EL “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD”

COMO INSTRUMENTO PARA LA ELABORACIÓN

DE UN IUS COMMUNE INTERAMERICANO

Néstor Pedro SAGÜÉS

SUMARIO: I. Introducción. Formulación del principio. II. De “una

especie de control”, al “control” liso y llano. III. Fundamentos
jurídicos del control. IV. ¿Quién debe practicar el control de
convencionalidad? V. ¿Cómo y cuándo se realiza el control
de convencionalidad en el ámbito nacional? VI. El material
normativo controlado. VII. El material normativo controlante.
VIII. Los efectos del control. IX. Control de constitucionalidad
y control de convencionalidad. X. La interpretación de la cons-
titución “conforme” a la Convención Americana sobre dere-
chos humanos. XI. El futuro del control de convencionalidad.
XII. Recapitulación. Conclusiones. XIII. El control de conven-
cionalidad practicado por la propia Corte Interamericana.

I. INTRODUCCIÓN.
FORMULACIÓN DEL PRINCIPIO

En el escenario latinoamericano, y con algunos antecedentes precisos en

votos aislados emitidos en otros pronunciamientos,1 la sentencia pronun-

1 Véanse, por ejemplo, los votos singulares del juez de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Sergio García Ramírez, en los casos Myrna Mack Chang (25 de no-
viembre de 2003), y Tibi (7 de septiembre de 2004). Cfr. García Ramírez, Sergio y Mo-
rales, Julieta, “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
periodo 2007/2009”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, núm. 13, 2009, pp. 503 y 504. Pero algunas ve-
ces se hace remontar la gestación del control de convencionalidad a lustros atrás. Véase
Rey Cantor, Ernesto, Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, Mé-
xico, Porrúa, 2008, pp. 51 y ss.

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450 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS

ciada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Almo-

nacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile”, del 26 de septiembre de
2006, definió claramente, dentro del marco de vigencia de la Convención
Americana sobre derechos humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, el
“control de convencionalidad” a practicarse por los jueces nacionales.2
Conviene transcribir literalmente, primero, el texto del veredicto, tal
como surge del considerando 124:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vi-
gentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado
un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como
parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga
a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Po-
der Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” en-
tre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la in-
terpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana.

El considerando 125 agrega un dato complementario:

En esa misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “(s)egún el de-
recho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas
de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho inter-

2 Sobre el tema, cfr., entre otros, Hitters, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronun-
ciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? Control
de constitucionalidad y de convencionalidad”, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. E p. 1169;
Albanese Susana, “La internacionalización del derecho constitucional y la constituciona-
lización del derecho internacional”, en Albanese, Susana (coord.), El control de conven-
cionalidad, Buenos Aires, Ediar, 2008, pp. 22 y ss., con mención de los antecedentes en
el derecho comunitario europeo y mención del libro de Sudre, Frédéric, A propos du
“dialogue de juges” et du controle de conventionnalité, París, Pedone, 2004, p. 207; Rey
Cantor, Ernesto, op. cit., passim. El caso Almonacid Arellano puede consultarse por
ejemplo en Revista de Derecho, Montevideo, Universidad Católica del Uruguay, núm.
02, 2007, pp. 217 y ss., y en García Ramírez, Sergio (coord.) La jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, UNAM, 2009, t. IV pp. 619 y ss.
El caso Trabajadores cesados del Congreso figura en el mismo tomo, pp. 689 y ss., y el
caso La Cantuta, en García Ramírez, Sergio (coord.) op. cit., t. V pp. 89 y ss.
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD 451

no”. Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de

Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969.

La doctrina fue repetida, sin mayores variantes, en los casos La Cantuta

vs. Perú, sentencia del 29 de noviembre de 2006, considerando 173, y
Boyce y otros vs. Barbados, del 20 de noviembre de 2007, considerando
78. Pero en el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) vs. Perú, del 24 de noviembre de 2006, considerando 128, la Corte
Interamericana formuló algunas especificaciones y adiciones. Allí dijo:
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Conven-
ción Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por
la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras
palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control
de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex officio, entre
las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el mar-
co de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales perti-
nentes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las mani-
festaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque
tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar
otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de
este tipo de acciones.

Más recientemente, por ejemplo en Fermín Ramírez y Raxcacó Reyes

vs. Guatemala (considerando 63), del 9 de mayo de 2008, se volvió a ra-
tificar esta doctrina.
Cabe detenerse en el análisis de los distintos subtemas que plantean
estos pronunciamientos, que deben enlazarse entre sí para lograr una in-
terpretación conjunta del “control de convencionalidad”. Desde ya cabe
anticipar que el criterio de la Corte Interamericana no es siempre lineal o
uniforme, y que quizá contiene algunas desprolijidades preocupantes.
Aun así, con esos defectos, la doctrina del “control de convencionali-
dad” se presenta como una de las herramientas más prácticas e inmedia-
tas para elaborar un ius commune en la región, en particular en cuanto
una visión homogénea en materia de derechos humanos fundamentales,
como lo anticipara Pablo Pérez Tremps.3

3 Pérez Tremps, Pablo, Escritos sobre justicia constitucional, México, Porrúa, 2005,
p. 84.
452 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS

II. DE “UNA ESPECIE DE CONTROL”, AL “CONTROL” LISO Y LLANO

Liminarmente cabe constatar que mientras en Almonacid Arellano vs.

Chile la Corte habla de “una especie de control de convencionalidad”, en
Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú alude directamente al con-
trol de convencionalidad. En la última sentencia, en síntesis, el instituto
de referencia es presentado, sin más, como un acto de revisión o fiscali-
zación de la sumisión de las normas nacionales, a la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos, y a la exégesis que a este instrumento da la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL CONTROL

Las razones dadas por la Corte Interamericana para sentar el control

de convencionalidad son dos, y ambas de derecho internacional: i) el efec-
to útil de las obligaciones internacionales, que deben ser cumplidas de
buena fe; ii) no es posible alegar el derecho interno para incumplirlas,
conforme el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados.
Aquí conviene recordar dos temas. El primero es que, para muchos,
estas reglas significan una seria restricción a la soberanía de los Estados.
Sobre el punto, cabe tener presente, sin embargo, que en la cuna misma
de la doctrina de la soberanía (estamos hablando del siglo XVI), Jean
Bodin, que la describe y enuncia en sus rasgos esenciales, advertía que la
soberanía, aun entrevista como “poder absoluto y perpetuo” del Estado,
de todos modos admitía como tope que el príncipe soberano estaba obli-
gado (como también Dios) a cumplir sus promesas, aclarando que no ha-
bía mayor delito para un rey, que ser perjuro 4
El segundo comentario es que la Convención de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados permite, en su artículo 47, al Estado —como excep-
ción— alegar su derecho interno para eximirse del cumplimiento de un
tratado, si su consentimiento al elaborarlo hubiera sido viciado por una
violación manifiesta, en materia de competencia para celebrar el tratado,
y ello afectara a una norma fundamental de ese derecho interno.

4 Sagüés Néstor Pedro, Jean Bodin y la escuela española, Rosario, Facultad de De-
recho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica Argentina, 1978, pp. 76 y 77.
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD 453

IV. ¿QUIÉN DEBE PRACTICAR EL “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD”?

Desde luego, la Corte Interamericana hace control de convencionali-

dad cuando en sus veredictos ella descarta normas locales, incluso cons-
titucionales, opuestas al Pacto de San José de Costa Rica. A eso se lo ha
denominado “control de convencionalidad en sede internacional”, para
diferenciarlo del que imperativamente asigna a los jueces domésticos en
Almonacid Arellano, y los demás fallos posteriores que ya menciona-
mos, que aluden al “control de convencionalidad en sede nacional”.5 Es a
este último al que nos dedicaremos de aquí en más.
Aparentemente, en Almonacid Arellano, y en las sentencias que lo si-
guen, la Corte Interamericana encomienda el control de convencionali-
dad a los jueces domésticos del Poder Judicial. Sin embargo, razones
derivadas del principio de analogía, del argumento teleológico y del ar-
gumento a fortiori, llevan a concluir que esa directriz obliga también a
los jueces de un Tribunal Constitucional extrapoder (cuando así ha sido
diseñado por la Constitución), en las causas sometidas a su decisión. Si
de lo que se trata es de asegurar el “efecto útil” del Pacto de San José de
Costa Rica, contra normas internas que se le opongan, en los procesos
respectivos, esa misión de aplicar sin cortapisas el derecho del Pacto tie-
ne que involucrar, igualmente, a las cortes y tribunales constitucionales,
aunque en algunos casos no pertenezcan al Poder Judicial y operen como
entes constitucionales autónomos, o extrapoder.
El mensaje de Trabajadores cesados del Congreso parece indicar que
el juez que está habilitado para ejercer el control de constitucionalidad
debe, asimismo, practicar el control de convencionalidad. El fallo le re-
clama, por cierto, tal doble control.
El asunto puede no ofrecer problemas en una nación que posea un sis-
tema de control difuso o desconcentrado de constitucionalidad, como
Argentina, en el que todo juez es competente para ejercitar tal revisión.
Tampoco hay dificultades en Estados que practican un régimen “mixto”,
dual o híbrido, en el que todos jueces comunes tratan temas constitucio-
nales, en orden a inaplicar las normas opuestas a la Constitución en los
procesos que deben resolver, pero también lo hacen organismos especia-
lizados (cortes o tribunales constitucionales específicos, salas constitu-
cionales), en ciertos supuestos.
5 Rey Cantor, Ernesto, op. cit., pp. 48 y 49.
454 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS

Ahora bien, ¿qué ocurre si según el régimen vigente en un país deter-

minado, hay jueces del Poder Judicial no habilitados para ejercer el con-
trol de constitucionalidad, el que se reserva, por ejemplo, solamente a su
Corte Suprema, o a una sala constitucional de la Corte Suprema? (control
total o parcialmente concentrado: con ciertas variantes, casos de Uru-
guay, México o Costa Rica, por ejemplo).
Parte de la doctrina sienta la tesis del control de convencionalidad a
realizar por los jueces nacionales como control difuso, o desconcentrado,
vale decir, que resultaría obligatorio para todos ellos.6
Aunque la Corte Interamericana no resuelve explícitamente la incógni-
ta, la misma sentencia de Trabajadores cesados del Congreso alude, para
practicar el “control de convencionalidad”, a la satisfacción de los recau-
dos vigentes formales de admisibilidad, y otros materiales de procedencia,
todo ello “en el marco de sus respectivas competencias y de las regulacio-
nes procesales pertinentes”. Cabría concluir, entonces, que en un Estado
como el que aludimos, el juez del Poder Judicial incompetente para reali-
zar el control de constitucionalidad, que considere que puede haber en un
caso sometido a su decisión un problema de “convencionalidad”, deberá
remitir los autos al tribunal habilitado para ejercer el control de constitu-
cionalidad, mediante el conducto procesal adecuado, a fin de que sea éste
quien realice eventualmente la simultánea revisión de convencionalidad.
Sin embargo, ocurre que en determinados países algunos jueces comu-
nes no realizan control de constitucionalidad, y no siempre hay una esca-
lera para remontar el caso al organismo que sí puede hacerlo. Ante ello,
el problema debe resolverse de un modo razonable y en su caso creativo.
Lo importante es, desde luego, que en tales hipótesis no se desemboque
en una vía muerta y aceptar que no haya, en la esfera nacional, control de
convencionalidad. Éste siempre tendrá que practicarse, so pena de deso-
bedecer las directivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En definitiva, si en un Estado concreto hay jueces inhabilitados por el
ordenamiento local para verificar el control de constitucionalidad (y por
ende, en principio, el de convencionalidad), y no existen caminos proce-
sales para remitir la litis a quien sí está autorizado a practicarlo, caben
estas alternativas: i) como ruta más preferible, consumar una reforma,

6 Ibidem, p. 201. En el sentido que el control de convencionalidad operado en el ám-

bito nacional es difuso, véase García Ramírez, Sergio, Cuestiones jurídicas en la socie-
dad moderna, México, Cuadernos del Seminario de Cultura Mexicana, 2009, p. 344.
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD 455

constitucional o legislativa según el caso, para resolver el problema; ii)

mientras ella no se practique, reconocer pretorianamente a todos los jue-
ces aptitud para instrumentar el control de convencionalidad (solución
del “control difuso”), o iii) diseñar —pretorianamente también— un me-
canismo de elevación del caso al órgano constitucionalmente programa-
do para operar el control de constitucionalidad. Estas vías pretorianas no
resultan anómalas para asegurar el efecto útil (effet utile) de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, a tenor del artículo 2o. de la
misma.7 Y de ellas, personalmente nos parece preferible la última, que es
la más respetuosa de la opción hecha por el constituyente doméstico para
erigir un sistema de control de constitucionalidad.

V. ¿CÓMO Y CUÁNDO SE REALIZA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

EN EL ÁMBITO NACIONAL?

La sentencia dictada en Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú

aclaró el fallo Almonacid Arellano, en el sentido que el control de con-
vencionalidad puede practicarse a pedido de parte, pero también de ofi-
cio, esto es, por la propia iniciativa del juez. Al respecto, habla expresa-
mente de un “deber” de practicar tal revisión.
Tal lineamiento es, naturalmente, de honda significancia. Si debe ser
ejercitado de oficio, y si siempre corresponde asegurar el “efecto útil” de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, una consecuencia
de ello es que el control podría practicarse hasta el momento mismo en
que el juez debe resolver la litis donde debiera aplicarse la norma opues-
ta al pacto, a fin, precisamente, de inaplicarla.
La directriz de la Corte Interamericana obliga al juez local a practicar
directamente el control de convencionalidad,8 en el sentido que ese ofi-
cio no necesita estar autorizado por la constitución o por las autoridades
7 Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica),
artículo 2o.: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1o.
no estuvieran ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Esta-
dos partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales
y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueran necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
8 En el sentido del control de convencionalidad como control directo por los jueces

nacionales, véase García Ramírez, Sergio, Cuestiones jurídicas en la sociedad moderna,

op. cit., p. 344.
456 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS

domésticas, todo ello sin perjuicio de lo que ya hemos apuntado sobre la

competencia para hacerlo. Más todavía: si una norma local, constitucio-
nal o subconstitucional, intentara impedir el control de convencionalidad
al juez apto para realizar control de constitucionalidad, esa regla conclui-
ría necesariamente “inconvencional”, por oponerse, como veremos, a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (véase,
infra, parágrafo VIII).
Como observación adicional, corresponde destacar que a partir de la
aplicación del control de convencionalidad por los jueces nacionales, se
incrementa notoriamente su carga laboral, dado que tendrán que conocer
en detalle la jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, y proyectarla en los fallos que emitan, a fin de realizar
dicho control.
Un asunto importante es el del momento para practicar el control de
convencionalidad. En Trabajadores cesados del Congreso, la Corte en-
cauza dicha revisión según las reglas procesales pertinentes y las pautas
vigentes en cada Estado sobre admisibilidad y procedencia. Hay, pues,
una significativa derivación a la normatividad local, circunstancia que
puede dar lugar a distintas respuestas jurídicas según el país y el tipo de
proceso donde se practique. Lo importante es que no puede ejercitarse a
tontas y a locas, sino dentro de un marco ya reglado, pero también, qué
debe hacerse.
Es factible que esto obligue algunas veces a los jueces locales a conce-
bir creativamente soluciones nuevas, como alertamos cuando nos referi-
mos al ente competente (supra, parágrafo IV). De cualquier manera, co-
mo el control tiene que consumarse incluso de oficio, el juez podría
articularlo al resolver en definitiva una litis, aunque antes no se hubiera
planteado.

VI. EL MATERIAL NORMATIVO CONTROLADO

En principio, las dos sentencias clave que citamos (Almonacid Arella-

no y Trabajadores cesados del Congreso), someten al control de conven-
cionalidad a las leyes incompatibles con el Pacto de San José de Costa
Rica. Pero también refieren a las normas jurídicas internas, o simple-
mente a las normas internas, que se encuentren en igual situación de
confrontación.
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD 457

Por ello, en definitiva, cualquier regla jurídica doméstica (ley, decreto,

reglamento, ordenanza, resolución, etcétera), está sometida al control de
convencionalidad. En Estados donde la doctrina jurisprudencial estable-
cida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional es obligatoria pa-
ra los tribunales inferiores, ella también reviste materialmente condición
de norma, y por ende, está captada por dicho control.
Incluso, está igualmente comprendida la constitución nacional, no ex-
ceptuada en los veredictos aludidos. En este tramo tan importante de la
doctrina que referimos, se parte tácitamente del supuesto de que el Pacto
de San José de Costa Rica se encuentra por encima de todo el ordena-
miento jurídico del Estado, sin omitir a la propia Constitución. El Pacto
asume así, agrade o no esta conclusión, y por más que por algunos se la
quiera edulcorar, condición de supraconstitucionalidad. Por ello, como
en el caso de La última tentación de Cristo, por ejemplo, la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos reclamó a Chile modificar una cláusula
de la Constitución local opuesta al pacto, como efectivamente se hizo
después.9 Volvemos sobre el asunto infra, en el parágrafo IX.
Desde luego, esta afirmación no será fácil de digerir por Estados para
los cuales los tratados internacionales son leyes comunes, o aquellos otros
en los que, en el mejor de los casos, resultan superiores a las leyes ordi-
narias, pero siempre inferiores a la Constitución. Quizá es más potable
para naciones donde el Pacto de San José de Costa Rica cuenta con ran-
go constitucional, pero aun así el problema subsiste, porque el control de
convencionalidad está partiendo del supuesto de que el Pacto predomina
sobre la Constitución, y no que es igual a ella.
Este nudo de la cuestión será, probablemente, el talón de Aquiles de la
doctrina del control de convencionalidad. Pero en definitiva, bueno es
que alguna vez se plantee y resuelva nítidamente. A nuestro entender, el
conflicto debe dilucidarse partiendo del supuesto de que, axiológicamen-
te, el bien común internacional (en este caso, el bien común regional) se
erige como un valor superior al bien común nacional,10 y que tal cotiza-
ción, planteada en la esfera de la estimativa jurídica, obliga en la dimen-

9 Cfr. García Ramírez, Sergio (coord.), La jurisprudencia de la Corte Interamerica-

na de Derechos Humanos, México, UNAM, 2001, pp. 764 y 767.

10 Desarrollamos esta idea en Sagüés, Néstor Pedro, Integración y desintegración del
concepto de soberanía, tesis doctoral, Madrid, Facultad de Derecho, Universidad Com-
plutense, 1966, pp. 214 y ss., inédita, adonde nos remitimos.
458 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS

sión normativa del derecho a preferir al pacto sobre la Constitución. En

todo caso, al Estado que no esté dispuesto a pagar ese precio para sumar-
se al proceso integrador en el ámbito de los derechos humanos, le queda-
rá la salida honrosa (si decide afrontar el costo jurídico y político que
ella también tiene) de denunciar al Pacto de San José de Costa Rica, e ir-
se de él según el trámite de retiro. Lo que no parece honroso es ratificar
el pacto y después argumentar que no cumple alguna de sus cláusulas
porque ella no coincide con su Constitución.

VII. EL MATERIAL NORMATIVO CONTROLANTE

El “control de convencionalidad”, como su nombre lo indica, procura

hacer prevalecer la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o
Pacto de San José de Costa Rica, sobre las reglas locales que se le opo-
nen. La cuestión merece ciertas explicitaciones:

a) Es profundamente importante advertir que la Corte Interamericana

destaca que el material controlante no consiste exclusivamente en
las normas del pacto, sino también en la interpretación dada a esas
reglas por la Corte Interamericana. Almonacid Arellano, además,
no distingue entre interpretaciones vertidas en sentencias (parte re-
solutiva y fundamentos), o en opiniones consultivas. En otras pala-
bras, el material normativo controlante está conformado por las
cláusulas del Pacto de San José de Costa Rica, más la exégesis que
de ellas ha hecho la Corte Interamericana.
b) De hecho, esta tesis importa una interpretación mutativa por adi-
ción realizada sobre el Pacto por la Corte Interamericana, en su
condición de intérprete definitiva del mismo (artículo 67). El tribu-
nal ha agregado algo al contenido inicial del pacto, aunque el texto
literal de éste no ha variado.11 Así, un Estado puede verse obligado
por la doctrina sentada por la Corte Interamericana de Derechos

11 En relación con la interpretación constitucional mutativa, por adición, sustracción

o mixta, nos remitimos a Sagüés, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitu-
ción, 2a. ed., Buenos Aires. Lexis-Nexis, 2006, pp. 42 y ss. Respecto al tema que nos
preocupa, Hitters advierte, con razón, que ninguna cláusula del Pacto de San José confi-
rió efectos vinculantes a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, más allá del caso
concreto. Cfr. Hitters, Juan Carlos, op. cit., p. 1169.
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD 459

Humanos, en una causa en la que él no ha sido parte, ni obviamen-

te tenido oportunidad para alegar en pro de una interpretación dife-
rente a la formulada en aquel expediente.12 Paralelamente, la inter-
pretación formulada por la Corte Interamericana va a tener de
hecho el mismo valor que la letra del pacto, e incluso será superior
a la redacción de éste, porque, como intérprete final del mismo, fi-
ja la superficie y el alcance de sus cláusulas escritas.
c) En conclusión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
merced a la doctrina del control de convencionalidad, ha afirmado
como obligatoria una tesis semejante, de algún modo, al stare deci-
sis, o valor del precedente estadounidense de su Corte Suprema de
Justicia, doctrina creada en aquel país también sin un texto consti-
tucional expreso que la haya sostenido.13 O si se prefiere, asume
los roles de una corte de casación supranacional en derechos hu-
manos, en aras de uniformar la interpretación de los derechos de
esa índole emergentes del Pacto de San José de Costa Rica. Y ello
importa, inexorablemente, una sensible reducción de las facultades
de los jueces nacionales en materia de control de constitucionali-
dad y de interpretación de los derechos personales. De aquí en más
ya no son libres de descifrar esos derechos a su independiente leal

12 Un problema paralelo que se presenta en esta cuestión, es cuando la Corte Intera-

mericana ha definido algún artículo del Pacto de San José de Costa Rica, en un litigio
concreto, admitiendo en esa interpretación el uso de la doctrina del margen de aprecia-
ción nacional, que como se sabe, distingue en todo derecho un núcleo “duro” o “funda-
mental”, no reducible ni negociable, y otro segmento, más maleable, donde los Estados
pueden introducir variantes de contenido atendiendo razones, por ejemplo, de buenas
costumbres, moral pública, interés social, etcétera, diferentes de nación en nación. Si la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentado en una causa una tesis recurrien-
do al “margen de apreciación nacional” de un país puntual, tal doctrina, a la medida para
ese Estado, no debería obligar a los demás. En otras palabras, la obligación de segui-
miento a las interpretaciones formuladas por la Corte Interamericana, obliga a distinguir
entre “interpretaciones en lo fundamental” o “esencialistas”, o “definicionales”, e “interpre-
taciones contingentes”, o ad hoc, de valor solamente (en principio) para el caso en donde
fueron formuladas. Agradezco en este tema los aportes conceptuales de Rodolfo O. Vigo.
Para la doctrina del margen de apreciación nacional en la interpretación constitucional,
me remito a Sagüés, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, cit., pp.
222 y ss.
13 Sobre el valor del precedente en Estados Unidos y en Argentina, véase Sagüés,
Néstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos, Lima, Tribunal
Constitucional del Perú, 2009, pp. 261 y ss.
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saber y entender, sino que deben comprenderlos con el significado

que hasta ahora les ha dado, y les dará en el futuro, la Corte Intera-
mericana. Asimismo, tendrán que “leer” los derechos constitucio-
nales locales en consonancia con esas directrices, como puntualiza-
mos, infra, en el parágrafo X.
d) Pero además, las sentencias que comentamos se expresan en térmi-
nos más generales, y refieren a la hipótesis de que un Estado haya
ratificado “…un tratado como la Convención Americana” (la bas-
tardilla es nuestra). La doctrina, pues, se aplicaría en relación con
cualquier tratado; el Pacto de San José de Costa Rica sería sola-
mente una muestra o ejemplo de material normativo controlante.

Queda la incógnita de determinar si en verdad la Corte Interamericana

ha querido concientemente proyectar la teoría del control de convencio-
nalidad a cualquier tratado, como se desprende de algún voto del tribu-
nal.14 Es un punto que merece en el futuro una pronta y clara explicita-
ción por parte de dicha Corte, ya que involucra temas tales como si todos
los tratados de derechos humanos tienen para los países ratificantes del
Pacto de San José de Costa Rica rango supraconstitucional, y si es obli-
gación, o no, de todos los jueces del área inaplicar, incluso de oficio, las
reglas locales que los contradigan.
En principio, a la Corte Interamericana no le tocaría tutelar a otros
tratados, fuera del Pacto de San José de Costa Rica y a los instrumentos
que a él se adosen jurídicamente, frente a posibles infracciones provo-
cadas por el derecho interno del Estado. Pese a ello, la función consulti-
va de la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede referirse
también a la interpretación de cualquier tratado internacional concer-
niente a la protección de los derechos humanos en los Estados america-
nos (artículo 64 del pacto).

14 Así, el voto razonado del juez Sergio García Ramírez, en el caso Trabajadores ce-
sados del Congreso vs. Perú, donde estima que la misma función de control de conven-
cionalidad puede expandirse, aparte del Pacto de San José de Costa Rica, a instrumentos
como el Protocolo de San Salvador, la Convención de Belem do Pará para la erradicación
de la violencia hacia la mujer, Convención Interamericana sobre Desaparición forzada de
personas, etcétera, en aras de lograr que haya conformidad entre los actos internos de un
Estado, y los compromisos internacionales contraídos por él. Véase Salinas, Pablo G.,
“Cumplimiento de las resoluciones de la Corte IDH a la luz del caso Penitenciarías de
Mendoza”, en Albanese, Susana (coord.), op. cit., p. 236.
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD 461

En definitiva, resulta obligado, por elementales razones de seguridad

jurídica, que la Corte Interamericana disipe con urgencia la cuestión.

VIII. LOS EFECTOS DEL CONTROL

El objetivo del “control de convencionalidad” es determinar si la nor-

ma nacional enjuiciada a través de la Convención Americana sobre Dere-
chos humanos es o no “convencional”, esto es, acorde con tal Conven-
ción (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Boyce y otros vs.
Barbados, considerando 78). Si lo es, el juez la aplica. Caso contrario,
no, por resultar “inconvencional”. Se trata, como se ha apuntado, de un
análisis de confrontación normativa.15
Dicha “inconvencionalidad” (o, si se prefiere, “anticonvencionalidad”)
importaría una causal de invalidez de la norma así descalificada, por ca-
recer “desde un inicio” de “efectos jurídicos” (doctrina de Almonacid
Arellano). La inconvencionalidad produce un deber judicial concreto de
inaplicación del precepto objetado.16 Y si éste no tiene, desde su inicio,
vigor jurídico, equivaldría a reputarlo inexistente, ex tunc, con efectos re-
troactivos, para la solución del litigio donde es así enjuiciado.
Aparentemente, el “control de convencionalidad” es asimilable en sus
efectos al resultado del control de constitucionalidad ceñido al caso con-
creto, con efectos inter partes. La norma repudiada es inaplicada, pero
no derogada. Por resultar incompatible con el derecho superior (en este
caso, la Convención Americana), no se la efectiviza.

15 Rey Cantor, Ernesto, op. cit., p. 46.

16 En el sentido que los jueces nacionales deben abstenerse de aplicar las normas lo-
cales opuestas a la convención, con base en el control de convencionalidad, véanse re-
cientemente los casos Ramírez y Raxcacó, del 9 de mayo de 2008, Corte Interamericana
de Derechos Humanos, considerando 63.
Por su parte, Frédéric Sudre estima que el resultado del control de convencio-
nalidad, cuando descalifica a la norma opuesta a la Convención, significa “paralizar la
aplicación de una ley aun cuando ella haya sido juzgada conforme a la Constitución…”.
Cfr. Sudré, Frédéric., Droit européen et international des droits de l’homme, 7a. ed., Pa-
rís, Presses Universitaires de France, 2005, pp. 198 y ss., cit. por Albanese Susana, op.
cit., p. 23. La referida “paralización” equivale jurídicamente, nos parece, a una “inaplica-
ción”, concepto éste más preciso en derecho. En cuanto que el Poder Judicial debe abste-
nerse de aplicar cualquier normativa contraria a la Convención Americana de derechos
humanos, ver también Lucchetti, Alberto J., “Los jueces y algunos caminos del control
de convencionalidad”, en Albanese, Susana (coord.), op. cit., p. 144.
462 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS

Una duda emerge si el órgano que realiza el control de convencionali-

dad posee, según el derecho constitucional del país del caso, y en materia
de control de constitucionalidad, competencia para abolir o derogar a la
norma inconstitucional. ¿Podría en tal caso nulificar o derogar erga om-
nes a, por ejemplo, una ley “inconvencional”?
La Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha aclarado este
subtema. Formalmente, a ella le basta con que, en el caso puntual, no se
efectivice la norma local opuesta a la Convención Americana sobre dere-
chos humanos, reputada “inconvencional” por los jueces domésticos. Sin
embargo, si el órgano control de constitucionalidad, por semejanza a sus
funciones en la materia, tiene en el país del caso autoridad para derogar a
la regla inconstitucional, desde luego que el sistema interamericano no se
ofendería si también elimina, por analogía y con resultados erga omnes,
a la norma “inconvencional”.

IX. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL

DE CONVENCIONALIDAD

En una primera aproximación se puede afirmar que se trata de dos dis-

positivos distintos, con objetivos diferentes: uno intenta afirmar la supre-
macía de la Constitución nacional; el otro, la del Pacto de San José de
Costa Rica.
Tienen en común manejar —en el fondo— un mismo argumento: la
invalidez de la norma inferior opuesta a la superior. En el caso de con-
frontación entre una ley y la Constitución, ello es evidente. En el supues-
to de oposición entre una cláusula de la Constitución y la Convención
Americana (Pacto de San José de Costa Rica), el asunto es más discuti-
do, pero de todos modos, si el Estado debe cumplir con la convención a
todo costo, y no puede alegar su constitución para incumplir al pacto, es-
to provoca, como resultado concreto final, que el pacto está jurídica-
mente por encima de la constitución. En efecto: la consecuencia del con-
trol de convencionalidad, es que la regla constitucional que lesiona al
pacto debe quedar inaplicada, o si se prefiere, de aceptarse la expresión
de Sudre,17 “paralizada” (lo mismo acaece, desde luego, con las normas
subconstitucionales violatorias del pacto).

17 Cfr. Sudre, Frédéric., op. cit., pp. 198 y ss.

 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD 463

Si se desea ampliar el tema, desde otra perspectiva, puede constatarse

que el pacto puede lesionar jurídicamente a la constitución, en tanto que
su derecho puede acarrear la inaplicación de la regla constitucional que se
le oponga, o exigir la modificación de ella (téngase presente, una vez
más, el caso La última tentación de Cristo).18 Por el contrario, según el
control de convencionalidad, la Constitución no puede válidamente le-
sionar al pacto. Si ello no implica superioridad de la Convención sobre la
Constitución, francamente no sabemos cómo denominar de otro modo a
tal estado de cosas.
Por todo ello, también en principio, una norma subconstitucional na-
cional debe superar dos vallas: la del control de constitucionalidad y la
del control de convencionalidad. Si cae por alguna de ellas, resulta ina-
plicable. No es suficiente, entonces, con que una regla local sea constitu-
cional, También debe ser “convencional”.
Esto, como regla. Sin embargo, pueden darse situaciones especiales.
Supóngase que una ley viole la Constitución nacional, pero coincida con
el Pacto de San José. Tómese, siempre como conjetura, el caso del dere-
cho de réplica, rectificación o respuesta, expresamente enunciado en el
pacto (artículo 14), pero hipotéticamente negado por una Constitución.19
Si se dictara allí una ley reglamentaria del mismo, ella resultaría inconsti-
tucional, pero en cambio, sería “convencional”. Como aquella cláusula
constitucional negatoria de un derecho de fuente convencional padecería
de “inconvencionalidad”, la ley reglamentaria del derecho, en el caso
presunto que comentamos, concluiría válida, por la superioridad del pac-
to sobre la Constitución, conforme la doctrina del “control de convencio-
nalidad”.20

18 García Ramírez, Sergio (coord.) op. cit., p. 764.

19 En Argentina, algunas Constituciones provinciales han prohibido el ejercicio del
derecho de réplica. Véase Sagüés, Néstor Pedro, Censura judicial y derecho de réplica,
Buenos Aires, Astrea, 2008, p. 149.
20 Esta situación no debe llamar a asombro, ya que registra antecedentes en materia
de control de constitucionalidad. Por ejemplo: si una ley negara arbitrariamente un de-
recho a determinados sujetos, vulnerando el principio de igualdad (por ejemplo, al dene-
gar el beneficio de las jubilaciones a los ciudadanos provenientes de determinado Esta-
do), resultaría inconstitucional; mientras que el decreto reglamentario de la referida e
hipotética ley, que otorgara en cambio la jubilación a todos, omitiendo la cláusula legal
restrictiva, pese a violar la gradación jerárquica ley-decreto, resultaría de todos modos
constitucional, y correspondería aplicarlo, por hacer prevalecer el principio constitucio-
nal de igualdad frente a la ley que lo infringía.
464 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS

De esto podría desprenderse la siguiente consecuencia: la norma na-

cional subconstitucional que efectivice un derecho emergente del pacto,
es jurídicamente válida, aunque colisione con una regla constitucional lo-
cal que impida la vigencia del derecho emergente del pacto.
En síntesis, el “control de convencionalidad” se perfila a la postre, en
los veredictos que citamos, como un “control de supraconstitucionalidad”,
se quiera o no llamar así.

X. LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN, “CONFORME”

A LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Hasta ahora el control de convencionalidad parece operar como una

suerte de rayo exterminador de normas locales. Esto vendría a ser la “fa-
ceta destructiva” de ese control. Pero existe otra, de tipo “constructivo” o
positivo.
Si se acepta la premisa señalada en el último párrafo, no solamente ha-
bría que reputar inválidas (por “inconvencionales”) las normas constitu-
cionales y subconstitucionales opuestas al Pacto de San José de Costa
Rica, sino que también las reglas locales deberían, en todo lo posible, in-
terpretarse “de acuerdo”, o “de conformidad” a dicho Pacto. Ello es así
por analogía con la doctrina de la interpretación de las normas subconsti-
tucionales, “conforme” a la Constitución.21 También deberían, en todo lo
posible, ser interpretadas las normas domésticas en consonancia con la ju-
risprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Consecuentemente, si una cláusula de una Constitución nacional (o
una norma subconstitucional) permite por ejemplo dos o tres interpreta-
ciones, el operador deberá preferir la que coincida, y no la que se opon-
ga, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A contrario
sensu, ello significa que deberá desechar las interpretaciones de la norma
constitucional o subconstitucional, que resulten incompatibles con la Con-
vención Americana, o con la interpretación dada a esta última por la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos.
Mediante el uso de la interpretación “conforme”, el operador puede a
menudo evitar la declaración de invalidez, por “inconvencionalidad”, de

21 Cfr. Díaz Revorio, F. Javier, La interpretación constitucional de la ley, Lima, Pa-

lestra, 2003, passim; Pérez Luño, Antonio E., Derechos humanos, Estado de derecho y
Constitución, Madrid, Tecnos, 1984, p. 282.
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD 465

normas constitucionales o subconstitucionales prima facie colisionantes

con el Pacto de San José de Costa Rica. Se trata de un dispositivo práctico
de rescate de esas normas, que podrán permanecer como válidas, en tanto y
en cuanto se seleccione, para aplicarlas, sus interpretaciones posibles “con-
formes” con la Convención Americana, y se descarten las interpretacio-
nes conflictivas con la misma Convención, o con la jurisprudencia de la Cor-
te. Así lo ha postulado en “Radilla Pacheco” (23 de noviembre de 2009).
Abonan también este criterio las sensatas observaciones de Humberto
Nogueira Alcalá, en el sentido que conforme al principio de buena fe, ca-
be presumir (como regla) que el legislador local no ha querido contrade-
cir al Pacto de San José de Costa Rica, y que “la legislación interna debe
considerarse conforme al derecho convencional, salvo cuando exista una
incompatibilidad directa e insuperable entre ambos”.22

XI. EL FUTURO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho una fuerte

apuesta al formular, en términos bastante duros, la doctrina del control de
convencionalidad. Habrá que ver ahora si se consolida como derecho
consuetudinario.
Cabe vaticinar que no será fácil la aceptación incondicional de esa te-
sis, por parte de las cortes supremas y tribunales constitucionales nacio-
nales. Por ejemplo, sostener la invalidez de las reglas constitucionales
domésticas opuestas al pacto, con más el deber de inaplicarlas ex officio
en el perímetro nacional por los propios jueces locales, provocará quizá
cortoscicuitos de no rápido arreglo.
Siguiendo a Konrad Hesse,23 cuando discurre sobre la fuerza normati-
va de la Constitución, podría sostenerse que el éxito de la doctrina del
control de convencionalidad dependerá de dos factores:
a) Por un lado, de la efectivización sensata, prudente y legítima que
haga la Corte Interamericana de Derechos Humanos de tal doctri-
na. Antes de pronunciar la “inconvencionalidad” de, por ejemplo,
22 Nogueira Alcalá, Humberto, “Los desafíos de la sentencia de la Corte Interameri-
cana en el caso Almonacid Arellano”, Revista de Derecho, Montevideo, Universidad Ca-
tólica, 2007, núm. 02, p. 177, con un excelente desarrollo de esta sentencia.
23 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, trad. por Pedro Cruz Villalón,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp. 68 y ss.
466 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS

una regla constitucional nacional, la Corte de referencia deberá

también agotar todos los recursos útiles para interpretarla confor-
me con la Convención americana de derechos humanos, partiendo
de lo que podríamos llamar una “presunción de convencionalidad”
(juris tantum, desde luego), del derecho doméstico, conforme las
ya apuntadas ideas explicitadas al final del parágrafo anterior. Y en
caso de duda, conforme a tal presunción, habrá que optar por la va-
lidez, y no por la invalidez, del derecho nacional.
Otro indicador de la subsistencia o crisis de la doctrina es tributa-
rio del contenido intrínseco de las sentencias de la Corte Interame-
ricana. Si las interpretaciones que ella haga del Pacto de San José
resultan acertadas y cuentan con una convincente dosis de legitimi-
dad, el peso axiológico de tales exégesis provocará aceptación y
consenso. En cambio, si dichas interpretaciones suscitan disconfor-
midad y cuestionamientos, ya por sus defectos jurídicos, ya por
una eventual manipulación ideológica del derecho de los derechos
humanos, ya por ignorar las posibilidades y límites de la realidad,
los parámetros que así establezca la Corte Interamericana debilita-
rán el control de convencionalidad que ella procura exigir. Conec-
tado con lo dicho es la conveniencia de interpretar la Convención
americana, dentro de lo posible y razonable, atendiendo las parti-
cularidades locales, según la doctrina del margen de apreciación
nacional.24 Tal contemplación, que evita autismos normativos o
“internacionalismos salvajes” (como alguna vez se los denominó),
afianza, en vez de debilitar, la solidez y eficacia del Pacto de San
José de Costa Rica.
b) El buen suceso de la doctrina del control de convencionalidad está
condicionado, igualmente, por la voluntad de seguimiento que tenga
por parte de los tribunales nacionales, en particular de sus órganos
supremos. En el caso de Argentina, la Corte Suprema de Justicia
prestó una adhesión explícita a aquella doctrina, en “Mazzeo”.25 Pe-
ro habrá que examinar con detenimiento cuál es la actitud de las de-
más cortes, salas y tribunales constitucionales del subcontinente.

24 Sobre la doctrina del “margen de apreciación nacional” nos remitimos a Sagüés,

Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, op. cit., pp. 222 y ss.
25 Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Jurisprudencia Argentina, Bue-
nos Aires, 2007, t. III p. 573, considerando 21.
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD 467

XII. RECAPITULACIÓN. CONCLUSIONES

La doctrina del “control de convencionalidad”, bien instrumentada,

puede ser una herramienta provechosa para asegurar la primacía del or-
den jurídico internacional de los derechos humanos, y edificar un ius
commune en tal materia, en el área interamericana.
Se trata de una innovación muy significativa, quizá copernicana, que:

a) Provoca una interpretación mutativa por adición al Pacto de San

José de Costa Rica.
b) Recorta el margen de acción de los jueces nacionales en materia de
control de constitucionalidad y de interpretación del pacto y de las
Constituciones locales.
c) Parte del supuesto de la primacía del pacto sobre las Constitucio-
nes domésticas, cuestión muy polémica pero que es positivo que se
defina de una vez.
d) Posee una vertiente “destructiva” o “saneadora” (no aplicar las re-
glas locales opuestas al Pacto de San José de Costa Rica y a la in-
terpretación de la Corte Interamericana), y otra “constructiva”, tan
importante como la primera (interpretar las normas domésticas en
consonancia con el pacto y con la Corte Interamericana).
e) No explicita claramente su aplicación con la vigencia de la doctri-
na del margen de apreciación nacional.
e) Tampoco delimita con cuidado si es obligatoria respecto de todos
los tratados internacionales sobre derechos humanos, y si todos ellos
tienen primacía sobre las constituciones locales.
f) No ha explicado con nitidez qué ocurre con los jueces nacionales
que no pueden ejercer control de constitucionalidad, en el sentido
de si también deberían, o no, practicar el de convencionalidad.

Para afirmarla en el futuro, y lograr que se fragüe como derecho con-

suetudinario, bueno es que la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos la encuadre con mayor corrección y que cuide la calidad y prudencia
de sus veredictos. Solamente en la medida en que más se autoexija, po-
drá a su vez exigir más a las cortes nacionales.
468 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS

XIII. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD PRACTICADO

POR LA PROPIA CORTE INTERAMERICANA

Hasta el momento se ha discurrido acerca del “control de convencio-

nalidad” como un deber de los jueces nacionales, según las directrices
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero ella también lo
practica materialmente, cuando reputa incompatibles con el Pacto de
San José de Costa Rica a ciertas cláusulas constitucionales (recuérdese,
por ejemplo, el caso La última tentación de Cristo),26 o leyes nacionales
opuestas al pacto.
Últimamente se ha advertido, con agudeza, que en ciertos veredictos
(La Cantuta vs. Perú, por ejemplo), la Corte Interamericana habría inclu-
so nulificado normas nacionales, como leyes de amnistía, con efectos er-
ga omnes, comportándose así como un verdadero tribunal constitucional
nacional.27 Aunque profundizaremos esta temática en otro estudio, cabe
anticipar que una competencia derogatoria de reglas domésticas no está
contemplada por el Pacto de San José de Costa Rica, e importaría, de con-
solidarse en el futuro, otra interpretación mutativa por adición del Pacto,
por cierto que muy cuestionable. Una cosa es que la Corte Interamerica-
na repute jurídicamente inválidos a esos preceptos, y resuelva inaplicar-
los por infringir el pacto, y otra, que esté habilitada para abolirlos. Feliz-
mente, la sentencia pronunciada en el caso que citamos solamente parece
inclinarse a sostener que, en general, los poderes públicos del Perú no
deben aplicar las normas de amnistía incompatibles con el Pacto de San
José de Costa Rica.

26 Cfr. García Ramírez, Sergio (coord.), op. cit., p. 764.

27 Hitters, Juan Carlos, op. cit., p. 1169.