1953, R.J.C.B. 1954, p.113.
114
. C.S.J. 23 juin 1972 ; R.J.Z. 1973, p.43.
115
. Elis. 19 avril 1949, R.J.C.B., p.131.
- L’inattention vise plus spécialement le manque d’attention ou une inexcusable légèreté.

L’étourderie est considérée comme l’extrême inattention. C’est le cas pour un médecin de
prescrire par inattention à un malade un produit toxique qui provoque sa mort. Constitue
également une faute d’inattention :
- le fait, pour un infirmier, d’administrer un autre médicament que celui prescrit

par le médecin, erreur ayant entraîné la mort de la victime ;
- le fait, pour un pharmacien, de remettre à quelqu’un un produit autre que celui

qui figure sur l’ordonnance du médecin, erreur ayant provoqué la mort du
patient ;
- le fait, pour un aide-infirmier, d’administrer de l’ammoniaque pur au lieu d’une

liqueur ammoniacale, erreur ayant provoqué la mort du patient116.
- L’imprudence consiste dans un défaut de prudence, dans une imprévoyance ou témérité.

L’imprudence sera coupablement établie à l’égard de celui qui confie sa voiture à une
personne qui n’a pas un permis de conduire ou qui se trouve dans un état apparent de
fatigue ou d’ébriété, défaut de prévoyance ayant provoqué un accident mortel.
Il en est de même de l’excès de vitesse ayant provoqué un homicide et les blessures117. Ne

peut également échapper à la répression celui qui conduit un véhicule dans un état de
fatigue ou d’ivresse, c’est-à-dire dans un état de défaillance physique ; défaut de
prévoyance ayant causé un accident mortel. Il a été jugé que l’usage de chanvre à fumer
constitue une imprudence. Ainsi celui qui a porté des coups en état d’ivresse provoquée par
usage de chanvre à fumer se rend coupable de lésions involontaires118.
- La maladresse consiste dans un défaut d’adresse, dans un manque d'habileté ou de dextérité

corporelle. L’exemple classique est celui d’un ouvrier-maçon qui laisse tomber une pierre et
tue un passant, ou celui d’un chasseur qui atteint mortellement une personne humaine en
visant un gibier. Elle se caractérise également dans la faute morale, ou intellectuelle de
l’architecte, du guérisseur, du chirurgien ou du médecin qui ne se montre pas habile dans
l’exercice de son art ou qui pratique sans aucune adresse ou finesse de l’esprit.
116
. 1ère Inst. Kas. 10 avril 1954, R.J.C.B. 1955, p.128.
117
. Trib. Distr. Mbuji-Mayi 11 mai 1971, in R.J.Z., p.90.
118
. 1ère Inst. Coq. (App.) 19 janvier 1956, R.J.C.B. 1956, p.379.
- L’inobservation des règlements de police constitue aussi une faute, même si elle n’est pas
pénalement réprimée en elle-même si elle ne résulte pas de l’inattention, maladresse ou
imprudence. Par règlement il faut entendre toute loi, toute ordonnance-loi, toute
ordonnance, tout décret, ou tout arrêté réglementaire. Et même le règlement qui n’oblige
que certaines personnes déterminées telles que le médecin. C’est la violation des
prescriptions du code de la route qui constitue le cas le plus fréquent de l’inobservation des
règlements. Il en est ainsi de celui qui tue ou blesse une personne par excès de vitesse 119 ou
de celui qui stationne dans un endroit interdit, défaut de prévoyance ayant provoqué un
accident dommageable. Le défaut de prévoyance ou de précaution est généralement retenu
à charge du conducteur qui se rend compte d’une défectuosité de son véhicule et qui
poursuit néanmoins sa route.
Il en est de même de celui à qui l’usure du mécanisme de direction provenant de la vétusté

a été infailliblement manifestée antérieurement à l’accident par un certain jeu, dont un
conducteur prudent et avisé eût dû s’alarmer120.
Il faut dire que la faute d’imprudence s’apparente à la faute civile.
Paragraphe 2. La faute pénale et la faute civile d’imprudence
Entre les articles 52 et suivants du code pénal ordinaire et l’article 258 du code civil
livre III qui rend responsable toute personne qui causerait à autrui un dommage par son
imprudence ou sa négligence ; il existe des similitudes dont voici les principales :
- Dans les deux cas, pour que la responsabilité de l’agent soit engagée il est
nécessaire qu’il existe un dommage ;
- Dans les deux cas, le dommage doit être la conséquence de la faute de l’agent. Il
faut donc qu’il y ait un lien de causalité entre la faute commise et le préjudice
subi par la victime ;
- Dans les deux cas, la sanction est fixée en fonction de l’étendue du préjudice
causé à la victime.
En effet, en cas de quasi-délit de l’article 259 du CCL III, la réparation est fixée en
considération du dommage causé. De même, en matière du délit d’imprudence, la répression est
organisée en considération de la gravité du préjudice subi par la victime (lorsque la victime a
rendu la faute plus préjudiciable par ses agissements, la faute du prévenu demeure tout de même
sauf si le dommage est le résultat exclusif des agissements de la victime).
119.
Trib. Distr. Mbuji-Mayi 20 avril 1971, in R.J.Z. 1977, p.89 ; Trib. Distr. Mbuji-Mayi, 11 mai 1971, in R.J.Z. 1977, p.90.
120
. Distr. Mbuji-Mayi 1er septembre 1971, in R.J.Z. 1977, p.93.
En tenant compte de ces similitudes, le droit congolais consacre l’unité et l’identité de la

faute pénale et de la faute civile.
L’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil vient en quelque sorte confirmer ce
principe d’identité. En effet, la condamnation pénale pour délit d’imprudence implique
nécessairement que l’agent est aussi responsable d’une faute civile et doit donc aussi être
condamné à des dommages et intérêts au profit de la victime.
Sauf que l’inverse n’est forcément pas possible. En effet, il résulte des articles 258, 259
et suivants de notre code civil que chacun est responsable du dommage qu’il a causé, non
seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.
Nous constatons que cette théorie de l’unité des fautes civile et pénale, qui est également
admise en droit belge sans discussion (Legros, n°201), a été pendant longtemps controversée en
France, et la jurisprudence s’était prononcée d’abord en faveur de la différence de nature de ces
deux fautes, de sorte que le juge pénal et le juge civil avaient chacun ses critères et pouvaient
statuer différemment sur la même faute, appréciée successivement sous l’aspect criminaliste et
sous l’optique civiliste121.
Alors que depuis le 18 décembre 1912, la Cour de cassation française, dans un arrêt
célèbre et historique, avait proclamé l’identité absolue de la faute pénale et de la faute civile 122, il
est arrivé par la suite que ce choix soit changé par le législateur. En effet, le système de l’identité
absolue de la faute pénale et de la faute civile a été très critiqué en France. Dans la mesure où,
selon les certains auteurs, il aboutissait à dénaturer le procès pénal car le juge, pour accorder une
indemnité, retenait une « poussière de faute » : le procès pénal devenait donc un instrument au
service des intérêts de la victime, ce qui n'est pas dans son essence.
C'est pourquoi la reforme française du 10 juillet 2000 a dépénalisé en partie la faute

pénale (par le biais du lien indirect entre faute et dommage et par le biais de la faute qualifiée) et
inséré au sein du code de procédure pénale un nouvel article 4-1 ainsi écrit : « l'absence de faute
pénale non intentionnelle au sens de l'article 121-3 du code pénal ne fait pas obstacle à l'exercice
d'une action devant les juridictions civiles afin d'obtenir la réparation d'un dommage sur le
fondement de l'article 1383 du Code civil si l'existence de la faute civile prévue par cet article est
établie, ou en application de l'article L.452-1 du Code de la sécurité sociale, si l'existence de la
faute inexcusable prévue par cet article est établie »123.
On constate ainsi qu’en droit français, il y a abandon de la théorie de l'unité de faute. Ce

qui n'est pas encore le cas dans notre droit. Et pourtant, il apparait clairement que le défaut d’une
faute pénale n’emporte pas nécessairement la faute civile. Dans une affaire, une personne peut
être sauvée pour ce défaut au pénal et rester sous le lien de la réparation pour faute civile.
121
. Roger MERLE et André VITU, « Traité de droit criminel », p.453.
122. S. 1914. I.249, note Morel.
123. Jean Pradel et Michel Danti-Juan, Droit pénal spécial. Droit commun-droit des affaires, op.cit., p.102
Troisième Titre
L’AUTEUR DE L’INFRACTION :
Le Délinquant
Ce ne sont pas les faits qui violent le droit qui sont punissables, ce sont les personnes 124.
L’étude sur la source et celle relative à la commission de l’infraction ont fait comprendre qu’il est
impossible d’analyser sans faire recours à celui qui viole la norme, à celui qui pose des actes
réprimés par la norme, c’est-à-dire, le délinquant.
Le délinquant est, en effet, l’auteur de l’infraction. Considéré comme tel, c’est à lui
qu’incombe donc la responsabilité pénale. Ordinairement, l’infraction n’est commise que par une
personne. Mais, il arrive que l’auteur de l’infraction soit aidé dans son activité criminelle par
d’autres acteurs.
Cela étant, deux questions majeures méritent d’être posées :

- premièrement, quelle est la personne qui peut être retenue comme pénalement
responsable ; et
- deuxièmement, quelles peuvent être les causes d’irresponsabilité en matière
pénale.
124
ORTOLAN, Eléments de droit pénal, I, 4e éd., Paris, 1886, n°219.
CHAPITRE I. LA PERSONNE RESPONSABLE
La personne responsable peut agir individuellement, mais par moments, l’on peut avoir à
faire à un groupe de personne.
Sous-chapitre 1. LE DELINQUANT : PERSONNE PHYSIQUE OU MORALE ?
De manière générale, comme l’accomplissement de l’infraction requiert notamment une

volonté coupable, en principe, seules les personnes physiques peuvent être regardées comme
pénalement responsables parce que seules les personnes physiques sont dotées de la capacité de
vouloir, c’est-à-dire, seules ces personnes peuvent avoir la volonté de commettre une infraction.
Mais, la question se pose pour savoir si, on peut néanmoins concevoir la responsabilité
pénale à retenir à l’endroit des êtres moraux. Est-ce qu’ils peuvent commettre des infractions ?
Section 1. DELINQUANT, ETRE PHYSIQUE
Que le code pénal s'applique aux personnes physiques, est une évidence. Cela va
tellement de soi que le code ne le dit expressément qu’assez rarement.
Paragraphe 1. Principe
Le principe posé est que seuls les êtres physiques sont capables de délinquer. Ni les
choses ni les animaux ne peuvent être sujet de l’infraction. Seuls des êtres faites de chair, dotés
de volonté et d’intelligence peuvent commettre une infraction et, de ce fait, encourir une peine.
Le législateur en définissant l’infraction dans le texte incriminateur précise également

l’agent qui peut être sujet de l’infraction. Le délinquant désigné par le législateur c’est toute
personne, tout individu, quiconque, celui, … En revanche, il arrive que le législateur dans
certains textes incriminateurs vise des personnes physiques revêtues d’une certaine qualité pour
la commission d’un nombre d’infractions. Il en est ainsi des articles 145 et suivants CPL II qui
définissent et sanctionnent le détournement des deniers publics et la corruption.
Paragraphe 2. Les immunités pénales
Pour des raisons d’opportunité politique et de politique criminelle, certaines personnes

physiques sont exclues de l’application de certaines règles pénales. Les exemples sont donnés
dans la Constitution. En vue de préserver la quiétude, la tranquillité et la cohésion au sein d'une
société, certaines fonctions officielles mais aussi certaines qualités sont protégées par la loi.
Ainsi, par la volonté politique d'un pays, peut-il être organisé des mécanismes juridiques mettant
en mal toute initiative pouvant viser l'établissement de la responsabilité pénale des individus qui
exercent ces fonctions ou portent ces qualités.

Parmi ces mécanismes, il y a les immunités en matière pénale. Ce sont des exemptions
temporaires absolues d’action pénale organisées au profit de certaines personnes (tenant compte
de leur statut : haut responsable ou membre de famille) en vue de protéger les fonctions qu’elles
assument ou leurs qualités.
On comprend dès lors que ce mot « immunité » est chargé de sens. Souvent, ce terme est
invoqué sans que l'on soit certain de son contenu. La confusion avec l'impunité ou l'inviolabilité
est assez souvent entretenue. Pour certains, elles sont de plusieurs ordres et selon les cas, elles ont
pour effet soit de suspendre provisoirement, soit d'empêcher définitivement toute action publique
contre les individus qui en bénéficient, selon qu'elles sont d'un côté temporaires ou relatives et
qualifiées d’inviolabilités ; et de l'autre, définitives ou absolues que l’on qualifie d’immunités au
sens strict. Seules les immunités au sens strict entrainent l’irresponsabilité puisqu’elles enlèvent
le caractère infractionnel de l’acte couvert.
Mais, nous retenons qu’en droit pénal l’immunité (telle que présentée par le Vocabulaire
juridique (PUF)), est une cause d'impunité qui, tenant à la situation particulière de l'auteur d'une
infraction au moment où il commet celle-ci, s'oppose définitivement à toute poursuite, alors que
la situation créant ce privilège a pris fin. Elle constitue donc, au profit de son bénéficiaire, une
entrave à la qualification même de l’infraction. Elle lui enlève son caractère infractionnel et l’acte
accompli dans le cadre d’une fonction immunisée n’entrainera plus de poursuites pénales.
L’immunité des personnels diplomatiques et consulaires est régie par les conventions de
Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques et du 24 avril 1963 sur les relations
consulaires. Les gouvernants quant à eux, bénéficient des inviolabilités organisées par des
normes internes.
En RDC, c’est la constitution qui consacre les immunités et inviolabilités des

parlementaires à l’article 107125. Les inviolabilités du Président de la République et du Premier
Ministre sont consacrées par le constituant à l’article 167 alinéa 2.
Dès lors, le principe d’égalité de tous les délinquants devant l’action publique n’a pas
une portée absolue. De toutes les sortes d’immunités qui existent, on peut succinctement analyser
à titre illustratif :
- l’immunité de la fonction parlementaire ; et
- l’immunité des fonctions judiciaires.
125
Article 107 de la Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée le 20 janvier 2011 : « Aucun parlementaire ne peut être
poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé en raison des opinions ou votes émis par lui dans l’exercice de ses fonctions. Aucun
parlementaire ne peut, en cours de sessions, être poursuivi ou arrêté, sauf en cas de flagrant délit, qu’avec l’autorisation de
l’Assemblée nationale ou du Sénat, selon le cas. En dehors de sessions, aucun parlementaire ne peut être arrêté qu’avec
l’autorisation du Bureau de l’Assemblée nationale ou du Bureau du Sénat, sauf en cas de flagrant délit, de poursuites autorisées
ou de condamnation définitive. La détention ou la poursuite d’un parlementaire est suspendue si la Chambre dont il est membre
le requiert. La suspension ne peut excéder la durée de la session en cours ».
A. L’immunité de la fonction parlementaire
Les immunités parlementaires sont prévues par l’article 107 de la Constitution du 18

février 2006126 qui dispose ce qui suit : « Aucun parlementaire ne peut être poursuivi, recherché,
arrêté, détenu ou jugé en raison des opinions ou votes émis par lui dans l’exercice de ses
fonctions. Aucun parlementaire ne peut, en cours de sessions, être poursuivi ou arrêté, sauf en
cas de flagrant délit, qu’avec l’autorisation de l’Assemblée nationale ou du Sénat, selon le cas.
En dehors de sessions, aucun parlementaire ne peut être arrêté qu’avec l’autorisation du Bureau
de l’Assemblée nationale ou du Bureau du Sénat, sauf en cas de flagrant délit, de poursuites
autorisées ou de condamnation définitive. La détention ou la poursuite d’un parlementaire est
suspendue si la Chambre dont il est membre le requiert. La suspension ne peut excéder la durée
de la session en cours ».
A première vue, cette disposition organiserait une simple entrave aux poursuites, aux
recherches, aux arrestations, aux détentions ou aux jugements ; entrave faisant échapper à toute
poursuite pénale les discours prononcés, les opinions ou les votes émis au sein du parlement ainsi
que les comptes rendus des débats parlementaires.
Et pourtant, la réalité c’est que sur le plan pénal, l’immunité, lorsqu’elle est
fonctionnelle, constitue en effet plutôt un obstacle à la qualification pénale des faits de ladite
fonction. Les faits réalisés dans ce contexte professionnel sont donc réguliers et ne seront ni pour
l’instant qualifiés d’infraction, ni dans le futur.
L’immunité enlève donc le caractère infractionnel du comportement affiché dans le

cadre de la fonction couverte. L’immunité parlementaire quant à elle permet de protéger la
fonction parlementaire. Elle facilite la réflexion et l’analyse. Elle favorise l’exercice de la
fonction en votant des textes de lois ou d’édits provinciaux et en procédant à des contrôles
effectifs de l’exécutif. En définitive, l’immunité empêche toute qualification infractionnelle.
L’absence de poursuites, des recherches, des arrestations, des détentions et des

jugements affirmée par la constitution en vigueur en RDC, consacre une impunité absolue et
définitive en ce qui concerne tous les faits de la fonction immunisée seulement.
Mais, il arrive assez souvent que l’on confonde l’immunité proprement dite de
l’inviolabilité.
126.
L’article 107 de la Constitution de la République Démocratique du Congo, telle que modifiée par la loi n°11/002 du 20 janvier
2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006
En effet, l’article 107, al. 2, de la constitution souligne qu’aucun parlementaire ne peut,

en cours de sessions, être poursuivi ou arrêté, sauf en cas de flagrant délit, qu’avec l’autorisation
de l'assemblée nationale ou du sénat, selon le cas. Il s’agit d’un empêchement momentané à
l’exercice de l’action publique.
C’est ce qu’on appelle « l’inviolabilité » parlementaire. En effet, étant donné que le

parlementaire n’est pas individuellement immunisé, et qu’il peut régulièrement engager sa
responsabilité pénale, la constitution qui ne s’y oppose pas la conditionne néanmoins, c’est-à-dire
qu’elle subordonne la mise en mouvement de certaines poursuites à l’autorisation du parlement.
Lorsqu’il arrive au parlementaire de délinquer pendant la session parlementaire, l’autorisation de
le poursuivre sera accordée par la chambre dont relève ce parlementaire. Dans l’hypothèse d’une
méconduite en dehors des sessions, cette autorisation est demandée au bureau de la chambre dont
il relève.
Par ailleurs, de par la volonté du constituant, la détention ou les poursuites contre un

parlementaire sont suspendues si la chambre dont il relève le requiert. Cette suspension ne peut
dépasser la durée de la session en cours. Ce qui veut dire que juste après cette période de session,
la suspension obtenue devra en principe être levée.
Mais l’inviolabilité du parlementaire disparaît127 et ne peut être invoquée en cas de

flagrant délit, de poursuites autorisées, et de condamnation définitive.
On comprend ainsi que l'immunité parlementaire se rapporte essentiellement à la

fonction, mieux aux travaux parlementaires. Ils ne peuvent donc donner lieu à aucune poursuite
ou plus précisément à aucune responsabilité pénale ; et cela tant pour le présent que pour l’avenir.
Il peut s'agir des débats proprement dits, des discours tenus au cours des plénières ou autres
séances de travail parlementaire et même en commissions, les rapports présentés au parlement et
les différents documents de travail fournis. Ajoutons aussi le cas de reproduction des débats
parlementaires qui sont couvertes, notamment les comptes rendus faits de bonne foi à la presse
tant écrite qu'audiovisuelle.
Puisqu'il s'agit d'une immunité fonctionnelle couvrant les travaux parlementaires et non
la personne même du sénateur ou du député, il en résulte qu'elle s'applique aux non-
parlementaires dès qu'ils sont associés ou impliqués aux travaux de la fonction couverte par
l'immunité.
127.
Articles 107, al. 3, de la Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée par la loi n°11/002 du 20 janvier 2011 portant
révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo.
L'on peut donc évoquer les témoins qui peuvent être entendus par une commission
d'enquête parlementaire. Il en sera aussi le cas pour les assistants parlementaires, secrétaires et
tous autres informateurs. Mais, il faut souligner qu'elle ne couvre pas les propos tenus en dehors
des travaux de la fonction parlementaire128.
Par ailleurs, étant donné que l'article 197 alinéa 5 de la Constitution en vigueur confirme
l'application des articles 100, 101, 102, 103, 108 et 109, mutatis mutandis, aux Assemblées
provinciales ; il me semble tout à fait logique que cette immunité parlementaire qui est
constitutionnellement garantie puisse leur être appliquée, dans les limites ci-haut définies.
Si l’immunité parlementaire est consacrée par la loi, il n’en est pas de même pour
l’immunité judiciaire que nous allons voir.
B. Immunités judiciaires
Les immunités judiciaires ne sont pas expressément prévues par des textes de lois mais
simplement consacrées par la pratique. En effet, et comme le disaient les professeurs Merle et
Vitu, « si l’on veut que les cours et tribunaux rendent une justice éclairée, comment ne pas
permettre que tout puisse être dit ou écrit devant eux, si la vérité judiciaire doit par-là s’en trouver
renforcée ? ».
La pratique judiciaire écarte à cet effet la menace d’une action pénale ou civile pour
outrage, injure ou diffamation, ne laissant subsister que les limites indispensables pour éviter des
abus.
Les magistrats et les experts qui sont mis par leurs fonctions à l’abri des poursuites ne
sont pas concernés et protégés mais exclusivement les parties au procès : inculpé ou prévenu,
partie civile, partie civilement responsable, tiers intervenant et leurs défenseurs qui peuvent être
leurs conseils ou mandataires en justice.
Elles bénéficient ainsi de l’immunité judiciaire pour les propos, les interventions ou les
plaidoiries qu’elles tiennent ou font au cours de l’audience, ainsi que pour tous les documents,
notes, mémoires ou conclusions qu’elles soumettent à l’appréciation des juges.
Il est évident que si tous les intervenants dans la fonction judiciaire couverte par cette
immunité « judiciaire » dépassent les limites d’une défense raisonnable, l’immunité disparaît
étant entendu que tout dépassement ne servira pas l’intérêt de la fonction mais des intérêts
propres. Il n’est pas concevable qu’un plaideur ou son conseil use de la liberté de la défense pour
diffamer à son aise son adversaire ou les tiers129.
128.
Bienvenu WANE BAMEME, Cours de Droit Pénal Général, Kinshasa, 2014.
129.
MERLE (Roger), op.cit., p.666
L’immunité ne peut pas non plus jouer à l’égard des écrits et discours outrageants,
diffamatoires ou injurieux même se rapportant à la cause débattue lorsque l’abus paraît manifeste
et que les formes d’une défense raisonnable ont été outrepassées.
Dans les deux cas, les auteurs peuvent être menacés soit de la suppression de ces
discours ou écrits, soit de la poursuite pénale pour délits d’audience, soit des sanctions
disciplinaires à l’égard des avocats ou défenseurs judiciaires telles que la suspension, la
réprimande, l’avertissement, l’interdiction ou la radiation130.
Section 2. DELINQUANT, PERSONNE MORALE
Le problème se pose en ces termes : est-ce que l’on peut parler de la responsabilité
pénale des personnes morales ? Lorsque les dirigeants d’une société qui sont des personnes
physiques ont commis une infraction au nom et pour le compte de la société, ces organes ou ces
dirigeants (personnes physiques) doivent-ils engager leur propre responsabilité ou faut-il
pénalement sanctionner la personne morale ou encore qu’il faut sanctionner les dirigeants et la
personne morale en même temps ? Bref, la personne morale peut-elle délinquer ? Peut-on le
sanctionner ?
Paragraphe 1. Thèse de rejet de la responsabilité pénale des personnes
morales
Cette thèse de rejet a été défendue pendant tout le 19e siècle. Pendant cette période de
l’évolution du droit pénal, le principe qui était consacré en cette matière de responsabilité pénale
des personnes morales était : « Societas delinquere non potest ». La société ne peut pas délinquer.
Cette thèse a été construise sur base de l’interprétation rigoureuse du principe de la légalité. Les
auteurs qui la développent avancent quatre arguments :
1. La personne morale ne peut pas délinquer parce qu’elle est une fiction dénuée de toute
volonté personnelle. Or, la volonté personnelle est une condition de la responsabilité
pénale. Celui qui la manque ne peut être imputé131 ;
2. La personne morale n’acquiert la personnalité juridique que pour réaliser un objet social
déterminé. Lequel objet ne peut naturellement pas consister en la commission des
infractions. C’est pour cette raison que l’on parle de la spécialité de la personne morale ;
3. Il y a incompatibilité entre la sanction pénale et la nature spécifique de la personne morale.
En effet, l’idée d’une peine ne correspond qu’à la nature d’une personne physique.
Comment concevoir par exemple la peine de servitude pénale d’une personne morale ? Et
la peine de mort ?
4. Lorsqu’on sanctionne pénalement une personne morale, on en arrive à commettre des
injustices à l’égard de certains individus qui n’ont eu aucune part à la réalisation de
l’infraction.
130.
Articles 23 et 29 de l’ordonnance-loi n°68-247 du 10 juillet 1968 portant organisation du barreau (M.C., p. 1334).
131
. MERLE (Roger) et VITU (André), Traité de droit criminel, Cujas, Paris, 1967, pp.489 et ss.
Paragraphe 2. Thèse d’admission de la responsabilité pénale des personnes

morales
Cette thèse est née vers la fin du 19e siècle et début 20ème siècle. Elle est basée sur un
constat : le développement accéléré des affaires commerciales et la multiplication des textes
régissant le monde des affaires (les textes sur le prix, sur la consommation, sur la protection de
l’environnement, sur les relations du travail, …).
Il se fait que la plupart d’infractions commises à l’encontre de cette nouvelle législation

se réalise dans le cadre des entreprises. Cette doctrine a constaté que la sanction infligée aux
représentants des personnes morales ne suffit pas à décourager la délinquance de celles-ci. Il
importe donc, en plus de la sanction infligée aux représentants, d’atteindre la personne morale
délinquante elle-même.
Cette doctrine se base sur ces quatre arguments :

1. L’idée de la fiction juridique de l’être moral est à écarter, car l’être moral est une réalité
vivante. Ceci pour deux raisons : L’être moral peut réaliser l’élément matériel de certaines
infractions. C’est le cas de la Fraude fiscale, la banqueroute, la concurrence déloyale, la
contrefaçon, ….etc
L’être moral a sa volonté propre qui s’exprime à travers son assemblée générale, son conseil
d’administration ou comité de gestion et qui se distingue de la volonté de ses représentants.
2. Même si l’être moral n’a pas été créé pour commettre des infractions, il peut néanmoins
commettre des infractions dans la réalisation de son objet spécial. Une entreprise créée pour
fabriquer la bière peut commettre une infraction contre l’environnement social.
3. La loi pénale prévoit aussi des peines qui sont compatibles avec des êtres moraux. Le cas de
la peine d’amende, de confiscation, de dissolution d’une entreprise (équivalent de la peine de
mort), d’interdiction d’émettre les chèques. Les autres membres sont protégés par le code du
travail.
4. Le quatrième argument est tiré de la pratique en ce que lorsque pour une infraction commise
dans le cadre professionnel, un chef d’entreprise est pénalement sanctionné, en l’occurrence,
lorsque le patron est condamné à payer une amende pour une infraction commise dans
l’exercice de ses fonctions, assez souvent, en République Démocratique du Congo, la
pratique est que c’est la personne morale qui paie l’amende.
Paragraphe 3. La tendance actuelle
Dans les pays qui ne consacrent pas le principe de la responsabilité pénale des personnes
morales, c’est la personne physique par laquelle la personne morale a agi, qui est pénalement
responsable de l’infraction commise. Dans les pays anglo-saxons, la responsabilité pénale des
personnes morales est largement admise. C’est le cas de l’Angleterre, du Canada et des USA.

Dans les pays européens, c’est en droit pénal des affaires qu’on a vu les premiers textes
qui consacrent la responsabilité pénale des groupements. Depuis plusieurs années, se dessine une
évolution favorable à la responsabilité pénale des personnes morales.
Paragraphe 4. La responsabilité pénale des êtres moraux en droit congolais
En droit congolais, il est vaguement affirmé que la personne morale ne peut engager sa
responsabilité pénale. On estime donc que la personne morale ne peut pas commettre une
infraction132 et ne peut par conséquent subir la sanction pénale. S'il y a des infractions qui sont
commises par les représentants des personnes morales, seuls leurs dirigeants, personnes
physiques, pourront pénalement répondre. C'est ainsi par exemple en matière de banqueroute
prévue aux articles 226 à 246 de l’Acte Uniforme portant Organisation des Procédures
Collectives d’Apurement du Passif133, actuellement en vigueur en RDC. L'on considère que ce
sont les administrateurs, directeurs ou gérants qui commettent les faits délictueux et qui doivent
en répondre.
Une affirmation de la responsabilité pénale des êtres moraux au cas par cas.
Néanmoins, sans affirmer la responsabilité pénale des personnes morales dans un système de
généralité, l'on constate que certaines lois particulières prévoient la possibilité d'imputer un fait à
une personne morale. C'est que dans certaines normes, la responsabilité pénale des personnes
morales est affirmée quelque peu sous le système de spécialité, et pour d'autres il est précisé
aussitôt lesquels des organes devront subir la peine que prévoit la loi134.
L’illustration est celle de la loi n°04/016 du 19 juillet 2004 portant lutte contre le
blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, laquelle organise des sanctions pénales
applicables aux êtres moraux.
Ce texte prévoit que : « Les personnes morales autres que l’Etat, pour le compte ou au
bénéfice desquelles une infraction subséquente a été commise par l’un de leurs organes ou
représentants, seront punies d’une amende d’un taux égal au quintuple des amendes spécifiées
pour les personnes physiques, sans préjudice de la condamnation de ces dernières comme co-
auteurs ou complices de l’infraction135.
132
. Ce qui s'exprime bien en latin par le brocard : societas delinquere non potest.
133
. La banqueroute qui se trouve organisée aux articles 226 à 246 de l’Acte Uniforme portant Organisation des Procédures
Collectives d’Apurement du Passif, adopté le 10 avril 1998, paru au Journal Officiel OHADA n°7 du 1 er juillet 1998 et entré en
vigueur en RDC depuis le 12 septembre 2012.
134
. Donnons à titre d'exemple quelques textes ci-après :
L’Ordonnance-loi n°68/71 du 1er mai 1968, portant réquisition des médecins congolais punit toute personne qui aura engagé un
médecin requis ou l’autre maintenu dans son emploi (article 8, alinéa 1 er). Mais, l’alinéa 2 du même article dispose aussitôt que si
le coupable est une personne morale, les peines seront appliquées aux personnes chargées de la direction ou de l’administration de
l’établissement.
En matière fiscale, les articles 147 et 148 de l'ordonnance-loi n°69/009 du 10 février 1969 relative aux contributions cédulaires sur
les revenus telle que modifiée par le décret-loi 098 du 3 juillet 2000 portant réforme des pénalités fiscales, stipule qu’une
personne morale peut subir les sanctions pécuniaires.
La loi n°04/016 du 19 juillet 2004 portant lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme prévoit les
sanctions applicables aux personnes physiques et aux personnes morales.
135
. Article 36 de la loi n°04/016 du 19 juillet 2004 portant lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du
terrorisme.
Les personnes morales peuvent, en outre, être condamnées :

- à l’interdiction à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer
directement ou indirectement certaines activités professionnelles ;
- à la fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au maximum, de leurs
établissements ayant servi à commettre l’infraction ;
- à la dissolution lorsqu’elles ont été créées pour commettre les faits incriminés ;
- au paiement des frais de publication de la décision par la presse écrite ou par tout
autre moyen de communication audiovisuelle.
Par ailleurs, le même texte souligne qu’est punie d’une amende en francs congolais
pouvant aller de l’équivalent de 100.000 à 500.000 dollars américains, toute personne morale
impliquée, de quelque manière que ce soit dans le financement d’activités terroristes, sans
préjudice de la responsabilité pénale individuelle des dirigeants ou agents éventuellement
impliqués136.
Cette situation d'une sorte d'affirmation en partie tacite de la responsabilité pénale

spéciale de la personne morale paraît ambiguë et appelle modification en vue d’un réajustement.
Mais, il y a lieu de reconnaître que la situation tend fort heureusement à s'améliorer avec
la réforme du Code pénal congolais qui traite notamment de manière explicite de la question de la
responsabilité pénale des personnes morales.
Un projet de consécration d’une responsabilité pénale spéciale des personnes
morales. Dans le texte de 2009 portant avant-projet du Code pénal congolais, il est affirmé assez
clairement que les personnes morales, à l’exclusion de l’État, sont responsables pénalement,
selon l’un des modes de participation criminelle, des infractions commises, pour leur compte, par
leurs organes ou leurs représentants.
Trois conditions137 majeures sont requises :
- d'abord, l’infraction doit avoir été commise par la volonté délibérée des organes
de la personne morale concernée.
- Ensuite, les organes doivent avoir agi au nom et pour le compte de la personne
morale.
- Enfin, les organes doivent avoir agi en vue de la réalisation de l’objet de la
personne morale ou pour la défense de ses intérêts, ou de celles dont les faits
concrets démontrent qu'elles ont été commises pour son compte.
Par ailleurs, ce texte n’admet cette responsabilité pénale à l’endroit des personnes
morales que dans la mesure où cette possibilité est prévue par la loi. C’est qu’en dehors d’une
telle prévision légale, la personne morale ne pourra engager sa responsabilité pénale. La
responsabilité pénale de la personne morale ne peut être engagée qu’à propos des infractions pour
lesquelles un texte le prévoyait expressément.
136
. Article 42 de la loi n°04/016 du 19 juillet 2004 portant lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du
terrorisme.
137
. Article 87 de l’avant-projet du Code pénal congolais du 19 mai 2009.
Il est évident qu’avec l’évolution de la législation en matière des infractions à retenir à

l’encontre de la personne morale, que le droit congolais parvienne à abandonner la spécialité pour
basculer au principe de généralité, comme l’a déjà fait la France par sa loi du 9 mars 2004, et un
certain nombre d’autres législations138.
Personnes morales visées. À côté des personnes morales traditionnelles, le texte139

assimile les associations momentanées et les associations en participation, les sociétés
commerciales, y compris celles en formation, les sociétés civiles qui n'ont pas pris la forme d'une
société commerciale et enfin les sociétés de fait. Il y a tout de même lieu de se demander pour si
l’on devra adjoindre à ces personnes citées par la loi, les personnes morales de droit privé à but
non lucratif ci-après : les associations sans but lucratif, les partis politiques, les congrégations
ainsi que les fondations reconnues d’utilité publique.
Affirmation d’une double culpabilité pour un fait. Il est par ailleurs proposé une
double culpabilité. Ce qui veut dire que la responsabilité retenue contre une personne morale
n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits 140. Cependant,
un devoir particulier dont la violation fonde ou aggrave la répression et qui incombe uniquement
à la personne morale, à la société ou à l’entreprise individuelle est imputé à une personne
physique lorsque celle-ci agit : en qualité d’organe d’une personne morale ou de membre d’un tel
organe ; en qualité d’associé ; en qualité de collaborateur d’une personne morale, d’une société
ou d’une entreprise individuelle disposant d’un pouvoir de décision indépendant dans le secteur
d’activité dont il est chargé ; en qualité de dirigeant effectif qui n’est ni un organe ou un membre
d’un organe, ni un associé ou un collaborateur.
Sous-chapitre 2. LA PARTICIPATION CRIMINELLE
En droit pénal, il est possible de retenir l’implication de plus d’une personne dans la
commission d’une infraction ; ce qui permettra de retenir leur responsabilité pénale.
Lorsque l’infraction est réalisée de manière concertée par plusieurs personnes, on se

retrouve dans la participation criminelle. En d’autres termes, la participation criminelle est
concevable lorsque plusieurs personnes ont contribué à la commission d’une infraction en y
prenant une part plus ou moins active et directe.
La participation criminelle est, prévue dans le droit congolais par les articles 21 à 23 du
code pénal.
138
. On peut citer par exemple des législations pénales de la Belgique, l’Angleterre, les Pays-Bas où le législateur pose en effet le
principe de la responsabilité pénale des personnes morales sans pour autant indiquer les infractions auxquelles il s’applique et
même sans fournir au juge de critère. Mais, ce système est en réalité ouvert et englobe toutes les infractions, à deux exceptions
près, à savoir : lorsque la nature des choses c’est-à-dire le type d’infraction l’impose, et lorsque la loi prévoit une peine
inapplicable à une personne morale (emprisonnement).
139
140
Elle peut se présenter sous deux formes : la coactivité ou la corréité, lorsque la

contribution s’avère directe ou indispensable ; la complicité, lorsque l’aide apportée, sans être
nécessaire, est néanmoins utile. Ces deux formes de participation criminelle se réalisent selon les
modes spécifiques limitativement énumérés par les articles 21 et 22 du code pénal.
Mais, bien avant l’analyse de la participation criminelle et ses autres manifestations, il y

a lieu de souligner l’exclusion de la responsabilité collective en droit pénale et celle du seul fait
d’autrui, retenue en droit civil.
Section 1. L’EXCLUSION DE LA RESPONSABILITE COLLECTIVE ET

DU SEUL FAIT D’AUTRUI
Deux types de responsabilité sont exclus en droit pénal, à savoir :

- la responsabilité pénale collective ; et
- la responsabilité pénale du seul fait d’autrui.
Paragraphe 1. L’exclusion de la responsabilité collective
Il y a responsabilité collective lorsque la peine s’applique à tout un groupe : tribu

(attaquée), ville (incendiée), famille (tuée ou dont la maison est détruite)... ou encore lorsqu'elle
s'applique à l'un des membres de l'entité tenu pour responsable du seul fait de son appartenance
au groupe, sans avoir à prouver que la personne poursuivie a personnellement accompli ou s'est
rendue complice par son comportement des faits incriminés.
Quoi qu'il en soit, le principe reste clairement énoncé : la responsabilité pénale est
personnelle. Ce principe exige la preuve, lorsque l'infraction a été commise en groupe, que tout
individu poursuivi a personnellement et effectivement participé aux faits incriminés et il interdit
de poursuivre les proches ou les héritiers d'un délinquant décédé. C’est ainsi qu’en procédure
pénale, le décès d’une personne mise en cause dans une affaire constitue une cause d'extinction
de l'action publique.
Paragraphe 2. L’exclusion de la responsabilité du seul fait d'autrui
Cette forme de responsabilité existe en droit civil. On sait en effet que les parents sont
responsables des dommages commis par leur enfant mineur et que les commettants (employeurs)
le sont des dommages causés par leurs préposés (salariés).
Mais rien de tel n’est admis en droit pénal. Si c'est l’enfant qui commet une infraction,
les parents ne seront pas condamnés à une peine, ni à sa place ni avec lui. Sauf si l’organe
d’accusation parvient à démontrer qu’ils ont concouru à la réalisation de l’infraction en qualité de
participants criminels.
Dans ce cas, toutes les conditions de la participation criminelle devront être remplies.

Section 2. CONDITIONS GENERALES DE LA PARTICIPATION

CRIMINELLE
Pour que la participation criminelle soit retenue, ne serait-ce que pour l’une de ses deux
formes, il faut la réunion de trois conditions suivantes :
- l’existence d’une infraction principale ;
- la commission de l’un des actes de participation criminelle tel que défini par les
dispositions des articles 21 et 22 du code pénal ;
- l’existence d’un élément moral.
Paragraphe 1. Existence d’une infraction principale
La participation criminelle n’est concevable et punissable que si elle consiste à favoriser
l’accomplissement d’une infraction, c’est-à-dire, un acte que la loi condamne et sanctionne d’une
peine. Cette infraction principale doit être consommée ou simplement tentée. Il importe peu que
l’infraction soit imputable à l’auteur principal. Ainsi, un participant pourra être condamné pour
une infraction dont l’auteur matériel a été acquitté pour cause de non imputabilité ou absence de
l’élément moral. Si l’acte principal n’est pas une infraction, on ne peut parler de la participation
criminelle.
On ne peut parler de la participation criminelle dans le chef de celui qui vient au secours
de son prochain injustement agressé. Il en est de même de celui qui apporte son aide à un
individu qui se suicide.
En effet, le droit pénal congolais ne reconnaissant pas le suicide comme infraction, on
peut contribuer à sa commission comme infracteur. Il n’y a pas aussi participation punissable
pour une infraction amnistiée ou prescrite.
Paragraphe 2. Nécessité de commettre un acte de participation
La participation criminelle obéit au principe de la légalité, c’est-à-dire, cette
participation doit être réalisée par un des modes légaux limitativement à l’article 22 CP pour la
complicité.
Les modes légaux de participation sont de stricte interprétation. Ils n’admettent
d’interprétation analogique. C’est ainsi que le simple conseil criminel ne peut être retenu comme
acte de participation car il n’est pas repris parmi les actes mentionnés par le code pénal.
Quand on analyse tous ces modes, on note que tous ces actes sont des actes de
commission, des actes positifs. On ne peut donc pas participer à une infraction par omission en
principe. C’est pour quoi ne sera pas considéré comme ayant participé à une infraction un simple
spectateur qui ne l’a pas empêchée. Le simple fait de tolérance ne constitue pas un acte de
participation141.
141 e
. STEFANI Gérard, LEVASSEUR Georges et BOULOC Bernard, Droit pénal général, 11 éd., Dalloz, Paris, 1980
e
et 13 éd., 1987.
Toutefois, certaines observations circonstanciées ou qualifiées sont retenues comme de

participation lors que, à l’analyse, elles s’avèrent revêtir un aspect positif 142. Dans une décision
rendue par la cour de cassation française contre un amant qui s’est limité à assister à l’avortement
réalisé par un médecin sur sa maîtresse ; la cour a retenu cette présence passive de l’amant
comme étant une omission positive parce que cette présence a apporté un soutien moral qui a
réalisé l’avortement.
L’abstention peut faire l’objet d’une participation particulière et être punie comme
infraction sui generis. C’est les de l’article 66 ter qui incrimine la non-assistance à personne en
péril.
Pour être punissable, l’acte de participation doit être consommé. Si l’on peut être
poursuivi comme complice d’une infraction tentée par un tiers, on ne peut pas l’être pour avoir
tenté d’être complice. S’il y a une complicité de tentative, il n’y a pas de tentative de complicité
faute de fait principal punissable.
Pour que l’acte soit constitutif de participation, il doit être antérieur ou concomitant à la
commission de l’infraction et non postérieur.
Paragraphe 3. Nécessité d’un élément moral
Lorsqu’il accomplit son acte, le participant ou le complice doit être animé d’une
intention criminelle. Autrement dit, il doit savoir qu’en accomplissant son acte, il participe à la
réalisation d’une telle infraction et il pose cet acte sciemment, librement pour réaliser cette
infraction. L’élément moral réside précisément dans le concours des volontés de l’auteur
principal et de l’auteur participant.
L’exigence de l’élément moral résulte même des termes légaux : pour le commettre,
sachant qu’ils devaient y servir, avec connaissance, … La connaissance où il apporte son
concours, son aide ou son assistance. Elles doivent être concomitantes à l’acte de participation.
Paragraphe 4. Responsabilité pénale du supérieur hiérarchique
Nul ne peut engager sa responsabilité pénale si l'on ne parvient à prouver qu'il avait
effectivement la qualité d'autorité143. Il en est ainsi de l'autorité de fait comme de celle de droit,
mais aussi de celle militaire ou civile144. C'est ainsi que presque tous les textes qui l'organisent
font allusion aussi bien au commandant militaire qu'au supérieur hiérarchique qui peut être un
homme politique ou un simple civil.
142
. LAMY Emile, Cours de droit pénal spécial, UNAZA, 1971-1972, p.353.
143
. TPIY, affaire n° IT-95-14/1-T, le procureur c/Zlatko Aleksovski dont jugement rendu le 25 juin 1999. Il s’agit des faits
commis à partir du 1ier janvier jusqu’au 31 mai 1993, dans la région de la vallée de la Lašva, en Bosnie-Herzégovine, où étaient
détenus des prisonniers bosniaques musulmans, sur lesquels étaient exercées beaucoup d'exactions. L'accusé et les autres geôliers
affirment avoir donné l'accord uniquement sur l'accueil de ces détenus mais les exactions qui s'en sont suivies ont permis de
retenir sa responsabilité pénale comme supérieur hiérarchique. Ayant constaté que Zlatko Aleksovski avait parfaitement
connaissance des traumatismes infligés aux détenus, il a été condamné.
144
. TPIR, affaire n° ICTR-95-1, le procureur c/Clément Kayishema et Obed Ruzindana, Jugement du 21 mai 1999 ; Voir aussi
l’affaire n° ICTR-96-13-T-95-1, le procureur c/ Musema, Jugement du 27 janvier 2000.
La responsabilité pénale du supérieur hiérarchique peut être causée directement par une
action ou indirectement par une inaction du supérieur.
La connaissance des faits par l’accusé. Ensuite, l'on devra rapporter la preuve
que le chef hiérarchique savait ou avait des raisons de savoir que le crime se préparait ou se
commettait. De toute façon, compte tenu de la situation qu'il occupe au moment des faits, on
estime qu'il ne peut pas ne pas savoir. Le devoir de son statut consiste aussi à cette connaissance.
Ce qui démontre à suffisance qu'il avait autorité ou pouvoir de contrôle sur les autres
personnes. L'ignorance des faits n'est pas une excuse dans la mesure où sa position d'autorité
détermine en contrepartie une obligation de connaissance. Dans le jugement de Tokyo, on lit : If
such a person had, or should, but for negligence or spineless, have had such knowledge he is not
excused for inaction for his office required or permitted him to take any action to prevent such
crimes145.
Section 3. LES MODES LEGAUX DE LA PARTICIPATION CRIMINELLE
Ils diffèrent selon qu’on se trouve dans l’hypothèse de la coactivité ou de la complicité.
Paragraphe 1. Les modes légaux de la coactivité ou corréité
La loi détermine limitativement les actes, les modes par lesquels la coactivité ou la
corréité se réalise. Ils sont énumérés à l’article 21 C.P. : l’exécution matérielle et la coopération
directe ; l’aide indispensable ; la provocation privée et publique.
A. L’exécution matérielle et la coopération directe
Ce mode renferme deux aspects : D’abord, l’exécution matérielle qui consiste pour le
participant à poser les actes qui constituent l’infraction ou une partie de sa réalisation. L’agent
principal administre les coups, le participant vient en administrer d’autres.
Ensuite, la coopération directe : il faut entendre par là l’intervention directe de l’agent à

la commission de l’infraction même s’il n’a pas posé des actes matériels. Un agent qui au moyen
de son arme tient en respect (neutralise) les occupants d’une maison pendant qu’un autre opère le
vol coopère directement au vol et en est coauteur. Celui qui immobilise la victime pendant qu’un
autre l’égorge.
145
. Procès des grands criminels de guerre, p. 30
B. L’aide indispensable
Sont également considérés comme coauteurs, toutes les personnes qui prêtent à l’auteur
principal de l’infraction une aide telle sans elle (aide) ou sans leur assistance, l’infraction ne
pouvait pas se réaliser. Si le crime pourrait être commis sans leur assistance, peut –être avec un
peu de difficultés, mais cela importe peu, ceux qui auront concouru à l’infraction seront des
complices. Est considéré comme coauteur pour aide indispensable le délinquant qui attend
l’auteur principal devant l’entrée d’une parcelle se trouvant dans une voiture, moteur en marche
attendant que l’auteur principal après avoir commis une infraction se jette dans la voiture et qu’ils
prennent la fuite.
C. Provocation privée et publique
Elle consiste à faire naître la résolution criminelle ou à la renforcer. Dans le contexte de

la coactivité, agit par provocation l’agent qui incite l’auteur principal, auteur matériel à
commettre l’infraction. Cet agent qui incite autrui à commettre l’infraction est appelé auteur
intellectuel ou auteur moral.
La corréité par provocation ne peut être sanctionnée pénalement que si elle a été suivie
d’effets, c’est-à-dire, si l’agent provoqué a, soit consommé l’infraction, soit au moins tenté celle-
ci.
1. Deux questions essentielles
Ces questions sont relatives à l’étendue de la responsabilité du provocateur et à

l’incidence du désistement volontaire du provocateur sur la punissabilité de la participation.
a. Etendue de la responsabilité du provocateur
La responsabilité du provocateur est entière et identique à celle de l’auteur matériel

lorsque celui-ci est resté dans les limites du mandat ou de l’ordre reçu. Mais, s’il s’en écarte, trois
hypothèses sont positives : le provocateur avait précisé le mode d’exécution, le choix des moyens
et leur usage, il ne répondra que de l’infraction qu’il avait ordonnée ; le provocateur a donné un
ordre indéterminé ; il faut distinguer que d’après les circonstances, l’agent provoqué avait ou non
des raisons de croire qu’il agissait selon l’ordre reçu.
Au nom de la théorie de l’emprunt de la criminalité, une certaine opinion doctrinale et

jurisprudentielle considère que les circonstances aggravantes réelles retrouvées dans le chef de
l’auteur principal doivent s’étendre à tous les participants146. Cette théorie est rejetée par la
doctrine la plus moderne qui est fondée sur le principe de culpabilité personnelle.
146
. LAMY (Emile), op. cit., p. 364.
Lorsque l’ordre est précis, mais l’agent commet une infraction toute différente, il est
évident qu’il ne saurait être admissible de déclarer punissable le provocateur. Car, le concours
des volontés fait défaut dans le délit auquel l’auteur intellectuel n’a pas pu songer.
b. Le désistement du provocateur
Le provocateur, après avoir incité au crime, peut changer d’avis. Pour que ce
changement d’avis soit considéré comme ayant rompu la solidarité entre lui et l’auteur matériel, il
faut qu’il ait été révélé à ce dernier de manière expresse et à temps. L’agent qui, ayant connu ce
désistement, poursuit, néanmoins, la réalisation de l’infraction, agit exclusivement pour son
propre compte.
2. Les formes de provocation
En analysant l’article 21 C.P., on note la présence de deux formes de provocation :

privée et publique qui se réalisent par des modes distincts et déterminés.
a. La provocation privée (art. 21, al. 4)
Elle se réalise par les quatre modes suivants :

- offres, dons ou promesses ;
- menaces ;
- abus d’autorité et de pouvoir ; ainsi que les machinations ou artifices coupables.
Ces moyens doivent avoir déterminé l’auteur matériel à agir pour être retenus.
1°. Offres, dons ou promesses
Un individu qui incite autrui à commettre l’infraction en lui faisant des dons, promesses
ou offres agit par provocation privée, même s’il ne tient pas à sa parole, c’est-à-dire même s’il ne
réalise pas sa promesse. L’essentiel est que ce soient ces promesses qui aient déterminé l’agent à
commettre l’infraction.
Ce type de provocation est qualifié en droit pénal de mandat criminel. Mais, les deux
individus agissent d’égal à égal.
2°. L’utilisation des menaces
Celui qui, par menace, détermine autrui à commettre une infraction agit par provocation
privée. Lorsqu’un amant incite sa maîtresse à commettre l’avortement sous menace de
l’abandonner.

3°. Abus d’autorité ou du pouvoir
Il y a abus d’autorité, lorsqu’un agent exerçant une certaine puissance sur un individu
incite ce dernier à commettre une infraction. Cette autorité peut être légale ou des faits (exemple :
les instituteurs sur les élèves).
S’agissant de l’abus du pouvoir, le législateur vise l’autorité hiérarchique s’exerçant sur

le subordonné dans un cadre officiel alors que l’abus d’autorité c’est dans un cadre privé.
4°. Mise en œuvre des machinations ou artifices coupables
Par ces termes, il faut entendre les intrigues, les montages, les cabales, les tromperies,
les ruses qui sont réalisées par le provocateur pour déterminer l’agent matériel à commettre
l’infraction. Autrement dit, par des histoires montées de toute pièce, le provocateur arrive à
exciter l’agent et à le déterminer à commettre l’infraction. Ce sont donc les manipulations.
b. La provocation publique
Elle se distingue de la provocation privée en ce qu’elle s’adresse à un nombre

indéterminé d’agents et ce, au moyen de communication des masses. En effet, c’est la publicité
qui, par l’impact qu’elle peut avoir sur les masses, est le danger social à combattre. Il y a
publicité, lorsque la provocation se réalise dans un lieu public ou dans une réunion publique. Le
lieu peut être public par nature, c’est-à-dire, qu’il est destiné au public ou est ouvert au public de
manière permanente. Exemple : Rue, route, église, place publique, …
Le lieu peut devenir public par destination, c’est-à-dire que le public y est admis
temporairement, à certaines époques, certains jours et certaines heures. Dans ce cas, même un
lieu privé peut devenir public si le public y est admis.
La provocation publique s’exerce, selon l’article 21, par :

- discours tenu dans les lieux publics ou dans les réunions publiques ;
- placards affichés ou promenés ;
- écrits (en machine ou en manuscrit) ;
- dessins et emblèmes.
Paragraphe 2. Les modes légaux de la complicité
La loi a prévu, de manière limitative à l’article 22 C.P., les modes de complicité :

- la fourniture des instructions ;
- la fourniture des moyens ;
- la fourniture d’une aide ou d’une assistance utile mais non indispensable ;
- la fourniture de logement de manière habituelle.

A. Fourniture des instructions (Art. 22, tiret 1)
Par instruction, il faut entendre les indications précises, des renseignements précis
donnés à l’auteur matériel dans le but de lui faciliter la tâche de commettre telle infraction
déterminée. Il ne s’agit pas des simples informations. L’agent qui donne ces instructions sait qu’il
les donne dans le but de faciliter la commission de l’infraction.
Sera considéré comme complice par fourniture d’instructions, un individu qui donne les
renseignements précis sur le plan d’une maison choisie comme champ de vol, sur les voies
d’accès facile de cette maison, voies de sorties, heures d’absence des occupants afin de permettre
à l’auteur matériel de volet avec aisance.
B. Complicité par fourniture des moyens (Art. 22, tiret 2)
Son également considérés comme complices, les individus qui auront fourni à l’auteur
matériel les instruments ou tout autre moyen ayant servi à la commission de l’infraction en
sachant très bien que ce moyen allait servir à l’accomplissement d’une infraction.
Le législateur énumère comme moyens : armes, instruments ou tout autre moyen. Par
tout autre moyen, le législateur veut signifier que l’énumération faite n’est pas exhaustive. Celui
qui fournit à un agent une fausse clé pour commettre un vol est complice de cette infraction.
C. Complicité par aide ou assistance accessoire (Art. 22, tiret 3)
Cette disposition considère comme complices, les personnes qui, avec connaissance ont
aidé ou assisté l’auteur principal dans les faits qui ont préparé, facilité ou consommé l’infraction.
Il s’agit ici d’une aide accessoire qui est utile mais non indispensable.
Il importe de souligner que le législateur n’a pas fixé des critères qui distinguent l’aide
utile non indispensable et l’aide nécessaire et indispensable (de la coactivité). Cela est laissé à
l’appréciation souveraine du juge. Toutefois, cette appréciation a une incidence sur la sanction à
infliger au délinquant.
D. Complicité par fourniture habituelle de logement (Art 22, tiret 4)
La loi pénale considère comme complices, les personnes qui connaissant la conduite
criminelle des malfaiteurs exerçant le brigandage ou des violences contre la sûreté de l’Etat, la
paix publique, les personnes ou les biens, leur auront fourni habituellement logement, lieu de
réunion ou de retraite.
La spécificité de ce mode réside dans le fait que ce mode ne concerne que certaines
formes de criminalité qui sont précisément décrites dans cet article 22, 4ème tiret.

Section 4. REPRESSION DE LA PARTICIPATION CRIMINELLE
Les sanctions de la participation criminelle sont fixées à l’article 23 C.P. et elles

diffèrent selon qu’il s’agit de l’hypothèse de la corréité ou de la complicité.
Les coauteurs sont des auteurs. Il est donc justice qu’ils encourent les mêmes peines.
Quant aux complices, ils sont passibles d’une peine qui ne peut excéder la moitié de la peine
prévue pour l’auteur qui a exécuté l’infraction.
S’agissant des complices, lorsque la peine prévue pour les auteurs est la peine de mort
ou la servitude pénale à perpétuité, ils encourent la servitude pénale de 10 à 20 ans (art. 23 al. 4
C.P.). Les prévisions légales n’excluent pas qu’en fait le complice puisse être condamné à une
peine plus rigoureuse que l’auteur principal, compte tenu de sa culpabilité propre et des
circonstances qui lui sont personnelles147.
Section 5. CAS PARTICULIER DES INFRACTIONS PLURALES
Les infractions plurales se distinguent de la participation criminelle dans le fait qu’elles

exigent pour leur réalisation la présence de deux ou plusieurs personnes. En d’autres termes, c’est
une infraction qu’un seul individu ne peut en aucun cas réaliser.
A titre indicatif, nous pouvons citer :
- l’adultère : il exige pour sa commission l’activité commune de deux personnes

de sexe opposé. L’une des deux personnes ne peut être poursuivie sur base des
articles 21 à 23 C.P., car chacune est auteur à part entière de l’infraction. Cela
n’exclut pas, cependant, qu’une troisième personne se rende participant à
l’infraction par aide apportée aux délinquants ;
- la corruption : celui qui corrompt le fonctionnaire ne pose pas un acte de

participation mais se rend bien coupable de corruption active, tandis que son
partenaire est coupable de corruption passive (articles 147 et S du C.P.) ;
l’association des malfaiteurs exige pour sa réalisation le concours et l’action
conjuguée d’au moins deux personnes ;
- le complot est une infraction plurale, et ce caractère voulu par la loi écarte
l’application des règles de participation prévues à l’article 21 C.P.148.
147
. STEFANI (Gérard) et LEVASSEUR (Georges), op. cit., n°272 et s..
148
. C.S.J., 11 février 1972, bull., 1973, 18 ; R.J.Z., 129.
Section 6. LA REITERATION OU LE CUMUL D’INFRACTION
Paragraphe 1. Définition
Le concours ou le cumul d’infraction consiste dans la commission de plusieurs

infractions simultanément ou successivement avant d’avoir été définitivement condamné pour
l’une d’entre elles.
Les mots « plusieurs infractions, utilisés dans cette définition sont susceptibles de
plusieurs interprétations :
a) L’infraction peut désigner un fait pénal, c’est-à-dire, l’action ou (l’inaction)

l’omission qui est punie par la loi pénale : A frappe B et commet les coups et
blessures.
b) L’infraction peut désigner la base légale de la répression de l’action ou de

l’omission. Il s’agit alors de l’incrimination. C’est le cas de l’article 79 du
code pénal qui prévoit le vol simple et le sanctionne à l’article 80.
Lorsqu’on parle du concours matériel ou réel, on sous-entend les faits spéciaux. C’est
ainsi que le juge additionnera toutes les peines de chaque infraction.
Paragraphe 2. Concours des faits pénaux, matériels ou réel

d’infraction
Il y a concours de faits pénaux lorsqu’un délinquant commet 2 infractions distinctes

punies par le code pénal. C’est le cas d’un individu qui tue son voisin et le lendemain, il commet
un vol à main-armée.
Paragraphe 3. Concours d’incrimination ou concours idéal
Celui-ci se rencontre lorsqu’un individu par un seul acte se rend coupable de plusieurs
infractions. C’est ainsi qu’en roulant très vite, et de mauvais côté de la route, l’individu qui
parvient à tamponner un piéton qui mieux est responsable et auteur de 3 infractions réalisées par
un fait : excès de vitesse ; violation du code de la route et homicide involontaire.
Le concours idéal nécessite qu’il y ait d’abord un acte unique. Il s’agit ici d’un seul acte
externe ce qui n’implique pas que cet acte soit subi. Il faut une activité unique. C’est ainsi que
plusieurs actes externes devront être réunis par une seule activité criminelle. Ce qui fait penser à
un fait pénal unique.
Si un délinquant commet plusieurs infractions constituées par des faits pénaux distincts
sans avoir été jugé définitivement pour un seul fait pénal, il y a alors concours des faits pénaux ou
concours réel, matériel de l’infraction. On parle de concours idéal, lorsqu’un fait pénal unique
suffit à réunir les conditions d’incrimination d’infraction.
En définitive, le juge qui, se retrouve en face d’un cas de concours matériel, devra faire
la sommation des peines de toutes les infractions qui rentrent dans ledit concours. Quant au
concours idéal d’infraction, le juge est tenu d’établir chaque circonstance tant atténuante
qu’aggravante, les causes d’excuse et donc toutes les peines pour enfin ne retenir que la peine la
plus sévère.
Section 7. LA RECIDIVE
Les deux problèmes de la criminalité moderne sont la délinquance des mineurs et la

récidive.
Pour ce qui est de la délinquance des mineurs de dix huit ans, le souci du législateur est
de mettre sur pied un système de protection susceptible d’empêcher le jeune coupable de devenir
un véritable criminel, c’est-à-dire un récidiviste.
Il faut dire que cette délinquance des mineurs de dix huit ans n’est pas à confondre avec
la délinquance primaire. Alors que la première sous-entend une (déviance) attitude déviante
d’une catégorie de personnes mineurs de dix huit ans, la seconde suppose l’état criminel d’une
personne, qui peut être à son premier forfait tout en étant jeune ou adulte.
Lorsque l’agent ne cesse de perpétrer de manière habituelle l’infraction et qu’il est pour
cela condamné définitivement, cette répétition sera caractérisée de récidive.
Il est admis que la récidive constitue la manifestation ou la preuve (conséquence) de

l’inefficacité du premier châtiment infligé au condamné.
Le code pénal (congolais) ordinaire ignore la récidive. Ce qui est une lacune grave étant
donné qu’on ne saurait difficilement laisser au seul juge le traitement approprié du récidiviste.
Quant au code pénal militaire du 18 novembre 2002, il la prévoit à son article 23 en

affirmant que « les condamnations prononcées pour infraction militaire ne peuvent pas
constituer le condamné en état de récidive ».
Paragraphe 1. Définition de la récidive
La récidive se définit comme étant la rechute dans l’infraction de l’individu ayant un

antécédent judiciaire. Ceci constitue une définition de la jurisprudence.
A. Analyse de la définition
La définition de la récidive met en exergue quelques éléments qui sont, en effet, des
préalables non moins importants.

1. La condamnation antérieure est essentiellement requise
Elle doit être pénale et même disciplinaire. C’est ainsi le cas de la mise à la disposition
du gouvernement pour vagabondage, et la mise en garde ou toute autre mesure de sûreté.
Le constat c’est qu’une condamnation civile en dommages et intérêts ne saurait valoir en

condamnation pénale.
2. La condamnation antérieure doit être définitivement encourue

avant la commission d’une infraction nouvelle.
C’est que tant que la condamnation n’a pas la force des choses jugées, elle ne peut servir
de base à la récidive. Tant qu’il y a recours, c’est-à-dire une opposition, un appel un pourvoir en
cassation, la condamnation n’est pas encore définitive.
Il faut dire qu’ailleurs qu’une circonstance effaçant la condamnation fera

automatiquement disparaître l’antécédent judiciaire : cas de l’amnistie.
3. La condamnation antérieure doit avoir été prononcée par une

juridiction nationale.
4. Une infraction nouvelle est nécessaire comme terme de la

récidive.
En principe, toute infraction peut constituer ce deuxième terme. Mais, elle doit être
commise après la première condamnation qui a acquis la force de choses jugées.
B. Les rapports de deux termes de la récidive dans le temps
La récidive est dite perpétuelle lorsque la loi ne tient pas compte de temps qui a séparé la
commission de l’infraction. Elle peut être temporaire si l’antécédent judiciaire n’est valable
comme terme que pendant un temps. Il ne se pose pas de problème de prescription.
C. Les rapports entre les deux termes de la récidive relatifs à la

notion des infractions qui se suivent
La récidive est générale, générique ou absolue si on tient compte de l’antécédent

judiciaire quelle que soit la nature de la deuxième infraction, c’est-à-dire qu’il ne faut pas que ce
soit nécessairement la même infraction.
Elle peut être spéciale et spécifique lorsque la loi demande une identité ou une similitude
entre les deux termes. On parlera alors dans ce cas de la rechute dans la même infraction
(récidive spéciale).

Par ailleurs, les condamnations prononcées pour infraction militaire ne peuvent pas
constituer le condamné en état de récidive (Art. 23 du code pénal militaire).
Paragraphe 2. La conséquence de la récidive
La récidive a pour conséquence directe l’aggravation de la peine. Car, il est naturel de se

montrer beaucoup plus sévère à l’endroit de cet agent qui après le premier avertissement n’a pas
pu éveiller le sens du social et de l’humain.
Mais, il faut aussi éviter une trop grande sévérité parce que la pénologie ne le permet
pas. La loi prévoit pour cela différentes modalités d’aggravation de la peine. Elle peut être
obligatoire ou facultative selon qu’on veut laisser plus de discrétion au juge pour individualiser la
peine. Si dans certains textes de lois (code) elle est facultative, dans certaines lois spéciales, elle
est obligatoire. La récidive peut être sanctionnée de la servitude pénale ou même à la mise à la
disposition du gouvernement. C’est le cas de la relégation ou de la mise à la disposition du
gouvernement.
La récidive se distingue des circonstances aggravantes. Leur résultat seul semble les
rapprocher.
Les circonstances aggravantes affectent la matière et les modalités de l’infraction.

Elles entrainent inévitablement l’aggravation de la peine. Cette aggravation est obligatoire et
altère la nature de l’infraction.
La récidive. Un état touchant à la personnalité du délinquant. Elle ne postule pas dans

son essence l’aggravation de la peine et celle-ci est facultative. Elle est sans influence sur la
nature de l’infraction.
Il ne résulte pas de cette comparaison que les 2 notions sont inconciliables, car elles
peuvent se combiner facilement. C’est le cas d’un voleur (qui aurait été condamné
précédemment), qui commet une infraction de vol (avec effraction qui constitue une circonstance
aggravante). Il y aura dans ce cas et la récidive et la circonstance aggravante à la fois.

Deuxième chapitre
LES CAUSES D’EXONERATION DE LA RESPONSABILITE PENALE
Elles sont de deux sortes, à savoir :

- Les causes subjectives d’irresponsabilité ; qualifiées de causes de non
imputabilité ; ainsi que
- les causes objectives d’irresponsabilité ; appelées causes de justification.
Sous-Chapitre I. LES CAUSES SUBJECTIVES D’IRRESPONSABILITE

PENALE : CAUSES DE NON IMPUTABILITE
L’analyse des causes de non imputabilité renvoie essentiellement en l’étude de la

responsabilité pénale. Il faut dire que cette notion suppose mais se distingue en même temps de la
notion de culpabilité et d’imputabilité alors que celles-ci la constituent.
La culpabilité consiste dans la faute commise par l’agent, la faute entendue dans son
acception large incluant la faute intentionnelle, la faute d’imprudence ou de négligence et qui,
constitue l’élément de l’infraction.
L’imputabilité quant à elle, consiste dans la possibilité de mettre la faute au compte de la

personne qui l’a commise, c’est-à-dire d’attribuer à celle-ci la responsabilité de la faute commise.
L’imputabilité suppose donc l’existence chez l’agent d’une conscience, d’une volonté libre. En
l’absence de cette capacité de comprendre et de vouloir (le cas de la démence ou de contrainte), il
n’y a pas d’imputabilité possible et en conséquence, il ne peut y avoir responsabilité pénale.
Gérard STEFANI, Georges LEVASSEUR et Bernard BOULOC considèrent, quant à

eux, que pour qu’il y ait responsabilité pénale, il faut que le délinquant ait commis une faute
(culpabilité) et que cette faute puisse lui être imputée (imputabilité). Il faut donc la réunion des
deux éléments : la culpabilité et l’imputabilité149.
Les causes de non imputabilité sont donc des circonstances qui suppriment la volonté
libre, l’intelligence lucide, la capacité de comprendre et de vouloir, rendant ainsi impossible
l’imputabilité et donc aussi la responsabilité pénale.
L’on reconnaît comme causes de non imputabilité d’abord la minorité qui est une cause
présumée irréfragable de non imputabilité, laquelle est légalement consacrée (voir la loi n°09/001
du 10 janvier 2009 portant protection de l’enfant), ensuite les autres causes non présumées de non
imputabilité qui ne sont pas consacrées par aucune disposition légale écrite mais qui sont
appliquées en droit congolais en qualité de principes généraux du droit.
149
. TSHILENGI-wa-KABAMBA, Cours de Droit Pénal Général, IIième graduat droit, Unikin, 2006/2007.
Il s’agit pour cela de :

- la démence qui se caractérise par l’absence de discernement ;
- la contrainte qui se manifeste par l’absence de liberté ; et
- l’erreur ou même l’ignorance qui se caractérisent par un défaut de connaissance
exacte.
Il convient de les analyser en regroupant d’un côté les causes pathologiques et celles
physiologiques de non imputabilité et de l’autre, les causes psychologiques de non imputabilité.
Toutes ces causes ont en commun le fait que l’auteur est privé donc de conscience et de
volonté. Il ne peut pas pour cela être légalement tenu de répondre pénalement de l’acte délictuel
par lui commis.
Section 1. LES CAUSES PATHOLOGIQUES ET PHYSIOLOGIQUES DE NON

IMPUTABILITE
Traitons des causes physiologiques avant l’examen des causes pathologiques.
Paragraphe 1. Les causes physiologiques de non imputabilité
Il est ici tenu compte tant de l’âge que dans une certaine mesure, du sexe de l’agent pour
ainsi individualiser la responsabilité.
La minorité de quatorze (14) ans comme cause de non imputabilité. Aujourd’hui,

avec est la loi congolaise n°09/001 du 10 janvier 2009 qui porte protection de l’enfant et qui crée
les tribunaux pour enfants, il n’est pas possible d’envisager, en droit congolais, la responsabilité
pénale des mineurs de quatorze ans. En effet, l’article 95 de cette loi organise pour les mineurs de
quatorze ans, une présomption irréfragable d’irresponsabilité en matière pénale. Le juge devra le
relaxer comme ayant agi sans discernement et ce, sans préjudice de la réparation du dommage
causé à la victime (article 95 de la loi du 10 janvier 2009 portant protection de l’enfant).
Il s’agit d’une présomption légale et de ce fait obligatoire. Elle en plus irréfragable et par
conséquent non renversable et donc absolue. Aucun moyen de preuve ne peut la renverser (même
pas l’aveu, puisqu’il s’agirait de l’aveu d’une personne incapable). Ainsi, estimons-nous, qu’à
l’état actuel de notre législation, la non imputabilité n’est légalement mais aussi absolument
consacrée qu’à l’endroit du mineur de quatorze ans.
Lorsque les mineurs d’au moins quatorze ans commettent des actes prohibés par la loi, le
juge devra ordonner un traitement spécial pour l’intérêt supérieur de l’enfant. A ce sujet, la loi de
protection de l’enfant (loi n°09/001 du 10 janvier 2009), prévoit les mécanismes judiciaires
applicables lorsqu’une infraction implique une personne âgée de moins de 18 ans.
Si en droit pénal congolais l’âge de l’agent a une certaine incidence, il importe de noter
par ailleurs que seulement le mineur de quatorze ans est ici pris en considération. La vieillesse,
quant à elle, ne constitue pas en soi une excuse en dépit du fait qu’elle affecte par la sénilité les
facultés mentales de certains individus.
Néanmoins, il revient au juge de traiter chaque cas spécialement et séparément. C’est

ainsi que l’atténuation de la peine ou même l’acquittement pourra intervenir non pas à cause de
son âge avancé mais entant que circonstance atténuante.
En ce qui concerne le sexe, il n’y a aucune différence qui est faite entre l’homme et la
femme dans la commission de l’infraction et dans l’étendue de la responsabilité pénale. Mais, au
niveau de l’exécution de la peine de mort, la femme se voit accorder un certain avantage. Ce qui
fait qu’une femme enceinte condamnée à la peine de mort ne pourra être exécutée qu’après
délivrance. Car, la peine étant individuelle, il convient de ne l’appliquer qu’à la personne
« auteur » de l’infraction qu’est la mère enceinte. L’enfant devra être protégé jusqu’à son
accouchement même si on s’est rendu compte qu’il naîtra mort.
Paragraphe 2. Les causes pathologiques
Elles altèrent les facultés mentales par des troubles psychiques ou physiques et elles ont
des effets variés que l’on peut distinguer en :
- troubles permanents des facultés mentales ; et
- troubles momentanés des facultés mentales.
En ce qui concerne les troubles permanents, le code pénal belge contient une seule cause
que l’on qualifie de « démence ». Depuis la loi du 09 avril 1930, on a retenu l’anormalité.
La démence désigne au sens général et normal du terme toutes les causes de perturbation
intellectuelle qui ne laissent à l’homme une volonté presqu’anormale.
A. Le régime pénal des déments
Il fut un temps où les déments acquittés pour cause d’irresponsabilité pénale,

échappaient au pouvoir judiciaire belge. Mais, depuis la loi du 09 avril 1930, le dément peut être
interné dans des établissements spécialisés pour s’y voir appliquer des mesures curatives
(mesures de traitement).
L’anormalité, quant à elle, constitue un grave état de déséquilibre mental ou de débilité

mentale rendant celui qui en est affligé incapable de contrôler ses actions.
- Le déséquilibre mental :
Monsieur TROUSSE définit le déséquilibre mental comme un état psychique permanent

qui se manifeste par l’impossibilité pour le sujet de se donner et de suivre un plan d’existence
harmonieux, conforme à ses propres intérêts et adapté aux exigences de vie en société.
- La débilité mentale :
Monsieur PERRET donne une définition du dictionnaire psychiatrique, verbo-débilité

mentale (où tout est classé par ordre alphabétique).
La débilité mentale est la pauvreté ou la faiblesse native de facultés mentales mettant les
sujets qui en sont atteints en état d’infériorité sociale. Elle est due à un arrêt ou à une insuffisance
du développement des facultés intellectuelles. Elle (comme l’anormalité) peut être grave lorsque
le sujet devient incapable du contrôle de ses actions.
B. Les troubles momentanés des facultés mentales
Ils sont pathologiques et attaquent l’intégrité des facultés mentales. Mais, ils sont
passagers et temporaires. Souvent, ils n’ont pas de formes cliniques. C’est le cas de l’ivresse,
l’intoxication par des stupéfiants, le somnambulisme mais aussi l’hypnose.
C. Les difficultés inhérentes aux troubles momentanés
Il faut toujours distinguer les troubles permanents des troubles momentanés. Alors que
l’ivresse est temporaire et donc momentané ; la toxicomanie est par contre permanente.
Lorsqu’un somnambule qui se reconnaît tel, ne prend aucune disposition pour éviter de
violer la loi, et retombe dans le même fait infractionnel ; il sera tenu responsable à cause de sa
négligence.
Lorsque l’ivresse est totale, elle exclue la responsabilité. Lorsque par contre, elle a été
voulue, l’agent sera responsable de la négligence. Toute ivresse recherchée constitue un dol et
rend l’auteur responsable. L’homicide commis dans un état d’ivresse totale, ne sera pas considéré
comme assassinat, mais plutôt comme l’homicide involontaire. Ce qui est sanctionné ici, c’est, en
effet, plutôt le résultat dommageable mais pas l’activité criminelle.
Section 2. LES CAUSES PSYCHOLOGIQUES DE NON IMPUTABILITE
Elles sont au nombre de trois :

- la contrainte ;
- l’erreur ; et
- l’ignorance.
Paragraphe 1. La contrainte
L’article 71 du code pénal belge prévoit qu’il n’y a pas d’infraction lorsque l’accusé ou
le prévenu a été contraint par une force à laquelle il n’a pu résister. La contrainte peut être définie
comme une cause psychologique de non imputabilité de portée générale. Elle consiste dans un
événement qui détruit la volonté de l’agent au moment de son acte et se substitue à elle dans la
causalité de l’infraction. C’est que l’individu mû par cet événement a été poussé irrésistiblement
à l’acte interdit par la loi pénale ou a été absolument empêché d’accomplir ce que la loi lui
commandait. Mais, au point de vue de l’applicabilité, la contrainte est une exception légitime à
toutes les lois, car elle comprend la force majeure et le cas fortuit. Elle est un principe présent
dans tous les systèmes juridiques et à toute époque et concerne aussi bien le droit commun que
les infractions prévues par les lois particulières.
A. Les conditions de la contrainte
Pour que l’on retienne la contrainte, elle doit être totale, étrangère à l’accusé ou au
prévenu, et antérieure à l’infraction.
1. La contrainte doit être totale
Une simple difficulté se conformer à la loi ne suffit pas. Il faut que la contrainte ait
déterminé l’acte et que le libre arbitre de l’auteur ait été supprimé. C’est-à-dire que l’auteur ne
doit avoir eu le choix en aucun moment.
Dans le cas où l’agent a pu avant ou pendant l’action modifier sa conduite et qu’il ne l’a
pas fait, la contrainte cesse d’être une cause de non imputabilité mais peut se muer en
circonstances atténuantes ou même en excuse en cas de provocation.
L’irrésistibilité de la contrainte doit être appréciée subjectivement, car la tendance

moderne de droit pénal est l’individualisation de la peine, étant donné qu’en justice chaque cas
est un cas d’espèce.
2. La contrainte doit être étrangère à l’accusé ou au prévenu
Elle doit être imposée à l’individu et la loi ne reconnaît pas l’état de contrainte à un
individu lorsqu’il s’est mis lui-même dans une situation de subir cette contrainte pour ainsi
réussir à éviter la condamnation.
Si par négligence ou défaut de précaution, l’agent s’est trouvé contraint d’agir

criminellement, la contrainte ne sera pas accordée. C’est que l’accusé ne doit pas l’avoir facilité.
3. La contrainte doit être antérieure
Il ne suffit pas que la contrainte soit totale et étrangère à l’accusé pour qu’elle soit
retenue. En effet, la contrainte doit également être soit antérieure, soit encore concomitante à
l’infraction. Ce qui sous-entend qu’aucune contrainte postérieure à l’infraction ne pourra être
admise comme justifiant celle-ci.
B. Les espèces de contrainte
Il existe 2 espèces de contraintes :

- la contrainte physique ; et
- la contrainte morale.

1. La contrainte physique
Cette espèce de contrainte est rare et ne présente aucune difficulté au point de vue de sa
détermination. Il y a contrainte physique lorsque l’agent se trouve matériellement forcé
d’accomplir ou matériellement incapable d’arrêter un acte illicite. Ces autres formes de contrainte
sont rencontrées souvent dans les infractions d’omission.
C’est le cas d’un témoin qui ne peut pas remplir son devoir à cause d’une inondation ou
d’une maladie grave.
2. La contrainte morale
Celle-ci présente de nombreuses difficultés et controverses qui existent à son propos. Par
moments, la contrainte morale est confondue au trouble des facultés mentales. Néanmoins, on
peut la définir comme étant celle qui résulte de l’imminence (actuelle) d’un mal mettant une
personne dans l’alternative soit de subir ce mal soit de commettre tel acte illicite qu’on lui
impose.
La doctrine classique limite la contrainte morale à la seule crainte qui a été assez forte
pour pousser l’agent d’une façon irrésistible. Cette crainte peut évidemment être provoquée par
des causes naturelles et pour cela les exemples sont légions où l’on constate que naufrages ou
autres catastrophes poussent les individus à commettre les crimes dont on ne saurait les accuser.
Mais, l’épineux problème est, en effet, plutôt celui de la crainte causée par le fait de
l’homme qui par des actes ou des paroles, parviendrait à menacer un agent et le conduirait
irrésistiblement par la crainte à la commission d’un acte illicite.
Pour qu’elle soit retenue, la contrainte morale présente quelques conditions ou

préalables nécessaires :
- Le mal dont l’agent est menacé doit être grave. C’est ainsi qu’une simple
pression morale ne suffit pas, car elle ne provoque pas chez l’agent la crainte.
- Il appartient ainsi au juge de chercher à savoir si la menace était grave et avait
provoqué la crainte auprès de l’agent.
- Le danger doit être certain, actuel et pressant. Le délinquant doit y croire sans
avoir la possibilité de se soustraire autrement.
- Le mal doit être injuste. Si le mal dont on est menacé est juste et légitime, il n’est
pas possible d’alléguer la contrainte morale et être justifié.
- L’acte doit être imposé à l’auteur de l’extérieur. L’auteur ne peut pas lui-même
se constituer en situation d’une personne qui la subit.
A côté de la contrainte, il y a la passion et même la suggestion criminelle.

a. La passion
Certains auteurs estiment que la passion exerce un tel effet sur la volonté qu’elle cause
une contrainte morale. La doctrine reconnaît par fait, la passion comme étant une cause de non
imputabilité.
La passion provient souvent de la faiblesse humaine.
Les cas pouvant être considérés comme constituant la passion sont :

- la vengeance ;
- la haine ;
- l’ambition ;
- la cupidité ;
- l’amour ; et
- la jalousie et même politique.
Et pour cela, le meurtre causé par l’adultère d’une femme provoquant la colère du mari
ou l’infanticide par la femme enceinte abandonnée, seraient justifiés ou excusés, car les
circonstances dans lesquelles ces infractions sont perpétrées ont occasionné des répercussions
psychologiques telles qu’il y a eu absence de liberté pour la volonté et par conséquent l’élément
moral ou l’intention criminelle de l’infraction ne pourra pas être retenu.
b. La suggestion criminelle
La question que l’on se pose est celle de savoir si l’on peut dire que la volonté forte peut
contraindre moralement la volonté faible pour ainsi pousser l’agent à poser un acte illégal.
Il convient de retenir que la suggestion criminelle peut être purement morale ou

physique.
1°. La suggestion morale :
En principe une telle suggestion n’entraîne pas cause de non imputabilité par contrainte.
Cependant, on pourra la retenir comme une circonstance aggravante pour le provocateur
et comme circonstance atténuante pour le provoqué. C’est ainsi que les conseils d’une tierce
personne ou l’ordre d’un supérieur ne pourront pas constituer des excuses. Le fait pour un
chauffeur de dépasser la limite de vitesse permise sur l’ordre de son patron ne pourra pas non
plus constituer une excuse.
2°. La suggestion physique :
Elle est aussi appelée HYPNOSE. Il s’agit donc d’une action sur le cerveau ou sur le
système nerveux qui contraint irrésistiblement l’agent et ne constitue une cause de non
imputabilité pour l’hypnotisé qu’à la condition qu’il n’y ait pas été volontairement ou par
négligence.
Paragraphe 2. L’ignorance et l’erreur
A ce niveau, ce n’est plus la volonté mais la connaissance de la loi ou des faits qui est
défectueuse.
En effet, l’ignorance est considérée comme l’absence de toute notion sur un point
donné ; tandis que l’erreur est la présence d’une notion inexacte sur une notion donnée.
A. Ignorance et erreur de droit et de fait
L’erreur ou l’ignorance peuvent porter sur la loi pénale. C’est le cas d’un Congolais qui,
une fois arrivée en R.D.C., ne connaît pas les règles de la circulation routière congolaises.
L’erreur ou l’ignorance peuvent également porter sur les circonstances qui rendent l’acte
punissable. C’est dans ce cas soit une erreur, soit une ignorance de fait. C’est ainsi qu’une
personne peut par erreur prendre le manteau de son voisin au vestiaire.
Mais, il faut dire que l’erreur ou l’ignorance peuvent porter successivement sur : les
éléments constitutifs de l’infraction ou sur une circonstance aggravante de l’infraction ; et même
sur une circonstance accessoire de l’infraction.
Lorsqu’on considère le cas du vol de manteau ci-haut évoqué, on se rend ainsi compte
que l’erreur porte sur un élément constitutif de l’infraction, car l’agent n’a pas pris le manteau en
sachant qu’il appartenait à autrui mais parce qu’il pensait que cela lui appartenait.
Dans le meurtre d’un père par son enfant par erreur sur la personne, alors qu’il voulait,
en effet, plutôt tuer une autre personne ; il y a difficulté pour que l’on retienne le parricide qui
constitue la circonstance aggravante du meurtre (meurtre aggravé). Etant donné l’erreur sur la
circonstance aggravante, on ne retiendra que le meurtre ordinaire, sans pour autant retenir le
parricide.
Le fait pour un voleur de se tromper du propriétaire de l’objet à voler (c’est-à-dire, qu’il

se trompe en volant) alors qu’il voulait voler la radio de X mais vole celle de Y, constitue l’erreur
de fait sur une circonstance accessoire. On devra ainsi sanctionner l’activité criminelle.
B. Les difficultés soulevées par les problèmes impliquant l’erreur et

l’ignorance
Il y en a plusieurs. L’on peut ainsi citer quelques-unes :
En droit pénal congolais, il n’y a pas de dispositions légales qui traitent de cette
question. Il faut donc pour cela recourir aux principes généraux de droit et traiter ainsi cette
question comme élément moral de l’infraction. L’erreur et l’ignorance ont lieu dans l’esprit qui
est insondable et la preuve de ces états est difficile à faire ou à défaire.

Des difficultés spéciales doivent être résolues lorsque l’erreur ou l’ignorance porte sur le
droit. Car le législateur doit présumer pour le bien même de la société que le droit pénal est
connu.
C. Solutions aux difficultés soulevées par l’erreur et l’ignorance
On a toujours cherché comment résoudre ce problème en distinguant l’erreur ou

l’ignorance de droit de celle de fait.
En effet, s’il y avait erreur de fait, la cause de non imputabilité était reconnue ; s’il y
avait erreur de droit, l’accusé serait condamné, car la présomption de connaître la loi existe. Or,
depuis la deuxième guerre mondiale, un mouvement s’est dessiné et a affaibli cette présomption
de connaissance de la loi et un nouveau critère a été adopté : INVINCIBILITE.
C’est ainsi que :

- la distinction entre l’erreur de fait et de droit ne vaut plus ;
- l’erreur et l’ignorance seront justiciables si elles sont invincibles ;
- si elles sont invincibles, il y a justification. C’est le cas de l’article 71 du code
pénal belge qui reconnaît la cause de justification ;
- cette justification est valable pour les infractions intentionnelles (en Belgique, on
écarte le délit et la contravention).
1. L’invincibilité
a. Notions
L’invincibilité s’apprécie souverainement par le juge. Il revient ainsi à ce dernier de

chercher à savoir s’il peut établir l’invincibilité.
Il se posera alors la question ci-après : « Est-ce qu’un homme normal et raisonnable eu

commis cette infraction en se trouvant dans les mêmes circonstances ? »
b. Effets de l’invincibilité établie
Lorsqu’il y a l’invincibilité (établie), plusieurs effets peuvent se produire selon qu’il

s’agit d’un élément constitutif de l’infraction ou d’une circonstance aggravante sur laquelle a
porté l’erreur.
1° S’il s’agit d’un élément constitutif de l’infraction l’invincibilité établit la cause de

non imputabilité.
2° S’il s’agit d’une circonstance aggravante, celle-ci disparaît mais l’imputabilité de

l’infraction principale demeure. C’est le cas d’un délinquant A qui tue par erreur son père. Il
sera puni pour le meurtre mais pas pour le parricide.

Cependant lorsqu’un monsieur X épouse Y croyant suite à une information de l’autorité

de la commune que sa femme était morte, alors que celle-ci vit encore et qu’il est accusé de
bigamie, étant donné que cette erreur invincible porte sur l’élément constitutif de l’infraction ; X
ne pourra pas se voir imputer cette infraction de bigamie.
Lorsque l’erreur ou l’ignorance n’était pas invincible, le fait qu’un accusé aura par sa
faute fait erreur ou ignorance sur un élément de l’infraction, ne pourra pas être accepté comme
une excuse ou une cause de non imputabilité même si elles peuvent valoir une circonstance
atténuante.
Exemple : Le fait pour la personne poursuivie pour bigamie de ne pas s’être renseigné
sur la mort de sa femme et de s’être marié pour la seconde fois suite aux rumeurs, ne pourra pas
constituer une cause de non imputabilité. Il convient de distinguer, cependant, les infractions
intentionnelles de celles non intentionnelles. Dans les infractions intentionnelles où le dol est
exigé, l’erreur et l’ignorance non invincibles peuvent suffire à faire disparaître le dol.
Le fait pour A de voler un manteau sans vérifier et ainsi vaincre cette erreur, suffit à
disparaître l’intention frauduleuse et le dol. Dans les infractions non intentionnelles l’erreur et
l’ignorance constituent précisément la faute. Est constitutif d’une faute, la négligence de
l’infirmière qui administre du poison à un patient en lieu et place du produit pharmaceutique.
Cette mort constitue bel et bien une infraction, car son erreur est une faute sanctionnable.
2. La bonne foi
a. Notions
Le législateur congolais ne définit pas la bonne foi. On peut dire que c’est l’absence de
la mauvaise foi. Etre de bonne foi, c’est agir ou bien dans l’erreur ou bien sans mauvaise
intention.
La bonne foi et le mobile honorable sont souvent invoqués comme causes
psychologiques de non imputabilité. C’est le cas d’une personne qui agissant avec une intention
droite, commet une infraction qu’il n’a pourtant pas voulu. Pour savoir si c’est un dol, il faut
analyser son résultat ?
b. Résultat de la bonne foi
Dans le cas où l’intention délictueuse n’est pas requise comme en matière d’accident de
circulation routière, la bonne foi demeurera sans effet. Le fait pour un médecin qui, après des
examens médicaux se décide de couper la main à un malade qui selon ses analyses était atteint du
cancer ; mais qu’après imputation, on se rend compte que cela n’était pas le cas ; rentre dans la
bonne foi dudit médecin.
Dans le cas où la notion de bonne foi est inconciliable avec l’intention requise, elle
demeure sans effet. Un agent qui détruit la sépulture d’une autre personne ne le fait en tout cas
pas de bonne foi. La dénonciation calomnieuse auprès des autorités croyant que ces faits sont
exacts (auprès des autorités). C’est de bonne foi.
3. Le mobile honorable
Le mobile a été défini comme la raison personnelle d’agir, laquelle par sa complexité
échappe à l’analyse du droit avec l’individualisation de la peine et l’intérêt du droit pénal
moderne pour l’homme réel.
Quant à savoir, si le mobile honorable peut être valable comme excuse, il convient de
dire que le droit décide pour des considérations de politique criminelle de n’accorder aucun effet
justificatif ou exclusif d’infraction lorsque celle-ci est commise avec un mobile honorable. C’est
ainsi que sera puni, un parent qui frappe un enfant désobéissant même s’il bénéficiera des
circonstances atténuantes.
En ce qui concerne l’Euthanasie, le mobile peut être celui d’écourter la souffrance d’un
patient mais le droit congolais ne l’admet pas, car seul le juge peut condamner quelqu’un à mort
en tenant compte des exigences de la loi.
En définitive, les causes de non imputabilité peuvent être regroupées en : causes

présumées de non imputabilité, à savoir : la minorité qui est légalement consacrée ; et en causes
non présumées de non imputabilité, qui ne sont consacrées par aucune disposition légale écrite
mais qui sont appliquées en droit congolais en tant que principes généraux de droit. Il s’agit de :
la démence ou l’absence de discernement, la contrainte irrésistible ou l’absence de liberté et
l’erreur invincible ou l’absence de connaissance.

Sous-Chapitre II. LES CAUSES OBJECTIVES D’IRRESPONSABILITE

PENALE : CAUSES DE JUSTIFICATION
L’appréciation de la responsabilité pénale se fait par rapport à la culpabilité de l’agent et

à son imputabilité.
Il faut dire que la culpabilité suppose la commission d’une faute au sens général, soit
intentionnelle, soit d’imprudence ou de négligence qui constitue l’élément moral de l’infraction.
S’il n’y a pas de faute, il n’y a pas d’infraction parce qu’il n’y a pas de culpabilité, et par
conséquent, il n’y a pas de responsabilité pénale. Or, précisément, le caractère fautif de l’acte
incriminé peut dans certains cas se trouver effacé par l’effet d’une justification spéciale ou
générale de la loi. Ce qui fera que l’acte incriminé devienne licite, conforme au droit, parce que
légitimé par un fait justificatif (ou une cause justificative).
Les faits justificatifs (ou causes justificatives) font ainsi obstacles à l’établissement de la
qualification. On dit qu’ils opèrent in rem et agissent comme des causes objectives
d’irresponsabilité pénale.
Il va falloir analyser à ce niveau : d’un côté l’ordre de la loi et le commandement de

l’autorité légitime et de l’autre, la légitime défense sans pour autant mettre de côté l’état de
nécessité ainsi que le consentement de la victime. On peut ainsi les regrouper en causes fondées
sur une injonction et celles fondées sur une permission.
Section 1. DES JUSTIFICATIONS FONNDEES SUR UNE INJONCTION
La justification par injonction peut résulter soit de l’ordre d’une norme (loi ou
règlement), soit du commandement d’une autorité légitime.
Paragraphe 1. L’ordre d’une norme (loi ou règlement)
L’ordre d’une norme est d’autant plus un fait justificatif exonératoire de responsabilité
pénale que la non-exécution de ce que l’autorité de législation ordonne est constitutive
d’infraction. Ainsi, l’ordre d’une norme justifie à lui seul ceux qui n’ont d’ordre à recevoir de
quiconque et qui ne doivent obéissance qu’à la norme elle-même.
C’est par exemple le cas

- d’un magistrat qui peut décerner un mandat d’arrêt ou un mandat de dépôt sans
commettre l’infraction d’arrestation arbitraire ;
- du directeur d’un établissement pénitentiaire qui reçoit, de par la loi, toute
personne condamnée à la servitude pénale pour séjourner durant la période
indiquée dans la décision de justice sans commettre la détention arbitraire.
Lorsqu’on lit les articles 70, 152 et 260 du code pénal belge, on se rend compte qu’il n’y
a pas d’infraction si le fait était ordonné par la loi et commandé par l’autorité.

L’immunité est ici accordée pour le fait lui-même incriminé. Le fait tire sa justification
de l’ordre qui doit être légal. L’article 107 alinéa 2 du code pénal militaire congolais prescrit qu’il
n’y a pas infraction de voies de fait et outrage à subordonné en ces termes : « Toutefois, il n’y a
pas d’infraction si les violences ont été commises à l’effet de rallier des fuyards en présence de
l’ennemi ou de bande armée ou d’arrêter soit les pillages, dévastation ou destruction, soit le
désordre grave ».
En ce qui concerne l’ordre, il faut dire que l’agent ne doit pas prendre une initiative
privée. Il doit s’agir donc d’un ordre reçu au cas contraire, il n’y aura pas de justification.
Par rapport à cet ordre reçu, l’agent devra rester dans les limites de l’injonction. C’est ce
qui fait que l’exécution d’un ordre ne vaudra plus fait justificatif lorsque l’agent a dépassé ce qui
était nécessaire pour satisfaire aux impératifs de l’ordre.
L’ordre dont question ici doit être légal ou normatif. Ainsi, un ordre illégal ne constitue
pas un fait justificatif.
Il convient de relever que cette légalité est en réalité prise dans le sens de la normativité,
ce qui suppose également le règlement. D’où, l’ordre tant légal que réglementaire devra être
respecté. C’est ainsi que le commandant d’unité qui, régulièrement saisi d’une réquisition légale
de l’autorité civile, fait agir les forces de l’ordre qu’il fait intervenir en déployant des moyens
disproportionnés par rapport à la situation de terrain et cela contre l’avis de ses supérieurs
hiérarchiques ne pourra voir son agissement justifié.
Paragraphe 2. Le commandement de l’autorité légitime
L’autorité qui donne un commandement doit être légitime. C’est ainsi que la justification
ne sera pas accordée si l’autorité était usurpée.
Il s’avère important, par ailleurs, de reconnaître que : l’ordre ou le commandement doit

être donné à un inférieur par un supérieur. Ce qui poussera le premier à obéir. Exemple : Le
général qui donne des ordres au colonel. Le contraire est illégitime. L’ordre ou le commandement
doit être également relatif à des objets du ressort de son supérieur.
C’est ainsi qu’un général ne peut intimer directement l’ordre à un adjudant même s’il est
médecin de formation, de pratiquer la chirurgie (par une opération) sur un patient. L’ordre ne doit
pas être manifestement illégal. Il faut une époque où l’obéissance passive était encouragée chez
les subalternes. Aujourd’hui, l’évolution est dans le sens contraire et il est exigé aux inférieurs
d’apprécier la légalité des ordres qu’ils reçoivent. Et en cas de doute sur la légalité, l’obéissance
n’est pas recommandable. Pour ce qui est de l’armée, alors que le refus d’obéissance constitue
une infraction à titre particulier, le militaire subalterne a donc du mal à apprécier la légalité de
l’ordre reçu.

L’article 93 alinéa 1er du code pénal militaire dispose ce qui suit : « Quiconque, militaire
ou civil, embarqué ou employé par le ministère de la défense, refuse d’obéir aux ordres de son
supérieur ou s’abstient à dessein de les exécuter ou, hors le cas de force majeure, n’exécute pas
l’ordre reçu, est puni de dix ans au maximum de servitude pénale ».
L’agent qui aura exécuté l’ordre reçu se verra protéger, car les formalités accomplies
créent une présomption de légalité dont il profitera sous forme d’impunité pour l’acte illicite qu’il
aurait commis conformément à l’ordre formel reçu. L’ordre de commettre les crimes contre
l’humanité n’exonère aucunement de la responsabilité pénale. Il n’y a aucune justification à ce
sujet. Ceci suppose tant les crimes de guerres, que les crimes contre l’humanité et même le crime
de génocide. C’est ainsi que EICHMAN ne pouvait pas alléguer l’ordre reçu de HITTLER pour
justifier les crimes qu’on lui imputait lorsque ceux-ci ont été prouvés.
Section 2. DES JUSTIFICATIONS FONDEES SUR UNE PERMISSION
Sylvie Cimamonti enseigne qu'un acte infractionnel cesse de l’être lorsqu’il a été
commis dans des circonstances particulières qui font que ce comportement ne porte plus atteinte
à l’ordre public et social. Dans un tel cas, la société n’est pas menacée, l'État n’a pas à
maintenir à l’ordre le texte d’incrimination150.
Deux situations particulières peuvent justifier le comportement infractionnel d’un

individu. Il s’agit ici de : la légitime défense et de l’état de nécessité.
En droit congolais, la légitime défense et l’état de nécessité sont retenus à titre de

principes généraux de droit.
Ils justifient l’infraction qu’une personne peut commettre en ceci qu’ils suppriment le
caractère infractionnel d’un acte. Ils consacrent l’absence de l’élément injuste de l’infraction et
rendent en conséquence l’acte licite, légitime et conforme au droit. Ils ne supposent pas la
suppression de la volonté de l’agent. En effet, dans la légitime défense, l’agent choisit de riposter
à une attaque pour se défendre ; de même, dans l’état de nécessité, il choisit de commettre une
infraction plutôt que de subir un dommage.
Paragraphe 1. La légitime défense
Le législateur congolais n’a pas défini la légitime défense. Quant au législateur

151
français , il affirme ce qui suit : « N'est pas pénalement responsable la personne qui, devant
une atteinte injustifiée envers elle-même ou autrui, accomplit, dans le même temps, un acte
commandé par la nécessité de la légitime défense d'elle-même ou d'autrui, sauf s'il y a
disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l'atteinte.
150
. CIMAMONTI Sylvie, Cours de droit pénal général, Université d'Aix-Marseille III, 2008-2009, cité par Bienvenu WANE
BAMEME dans La responsabilité pénale pour crime de guerre. Etude comparée des droits français et congolais. Thèse de
doctorat en Droit. Présentée et soutenue à Aix-Marseille Université, France, 2012, pp. 183 et ss.
151
. Articles 122-5 à 122-6 du code pénal français de 1992.
N'est pas pénalement responsable la personne qui, pour interrompre l'exécution d'un
crime ou d'un délit contre un bien, accomplit un acte de défense, autre qu'un homicide
volontaire, lorsque cet acte est strictement nécessaire au but poursuivi dès lors que les moyens
employés sont proportionnés à la gravité de l'infraction. Est présumé avoir agi en état de
légitime défense celui qui accomplit l'acte : 1° Pour repousser, de nuit, l'entrée par effraction,
violence ou ruse dans un lieu habité ; 2° Pour se défendre contre les auteurs de vols ou de
pillages exécutés avec violence ».
A. Fondement de la légitime défense
Elle est basée sur le droit naturel qui accorde à chaque individu le droit de conservation
que la société est impuissante dans certaines circonstances à les assurer. Dans les états où elle est
légalement consacrée, la légitime défense se rapporte aussi bien aux atteintes à la personne
humaine qu’aux biens dont dépend sa survie.
Elle nécessite quelques conditions.
B. Les conditions de la légitime défense
Pour qu’il y ait légitime défense, il faut que : le droit de la défense puisse exister dans les
conditions particulières de l’attaque et que celles de la riposte soient également établies.
1. L’existence du droit de la défense
La légitime défense doit être le seul moyen de repousser l’attaque. Il n’y aurait pas
légitime défense dans le cas où on peut appeler au secours ou arrêter l’agresseur. Mais, est-ce que
la fuite doit être considérée comme cet autre moyen en cas d’une agression qui nécessite la
riposte. Une controverse existe à ce sujet. Il convient brièvement de dire que toute personne a le
droit de ne pas s’incliner et ainsi de résister à l’injustice.
L’existence du droit de la défense sous-entend un certain nombre de caractéristiques qui

sont : l’imminence de l’agression ; le caractère injuste de l’agression ; l’attaque ou l’agression
doit être dirigée contre les personnes ou les biens.
a. L’agression doit être actuelle ou imminente
Il importe que la défense soit simultanée. C’est ainsi que lorsqu’un agresseur s’enfuit
toute riposte ne pourrait être justifiée à titre de légitime défense.
Le caractère imminent exigé voudrait que celui qui réagit soit rassuré aussi bien de la
certitude de cette attaque que de son exécution dans un temps proche. Il faut donc que l’attaque et
la réaction soient contemporaines.

Un grand auteur a soutenu à juste titre que la légitime défense est un plat qui se mange
152
chaud . Si l’attaque est déjà passée, il n’y a plus légitime défense, mais vengeance. Et dans ce
cas, l’auteur de ces actes ne pourra invoquer avec succès la légitime défense. Ni même celui qui,
refusant délibérément l’aide de tiers lui offrant de le protéger, a cédé à un sentiment de
vengeance ; on parlerait donc de l’abus de légitime défense.
b. L’agression doit être injuste
On ne peut pas se défendre contre un acte d’agression juste, autorisé par la loi. Ce serait
de la rébellion. Si l’attaque est objectivement juste et légale, le droit de légitime défense n’existe
pas et dans ce cas, l’agent sera tenu de le subir. Lorsque l’attaque a été menée par un agent de
l’autorité ayant agi illégalement, la jurisprudence estime qu’il n’y a jamais de légitime défense
contre un acte de l’autorité, même si cet acte est illégal153.
Il est pour cela admis de résister aux actes manifestement illégaux de l’autorité, d’autant
que l’acte posé en exécution d’un ordre manifestement illégal est considéré comme injuste.
L’agresseur ne peut invoquer à son tour le bénéfice de la légitime défense.
Légitime défense sur légitime défense ne vaut : il n’y a pas de légitime défense contre
une légitime défense, puisque celle-ci est un droit. Celui qui, par une agression injuste, place un
autre dans la nécessité de se défendre, ne peut pas lui-même prétendre repousser la force par la
force.
Dans la doctrine, il est proposé successivement trois systèmes, à savoir :

- d’abord, bien que pratiquement inapplicable, la reconnaissance à toute personne du droit de
résister de manière absolue154.
- Ensuite, l’autorisation de résister même violemment lorsque l’illégalité est manifeste, c’est
notamment le cas où un officier pratique la saisie la nuit.
- Enfin, au cas où l’agression est dirigée contre les biens (dans le cadre d’une saisie
irrégulière), la rébellion n’est pas justifiée, si elle est dirigée contre la personne humaine (le
cas du passage à tabas), elle est justifiée155.
L’attaque demeure injuste quand bien même qu’elle émane d’une personne pénalement
non imputable. En effet, la non-imputabilité n’efface pas le caractère délictueux de l’acte. C’est
ainsi que sera retenu au titre de défense légitime régulière, la riposte à l’attaque injuste dirigée par
une personne âgée de moins de dix-huit ans ou d’une personne dont le discernement a été
complètement aboli ou simplement altéré au moment d’attaque.
152
. Jean Pradel, Droit pénal général, Paris, éditions CUJAS, 18ième édition, 10 juillet 2010, n°330, p. 276
153
. Crim., 5 janvier 1821, S. chron. 538 ; justifier la rébellion « serait subversif de tout ordre public » ; Crim. 9 février 1972, B.C.,
n°54 ; Crim. 28 janvier 1998, Dr. pénal, 1998, comm. 80, obs. M. Véron, pas de légitime défense au profit d’un individu sans
billet et intercepté par deux agents de contrôle, refoulé de manière illégale et qui revient un couteau à la main. Cité par Jean
Pradel, dans Droit pénal général, op.cit., p. 276.
154
. Voir plaidoirie d’Odilon BARROT, défenseur d’Armand CARREL, S., 1832. II.178.
155
. Jean Pradel, Droit pénal général, n°327, p. 276.
c. L’attaque doit être dirigée contre les personnes
La légitime défense est fondée lorsque l’agression est dirigée contre sa propre personne
ou contre la personne d’autrui. La légitime défense en faveur d’un tiers est consacrée par l’article
66 bis du code pénal ordinaire qui rend obligatoire la défense d’autrui lorsque cette défense ne
comporte aucun risque pour soi-même ou pour les tiers.
La légitime défense ainsi consacrée vise la protection physique de la personne humaine,

c’est-à-dire la protection contre les atteintes à la vie (meurtre, assassinat, …) contre les atteintes à
l’intégrité corporelle (coups et blessures, lésions corporelles) contre les atteintes à l’intégrité
sexuelle (viol, attentat à la pudeur) contre les atteintes à la liberté d’aller et de venir (enlèvement,
arrestation arbitraire).
On ne retient pas de légitime défense contre les atteintes à l’honneur comme la

diffamation, la calomnie ou l’injure. Il est, en effet, admis pour cela que la victime de ces
atteintes n’est pas menacée par un danger grave et irréparable qui seul justifie une riposte. La
victime peut toujours s’en référer à l’autorité compétente pour solliciter et obtenir réparation.
En ce qui concerne la légitime défense contre les biens ou les propriétés. Il s’avère
important de relever la position de la Cour d’Appel d’Elisabethville qui a jugé que se trouvent
justifiés par la légitime défense, les individus qui, pouvant prendre la fuite pour éviter le combat,
ne l’ont pas fait pour ne pas laisser à la merci des assaillants leurs cases, leurs biens et leurs
plantations.
2. La proportionnalité et la nécessité de la riposte
L’acte de la défense doit réunir deux conditions pour être légitime. Une condition de
proportionnalité et une autre de nécessité.
a. La condition de proportionnalité de la riposte
Pour être justifiée, la riposte doit être proportionnée à l’attaque subie ou dont on est
menacé. La défense doit être mesurée, c’est-à-dire proportionnée à l’attaque. C’est ainsi qu’il n’y
aura pas légitime défense lorsqu’on répond à un gifle par un coup de revolver. Il appartient au
juge d’apprécier ce caractère mesuré ou démesuré de la riposte.
La qualification de l’infraction ne sera écartée que dans la mesure où, il est établi que
l’acte du ripostant était proportionnel à celui d’attaquant.
b. La condition de nécessité de la riposte
La riposte par le recours à la force doit être le seul moyen de se protéger ou de protéger
autrui.

Le fait justificatif ne peut être admis si l’agent pouvait assurer sa protection ou la

protection d’autrui en faisant appel à l’autorité publique.
C’est encore une fois le cas de l’agent qui aurait pu, devant l’agression, trouver son salut
dans la fuite au lieu d’y riposte. En effet, comme il a été précédemment admis, la légitime
défense sera malgré tout retenue. Car, on considère que la légitime défense est un droit et que « le
droit n’est pas tenu de céder devant l’injustice ; et la fuite, souvent honteuse ne peut être une
obligation légale »156.
C. Les éléments indifférents à l’appréciation de la légitime défense
D’autres aspects de la légitime défense n’ont aucune importance sur l’application de

cette cause de justification. C’est notamment :
- La personnalité de l’agresseur : Peu importe que l’agresseur soit un agent de

l’ordre (Policier). Du moment où il (agit injustement) agresse injustement.
- Le titulaire du bien attaqué : La légitime défense peut être exercée pour autrui et
même pour un inconnu au risque d’être poursuivi de l’infraction de non-
assistance à personne en danger.
- La personnalité de la personne attaquée : Qu’il s’agisse d’un agent de l’ordre

(militaire, policier, …) d’un parent, d’un clergé ou de toute autre personne ; une
fois que l’on est attaqué, on est dans le droit de riposter. C’est ainsi que tant
l’enfant de la rue que la prostituée peuvent légitimement se défendre s’ils sont
attaqués injustement.
D. La défense illégitime
Il peut se faire qu’une autre cause de justification soit présente. C’est le cas de
l’agression qui n’est pas assez grave. Ce qui peut avoir occasionné une contrainte irrésistible.
Le défaut de la légitime défense et celui qui aura été attaqué peut alléguer la
provocation. S’il n’y a ni légitime défense ni provocation, l’attaque peut être finalement
considérée comme une circonstance atténuante. C’est ainsi qu’on assimile certains cas dans la
légitime défense. Si toutes les conditions sont réunies, il y aura justification de la légitime défense
peu importe le dessein véritable de l’agresseur.
Le cas de vol et de pillage exécuté avec violence si le fait infractionnel (ou l’acte
délictuel) est commis dans le cadre de la défense contre les auteurs de l’infraction de vol ou de
pillage exécutés avec violence envers les personnes, on retiendra la légitime défense. C’est-à-dire
que le droit de légitime défense sera présumé et cette présomption est irréfragable. On ne pourra
pas la renverser et le juge sera obligé de l’accorder dès que les faits sont établis. Cependant, si la
légitime défense n’est pas établie, le juge retiendra soit la provocation soit les circonstances
atténuantes.
156
PRADEL (Jean), Droit pénal général, n°306, p.335.
E. La légitime défense et la responsabilité civile de l’agent
Comme dans le cadre de la responsabilité pénale, la légitime défense exclut aussi la

responsabilité civile de l’agent. Le dommage causé par son acte infractionnel ou délictuel ne lui
est pas imputable mais l’est au premier agresseur.
Toutefois, le défenseur légitime dont la riposte serait disproportionnée par rapport à

l’agression, pourra répondre pour la partie excédante du préjudice infligé à son agresseur. Il faut
bien noter que cette solution n’est pas absolue : « malgré l’excès dans la défense, la demande en
réparation par le premier agresseur doit être rejetée, lorsqu’elle est contraire à l’ordre public et
aux bonnes mœurs ».
Paragraphe 2. L’état de nécessité
Le législateur congolais n’a pas défini l’état de nécessité. Il revient ainsi à la doctrine et
à la jurisprudence de la définir.
L’état de nécessité apparaît lorsqu’un danger ne peut être écarté ou qu’un bien ou même
un droit ne peut être sauvegardé que par l’accomplissement d’une infraction. C’est donc la
situation dans laquelle se trouve une personne qui ne peut raisonnablement sauver un bien, un
intérêt ou un droit que par la commission d’un acte qui, s’il était détaché des circonstances qui
l’entourent, serait délictueux157.
C’est la situation de crise dans laquelle se trouve une personne qui, pour échapper à un
danger qui la menace, ou pour sauver un tiers ou un bien d’un péril actuel et imminent, n’a
d’autre ressource que de commettre une infraction.
Il faut ajouter que cela doit se faire sans démesure, c’est-à-dire sans disproportion entre
les moyens employés et la gravité de la menace.
A. La particularité de l’état de nécessité
L’état de nécessité naît d’un conflit entre différents droits ou valeurs alors que dans la
légitime défense le danger naît d’une agression injuste. L’état de nécessité constitue une cause de
justification pour toutes les infractions ce qui n’est pas le cas en ce qui concerne la légitime
défense qui ne concerne que les crimes de sang. L’état de nécessité est également différent de la
contrainte morale où l’agent n’a pas la liberté de choix alors que dans l’état de nécessité il est
poussé à agir mais en (faisant) opérant un choix entre les droits en conflit. Il lui appartient donc
ici d’opter pour une alternative et de négliger l’autre.
157
FORIERS Paul, De l’état de nécessité en droit pénal, 1951, n°9. Lire avec intérêt Bienvenu WANE BAMEME, La
responsabilité pénale pour crime de guerre. Etude comparée des droits français et congolais. Thèse de doctorat en Droit.
Présentée et soutenue à Aix-Marseille Université, France, 2012, pp. 198-205.
Ce qui paraît si facile à faire sur le plan théorique ne peut pourtant être le cas dans la
pratique. C’est ainsi que le fait pour une femme qui allaite un enfant de voler du pain pour
manger devra être apprécié par le juge pour chercher à savoir si elle a agi suite à l’irrésistibilité
ou à l’état de nécessité.
B. Fondement de l’état de nécessité
Dans une grande controverse, on doit être amené à choisir. L’état de nécessité est un fait
objectif, car l’intérêt de la société exige que le droit ou la valeur supérieure triomphe. S’il y a
égalité entre différends droits en conflit, la société ne peut prendre parti et doit permettre que le
juge apprécie.
L’état de nécessité crée un état subjectif. Les partisans de cette théorie soutiennent que le
conflit entre différends droits crée un tel état d’esprit que la liberté de choix se trouve même
atteinte et que le droit ne peut pas imposer dans ces circonstances inhumaines un choix plutôt
qu’un autre. Cette interprétation fait passer le pouvoir de contrôle du juge au second plan.
C. Conditions de l’état de nécessité
Pour que l’on retienne l’état de nécessité, il faut : En premier lieu, la présence d’un droit
ou d’un intérêt à sauvegarder. Il doit être de valeur supérieur ou égale au droit ou à l’intérêt à
sacrifier. S’il y a un danger à accomplir un devoir, on ne peut sacrifier le devoir au simple danger
sous prétexte que la vie l’emporte. C’est le cas d’un militaire qui a le devoir de défendre la patrie
même jusqu’au sacrifice suprême. Il ne peut suite au danger de la mort, se soustraire du devoir
qui pèse ainsi sur lui.
Le droit supérieur à sauvegarder doit être en péril imminent et grave. C’est-à-dire que la
certitude du mal est une condition absolument essentielle de l’existence de l’état de nécessité (on
ne tient pas compte des vagues craintes). Etablir l’impossibilité d’éviter le mal autrement que par
l’infraction.
Il appartient au juge de mieux apprécier. Enfin, l’agent ne doit pas créer par sa faute la
situation qui la met en état de nécessité.
D. Effets de l’état de nécessité
Si cet état est prouvé, il constitue une cause de justification et par conséquent il n’y aura
plus d’infraction.
En revanche, la responsabilité civile ne disparaît pas sous l’effet de cet état de nécessité.
Il est juste équitable que le dommage causé soit réparé et que la victime soit restaurée dans son
droit. C’est ainsi que l’affamé qui vole devrait indemniser sa victime, s’il revient à meilleure
fortune.

E. Les cas d’application
Il convient d’évoquer ici que deux cas d’application de l’état de nécessité :

- le cas de l’avortement thérapeutique ;
- les manœuvres d’évitement en matière de roulage.
L’avortement thérapeutique : c’est le cas où le médecin provoque un avortement pour

sauvegarder la vie de la mère. Cette pratique est admise par la profession et la science. Quant à la
religion catholique et celle protestante, elles ne sont pas d’accord avec l’avortement. Pour elles,
on ne peut pas interférer avec la volonté de Dieu.
Les manœuvres d’évitement en matière de roulage : lors de la circulation routière, il peut

se faire que les accidents surviennent à causes des manœuvres d’évitement celles-ci pourront être
évitées que dans le cadre de l’état de nécessité. Mais, il faut que les accidents survenus le soient
dans le souci pour le chauffeur d’éviter des collisions qui causeraient des conséquences (dégâts)
plus graves.
Paragraphe 3. Le consentement de la victime
Le code pénal congolais ne définit pas ce qu’on entend par consentement de la victime.
Mais, la doctrine et la jurisprudence évoque souvent cette notion. Ceci implique que le problème
ne peut se poser que pour les infractions contre les particuliers parce que l’Etat ou la société ne
saurait consentir à être lésé.
Le consentement de la victime ne peut en principe, être exclusif d’infraction que lorsque

cette dernière porte atteinte à un droit ou à un bien dont la victime peut librement disposer.
A. L’application en pratique
Le droit de propriété et la liberté individuelle sont des domaines n’admettant pas

l’indisponibilité puisque le titulaire peut régulièrement en disposer. C’est ainsi que : si la victime
consent préalablement, l’acte de soustraction (ou de prise) de son bien par un tiers ne peut
constituer le vol, l’extorsion, l’arrestation arbitraire ni même le viol ; si le titulaire n’a pourtant
pas la libre disposition de ce droit ou de ce bien, son consentement ne changera rien dans la
consommation de l’infraction qui ainsi persistera.
B. Conditions d’existence
Le consentement de la victime ne pourra justifier la commission d’une infraction que si

elle remplit les conditions ci-après :
1° Il doit être valable : libre et non contraire à la loi. Si la prévoit une présomption
irréfragable de non consentement, le consentement de la victime ne changera pas le caractère
infractionnel de l’acte posé.

2° Il doit être préalable ou tout au moins concomitant à l’accomplissement de

l’action. C’est que le consentement postérieur à l’acte n’est pas admis.
C. Cas particuliers de l’incidence du consentement de la victime
Il convient d’évoquer à ce niveau les cas particuliers des blessures causées lors des
interventions médicales, des coups portés dans la pratique de sport, des coups portés dans le cadre
du duel et des blessures accidentelles causées dans les rapports sexuels.
1. Les interventions (chirurgicales) médicales
Dans l’exercice de leur profession, les personnels soignants causent des blessures ou des
lésions corporelles et même la mort aux patients. Mais tout cela reste impuni.
L’impunité est due à plusieurs raisons. En ce qui concerne l’élément moral, il faut dire
que le médecin qui blesse ou cause des lésions et même la mort n’a pas à première vue l’intention
criminelle à moins que soit prouvé le contraire.
Il faut dire en suite que les interventions médicales ont une valeur sociale non
négligeable. Il est aussi question de conflit entre différentes valeurs. C’est ainsi que la guérison
même éventuelle du patient doit l’emporter les blessures ou lésions et même la mort. La
profession médicale est réglementée par la loi. Il y a donc une certaine permission de la loi,
accordée aux médecins dans leur profession. Il leur revient de ne rester que dans le strict
nécessaire sans pour autant extrapoler. C’est pour cela qu’il procède à des chirurgies, greffes
curatives mutilations des personnes en coupant soit la main, soit la jambe pour lui éviter un risque
plus grave.
Les expériences dangereuses sont prohibées même si la victime aurait consenti.
Sur le plan civil, le médecin n’est lié que par l’obligation de moyen. C’est ainsi qu’il
doit mettre en jeux tous les moyens à sa disposition sans pour autant être tenu par l’obligation de
résultat.
2. La pratique des sports
Lors des rencontres sportives, il arrive que les adversaires se donnent des coups ou se
blessent sans pour autant être sanctionnés.
Il faut dire que la pratique du sport est justifiée tant par la permission d’un texte (loi ou
règlement) que par la valeur sociale du sport. La pratique de sport apporte un bien tant sur le plan
individuel que celui collectif, supérieur au risque que l’on court.
Le texte (loi ou règlement), en réglementant le sport oblige les pratiquants à rester dans
les limites légales. C’est ainsi que les coups portés contre son adversaire lors d’une rencontre de
Boxe ne seront pas sanctionnés si et seulement si les coups sont donnés dans les limites des
prévisions réglementaires légales.
3. L’incidence du consentement dans le duel et dans les atteintes à

la liberté sexuelle
De l’infraction de duel des articles 63 à 66 du Code Pénal. Il y a infraction de duel,

lorsque deux personnes en conflit, procèdent, à la suite d’une concertation, par voie musculaire
pour régler leur différend.
Le législateur congolais punit en effet un tel règlement violent de différend en prenant

en compte le consentement valide des deux duellistes. C’est ainsi que la sanction pénale est
moins sévère158, même si l’un des deux arrivait à mourir159 de suite de cette violence consentie.
Des atteintes à la liberté sexuelle. En droit pénal congolais, il y a atteinte à la liberté

sexuelle lorsque l’acte de l’agent est accompli sans le consentement valide de son partenaire.
Puisqu’en effet nul ne peut imposer à autrui une quelconque pratique sexuelle (sans son
consentement). Etant donné que toute personne capable et bien pensante bénéficie de la liberté de
choix tant dans le consentement à consommer l’acte sexuel, que dans le type d’acte, le moment
voire le lieu de cette consommation, toute imposition ne devra qu’être punie. Dès lors, en cas de
consentement valide, l’infraction ne sera pas retenue même si le type d’acte consommé parvenait
à causer des lésions corporelles voire la mort de l’un des partenaires.
158
. L’article 65 du décret du 30 janvier 1940 portant Code Pénal prévoit ce qui suit : Celui qui se sera battu en duel sera puni
d'une servitude pénale d'un mois à trois ans et d'une amende de cinquante à mille francs, ou d'une de ces peines seulement.
159
. L’article 66 du décret du 30 janvier 1940 portant Code Pénal prévoit ce qui suit : Celui qui, dans un duel, aura donné la mort
à son adversaire sera puni d'une servitude pénale de trois mois à cinq ans et d'une amende de mille à deux mille zaïres, ou d'une
de ces peines seulement.
DEUXIEME PARTIE
LA SANCTION PENALE

En règle générale, le droit de la sanction pénale que nous étudions dans le cadre de ce
cours de droit pénal général, devait constituer une matière à part entière. Puisque la modeste
place lui réservée à ce niveau ne parvient plus à cerner tous ses contours.
Cette position traditionnelle n’est plus satisfaisante pour deux raisons :

- Depuis un certain temps, on assiste au développement d’un véritable droit de la sanction
pénale. Il ne convient ni ne suffit plus de procéder à l’énumération des différentes peines
applicables que l’on peut toujours retrouver dans la loi. En effet, dans la plupart des Etats,
la sanction pénale est aujourd’hui encadrée par des principes fondamentaux sous une
double influence (CEDH ou CADH d’un côté et la Cour ou le Conseil Constitutionnel de
l’autre).
- L’exécution des peines est aujourd’hui, dans plusieurs pays, entrée pleinement dans la
sphère du droit grâce à la juridictionnalisation de l’exécution des peines160.
En effet, alors que par le passé, et même aujourd’hui dans certaines législations (le cas
de la RDC), l’exécution des peines était aux mains du parquet et de l’administration
pénitentiaire ; aujourd’hui, elle revient, dans la plupart des législations, dans la sphère
juridictionnelle avec le juge ou la juridiction de l’application des peines (JAP).
Cette sphère du droit est encadrée par de grands principes. Il en est ainsi du principe
d’aménagement de la peine comme les libérations conditionnelles.
Dès lors, l’exécution des peines devient une branche à part du droit pénal161.
I. Définition de la sanction pénale
Il existe des sanctions juridiques de deux ordres, à savoir : la sanction pénale et la

sanction non pénale. C’est que schématiquement, les sanctions juridiques recouvrent deux
grandes hypothèses : certaines consistent en la réparation d’un préjudice, et d’autres consistent en
une répression de l’acte accompli par une personne.
160
. Il en est ainsi de la loi française du 15 juin 2000, complétée par la loi du 9 mars 2004
161
. Il y a de plus en plus d’ouvrages s’y rapportant :
- HERZOG-EVANS (Martine), Droit de l'exécution des peines 2012/2013, 4e éd. Dalloz, 14 décembre 2011, 1440
pages.
- BOULOC (Bernard), Droit de l'exécution des peines, 4e éd, Précis broché le 9 février 2011, 550 pages.
- GARCON (Evelyne), Droit de la peine, Editeur : Lexis Nexis, 22 janvier 2015.
- GRIFFON-YARZA (Laurent), Guide de l'exécution des peines en 2015, Editeur : Lexis Nexis, relié le 30 octobre
2014, 418 pages.
- GARCON (Evelyne) et PELTIER (Virginie), Droit de la peine, Litec, 28 octobre 2010, 633 pages.
- FABIENNE (Ghelfi) (sous la direction de), Le droit de l'exécution des peines, l’Harmattan, 2 juillet 2014, 200 pages.
- KOLB (Patrick), Questions à Choix Multiples, Droit pénal : les peines, Gualino éditeur, Paris, 31 octobre 2000, 128
pages.
- PONCELA (Pierrette), Droit de la peine, 2ième édition, PUF, 1 mai 2001, 480 pages.
Il convient de souligner en effet que toutes les sanctions que l’on prend en matières
répressives ne sont pas forcement des sanctions pénales. Cette distinction pose des difficultés
d’autant plus que ce pouvoir répressif entretient avec le droit pénal des liens étroits. En toutes
hypothèses, la sanction pénale est l’archétype de la sanction répressive. Elle peut donc être
définie comme la mesure coercitive prononcée sur la base d’une infraction par le juge pénal. La
sanction pénale est une réponse à la commission d’une infraction infligée par le juge pénal.
Cette sanction pénale n’est pas toujours assimilée à une peine, il peut s’agir également d’une
mesure de sûreté.
La distinction entre peine et mesure de sûreté se fait à travers leurs fondements.

D’abord, le prononcé d’une peine sous-entend, de la part de l’agent, sa culpabilité ou sa faute
(culpabilité prise ici au sens plus large que l’imputabilité : la responsabilité). La peine est une
réponse sociale à la faute commise par un individu. Elle est associée à l’idée du libre arbitre. La
conséquence d’une responsabilité : c’est bien parce que l’homme est libre qu’il a conscience qu’il
est donc responsable et doit répondre de ses actes.
La peine est donc un mal infligé par la société en réponse et en adéquation au mal causé
par le délinquant ayant commis une faute.
Ensuite, la mesure de sûreté est un concept relativement récent inventé par les
positivistes italiens à la fin du XIXième siècle et qui substitue au libre arbitre l’idée de
déterminisme, qui peut être idéologique, biologique voir climatique.
Dès lors qu’il est constaté que l’auteur avéré n’avait pas le choix, la réponse de la société
n’est plus la peine mais la mesure de sûreté. On considère dans ce cas, que ce n’est ni la
commission d’une infraction, ni « la responsabilité qui commandent la réaction sociale mais la
dangerosité ou l’état dangereux de l’individu, aussi connu sous l’appellation de « terribilité ».
Au XIXième siècle, ces mesures de sûreté pouvaient être assez drastiques : par
exemple : l’élimination physique, l’internement à vie des « délinquants d’habitude » (catégorie
considérée comme la plus dangereuse), la castration des délinquants sexuels. On en trouve une
trace à l’article 27 de la loi n°024/2002 du 18 novembre 2002 portant Code Pénal Militaire qui
prévoit la neutralisation de l’individu à travers la période de sûreté incompressible, lorsque la
peine à subir est celle de mort.
Cet article 27 du code pénal militaire est libellé comme suit : « Dans tous les cas
punissables de mort, la juridiction militaire pourra prononcer la peine de servitude pénale à
perpétuité ou une peine de servitude pénale principale, en précisant une durée minimale de
sûreté incompressible, c'est-à-dire la période de temps pendant laquelle le condamné ne peut
prétendre à aucune remise de peine ».

Puisqu’elles s’intéressent aussi à l’état dangereux de l’agent, ces mesures peuvent

intervenir à titre préventif et non plus répressif. Certaines législations (le cas du droit français)
prévoient à cet effet notamment l’obligation de soins pendant la détention provisoire, donc bien
avant le jugement. En droit congolais, le législateur en fait allusion à l’article 26 de la loi
n°024/2002 du 18 novembre 2002 portant Code Pénal Militaire en ces termes : « Les peines
applicables par les juridictions militaires et les mesures de sûreté sont : la mort par les armes, les
travaux forcées, la servitude pénale, l’amende, la confiscation spéciale, la dégradation, la
destitution, la privation de grade ou la rétrogradation, l’interdiction temporaire de l’exercice des
droits politiques et civiques ».
II. Evolution historique de la peine
L’histoire de la peine est celle de son adoucissement constant. En effet, au fil du temps,
la sévérité de la peine qui caractérisait le droit pénal s’effrite peu à peu.
Cette affirmation se révèle exacte à travers l’usage de la peine. Aujourd’hui, les peines
corporelles ne font que céder la place aux autres peines moins cruelles et plus humaines ; le cas
des coups de fouets et même du projet d’intégration de l’abolition de la peine de mort en droit
congolais.
A l’antiquité. A L’antiquité grecque ou romaine les peines étaient peu connotées de

sanction morale. La sanction pénale était tournée vers une fonction utilitaire qui se traduisait en
termes d’élimination, d’intimidation et d’exemplarité. Il en était ainsi de la peine d’exile, de la
peine de mort et de l’amende.
Une place importante était accordée à la sanction pénale ; les peines étaient donc
diversifiées. Pendant cette période, la caractéristique du droit pénal en général et de la peine en
particulier était la sévérité. Il y avait la peine de mort, la mutilation, les supplices. On peut citer à
titre d’exemple : le cas en France du châtiment corporel qu’avait subi monsieur Damien pour
avoir tenté d’assassiner Louis XV. Il a été tout simplement écartelé.
C’est aussi le cas de l’adultère qui fut un crime puni du bannissement jusqu'à la mort. Le
Blasphème public, selon la gravité, pouvait être puni du bûché ou de la langue coupée. Il y avait
manifestement une volonté d’intimidation.
Au XVIIIième siècle. Deux auteurs ont marqué cette période, à savoir : Cesare Beccaria
et John Howard. En effet, à travers son Traité des délits et des peines, l’italien Cesare Beccaria
développa l’idée originale qui voit la peine comme une garantie de la loi et non une mise hors la
loi. En ce sens, il dénonce la peine de mort et demande la suppression des châtiments corporels. Il
est même parvenu à proposer le principe de légalité criminelle, proportionné à la gravité de
l’infraction et à l’importance de la célérité de la sanction plutôt que sa sévérité.

Quant à l’anglais John Howard, on constatera que sa pensée penchée à l’étude des
prisons, sera moins diffusée que celle de Beccaria. En 1777, il publia le résultat de ses recherches
en matière pénitentiaire. Il va alors se consacrer à la réforme des prisons en Europe et proposer
d’améliorer l’hygiène, la salubrité et l’alimentation des prisons ainsi que de développer le travail
pénitentiaire.
Il faut noter que les peines retenues à cette époque étaient multiples : la peine de mort, la
guillotine, la peine de galères, la peine privative de liberté, la mutilation, la trace au fer rouge.
C’est seulement au XIXième siècle qu’arriveront les circonstances atténuantes, le mouvement de la
suppression de la peine de mort dans certains pays pour les motifs politiques (en 1848 en
France) ; en Europe, il y a eu : l’amélioration du régime pénitentiaire notamment en posant la
règle de l’encadrement individuel, le développement des peines coloniales (le bagne), la
Relégation (éloignement géographique proposé comme traitement des récidivistes en 1855),
création de la liberté conditionnelle (en 1885).
III. Pour la juridictionnalisation de l’exécution des sanctions pénales
Notions et importance de la juridictionnalisation. La juridictionnalisation est le fait

de donner à des actes qui ne le comporterait pas le caractère d’authentiques décisions
juridictionnelles. Elle concourt dans la garantie de la séparation des pouvoirs (législatif, exécutif
et judiciaire). Puisqu’en effet, la juridictionnalisation de l’application des sanctions pénales
permet de rendre au pouvoir judiciaire, en l’occurrence à une juridiction compétente, la charge
d’organiser, de suivre et d’assurer l’exécution de la sanction pénale prononcée par les juridictions
de jugement.
Ce qui, par rapport à la situation congolaise actuelle, constituera certainement un

transfert de compétence actuellement du pouvoir exécutif vers le pouvoir judiciaire et plus
précisément auprès d’une juridiction compétente.
La juridictionnalisation de l’exécution des sanctions pénales s’inscrit dans une

conception dynamique du processus pénal qui consiste à penser que l’action judiciaire doit
s’exercer des enquêtes, en passant par le jugement, jusqu’à l’exécution des sanctions pénales et
que cette action nécessite une intervention juridictionnelle162.
Humanisation des prisons congolaises. Il est pour le moment souhaitable, de penser à

la refonte du régime pénitentiaire congolais ou plutôt du système judiciaire tout entier, afin de
viser de plus en plus particulièrement l’humanisation de nos établissements pénitentiaires. Car,
ceux qui y sont placés ne sont pas des sous-humains mais nos semblables qui, pour avoir troublé
l’ordre public, sont temporairement pris en charge par l’Etat en vue de leur resocialisation.
162
. Lire avec intérêt Bienvenu Wane Bameme, La responsabilité pénale pour crime de guerre. Etude comparée des droits
français et congolais. Thèse de doctorat en droit, Aix-Marseille Université, 2010-2012, pp. 377-780.
En effet, dans les Etats véritablement démocratiques tout régime d’exécution de la peine
de privation de liberté est tenu de concilier la protection de la société, la sanction du condamné
et les intérêts de la victime avec la nécessité de préparer l’insertion ou la réinsertion de la
personne détenue afin de lui permettre de mener une vie responsable et de prévenir la
commission de nouvelles infractions163. Pour y parvenir, il s’impose d’organiser des structures
susceptibles de réaliser une telle noble et délicate mission. Les juridictions d’application des
sanctions pénales rajouteraient à la matière la garantie du procès équitable au niveau de
l’exécution des peines.
Alors que jusqu'à ce jour, l'administration pénitentiaire congolaise continue à assurer

l'exécution des peines privatives de liberté sous le contrôle du parquet, il est préférable d'attribuer
cette compétence à un organe juridictionnel qui devrait intervenir dans l'exécution matérielle des
sanctions pénales. On peut donc créer au niveau de chaque instance judiciaire répressive, une
chambre à laquelle on confierait cette tâche.
Le juge de la chambre de l'application des sanctions pénales assurerait l'aménagement de

toutes les mesures portées par des décisions devenues définitives mais également de celles
prononcées à titre provisoire voire des mesures de sûreté. Il déciderait à la suite d'une audience
publique opposant le parquet au condamné, au sujet des lieux et modalités de l'exécution de la
sanction pénale telle que prononcée et arrêtée par la chambre de jugement ou toute autre autorité
judiciaire compétente. À cet effet, il se prononcerait sur le transfert du condamné ou du détenu
préventif d'un établissement de privation de liberté à un autre ou d'un lieu d'exécution de la peine
à un autre dans les limites de ses compétences territoriales. Les facteurs que ce juge prendrait en
considération, lors de la détermination des sanctions pénales devraient être énoncés dans la loi, au
moins d'une façon générale164.
Juridiction compétente de l’application des sanctions pénales. Serait ainsi

compétente de connaître de l'aménagement des sanctions pénales, d'abord la chambre de
l'application des sanctions pénales de la juridiction qui a rendu la décision. Il pourra être admis
par la loi, que cette compétence revienne en suite, pour des raisons évidentes, à la juridiction du
domicile de la personne contre laquelle la décision est rendue et même enfin, à celle du lieu ou
elle sera trouvée. Comme c’est le cas aujourd’hui pour les matières répressives, au niveau du
tribunal de paix, la chambre devra toujours siéger collégialement165, de la même façon qu’au
second degré. Les mêmes règles et principes d'organisation et fonctionnement des juridictions
seraient donc appliquées à cette chambre qui serait saisie d'office après le prononcé d'une
décision répressive par les collègues de la chambre de jugement.
163
. Article 1ier de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 portant loi pénitentiaire française.
164
. Voir Association Internationale de Droit Pénal, Résolutions des congrès de l'Association Internationale de Droit Pénal (1926-
2004), Xième Congrès international de droit Pénal, Rome, 29/09-5/10/1969, Editions Erès, numéro 20, 2009, p. 82
165
. Gilles Mathieu, op.cit., p. 369.
Les principes de « légalité » (normativité) et d'individualisation de la sanction pénale

en vue de la réinsertion de la personne humaine qui la subirait devraient conduire le juge de
l'application des sanctions pénales dans sa décision. Ce juge devrait se garder à l'esprit qu'il est
également appelé à concourir à la lourde tâche consistant à concilier la protection de la société, la
sanction prononcée et les intérêts de la victime avec la nécessité de préparer la personne contre
laquelle la mesure est prise à sa resocialisation afin de lui permettre d'éviter la rechute dans la
délinquance. Ce qui permettrait tant soit peu de contrôler, de maîtriser voir de réduire
sensiblement le taux de la récidive dans la société.
Le juge de la chambre de l'application des sanctions pénales, magistrat de carrière,

devrait être, comme tous ses autres collègues magistrats assis, inamovible. C'est ce qui assurerait
à ses fonctions la stabilité nécessaire à son rendement. Cette chambre de l'application des peines
devrait bénéficier de mêmes compétences territoriale, temporelle et personnelle que celles
reconnues aux autres chambres de la juridiction dont elle est issue. Cependant, ses attributions
matérielles se rapportent à sa nature.
En effet, cet organe judiciaire interviendrait non seulement à l'intérieur des lieux de
privation de liberté (milieux ouvert et fermé) mais également en dehors de ces lieux pour les
exécutions des mesures de traitement en liberté notamment le suivi d'un libéré conditionnel,
l'épreuve du bénéficiaire du sursis, le contrôle de la mesure d'éloignement de certains lieux,
l'exécution du stage à la citoyenneté, ...etc.
Deux questions méritent d’être posées au tour de la sanction pénale :

- Qu’entendre par sanction pénale ?
- Par quoi peut-elle être affectée ?
De ce qui précède, il a falloir procéder par l’analyse de :
- l’approche analytique de la sanction pénale ; et
- Les mesures affectant la sanction pénale.

Titre 1. APPROCHE ANALYTIQUE ET EXPLICATIVE DE LA

SANCTION PENALE
Définition de la sanction pénale. La sanction pénale doit s’entendre de toute sanction

prononcée dans le cadre d’une infraction. Il peut s’agir d’une peine mais aussi d’une mesure de
sûreté.
La peine est donc un mal infligé à titre de punition par le juge à celui qui est reconnu
coupable d’une infraction.
Il convient ainsi de dire que cette notion est inséparable de l’idée de souffrance. La peine
constitue une sanction qui se distingue des autres sanctions. En effet, la notion de la peine (en tant
que sanction pénale) diffère de celle de la mesure administrative de la police qui intervient avant
la commission de l’infraction en vue de la prévenir. Car, l’on reconnaît à la police deux missions.
Alors que la première est administrative (ou d’ordre administratif) et se rattache à la prévention ;
la seconde est, cependant, judiciaire. Celle-ci est relative aux enquêtes et à toutes les
investigations menées par la police.
La peine est également différente de la sanction civile étant donné que celle-ci résulte de
la condamnation aux dommages civils liés aux préjudices causés à autrui.
Dans son existence, la sanction pénale doit remplir diverses fonctions et comporter des
caractères indispensables au rétablissement de l’ordre au sein de la société.
L’on s’interrogera ainsi pour savoir :

- Quelles sont les sanctions retenues en droit pénal et comment sont-elles classifiées ?
- Quels peuvent être les rôles et caractères des sanctions pénales ?
Ainsi, faudra-t-il traiter :

- De la nomenclature et de la classification des sanctions pénales (Chapitre 1) ; avant
l’examen
- des fonctions et caractères des sanctions pénales (Chapitre 2).

Chapitre I. NOMENCLATURE ET CLASSIFICATION DES SANCTIONS

PENALES
Les sanctions pénales ne sont pas identiques. Guidées principalement par le principe de
la légalité « normativité » criminelle, les sanctions pénales sont diversement classifiées dans leurs
nomenclatures.
Section 1. LA NOMENCLATURE DES SANCTIONS PENALES
L’article cinq du décret du 30 janvier 1940 portant Code Pénal Ordinaire prévoit dans
son livre 1 que : « les peines applicables aux infractions sont :
- la mort ;
- les travaux forcés ;
- la servitude pénale ;
- l’amende ;
- la confiscation spéciale ;
- l’obligation de s’éloigner de certains lieux ou d’une certaine région ;
- la résidence imposée dans un lieu déterminée ;
- la mise à la disposition du gouvernement ».
En ce qui concerne le code pénal militaire (la loi n°024/2002 du 18 novembre 2002),
l’article 26 prévoit ce qui suit : « les peines applicables par les juridictions militaires et les
mesures de sûreté sont :
- la mort par les armes ;
- les travaux forcés ;
- la servitude pénale ;
- l’amende ;
- la confiscation spéciale ;
- la dégradation ;
- la destitution ;
- la privation de grade ou la rétrogradation ;
- l’interdiction temporaire de l’exercice des droits politiques et civiques ».
Paragraphe 1. La peine de mort
A. Notion.
La peine de mort doit être entendue comme la mesure de privation de la vie, (de
l’élimination physique) d’un être humain, prévue par une norme, prononcée par une institution
juridictionnelle compétente et exécutée ou à exécuter selon les prévisions du texte qui
l’organise166.
Dans l’ancien temps l’application de la peine de mort était accompagnée de quelques

supplices que l’on peut qualifier aujourd’hui d’inutiles.
166
WANE BAMEME Bienvenu, Cours de Droit Pénal Général, inédit.
B. Domaines d’application.
La peine de mort est prévue par le législateur tant dans le code pénal ordinaire que dans
celui militaire. C’est ainsi que l’on retrouve plusieurs cas, entre autres :
- les articles 44 et 45 du code pénal ordinaire livre 2 qui prévoit le meurtre et
l’assassinat les réprime par la peine de mort ;
- l’article 49 du code pénal ordinaire livre 2 prévoit l’empoisonnement et le punit de
mort ;
- le vol à mains armées prévu par l’article 81 bis est puni de mort (art. 2 de
l’ordonnance-loi n°68/193 du 03 mai 1968, M.C., p.1324) ;
- l’article 182 du code pénal ordinaire livre 2 qui punit de mort tout auteur de
l’infraction de trahison ;
- l’article 185 du code pénal ordinaire livre 2, puni l’espionnage de la peine de mort ;
- l’article 193 du code pénal livre 2 prévoit la peine de mort contre l’auteur de
l’attentat contre la vie ou la personne du chef de l’Etat ;
- l’article 200 du code pénal livre 2, puni de mort l’attentat dont le but était de porter
le massacre, la dévastation ou le pillage.
En ce qui concerne le code pénal militaire, il convient de noter que plusieurs infractions
sont punies de la peine de mort en tout temps. Il existe aussi certaines infractions qui sont punies
de la peine (d’emprisonnement) de servitude pénale en temps de paix alors qu’en temps de
guerre, elles sont punies de mort.
Il en est ainsi par exemple de :

- la désertion avec complot prévu par l’article 46 du code pénal militaire.
- La désertion à l’étranger, à l’ennemi ou en présence de l’ennemi prévue par les
articles 47, 49, 50, 51 du code pénal militaire.
- L’infraction de lâcheté est prévue par l’article 57 du code pénal militaire et punie de
mort.
- L’infraction de capitulation ou du défaitisme prévue par l’article 58 du code pénal
militaire est punie de mort.
- Le complot militaire est puni de mort en temps de guerre (article 62 du C.P.M.).
- La trahison et l’espionnage en temps de guerre sont punis de mort (articles 128 et
129 du C.P.M.).
- Le port d’armes dans un mouvement insurrectionnel ou son usage est puni de mort
(articles 137 et 138 du C.P.M.).
- L’article 143 du code pénal militaire puni de mort tout celui qui inciterait les
militaires appartenant aux forces armées de la RDC à passer au service d’une
puissance étrangère.
- Le code pénal militaire punit l’auteur du terrorisme qui aura entraîné mort d’homme,
de la peine de mort (article 157 du C.P.M.).
- L’auteur du crime de génocide est puni de mort (article 164 du C.P.M.).
- L’auteur des infractions des crimes contre l’humanité est puni de mort si ses actes
ont soit causé la mort ou une atteinte grave à la santé des victimes (article 167 al. 2
du C.P.M.).
- L’auteur de la mise à mort par représailles est puni de mort comme celui de
l’assassinat (article 171 du C.P.M.).
- L’article 172 du C.P.M. puni de mort l’emploi des prisonniers de guerre à des fins de
protection contre l’ennemi en temps de guerre ou des circonstances exceptionnelles.
C. Exécution de la peine de mort
La peine de mort est exécutée soit par pendaison, soit par les armes. En effet, le militaire
condamné à mort devra passer par les armes. Tandis que le civil ne passera par les armes que
lorsqu’il commet lui-même ou participe à la perpétration d’une infraction prévue et punie de mort
par le code pénal militaire (Article 28 du C.P.M.).
En ce qui concerne le lieu d’exécution, il est choisi par l’organe de la loi.
Quant aux autres préalables, il est admis ce qui suit : on ne peut exécuter une femme
enceinte, jusqu’à la délivrance ; l’exécution se fait en présence de l’organe de la loi, le médecin,
le prêtre… tel que le décidera le ministère public.
Pour éviter des exécutions hâtives, l’OMP compétent est tenu d’interjeter appel chaque
fois qu’il y a une condamnation à mort et de surseoir à l’exécution en attendant qu’il soit statué le
recours en grâce qu’il doit introduire.
Il peut se faire que la peine de mort ne puisse pas être appliquée à la suite de la remise
dont bénéficiera la personne condamnée. C’est le cas de l’article 27 du code pénal militaire du
18/11/2002 qui dispose ce qui suit : « Dans tous les cas punissables de mort, la juridiction
militaire pourra prononcer la peine de servitude pénale à perpétuité ou une peine de servitude
pénale principale, en précisant une durée minimale de sûreté incompressible, c’est-à-dire la
période de temps pendant laquelle le condamné ne peut prétendre à aucune remise ».
L’attitude du législateur congolais dans le code pénal militaire constitue une avancée
significative vers la tendance abolitionniste de la peine de mort.
Mais, il faut également reconnaître que l’abolition de la peine de mort en République

Démocratique du Congo nécessite une autre peine de substitution. Et c’est la servitude pénale à
perpétuité qui est déjà visée. Cependant, il conviendra de la rendre efficace pour mieux remplir la
fonction d’utilité au sein de la société.
Par ailleurs, des considérations de la défense sociale suggèrent que la peine à retenir ne
soit pas d’une durée telle que le condamné perde tout espoir de rejoindre la société des hommes
libres du moment que son comportement a cessé d’être un danger pour cette société. Mais, on
estime que la libération conditionnelle, l’amnistie mais aussi la grâce pourront permettre
d’atteindre un tel objectif.

D. Peine non encore abolie en droit congolais
Deux dispositions de la Constitution congolaise en vigueur suscitent depuis un certain

moment un débat au tour de l’abolition ou non de la peine de mort. Il s’agit des articles 16 et 61
alinéa 1 de la Constitution de la République démocratique du Congo Modifiée par la Loi n°
11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République
Démocratique du Congo du 18 février 2006 ; dispositions que l’on peut qualifier de dispositions
sibyllines.
Aux termes de l’article 16 de la constitution en vigueur : « La personne humaine est

sacrée. L’Etat a l’obligation de la respecter et de la protéger. Toute personne a droit à la vie, à
l’intégrité physique ainsi qu’au libre développement de sa personnalité dans le respect de la loi,
de l’ordre public, du droit d’autrui et des bonnes moeurs. Nul ne peut être tenu en esclavage ni
dans une condition analogue. Nul ne peut être soumis à un traitement cruel, inhumain ou
dégradant. Nul ne peut être astreint à un travail forcé ou obligatoire ».
L’article 61 de cette même constitution dispose ce qui suit : « En aucun cas, et même
lorsque l’état de siège ou l’état d’urgence aura été proclamé conformément aux articles 85 et 86
de la présente Constitution, il ne peut être dérogé aux droits et principes fondamentaux énumérés
ci-après : le droit à la vie ; l’interdiction de la torture et des peines ou traitements cruels,
inhumains ou dégradants ; l’interdiction de l’esclavage et de la servitude ; le principe de la
légalité des infractions et des peines ; les droits de la défense et le droit de recours ;
l’interdiction de l’emprisonnement pour dettes ; la liberté de pensée, de conscience et de
religion ».
Sans abolir la peine de mort, ces dispositions consacrent dans la constitution la nécessité
de la protection de la personne humaine : victime et auteur d’infraction, en évitant que l’une ou
l’autre ne soit privée arbitrairement de sa vie. Les organes compétents doivent être mis à
condition d’assurer cette protection tant avant l’infraction et même les poursuites, qu’après la
condamnation d’une personne.
En dehors des prévisions légales de cette peine de mort (telles que présentées ci-dessus),
il y a lieu de relever par ailleurs que la constitution mais aussi les enseignements de droit pénal
nous organisent plusieurs cas dans lesquels peut être dérogé le droit à la vie en RDC,
contrairement à l’article 61 de la Constitution qui semble exclure tous les cas.
Il en est ainsi de :
- L’hypothèse de la légitime défense : lorsque l’attaque injuste était portée contre la vie
humaine et qu’il y a eu une riposte concomitante, proportionnelle, et nécessaire.
- L’article 86 de la constitution organise le droit de la guerre en ces termes : « Le Président de
la République déclare la guerre par ordonnance délibérée en Conseil des ministres après
avis du Conseil supérieur de la défense et autorisation de l’Assemblée nationale et du Sénat,
conformément à l’article 143 de la présente Constitution ». le contenu à donner à la
déclaration de la guerre faite par le président de la République pour les forces armées est
celui de combattre l’ennemi, et au besoin, lui donner la mort.
Il s’impose de retenir que de telles formulations mais surtout des affirmations allant dans
le sens d’apporter trop de précisions dans un texte fondamental, tuent la précision et entraîne par
voie de conséquence l’imprécision mais aussi la confusion dans l’interprétation de ces
dispositions constitutionnelles.
Puisque l’article 122 de la constitution renvoi la matière à la norme pénale, il conviendra

d’attendre qu’une norme inférieure et postérieure à la constitution puisse lever l’option de
manière claire, tant et si bien que le constituant n’a pas choisi l’option la plus simple, alors qu’il
aurait pu disposer comme en droit français, que la peine de mort est abolie.
En plus de ces considérations techniques dans l’interprétation de nos textes de loi, il est
important de savoir que d’un côté, la RDC n’a jusqu’à présent, pas encore ratifié le Deuxième
protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques,
visant à abolir la peine de mort, adopté et proclamé par l'Assemblée générale dans sa résolution
44/128 du 15 décembre 1989 ; et que de l’autre côté, la Cour Suprême de Justice toutes sections
réunies, siégeant en matière de constitutionnalité a rendu un arrêt 167 important sur la question en
affirmant clairement que l’article 61 point 1 de la constitution n’abolit pas la peine de mort en
République démocratique du Congo.
En l’espèce, dans une affaire inscrite sous R. CONST. 128/TSR, dans laquelle ont été
soulevées les exceptions d’inconstitutionnalité en audience publique du 26 mai 2010 par les
prévenus sieurs Martin MUKONKOLE, député national et Norbert MUTEBA dans la cause qui
les opposait au Ministère public sous le RP. 003/CR devant la même Cour suprême de justice,
section judiciaire, siégeant toutes chambres réunies, et qui a fini par sursoir à statuer au fond en
attendant que la Cour se prononce sur cet incident dans sa section de constitutionnalité.
En effet, l’exception des prévenus suggérait que les articles 157 et 158 du Code pénal
livre II qui servaient notamment de base à l’action du ministère public et qui punissent
l’association de malfaiteurs, dont ils sont entre autres poursuivis, de la seule peine de mort, sont
inconstitutionnels puisque celle-ci a été abolie par l’article 61 point 1 de la Constitution ».
Pour la Cour : « (…), l’exception n’est pas fondée. Car contrairement à ce qui y est
affirmé, le point 1 de l’article 61 de la Constitution n’abroge pas la peine de mort, l’interdiction
de déroger au droit à la vie signifiant simplement qu’en dehors des cas prévus par la loi, le droit
à la vie est protégé en toutes circonstances et qu’il ne peut être mis fin à la vie d’autrui de
manière arbitraire ».
Paragraphe 2. Les travaux forcés

Cette peine est d’une année au minimum et de 20 ans au maximum. Elle a été introduite
en droit congolais en matière de détournement par la loi n°73-017 du 05 janvier 1973 juste au
moment où elle était critiquée et rejetée dans beaucoup de pays, notamment en France par son
ordonnance du 04 juin 1966 qui unifiait les travaux forcés et la réclusion pour donner lieu à la
réclusion criminelle qui peut être perpétuelle ou temporaire.
167
. Affaire ministère public c/ Martin MUKONKOLE et Norbert MUTEBA inscrite sous R. CONST. 128/TSR devant la Cour
suprême de justice siégeant en matière de constitutionnalité le 28 janvier 2011.
Etant donné que la loi de mise en application n’a pas encore été prise, la peine des
travaux forcés se voit, dans la pratique des cours et tribunaux, remplacée par celle de la servitude
pénale en droit congolais, alors même que le troisième alinéa de l’article 6 bis du code pénal
congolais affirme que l'exécution de la peine de travaux forcés ne peut être assimilée, ni
confondue avec la peine de servitude pénale.
Notons enfin que l’article 16 al 5 de la Constitution de la RDC affirme que « Nul ne peut
être astreint à un travail forcé ou obligatoire ». Ce qu’à ce jour, cette peine semble contraire à la
constitution et mériterait d’’être supprimée du Code. Par ailleurs, la loi de 2009 relative à la
protection de l’enfant crée la sanction de travaux d’intérêt général.
Depuis un certain temps, la tendance est de recourir à la peine de travail d’intérêt

général. Une loi devra être prise dans ce sens en vue d’organiser ladite peine.
Paragraphe 3. La peine de servitude pénale
C’est une peine qui consiste à priver quelqu’un de sa liberté de mouvements. Il s’agit
donc d’un enfermement infligé à une personne pour toute la durée de son exécution.
Elle est réglementée par les articles 7, 8 et 9 du code pénal livre I. Le droit pénal
congolais connaît deux sortes de servitude pénale : la servitude pénale à perpétuité et la servitude
pénale à temps.
La servitude pénale à temps peut varier d’un jour à 20 ans et ne peut jamais dépasser ce
seuil même en cas de concours matériel d’infraction.
Il y a possibilité de remplacer la servitude pénale par l’amende, lorsque l’hypothèse est

prévue par le législateur.
Le sursis et l’approbation. C’est le régime de semi-liberté entendu comme une mise en

liberté sous condition. En vertu de ce régime, le détenu est tenu de retourner en prison de temps à
autre ou après une période déterminée.
Paragraphe 4. La peine d’amende
L’amende est une peine qui consiste à imposer à un délinquant, à titre de châtiment,
l’obligation de payer une certaine somme d’argent au profit du Trésor Public.
Elle peut constituer une peine principale ou accessoire. Elle ne peut être prononcée
qu’en cas de commission d’une infraction par une juridiction répressive.

Elle est prononcée individuellement contre chacun des condamnés à raison d'une même
infraction et ne doit pas être applicable aux infractions d'ordre militaire168. Car en effet, hors mis
l'épineuse question de la bourse militaire, la nature de ces infractions les soustrait du régime
général applicable à toutes les autres infractions. Elles sont donc soumises à un régime spécial lié
à l'exercice de la profession. Il s'agit ici des infractions ne pouvant être commises qu'à l'occasion
de l'exercice de la profession et par des membres du corps, c'est-à-dire dans ce cadre, des
personnes ayant la qualité de militaire ou assimilé.
Le paiement de l'amende intervient dans la huitaine qui suit la condamnation devenue

irrévocable et, dans le cas d'un jugement exécutoire, dans la huitaine qui suit le prononcé dudit
jugement. À défaut de paiement dans la huitaine, l'amende peut être remplacée par une peine
subsidiaire d'emprisonnement dont la durée sera fixée par le jugement de condamnation, d'après
les circonstances et le montant de l'amende infligée au condamné. La durée de cette peine
subsidiaire n'excède jamais six mois. Dans tous les cas, le condamné peut se libérer de cette peine
subsidiaire en payant l'amende. Il ne peut se soustraire aux poursuites sur ses biens en offrant de
subir l'emprisonnement subsidiaire169.
L’amende peut être également proposée à la personne suspectée d’avoir commis une
infraction par l’autorité judiciaire soit au niveau de l’enquête préliminaire soit au niveau de
l’instruction préparatoire. Dans ce cas elle est dite « amende transactionnelle ».
De l’amende transactionnelle : peine ou simple mesure écourtant la

procédure ?
La question divise puisqu’on considère tantôt qu’elle est une peine, tantôt une simple
mesure écourtant la procédure. En ce qui nous concerne, nous pensons qu’elle n’est pas une peine
mais simple mesure permettant d’écourter la procédure pénale.
Trois moyens confortent notre position, à savoir :

- Une peine ne peut être prononcée que par l’autorité chargée de dire le droit ; ni
l’OMP, moins encore l’OPJ, ne pourront être autorisés par la loi à dire le droit.
- Une peine a un caractère obligatoire et contraignant ; une fois prononcée, elle devra
s’exécuter sauf si la voie de recours exercée contre la décision abouti à
l’anéantissement de cette dernière ; et pourtant toute personne suspectée peut refuser
de payer une amende lui proposée.
- Lorsqu’elle est exécutée, la peine éteint l’action publique ; et pourtant, le paiement
de l’amende transactionnelle ne constitue pas un aveu de culpabilité, mais ne produit
pas l’effet extinctif de l’action publique ; la hiérarchie mais aussi la partie lésée
peuvent saisir la juridiction de jugement.
168
Réforme du Code pénal congolais, op.cit, p.204
169
Voir article 37 de la loi n°024/2002 du 18 Novembre 2002 portant Code Pénal Militaire.
Paragraphe 5. La peine de confiscation spéciale
L’article 14 du code pénal ordinaire livre 1 prévoit deux cas auxquels s’applique cette
peine de confiscation spéciale ; à savoir :
- D’un côté, elle s’applique aux choses formant l’objet de l’infraction et à celles qui
ont servi ou qui ont été destinées à la commettre quand la propriété en appartient au
condamné ; et
- de l’autre côté, elle s’applique aux choses qui ont été produites par l’infraction.
Cette peine est donc prononcée pour toute infraction dont l’existence est subordonnée à
l’intention délictueuse. Elle n’est prononcée, pour les autres infractions, que dans les cas
déterminés par le législateur.
Cette sanction revêt un double caractère. En effet tout en étant considérée comme une
véritable peine complémentaire soumise au principe de légalité et de personnalité, elle poursuit
aussi le but de sûreté qui la caractérise à bien des égards. Sur le plan pénologique et de prévention
générale, cette peine joue un rôle important car elle permet d’écarter de la circulation un objet
dangereux pour la sécurité publique neutralisant ainsi le délinquant. Considérée comme une
mesure de sûreté ou de police à caractère réel, on estime généralement qu’elle peut être prise
même en cas de relaxe, d’amnistie ou contre tout détenteur de l’objet criminel170.
Sauf disposition particulière prévoyant sa destruction ou son attribution, la chose

confisquée est dévolue à l'État, mais elle demeure grevée, à concurrence de sa valeur, des droits
réels licitement confisqués au profit de tiers. En cas d'un véhicule qui n'a pas été saisi ou mis en
fourrière au cours de la procédure, il reviendra au ministère public de faire injonction au
condamné de remettre ledit véhicule au service ou à l'organisme chargé de sa destruction ou de
son aliénation171. Il en est ainsi des sommes remises à un agent corrompu, de l’arme du crime
utilisé pour commettre un meurtre ou un vol ou tout engin dont la circulation constitue un danger
public.
Par ailleurs, il convient de préciser que la confiscation générale qui était prévue en vertu
de l’article 2 de la loi n°73-017 du 05 janvier 1973 contre les auteurs de concussion,
détournement et corruption, n’existe plus en droit congolais. Car la loi sus évoquée a été abrogée.
Section 2. LA CLASSIFICATION DES SANCTIONS PENALES
Le législateur congolais prévoit tant dans le code pénal ordinaire que dans le code pénal
militaire, les peines au sens strict et les mesures de sûreté sans pour autant distinguer ces deux
notions ni même laisser une place à part aux mesures de sûreté.
170
Aux termes de l’article 114 du nouveau code de la route, le tribunal peut prononcer la confiscation du véhicule en cas d’usage
d’un véhicule portant de fausses indications.
171
Réforme du Code pénal congolais, op.cit., p. 208
Paragraphe 1. Les mesures de sûreté
Alors que la peine est une sanction infligée à titre de punition, les mesures de sûreté
constituent des mesures individuelles coercitives sans coloration morale imposées à un individu
dangereux pour l’ordre social afin de prévenir les infractions que son état rend probable.
Les mesures de sûreté ont des traits et des objectifs variés :

- des mesures éducatives : il en est ainsi des mesures de garde, de préservation et
d’éducation des enfants mineurs.
- des mesures préventives : elles visent à mettre le délinquant dangereux dans
l’impossibilité de commettre l’infraction. Dans cette catégorie, on trouve : la
fermeture d’établissement, l’interdiction d’exercer une profession.
- des mesures curatives : elles permettent d’interner et de traiter notamment les
alcooliques et les toxicomanes adonnés aux stupéfiants.
Les mesures de sûreté sont également éliminatrices. Elles peuvent permettre

l’interdiction de séjour dans un lieu déterminé ou l’éloignement de certains lieux ou même
l’expulsion des étrangers.
Il faut dire que l’article 5 du C.P.L.II ne parle que des peines alors que l’on y trouve
aussi les mesures de sûreté. Elles sont invoquées à l’article 27 du Code Pénal Militaire.
Paragraphe 2. Les peines au sens strict
Les peines peuvent être classifiées soit par catégorie soit encore en tenant compte du mal
infligé à la personne qui l’aura subi.
A. Classification des peines par catégorie
Lorsqu’on envisage les rapports qui existent entre elles, les peines prévues par la loi
peuvent être catégorisées comme suit : les peines principales, les peines complémentaires et les
peines accessoires.
1. Les peines principales
Ce sont les peines qui sont imposées par le législateur et que le juge ne peut pas se
dispenser de prononcer lorsqu’il déclare le prévenu coupable à moins qu’il ne retienne en sa
faveur une excuse légale absolutoire.
Il s’agit des peines ci-après : la peine de mort, la peine des travaux forcés, la peine de
servitude pénale et la peine d’amende.

2. Les peines complémentaires
Comme l’indique leur appellation, ces peines sont prononcées en sus des peines
principales. Elles s’ajoutent ainsi à ces dernières. Elles peuvent revêtir deux caractères :
obligatoire ou facultatif.
Les peines complémentaires sont obligatoires lorsque la loi impose au juge de les
prononcer. Quoiqu’elles soient obligatoires, si le juge pour une raison ou une autre a oublié ou
omis de prononcer les peines complémentaires, elles ne pourront être appliquées car on exécute
que la peine prononcée par un juge dans un jugement.
Les peines complémentaires sont facultatives quand le législateur se limite à en offrir la

possibilité au juge. Dans ce cas, il pourra donc prononcer la peine principale sans pour autant
prononcer celle complémentaire.
En droit positif congolais, on peut considérer comme peine complémentaire : la

confiscation spéciale des biens, la privation du droit à la condamnation conditionnelle et à la
réhabilitation, la privation de grade, la rétrogradation, la dégradation et la destitution (l’article 14
bis du code pénal livre II donne le cas typique d’une peine complémentaire facultative).
3. Les peines accessoires
Elles sont automatiquement attachées à la peine principale, en sorte qu’elles suivent

celle-ci même si le juge les a oublié, c’est-à-dire que même si elles n’ont pas été expressément
prononcées. Elles sont donc supposées avoir été prononcées par le juge et s’appliquent par
conséquent dès lors que la peine principale a été prononcée. Il s’agit de : l’interdiction du droit de
vote et d’éligibilité, le cas des condamnations au paiement d’une amende qui sous-entend
accessoirement une servitude pénale subsidiaire pour faute de paiement.
Il faut noter, par ailleurs, qu’une même mesure peut être à la fois une peine principale ou
une mesure de sûreté ou même une mesure complémentaire ou accessoire si tel est la volonté du
législateur.
B. Classification des peines d’après le mal infligé au délinquant
En tenant compte du mal infligé au délinquant condamné, l’on se rend compte qu’il
existe : les peines corporelles, les peines privatives de liberté, les peines restrictives de liberté, les
peines privatives du patrimoine et les peines privatives ou restrictives des droits.
Les peines corporelles
En droit pénal congolais, les peines corporelles sont celles qui atteignent le condamné au
corps. Le législateur n’a pour cela prévu aujourd’hui que la peine de mort.

Les peines privatives de liberté
La législation pénale congolaise prévoit deux peines privatives de liberté. Il s’agit de la

peine de servitude pénale et celle des travaux forcés.
Les peines restrictives de liberté
Ces peines consistent en des sanctions qui, sans conduire à l’emprisonnement du

délinquant restreignent néanmoins sa liberté d’aller et de venir. Tel est le cas des sanctions
prévues à l’article 14 a, b, c du code pénal ordinaire livre I.
Les peines privatives du patrimoine
Ce sont les peines qui frappent le condamné à partir de son patrimoine. Ceci suppose
que l’agent possède de l’argent ou des biens. Il s’agit donc de : la peine d’amende et la peine de
confiscation spéciale.
Les peines privatives ou restrictives des droits
Le législateur congolais prévoit dans l’arsenal juridique certaines peines qui, soit
réduisent la possibilité et la capacité de pouvoir exercer ses droits, soit alors les anéantissent tout
simplement.
C’est ainsi que l’on retrouve : l’interdiction de droit de vote ou d’élection, l’interdiction
d’accès aux fonctions publiques et para-étatiques, l’expulsion définitive du territoire de la
République et la privation du droit à la condamnation ou à la libération conditionnelle.
L’article 33 de la loi n°018/2002 du 18 novembre 2002 portant Code pénal militaire

énumère 7 cas pouvant entraîner l’interdiction de l’exercice des droits civiques, politiques ou
civils.
Il est formulé comme suit :

« Les juridictions militaires peuvent, dans certains cas prévus par la loi, interdire, pour
un temps déterminé, en tout ou en partie, l’exercice des droits civiques, politiques ou
civils :
- de vote et d’élection ;
- d’éligibilité ;
- d’être nommé aux fonctions publiques ou aux emplois de l’administration
ou d’exercer ces fonctions ou emplois ;
- du port d’armes ;
- d’être tuteur, curateur, si ce n’est de ses enfants et sur l’avis seulement de
la famille ;
- d’être expert ou employé comme expert dans les actes ;
- de témoigner en justice, autrement que pour y faire des simples
déclarations ».
Chapitre II. LES FONCTIONS ET LES CARACTERES DE LA SANCTION

PENALE
On considère que la peine ne doit pas seulement être juste, elle doit être aussi utile c'est-
à-dire tournée vers l’avenir. Elle remplit diverses fonctions fondamentales et doit afficher un
certain nombre de caractère.
Section 1. LES FONCTIONS DE LA SANCTION PENALE
Il existe :
- La fonction morale ;
- la fonction de prévention spéciale ;
- la fonction de prévention générale ; ainsi que
- la fonction d’élimination.
Paragraphe 1. FONCTIONS MORALE ET DE PREVENTION SPECIALE
La fonction morale est aussi appelée fonction rétributive et celle de prévention

individuelle est spéciale.
A. De la fonction morale ou rétributive
Lorsque le délinquant commet une infraction, il contracte une dette envers la société et il
doit la payer. Le crime constitue donc pour cela une faute que l’agent doit expier (réparer le tort
commis par la peine). Cela répond valablement à l’exigence de l’idée selon laquelle les bons
actes doivent être récompensés et les mauvais punis.
La fonction rétributive de la sanction mérite d’être affirmée ici car elle constitue un
rappel des valeurs essentielles de la société auxquelles aucun individu ne peut porter atteinte sans
que des comptes ne lui soient demandés. Cela signifie que les valeurs fondamentales de la société
ne peuvent être mises en cause.
La sanction pénale donne en même temps à toute personne le sentiment de sécurité car
chacun peut ainsi, se rendre compte de l’effectivité de la justice ainsi que de son efficacité dans la
pratique.
B. De la Fonction de Prévention Individuelle ou Spéciale
La sanction pénale a aussi pour fonction d’empêcher celui à qui elle est appliquée de
recommencer. Elle atteint ce but soit par l’intimidation pure, soit par l’amendement.
1° De l’intimidation : on espère que le délinquant qui a déjà subi une peine, en a pris la
mesure car il connaît bien le désagrément qu’elle comporte. Un tel délinquant a plus intérêt à
respecter la loi qu’à la violer. Il est donc pour cela intimidé par la peine subie.

2° De l’amendement : la peine peut retenir l’ancien délinquant dans la bonne voie en lui
inspirant des sentiments honnêtes vis-à-vis de la société. Et lorsqu’il s’est amendé, il pourra ainsi
être utilement reclassé dans la société.
Paragraphe 2. LA PREVENTION GENERALE ET L’ELIMINATION
Traitons d’abord de la fonction de prévention générale avant de traiter ensuite de la

fonction éliminatrice.
A. De la Fonction de prévention générale
La sanction pénale infligée au délinquant constitue un avertissement ou une mise en

garde adressée à toutes les personnes qui sont tentées d’imiter cet agent délinquant.
Cette fonction est donc appelée « intimidation collective ». Pour réaliser cette mission et
atteindre ainsi le but de l’intimidation collective, les Cours et Tribunaux rendent leurs jugements
(ou prononcent leurs jugements) en public.
B. De la Fonction éliminatrice
Elle consiste en ce que par l'exécution de la sanction pénale, le délinquant est mis hors
d’état de nuire. Il est admis que la peine de servitude pénale à perpétuité remplit cette fonction
éliminatrice. Par ailleurs, la peine de mort constitue celle qui remplit par excellence la fonction
éliminatrice car le juge n’a plus besoin de voir le délinquant condamné amendé.
Section 2. LES CARACTERES DE LA SANCTION PENALE
La sanction pénale est régie par quelques principes qui en déterminent les caractères. Il
s’agit de : la légalité, l’égalité, la personnalité et la dignité humaine
Paragraphe 1. LA LEGALITE « NORMATIVITE ou TEXTUALITE » ET

L’EGALITE DE LA SANCTION PENALE
Comme c’est le cas pour les infractions, aucune sanction pénale ne peut être créée par
une toute autre source que la norme pénale. Aussi, selon les catégories, les sanctions pénales sont
et doivent être d’application égale.
A. De la légalité « normativité ou textualité » de la sanction pénale
La légalité ou plus précisément la normativité voir textualité des sanctions pénales

constitue le socle fondamental du droit pénal. Ce principe régit à la fois l’infraction et la sanction
pénale.

Comme il a été affirmé précédemment, il ne peut y avoir d’infraction ni de peines sans

textes ou en dehors de la norme pénale. Il n’est donc pas possible de prononcer à l’encontre d’un
délinquant une sanction pénale qui n’a pas été préalablement prévue par un texte.
Ce principe est une garantie contre l’arbitraire. Il assure le respect de la démocratie. Le

principe de légalité que nous avons appelé « normativité ou textualité » est affirmé par l’article 8
de la DDHC puis dans l’article 17 de la Constitution. Il a donc valeur constitutionnelle. Il doit
s’appliquer à toutes les sanctions ayant le caractère d’une punition ; il en est ainsi aussi de la
sanction disciplinaire.
Il a pour corolaire : la nécessité d’un texte pour une incrimination pénale, la non
rétroactivité de la loi pénale plus sévère, l’exigence d’un texte clair et précis, et enfin
l’interprétation stricte des normes.
La sanction pénale, entant qu’un mal ou une souffrance infligée au délinquant, doit avoir
sa source dans un texte ou une norme. En effet, le juge ne pourra retenir qu’une sanction pénale
prévue par la norme avant que l’infraction fût commise. Le principe de la normativité ou de
textualité des délits est complété en droit pénal par la normativité ou textualité des sanctions
pénales. C’est ainsi qu’il est exprimé comme suit : « Nulla poena sine lege », ce qui signifie :
« pas de peine sans loi ».
B. L’égalité de la peine
Ce principe exclu les privilèges, car on admet que toute personne est égale devant la loi.
Il s’agit d’un principe à valeur constitutionnelle. Pour le juge, il ne saurait être question
d’appliquer aux délinquants des peines différentes non pas en tenant compte de l’étendue de la
responsabilité pénale de chacun par rapport à l’acte commis, mais en se basant plutôt à la
différence des classes sociales auxquelles ils appartiennent, de race, de religion ou tout autre
critère arbitraire de discrimination.
Paragraphe 2. LA PERSONNALITE ET LA DIGNITE DE LA SANCTION

PENALE
A. Le caractère personnel et individuel de la sanction pénale
La sanction pénale ne doit frapper que l’auteur même de l’infraction. Mais il faut noter
que dans l’histoire, la responsabilité pénale était collective. On pouvait à cette époque répondre
pénalement de l’acte commis par l’un des membres de famille (ou la personne se trouvant à sa
charge). Quelques temps plus tard, la responsabilité pénale est devenue personnelle. C’est ainsi
que le temps de la vengeance privée a laissé place au temps de la justice privée par des pratiques
comme l’abandon noxal qui consistait en un abandon de l’auteur de l’infraction auprès de la
famille de la victime qui pouvait en faire ce qu’elle voulait (en se rendant justice pour soi-même
sur la personne de l’auteur de l’infraction).

Ce principe s’impose également à la sanction pénale, c’est l’auteur de l’infraction qui

doit subir la sanction prononcée. Toutefois, ce principe peut faire l’objet de certains
tempéraments, de façon exceptionnelle, le législateur peut décider qu’une sanction puisse être
mise à la charge d’une personne qui n’a pas été déclarée. Il en est ainsi en droit français lorsque
le législateur, dans le code du travail permet aux juges dans certains cas, de mettre à la charge du
chef d’entreprise, les amendes prononcées contre un employé qui a commis une infraction dans
l’entreprise. Il en est ainsi également de l’article L 121-2 du code français de la route qui permet
de mettre à la charge du titulaire du véhicule certaines contraventions, sauf à prouver que le
véhicule était volé, ou dénoncer l’auteur de l’infraction.
L’idée de la personnalisation de la sanction pénale est apparue avec l’évocation de l’idée

d’individualisation (Processus d’adaptation de la sanction pénale a chaque délinquant en fonction
de la gravité de son acte et de sa personnalité).
Le caractère individuel de la sanction pénale suppose que lorsque l’infraction a été

commise par plusieurs personnes, le juge ne pourra prononcer que la mesure méritée par chacune
d’entre ces personnes condamnées. Il ne peut pas exister de responsabilité pénale pour une
infraction commise par autrui. On ne peut donc pour cela prononcer une peine contre l’héritier du
coupable condamné ou à condamner, ni même contre le civilement responsable en vertu de
l’article 260 CCL III.
C’est d’ailleurs ce caractère personnel qui fait que le droit pénal se distingue du droit
civil, étant donné que le droit civil admet très largement la responsabilité du fait d’autrui, alors
que le droit pénal reste très attaché au principe de la responsabilité pénale du fait personnel.
L’individualisation fut de fait instituée par l’abandon de la fixité des peines.

L’individualisation de la sanction pénale ne fut conceptualisée qu’à la fin du XIXième siècle par
l’un des pères fondateurs SALEILLES Raymond (1865-1912), jurisconsulte français qui était
professeur à la Faculté de Droit de Paris où il enseigna le Droit pénal, le Droit civil et le Droit
civil comparé. Cet auteur publia notamment "l'individualisation de la peine" en 1898, ouvrage
réédité en 1908 et en 2001.
Il considère dans cet ouvrage que la loi écrite comprend des dispositions rigides et
que la souplesse du droit doit relever de l'interprétation du juge judiciaire. Il défend, en
précurseur, l'idée d'une « peine adaptée à la nature de celui qu'elle va frapper »172.
Ces idées sont diffusées par l’école juridique de Marc ANCEL qui fut l’élève de
Saleilles. L’individualisation suppose une plus grande liberté du juge dans le choix de la sanction
pénale. Cette liberté, par le biais de ce principe, n’est pas illimitée.
172
. Oeuvres : L'individualisation de la peine. Étude de criminalité sociale, Paris, 1898. De la déclaration de volonté. Contribution
à l'étude de l'acte juridique dans le Code civil allemand, 1901. Bibliographie L'individualisation de la peine. De Saleilles à
aujourd'hui. Réédition de la troisième édition de l'ouvrage de Raymond Saleilles, suivie de : L'individualisation de la peine : cent
ans après Saleilles, Ed. Eres, coll. Criminologie et sciences de l'homme, 2001.
La peine aujourd’hui doit être systématiquement adaptée à la personne de l’auteur. C’est

ainsi que la juridiction de jugement devra prononcer les peines et fixer le régime en fonction de la
gravité de l’infraction et de la personne de son auteur.
Disons, comme en droit français (Le législateur du 12 déc. 2005) que « La nature, le
quantum et le régime des peines prononcées sont fixées de manière à concilier la protection
effective de la société, la sanction du condamnée et les intérêts de la victime avec la nécessité de
favoriser l’insertion et la réinsertion du condamné et de prévenir la commission de nouvelles
infractions ».
B. La garantie de la dignité humaine par la sanction pénale
La sanction pénale, mais plus particulièrement la peine doit rester respectueuse de la

dignité humaine. La déclaration universelle des droits de l’homme dispose à son article 5 ce que
renchérit le législateur congolais dans la constitution du 18 février 2006 telle que modifiée le 20
janvier 2011, à l’article 16 « La personne humaine est sacrée. L’Etat a l’obligation de la
respecter et de la protéger. Toute personne a droit à la vie, à l’intégrité physique ainsi qu’au
libre développement de sa personnalité dans le respect de la loi, de l’ordre public, du droit
d’autrui et des bonnes moeurs.
Nul ne peut être tenu en esclavage ni dans une condition analogue. Nul ne peut être
soumis à un traitement cruel, inhumain ou dégradant. Nul ne peut être astreint à un travail forcé
ou obligatoire ».
Ce sont les exigences de la dignité humaine qui ont milité pour l’abolition des
châtiments corporels tels que les coups de fouet, dans la plupart de législations modernes mais
aussi différents procédés de la peine de mort. Ils sont donc considérés comme avilissants et
constitutifs d’un retour inadmissible à la barbarie ancienne.
En outre, la loi ne doit établir que des sanctions strictement et évidemment nécessaires.
Elle ne doit pas être inutile ni disproportionnée à la gravité portée par l’infraction dans l’ordre
social. C’est ainsi que la mesure de sûreté appliquée devra être levée dès qu’elle n’est plus
nécessaire.

TITRE II. LES MESURES AFFECTANT LA SANCTION PENALE
Les sanctions pénales portées par le texte d’incrimination s’appliquent en tenant compte
de chaque cas, selon l’évaluation qu’aura fait le juge.
On peut donc se poser la question de savoir :

- Peut-on réduire ou aggraver la sanction pénale ?
- Peut-on entraver l’exécution de la sanction pénale
- Peut-on l’éteindre ?
Il va falloir traiter de différentes mesures, étant donné que :

- certaines font varier la sanction pénale soit en l’aggravant, soit encore en
l’atténuant, soit enfin en exemptant spécialement de la répression ;
- d’autres entravent l’exécution de la sanction pénale, soit partiellement, soit
totalement ;
- il y en a même qui éteignent la sanction alors que d’autres effacent enfin la
condamnation.

Chapitre 1. LES CIRCONSTANCES QUI FONT VARIER LA PEINE
Au moment où le juge a constaté l’existence de l’infraction dans tous ses éléments

objectifs et qu’il s’est assuré de l’identité de l’auteur et convaincu de la culpabilité de ce dernier,
il faut admettre qu’il n’est pas encore au bout de ses peines.
En effet, le juge devra évaluer la peine à prononcer. Cette évaluation tient ainsi compte
de tout aspect ayant entouré la commission de l’infraction.
Il pourra ainsi recourir aux circonstances tant atténuantes (section 1) qu’aggravantes

(section 2) et aux excuses légales (section 3).
Section 1. LES CIRCONSTANCES ATTENUANTES
Lorsque le juge considère qu’il y a des raisons évidentes pouvant avaliser l’atténuation
de la peine, il lui est accordé le pouvoir de le faire, ainsi qu’il a été analysé précédemment. C’est
ainsi qu’il retiendra dans ce cas les circonstances atténuantes.
Paragraphe 1. Notions
Elles consistent en certains aspects qui caractérisent l’infraction et dont le juge prend
compte en vue d’atténuer la peine prévue par la loi dans le cas et la mesure fixée par la loi.
A la différence des autres causes de variation de la peine telles que la récidive, les
excuses, le concours des infractions, les circonstances aggravantes…, les circonstances
atténuantes sont l’occasion d’une étroite collaboration entre le législateur et le juge pénal. Dans le
but de munir le juge d’un instrument répressif plus souple, le législateur détermine le maximum
de la peine ainsi que même le minimum. Cependant, le juge peut aller au-dessus du minimum
légal, mais il ne peut condamner à la servitude pénale de moins d’un jour, c’est-à-dire, qu’il
prononcera aux moins la servitude pénale d’un jour lorsqu’il condamne en dessous du minimum
légal (les articles 18 et 19 du code pénal livre 1).
Il faut dire par contre que le juge ne peut aller au-delà du maximum, car il aura cette
fois-là aggravé la peine, ce qui rentre dans le domaine des attributions du législateur seul.
Le code pénal congolais prévoit comment les circonstances atténuantes sont-elles

admissibles et leurs conséquences possibles sur la peine. Le juge ne peut donc pas, pour des
raisons d’équité ou pour satisfaire un quelconque sentiment de justice personnel, appliquer des
peines autres que celles dont le seuil est vu par la loi. Alors qu’en Belgique, le juge peut
appliquer les peines prévues pour les délits lorsque la loi punit une infraction d’une peine de
servitude pénale supérieure à 5 ans ; en droit congolais, par contre, le juge, en cas de
circonstances atténuantes, peut descendre jusqu’à un jour (24 h) sans pour autant condamner à
moins de 24 heures.

L’article 18 du code pénal ordinaire livre 1er dispose : « s’il existe des circonstances
atténuantes, la peine de mort pourra être remplacée par la servitude pénale à perpétuité ou par
une servitude pénale dont le juge déterminera la durée. Les peines de servitude pénale et
d’amende pourront être réduite dans la mesure déterminée par le juge ». Le juge apprécie donc
les éléments de fait d’une façon absolue. La loi ne définit donc pas et n’énumère pas ce qu’elle
entend par « circonstances atténuantes » en vertu de l’inimaginable variété des faits criminels. Le
juge est mandaté par le législateur pour effectivement apprécier et évaluer les circonstances
atténuantes.
Il peut se faire qu’elles puissent exister dans le fait lui-même. C’est le cas d’un agent qui
vole mais qui, quelque temps après revient remettre l’objet volé. Il y a déjà eu vol (par principe
de la cristallisation de la qualification). Lorsqu’on nous attrape, le juge pourra évoquer cette
remise comme une circonstance atténuante. Les moyens employés pour commettre une infraction
lorsqu’un monsieur A veut tuer B mais qu’il lui administre la quantité du poison assez moindre et
inefficace.
Le peu de gravité de dommage. La gravité du trouble social : Lorsqu’on estime que

ce trouble est grave et que le juge constate que le trouble est minime. C’est à lui seul que revient
ce pouvoir d’appréciation. Il allouera ainsi des circonstances atténuantes. Il y a un rôle social très
important dans les circonstances atténuantes, car leur introduction a déterminé un énorme progrès
vers l’individualisation de la peine.
Les circonstances atténuantes constituent donc l’un des instruments les plus souples dont
dispose le système répressif pour individualiser la peine. Elles permettent aussi à la conscience
collective de faire évoluer la justice pénale selon les exigences changeantes.
Paragraphe 2. Les caractéristiques des circonstances atténuantes
Les circonstances atténuantes sont facultatives, c’est-à-dire que le juge est libre à les
trouver (retenir) là où il estime qu’elles sont. Les circonstances atténuantes sont personnelles,
c’est-à-dire que même si elles sont tirées des faits, le juge peut les appliquer à certains agents et
pas aux autres. Les circonstances atténuantes sont judiciaires, c’est-à-dire que la loi ne les
énumère pas. Il appartient au juge seule autorité compétente, de les évaluer avant de les retenir.

Section 2. LES CIRCONSTANCES AGGRAVANTES
Ce sont des faits définis par la loi, affectant accidentellement une infraction et que le
législateur prévoit en vue d’aggraver la peine prévue pour l’infraction à l’état simple, parce
qu’elles font preuve de perversité ou en raison de la gravité qu’elles confèrent à l’acte.
Lorsque le juge se rend compte de leur existence au cours du traitement d’un dossier, il
doit s’y conformer en les retenant et en prononçant la sanction pénale ainsi aggravée. Ceci justifie
le fait selon lequel, les circonstances aggravantes étant la volonté expresse du législateur, ne
peuvent être modifiées par le juge. Elles s’imposent, car non seulement qu’elles sont légales mais
aussi et surtout parce qu’elles sont obligatoires.
Elles ont donc des caractéristiques différentes et peuvent ainsi faire l’objet d’une
classification ou d’une catégorisation spécifique pour enfin produire des effets particuliers.
Paragraphe 1. Les caractéristiques des circonstances aggravantes
Les circonstances aggravantes ont plusieurs caractéristiques. Elles sont accidentelles,

légales et occasionnent un renforcement de la répression.
A. L’aspect accidentel des circonstances aggravantes
Les circonstances aggravantes peuvent porter sur :

- les moyens utilisés ;
- la personnalité de l’auteur ;
- la perpétration perverse ;
- le mobile ;
- la conséquence pour la victime ;
- la facilité dans la possibilité d’échapper à la répression.
C’est le cas du vol avec l’effraction ou escalade, le vol d’un fonctionnaire (appelé
détournement), vol avec violences ou menaces.
B. légalité (normativité ou textualité) des circonstances aggravantes
Les circonstances aggravantes sont toujours prévues par la norme. Elles doivent donc
être préétablies (dans la norme) par le législateur pour que le juge puisse les appliquer. Il ne
revient pas au juge de les ériger. Il n’a donc pas ce pouvoir. Puisqu’elles sont légales, la
conséquence de cette caractéristique est que le juge n’a pas la faculté de les appliquer mais une
obligation. C’est que, le juge sera tenu de les appliquer de manière obligatoire.

C. Du renforcement de la répression
Les circonstances aggravantes occasionnent un renforcement de la répression. Ce

renforcement doit être légal. L’aggravation de la répression est en principe obligatoire. Mais, les
circonstances aggravantes peuvent constituer d’une façon autonome une autre infraction.
C’est le cas des violences et menaces qui accompagnent le vol qui sont des causes
d’aggravation de la peine dans l’infraction de vol. Alors que les violences seules constituent déjà
une autre forme d’infraction (coups et blessures).
Une circonstance aggravante dont le rapprochement laisse subsister dans les faits qu’elle
définit, le caractère infractionnel, n’est pas nécessairement le cas. C’est ainsi que la simple injure
ne devient pas l’infraction de calomnie, car la simple injure, de par la volonté du législateur est
une infraction moindre que celle de la diffamation, laquelle n’est pas une injure simple, mais
aggravée par des circonstances.
La circonstance aggravante change le taux de la peine à infliger au délinquant. On

l’appelle circonstance aggravante parce qu’en réalité, elle doit aggraver la peine.
Paragraphe 2. Classification et effets des circonstances aggravantes
Traitons d’abord de la classification avant l’examen des effets des circonstances

aggravantes.
A. La classification des circonstances aggravantes
Elles peuvent être générales ou spéciales, réelles ou personnelles, tirées du résultat ou de

l’action.
1. Les circonstances aggravantes générales ou spécialisées
La majorité des circonstances aggravantes concernent une infraction déterminée. C’est

ainsi que la qualité d’un descendant qualifie de parricide le meurtre du père ou de la mère. Cela
constitue une circonstance aggravante générale ou spéciale.
L’escalade ou l’effraction sont des circonstances aggravantes spéciales ou générales du

vol. La préméditation constitue une circonstance aggravante spéciale de l’assassinat. Il faut dire
que lorsqu’une circonstance se rapporte à une catégorie de personnes, on l’a qualifie de générale
ou spéciale.
L’esprit du lucre est une circonstance aggravante de presque toute infraction contre la
sûreté extérieure d’un Etat et la qualité de fonctionnaire ou d’officier public pour une série
d’infractions constitue une circonstance aggravante. C’est le cas de détournement.

2. Les circonstances aggravantes réelles et personnelles
Les circonstances réelles sont des faits extérieurs qui ont accompagné la commission de
l’infraction. C’est le cas de l’escalade et l’effraction qui sont des circonstances extérieures à la
commission de l’infraction. Elles se rattachent donc à l’activité criminelle ou à la modalité de la
perpétration (de l’opération) de l’infraction.
Les circonstances personnelles se rapportent, en effet, plutôt à la qualité de l’agent ou à

un élément psychologique.
B. Les circonstances aggravantes affectant l’acte ou le résultat
Généralement, la circonstance aggravante est tirée de la gravité de l’acte qui est

révélateur de la pensée criminelle. C’est ainsi que l’allusion est faite souvent à l’élément moral de
l’infraction, du mobile qui aurait poussé l’agent à agir ou même à l’élément matériel de
l’infraction.
Ces circonstances affectent donc l’acte et même le résultat de l’infraction.
Paragraphe 3. Les effets des circonstances aggravantes
Les effets des circonstances aggravantes sont :

- Elles occasionnent un changement de qualification juridique de l’infraction
originaire. Lorsqu’un délinquant est poursuivi pour vol simple et que l’on se soit
rendu compte qu’il y a eu escalade ou effraction, le juge pourra le condamner
pour vol qualifié (art. 81, alinéa 1) et non vol simple (art. 79 du code pénal, al.
2).
- Elles déterminent la transformation du caractère de l’infraction. Dans les pays où
la classification tripartite d’infractions est consacrée, cette transformation du
caractère se remarque assez facilement. C’est ainsi qu’une contravention peut
devenir un crime ou un délit peut devenir une contravention.
Section 3. LES CAUSES D’EXCUSE LEGALE
L’article 78 du code pénal belge dispose : Ni le crime ou délit ne peut être excusé si ce
n’est que dans le cas déterminé par la loi ».
L’index alphabétique du code pénal belge ne contient aucune mention sur l’excuse ni
dans l’ouvrage de MINEUR.
Paragraphe 1. Définition
Selon la doctrine, l’excuse est un fait d’une circonstance définie par la loi qui laisse
subsister l’infraction, mais qui a pour conséquence soit une diminution soit une exemption de la
peine. Ce qui suppose que l’infraction reste établie.
Les excuses peuvent être donc absolutoires ou péremptoires. Elles entraînent de ce fait
l’exemption de la peine. Dans certaines législations, on les appelle exemptions spéciales de
répression.
Il y a aussi des excuses atténuantes qui sont traitées sous le vocable « causes d’excuse »
par d’autres auteurs.
Paragraphe 2. Caractéristiques
Les caractéristiques des causes d’excuse résultent de la définition et sont au nombre de

4:
- Elle est légale : Le principe de la légalité stipule qu’on ne peut ni proposer ni

reconnaître d’excuses qui ne sont pas contenues dans un texte de loi. C’est le cas
de l’excuse de provocation qui ne sera applicable qu’à l’auteur d’un homicide.
L’excuse absolutoire ou péremptoire dans le cas de vol entre membres de famille
en droit français.
- Elle est obligatoire : Même si moralement le juge hésite à appliquer l’excuse, la
légalité de l’excuse s’impose à lui. C’est ainsi que même si les dénonciations
l’ont été suite à un mobile blâmable, tel que la vengeance, la cupidité, l’égoïsme,
la peur, … le dénonciateur bénéficiera de l’excuse si les conditions prévues par
la loi sont réunies (art. 164, al. 2 et l’art. 218, al. 1er du code pénal livre 1er).
- Elle laisse subsister le caractère délictuel et n’enlève pas à l’acte sa qualité
d’infraction. C’est à ce titre que les excuses se rapprochent des circonstances
atténuantes.
- L’excuse diminue la peine et la portée de l’excuse diffère d’un texte à l’autre.
La criminalité des actes poursuivis demeure mais la répression sera atténuée pour des
raisons de politique criminelle, d’utilité sociale ou d’opportunité.
A. Excuses absolutoires
Il y en a plusieurs. Citons pour cela 3 :

- la parenté ou l’alliance ;
- la dénonciation, et
- la soumission.
1. La parenté ou l’alliance (l’article 164 du code pénal et l’article 54

al.2 du code pénal militaire)
Elle est une excuse absolutoire. Ici, l’infraction consiste dans l’aide apportée au criminel
pour empêcher l’œuvre de la justice. Il faut dire que, les parents ou alliés peuvent cacher leur fils
mais pas une bande criminelle dont fait partie leur fils.

Aussi, lorsque les parents sont chargés de la garde d’un détenu, ils ne seront pas excusés
s’ils le font évader. Le vol ou le détournement opéré par un fonctionnaire dans l’exercice de ses
fonctions ne sera impuni du fait que la victime est sa femme.
2. La dénonciation (art. 184 du code pénal militaire ; art. 150 i du

code pénal ordinaire)
Elle est une cause d’excuse pour plusieurs infractions. La dénonciation est donc un fait
postérieur à l’infraction, mais qui peut valoir excuse lorsqu’elle est faite à temps et dans les
conditions requises par la loi.
La dénonciation doit être faite avant toute poursuite si elle est faite pendant l’instruction
préjuridictionnelle, elle ne devient qu’un AVEU. La dénonciation doit être faite à l’autorité
administrative ou judiciaire. Elle doit être sincère et complète.
Le dénonciateur ne doit pas dénoncer qu’une partie de l’infraction en cachant l’autre.
3. La soumission (art. 134 et 278 du code pénal belge et l’art. 205

du code pénal ordinaire congolais)
La participation à une bande séditieuse ou la participation à un attroupement des rebelles

oblige pour bénéficier de l’excuse, à ce que l’on se soumette volontairement et immédiatement au
premier avertissement.
On excuse les participants simples qui n’ont ni commandement, ni fonction, ni emploi

dans la bande. Si, l’intervention de la force publique a été nécessaire, il n’y a plus soumission
mais domination ; d’où, il n’y aura plus excuse.
B. Excuses atténuantes
A la différence des excuses absolutoires qui se rapportent à des faits étrangers ou

éléments de l’infraction, les excuses atténuantes sont dictées par les impératifs de la politique
criminelle. C’est qu’elles peuvent atténuer la peine sans faire disparaître la responsabilité pénale.
Alors que les circonstances atténuantes sont facultatives et judiciaires ; les excuses
atténuantes par contre sont légales et obligatoires, mais produisent les mêmes effets sur la
sanction pénale que les premières.
Les causes d’excuse atténuantes ont comme caractère :

- Elles sont spécifiques et générales : Ces causes d’excuses atténuantes se
rapportent soit à une infraction déterminée soit à un groupe d’infraction
déterminée. C’est ainsi que l’excuse de provocation par exemple n’est valable
que pour les crimes de sang.
- Elles ont un caractère personnel ou réel : c’est-à-dire que si l’excuse porte sur
une diminution de la responsabilité de l’agent, elle est dite personnelle.
C. La provocation
C’est un fait qui a suscité chez un individu un sentiment de colère ou de crainte et qui l’a
poussé à commettre une infraction par réaction spontanée contre les faits. Le législateur reconnaît
à l’auteur de l’infraction, une faiblesse humaine pourtant justifiée par le code.
Elle est spéciale au crime de sang. L’excuse de provocation est personnelle parce qu’elle
est collée sur un état psychologique particulier de l’agent et ne saurait servir d’excuse aux autres
participants. Elle doit être constituée de violences.
Elles sont généralement physiques ou corporelles.
Les violences doivent être graves. C’est ainsi que la colère et même la crainte doivent
être sérieusement fondées et l’intensité de la violence devra être appréciée objectivement et
raisonnablement par le juge.
Les violences doivent être illégitimes. Elles doivent avoir été exercées contre les
personnes, car il serait illégal d’être provoqué par les animaux ou autres objets.
1. La violation de domicile
La violation nocturne crée une présomption de légitime défense en conséquence la

violation ne donne foi qu’à une excuse de provocation pour les coups et blessures ou homicide
causés en repoussant cette violence.
2. Le flagrant délit d’adultère
Ici, le législateur permet de réprimer l’infidélité d’un conjoint par celui qui n’a plus de
libertés d’esprit et sans froid nécessaire, afin que le mari (conjoint) offensé puisse résister à
l’impétuosité de ressentiment ou de l’indignation. Dans ce cas, cette excuse est accordée à la
femme ou un mari même quand ils sont séparés de corps. L’excuse est même possible quand
l’époux qui est lui-même infidèle, vient d’être provoqué par le flagrant délit d’adultère de son
conjoint.
En ce qui concerne la condition générale de l’admissibilité de l’excuse de provocation,

on doit dire que l’infraction doit être commise au moment du fait provocateur, c’est-à-dire
immédiatement. Au cas contraire, il n’y aura pas d’excuse de provocation.

Chapitre 2. LES CAUSES DE SUSPENSION DE LA PEINE
En vue de réaliser la politique criminelle, le législateur a prévu des institutions dont le

but est de permettre une exécution des peines plus individualisée et mieux orientée vers
l’amendement et la resocialisation du délinquant.
Ainsi, rencontre-t-on dans la législation congolaise d’un côté la libération conditionnelle

et de l’autre la condamnation conditionnelle.
Section 1. DE LA LIBERATION CONDITIONNELLE
La libération conditionnelle constitue l’institution à travers laquelle un condamné à une

peine privative de liberté peut être mis en liberté par arrêté soit du ministre de la justice173 lorsque
le bénéficiaire avait été condamné par une juridiction répressive de droit commun ou spécialisée
(de l’ordre judiciaire ou de la cour constitutionnelle) sauf celle militaire, soit celui du ministre de
la défense174 lorsqu’il s’agit d’une décision rendue par une juridiction militaire, après avoir
rempli certains préalables.
Le condamné doit avoir accompli le quart de la peine, pourvue que la durée de

l’incarcération déjà subie dépasse trois mois. En ce qui concerne le condamné à la servitude
pénale à perpétuité, il pourra bénéficier de cette libération, lorsque la durée de l’incarcération
déjà subie par lui dépasse cinq ans.
Il faut, par ailleurs, ajouter que pour cause d’inconduite ou d’infraction aux conditions
énoncées dans l’acte de libération (Art. 36 C.P.L. 1), il peut s’ensuivre la révocation de la mise en
liberté. L’article 16 du code pénal militaire considère que la révocation de la libération
conditionnelle peut être prononcée en cas de punition grave, d’inconduite notoire, de nouvelles
condamnations encourues avant la libération définitive ou en cas d’inexécution des obligations
imposées au bénéficiaire de ladite libération conditionnelle.
Lorsque la révocation n’est pas intervenue avant l’expiration d’un délai égal au double
du terme d’incarcération que celui-ci avait encore à subir à la date à laquelle la mise en liberté a
été ordonnée en sa faveur, la libération définitive sera acquise.
Section 2. LA CONDAMNATION AVEC SURSIS (CONDITIONNELLE)
En réalité, il ne s’agit pas d’une condamnation conditionnelle, mais de l’exécution

conditionnelle de la décision de justice. Il aurait été plus juste de parler en effet plutôt de
l’exécution conditionnelle de la mesure de condamnation en lieu et place de l’expression
malencontreuse actuellement utilisée par le législateur.
173
. Articles 35-41 du décret du 30/01/1940 portant Code pénal congolais tel que modifié et complété à ce jour.
174
. Articles 12-19 de la loi n°024/2002 du 18/11/ 2002 portant Code pénal militaire congolais.
Lorsqu’elle décide de la condamnation à la servitude pénale, la juridiction y statuant

peut décider également par une décision motivée qu’il sera sursis à l’exécution pendant un certain
délai à partir de la date du prononcé de la décision sans que cette date ne puisse excéder 5 ans.
Pour bénéficier du sursis à exécuter la peine, il faut remplir les conditions suivantes :
- il ne doit pas être prononcé contre le condamné une peine de servitude pénale
principale supérieure à un an ;
- le condamné ne doit pas avoir antérieurement encouru de condamnation à la
servitude pénale principale, du chef d’infraction commise dans la République,
punissable, indépendamment de l’amende, d’une servitude pénale de plus de
deux mois (Art 42 CP).

Chapitre 3. LES CAUSES D’EXTINCTION DE LA PEINE
En droit pénal congolais, les peines peuvent disparaître soit parce qu’elles ont été
exécutées, soit parce que le condamné est décédé, soit encore parce qu’il y a des raisons légales
qui s’opposent à son exécution telles que la prescription et la grâce.
Section 1. L’EXECUTION DE LA PEINE
Elle constitue le mode normal d’extinction de la peine. Mais, il convient d’ajouter que le
décès du condamné éteint également la peine.
Section 2. LA PRESCRIPTION
Le droit pénal congolais connaît deux sortes de prescription : celle de l’action publique
et celle de la peine.
La prescription de l’action publique consiste en ce que ladite action s’éteigne si après

l’écoulement d’un certain délai, les poursuites n’ont pu être exercées (Art. 24 du Code pénal livre
1). La prescription de la peine consiste dans le fait pour le délinquant d’échapper aux effets de la
condamnation si celle-ci après l’écoulement d’un certain délai n’a toujours pas été exécutée. A
titre illustratif, on peut prendre le cas d’un monsieur X qui est condamné à 2 ans de servitude
pénale et qu’après il réussit à s’enfuir à l’étranger pendant 5 ans, à son retour, il ne sera plus
emprisonné.
Notions. La prescription désigne une durée au-delà de laquelle des poursuites pénales
pour une infraction ne sont plus possibles. Elle est entendue comme un mode d’extinction de
l’action publique résultant du non-exercice de celle-ci avant l’expiration du délai fixé par la loi,
dont la survenance résulte du seul écoulement du temps. On considère qu’il s’agit d’une
irrecevabilité à agir pour le titulaire d’un droit s’il est resté trop longtemps inactif. En effet,
lorsque l’organe chargé d’assurer des poursuites au sein d’une société omet de le faire dans les
délais fixés par la loi (viole ainsi son obligation professionnelle), l’action publique est prescrite
de sorte que l’infraction restera impunie et donc son auteur non poursuivi175.
Si ce premier type de prescription rend caduque toute poursuite, il existe un autre type
qui entraîne l’impossibilité de faire subir sa peine à un individu ayant été condamné mais pour
lequel la sanction n’a pas été mise à exécution. En effet, l’écoulement d’un certain délai depuis la
commission d’une infraction constitue un obstacle majeur à l’exercice de l’action publique et à
l’exécution de la sanction pénale.
175
. Lire avec intérêt Bienvenu WANE BAMEME, La responsabilité pénale pour crime de guerre. Etude comparée des droits
français et congolais. Thèse de doctorat en Droit. Présentée et soutenue à Aix-Marseille Université, France, 2012, pp 486-489.
Sans toucher le caractère délictueux du comportement infractionnel, la prescription se

contente d’éteindre simplement l’action publique ou l’exécution de la sanction pénale.
Cette pratique varie selon les systèmes juridiques des Etats. Il faut noter que les pays de
Common law ne connaissent généralement pas la prescription, alors qu’elle est une pratique assez
courante dans les pays du système Romano-germanique qu’on appelle droit civil176.
Incidence en matière des crimes internationaux. Alors que non admis dans certains
droits, il arrive en tout cas que d’autres la prévoient dans leurs droits internes. La décriant en
matière de crimes internationaux, Pierre Mertens écrivait :
« On ne conçoit pas d’application de la ‘‘loi de l’oubli’’ pour des crimes qui ont été
perpétrés contre la communauté des Nations et l’humanité en tant que telle. Ces crimes
sont imprescriptibles par nature. Si, pour des raisons techniques, ces crimes ne peuvent,
dans l’état actuel de l’évolution du droit positif, n’être réprimés que sur le plan interne,
ce doit être en conformité avec le droit international et en reconnaissant à celui-ci la
primauté qui lui est due »177.
Mais, souverainement et pour empêcher l’établissement de la responsabilité pénale

d’une personne protégée par un régime politique en place, les Etats peuvent l’organiser
également pour les appliquer aux violations internationales du droit international humanitaire.
Dans le cas où la prescription est ainsi organisée par l’Etat sur le territoire duquel se trouve la
personne suspectée des faits, il sera véritablement difficile à tout autre Etat de poursuivre ladite
personne.
Non seulement qu’il sera moins aisé d’appréhender le suspect et de rassembler les
éléments de preuve ; mais aussi, la personne sur laquelle pèsent des charges infractionnelles peut
bien s’en prévaloir devant les organes de justice, une fois interpellée, bien qu’avec peu de chance
d’être entendue. Ceci est différent du statut des specials Panels timorais qui offre un soutien sans
faille au régime international en prévoyant expressément l’imprescriptibilité de tous les crimes
internationaux entrant dans sa compétence, tout en écartant les crimes de droit commun178.
176
. « Répression nationale des violations du droit international humanitaire : prescription », in Document de la Croix Rouge,
1999, http://www.circ.org.
177
. Pierre Mertens, L’imprescriptibilité des crimes de guerre et contre l’humanité, éd. de l’Université de Bruxelles, 1974, p. 226.
178
. David Boyle, « L’apport des tribunaux pénaux internationalisés quant au régime du crime », pp. 95-143, in Ascensio (Hervé),
Lambert-Abdelgawad (Elisabeth), Sorel (Jean-Marc) (sous la direction de), Les juridictions pénales internationalisées
(Cambodge, Kosovo, Sierra Leone, Timor Leste), Paris : Société de législation comparée, 2006, 383 p., collection Unité mixte de
recherche de droit comparé de Paris (Université de Paris I/CNRS UMR 8103), vol. 11, p. 131
Fondement de la prescription. D’abord, elle a sa source dans l’oubli généré par le

temps qui passe. La prescription intègre ainsi l’effet corrosif du temps sur la mémoire collective
en prenant en compte les effets néfastes, « contre-productifs », d’une répression à retardement par
rapport à la fiabilité des preuves et au risque de troubler l’équilibre social rétabli par la réinsertion
des anciens délinquants. Il devient donc pratiquement inutile de raviver le souvenir d’une
infraction tombée dans l’oubli179.
Ensuite, la crainte et les remords qui ont accompagné le coupable durant toute la longue
période d’évitement des poursuites suffisent à titre de sanction. Enfin, des poursuites trop tardives
démontreraient la négligence mais aussi l’impuissance de l’appareil judiciaire à agir en temps
normal et inquiéteraient en conséquence le public180.
La prescription constituerait ainsi la sanction de cette négligence d’une partie

poursuivante qui, au terme d’un certain délai, perd son droit d’agir181.
En éteignant l’action publique (et par voie de conséquence l’action civile), la

prescription entrave l’établissement de la responsabilité pénale du présumé auteur et tous ses
présumés co-participants dans la commission de l’infraction. Sur le plan processuel, elle est une
exception péremptoire et d’ordre public182. C’est ainsi que d’abord, le délinquant ne peut y
renoncer et demander à être jugé. Ensuite, le moyen tiré de la prescription doit être invoqué
d’office par le juge si le prévenu ne s’en prévaut pas183.
179
. A. Mihman, Comment réformer la prescription de l’action publique, R.P.D.P., 2007, p. 527, cité par Jean-Pradel dans
Procédure pénale, Paris, édition Cujas, 15ième éd., 31 juillet 2010, p. 183.
180
. Contrairement à ces arguments en faveur de la prescription, il est aussi soutenu d’une part, que l’idée d’une expiation résultant
de l’angoisse imposé au délinquant par l’écoulement du temps ressort d’un romantisme juridique infirmé par les données de la
psychologie judiciaire, chaque délinquant réagissant à sa manière, le temps n’étant pas le même pour tous. Aussi, l’idée de
négligence est-elle dangereuse pour le coupable plaidant la prescription puisqu’il lui sera très malaisé de prouver la date à laquelle
le Ministère public a eu connaissance de l’infraction. D’autre part, la prescription est pernicieuse à différents égards : elle nuit à la
protection de la société en profitant aussi bien aux grands malfaiteurs qu’aux petits délinquants, alors que le temps ne saurait
atténuer les dangers des premiers. Elle exclut toute mesures de traitement pour certains coupables qui en auraient pourtant besoin ;
il n’est pas moins nécessaire de les traiter parce que leur faute n’a été révélée que tardivement. C’est pourquoi, l’application de la
prescription dépend de chaque société (les droits de la common law l’ignorent, sauf pour les très petites infractions). Pradel
affirme, et c’est vrai, que c’est pour cette raison que le droit français confère à la prescription un régime empreint d’une certaine
défaveur à l’égard du délinquant (Voir Procédure pénale, op. cit., p. 184). Mais, nous constatons de nos jours, que le régime de la
prescription dont bénéficie le criminel de guerre en droit français parait de loin favorable que celui de l’imprescriptibilité organisé
par le droit congolais mais également dans le statut de la CPI. A cet effet, une fois poursuivi pour crime de guerre, il y a
possibilité de plaider la prescription après un temps. Ainsi, tout délinquant poursuivi en France pour crime de guerre a la
possibilité de plaider la prescription et de choisir la loi la plus favorable entre le statut de la CPI et la législation pénale française.
La CPI se saisira-t-elle des faits déclarés prescrits par la justice française ?
181
. Serge Guinchard et Jacques Buisson, op.cit., p. 666, cité par Bienvenu WANE BAMEME, La responsabilité pénale pour
crime de guerre. Etude comparée des droits français et congolais. Thèse de doctorat en Droit. Présentée et soutenue à Aix-
Marseille Université, France, 2012, op cit.
182
. Crim., 6 mai 2003, B.C., n° 52.
183
. Crim., 20 mai 1980, B.C., n° 156, R.S.C., 1980.459, obs. J.-M. Robert.
Enfin, il peut être invoqué à toute hauteur de la procédure, en appel et même pour la
première fois devant la Cour de cassation ou devant la juridiction de renvoi184.
Quant à la prescription de la peine, elle peut s’entendre comme l’extinction de la peine

restée inexécutée en tout ou partie, par l’effet de l’écoulement d’un certain délai depuis la
décision de condamnation185.
Il en existe de deux termes :

- les termes de la prescription de l’action publique ; et
- les termes de la prescription de la peine.
Paragraphe 1. Les termes de la prescription de l’action publique
Il existe trois termes de prescription de l’action publique (article 24 du code pénal) :

- la prescription annale : les infractions qui ne sont punissables que d'une peine
d'amende, ou dont le maximum de la servitude pénale applicable ne dépasse pas
une année se prescrivent après un an révolu ;
- la prescription triennale : les infractions punissables d’une peine de servitude
pénale ne dépassant pas cinq années se prescrivent après trois ans révolus ;
- la prescription décennale : les infractions pouvant entrainer plus de cinq ans de

servitude pénale ou la peine de mort se prescrivent après dix ans.
Comme enseigné en procédure pénale, ces délais de la prescription commenceront à

courir du jour où l'infraction a été commise. Cependant, il peut être interrompu par des actes
d'instruction ou de poursuite faits dans les délais de un, ou trois, ou dix ans, à compter du jour où
l'infraction a été commise. Le jour où l'infraction a été commise est compris dans le délai de la
prescription.
Paragraphe 2. Les termes de la prescription de la peine

Cette prescription constitue une faveur faite à la personne condamnée qui n’aura pas
subi sa peine pendant une certaine période. En principe, d’une part, elle court à partir de la date
du jugement rendu en dernier ressort ou à compter du jour où le jugement rendu en première
instance ne pourra plus être attaqué par la voie de l'appel ; et d’autre part, elle se rapport tantôt au
type de sanction, tantôt à la situation du condamnée.
A. La prescription de la peine se rapportant au type de sanction :
En matière d’amende, il convient de retenir qu’il y a deux termes qui sont prévus : la
peine de moins de cinq cents francs se prescrira par deux ans révolus ; tandis que la peine de
cinq cents francs et plus se prescrira par quatre ans révolus.
184
. Crim., 5 novembre 1970, B.C., n° 291, R.S.C., 1971.90, obs. J.-M. Robert.
185
. Frédéric Desportes et Francis Le Gunehec, Droit pénal général, 12 ième éd., Economica, Paris, 15 septembre 2005, p. 1024.
L’article 31 du code pénal ordinaire soumet le délai de prescription de la peine de

confiscation spéciale au même délai que celui de la peine dont elle est l’accessoire.
En matière de servitude pénale, deux termes sont également prévus : la peine de dix ans
ou moins se prescrit par un délai double de la peine prononcée, sans que ce délai puisse être
inférieur à deux années. Lorsqu’elle est de plus de dix ans, elle se prescrit par vingt ans et en cas
de perpétuité, le délai de prescription sera fixé à vingt-cinq ans.
Il y a lieu de relever que le législateur congolais n’a prévu aucun délai de prescription en
matière de peine de mort. Dès lors, cette peine ne se prescrit pas et seule l'exécution du condamné
à mort interrompra sa prescription, pensons-nous.
B. La prescription de la peine se rapportant à la situation du condamné
En cas d’évasion d’un condamné qui subissait sa peine, la prescription de la peine

commencera à courir le jour même de l’évasion et ne s’interrompra qu’au jour de son arrestation.
Section 3. LA GRACE186
Paragraphe 1. Notion
La grâce est une mesure de clémence que le président de la République prend en faveur
d’un délinquant définitivement condamné et qui a pour effet de le soustraire à l’application d’une
partie ou de la totalité de la peine.
Instrument de politique criminelle. De manière discrétionnaire, le président

de la République décide d’accorder la grâce à une ou plusieurs personnes pourtant,
définitivement condamnées187. Elle est plus généralement l’espoir entretenu chez les condamnés
et un motif de bonne conduite.
La grâce peut être accordée à un condamné sérieusement malade ou dont la conduite a

été particulièrement exemplaire. Elle peut bénéficier aussi à une personne en vue d’atténuer une
peine d’une rigueur manifestement excessive ou réparer une erreur judiciaire.
186
français et congolais. Thèse de doctorat en Droit. Présentée et soutenue à Aix-Marseille Université, France, 2012, op cit.
187
. En France, on peut évoquer un certain nombre de cas, notamment : la grâce présidentielle accordée à Alfred Dreyfus, par le
président Émile Loubet le 19 septembre 1899. Paul Touvier fut condamné à mort et a bénéficié de la grâce du président Georges
Pompidou le 23 novembre 1971. Omar Raddad était condamné en 1994 pour meurtre, mais, depuis 1998, il a obtenu la grâce
présidentielle. Maxime Gremetz, député communiste de la Somme, a bénéficié d'une grâce individuelle en 2002, lui permettant de
retrouver son siège de parlementaire. Jean-Charles Marchiani, ancien préfet du Var condamné en 2007 à trois ans de prison pour
corruption et incarcéré en 2008, a bénéficié d'une grâce partielle la même année ; quant bien même que cette décision fut
contestée, car à l'inverse des 26 autres grâces décidées le même jour, la sienne n'a pas été formulée sur proposition des services du
ministère de la Justice pour comportement méritant.
Paragraphe 2. Autorité compétente
La grâce est une faveur accordée de manière discrétionnaire par laquelle, le président
de la République peut dispenser un condamné d’exécuter tout ou partie de sa peine ou substituer
une peine moins forte à la peine qui lui a été infligée. En principe, dans tous les pays, elle
procède du pouvoir régalien exercé par le chef suprême du pouvoir exécutif.
Sous l’ancien régime français, cette prérogative relevait de l’ordre des choses, car le roi
était alors : « source de justice ».
Dans un régime républicain, fondé sur la séparation des pouvoirs, elle est plus
surprenante. C’est ce qui entraina sa suppression en 1791. Compte tenu du système des peines
fixes alors en vigueur, le droit de grâce du souverain apparaissait d’ailleurs moins comme un
empiétement sur le pouvoir judiciaire que comme une atteinte à l’autorité des lois, certainement
beaucoup moins tolérable aux yeux des hommes de la Révolution. Elle fut tout de même rétablie
sous le consulat par un sénatus-consulte du 16 thermidor an X et n’a pas connu d’éclipse depuis
lors. Ainsi, l’article 17 de la Constitution française du 4 octobre 1958 dispose que « Le Président
de la République a le droit de faire grâce ». On a finalement estimé qu’il est difficile de se passer
d’une institution qui permet d’assurer à l’ensemble du système pénal une indispensable
souplesse188.
En droit congolais, la constitution en vigueur dispose que le Président de la République

exerce le droit de grâce. Il peut remettre, commuer ou réduire les peines 189. C’est justement sur
base de cette disposition qu’il prend discrétionnairement ses ordonnances de grâce, de
commutation mais parfois aussi de réduction de peine190. Relevons néanmoins que la Constitution
du 18 février 2006 ne reconnait pas au président de la République démocratique du Congo la
qualité de magistrat suprême. Mais, le président de la République nomme et révoque les
magistrats. De nos jours, il décide même après un jugement définitif en accordant sa grâce, il peut
modifier la peine retenue définitivement, même après rejet du pourvoi en cassation, en
prononçant la commutation voire, la réduction de la peine.
Nous espérons qu’un jour certaines des attributions lui reconnues aujourd’hui, seront
renvoyées au Conseil supérieur de la magistrature (nomination et révocation des magistrats), et le
droit d’accorder sa grâce sera subordonné à une requête sollicitant l’autorisation de la cour de
cassation voire la cour constitutionnelle. On envisage dans ce cas, une sorte de recours
extraordinaire particulièrement ouvert en faveur du président de la République en cette matière de
grâce, commutation, ou réduction de peine.
188
. Frédéric Desportes et Francis Le Gunehec, Droit pénal général, 12ième éd., Economica, Paris, 15/09/2005, pp. 1027-1028.
189
. Article 87 de la Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée par la Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de
certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo.
190
. Le 16 mai 2004, un décret n° 04/40 portant mesure collective de grâce a été pris par le président congolais ; un autre décret fut
signé au n° 10/080 en date du 31 décembre 2010.
Paragraphe 3. Effets de la grâce

La grâce produit pour effet la dispense de l’exécution de la peine prononcée par le juge :
soit totalement par la remise de la peine ou la commutation de celle-ci en une peine d’une nature
plus douce, soit partiellement en cas d’une simple réduction. C’est que la grâce a comme effet : la
remise de la peine, la commutation de la peine et la réduction de la peine.
La grâce peut porter aussi sur les peines principales et complémentaires. Quant aux
peines accessoires, on considère qu’elles ne peuvent en bénéficier que si l’ordonnance du chef de
l’Etat qui l’accorde le mentionne expressément.
La grâce laisse subsister la condamnation. Cela veut dire que la peine dispensée,
commuée ou réduite reste inscrite ultérieure d’un sursis, c’est-à-dire d’une condamnation
conditionnelle. La peine ainsi pourra également constituer un des termes de la récidive et même
de la délinquance d’habitude.
Effet d’extinction totale ou partielle de la sanction pénale. Lorsqu'elle est accordée,
la grâce empêche l'exécution de la sanction pénale totale ou partielle à son bénéficiaire pourtant
déjà condamné.
La sanction n’est pas supprimée dans son principe, mais la peine n’est pas exécutée (le
bénéficiaire demeurant toutefois tenu -dans certaines législations- d’indemniser la victime. On
considère la grâce comme une mesure qui procède à l’extinction de la peine sans effacement de la
condamnation. Il faut dire que la grâce accordée corrobore l’existence du crime (lequel est
mentionné dans le casier judiciaire du délinquant) mais atteint, tout en l’éteignant, uniquement la
peine.
L’incidence de la grâce en matière de crimes internationaux191. La question qui se
pose est celle de savoir si les autorités des Etats peuvent, de manière discrétionnaire et
souveraine, prendre des mesures de grâce, en faveur des personnes convaincues et condamnées
définitivement pour crime international.
Assez souvent, les réponses qui sont données se reportent en effet plutôt,
inconsciemment ou non, vers l’imprescriptibilité des crimes internationaux. Et pourtant, comme
on peut bien s’en rendre compte, l’imprescriptibilité vise soit l’action publique non exercée, soit
la peine non exécutée frauduleusement. La grâce quant à elle ne produit d’effets que sur
l’exécution totale ou partielle de la peine. On peut donc noter qu’une telle mesure peut
régulièrement être accordée. Car en effet, le condamné n’exécutera pas la sanction lui infligée,
non pas parce qu’il aurait organisé sa fuite de la vigilance des autorités de justice ou
pénitentiaires, mais parce que une institution de l’état, habilité par des normes en vigueur, l’aura
discrétionnairement décidé. Aussi constate-t-on, que ni un texte international (traité ou accord
international) ni une législation interne (constitution ou loi) ne lui interdit de le faire.
191
français et congolais. Thèse de doctorat en Droit. Présentée et soutenue à Aix-Marseille Université, France, 2012, pp 507-510.
Dans les statuts de certaines juridictions pénales internationales192, il est prévu aussi bien
la grâce que la commutation de peine, à la seule condition d’aviser la juridiction qui aura rendu la
décision.
C’est que l’Etat sur le territoire duquel s’exécute la peine accordera la grâce tout en
ayant tenu informé la juridiction internationale de décision, pour l’intérêt de la justice et dans le
respect des principes généraux de droit.
De ce qui précède, on retiendra qu’en dehors des cas où l’Etat se trouve lié par son
engagement avec une juridiction internationale ou une autre juridiction étrangère, tout Etat peut
souverainement décider d’accorder ou non à certaines personnes la grâce, peu importe la nature
du crime pour lequel elles auraient été condamnées193.
L’affaire Paul Touvier194 en est une illustration en matière de crimes internationaux.

Toute la difficulté sera celle de l’incidence d’une telle mesure de l’autorité nationale au delà des
frontières de son Etat. Un évadé gracié mais interpellé sur le territoire d’un pays étranger, peut-il
se prévaloir de cette grâce accordé par le pays sur le territoire duquel les faits avaient été connus
par les juges qui ont définitivement clos l’affaire ?
Il s’avère difficilement acceptable, sauf en cas d’un accord de volonté entre parties
(accord international), qu’une juridiction étrangère se constitue juge des décisions réglementaires
(ou judiciaires) d’un autre Etat souverain.
192
. Article 27 du statut du TPIR énonce ce qui suit : « Si le condamné peut bénéficier d’une grâce ou d’une commutation de peine
en vertu des lois de l’État dans lequel il est emprisonné, cet État en avise le Tribunal international pour le Rwanda. Une grâce ou
une commutation de peine n’est accordée que si le Président du Tribunal international pour le Rwanda, en consultation avec les
juges, en décide ainsi dans l’intérêt de la justice et sur la base des principes généraux du droit ». Voir aussi l’alinéa 1 de l’article
29 du statut du TMIN ; Article 28 du statut du TPIY.
193
. On se souviendra de la grâce présidentielle accordée souverainement en France par le président Georges Pompidou à Paul
Touvier le 23 novembre 1971 ; alors qu’il était condamné (par contumace) à la peine de mort, pour avoir commis le crime contre
l’humanité en ayant d’un côté, organisé l’assassinat du président de la ligue des droits de l’homme Victor Basch et son épouse
Hélène ; et de l’autre, après avoir infiltré la Résistance et interrogé des prisonniers, dirigé des rafles, pillé des biens et vengé
l'assassinat de Philippe Henriot en faisant fusiller sept juifs à Rillieux-la-Pape, le 29 juin 1944.
194
. Accusé de Crimes contre l’humanité pour des faits commis pendant la seconde guerre mondiale, Paul Touvier né en 1915, a
finalement été jugé par la Cour d'assises des Yvelines qui le condamne à la réclusion criminelle à perpétuité le 19 avril 1994. Il
meurt à la prison de Fresnes le 17 juillet 1996, à l'âge de 81 ans. Après avoir fuit la justice, le 10 septembre 1946, Paul Touvier est
condamné à mort par contumace par la cour de justice de Lyon, et le 4 mars 1947 à la même peine par la cour de justice de
Chambéry. Après 1967, Touvier, qui bénéficie de la prescription des crimes de guerre, vit à Chambéry dans la maison de famille.
Il obtint la grâce le 23 novembre 1971. Les associations de résistants portent plainte en novembre 1973 contre Touvier pour
complicité de crime contre l'humanité, étant donné que l’action publique pour crime de guerre était prescrite. Le 13 août 1992 la
chambre d'accusation conclue par un non-lieu qui suscite une vive émotion. Le procureur général de Paris, Pierre Truche, forme
un pourvoi devant la Cour de cassation qui casse cet arrêt de non-lieu le 27 novembre 1992. La Cour d'assises des Yvelines juge
Touvier et le condamne à la réclusion criminelle à perpétuité. Il mourut en prison.
Chapitre 4. LES CAUSES D’EFFACEMENT DE LA CONDAMNATION
La sanction pénale peut s’éteindre par l’effacement de la condamnation qui lui servait de
support. Le droit positif congolais connaît les institutions suivantes :
- l’amnistie ;
- la réhabilitation ; et
- la révision.
Ces institutions font disparaître la condamnation tout en éteignant, ipso facto, les
sanctions pénales qu’elle portait.
Section 1. L’AMNISTIE195
Paragraphe 1. Notion
Constituée de la racine grecque « AMNESIA » qui signifie « Perte totale de la

mémoire », l’amnistie est une institution qui permet à la société de reléguer dans l’oublie les
mesures de caractère pénal dont elle ne veut plus se souvenir.
L’amnistie constitue une mesure de clémence ou de pardon, ayant pour effet d’enlever
rétroactivement à certains faits leur caractère délictueux. C’est que les faits ont bel et bien en lieu
et ne sont pas effacés. Cependant, leur caractère infractionnel est effacé et leur dimension pénale
est enlevée.
Les bénéficiaires sont donc pénalement lavés des infractions qui leur étaient reprochées.
Ces infractions ne pourront plus être invoquées à leur encontre, même en cas de rechute dans la
criminalité.
Moment d’intervention. L’amnistie peut intervenir avant l’action publique, pendant ou

après le prononcé de la décision de condamnation. Si elle a déjà été mise en mouvement, elle
devra s’interrompre et dans ce contexte l'amnistie ne constituera qu'un obstacle partiel à
l'exécution de la condamnation, une cause incomplète d'extinction de la sanction. Si elle ne l’a
pas encore été, elle ne pourra plus l’être. Car dans ce cas, l'amnistie constituera un véritable
obstacle à la qualification du fait196.
Autorité compétente. Dans les pays démocratiques, l’amnistie197 relève le plus souvent
de la loi c'est-à-dire d’un texte voté par le Parlement. Elle efface non seulement les poursuites et
la peine, mais également la condamnation.
195
. Voir Bienvenu WANE BAMEME, La responsabilité pénale pour crime de guerre. Etude comparée des droits français et
congolais. Thèse de doctorat en Droit. Présentée et soutenue à Aix-Marseille Université, France, 2012, op cit.
196
. PRADEL Jean, Droit pénal général, 16è édition, 2006/2007, Editions CUJAS, p. 723
197
. Parmi les mesures destinées, périodiquement à aplanir les reliefs de la vie politique des Etats et surtout à apaiser, voire à
pacifier le climat de tension qui a prévalu dans les rapports entre Etats, entre Etats et individus ou entre individus eux-mêmes,
Amnistie, expression d’une volonté politique de l’Etat. En RDC, comme dans

d’autres pays, la mesure d’amnistie est assez souvent invoquée après conflit et en vue d’instaurer
la « réconciliation nationale198 ». Les autorités motivent parfois leurs décisions par le prix à payer
pour accéder à la paix, l’unité et la concorde nationales après que les sociétés se soient déchirées
par la violence de la guerre.
Mais, il y a lieu de mentionner que l’application de ces mesures de clémence est souvent
caractérisée par une sélectivité inexpliquée. Le traitement discriminatoire et même arbitraire des
personnes qui devraient en bénéficier, fait souvent preuve d’un marchandage politique.
L’amnistie devient donc l’expression d’une volonté politique et par ses caractéristiques, elle se
présente comme une « institution à géométrie variable ».
En tant que « décision politique qui fait disparaître ou réduit la dimension pénale de
conduites sanctionnées par la loi », l’amnistie s’analyse comme une monnaie d’échange, comme
le seul compromis acceptable pour parvenir à une transition politique apaisée. C’est le cas des
lois d’amnistie prises dans un certain nombre de pays199.
En revanche, il nous semble que les raisons pour lesquelles elles sont prises ne soient
généralement pas atteintes. Les conflits armés se poursuivent sans les moindres répits.
Il arrive aussi qu’ils reprennent avec une plus grande intensité, après seulement quelques
temps d’accalmie. On constate enfin, que de nouveaux conflits jaillissent peu importe l’amnistie
préalablement prononcée.
figure également l’amnistie. Historiquement, on signale que la première amnistie, celle de Thrasybule, remonte à l’an 403 avant
Jésus-Christ. En effet, rentré d’exil pour chasser les trente tyrans d’Athènes et rétablir la démocratie dans sa cité, cet homme
proposa à l’assemblée des citoyens de voter une loi pour consacrer l’oubli des divisions antérieures. La loi de Thrasybule donna
ainsi à la notion d’amnistie son caractère d’oubli volontaire puisqu’institué.
198
. Il en est également ainsi de la grâce. En effet, ce fut le cas avec le décret n° 04/40 du 16 mai 2004 portant mesure collective de
grâce qui a été pris par le président congolais en vue de marquer, selon ses propres termes, par un acte de clémence et de cohésion
nationale le 7ième anniversaire (…).
199
. On peut citer : la loi d’amnistie générale prise au Congo-Brazzaville par la Conférence nationale de février 1991, en faveur de
tous les responsables de crimes politiques ou des violations des droits de l’homme afin de favoriser la réconciliation nationale ;
l’Ordonnance-Présidentielle du 26 septembre 1975 accordant amnistie aux officiers responsables dans l’assassinat du Président
Rahman au Bengladesh du 15 août 1975 ; du décret-loi du 7 mai 2009 portant amnistie pour faits de guerre et insurrection commis
dans le nord et sud-Kivu.
Paragraphe 2. Effets de l’amnistie
Comme tous les autres obstacles à l’établissement de la responsabilité pénale, l’amnistie

consacre l’impunité qui doit s’entendre comme « l’absence, en droit ou en fait, de la mise en
cause de la responsabilité pénale des auteurs de violations des droits de l’homme, ainsi que leur
responsabilité civile, administrative ou disciplinaire, en ce qu’ils échappent à toute enquête
tendant à permettre leur mise en accusation, leur arrestation, leur jugement et, s’ils sont
reconnus coupables, leur condamnation à des peines appropriées, y compris à réparer le
préjudice subi par leurs victimes200 ». Elle peut également se définir comme « l’absence ou
l’insuffisance de sanctions répressives et réparatrices de violations volontaires ou involontaires
des droits et libertés de l’individu201 ».
C’est que les effets de l’amnistie sont très avantageux pour le délinquant que ceux de la
grâce. Car, alors que la grâce ne fait que remettre, commuer ou réduire la peine sans effacer la
condamnation pénale qui reste acquise, continue à figurer au casier judiciaire du condamné et fait
obstacle à l’octroi du sursis ; l’amnistie, elle, supprime rétroactivement le caractère infractionnel
du fait commis par le délinquant, et éteint aussi bien l’action publique que la peine qui était en
cours d’exécution.
Elle efface donc, même la condamnation prononcée qui n’empêchera plus l’octroi d’un
sursis ultérieur et ne sera plus prise en considération pour la récidive. Elle interdit même de
rappeler ou de laisser subsister dans un document quelconque les condamnations ainsi
complètement effacées. Les infractions amnistiées ne pourront plus faire encore l’objet des
poursuites. Si elles n’ont pas été effectuées, elles ne pourront plus être engagées.
Et si les poursuites sont en cours, elles cesseront immédiatement et l’action publique

sera ainsi éteinte.
Si l’individu (le condamné) bénéficiaire de l’amnistie a déjà été condamné, la

condamnation s’efface. S’il exécute déjà la peine, celle-ci va s’éteindre immédiatement.
Il convient de dire en définitive que la grande loi de l’amnistie c’est l’oubli. Mais, celui-
ci n’est pas absolu. Car il y a des limitations qui existent.
L’amnistie ne s’applique pas aux : mesures de sûreté, droits des tiers, nominations des
personnes aux postes publics.
200
. Louis Joinet, Lutter contre l’impunité - Dix question pour comprendre et agir, Paris, La Découverte, 2002, p. 9.
201
. El Hadji Guisse, « Le procès équitable », in Rencontres internationales sur l’impunité des auteurs de violations graves des
droits de l’homme, organisées par la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) et la Commission
internationale des juristes (CIJ) sous les auspices des Nations Unies (du 2 au 5 novembre 1992), Palais des Nations, Genève, p.
172.
Amnistie, une mesure pouvant entrainer une irresponsabilité civile. Il peut arriver
que dans certains cas, l’amnistie irresponsabilise non seulement pénalement mais aussi
civilement. Dans ce contexte donc, elle empêchera le dédommagement pour tout le préjudice
moral mais aussi matériel occasionné par les faits infractionnels à l’origine de cette mesure. Cette
irresponsabilité civile, s’étend sur toute autre forme de responsabilité que pénale. Elle sous-
entend donc l’irresponsabilité disciplinaire et celle administrative. Cependant, dans d’autres
circonstances, ces mêmes actes ou mesures de clémence excluent de leurs champs, la
responsabilité civile globale. Il en a été le cas en RDC avec le décret de 2009 202 qui énonce
que : « la présente loi ne porte pas atteinte aux réparations civiles, aux restitutions des biens
meubles et immeubles ainsi qu’aux autres droits dus aux victimes des faits infractionnels
amnistiés ». De telles dispositions d’exclusion, laissent théoriquement la possibilité aux
personnes qui s’estiment victimes de saisir la justice ; afin de postuler d’indemnisations ou toutes
autres réparations des préjudices subis par les actes infractionnels, couverts pénalement par
l’amnistie.
Ce qui, en tout cas en RDC, n’est pas du tout une chose facile dans la société congolaise,
étant donné d’une part, la conception de ces mesures par la population, et d’autre part, les
influences des bénéficiaires de ces mesures après leur application, et vu pour certains, les postes
de responsabilité qu’ils occupent en « récompense » de leur « offre » de paix.
Illustrations de mesures nationales d’amnistie entrainant une irresponsabilité

pénale. Il faut avouer qu’en pratique, l’extinction de l’action pénale ou de l’exécution de la peine
qu’entraine l’amnistie est diversement exprimée selon les Etats et les circonstances. C’est ainsi
par exemple qu’on peut épingler quelques cas :
- Au Bengladesh, après les atrocités de la guerre d’indépendance de 1971, des tribunaux
spéciaux jugèrent, à partir de mars 1972, 2850 prévenus dont seulement 750 furent
condamnés. Une amnistie générale au profit des condamnés fut décrétée le 30 novembre 1973.
- La loi argentine du « Point final », empêchait d’engager, au-delà d’une certaine période des
nouveaux procès contre les responsables de la dictature militaire qui avait prévalu de 1976 à
1983.
- Une autre loi d’amnistie argentine de juin 1987. Celle-ci est dite : loi du « Devoir
d’obéissance due ». Elle soustrayait les officiers subalternes aux poursuites en fixant une
présomption irréfragable de « non culpabilité » pour les personnels de troupe comme pour les
officiers subalternes, jusqu’au grade de Lieutenant-colonel « ayant agi en vertu du devoir
d’obéissance ». Or, le devoir d’obéissance est contesté en droit international. Une présomption
semblable était même étendue aux officiers supérieurs, sauf preuve contraire apportée dans les
trente jours.
202
. Article 4 du décret-loi du 7 mai 2009 portant amnistie pour faits de guerre et insurrection commis dans le Nord et Sud-Kivu.
- La loi uruguayenne de décembre 1986, appelée : « loi de caducité de l’action punitive de

l’Etat ». Elle a couvert d’amnistie les actes de répression commis par les responsables
militaires et policiers au cours de la période de dictature de 1973 jusqu’au 1ier mars 1985.
Cette loi rendait donc caduc l’exercice de la prérogative punitive de l’Etat en ce qui concerne
les délits commis par les militaires et policiers « équiparados » ou assimilés pour des motifs
politiques ou à l’occasion d’actions ordonnées par les autorités au pouvoir durant la dictature.
- Le décret-loi chilien du 18 avril 1978 déniait toute justice et tout recours effectifs aux chiliens
victimes de violations massives des droits humains pendant la période du 11 septembre 1973
au 10 mars 1978 en garantissant l’amnistie à toutes les personnes ayant commis des violations
des droits de l’homme durant cette période.
- Le décret royal thaïlandais du 20 mai 1992 prévoyait l’impossibilité de traduire en justice les
militaires ayant, dans le même mois, tiré à balles réelles sur des manifestants qui réclamaient
une révision constitutionnelle à l’effet d’écarter les militaires de la vie politique thaïlandaise.
- La loi algérienne du 13 juillet 1999, appelée « loi de concorde civile ». En effet, visant les
combattants impliqués dans des actions de terrorisme ou de subversion, cette loi accordait trois
possibilités à ceux qui renonceraient à l’usage des armes et se présenteraient aux autorités.
Il leur fallait donc choisir soit l’exonération des poursuites pénales, soit encore la mise sous
probation, soit enfin la réduction de peine.
- Le décret-loi congolais 03/001 du 15 avril 2003 portant amnistie pour faits de guerre,
infractions politiques et d’opinion. Ce texte a empêché toute poursuite contre les auteurs des
types d’infractions identifiés sans la moindre précision (sauf l’exclusion de crime de guerre,
crime contre l’humanité et crime de génocide), perpétrées au cours de la période allant du 02
avril 1998 au 04 avril 2003.
- Le décret-loi congolais en date du 7 mai 2009. Ce dernier portait en effet, amnistie pour faits
de guerre et insurrection commis dans le nord et le sud-Kivu de juin 2003 à mai 2009. Il y est
précisé aussi bien le lieu et la période de la commission des infractions visées. Comme le
précédent, ce dernier décret-loi écarte les crimes de guerre, les crimes contre l’humanité et le
crime de génocide. Il ne couvre donc que les faits de guerre et les faits insurrectionnels qu’il
définit203 limitativement.
- L’ordonnance présidentielle congolaise de 2013. Cette dernière est prise à la suite des
résolutions des concertations nationales tenues en vue de l’apaisement du climat politique en
République Démocratique du Congo.
203
. L’article 2 du décret-loi du 7 mai 2009 portant amnistie pour faits de guerre et insurrection commis dans le nord et sud-Kivu
définit d’abord les faits de guerre comme des actes inhérents aux opérations militaires autorisées par les lois et coutumes de
guerres qui, à l’occasion de la guerre, ont causé un dommage à autrui ; ensuite, les faits insurrectionnels comme des actes de
violence collective de nature à mettre en péril les institutions de la République ou à porter atteinte à l’intégrité du territoire
national.
Section 2. LA REHABILITATION
Elle est prévue par le décret du 21 juin 1937, modifié par le décret du 22 août 1959 et
l’ordonnance législative du 28 août 1959.
La réhabilitation est un acte de l’autorité judiciaire à la demande du condamné en vue de

remettre celui-ci dans la situation légale et si possible sociale qu’il avait perdu suite à une juste
condamnation. Elle fait cesser, pour l’avenir, les effets d’une condamnation. C’est donc une
mesure d’indulgence qui constate et récompense la bonne conduite du condamné ayant exécuté sa
peine, soit totalement soit partiellement.
La condamnation ne figurera plus sur le casier judiciaire et n’empêchera plus l’octroi du

sursis et ne sera pas prise en considération pour déterminer l’application de la récidive et sur la
délinquance d’habitude.
Section 3. LA REVISION DES DECISIONS DE JUSTICE 204
La procédure de révision est prévue et réglementée par les articles 67 à 72 de la loi

organique n°13/010 du 19 février 2013 relative à la procédure devant la Cour de Cassation. C’est
donc dans cette loi que l’on retrouve la révision. Elle ne se trouve donc pas dans le code de
procédure pénale issu du Décret du 06 août 1959.
Elle est une procédure par laquelle, moyennant les éléments nouveaux légalement
définis, peuvent être annulées des condamnations passées en force des choses jugées pour toute
infraction punissable de plus de deux mois d’emprisonnement.
La révision constitue un mécanisme destiné à réparer l’erreur judiciaire. Les requêtes en

révision sont en effet adressées à la Cour de Cassation par, le Procureur Général de la République
sur injonction du ministre de la justice soit par les parties, c’est-à-dire le condamné ou en cas
d’incapacité son représentant ou en cas de décès ou d’absence déclarée du condamné par son
conjoint, ses descendants, ses ascendants, ses ayants-droit coutumier et ses légataires universels.
Paragraphe 1. Notions
En droit congolais, la révision est une voie de recours extraordinaire introduite à la cour
de cassation, en faveur de toute personne reconnue auteur d’une infraction, en vue d’obtenir la
correction des erreurs de fait contenues dans les décisions revêtues de l’autorité de la chose jugée
rendues par toutes les juridictions.
Cette voie de recours ne tient à aucun délai. Il convient et il suffit que la décision soit
coulée en force de chose jugée et même si la peine est prescrite.
204
. Les articles 67 à 72 de la loi organique n° 13/010 du 19 février 2013 relative à la procédure devant la Cour de Cassation.
De cette définition, il ressort que pour introduire un pourvoi en révision il faut :

- une décision de condamnation passée en force de chose jugée, ce qui exclut les décisions
d’acquittement et celles qui ne sont pas coulées en force de chose jugée ;
- une décision rendue par une juridiction congolaise.
Devant la cour de cassation, la demande de révision est possible qu’à cause de la gravité
de l’infraction pour laquelle la condamnation a été prononcée (punissable d’une servitude pénale
supérieure à deux mois).
Paragraphe 2. Cas d’ouverture à révision devant la Cour de Cassation
La révision peut être demandée :
- lorsqu’après une condamnation, un nouvel Arrêt ou jugement condamne, pour les mêmes
faits, un autre prévenu, et que, les deux condamnations ne pouvant se concilier, leur
contradiction est la preuve de l’innocence de l’un ou de l’autre condamné ; on parle alors
de la contrariété de jugements ;
- lorsque postérieurement à la condamnation, un des témoins entendus a été poursuivi et
condamné pour faux témoignage contre le prévenu ;
Le témoin ainsi condamné ne peut plus être entendu lors de nouveaux débats ;
- lorsqu’après une condamnation pour homicide, il existe des indices suffisants propres à
faire croire à l’existence de la prétendue victime de l’homicide.
- lorsqu’après une condamnation, un fait vient à se révéler ou des pièces inconnues lors des
débats sont présentées et que ce fait ou ces pièces sont de nature à établir l’innocence du
condamné.
Paragraphe 3. L’auteur de la requête en révision ? 205
Le droit de demander la révision appartient :

- au Ministre de la Justice ;
- au condamné ou, en cas d’incapacité, à son représentant, après la mort ou
l’absence déclarée du condamné, à son conjoint, à ses descendants, ses
ascendants, à ses ayants-droit et à ses légataires universels.
Paragraphe 4. Procédure de la révision.
Saisine de la Cour de Cassation. La Cour de Cassation est saisie par le Procureur

Général en vertu de l’injonction du Ministre de la Justice, ou par la requête d’une des parties
visées au point 2 de l’article 68 de la Loi organique organisant la procédure devant la cour de
cassation.
205
. Article 68 de la loi organique n° 13/010 du 19 février 2013 relative à la procédure devant la Cour de Cassation.
Cela signifie que, même lorsque l’initiative vient du ministre ou des parties, c’est le
procureur général qui est seul habilité à saisir cette haute juridiction. Autrement dit, le ministre
comme le condamné ou ses représentants doivent adresser leur injonction ou leur requête à
procureur général afin que celui-ci saisisse la cour de cassation.
Effets de la demande introduite. La demande de révision produit des effets sur la

décision entreprise :
- si l’arrêt ou le jugement de condamnation n’a pas encore été exécuté, l’exécution de la
décision peut être suspendue par la cour ;
- si le condamné est en détention, la suspension de la décision attaquée peut être décidée
avant la transmission du recours par le procureur général et à partir de la transmission de
ce recours par arrêt de la cour de cassation.
En définitive, on retiendra que la révision a pour effet de rendre nulle la décision de

condamnation et toutes ses conséquences. La partie civile perd notamment les bénéfices des
condamnations prononcées préalablement à son profit.
La révision réhabilite la mémoire du condamné décédé. Elle alloue des dommages et

intérêts à l’innocent injustement condamné ou s’il est décédé, à son conjoint, ses descendants, ses
ascendants ou ses ayants-droit coutumier s’ils en font la demande. Mais, ils devront justifier le
préjudice matériel subi suite à cette condamnation.
Déroulement. La procédure devant la Cour de Cassation comprend deux phases206.
Le rescindant. Il consiste en un examen par la cour de cassation de la recevabilité et du

bien fondé du pourvoi en révision. Si la demande est recevable, la cour procède directement ou
par commission rogatoire à toutes les enquêtes sur le fond, confrontations, reconnaissances
d’identité et moyens propres à la manifestation de la vérité207.
La Cour rejette la demande si elle l’estime non fondée. Si, au contraire, elle la juge
fondée, elle annule la condamnation prononcée. Elle apprécie, dans ce cas, s’il est possible de
procéder à des nouveaux débats contradictoires.
Dans l’affirmative, elle renvoie le prévenu devant une autre juridiction de même ordre et
de même degré que celle dont émane l’Arrêt ou le jugement annulé, ou devant la même
juridiction autrement composée.
Si l’annulation de l’Arrêt ou du jugement à l’égard d’un condamné vivant ne laisse rien

subsister qui ne puisse être qualifié d’infraction, aucun renvoi n’est prononcé. Dans ce cas, le
condamné en détention est libéré.
206
. PRADEL (Jean), Procédure pénale, Ed. Cujas, Paris 1976, n°647 à 649.
207
. Voir l’article 70 de la loi organique n° 13/010 du 19 février 2013 relative à la procédure devant la Cour de Cassation.
Le rescisoire. Si la Cour de Cassation estime qu’il est opportun de procéder à de

nouveaux débats contradictoires, elle renvoie les parties devant la juridiction qui a rendu la
décision entreprise mais autrement composée. Sinon elle statue au fond, après avoir entendu les
parties civiles s’il y en a eu au procès. Elle annule les condamnations qui ont été injustement
prononcées et décharge s’il y a lieu la mémoire des morts.
C’est le cas lorsqu’il y a décès, absence, démence, défaut d’un ou plusieurs condamnés,
irresponsabilité pénale, prescription de l’action publique ou de la peine.
Au cas où l’impossibilité de procéder à de nouveaux débats ne se révèle qu’après l’arrêt

d’annulation et de renvoi, la cour de cassation, sur réquisition du procureur général, rapporte la
désignation de la juridiction de renvoi et statue sur le fond.
Lorsqu’elle statue au fond. La Cour n’annule que les condamnations qui ont été
injustement prononcées. Elle décharge, s’il y a lieu, la mémoire des morts.
L’annulation prononcée par la cour de cassation sur requête en révision produit les
conséquences ci-après :
- Tous les effets de la condamnation sont anéantis rétroactivement ;
- Toute condamnation à des dommages-intérêts est effacée de plein droit ;
- En cas de renvoi, la juridiction désignée dans l’arrêt doit, en ce qui concerne l’objet de
l’inculpation, se limiter aux questions indiquées dans l’arrêt. Néanmoins le président de la
juridiction de renvoi peut, avant l’audience, procéder à un supplément d’instruction ;
- Si l’annulation de la décision entreprise ne laisse subsister aucune infraction à charge du
condamné en vie, aucun renvoi n’est prononcé.
Mais, lorsqu’après renvoi l’annulation laisse subsister quelque chose qui puisse être
qualifié d’infraction, le demandeur en révision peut être condamné par la juridiction de renvoi et
les frais de cette instance de renvoi seront à sa charge.
La réparation civile. La loi organique relative à la procédure devant la cour de

cassation prévoit la possibilité pour cette haute juridiction d’allouer des dommages-intérêts à la
victime de l’erreur judiciaire lorsque l’innocence du condamné a été établie.
A cet effet justement, l’article 71 de cette loi organique n° 13/010 du 19 février 2013
relative à la procédure devant la Cour de Cassation, prévoit ce qui suit : « l’arrêt d’où résulte
l’innocence d’un condamné peut, sur sa demande, lui allouer des dommages-intérêts en raison
du préjudice que lui a causé sa condamnation. Si la victime de l’erreur judiciaire est décédée, le
droit de demander des dommages-intérêts appartient, dans les mêmes conditions, à son conjoint,
ses descendants ainsi qu’à ses ascendants, et ses ayants-droit. Il appartient aux autres personnes
pour autant qu’elles justifient d’un préjudice matériel résultant pour elles de la condamnation.
La demande en dommage-intérêt est recevable en tout état de cause de la procédure en révision.

Les dommages-Intérêts sont à la charge de l’Etat, sauf son recours contre la partie
civile, les dénonciateurs ou les faux témoins par la faute desquels la condamnation a été
prononcée ».
Des frais de justice en matière de révision. Aussi, à la fin de la procédure, les frais de
l’instance en révision qui étaient avancés par le Trésor à partir du dépôt de la demande à la Cour
de Cassation ; devront être supportés par le demandeur en révision qui succombe en son instance.
Si l’Arrêt ou le jugement définitif, après renvoi, prononce une condamnation, il met à

charge du condamné les frais de cette seule instance.
L’Arrêt de la Cour de Cassation, ou le jugement intervenu après révision d’où a résulté

l’innocence d’un condamné est, à la diligence du Greffier, affiché dans la localité :
1. où a été prononcé la condamnation ;
2. où siège la juridiction de révision ;
3. où l’action publique a été ouverte ;
4. du domicile des demandeurs en révision ;
5. de son dernier domicile lorsque la victime est décédée.
En outre, ils sont, à la requête du demandeur en révision, publiés par extrait au Journal
Officiel et dans deux journaux. Les frais de publicité sont à charge du Trésor.

BIBLIOGRAPHIE
I. INSTRUMENTS JURIDIQUES INTERNATIONAUX ET CONGOLAIS
A. INSTRUMENTS JURIDIQUES INTERNATIONAUX
1. Les Conventions internationales
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du adoptée et ouverte à la signature, à la ratification et à l'adhésion par l'Assemblée générale dans sa
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4. Les Protocoles additionnels I et II du 8 juin 1977 et le Protocole additionnel III (2005) aux Conventions de
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vigueur le 1ier juillet 2002.
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décembre 1984, in JORDC 40ème année n° spécial du 09 avril 1999 portant instruments internationaux
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2. Les statuts et règlement des juridictions internationales
1. Statut du Tribunal Militaire International de Nuremberg du 8 Août 1945

2. Statut du Tribunal Pénal International pour l’ex-Yougoslavie du 25 Mai 1993.
3. Statut du Tribunal Pénal International pour le Rwanda du 08 Novembre 1994 tel que modifié et complété à
ce jour.
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des Etats parties, New York, 3-10 septembre 2002.
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B. INSTRUMENTS JURIDIQUES CONGOLAIS
1. Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée par la loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision
de certains articles de la constitution de la République démocratique du Congo, in JORDC, 52ième année, n°
spécial, du 20 janvier 2011.
2. Décret n° 11/O1 du 05 janvier 2011 portant création des tribunaux pour Enfants in JORDC, 52ième année,
n°8, du 15 avril 2011.
3. Décret du 30 janvier 1940 tel que modifié, complété et mis à jour au 05 octobre 2006, portant code pénal
Congolais, in JORDC, 47 ème année, n° spécial du 05 octobre 2006.

4. Décret du 06 août 1959 portant code de procédure pénale, BO 1959, in les Codes Larcier, République
démocratique du Congo, Tome I, Droit civil et judiciaire, éd. De Boeck & Larcier S.A., 2003, Rue des
Minimes 39, 1000 Bruxelles, 2003, pp. 288-299.
5. Loi organique n° 13/011-B du 11 avril 2013 relative à l'organisation, fonctionnement et compétence des
juridictions d'ordre judiciaire, in JORDC.
6. Loi organique n° 13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour
Constitutionnelle, in JORDC.
7. Loi organique n°13/010 du 19 février 2013 relative à la procédure devant la Cour de Cassation
8. Loi n° 023/2002 du 18 novembre 2002 portant code judiciaire militaire in JORDC 43 ème année n° spécial
du 20 mars 2002, in les Codes Larcier, République démocratique du Congo, Tome I, Droit civil et
judiciaire, éd. De Boeck & Larcier S.A., 2003, Rue des Minimes 39, 1000 Bruxelles, 2003, pp. 393-421.
9. Loi n°024/2002 du 18 novembre 2002 portant code pénal militaire, in les Codes Larcier, République
démocratique du Congo, Tome II, Droit pénal, éd. De Boeck & Larcier S.A., 2003, Rue des Minimes 39,
1000 Bruxelles, 2003, pp. 42-60.
10. Loi n°87-010 du 1ier Août 1987 portant Code de la Famille, in J.O.Z., n° spécial, 1ier août 1987, in les Codes
Larcier, République démocratique du Congo, Tome I, Droit civil et judiciaire, éd. De Boeck & Larcier S.A.,
2003, Rue des Minimes 39, 1000 Bruxelles, 2003, pp. 3-67.
11. Loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l’enfant, in JORDC de la RDC N° Spécial 25 Mai
2009.
12. Ordonnance n°78-289 du 03 juillet 1978 relatif à l'exercice des attributions d'officiers et agents de police
judiciaire près les juridictions de droit commun, in les Codes Larcier, République démocratique du Congo,
Tome I, Droit civil et judiciaire, éd. De Boeck & Larcier S.A., 2003, Rue des Minimes 39, 1000 Bruxelles,
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13. Ordonnance n° 344 du 17/09/1965 relative au régime pénitentiaire, in les Codes Larcier, République
démocratique du Congo, Tome I, Droit civil et judiciaire, éd. De Boeck & Larcier S.A., 2003, Rue des
Minimes 39, 1000 Bruxelles, 2003, pp. 453-464.
14. Avant-projet du livre premier du Code Pénal du 25 mai 2009, approuvé par la CPRDC.
II. DOCTRINE
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40. VERGES (Etienne), Procédure pénale, 2ème éd. Litec, Paris, 2007.

B. COURS ET THESE
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2 LAMY (Emile), Cours de droit pénal spécial, UNAZA, 1971-1972.
3 NGBANDA-te-BOYIKO, Cours de Droit Pénal Général, IIième graduat droit, UPC, 2012-2013
4 SITA MUILA-AKELE (Angélique), Cours de Droit Pénal Général, IIième Graduat Droit, Unikin, 2014-2015.
5 TSHILENGI-wa-KABAMBA (Pierre Raymond), Cours de Droit Pénal Général, G 2 Droit, Unikin, 2006/2007.
6 VIDAL (Georges), Cours de droit criminel et science pénitentiaire, 9e éd., Rousseau, Paris, 1949.
7 WANE BAMEME (Bienvenu), La responsabilité pénale pour crime de guerre. Etude comparée des droits
français et congolais. Thèse de doctorat en Droit. Présentée et soutenue à Aix-Marseille Université, France,
2012, 627 Pages.

TABLE DES MATIERES
INTRODUCTION ......................................................................................................................................................... 2
Section I. LE PHÉNOMÈNE CRIMINEL ..................................................................................................................... 3
Paragraphe I. L’EXISTENCE DU PHENOMENE CRIMINEL .................................................................................... 4
A. La définition du phénomène criminel ....................................................................................................................... 4
B. L’ampleur du phénomène criminel ............................................................................................................................ 5
1. Les méthodes des mesures du phénomène criminel ................................................................................................... 5
2. Le volume de la criminalité ........................................................................................................................................ 6
3. Les facteurs du phénomène criminel .......................................................................................................................... 7
a. Facteurs prédisposant ................................................................................................................................................. 7
b. Facteurs déclenchant .................................................................................................................................................. 8
Paragraphe II. LA REACTION SOCIALE AU PHENOMENE CRIMINEL ............................................................... 8
A. Les fonctions de la réaction sociale ........................................................................................................................... 8
B. Les modèles de réactions sociales ............................................................................................................................. 9
1. Le modèle pénal classique ......................................................................................................................................... 9
2. Le modèle criminologique ....................................................................................................................................... 10
C. Le processus de réaction sociale .............................................................................................................................. 11
Section II. LE DROIT PÉNAL .................................................................................................................................... 12
Paragraphe I. L’ÉVOLUTION DU DROIT PÉNAL ................................................................................................... 13
A. La vengeance privée ................................................................................................................................................ 15
B. La période théologico-politique fondée sur la vengeance divine et publique .......................................................... 16
C. La période humanitaire : siècle de lumière .............................................................................................................. 17
D. La période pénitentiaire ........................................................................................................................................... 19
Paragraphe II. LES CARACTÉRISTIQUES DU DROIT PÉNAL ............................................................................. 22
A. L’ENVIRONNEMENT ET CONTENU DU DROIT PÉNAL ............................................................................... 23
1. L’ENVIRONNEMENT DU DROIT PENAL .......................................................................................................... 23
a. Le rapport entre le droit pénal et la politique ........................................................................................................... 23
b. Le droit pénal et les disciplines philosophiques ....................................................................................................... 25
c. Le droit pénal et les sciences criminelles ................................................................................................................. 27
d. Le droit pénal et les autres disciplines juridiques ..................................................................................................... 28
2. LE CONTENU DU DROIT PENAL ....................................................................................................................... 29
a. Diversité du droit pénal ............................................................................................................................................ 29
b. L’unité du droit pénal ............................................................................................................................................... 34
B. LA NATURE DU DROIT PÉNAL ......................................................................................................................... 34
1. DROIT SANCTIONNATEUR ................................................................................................................................ 34
2. DROIT MIXTE ........................................................................................................................................................ 35
3. DROIT AUTONOME .............................................................................................................................................. 37
C. L’IMPORTANCE DU DROIT PÉNAL .................................................................................................................. 37
D. LA DÉFINITION DU DROIT PÉNAL .................................................................................................................. 39
PREMIERE PARTIE : L’INFRACTION ................................................................................................................... 42
Titre Premier : LA SOURCE DE L’INFRACTION : La norme pénale ..................................................................... 42
Chapitre 1. L’EXISTENCE DE LA NORME PENALE ............................................................................................. 43
Section 1. INVENTAIRE DES SOURCES DE L’INFRACTION .............................................................................. 43
Sous-section 1. LES NORMES DU DROIT PENAL COMMUN ............................................................................... 43
Paragraphe 1. Le Décret du 30 janvier 1940 portant Code Pénal ................................................................................. 43

Paragraphe 2. Les normes complémentaires au code pénal ......................................................................................... 44

Paragraphe 3. Les caractères du droit commun ............................................................................................................ 44
Sous-section 2. LES NORMES DU DROIT PENAL PARTICULIER ET LEUR RAPPORT AVEC LES NORMES
DU DROIT PENAL COMMUN.................................................................................................................................. 45
Paragraphe 1. Les normes du droit pénal particulier .................................................................................................... 45
Paragraphe 2. Rapport entre les normes de droit pénal commun et les normes de droit pénal particulier ................... 46
Section 2. LE PRINCIPE DE « LEGALITE DES DELITS ET DES PEINES » EN COMPREHENSION ............... 47
Sous-section 1. ENONCE, JUSTIFICATION ET CONTENU DU PRINCIPE .......................................................... 48
Paragraphe 1. L’énoncé du principe ............................................................................................................................. 48
Paragraphe 2. Justification du principe ........................................................................................................................ 51
A. Dans le domaine de procédure ................................................................................................................................ 51
B. Dans le domaine de droit pénal de fond .................................................................................................................. 52
Paragraphe 3. Le contenu du principe .......................................................................................................................... 53
Sous-paragraphe 1. Le contenu du principe à l’endroit du législateur ......................................................................... 54
A. « La légalité » des incriminations ............................................................................................................................ 54
B. « La légalité » des sanctions pénales ....................................................................................................................... 54
Sous-paragraphe 2. Obligations techniques du principe incombant au juge ................................................................ 54
Sous-section 2. L’EVOLUTION DU PRINCIPE ........................................................................................................ 57
Paragraphe 1. Le déclin de la conception classique du principe de «légalité» ............................................................. 57
Paragraphe 2. L’émergence d’une conception rénovée du principe ............................................................................. 59
Section 3. LE PRINCIPE DE LEGALITE EN EXTENSION ..................................................................................... 59
Paragraphe 1. LA LÉGALITÉ FORMELLE ............................................................................................................... 60
Sous-Paragraphe 1. La limitation à la loi ..................................................................................................................... 60
A. Des ordonnances-lois .............................................................................................................................................. 60
B. Des ordonnances présidentielles .............................................................................................................................. 61
C. Des édits provinciaux .............................................................................................................................................. 61
Sous-Paragraphe 2. L’exclusion des sources non écrites ............................................................................................. 62
A. L'exclusion de la coutume et des usages ................................................................................................................. 62
B. L'exclusion des principes généraux du Droit ........................................................................................................... 63
Paragraphe 2. LA LÉGALITÉ MATÉRIELLE ........................................................................................................... 63
Sous-Paragraphe 1. Les sources internes infra légales ................................................................................................. 63
A. Les règlements subordonnés ................................................................................................................................... 64
B. Les règlements autonomes ...................................................................................................................................... 65
C. L'édit provincial ....................................................................................................................................................... 66
Sous-Paragraphe 2. Les sources supra-légales ............................................................................................................. 67
A. Les sources internationales ordinaires ..................................................................................................................... 67
B. Les sources régionales ............................................................................................................................................. 68
Chapitre II. LA RÉGULARITÉ DE LA NORME PÉNALE ....................................................................................... 71
Section 1. LE CONTROLE DE LÉGALITÉ DE LA NORME PÉNALE ................................................................... 71
Paragraphe 1. LE CONTROLE DE LÉGALITÉ PAR VOIE D’ACTION. ................................................................. 72
Le recours pour excès de pouvoir ................................................................................................................................ 72
Paragraphe 2. LE CONTROLE PAR VOIE D’EXCÉPTION DEVANT LE JUGE PÉNAL ...................................... 73
A. L’étendu du contrôle ............................................................................................................................................... 74
1. L’étendu du contrôle quant aux actes soumis au contrôle ........................................................................................ 74
2. L’étendu par rapport au moyen d’illégalité .............................................................................................................. 74
B. Les effets du contrôle .............................................................................................................................................. 75

C. Analyse de l’article 76 de la loi n°023/2002 du 18 novembre 2002 portant Code judiciaire Militaire ................... 75
1. « Les juridictions militaires » ................................................................................................................................... 76
2. « sont compétentes pour interpréter (…) et pour en apprécier la légalité» .............................................................. 76
3. « des actes administratifs réglementaires ou individuels »....................................................................................... 77
4. « lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès » ........................................................................................ 77
Section 2. LE CONTROLE DE CONSTITUTIONNALITÉ DE LA NORME PÉNALE ........................................... 78
Paragraphe 1. L’ORGANE DU CONTROLE ............................................................................................................. 78
A. Les normes légales soumises au contrôle ................................................................................................................ 79
B. Les autres normes soumises au contrôle .................................................................................................................. 80
Paragraphe 2. LES TYPES DE CONTROLE .............................................................................................................. 80
A. Le contrôle par voie d’action : les limitations du contrôle de la Cour..................................................................... 80
1. L’initiative pour déférer en inconstitutionnalité par voie d’action ........................................................................... 81
2. Délais fixés ............................................................................................................................................................... 82
B. Le contrôle de constitutionnalité par voie d’exception ............................................................................................ 82
Section 3. LE CONTROLE DE CONVENTIONALITÉ DE LA NORME PÉNALE ................................................. 84
Paragraphe 1. LE CONTROLE INTERNE .................................................................................................................. 84
Paragraphe 2. LE CONTROLE EXTERNE DE LA NORME PÉNALE .................................................................... 87
A. Le contrôle de conventionalité dans le cadre du Droit de l’Union Africaine .......................................................... 88
B. Le contrôle de conventionalité dans le cadre du Droit de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit
des Affaires .................................................................................................................................................................. 89
Chapitre III. L’APPLICATION DE LA NORME PENALE ....................................................................................... 92
Section 1. L’INTERPRETATION DE LA NORME PENALE ................................................................................... 92
Paragraphe 1. Les sources d’interprétation .................................................................................................................. 92
A. Interprétation authentique ....................................................................................................................................... 92
1. Interprétation authentique contextuelle .................................................................................................................... 93
2. Interprétation authentique postérieure ...................................................................................................................... 93
B. Interprétation judiciaire ........................................................................................................................................... 93
C. Interprétation doctrinale .......................................................................................................................................... 93
Paragraphe 2. Les méthodes d’interprétation ............................................................................................................... 94
A. L’interprétation littérale .......................................................................................................................................... 94
B. L’interprétation téléologique ................................................................................................................................... 95
1. Les principes ............................................................................................................................................................ 95
a. La norme pénale doit être appliquée à tous les cas rentrant dans ses termes ............................................................ 95
b. La norme pénale ne peut être appliquée qu’aux seuls cas rentrant dans ses termes ................................................. 95
2. Les techniques d’interprétation téléologique ........................................................................................................... 96
a. L’étude grammaticale ............................................................................................................................................... 96
b. La recherche de la ratio legis.................................................................................................................................... 96
c. La consultation des travaux préparatoires ................................................................................................................ 96
d. La prise en compte de l’évolution historique ou interprétation évolutive ................................................................ 96
e. La prise en compte du contexte général du texte : Argument a rubrica ................................................................... 97
f. Le recours au droit comparé ..................................................................................................................................... 97
g. Les données historiques, politiques et sociales ........................................................................................................ 97
C. L’analogie ................................................................................................................................................................ 98
1. Analogie légale ou intra-legem ................................................................................................................................ 98
2. Analogie juridique ou extra-legem ........................................................................................................................... 98
Paragraphe 3. In dubio pro reo ..................................................................................................................................... 99

Section 2. L’APPLICATION DE LA NORME PENALE ........................................................................................... 99

Sous-section 1. L’APPLICATION DE LA NORME PENALE DANS LE TEMPS ................................................... 99
Paragraphe 1. L’application dans le temps des normes pénales de fond .................................................................... 101
A. La norme applicable .............................................................................................................................................. 102
1. Comparaison de la sévérité des normes en conflit ................................................................................................. 102
a. Incriminations......................................................................................................................................................... 102
b. Les pénalités ........................................................................................................................................................... 102
2. L’effet de la norme nouvelle sur le procès en cours ............................................................................................... 102
3. L’effet de la norme nouvelle après un jugement définitif ...................................................................................... 103
B. Les exceptions aux règles de conflits .................................................................................................................... 103
1. Les normes interprétatives ..................................................................................................................................... 104
2. Les normes portant mesures de sûreté .................................................................................................................... 104
3. Problème posé par les normes temporaires et de circonstances ............................................................................. 104
4. Problème posé par la dérogation « légale » ............................................................................................................ 105
Paragraphe 2. Application dans le temps des normes pénales de forme .................................................................... 105
A. Application immédiate des normes nouvelles de procédure ................................................................................. 105
1. La survie de la norme ancienne .............................................................................................................................. 106
2. La rétroactivité de la norme nouvelle ..................................................................................................................... 106
3. L’application immédiate de la norme nouvelle ...................................................................................................... 106
B. Quelques dérogations ............................................................................................................................................ 107
Sous-section 2. L’APPLICATION DE LA NORME PENALE DANS L’ESPACE ................................................. 107
Paragraphe 1. Les systèmes doctrinaux ...................................................................................................................... 108
A. LA TERRITORIALITE DE LA NORME PENALE (lex loci delicti commissi) ................................................. 108
1. Arguments en faveur de ce système ....................................................................................................................... 109
a. L’intérêt social ........................................................................................................................................................ 109
b. Une meilleure justice.............................................................................................................................................. 109
c. Le respect du principe de normativité .................................................................................................................... 109
d. Exercice de la souveraineté par l’Etat de la commission de l’infraction ................................................................ 109
2. Le reproche encouru par le système de la territorialité .......................................................................................... 109
B. LA PERSONNALITE DE LA NORME PENALE ............................................................................................... 109
1. Principe de personnalité active ............................................................................................................................... 110
2. Principe de personnalité passive ............................................................................................................................ 110
C. L’UNIVERSALITE DU DROIT DE PUNIR ....................................................................................................... 110
Paragraphe 2. Principe de solution en droit congolais ............................................................................................... 111
A. Principe de territorialité ......................................................................................................................................... 111
B. Emprunts de correction.......................................................................................................................................... 112
1. Correctif relevant du système de personnalité........................................................................................................ 112
2. Correctif tiré du principe de l’universalité ............................................................................................................. 112
Paragraphe 3. La coopération internationale contre le crime ..................................................................................... 113
A. L’extradition .......................................................................................................................................................... 113
1. Définition de l’extradition ...................................................................................................................................... 113
2. Conditions d’extradition ......................................................................................................................................... 113
a. L’Etat requérant ...................................................................................................................................................... 113
b. L’Etat requis ........................................................................................................................................................... 114
c. L’individu recherché .............................................................................................................................................. 114
d. Les infractions extraditionnelles ............................................................................................................................ 114
3. La procédure d’extradition ..................................................................................................................................... 115

B. Les autres formes de collaboration internationale ................................................................................................. 115

1. La Cour Pénale Internationale ................................................................................................................................ 115
2. La collaboration policière internationale ................................................................................................................ 118
Deuxième Titre : LA COMMISSION DE L’INFRACTION ..................................................................................... 119
CHAPITRE I. NOTIONS ET CLASSIFICATION DE L’INFRACTION ................................................................ 120
Sous-Chapitre 1. NOTIONS DE L’INFRACTION ................................................................................................... 120
Section 1. DEFINITION DE L’INFRACTION EN DROIT PENAL ........................................................................ 120
Paragraphe 1. Contenu de la définition de l’infraction ............................................................................................... 120
A. Un fait ................................................................................................................................................................... 121
B. Imputable à une personne ...................................................................................................................................... 121
C. Préjudiciable à autrui ............................................................................................................................................. 121
D. Sanctionné par la loi .............................................................................................................................................. 121
Paragraphe 2. Différentes expressions au tour de l’infraction.................................................................................... 122
Section 2. LE DECOUPAGE DE L’INFRACTION .................................................................................................. 123
Paragraphe 1. La présentation de différentes tendances ............................................................................................. 123
A. La présentation de l’infraction en quatre éléments ................................................................................................ 123
B. La présentation de l’infraction en deux éléments .................................................................................................. 124
C. La présentation de l’infraction en un seul élément ................................................................................................ 125
Paragraphe 2. Le modèle retenu : les composantes de l’infraction ............................................................................ 125
A. La condition préalable d’une infraction ................................................................................................................ 125
B. Les éléments strictement constitutifs de l’infraction ............................................................................................. 128
Sous-Chapitre 2. LA CLASSIFICATION DES INFRACTIONS .............................................................................. 129
Section 1. CLASSIFICATION FONDEE SUR LA GRAVITE DE L’INFRACTION ............................................. 130
Paragraphe 1. De la classification tripartite des infractions ....................................................................................... 130
Paragraphe 2. Législation congolaise face à la tripartition des infractions ................................................................ 133
Section 2. CLASSIFICATION FONDEE SUR LA NATURE DE L’INFRACTION ............................................... 134
Paragraphe 1. Les infractions de droit commun ......................................................................................................... 134
Paragraphe 2. Les infractions politiques .................................................................................................................... 134
Paragraphe 3. Les infractions militaires ..................................................................................................................... 135
Paragraphe 4. Les infractions de presse ..................................................................................................................... 136
Section 3. LA CLASSIFICATION FONDEE SUR L’ELEMENT MORAL DE L’INFRACTION ......................... 136
Paragraphe 2. Les infractions non intentionnelles ...................................................................................................... 137
Section 4. LA CLASSIFICATION FONDEE SUR LE MODE D’EXECUTION .................................................... 137
Paragraphe 1. Les infractions de commission et d’abstention .................................................................................... 137
Paragraphe 2. Les infractions instantanées et continues ............................................................................................ 139
Paragraphe 3. Les infractions d’habitude et les infractions collectives ...................................................................... 139
Paragraphe 4. Les infractions complexes et connexes ............................................................................................... 140
Section 5. LA CLASSIFICATION FONDEE SUR LE MOMENT DE LA CONSTATION OU L’EPOQUE DE
DECOUVERTE ......................................................................................................................................................... 141
Paragraphe 1. Les infractions flagrantes .................................................................................................................... 141
Paragraphe 2. Les infractions non flagrantes ............................................................................................................. 141
Section 6. CLASSIFICATION FONDEE SUR LE RESULTAT DE L’EXECUTION ............................................ 141
Paragraphe 1. Infraction matérielle ............................................................................................................................ 141
Paragraphe 2. Infraction formelle............................................................................................................................... 142
Paragraphe 3. Infraction obstacle ............................................................................................................................... 142

CHAPITRE II. LA REALISATION MATERIELLE DE L’INFRACTION ............................................................. 144

Section 1. LE PROCESSUS DE L’INFRACTION A CONSOMMER ..................................................................... 144
Paragraphe 1. L’« Iter criminis » ............................................................................................................................... 144
Paragraphe 2. Examen des stades du processus criminel ........................................................................................... 145
Paragraphe 3. Les conditions d’existence d’une infraction ........................................................................................ 146
Section 2. L’INFRACTION INACHEVEE : LA TENTATIVE PUNISSABLE ....................................................... 147
Paragraphe 1. L’infraction tentée ............................................................................................................................... 147
A. La résolution (criminelle) de commettre une infraction ........................................................................................ 148
B. La manifestation de la résolution par des actes extérieurs ..................................................................................... 148
C. Ces actes extérieurs doivent former « commencement d’exécution » ................................................................... 149
D. L’interruption de l’entreprise criminelle ............................................................................................................... 150
Paragraphe 2. L’infraction manquée .......................................................................................................................... 151
Paragraphe 3. L’infraction impossible ....................................................................................................................... 152
A. Impossibilité absolue et impossibilité relative....................................................................................................... 153
B. Impossibilité de droit et impossibilité de fait ........................................................................................................ 154
C. Le délit absurde et le délit putatif .......................................................................................................................... 155
CHAPITRE III. L’ELEMENT MORAL DE L’INFRACTION ................................................................................ 156
Section 1. LES INFRACTIONS INTENTIONNELLES ........................................................................................... 156
Paragraphe 1. De la connaissance et de la volonté ..................................................................................................... 157
A. La nécessité de la connaissance............................................................................................................................. 157
B. La nécessité de la volonté ...................................................................................................................................... 157
Paragraphe 2. Divers degrés de dol ............................................................................................................................ 157
A. Le dol général ........................................................................................................................................................ 157
B. Le dol spécial......................................................................................................................................................... 158
C. Le mobile de l’infraction ....................................................................................................................................... 158
D. Le résultat du dol spécial ....................................................................................................................................... 159
Paragraphe 3. Le dol simple et le dol aggravé ........................................................................................................... 160
Paragraphe 4. Le dol déterminé et le dol indéterminé ................................................................................................ 160
Paragraphe 5. Le dol direct et le dol indirect ............................................................................................................. 161
A. Le dol nécessaire ................................................................................................................................................... 161
B. Le dol éventuel ...................................................................................................................................................... 161
Section 2. LES INFRACTIONS NON INTENTIONNELLES.................................................................................. 162
Paragraphe 1. La faute d’imprudence ........................................................................................................................ 162
Paragraphe 2. La faute pénale et la faute civile d’imprudence ................................................................................... 165
Troisième Titre167 : L’AUTEUR DE L’INFRACTION : Le Délinquant ................................................................ 167
CHAPITRE I. LA PERSONNE RESPONSABLE .................................................................................................... 168
Sous-chapitre 1. LE DELINQUANT : PERSONNE PHYSIQUE OU MORALE ?.................................................. 168
Section 1. DELINQUANT, ETRE PHYSIQUE ........................................................................................................ 168
Paragraphe 1. Principe ............................................................................................................................................... 168
Paragraphe 2. Les immunités pénales ........................................................................................................................ 168
A. L’immunité de la fonction parlementaire .............................................................................................................. 170
B. Immunités judiciaires ............................................................................................................................................ 172
Section 2. DELINQUANT, PERSONNE MORALE................................................................................................. 173
Paragraphe 1. Thèse de rejet de la responsabilité pénale des personnes morales ....................................................... 173
Paragraphe 2. Thèse d’admission de la responsabilité pénale des personnes morales ............................................... 174
Paragraphe 3. La tendance actuelle ............................................................................................................................ 174
Paragraphe 4. La responsabilité pénale des êtres moraux en droit congolais ............................................................. 175
Sous-chapitre 2. LA PARTICIPATION CRIMINELLE ........................................................................................... 177

Section 1. L’EXCLUSION DE LA RESPONSABILITE COLLECTIVE ET DU SEUL FAIT D’AUTRUI ........... 178
Paragraphe 1. L’exclusion de la responsabilité collective .......................................................................................... 178
Paragraphe 2. L’exclusion de la responsabilité du seul fait d'autrui .......................................................................... 178
Section 2. CONDITIONS GENERALES DE LA PARTICIPATION CRIMINELLE .............................................. 179
Paragraphe 1. Existence d’une infraction principale .................................................................................................. 179
Paragraphe 2. Nécessité de commettre un acte de participation ................................................................................. 179
Paragraphe 3. Nécessité d’un élément moral ............................................................................................................. 180
Paragraphe 4. Responsabilité pénale du supérieur hiérarchique ................................................................................ 180
Section 3. LES MODES LEGAUX DE LA PARTICIPATION CRIMINELLE ....................................................... 181
Paragraphe 1. Les modes légaux de la coactivité ou corréité ..................................................................................... 181
A. L’exécution matérielle et la coopération directe ................................................................................................... 181
B. L’aide indispensable .............................................................................................................................................. 182
C. Provocation privée et publique .............................................................................................................................. 182
1. Deux questions essentielles .................................................................................................................................... 182
a. Etendue de la responsabilité du provocateur .......................................................................................................... 182
b. Le désistement du provocateur ............................................................................................................................... 183
2. Les formes de provocation ..................................................................................................................................... 183
a. La provocation privée (art. 21, al. 4) ...................................................................................................................... 183
b. La provocation publique ........................................................................................................................................ 184
Paragraphe 2. Les modes légaux de la complicité ...................................................................................................... 184
A. Fourniture des instructions (Art. 22, tiret 1) .......................................................................................................... 185
B. Complicité par fourniture des moyens (Art. 22, tiret 2) ........................................................................................ 185
C. Complicité par aide ou assistance accessoire (Art. 22, tiret 3) .............................................................................. 185
D. Complicité par fourniture habituelle de logement (Art 22, tiret 4) ........................................................................ 185
Section 4. REPRESSION DE LA PARTICIPATION CRIMINELLE ...................................................................... 186
Section 5. CAS PARTICULIER DES INFRACTIONS PLURALES ....................................................................... 186
Section 6. LA REITERATION OU LE CUMUL D’INFRACTION ......................................................................... 187
Paragraphe 1. Définition ............................................................................................................................................ 187
Paragraphe 2. Concours des faits pénaux, matériels ou réel d’infraction ................................................................... 187
Paragraphe 3. Concours d’incrimination ou concours idéal ....................................................................................... 187
Section 7. LA RECIDIVE .......................................................................................................................................... 188
Paragraphe 1. Définition de la récidive ...................................................................................................................... 188
A. Analyse de la définition......................................................................................................................................... 188
1. La condamnation antérieure est essentiellement. ................................................................................................... 189
2. La condamnation antérieure doit être définitivement encourue avant la commission d’une infraction nouvelle. . 189
3. La condamnation antérieure doit avoir été prononcée par une juridiction nationale. ............................................. 189
4. Une infraction nouvelle est nécessaire comme terme de la récidive. ..................................................................... 189
B. Les rapports de deux termes de la récidive dans le temps ..................................................................................... 189
C. Les rapports entre les deux termes de la récidive relatifs à la notion des infractions qui se suivent ..................... 189
Paragraphe 2. La conséquence de la récidive ............................................................................................................. 190
Deuxième chapitre : LES CAUSES D’EXONERATION DE LA RESPONSABILITE PENALE .......................... 191
Sous-Chapitre I. LES CAUSES SUBJECTIVES D’IRRESPONSABILITE PENALE : CAUSES DE NON
IMPUTABILITE ........................................................................................................................................................ 191
Section 1. LES CAUSES PATHOLOGIQUES ET PHYSIOLOGIQUES DE NON IMPUTABILITE .................... 192
Paragraphe 1. Les causes physiologiques de non imputabilité ................................................................................... 192
Paragraphe 2. Les causes pathologiques .................................................................................................................... 193

A. Le régime pénal des déments ................................................................................................................................ 193

B. Les troubles momentanés des facultés mentales .................................................................................................... 194
C. Les difficultés inhérentes aux troubles momentanés ............................................................................................. 194
Section 2. LES CAUSES PSYCHOLOGIQUES DE NON IMPUTABILITE .......................................................... 194
Paragraphe 1. La contrainte ........................................................................................................................................ 194
A. Les conditions de la contrainte .............................................................................................................................. 195
1. La contrainte doit être totale................................................................................................................................... 195
2. La contrainte doit être étrangère à l’accusé ou au prévenu .................................................................................... 195
3. La contrainte doit être antérieure ........................................................................................................................... 195
B. Les espèces de contrainte ...................................................................................................................................... 195
1. La contrainte physique ........................................................................................................................................... 196
2. La contrainte morale .............................................................................................................................................. 196
Paragraphe 2. L’ignorance et l’erreur ........................................................................................................................ 198
A. Ignorance et erreur de droit et de fait .................................................................................................................... 198
B. Les difficultés soulevées par les problèmes impliquant l’erreur et l’ignorance ..................................................... 198
C. Solutions aux difficultés soulevées par l’erreur et l’ignorance .............................................................................. 199
1. L’invincibilité......................................................................................................................................................... 199
a. Notions ................................................................................................................................................................... 199
b. Effets de l’invincibilité établie ............................................................................................................................... 199
2. La bonne foi ........................................................................................................................................................... 200
a. Notions ................................................................................................................................................................... 200
b. Résultat de la bonne foi .......................................................................................................................................... 200
3. Le mobile honorable .............................................................................................................................................. 201
Sous-Chapitre II. LES CAUSES OBJECTIVES D’IRRESPONSABILITE PENALE : CAUSES DE
JUSTIFICATION....................................................................................................................................................... 202
Section 1. DES JUSTIFICATIONS FONNDEES SUR UNE INJONCTION ........................................................... 202
Paragraphe 1. L’ordre d’une norme (loi ou règlement) .............................................................................................. 202
Paragraphe 2. Le commandement de l’autorité légitime ............................................................................................ 203
Section 2. DES JUSTIFICATIONS FONDEES SUR UNE PERMISSION .............................................................. 204
Paragraphe 1. La légitime défense ............................................................................................................................. 204
A. Fondement de la légitime défense ......................................................................................................................... 205
B. Les conditions de la légitime défense .................................................................................................................... 205
1. L’existence du droit de la défense .......................................................................................................................... 205
a. L’agression doit être actuelle ou imminente ........................................................................................................... 205
b. L’agression doit être injuste ................................................................................................................................... 206
c. L’attaque doit être dirigée contre les personnes ..................................................................................................... 207
2. La proportionnalité et la nécessité de la riposte ..................................................................................................... 207
a. La condition de proportionnalité de la riposte ........................................................................................................ 207
b. La condition de nécessité de la riposte ................................................................................................................... 207
C. Les éléments indifférents à l’appréciation de la légitime défense ......................................................................... 208
D. La défense illégitime ............................................................................................................................................. 208
E. La légitime défense et la responsabilité civile de l’agent ...................................................................................... 209
Paragraphe 2. L’état de nécessité ............................................................................................................................... 209
A. La particularité de l’état de nécessité .................................................................................................................... 209
B. Fondement de l’état de nécessité ........................................................................................................................... 210
C. Conditions de l’état de nécessité ........................................................................................................................... 210
D. Effets de l’état de nécessité ................................................................................................................................... 210

E. Les cas d’application ............................................................................................................................................. 211

Paragraphe 3. Le consentement de la victime ............................................................................................................ 211
A. L’application en pratique ...................................................................................................................................... 211
B. Conditions d’existence .......................................................................................................................................... 211
C. Cas particuliers de l’incidence du consentement de la victime ............................................................................. 212
1. Les interventions (chirurgicales) médicales ........................................................................................................... 212
2. La pratique des sports............................................................................................................................................. 212
3. L’incidence du consentement dans le duel et dans les atteintes à la liberté sexuelle ............................................. 213
DEUXIEME PARTIE : LA SANCTION PENALE .................................................................................................. 214
I. Définition de la sanction pénale .............................................................................................................................. 215
II. Evolution historique de la peine ............................................................................................................................ 217
III. Pour la juridictionnalisation de l’exécution des sanctions pénales ....................................................................... 218
Titre 1. APPROCHE ANALYTIQUE ET EXPLICATIVE DE LA SANCTION PENALE ..................................... 221
Chapitre I. NOMENCLATURE ET CLASSIFICATION DES SANCTIONS PENALES ....................................... 222
Section 1. LA NOMENCLATURE DES SANCTIONS PENALES ......................................................................... 222
Paragraphe 1. La peine de mort .................................................................................................................................. 222
A. Notion. ................................................................................................................................................................... 222
B. Domaines d’application. ........................................................................................................................................ 223
C. Exécution de la peine de mort ............................................................................................................................... 224
D. Peine non encore abolie en droit congolais ........................................................................................................... 225
Paragraphe 2. Les travaux forcés ............................................................................................................................... 226
Paragraphe 3. La peine de servitude pénale ............................................................................................................... 227
Paragraphe 4. La peine d’amende .............................................................................................................................. 227
Paragraphe 5. La peine de confiscation spéciale ........................................................................................................ 229
Section 2. LA CLASSIFICATION DES SANCTIONS PENALES .......................................................................... 229
Paragraphe 1. Les mesures de sûreté .......................................................................................................................... 230
Paragraphe 2. Les peines au sens strict ...................................................................................................................... 230
A. Classification des peines par catégorie .................................................................................................................. 230
1. Les peines principales ............................................................................................................................................ 230
2. Les peines complémentaires................................................................................................................................... 231
3. Les peines accessoires ............................................................................................................................................ 231
B. Classification des peines d’après le mal infligé au délinquant .............................................................................. 231
Chapitre II. LES FONCTIONS ET LES CARACTERES DE LA SANCTION PENALE ....................................... 233
Section 1. LES FONCTIONS DE LA SANCTION PENALE .................................................................................. 233
Paragraphe 1. FONCTIONS MORALE ET DE PREVENTION SPECIALE ........................................................... 233
A. De la fonction morale ou rétributive ..................................................................................................................... 233
B. De la Fonction de Prévention Individuelle ou Spéciale ......................................................................................... 233
Paragraphe 2. LA PREVENTION GENERALE ET L’ELIMINATION ................................................................... 234
A. De la Fonction de prévention générale .................................................................................................................. 234
B. De la Fonction éliminatrice ................................................................................................................................... 234
Section 2. LES CARACTERES DE LA SANCTION PENALE ............................................................................... 234
Paragraphe 1. LA LEGALITE « NORMATIVITE ou TEXTUALITE » ET L’EGALITE DE LA SANCTION
PENALE .................................................................................................................................................................... 234
A.De la légalité « normativité ou textualité » de la sanction pénale .......................................................................... 234
B. L’égalité de la peine .............................................................................................................................................. 235

Paragraphe 2. LA PERSONNALITE ET LA DIGNITE DE LA SANCTION PENALE .......................................... 235

A. Le caractère personnel et individuel de la sanction pénale .................................................................................... 235
B. La garantie de la dignité humaine par la sanction pénale ...................................................................................... 237
TITRE II. LES MESURES AFFECTANT LA SANCTION PENALE ..................................................................... 238
Chapitre 1. LES CIRCONSTANCES QUI FONT VARIER LA PEINE .................................................................. 239
Section 1. LES CIRCONSTANCES ATTENUANTES ............................................................................................ 239
Paragraphe 1. Notions ................................................................................................................................................ 239
Paragraphe 2. Les caractéristiques des circonstances atténuantes .............................................................................. 240
Section 2. LES CIRCONSTANCES AGGRAVANTES ........................................................................................... 241
Paragraphe 1. Les caractéristiques des circonstances aggravantes ............................................................................. 241
A. L’aspect accidentel des circonstances aggravantes ............................................................................................... 241
B. légalité (normativité ou textualité) des circonstances aggravantes ........................................................................ 241
C. Du renforcement de la répression .......................................................................................................................... 242
Paragraphe 2. Classification et effets des circonstances aggravantes ......................................................................... 242
A. La classification des circonstances aggravantes .................................................................................................... 242
1. Les circonstances aggravantes générales ou spécialisées ....................................................................................... 242
2. Les circonstances aggravantes réelles et personnelles ........................................................................................... 243
B. Les circonstances aggravantes affectant l’acte ou le résultat ................................................................................. 243
Paragraphe 3. Les effets des circonstances aggravantes ............................................................................................ 243
Section 3. LES CAUSES D’EXCUSE LEGALE ...................................................................................................... 243
Paragraphe 1. Définition ............................................................................................................................................ 243
Paragraphe 2. Caractéristiques ................................................................................................................................... 244
A. Excuses absolutoires ............................................................................................................................................. 244
1. La parenté ou l’alliance (l’article 164 du code pénal et l’artivle 54 al.2 du code pénal militaire) ......................... 244
2. La dénonciation (art. 184 du code pénal militaire ; art. 150 i du code pénal ordinaire) ........................................ 245
3. La soumission (art. 134 et 278 du code pénal belge et l’art. 205 du code pénal ordinaire congolais) ................... 245
B. Excuses atténuantes ............................................................................................................................................... 245
C. La provocation ....................................................................................................................................................... 246
1. La violation de domicile ......................................................................................................................................... 246
2. Le flagrant délit d’adultère ..................................................................................................................................... 246
Chapitre 2. LES CAUSES DE SUSPENSION DE LA PEINE ................................................................................. 247
Section 1. DE LA LIBERATION CONDITIONNELLE ........................................................................................... 247
Section 2. LA CONDAMNATION AVEC SURSIS (CONDITIONNELLE) ........................................................... 247
Chapitre 3. LES CAUSES D’EXTINCTION DE LA PEINE .................................................................................... 249
Section 1. L’EXECUTION DE LA PEINE ............................................................................................................... 249
Section 2. LA PRESCRIPTION................................................................................................................................. 249
Paragraphe 1. Les termes de la prescription de l’action publique .............................................................................. 252
Paragraphe 2. Les termes de la prescription de la peine ............................................................................................. 252
A. La prescription de la peine se rapportant au type de sanction : ............................................................................. 252
B. La prescription de la peine se rapportant à la situation du condamné ................................................................... 253
Section 3. LA GRACE ............................................................................................................................................... 253
Paragraphe 1. Notion.................................................................................................................................................. 253
Paragraphe 2. Autorité compétente ............................................................................................................................ 254
Paragraphe 3. Effets de la grâce ................................................................................................................................. 255

Chapitre 4. LES CAUSES D’EFFACEMENT DE LA CONDAMNATION ............................................................ 257

Section 1. L’AMNISTIE ............................................................................................................................................ 257
Paragraphe 1. Notion.................................................................................................................................................. 257
Paragraphe 2. Effets de l’amnistie.............................................................................................................................. 259
Section 2. LA REHABILITATION ........................................................................................................................... 262
Section 3. LA REVISION DES DECISIONS DE JUSTICE ..................................................................................... 262
Paragraphe 1. Notions ................................................................................................................................................ 262
Paragraphe 2. Cas d’ouverture à révision devant la Cour de Cassation ..................................................................... 263
Paragraphe 3. L’auteur de la requête en révision ? .................................................................................................... 263
Paragraphe 4. Procédure de la révision. ..................................................................................................................... 263
BIBLIOGRAPHIE ..................................................................................................................................................... 267
TABLE DES MATIERES ......................................................................................................................................... 271

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Paragraphe I. L’ÉVOLUTION DU DROIT PÉNAL