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“Control de convencionalidad y margen de apreciación nacional:

pautas interpretativas y sus alcances en el Derecho Argentino”
María Gabriela Abalos

Publicado en “El parámetro del control de convencionalidad, la cosa interpretada y el

valor de los estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Editorial
Triángulo, Santiago de Chile; 2017, pp. 406.

SUMARIO. I. Introducción. II. Control de convencionalidad: aspectos relevantes. III.

Pautas interpretativas del control de convencionalidad a través de los pronunciamientos
interamericanos. A. La Corte Interamericana: funciones. B. Pautas interpretativas: 1.
Clases de control de convencionalidad: internacional: concentrado y subsidiario e
interno: principal y difuso. 2.Principios imperantes. 3. Texto de la CADH, más los
protocolos adicionales y la interpretación de la Corte IDH. 4. Relación entre los controles
de constitucionalidad y de convencionalidad: difuso y de oficio. 5. Los intérpretes
nacionales involucrados en el ejercicio del control. 6. Obligatoriedad del control de
convencionalidad y efectos del mismo. 7. Normas alcanzadas por el control de
convencionalidad y su consecuencia: la supra constitucionalidad de la Convención. 8.
Alcances de las decisiones interamericanas: distinciones y fuerza vinculante. 9. Efectos
de la actividad consultiva interamericana. 10. Interpretación conforme. IV. Pautas
interpretativas del control de convencionalidad a la luz de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia Nacional.

I. Introducción
La incorporación e incidencia del derecho internacional de los derechos
humanos a nivel nacional es una temática común en varios países del
continente americano. Aparecen en su sistema formal de fuentes en Costa Rica
desde el año 19681, en Chile desde 19892, en Colombia desde 19913, en Perú
desde 19934, en nuestro país desde la reforma constitucional de 1994 5, en
República Dominicana desde 2010 6, en México desde el 2011 7, entre otros,
buscando otorgar mayor efectividad a los derechos humanos.
Fruto de esta interrelación de normas, se viene instalando el debate en

1
Constitución Política de la República de Costa Rica, Art. 7.
2
Constitución Política de la República de Chile, Art. 5.
3
Constitución Política de Colombia, Art. 93.
4
Constitución Política del Perú, Disposición Final Cuarta.
5
Constitución de la Nación Argentina, Art. 75 incs. 22 y 24.
6
Constitución de la República Dominicana, Art. 74, inc. 3).
7
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Art. 1.
 2

torno a la existencia y eventual autonomía del llamado control de

convencionalidad y los alcances que proyecta hacia las autoridades y en
particular los jueces de un estado. Ello así puesto que, en el caso puntual de la
Convención Americana de Derechos Humanos, los interrogantes giran en torno
a quién realiza tal control y con qué extensión, pues si bien es inicialmente
concebido en manos de los jueces, se ha ido extendiendo a todos los poderes
de un estado parte del Sistema Interamericano, pudiendo acarrear
responsabilidad internacional para ese estado en caso de incumplimiento.
El caso argentino brinda ricos pronunciamientos de la Corte Suprema de
Justicia que, a mi juicio, muestran algunas líneas claras y ejemplificadoras pero
también ciertas contradicciones que impiden sostener en forma irrefutable una
única interpretación de los alcances del control de convencionalidad. Los
pronunciamientos con votos en mayoría e importantes disidencias se
encuentran en posible revisión atento al cambio de composición de la Corte
Suprema que se avisora en el corto plazo. Ello lleva a la necesidad de un
análisis detallado de lo dicho en cada caso y su interpretación a la luz de las
normas imperantes.
En este contexto, el objeto del trabajo es extraer principios
interpretativos y orientadores del accionar de todas las autoridades nacionales
y provinciales y en particular de los jueces, habida cuenta que la conformación
federal que supone veinticinco jurisdicciones, la nacional, la de las veintitrés
provincias más la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires torna compleja y
rica la interpretación constitucional y convencional.
II. Control de convencionalidad: aspectos relevantes.
La Argentina ingresó en el llamado Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos (SIDH) con la ratificación y aprobación
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Desde
entonces ha ido tomando cuerpo el llamado "control de convencionalidad" que
supone una traslación del control de constitucionalidad, es decir, así como la
supremacía de la Constitución requiere que se controle para que sea real y
efectiva, se ha sostenido que la supremacía de la Convención Americana de
Derechos Humanos exige también que se lleve a cabo igual control 8.
8
Ver entre otros a Emilio A. Ibarlucía; “La recepción del derecho internacional en la
jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina y el "control de convencionalidad"; Sup. Const.
2011 (agosto), 09/08/2011, 1 - La Ley 2011-D, 1120; etc. También a Susana Albanese; “La
 3

La tarea consiste en juzgar en casos concretos si un acto o una

normativa de derecho interno resultan incompatibles con la CADH, disponiendo
en consecuencia la reforma o la abrogación de dichas práctica o norma, según
corresponda, en orden a la protección de los derechos humanos y la
preservación de la vigencia suprema de tal Convención y de otros instrumentos
internacionales fundamentales en este campo 9.
Igualmente procede en el supuesto de que el Estado no haya cumplido
con el deber de adoptar disposiciones de derecho interno (art. 2 de la CADH)
para garantizar efectivamente el ejercicio de los derechos humanos
reconocidos en la Convención, para lo cual la Corte, por vía jurisdiccional,
impone al Estado tomar medidas legislativas o de otro carácter para satisfacer
semejante finalidad.
Este control involucra varios tópicos sobre los cuales no hay
coincidencias, como bien plantea Rosatti 10: a. si existe obligación de los jueces
del país de realizar tal control; b. si el mismo es ‘paralelo’ al control de
constitucionalidad o se integra a éste; c. cuál es la respuesta que ha de
prevalecer en caso de conflicto; d. si las fuentes internacionales que integran la
convencionalidad a controlar (y a acatar) son el nudo texto del convenio, o
también su interpretación realizada por quienes están autorizados para hacerlo;
e. si se afirma esto último, la interpretación convencional realizada por órgano
internacional competente obliga a los tribunales nacionales: * cuando se refiere
al país concernido para el caso concreto o cuando se ha referido al país
concernido (en causa similar con anterioridad) o incluso cuando se refiere, en
causa similar, a otros países; * cuando es practicada en el marco de un
proceso controversial o también cuando es consultiva; * se tiene en cuenta lo
expresado sólo en la parte resolutiva o también en la considerativa.

internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización del derecho

internacional”; en Susana Albanese (coordinadora) y otros, “El control de convencionalidad”,
Editorial Ediar, Buenos Aires, 2008; pág. 13; Oscar E. Defelippe; “Efectos de la jurisprudencia
internacional en el Derecho argentino: El control de convencionalidad”; en Suplemento de
Derecho Constitucional, La Ley, octubre de 2012.
9
Víctor Bazán; “Control de convencionalidad. Influencias jurisdiccionales recíprocas”; La Ley
04/04/2012, 04/04/2012, 1- La Ley 2012-B, 1027, del mismo autor “El control de
convencionalidad y la necesidad de intensificar un adecuado diálogo jurisprudencial”; en Sup.
Act. La Ley 01/02/2011, 01/02/2011, 1, entre otros.
10
Horacio Rosatti; “El llamado 'control de convencionalidad' y el 'control de constitucionalidad' en
la Argentina”; ob.cit.
 4

Se defiende a la doctrina del control de convencionalidad 11 diciendo que

es un instrumento importante para elaborar un jus commune en materia de
derechos humanos, dentro del sistema regional de la Convención citada. Que
importa uno de los supuestos más significativos de penetración del derecho
internacional público sobre el derecho constitucional y el subconstitucional de
los países del área. Merced a esta tesis, la Corte Interamericana tiende a
perfilarse también como un tribunal regional de casación, que busca unificar la
interpretación jurídica de los países plegados al modelo y que abarca en el
ámbito interamericano más de cuatrocientos millones de habitantes 12.
El control de convencionalidad desempeña un doble papel, por un lado
es represivo, puesto que obliga primeramente a los jueces nacionales a
inaplicar las normas internas (incluso las constitucionales) opuestas al referido
Pacto, y a la interpretación que sobre dicho Pacto ha realizado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Por otro lado, es constructivo, también
los obliga a interpretar el derecho doméstico de conformidad al Pacto y a su
interpretación por la Corte Interamericana. Es la interpretación armonizante o
adaptativa del derecho local con el Pacto y la exégesis dada al Pacto por la
Corte Interamericana. Ello conduce a desechar las interpretaciones del derecho
nacional opuestas al referido Pacto y/o a la manera en que fue entendido por la
Corte Interamericana.
Supone lo que se ha llamado “interpretación conforme” es decir una
interpretación de la Constitución conforme a la Convención por lo que, si una
cláusula de una constitución nacional (o una norma subconstitucional) permite
por ejemplo dos o tres interpretaciones, el operador deberá preferir la que
11
Ver la importante obra de Susana Albanese (coordinadora) y otros, “El control de
convencionalidad”, ob.cit. También los trabajos de Néstor P. Sagüés, “El control de
convencionalidad. En particular sobre las Constituciones Nacionales”, en La Ley 2009-B, 761;
Juan Carlos Hitters, "Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación",
en La Ley 2009-D, 105; Pablo L. Manili; “Tensiones y el derecho constitucional”; en La Ley
01/03/2011; Víctor Bazán; “Inconstitucionalidad e inconvencionalidad por omisión”; en La Ley
2009- e- 1240; María Angélica Gelli; “A quince años de la reforma constitucional de 1994”; en La
Ley 2009-E, 888; Alberto B. Bianchi; Análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema
(Diciembre 2007 - Diciembre 2010) Sup. Esp. Análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema
2011 (febrero), 25/02/2011, 3; Rolando Gialdino; “Control de constitucionalidad y de
convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos”; en La
Ley 2008-C, 1295; Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo I, 369; Silvina Beatriz
Trebucq; “El control de convencionalidad: su ejercicio por parte de los tribunales nacionales”; en
La Ley 29 de abril de 2011, etc.
12
Juan Carlos Hitters; “Control de convencionalidad (adelantos y retrocesos)”; La Ley 11 de
marzo de 20015, ver también a Néstor P. Sagüés; “Dificultades operativas del "control de
convencionalidad" en el sistema interamericano”; en La Ley 11/08/2010, 1.
 5

coincida, y no la que se oponga, a la Convención referida. A contrario sensu —

concluye Sagüés— ello significa que se deberán desechar las interpretaciones
de la norma constitucional o subconstitucional que resulten incompatibles con
la Convención o con la interpretación dada a esta última por la Corte
Interamericana de ahí que se hable de una "Constitución convencionalizada" 13.
III. Pautas interpretativas del control de convencionalidad a
través de los pronunciamientos interamericanos.
A. La Corte Interamericana: funciones.
Como consecuencia de la entrada en vigor de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos se establece la Corte IDH que comenzó sus
funciones en junio de 1979. Se constituye como un órgano judicial autónomo
del sistema interamericano aunque con nexos con la Comisión Interamericana,
compuesta por siete miembros cuyo objetivo esencial representa la
interpretación y aplicación de la Convención referida y de sus dos protocolos
adicionales: en materia de derechos económicos, sociales y culturales o
“Protocolo de San Salvador” y el relativo a la abolición de la pena de muerte.
El Estatuto de la Corte le otorga esencialmente dos funciones: una
consultiva, que consiste en emitir opiniones que le formulen los Estados
miembros u órganos de la Organización de los Estados Americanos respecto
de la interpretación de la Convención o de otros tratados en lo relativo a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos 14, y la otra de
tipo contenciosa, con motivo de su actividad jurisdiccional que se inicia por un
Estado parte o por la Comisión Interamericana, no teniendo legitimación los
individuos en lo particular, alegando la violación a la Convención de un Estado
parte.
Surge así para Ferrer Mac-Gregor que la Corte aparece perfilada como
un órgano concentrado e intérprete final de la Convención, que en su función
consultiva se aproxima al control previo de constitucionalidad que realizan
algunos tribunales, cortes y salas constitucionales, mientras que en su
13
Néstor P. Sagües, "Obligaciones internacionales y control de convencionalidad", en Estudios
Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile - Universidad de Talca, Año 8,
Núm. 1, 2010, ps. 131. Ver también el excelente trabajo de Calógero Pizzolo; “Las normas
interconectadas. Entre la primera y la última palabra en derechos humanos”, en LL. 8 de julio de
2015, 08/07/2015, 1. Cita Online: AR/DOC/2156/2015.
14
Al respecto ver de Augusto Guevara Palacios; “Los dictámenes consultivos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Interpretación constitucional y convencional”; Instituto
Interamericano de Derechos Humanos; Ed. Bosch; España, 2012.
 6

actividad jurisdiccional se aproxima a los órganos encargados de la

interpretación constitucional en el ámbito interno, puesto que su objetivo
esencial consiste en la interpretación y aplicación de la Convención como una
especie de lex superior conteniendo un bill of rights transnacional, dado que
sus resoluciones tienen efectos vinculantes con los Estados que reconocen su
jurisdicción siendo inapelables15.
Ahora bien, como expuso García Ramírez siendo presidente de este
Tribunal; “La Corte Interamericana no constituye una tercera o cuarta instancia
para la revisión de las sentencias nacionales. Su misión es proveer a la
armonización del orden interamericano sobre derechos humanos a través de la
interpretación de las normas contenidas en los instrumentos internacionales
que los Estados han adoptado. A ella debe aplicarse y para ella es
indispensable el concurso de todos los integrantes de lo que llamamos el
Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, en cuya
primera línea figuran los Estados. La verdadera trascendencia de los
pronunciamientos de la Corte radica en la influencia que ejercen sobre la
orientación de las decisiones internas, legislativas, judiciales o administrativas.
Esta trascendencia se ha incrementado notablemente, sobre todo en lo que
respecta a la jurisprudencia de los altos Tribunales nacionales. La recepción
interna constituye la novedad más relevante de la actual etapa. Nos satisface
reconocerla. Va quedando atrás la compleja dialéctica sobre la conexiones
entre el orden nacional e internacional. Si la tutela del ser humano es la
decisión fundamental primordial en las constituciones nacionales y en los textos
internacionales, los dilemas se diluyen y la coincidencia surge con
naturalidad.”16.
A modo de conclusión afirma García Ramírez en el mismo Informe que
“Es preciso insistir en la recepción nacional de los criterios jurisprudenciales
interamericanos. Cada sentencia resuelve el caso concreto al que corresponde,
pero también constituye un acto de interpretación de los preceptos de la

15
Ver entre otros a Eduardo Ferrer Mac- Gregor; “La Corte Interamericana de Derechos
Humanos como intérprete constitucional (dimensión transnacional del derecho procesal
constitucional)”, en Eduardo Ferrer Mac- Gregor (coordinador); “Interpretación constitucional”;
Ed. Porrua; México; 2005; pág. 533.
16
Informe del Presidente Sergio García Ramírez de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ante la Asamblea General de la OEA. (Panamá, 5 de junio de 2007) en
www.corteidh.or.cr).
 7

Convención Americana, y en este sentido trasciende al caso concreto y

establece criterios orientadores para decisiones y prácticas con mayor
alcance”17.
B. Pautas interpretativas.
En este sentido, a los efectos del presente trabajo, voy a sintetizar los
principales lineamientos en torno al control de convencionalidad que se extraen
de los pronunciamientos de la Corte IDH más importantes, sin la pretensión de
abarcar en su totalidad las ricas aristas que surgen de los mismos.
1. Clases de control de convencionalidad: internacional: concentrado y
subsidiario e interno: principal y difuso.
Teniendo en cuenta la naturaleza del responsable de llevar a cabo el control
de convencionalidad, es posible hablar de un control en sede internacional, es
decir el mecanismo de protección que ejerce la Corte Interamericana con el
objeto de analizar la compatibilidad existente entre el derecho interno y la
Convención, llevando a cabo un examen de confrontación normativo en un
caso concreto y dictando una sentencia judicial y eventualmente disponiendo la
modificación, derogación, anulación o reforma de normas o prácticas internas
en aras a una mayor protección de los derechos humanos en juego. Mientras
que otro tipo es el control en sede interna, que llevan a cabo los operadores
nacionales a través de un examen de confrontación normativo del derecho
interno con el Tratado, en un caso concreto, con el objeto de proteger los
derechos humanos en conflicto.
En palabras de Ferrer Mc Gregor en su voto razonado en la causa
“Cabrera García”: "El ‘control concentrado de convencionalidad' lo venía
realizando la Corte IDH desde sus primeras sentencias, sometiendo a un
examen de convencionalidad los actos y normas de los Estados en un caso
particular. Este ‘control concentrado' lo realizaba, fundamentalmente, la Corte
IDH. Ahora se ha transformado en un ‘control difuso de convencionalidad' al
extender dicho ‘control' a todos los jueces nacionales como un deber de
actuación en el ámbito interno, si bien conserva la Corte IDH su calidad de
‘intérprete última de la Convención Americana' cuando no se logre la eficaz
tutela de los derechos humanos en el ámbito interno”.
17
Informe del Presidente Sergio García Ramírez de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ante la Asamblea General de la OEA. (Panamá, 5 de junio de 2007) en
www.corteidh.or.cr).
 8

De ahí que, al juez local se convierte en juez interamericano: en un

primer y auténtico custodio de la Convención y de la jurisprudencia de la Corte,
especialmente teniendo en consideración el carácter subsidiario,
complementario y coadyuvante de los órganos interamericanos de protección
con respecto a los previstos en el ámbito interno de los Estados. Entonces, la
Corte interamericana se reserva su función de última intérprete de la
Convención, para el eventual caso que el asunto arribe al Tribunal regional por
no encontrar las víctimas en el ámbito local la debida tutela jurisdiccional 18.
2.Principios imperantes.
Este control se basa en el principio de la buena fe en el cumplimiento de
los contratos o compromisos, y de pacta sunt servanda, en concordancia con el
art. 27 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, de 1969.
Así lo sostuvo en el párrafo 125 del caso "Almonacid Arellano vs. Chile" al
decir que “según el derecho internacional las obligaciones que éste impone
deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento
el derecho interno. Esta regla ha sido codificada en el art. 27 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969" 19.
Se suman los principios de pro homine, pro libertate, progresividad, de
los arts. 29 a 31 y 64 de la Convención, que obligan a interpretar en forma
favorable a la persona las normas que reconocen o amplían los derechos
humanos y, a la inversa, en forma restrictiva los que consagran limitaciones o
restricciones, dado que el propósito del principio consiste en "preservar la
dignidad, asegurar los derechos fundamentales y alentar el desarrollo de los
seres humanos"20. Pero también amplía el ámbito de los derechos de la
persona en cuanto a la exigibilidad de otros derechos humanos o
fundamentales ya que se trata de megaprincipios cuyo sentido es orientar una
dirección valorativa de razonamiento en dirección de la protección de la
persona.
3. Texto de la CADH, más los protocolos adicionales y la interpretación de

18
Corte IDH Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia de 26 de noviembre de
2010 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), voto razonado del juez ad hoc
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, párr. 24. (www.corteidh.og.cr).
19
CIDH, Caso "Almonacid Arellano y otros vs. Chile" 26 de septiembre de 2006
(www.corteidh.or.cr).
20
CIDH, Caso “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tinghi contra Nicaragua”, 31 de agosto de
2001, del voto concurrente de García Ramírez, párrafo 2.
 9

la Corte IDH.
El control de convencionalidad no es solamente respecto al texto expreso de
la Convención sino que incluye la interpretación que de la misma ha realizado
la Corte IADH. Se lo ha llamado “interpretación mutativa por adición” realizada
sobre el Pacto por la Corte Interamericana en su condición de intérprete final
de la Convención, por lo que el Tribunal agrega algo al contenido inicial formal
del Pacto, aunque el texto de éste no ha variado 21.
Supone un examen de compatibilidad entre las normas de derecho interno
del país y las disposiciones de la Convención más la interpretación de la Corte
Interamericana. Así, si los preceptos domésticos —sean legislativos o de
cualquier otro carácter—, y las prácticas estaduales de cualquiera de los tres
poderes, no protegen debidamente las libertades fundamentales enunciadas
por el derecho internacional, la Nación debe adecuarlas, y, en su caso, suprimir
aquellas que desbordan el esquema, o crear las que corresponda, concretando
el deber general del Estado de 'adecuación' de las reglas domésticas (arts. 1.2
y 2 de la Convención).
En esta línea la doctrina del control de convencionalidad 22 fue insinuada
por primera vez en los votos del juez Sergio García Ramírez de la CIDH en los
casos "Myrna Mack Chang vs. Guatemala" y "Tibi vs. Ecuador", y por el
pleno del Tribunal Interamericano en el caso "Almonacid Arellano vs.
Chile"23.
Así en el primer caso citado se dijo que “Para los efectos de la
Convención Americana y del ejercicio de la jurisdicción contenciosa de la Corte
Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral, como un todo. En
21
Néstor P. Sagüés; “El control de convencionalidad como instrumento para la elaboración de
un ius commune interamericano”; en Armin Von Bogdandi, Eduardo Ferrer Mac- Gregor,
Mariela Morales Antoniazzi; coordinadores; “La justicia constitucional y su internacionalización
¿hacia un iud commune en América Latina?”; tomo II; UNAM – Max Planck Institut, México;
2010; pág. 449 y ss.
22
Este criterio ha sido sostenido en el sistema comunitario europeo desde el caso “Costa vs.
Enel” de 1964. Ver entre otros a Eugenio L. Palazzo; “Bases constitucionales, anhelos y utopías
para la organización de la justicia”; en Eugenio Luis Palazzo (director), “Estudios de Derecho
Constitucional con motivo del Bicentenario”; ob.cit.; pág. 355, también a Néstor P. Sagüés y
María Sofía Sagüés; “Dinámica actual del derecho procesal constitucional”, en Rodolfo L. Vigo y
María Gattinoni de Mujía; “Tratado de Derecho Judicial”; tomo I, Ed. Abeledo Perrot; Bs.As.;
2013; pág. 426.
23
Ver entre otros a Juan Carlos Hitters, "Control de constitucionalidad y control de
convencionalidad. Comparación", en La Ley 2009-D, 105, también a Adelina Loianno; “El marco
conceptual del control de convencionalidad en algunos fallos de la Corte Suprema argentina
“Arancibia Clavel”, “Simón”, “Mazzeo”; en Susana Albanese (coord.); “El control de
convencionalidad”; ob.cit.; pág. 122.
 10

este orden, la responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no

puede quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho
interno. No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la
Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación
del Estado en el juicio —sin que esa representación repercuta sobre el Estado
en su conjunto— y sustraer a otros de este régimen convencional de
responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del "control de
convencionalidad" que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional 24.
En el caso “Tibi” explicó que el Tribunal Interamericano analiza los actos
que llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y valores de
los tratados en los que funda su competencia contenciosa, resolviendo acerca
de la convencionalidad de tales actos, pretendiendo "conformar esa actividad al
orden internacional acogido en la convención fundadora de la jurisdicción
interamericana y aceptado por los Estados Partes en ejercicio de su soberanía"
(párr. 3)25.
Posteriormente en el caso "López Álvarez vs. Honduras", el juez García
Ramírez expresó que la Corte, al analizar la complejidad del asunto, verifica la
compatibilidad entre la conducta del Estado y las disposiciones de la
Convención, es decir, el órgano que practica el control de convencionalidad
debe explorar las circunstancias de iure y de facto del caso 26.
En el caso "Vargas Areco vs. Paraguay", también advirtió que el
Tribunal Americano tiene a su cargo el control de convencionalidad fundado en
la confrontación entre el hecho realizado y las normas de la Convención
Americana. Y precisó su alcance, al indicar que sólo puede, a través de él,
"confrontar los hechos internos —leyes, actos administrativos, resoluciones
jurisdiccionales, por ejemplo— con las normas de la Convención y resolver si
existe congruencia entre aquellos y éstas, para determinar, sobre esa base, si
aparece la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de sus
obligaciones de la misma naturaleza”27.
Luego en los casos "Almonacid Arellano y otros vs. Chile" del 26 de

24
CIDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, 25 de noviembre de 2003, voto concurrente
del juez García Ramírez, párr. 27. (www.corteidh.or.cr).
25
CIDH, Caso "Tibi vs. Ecuador" 7 de septiembre de 2004 (www.corteidh.or.cr).
26
CIDH, Caso "López Alvarez contra Honduras" 1 de febrero de 2006. (www.corteidh.or.cr).
27
CIDH, Caso "Vargas Areco contra Paraguay" 26 de septiembre de 2006. (www.corteidh.or.cr).
 11

septiembre de 2006, “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro

y otros) vs. Perú" del 24 de noviembre del mismo año, y "La Cantuta vs.
Perú" del 29 de noviembre del mismo año, perfila con más precisión esta
interpretación. En el primer caso sostuvo: "La Corte es consciente que los
jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
"control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana" (párrafo 124) 28.
A ello agrega Ferrer Mac – Gregor en su voto razonado en “Cabrera
García y Montiel” "en realidad, el parámetro del "control difuso de
convencionalidad" no sólo comprende la Convención Americana, sino también
los "Protocolos" adicionales a la misma, así como otros instrumentos
internacionales que han sido motivo de integración al corpus juris
interamericano por parte de la jurisprudencia de la Corte IDH. El objeto de su
mandato —dice el propio Tribunal Interamericano en un Fallo reciente— "es la
aplicación de la Convención Americana y de otros tratados que le otorguen
competencia" y, por consiguiente, la interpretación de dichos tratados”29.
4. Relación entre los controles de constitucionalidad y de
convencionalidad: difuso y de oficio.
La Corte IDH va perfilando dicho control de convencionalidad en forma
compatible con el de constitucionalidad, aunque sin mayores precisiones y en
ambos casos definido como difuso y de oficio.

28
CIDH, Caso "Almonacid Arellano y otros vs. Chile" 26 de septiembre de 2006
(www.corteidh.or.cr).
29
CIDH; “Cabrera García y Montiel Flores contra México”, 26 de noviembre de 2010
(www.corteidh.or.cr).
 12

Así en el caso "Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú" se

profundizaron aspectos de este control, expresando que: "128. Cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana,
sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el
efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de
leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los
órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" ex officio entre las
normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes". Y se reitera que "En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete final de la Convención
Americana"30.
Luego en el voto razonado del juez García Ramírez se extrae que “12.
Este “control de convencionalidad”, de cuyos buenos resultados depende la
mayor difusión del régimen de garantías, puede tener como ha sucedido en
algunos países-- carácter difuso, es decir, quedar en manos de todos los
tribunales cuando éstos deban resolver asuntos en los que resulten aplicables
las estipulaciones de los tratados internacionales de derechos humanos. 13.
Esto permitiría trazar un sistema de control extenso --vertical y general—en
materia de juridicidad de los actos de autoridades --por lo que toca a la
conformidad de éstos con las normas internacionales sobre derechos
humanos--, sin perjuicio de que la fuente de interpretación de las disposiciones
internacionales de esta materia se halle donde los Estados la han depositado al
instituir el régimen de protección que consta en la CADH y en otros
instrumentos del corpus juris regional”. Y concluye afirmando “Me parece que
ese control extenso --al que corresponde el “control de convencionalidad”-- se
halla entre las más relevantes tareas para el futuro inmediato del Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”.
En esta línea, el voto del juez Cancado Trindade deja claro que “3. … los
órganos del Poder Judicial de cada Estado Parte en la Convención Americana

30
CIDH, “Trabajadores Cesanteados del Congreso versus Perú”, 24 de noviembre de 2006
(www.corteidh.or.cr).
 13

deben conocer a fondo y aplicar debidamente no sólo el Derecho

Constitucional sino también el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos; deben ejercer ex officio el control tanto de constitucionalidad como
de convencionalidad, tomados en conjunto, por cuanto los ordenamientos
jurídicos internacional y nacional se encuentran en constante interacción en el
presente dominio de protección de la persona humana”.
También en "Fermín Ramírez" y "Raxcacó Reyes vs. Guatemala"31 se
ratifica esta doctrina. Igualmente en la causa “Cabrera García y Montiel
Flores contra México”, del 26 de noviembre de 2010, se reitera que “Este
Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que las
autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están
obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención
Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos
a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su
objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en
todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de
convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente
el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” 32.
También en el caso "Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina" del 29 de
noviembre de 2011, el citado Tribunal Internacional insistió respecto del control
de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y
órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana33.
31
CIDH, “Fermín Ramírez Vs. Guatemala”, sentencia de 20 de junio de 2005 y “Raxcacó Reyes
Vs. Guatemala” Sentencia de 15 de septiembre de 2005 (www.corteidh.or.cr).
32
CIDH; “Cabrera García y Montiel Flores contra México”, 26 de noviembre de 2010
(www.corteidh.or.cr).
33
CIDH, “Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina" del 29 de noviembre de 2011.
(www.corteidh.or.cr).
 14

5.Los intérpretes nacionales involucrados en el ejercicio del control de

convencionalidad: en sentido vertical y horizontal.
En principio, son los jueces nacionales quienes deben cuidar que las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de
leyes internas que resulten contrarias a su objeto y fin, según “Almonacid
Arellano”. Con el tiempo, se extiende a todas las autoridades públicas, siendo
en definitiva, el Estado en su totalidad el obligado por la Convención.
Ello supone considerar a las tres ramas del gobierno nacional en un
sentido horizontal, más las jurisdicciones locales en los países federales, lo que
supone hablar en sentido vertical, de forma tal que la división de funciones o la
distribución territorial del poder, no sean oponibles a la responsabilidad
internacional del Estado.
Así se esbozó en el caso “Gelman” de febrero de 2011 y en la revisión
de cumplimiento de sentencia del año 2013 34, donde se dejó sentado que “…
por el solo hecho de ser Parte en la Convención Americana, todas sus
autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas las instancias
democráticas, jueces y demás órganos vinculados a la administración de
justicia en todos los niveles, están obligados por el tratado, por lo cual deben
ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la
emisión y aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la
Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de
situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado
y, según corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la
Corte Interamericana”.
6. Obligatoriedad del control de convencionalidad y efectos del mismo.
Este control de convencionalidad no es potestativo de los Estados, es un
deber de las autoridades incluidos los tres órganos del poder y las esferas de
descentralizaciones territoriales en los países federales, acarreando en caso
contrario, responsabilidad internacional.
El ámbito local es el principal protagonista donde debe gestarse el
respeto inmediato y efectivo de los derechos humanos, ello así en virtud del

34
CIDH, Caso “Gelman contra Uruguay”, 24 de febrero de 2011 (www.corteidh.or.cr). También en
la revisión del cumplimiento de sentencia del año 2013.
 15

principio de subsidiariedad. Ya lo decía García Ramírez en su voto razonado

en “Myrna Mac Chang”, “Para los efectos de la Convención Americana y del
ejercicio de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado
viene a cuentas en forma integral, como un todo. En este orden, la
responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no puede quedar
sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho interno. No es
posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno
o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el
juicio —sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto—
y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando
sus actuaciones fuera del "control de convencionalidad" que trae consigo la
jurisdicción de la Corte internacional35.
En cuanto a los efectos, expresa Ferrer Mac – Gregor en el citado caso
“Cabrera Gracía y Montiel” en el párrafo 67 "los jueces o tribunales que
materialmente realicen actividades jurisdiccionales, sean de la competencia
local o federal, necesariamente deben ejercer el “control difuso de
convencionalidad” para lograr interpretaciones conformes con el corpus juris
interamericano. En caso de incompatibilidad absoluta de la norma nacional con
el parámetro convencional, debe inaplicarse para que prevalezcan aquéllas y
lograr de esta manera la efectividad del derecho o libertad de que se trate”. Y
en el párrafo 53 reafirma que “el resultado del examen de compatibilidad entre
la norma nacional y el “bloque de convencionalidad”, consiste en dejar “sin
efectos jurídicos” aquellas interpretaciones inconvencionales o las que sean
menos favorables; o bien, cuando no pueda lograrse interpretación
convencional alguna, la consecuencia consiste en “dejar sin efectos jurídicos”
la norma nacional, ya sea en el caso particular o con efectos generales
realizando la declaración de invalidez de conformidad con las atribuciones del
juez que realice dicho control” 36. Y agrega en el párrafo 54 que “Lo anterior
tiene un mayor grado de complejidad cuando la normatividad nacional sólo
permite la declaración general de la norma para el futuro (efectos ex nunc) y no
hacia el pasado (ex tunc), ya que pareciera que la intencionalidad de la Corte
35
CIDH, Caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”, 25 de noviembre de 2003, voto concurrente
del juez García Ramírez, párr. 27. (www.corteidh.or.cr).
36
CIDH; “Cabrera García y Montiel Flores contra México”, 26 de noviembre de 2010
(www.corteidh.or.cr).
 16

IDH en el momento en que se crea la doctrina del “control difuso de

convencionalidad” es que la norma inconvencional carezca de efectos jurídicos

“desde un inicio” –haciendo referencia a “Almonacid Arellano”- precedente

que siguió reiterando en casos posteriores, especialmente en supuestos de

leyes de autoamnistía - Caso La Cantuta vs. Perú - o en otros supuestos –

como en Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicano-“. Aunque
reconoce que este criterio no ha sido constante por la Corte IDH y depende del

caso concreto, citando a “Trabajadores Cesados del Perú”.

7. Normas alcanzadas por el control de convencionalidad y su

consecuencia: la supra constitucionalidad de la Convención.
Dado que la Corte IDH no ha hecho una descripción de qué tipo de
preceptos locales deben ser controlados, ya que utiliza en algunos casos la
terminología de “ley”, en otros “leyes internas”, o “normas jurídicas internas”,
cabe entender que cualquier regla de alcance general y abstracto mal aplicada
(ley, decreto, ordenanza, actos administrativos, constituciones provinciales y
nacional), tiene que estar incluida en el concepto aludido 37. De ello se
desprendería el criterio de supra constitucionalidad de la Convención, de ahí
que, este Pacto y en particular su objeto y fin serían el primer patrón de
referencia para la formulación del test de compatibilidad.
Sagüés advierte que en los Estados donde la doctrina jurisprudencial
establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional es obligatoria
para los tribunales inferiores, ella también reviste materialmente condición de
norma, y por ende, está captada por dicho control. Incluso, la Constitución
Nacional, no está exceptuada en los veredictos aludidos, en esta lógica el
Pacto de San José se encuentra por encima de todo el ordenamiento jurídico
del Estado, sin omitir a la propia Constitución. Esta condición de
supraconstitucionalidad que asume el Pacto se observa en el caso de "La
última tentación de Cristo", donde la Corte IDH reclamó a Chile modificar una
cláusula de la Constitución local opuesta al Pacto, como efectivamente se hizo
después38.
37
Juan Carlos Hitters, Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación;
La Ley 2009-D, 1205.
38
Néstor P. Sagüés; El "control de convencionalidad", en particular sobre las constituciones
 17

8. Alcances de las decisiones interamericanas: distinciones y fuerza

vinculante.
Respecto a la vinculatoriedad de los pronunciamientos de la Corte
Interamericana se presenta dos supuestos posibles: por un lado, del texto de la
Convención surge a partir del art. 68 punto 1 que los estados se comprometen
a cumplir las decisiones de dicha Corte en todos los casos en que sean parte, y
en segundo lugar, frente a resoluciones en los demás supuestos, no surge del
texto de la Convención ningún efecto directo de la decisión aunque sí aparece
perfilado un efecto vinculante del precedente al modo anglosajón.
De esta forma, de acuerdo con el art. 68, pto. 1, de la Convención: "Los
Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la
Corte en todo caso en que sean partes". A contrario sensu de la letra de dicha
Convención se deduce que no hay un compromiso de los Estados a cumplir
con las decisiones de la CIADH en aquellos casos en que no fueron partes, o
sea, la jurisprudencia general del tribunal 39.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia hizo referencia —por
ejemplo— en el caso “Miguel Angel Espósito” a que la decisión de la Corte
IDH en el caso ‘Bulacio vs. Argentina' sobre el concepto de ‘secuela de juicio'
en los términos del art. 67, párr. 4, del Código Penal, resulta de cumplimiento
obligatorio para el Estado Argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual también la
Corte Suprema Argentina, en principio, debe subordinar el contenido de sus
decisiones a las de dicho tribunal internacional 40. Se sostuvo así la tesis de la
prevalencia de la fuente externa sobre la interna 41.

nacionales” en La Ley 2009-B-0761.Ver también entre otros a Carlos Alberto Fossaceca; “Control
de convencionalidad como método de supremacía de los tratados internacionales: hacia un
nuevo rumbo en la jurisprudencia nacional (1)” en EDCO, 2010-580.
39
Valentín, Thury Cornejo; “La revisión del control de convencionalidad difuso y la identidad
institucional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Suplemento de Derecho
Constitucional de E. D. 22/03/2012, nro 12.963.
40
Fallos 327:5668 (2004), 23 de diciembre de 2014, La Ley, 2005-C, 1.
41
Cabe destacar siguiendo a Gil Domínguez que el estándar establecido por la CIDH en el caso
Bulacio consistió en que no es posible oponer normas de carácter interno –como las referidas a
la prescripción- que impidan u obstaculicen el desarrollo de un proceso penal en su totalidad,
frente a una violación a los derechos humanos consagrados en la CADH por parte de un agente
estatal, aunque dicha transgresión se consume en un período democrático y no consista en una
práctica generalizada y sistemática por parte del Estado sometido al proceso transnacional, así la
CIDH delimita una nueva categoría de delitos cometidos por agentes estatales, a lo cual no le es
oponible la prescripción de la acción penal. (Ver el análisis de este caso en Andrés Gil
Domínguez; “Control de convencionalidad, control de constitucionalidad e interdicción de la
tortura en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”; en Susana Albanese (coord.); “El
control de convencionalidad”; ob.cit.; pág. 77.
 18

Pero es distinto el caso del efecto vinculante de las sentencias dictadas

en aquellos supuestos en donde el Estado Argentino —integrado en el SIDH—
no ha sido parte. Ya no se trata aquí del efecto directo de una sentencia, sino
como bien expresa Bianchi, del efecto vinculante del precedente —de su
holding o ratio decidendi— el cual resulta asimilable al efecto que éste tiene en
los sistemas anglosajones bajo el principio del stare decisis42.
9. Efectos de la actividad consultiva interamericana
En cuanto a la actividad consultiva de la Corte y su obligatoriedad para los
países partes del sistema interamericano, afirma Thury Cornejo que la
obligatoriedad de seguir la jurisprudencia de la Corte IDH plantea también
algunos corrimientos en el sistema normativo, ya que la distinción entre
competencia consultiva (art. 64, pto. 1 Convención) y competencia contenciosa
de dicha Corte tiende a difuminarse, en tanto y en cuanto una de las notas
diferenciales estaba, justamente, en el alcance de sus efectos (general y
particular, respectivamente)43.
En este sentido, Guevara Palacios sostiene que la Corte IDH se erige
como la institución judicial de todo el sistema interamericano de promoción y
protección de los derechos humanos respecto de su competencia consultiva,
“…constituyendo un método judicial alterno consultivo, consistente en un
dictamen jurídico, instado a petición de parte interesada y que se desarrolla en
un procedimiento de carácter multilateral, dictamen emitido por la Corte IDH la
cual dispone de un amplio margen de apreciación, y que se traduce en la
prestación de un servicio con el propósito de coadyuvar al cumplimiento de las
obligaciones internacionales de los Estados americanos y a hacer efectivas las
libertades y derechos humanos en los Estados miembros, así como el
cumplimiento de las funciones que en éste ámbito tienen atribuidas los distintos
órganos de la OEA”. Agrega por último que esta competencia consultiva es
única en el Derecho internacional contemporáneo, y que produce efectos
jurídicos particulares tanto en el plano horizontal – dentro del sistema
interamericano- como en el plano vertical –dentro del ordenamiento jurídico de

42
Alberto Bianchi; “Una reflexión sobre el llamado "control de convencionalidad"; en Sup. Const.
2010 (septiembre), 23/09/2010, 15 - La Ley 2010-E, 1090.
43
Valentín Thury Cornejo; “La revisión del control de convencionalidad difuso y la identidad
institucional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”; ob.cit
 19

los Estados miembros de la OEA-44.

También cabe mencionar a las recomendación de la Comisión IDH, al
respecto se advierte que el Pacto de San José no reconoce literalmente la
obligatoriedad de cumplimiento por parte de los Estados de las
recomendaciones emitidas por la Comisión en sus informes de los arts. 50 y
51, como sí lo hace respecto de las sentencias dictadas por la Corte (art. 68.1).
Ahora bien en un primer momento, la Corte IDH en los casos “Caballero
Delgado y Santana" (1995) y "Genie Lacayo” (1997) consideró no
vinculantes a las recomendaciones, pues estimó que este término debía ser
interpretado conforme a su sentido corriente, de acuerdo con la regla general
de hermenéutica que establece la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados en su artículo 31.1, "y por ello, no tiene carácter de una decisión
jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generaría la responsabilidad del
Estado". Agregó el Tribunal que "como no consta que en la presente
Convención la intención de las partes haya sido darle un sentido especial, no
es aplicable el artículo 31.4 de la misma Convención. En consecuencia, el
Estado no incurre en responsabilidad internacional por incumplir con una
recomendación no obligatoria"45.
En relación a lo expuesto, opinaban Bidart Campos y Albanese que la
referencia al término "recomendaciones", efectuada por la Corte Interamericana
era en función exclusiva del art. 51.2 de la Convención y en el marco del caso
en concreto llevado a juzgamiento, en donde la Comisión emitió el "informe
final" con las recomendaciones con posterioridad a la presentación de la
demanda ante la Corte. De ahí que las citadas "recomendaciones", en ese
caso particular, devenían no obligatorias pues se sustentaban en un informe —
art. 51.2— que la Comisión no debió haber elaborado toda vez que ya había
introducido la demanda ante el órgano judicial regional. Señalaban que una
interpretación de buena fe, de acuerdo al objeto y fin del Acuerdo de San José,
llevaba a afirmar que las recomendaciones efectuadas por la Comisión
resultaban obligatorias y su incumplimiento generaría responsabilidad

44
Augusto Guevara Palacios; “Los dictámenes consultivos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Interpretación constitucional y convencional”; Instituto Interamericano de
Derechos Humanos; Bosch Editor; España; 2012; pág. 281 y ss.
45
Corte IDH, Caso Caballero Delgado y Santana, sentencia de 8 de diciembre de 1995, párr. 67;
Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, párr.97. (www.corteidh.or.cr).
 20

internacional, en el marco de la plena vigencia de los derechos

fundamentales46.
En esta línea la Corte IDH cambia su precedente interpretación en el
caso "Loayza Tamayo" (1997) señalando que si bien con anterioridad el
Tribunal había considerado que el vocablo "recomendaciones", usado por la
Convención Americana, debía ser interpretado conforme a su sentido corriente,
"sin embargo, en virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo
artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un
tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el
caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores
esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como
la Comisión Interamericana que es, además, uno de los órganos principales de
la Organización de los Estados Americanos, que tiene como función "promover
la observancia y la defensa de los derechos humanos" en el hemisferio (Carta
de la OEA, artículos 52 y 111)". Recordando a su vez que "el artículo 33 de la
Convención Americana dispone que la Comisión Interamericana es un órgano
competente junto con la Corte "para conocer de los asuntos relacionados con
el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes", por lo
que, al ratificar dicha Convención, los Estados Partes se comprometen a
atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus informes" 47.
En este sentido, los informes redactados por la Comisión —bajo el
procedimiento de los arts. 50 y 51 de la Convención— que contienen
recomendaciones para el Estado denunciado resultan vinculantes para éste, y
su doctrina es de aplicación directa e inmediata en aquellos procesos judiciales
umbilicalmente unidos a la contienda internacional. A la par, esos estándares
hermenéuticos configuran una insoslayable guía de interpretación de la
Convención y —por lo tanto— los jueces deben tenerla en consideración a la
hora de sentenciar en aquellos casos que guarden analogía con el planteado
ante la CIDH48.
46
Germán Bidart Campos y Susana Albanese; "Derecho Internacional, derechos humanos y
derecho comunitario”; Ed. Ediar; Bs.As.; 1998; págs.145 y ss.
47
Corte IDH, Caso Loayza Tamayo, sentencia de 17 de septiembre de 1997, párrs. 79, 80 y 81.
Estos criterios fueron ratificados en los casos: Blake, sentencia de 24 de enero de 1998, párr.
108; Cesti Hurtado, sentencia de 29 de septiembre de 1999, párrs.186-187; Baena Ricardo y
otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, párr. 192; Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de
2004, párrs. 185-186.
48
Ricardo D. Monterisi; “Las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos
 21

10. Interpretación conforme

Supone que el intérprete nacional responsable de llevar acabo el control de
convencionalidad debe procurar aplicar las interpretaciones de las normas
internas y de la Convención compatibles con la utilizada por la Corte
Interamericana, dejando de lado posiciones contrarias a aquellas. Se afirma
que este mandato de interpretación conforme no supone una vinculación
jerárquica sino una opción por la interpretación de la norma más favorable y
efectiva hacia la protección de los derechos, garantías y libertades, principio
pro persona y favor libertatis, en el línea del art. 29 del Pacto 49.
Esta doctrina fue expresamente instrumentada por la Corte
Interamericana en el caso "Radilla Pacheco", de fecha 23 de noviembre de
2009, en los párrafos 338 a 340, y específicamente, en el párrafo 349. Allí el
Tribunal sostiene que: "... es necesario que las interpretaciones
constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y
personal de la jurisdicción militar en México, se adecuen a los principios
establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal, los cuales han sido
reiterados en el presente caso".
De esta forma, el intérprete nacional, al formular el control de
convencionalidad, debe procurar aplicar aquellas interpretaciones de la
legislación interna y de la Convención Americana compatibles con la utilizada
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desechando la utilización
de variables argumentativas contrarias a ella.
IV. Pautas interpretativas del control de convencionalidad a la luz de
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Nacional.
A. La Constitución Nacional y los tratados: evolución
1. La Constitución Argentina según el texto de 1853/60 incorporó en el
art. 31 el principio de supremacía de dicha Norma Fundamental y el del
derecho federal sobre los distintos órdenes jurídicos provinciales. Dicha norma
tuvo la expresa finalidad de advertir a las provincias que no solamente la

Humanos y su carácter vinculante”; en Sup. Const. 2012 (noviembre), 08/11/2012, 26 - La Ley

2012-F. Ver también el trabajo de Osvaldo Gozaíni; “El impacto de la jurisprudencia del sistema
interamericano en el derecho interno”, en Susana Albanese (coord.); “El control de
convencionalidad”; ob.cit.; pág. 98.
49
Víctor Bazán; “Estimulando sinergias: de diálogo jurisdiccional y control de convencionalidad”,
en Eduardo Ferrer Mac – Gregor, coordinador; “El control difuso de convencionalidad”;
Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política SC; México; 2012; pág. 11 y ss.
 22

Constitución Nacional sino también las leyes que en su consecuencia dictara el

Congreso Nacional y los tratados que firmara con las naciones extranjeras,
serían supremos.
Sin embargo, dicho artículo no aclara si la enumeración de las normas
que hace implica o no un orden de prelación. Atento a lo dispuesto por los arts.
28, 27 y 30 del mismo texto normativo no cabía dudas que la Constitución
estaba por encima de las leyes y los tratados por el carácter de escrita y rígida
(art. 30), y además porque el art. 28 hace mención a los principios, garantías y
derechos reconocidos en los anteriores artículos, los cuales no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, y finalmente, el art. 27
impone al Gobierno Federal el deber de afianzar relaciones de paz y comercio
con los países extranjeros por medio de tratados "que estén en conformidad
con los principios de derecho público establecidos por esta Constitución".
Conforme a lo señalado, las leyes y los tratados aparecían en una misma
relación jerárquica, ambos por debajo de la Constitución Nacional.
Frente a lo expuesto, se postularon las tesis dualistas y monistas según
se sostuviera o no la primacía del derecho interno sobre el derecho
internacional. La jurisprudencia de la Corte Suprema argentina fue vacilante en
el tema. Así, en un fallo de la década de 1940 el Alto Tribunal afirmó que en
tiempos de guerra, el derecho internacional estaba incluso por encima de la
Constitución ("Merck Química Argentina c. Gob. Nacional", 9/06/1948,
Fallos: 211:297).
Con posterioridad, en el año 1963 en la causa "Martín y Cía. Ltda. S.A.
c. Administración General de Puertos" (Fallos: 257:99) sostuvo que las leyes
y los tratados se hallaban en igualdad jerárquica y por lo tanto regía el principio
de que la norma posterior derogaba a la anterior, postura que ratificó después
"Esso S.A. c. Nación Argentina" (Fallos: 271:7) (1968)50. De esta forma se
precisa con claridad el criterio jurisprudencial acerca del problema de las
relaciones del derecho internacional y del derecho interno adhiriendo a la
concepción con arreglo a la cual el tratamiento y regulación de las normas del

50
Ver entre otros autores Pablo L. Manili, "El bloque de constitucionalidad. La recepción del
derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino", Ed. La
Ley, Bs. As., 2003, p. 159 y ss. Del mismo autor ver “Manual Interamericano de Derechos
Humanos”; Ediciones Doctrina y Ley Ltda; Colombia; 2012.
 23

derecho internacional remitía la solución del caso al derecho interno 51.

En el año 1972 Argentina ratificó la Convención Internacional de Viena
sobre Derecho de los Tratados de 1969 —que entró en vigencia en 1980—,
cuyo art. 27 expresamente dice: "Una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado", lo
cual implicó un avance hacia la jerarquización de los tratados sobre las leyes.
Luego con el advenimiento de la democracia se ratificó por ley la Convención
Americana de Derechos Humanos en el año 1984, cuyo art. 2 dispone que: "Si
el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuvieren
ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados
partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades". De tal forma, las normas y las disposiciones del Pacto
por las cuales los Estados adherentes se sometían a la Comisión y a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos no podían ya dejar dudas de que los
tratados estaban por encima de las leyes.
Además esta Convención contempla la cláusula federal en su art. 28:
“Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a
la jurisdicción de las entidades componentes de la Federación, el gobierno
nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su
constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas
entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de
esta Convención”.
2.En este camino, Corte Suprema sentó su posición en un fallo de gran
trascendencia: "Ekmekdjián contra Sofovich", en 199252, donde se discutió la
operatividad del art. 14 de la CADH; es decir, del derecho de rectificación y
respuesta, toda vez que, de acuerdo al texto de la última parte del primer

51
Ver entre otros a Guillermo R. Moncayo; “Tratados y leyes de la Nación”; en Daniel A. Sabsay,
director y Pablo L. Manili, coordinador; “Constitución de la Nación Argentina y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”; tomo 3; Ed. Hammurabi; Bs.As.; 2010;
pág. 707.
52
CSJN., 7 de julio de 1992, Fallos 315:1492. Ver las consideraciones de Alfonso Santiago (h) en
“La relación jerárquica entre la Constitución Nacional y los tratados internacionales sobre
derechos humanos. Supremacía Constitucional y primacía normativa”; en Eugenio Luis Palazzo
(director), “Estudios de Derecho Constitucional con motivo del Bicentenario”; Ed. El Derecho;
Bs.As.; 2012; págs. 53 y ss.
 24

párrafo —"en las condiciones que establezca la ley"—, se decía que requería,
para su aplicación, de la reglamentación legal previa. El Superior Tribunal
nacional haciendo especial hincapié en el art. 27 de la Convención de Viena,
dijo que esta norma obligaba al Estado argentino a dar primacía a los tratados
ante cualquier conflicto con una norma interna, ya que cuando la Nación
ratificaba un tratado se obligaba internacionalmente a que sus órganos
administrativos y jurisdiccionales lo hicieran cumplir. Consideraciones que
reitera en el caso “Fibraca”53 y poco después en la causa “Cafés La Virginia
S.A. s/apelación”54.
3.Estos importantísimos leading case inspiraron uno de los puntos de la
ley 24.309 de necesidad de reforma la Constitución Nacional ya que habilitó la
incorporación de "institutos de integración regional y de jerarquía de los
tratados internacionales". Ello se plasmó en el actual inc. 22 del nuevo art. 75
que en su primer párrafo in fine consagra que: "Los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes". Los constituyentes avanzaron aún más y
por medio del segundo párrafo del mismo inciso se enumeran tratados y
declaraciones internacionales de derechos humanos 55, diciendo: "...en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ellos reconocidos". De esta
forma, a partir de la reforma de 1994 no sólo queda claro que todos los tratados
tienen una jerarquía superior a las leyes, sino que algunos referidos a derechos
humanos tienen igual jerarquía que la Constitución 56.
B. Recepción del control de convencionalidad según la

53
CSJN. 07 de julio de 1993, “Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica Mixta Salto
Grande”.
54
CSJN. fallos 317:1282, del 13 de octubre de 1994. Ver el comentario de Juan Sola en su obra
“Tratado de Derecho Constitucional”; tomo IV; Ed. La Ley; Bs.As.; 2009; pág. 150.
55
Son: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22 segundo
párrafo C.N.).
56
Ver entre otros a Natalia Martino; “Siglo XXI: hacia la universalización de los derechos
humanos”, en Eugenio Luis Palazzo (director), “Estudios de Derecho Constitucional con motivo
del Bicentenario”; ob.cit.; págs. 477 y ss.
 25

jurisprudencia de la Corte Suprema: interrogantes e interpretaciones.

Los interrogantes que abre este texto y la posición que se adopte en
cada uno, serán decisivos a la hora de analizar la recepción del control de
convencionalidad por parte de la Corte Suprema y su irradiación hacia las
jurisdicciones locales.
1. Jerarquía de los tratados. El primer planteo tiene que ver con la
jerarquía de los tratados.
a.El maestro Bidart Campos, seguido luego por varios autores, habla del
bloque de constitucionalidad entendiendo por tal, a un conjunto normativo que
parte de la Constitución y que añade y contiene disposiciones fuera del texto de
la Constitución escrita, situándose en dicho bloque a los tratados
internacionales, al derecho consuetudinario, a la jurisprudencia, etc. Tal bloque
sirve para acoplar elementos útiles en la interpretación de la Constitución y en
la integración de los vacíos normativos de la misma. En este sentido, opina que
después de la reforma de 1994, en el bloque de constitucionalidad se incluye a
los tratados internacionales de derechos humanos referidos en el art. 75 inc.
22. Continúa Bidart Campos apuntando que toda la Constitución (su primera
parte más el resto del articulado) en común con los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos de jerarquía constitucional (más los
que la adquieran en el futuro) componen un "bloque" que, por un lado, tiene
igual supremacía sobre el derecho infraconstitucional, y, por el otro, forman una
cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí 57.
Continúa refiriendo que es una pauta hermenéutica harto conocida, la que
enseña que en un conjunto normativo cuyos elementos integrativos comparten
un mismo y común orden de prelación dentro del ordenamiento jurídico —como
es el caso del articulado constitucional y los instrumentos internacionales con
jerarquía constitucional— todas las normas y todos los artículos de aquel
conjunto tienen un sentido y un efecto, que es el de articularse en el sistema
sin que ninguno cancele a otro, sin que a uno se le considere en pugna con
57
Germán Bidart Campos; “Manual de la Constitución reformada”; tomo I, Ed. Ediar; Bs.As.;
1996; pág. 276, del mismo autor, "El art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional", en La
aplicación de los Tratados sobre derechos humanos por los Tribunales locales”, Ediciones del
Puerto, Bs.As.; 1997, pág. 86. Agrega Manili que dicha denominación fue creada en Francia a
partir de una decisión adoptada por el Consejo Constitucional en 1970 y tomada luego por el
Tribunal Constitucional Español en 1982 y por la Corte Suprema de Justicia de Panamá en 1990,
arribando a la doctrina nacional de la mano de Germán Bidart Campos en 1995 (Pablo Manili, “El
Bloque de...”, ob. cit., p. 186).
 26

otro, sin que entre sí puedan oponerse irreconciliablemente 58.

Manili agrega que dichos instrumentos no han sido incorporados a la
Constitución ni constitucionalizados, sino que han sido elevados a la jerarquía
constitucional. Mantienen su carácter de fuente de derecho internacional y
permanecen afuera de la Constitución, compartiendo con ésta su carácter de
norma suprema59.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia tuvo ocasión de pronunciarse
a un año de la reforma de 1994 en el caso “Monges”60 donde afirmó que “el
art. 75, inc. 22, mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los tratados
cuyas disposiciones se han transcripto, establece, en su última parte, que
aquéllos "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos". Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de
comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos
constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio
que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir”
(Considerando 20). Y continúa “Que de ello se desprende que la armonía o
concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio constituyente. En
efecto, así lo han juzgado al hacer la referencia a los tratados que fueron
dotados de jerarquía constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han
podido derogar la Constitución pues esto sería un contrasentido insusceptible
de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir”.
(Considerando 21). En conclusión expresa que “los tratados complementan las
normas constitucionales sobre derechos y garantías, y lo mismo cabe predicar
respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica de la
Constitución -entre ellas, el inc. 19 del art. 75- aunque el constituyente no haya
hecho expresa alusión a aquélla, pues no cabe sostener que las normas
contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la
Constitución. Por el contrario, debe interpretarse que las cláusulas
58
Germán Bidart Campos; "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", Ediar,
Buenos Aires, t. VI, págs.560/561.
59
Pablo L. Manili, “El Bloque de...”, ob.cit., pág. 199. Del mismo autor ver “El Bloque de
constitucionalidad”, en Daniel A. Sabsay, director y Pablo L. Manili, coordinador; “Constitución de
la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”; tomo 3;
ob.cit.; pág. 718.
60
CSJN. 26 de diciembre de 1996 – “Monges, Analía M. v. Universidad de Buenos Aires” JA
1998-I-350.
 27

constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son

complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse
recíprocamente”. (Considerando 22).
También en “Chocobar, Sixto contra Anses”61 la Corte Suprema reitera
la frase referida a que los constituyentes efectuaron un juicio de comprobación
en virtud del cual cotejaron los tratados y los artículos constitucionales y
verificaron que no se produjera derogación alguna, lo cual no puede ser
desconocido por los poderes constituidos. Interpreta Manili que esta afirmación
del Superior Tribunal en cuanto al “cotejo” referido ha sido usada en sentido
figurado, toda vez que reconoce que no surge de los diarios de Sesiones de la
Convención Constituyente de 1994 que se haya realizado tal confronte, norma
por norma de esos cuerpos normativos. Agrega que esta postura del Máximo
Tribunal si bien no es jurídicamente correcta, resulta pragmática en el sentido
de sugerir a los tribunales inferiores que deben realizar todos los esfuerzos
posibles por conciliar las normas de jerarquía constitucional
independientemente de su fuente62.
b.Mientras que otra posición doctrinaria con la cual coincido, entiende
que, cuando el inc. 22 del citado art. 75 habla de la “no derogación” por parte
de los tratados de artículo alguno de la primera parte de la Constitución,
significa que dicha parte –con el plexo de derechos y garantías- tiene prelación
sobre los tratados con jerarquía constitucional.
En este sentido, Badeni advierte que teniendo en cuenta las opiniones
expuestas en la Convención Constituyente de 1994, ajustándolas a los límites
dispuestos por la ley 24.309, surgen los siguientes lineamientos rectores:
b.1. Los tratados internacionales sobre derechos humanos, a igual que
cualquier otro tratado, tienen jerarquía superior a las leyes. Esta decisión no
altera al art. 31 de la Constitución, porque el derecho federal prosigue teniendo
preeminencia sobre el derecho provincial.
b.2. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no integran la

61
CSJN. Fallos 319:3241, del 27 de diciembre de 1996. Reiterado en fallos posteriores como en
CSJN. “S, L.E. contra Diario ”El Sol”, 28/08/07, Fallos 330:3685, en La Ley online
AR/JUR/4195/2007). Ver de Daniel A. Sabsay; “Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho
Constitucional”, tomo I; volumen I, Ed. La Ley; Bs.As.; 2010, pág.42.
62
Pablo L. Manili; “El Bloque de constitucionalidad”, en Daniel A. Sabsay, director y Pablo L.
Manili, coordinador; “Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial”; tomo 3; ob.cit.; pág. 739.
 28

Constitución sino que la complementan y que, lo complementario, es accesorio

de lo complementado. Ellos pueden incluir nuevos derechos y garantías en la
medida que emanan del art. 33 de la Constitución y siempre que no alteren los
derechos y garantías expresamente enunciados en la Ley Fundamental
reduciendo su magnitud y efectos. Esto es así porque, caso contrario se estará
violando el art. 7 de la ley 24.309 y la supremacía de la Constitución.
b.3. Como no se modificó, ni se podía modificar, el art. 27 de la Constitución,
la validez de todos los tratados internacionales y condición para quedar
incorporados al derecho interno, está supeditada a su adecuación a la Ley
Fundamental.
b.4. Los tratados internacionales, cualquiera sea su categoría, tienen
carácter supralegal e infraconstitucional.
b.5. Los tratados internacionales rigen en las condiciones de su vigencia.
Esas condiciones son las establecidas por las leyes del Congreso que
disponen su aprobación, y se expresan en las reservas y declaraciones
interpretativas, así como también en su concordancia con el art. 27 de la Ley
Fundamental. Estas limitaciones se aplican a los tratados internacionales sobre
derechos humanos porque, precisamente, la referencia a las condiciones de su
vigencia alude explícitamente a ellas.
b.6. La jerarquía constitucional atribuida a los tratados internacionales sobre
derechos humanos significa que son, en principio, normas operativas que
reglamentan los derechos y garantías constitucionales y que deben ser
aplicados siempre que, tales derechos y garantías, no disfruten de una tutela
superior proveniente del derecho interno.
b.7. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no pueden
desconocer los derechos y garantías expuestos en la primera parte de la
Constitución (conf. art. 7, ley 24.309), ni asignarles una protección inferior a la
resultante de las leyes reglamentarias que sanciona el Congreso, con total
prescindencia de las personas beneficiadas, en salvaguarda del principio de
igualdad (art. 16, C.N.). (…)
b.8. La Convención Reformadora de 1994 no aceptó que los principios del
derecho internacional y la costumbre internacional tengan vigencia
supraconstitucional. Tampoco supralegal a menos que, respetando el principio
de legalidad (art. 18, CN), se opere la mutación de ellos por su incorporación a
 29

un tratado internacional aprobado por el Congreso 63.

c. Es interesante la opinión de Rosatti, que como convencional
constituyente de 1994 y miembro de la comisión redactora, supone una fuente
de interpretación auténtica de las normas constitucionales. Sostiene este autor
que una redacción más adecuada del art. 31 de la C.N., a tenor de las
aclaraciones introducidas por la reforma de 1994 (recuérdese que la
Convención Constituyente de ese año no podía reformar artículo alguno de la
Primera Parte de la Carta Magna, donde se aloja la cláusula citada) sería del
siguiente modo: "Esta Constitución, los tratados con jerarquía constitucional, el
resto de los tratados internacionales y las leyes de la Nación, dictadas por los
órganos autorizados y dentro de su respectiva competencia, constituyen, en
ese orden, la ley suprema de la Nación y las autoridades de cada provincia
están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales…" 64. Queda
claro entonces para Rosatti que, lejos de desligar a los tratados (celebrados y
ratificados por nuestro país) del orden jurídico nacional, la reforma los entendió
incorporados a dicho orden y les asignó una ubicación específica dentro de la
jerarquía formativa.
2. “… en las condiciones de su vigencia…”
Un segundo punto a dilucidar es la referencia del inc. 22 del art. 75 de la
CN. a que los tratados internacionales sobre derechos humanos a los cuales se
les otorga jerarquía constitucional y que ingresan al orden jurídico argentino "en
las condiciones de su vigencia".

63
Gregorio Badeni; “El caso Simón y la supremacía constitucional”, La Ley 2005 –D- 639. Otros
autores adoptan una posición más moderada o ecléctica porque establecen que la Constitución
Nacional se encuentra en el primer lugar de la prelación normativa, en segundo lugar los
instrumentos a los que se refiere el art. 75 inc. 22 de la C. Nacional agregando que el rango
constitucional que ostentan puede ser alterado o suprimido a través del procedimiento de
denuncia indicado en dicha norma y en tercer lugar, los tratados no enumerados en el inc. 22
citado, es decir, en esta posición si bien se admite la jerarquía constitucional de los tratados
sobre derechos humanos se encuentran un escalón más abajo que la Constitución debido a la
facultad de denuncia de esos instrumentos (Daniel Sabsay y José Onaindia; “La Constitución de
los argentinos”; 2da. Edición; pág. 119). Por su parte, Sagües afirma que en caso de
confrontación entre una norma de un instrumento internacional de los mencionados en el inc. 22
del art. 75 de la Constitución Nacional y una de la segunda parte de la Norma Suprema se debe
dar prioridad a aquellos, pero en caso que la colisión se produjera con alguno de los primeros
treinta y cinco artículos, deben primar éstos por la prohibición de modificarlos en la ley que
declaró la necesidad de la reforma constitucional. (Néstor P. Sagües; “Constitucionalidad y
extensión del derecho de réplica” en JA. 11 de noviembre de 1998).
64
Horacio Rosatti; “El llamado 'control de convencionalidad' y el 'control de constitucionalidad' en
la Argentina”; Sup. Const. 2012 (febrero), 13/02/2012, 1 - La Ley 2012-A, 911.
 30

Para algunos tal expresión remite a las modalidades de la incorporación

de tales tratados en el orden jurídico argentino (vgr: con o sin reservas (y en
este último caso "según ellas"), con o sin jerarquía constitucional). En este
sentido la reserva es una declaración unilateral, cualquiera que sea su
enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o
aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese
Estado (art. 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
Mientras que otros entienden que ello se asimila a la forma en que tales
convenciones son interpretadas por los órganos internacionales competentes
para hacerlo. De modo que no sólo el texto sino también la interpretación de
tales tratados serían incorporados al sistema jurídico argentino, obligando a los
tribunales locales ‘a considerar’ (como "imprescindible pauta de interpretación"
y aún ‘a seguir’ (de modo ‘imperativo’) a este bloque normativo-doctrinario, que
prevalecería —en caso de conflicto— sobre toda otra disposición o
interpretación nacional65.
En este sentido, la Corte Federal a pocos meses de la vigencia de la
reforma se expidió sobre el alcance de la frase en análisis en el caso
"Giroldi"66 donde afirmó que "La jerarquía constitucional de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa
del constituyente en las condiciones de su vigencia (artículo 75, inc. 22, 2°
párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito
internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su
interpretación y aplicación". Asimismo, destacó que "La jurisprudencia de los
tribunales internacionales competentes para la interpretación y aplicación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos debe servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado
Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer
en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención
Americana (conf. art. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 Convención
Americana y artículo 2° ley 23.054)". Así es como recibe fortalecimiento y
65
Horacio Rosatti; “El llamado 'control de convencionalidad' y el 'control de constitucionalidad' en
la Argentina”; ob.cit.
66
CSJN. Fallos 318:514, “Giroldi, Horacio y otro”, 7 de abril de 1995.
 31

comienza a imponerse la doctrina de la Corte Suprema sobre el carácter

vinculante de la jurisprudencia internacional 67. Al respecto se afirma que esta
interpretación permite invocar ante los tribunales domésticos la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ingresa así a nuestro
sistema.
En opinión de Rosatti no es históricamente cierto que la expresión "en
las condiciones de su vigencia" —en referencia a la incorporación al orden
jurídico argentino de los tratados internacionales sobre derechos humanos—
haya sido considerada en la Convención Constituyente como un equivalente a
“con la interpretación que de tales instrumentos realicen los tribunales
internacionales competentes”. Sigue sosteniendo que no se pensó detraer (de
modo abierto o encubierto) competencias a la jurisdicción nacional (menos aún
a la Corte Suprema de Justicia), ni dejar una ‘cláusula gatillo’ accionable a
futuro por un tribunal internacional que pudiera contradecir el texto expreso de
la Constitución Nacional, reformándola por un mecanismo distinto del art. 30.
“En definitiva – expresa Rosatti - (y con expresa referencia a lo que creo de
buena fe era la intención de la Convención reformadora de 1994) sostengo que
la pretensión de un control de convencionalidad alimentado por sus propias
fuentes (normativas e interpretativas) que subordine apriorísticamente toda otra
fuente normativa e interpretativa nacional es inconstitucional por violación de
los arts. 27, 30, 31, 75 inc. 22) y 118 de la C.N.68
3. Precedentes de la Corte IDH y de la Comisión IDH: ¿guías de
interpretación?
Un tercer aspecto es el referido a la penetración de los precedentes de
la Corte Interamericana y de las opiniones consultivas, recomendaciones e
informes de la Comisión, que en varios fallos de la Corte argentina han ido
trazando un camino con algunas directivas claras aunque con serias
contradicciones69.
67
Oscar E. Defelippe; “Efectos de la jurisprudencia internacional en el Derecho argentino: El
control de convencionalidad”; en Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley, octubre de
2012.
68
Horacio Rosatti; El llamado 'control de convencionalidad' y el 'control de constitucionalidad' en
la Argentina; en Sup. Const. 2012 (febrero), 13/02/2012, 1 - La Ley 2012-A, 911.
69
Así lo puntualiza con acierto Alfredo Vítolo; “El doble (y curioso) estándar de la jurisprudencia
argentina frente a las decisiones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”; Exposición
en el Instituto de Derecho Constitucional de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires
en base a la ponencia presentada en las “Jornadas Argentino-Chileno-Peruano-Uruguayas de
Asociaciones de Derecho Constitucional, Montevideo”, 3ª Sesión: La recepción del Derecho
 32

a.En primer lugar la Corte argentina es, en el caso “Ekmekdjian contra

Sofovich”70, donde comienza a manifestarse con mayor apertura a las formulas
receptivas de pautas e interpretaciones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. En tal sentido se dijo en dicha causa que “la interpretación
del Pacto debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la
interpretación del Pacto de San José”, y a renglón seguido cita la Opinión
Consultiva OC-7/86, la cual no fue solicitada por la Argentina ni tampoco
participó en el procedimiento consultivo.
Sagüés considera que la doctrina sentada en dicho precedente es la
correcta puesto que las sentencias de la Corte IDH son definitivas e
inapelables, y los Estados se encuentran obligados a cumplirlas, siendo
competente dicha Corte para conocer cualquier caso relativo a la interpretación
y aplicación de las disposiciones del Pacto (arts. 62, 63) y también por vía
consultiva (art. 64), por lo que, los jueces deben seguir tales directrices 71.
b. Sin embargo, la piedra fundacional en la recepción de este control en
la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina fue puesta en Giroldi”72,
reafirmada en “Mazzeo”73 y “Videla” entre otros.
En “Giroldi” reconoció que el intérprete último de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos es la CorteIDH, “de ahí que su
jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la
competencia de dicha Corte para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de la Convención Americana. (confr. arts. 75,
Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054)”.
(considerando 11). La doctrina de este caso fue reiterada en la causa “Nardelli”

internacional y del Derecho comparado en la jurisprudencia de las jurisdicciones constitucionales

de Argentina, Chile, Perú y Uruguay.
70
CSJN., 7 de julio de 1992, Fallos 315:1492. Ver los comentarios vertidos por María Cecilia
Recalde; “Algunas cuestiones en torno a la supremacía de los convenios con jerarquía
constitucional en la jurisprudencia argentina”; en Eugenio Luis Palazzo (director), “Estudios de
Derecho Constitucional con motivo del Bicentenario”; Ed. El Derecho; Bs.As.; 2012; págs. 91 y
ss.
71
Néstor P. Sagüés, “El valor de los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos”; JA. 1997-II-745.
72
Fallos 318:514 (1995). Similares conceptos se reproducen en Roberto Felicetti (La Tablada),
Fallos 323:4130 (2000) en relación con las opiniones de la Comisión Interamericana.
73
Fallos 330:3248 (13 de julio de 2007) La Ley, 2007-D, 401.
 33

respecto a la influencia de los tratados internacionales y a la incidencia de la

jurisprudencia de los órganos instituidos en el ámbito internacional 74.
Es en "Mazzeo", donde por mayoría, aportó un relevante enfoque
institucional en torno a la invalidez constitucional de la atribución presidencial
de emitir indultos que beneficien a sujetos acusados de cometer delitos de lesa
humanidad. La propia Corte Suprema aceptó en el voto mayoritario que,
además del control de constitucionalidad, debía ejercer el de convencionalidad
y seguir las líneas trazadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
cuando este tribunal la practique, en el caso lo resuelto en “Barrios Altos” que
no se refería a Argentina75.
En tal sentido reitera, citando textual a “Almonacid Arellano”, que “… la
Corte Interamericana ha señalado que "es consciente que los jueces y
tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados
a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando
un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos". En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
"control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana -CIDH Serie C N- 154, caso
"Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124). (Considerando 21).
Más tarde en el caso “Videla, Jorge R.” de 2010 se afirma que “a los
efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el
sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la

74
CSJN. Fallos 319:2557, sentencia del 5/11/96. Ver también a Juan V. Sola; “Tratado de
Derecho Constitucional”; tomo IV; ob.cit; pág. 416.
75
Ver los interesantes aportes de María Sofía Sagüés; “Desafíos del derecho procesal
constitucional ante el derecho procesal, el derecho constitucional y el derecho internacional:
retroalimentación entre el control de convencionalidad y el control de constitucionalidad”; en
Eugenio L. Palazzo (director); “Estudios de Derecho Constitucional con motivo del bicentenario”;
ob.cit.; págs. 392 y ss.
 34

jurisprudencia de la Corte Interamericana es una insoslayable pauta de

interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su
competencia, y que dicho tribunal internacional ha considerado que el Poder
Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, tarea en la que debe tener en cuenta no
solamente el tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana" 76.
(Considerando 8).
Continúa citando lo resuelto por la Corte IDH en “Trabajadores
Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, en cuanto a que
los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también de "convencionalidad" ex officio entre las
normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. También aclaró que esta función no debía quedar limitada
exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada
caso concreto, aunque tampoco implicaba que ese control debía ejercerse
siempre, sin considerar otros presupuestos procesales formales y materiales de
admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones. (Considerando 10).
Puede extraerse de “Mazzeo” y "Videla" la recepción del control de
convencionalidad de oficio, ya que la Corte Suprema de nuestro país se apoyó
en la doctrina sentada por la Corte IDH en los casos antes citados, en los que
Argentina no había sido parte, en cuanto al deber de los órganos del Poder
Judicial de ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de
"convencionalidad" ex officio.
Por otra parte, cabe destacar la posición esgrimida en un importante
dictamen de la Procuración General, emitido en el caso “Jorge E. Acosta”,
que se detiene en el valor de la jurisprudencia de la CIDH en aquellos casos en
los cuales la Argentina no ha sido parte, entendiendo que no es vinculante para
nuestros tribunales, ya que la únicas decisiones de los órganos de protección
del sistema interamericano que son obligatorias para los Estados son las
76
 CSJN. “Jorge Rafael Videla, y Emilio Eduardo Massera”, V. 281. XLV, 31-08-2010. Ver entre
otros el comentario de Marina Pisacco; “La obligatoriedad de los fallos de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos”; en LL. 2010-F-51.
 35

sentencias contenciosas de la Corte Interamericana, siempre y cuando esas

sentencias no impongan una medida que implique desconocer derechos
fundamentales del orden jurídico interno. Agrega que el término "decisión"
contenido en el art. 68 CADH, alude a la parte dispositiva del fallo y no al
fundamento jurídico de la sentencia. Señala también que las decisiones de la
CIDH y su jurisprudencia no tienen efectos generales (erga omnes) sobre otros
casos similares existentes en el mismo u otro Estado y que la eficacia general
de la jurisprudencia de dicha Corte no puede inferirse de las sentencias de ese
tribunal que la afirman, pues tal tipo de argumentación presupone en sus
premisas lo que se debe demostrar, a saber, si las sentencias de la CIDH
tienen valor general más allá de los términos estrictos del art. 68 1) CADH. 77
En definitiva, sostiene este dictamen que el hecho de que la
jurisprudencia de la CIDH debiera servir de guía para la interpretación de las
normas convencionales no significaba su aplicación irreflexiva y automática.
Por el contrario, la misma debía ser examinada minuciosamente a los efectos
de verificar su aplicación al caso concreto. Debería hacerse el máximo esfuerzo
por cumplir la jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos
humanos, pero sin desconocer el orden jurídico interno y la competencia
asignada por la Constitución a los tribunales nacionales para decidir los
procesos judiciales internos.
La Corte Suprema de Justicia, dos años más tarde, en mayo de 2012 78,
resuelve el caso y no comparte el dictamen en los puntos referidos. En efecto,
la mayoría del Tribunal sigue el dictamen del Procurador en el mantenimiento
de la prórroga de la prisión preventiva. Pero, de manera expresa sostuvo “que,
preliminarmente, con las aclaraciones del caso que se formularán y en lo
pertinente, corresponde expresar que el Tribunal comparte los argumentos
vertidos por el señor Procurador General de la Nación, con exclusión de los
apartados IV y V”. (Considerando 11), justamente son los apartados en los que
el Procurador opinó acerca del valor vinculante de la jurisprudencia

77
Dictamen del Procurador General Esteban Righi del 10-03-2010. Expediente 93/2009, letra A.
Ver www.mpf.gov.ar
78
CSJN, “Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casación”. C.S. A. 93. XLV. (8 de mayo de
2012). Votaron por la mayoría los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Zaffaroni y Maqueda.
En disidencia conjunta, los jueces Argibay y Petracchi, consideraron inadmisible el recurso
extraordinario federal, aplicando el Art. 280 del CPCyCN.
 36

internacional y la necesidad de examinar minuciosamente la aplicabilidad en el

caso concreto de esa jurisprudencia79.
Resulta interesante analizar lo resuelto en noviembre de 2011 en el caso
“Derecho, René Jesús”80, donde la Corte confirma —por mayoría— la
obligatoriedad de los fallos dictados por la Corte Interamericana en aquellos
procesos en que nuestro país es parte, en el caso “Buenos Alves contra
Argentina” acatando la sentencia y por ello dejando sin efecto aquella otra que
dictara con anterioridad —que había pasado en autoridad de cosa juzgada—
por la que confirmara a su vez la decisión del inferior, en cuanto había
declarado extinguida por prescripción la acción penal y sobreseído parcial y
definitivamente a un imputado que se le atribuyó el delito previsto en el art. 144
bis del Código Penal.
Con acierto se ha dicho que ordenar al Estado dejar sin efecto las
sentencias o proceder a la revisión de los procesos internos, señala muy a las
claras que el tribunal regional, más allá que técnicamente, no es un órgano de
apelación ni de revisión, que puede revocar, anular o casar sentencias de los
tribunales domésticos, pues su función es solo la confrontación entre el hecho y
las disposiciones de la Convención a través del llamado control de
convencionalidad, en la praxis actúa como un órgano superior a éstos. Pues en
definitiva lo que vale es la conclusión autorizada del tribunal regional en cuanto
le quita sostén convencional a la decisión judicial doméstica 81.

79
Sostiene Gelli en un interesante comentario crítico al fallo que “Expresado de otra manera, la
mayoría de la Corte Suprema no convalidó en su totalidad el criterio restrictivo y ajustado del
Procurador acerca del valor vinculante de la jurisprudencia internacional y lo que ésta incluye:
también de modo acotado, sólo las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Pero, a lo menos, «[evaluó] si el caso particular bajo examen en el proceso interno
[“Acosta” era] una instancia del caso general (doctrina) que se infiere de la jurisprudencia de
tales órganos [“Bayarri”] (aplicabilidad de la doctrina al caso concreto]». ? Con ello, la Corte
argentina, tuvo en cuenta la interpretación que la Corte Interamericano, acerca el plazo de prisión
preventiva razonable en un caso en el que la República Argentina fue condenada por no
respetarlo, pero lo juzgó inaplicable a otra controversia en el orden local. Es decir, la Corte
Suprema con un criterio ajustado y consistente, examinó el alcance de la doctrina regional,
entendió que el caso que debía resolver tenía una singularidad que lo diferenciaba del
precedente en cuestión y no se consideró obligada a aplicarlo. Igual que el Procurador ( María
Angélica Gelli; “El Plazo razonable de la prisión preventiva y el valor de la jurisprudencia
internacional (en el caso “Acosta”); en La ley, 2012 –D- 30 de agosto de 2012.
80
CSN, D. 1682. XL. Recurso de hecho. "Derecho, René Jesús s/incidente de prescripción de la
acción penal" - causa n° 24.079, del 29 de noviembre de 2011.
81
Entre otros ver a Ricardo D. Monterisi; “La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el
impacto de sus sentencias”, en La Ley 2012 – B- 756; Juan V. Sola; “Tratado de Derecho
Constitucional”; tomo IV; ob.cit; pág. 415; etc.
 37

En el caso “Rodríguez Pereyra”82 de noviembre de 2012, la Corte

argentina pasó revista a los fallos de la Corte Interamericana desde
“Trabajadores Cesados del Congreso” hasta “Fontevecchia y D´Amico”83
para sostener que “La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que
los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención
Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el
control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se
opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la
Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la
mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al
derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla
interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a
ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos
mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su
supremacía frente a normas locales de menor rango”. (Considerando 12 último
párrafo).
Surge claro que la Corte Suprema ha buscado establecer una ineludible
simetría conceptual, sustancial y procedimental entre el control de
constitucionalidad y el control de convencionalidad de oficio, los cuales deben
ser ejercidos por los jueces nacionales en las mismas condiciones pero
respetando las distintas fuentes (interna y externa) textuales (Constitución e
Instrumento Internacional) e interpretativas (fallos de la Corte Suprema de
Justicia y fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Ello trae
como consecuencia para Gil Domínguez que el control de convencionalidad
operaría en el sistema jurídico argentino respecto de todos los Instrumentos
Internacionales y de las interpretaciones emergentes de sus órganos de
aplicación en igualdad de condiciones84.
82
CSJN. Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios; 27 de
noviembre de 2012, La Ley 30/11/2012, 30/11/2012, 5 - La Ley 11/12/2012, 11/12/2012, 7 - La
Ley 19/12/2012, 2, con notas de María Angélica Gelli, Néstor P. Sagüés, Andrés Gil Domínguez
y Jorge Reinaldo Vanossi;  online AR/JUR/60694/2012.
83
Cfr. “Caso Fontevecchia y A´Damico vs. Argentina”. Fondo, Reparaciones y Costas. CIDH. (29
de noviembre de 2011). Serie C Nº 238. Párr. 93. (www.corteidh.or.cr).
84
Andrés Gil Domínguez; “Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio”; en La
Ley 19/12/12, 1. En este sentido explica “¿Por qué los jueces solamente tendrían que ejercer el
control de convencionalidad respecto de los fallos dictados por la Corte Interamericana y no lo
tendrían que aplicar —por ejemplo— en relación con los Informes dictados por el Comité de
 38

En definitiva, se extrae de este fallo que la declaración de

inconvencionalidad no cabe duda, debe ser ejercida incluso de oficio, como una
exigencia a los jueces nacionales de parte de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, implicando la supremacía del Pacto de San José de Costa
Rica sobre las normas domésticas, reconociéndose la autoridad institucional de
la jurisprudencia de dicha Corte. Sagües afirma que la meta indirecta es la de
construir un jus commune interamericano, en materia de derechos humanos,
realizando una suerte de "casación convencional", pero también intenta
domesticar a tribunales, salas y cortes constitucionales (y, en general, a los
poderes públicos de un Estado), díscolos o renuentes a seguir las directrices
de la Corte Interamericana85.
4. Opiniones consultivas y recomendaciones de la Comisión
En cuarto lugar, respecto a las Opiniones Consultivas y a las
recomendaciones de la Comisión IDH surge la duda si también deben ser
tenidas en cuenta por los tribunales domésticos a la hora de verificar el control
de convencionalidad al caso concreto.
La Corte Suprema de Justicia argentina no ha sido clara en su doctrina,
por ejemplo, en el caso “Bramajo”86, de septiembre de 1996, el voto
mayoritario estableció el criterio de que la opinión de la Comisión IDH debía
servir de guía para la interpretación de los preceptos de la Convención. Así en
el Considerando 8 dejó sentado “Que la "jerarquía constitucional" de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por
voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (art. 75
inc. 22 párr. 2) esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el
ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su
interpretación y aplicación. De ahí que la opinión de la Comisión Interamericana
Derechos Civiles y Políticos o de las Observaciones Generales del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales si todos tienen la misma jerarquía constitucional apriorística
dotada por las condiciones de su vigencia? Si así fuera, se generaría una situación de regulación
normativa desigualitaria que impactaría profundamente en la garantía útil de los derechos
humanos consagrados expresamente e implícitamente en los textos de los instrumentos
internacionales, lo cual derivaría en categorías o divisiones normativas que no se condicen con
su indivisibilidad e interdependencia”.
85
Néstor P. Sagües; “El control de constitucionalidad de oficio ¿deber de los jueces argentinos?”;
ob.cit.
86
CSJN., 12 de septiembre de 1996, Fallos 319:1840. (Julio S. Nazareno.- Eduardo Moliné
O'Connor.- Antonio Boggiano.- Guillermo A. F. López.- Adolfo R. Vázquez.- En disidencia: Carlos
S. Fayt.- Augusto C. Belluscio.- Gustavo A. Bossert.).
 39

de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los

preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció
la competencia de aquélla para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de la Convención Americana”.
Posteriormente en el caso “Acosta, Claudia”87, de diciembre de 1998,
se produce un cambio, ya que “si bien por el principio de buena fe que rige la
actuación del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos
internacionales, aquél debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta
favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisión, ello no equivale a
consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido,
al no tratarse aquellas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial. Es que
la jurisprudencia internacional, por más novedosa y pertinente que se repute,
no podría constituir un motivo de revisión de resoluciones judiciales firmes -
equiparable al recurso de revisión-, pues ello afectaría la estabilidad de las
decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que constituye un
presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia del orden público y
posee jerarquía constitucional”.
Lo decidido en estos pronunciamientos ha sido objeto de una
interpretación armonizante por parte de Sagüés, de Manili, entre otros, en el
sentido que las recomendaciones de la Comisión deben servir de guía para
interpretar los instrumentos americanos de derechos humanos, pero que los
jueces pueden apartarse de aquéllas, puesto que dichas recomendaciones no
son vinculantes88.
En el fallo "Felicetti" de diciembre de 200089, la Corte reiteró lo sostenido
en "Acosta, Claudia" e hizo hincapié en una frase contenida en la
recomendación que la Comisión Interamericana había formulado a la
Argentina, para decidir que dicha recomendación sólo tenía efecto "en lo
sucesivo" pero que no podía generar la revisión de un fallo pasado en
autoridad de cosa juzgada, agregando que las recomendaciones no pueden
aplicarse retroactivamente (Considerando 7), sino que las mismas son dirigidas

87
CSJN, 22 de diciembre de 1998; Fallos 321:3555.
88
Pablo L. Manili; “La supremacía constitucional en relación al derecho internacional y a los
instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional”, en Colección
de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional; La Ley 2005, 79.
89
CSJN. Fallos 21 de diciembre de 2000.
 40

al estado para que adopte medidas progresivas adecuando sus leyes y

constituciones (Considerando 14). “Conforme con los principios así reseñados,
la protección de los derechos humanos se puede concretar mediante la reforma
de las normas constitucionales o legales que aseguran su respeto, pero nunca
mediante actos que impliquen la violación del orden jurídico interno. El
aseguramiento de la vigencia del derecho no puede concretarse mediante su
aniquilación”. No admite la transgresión de un principio de raigambre
constitucional, cual es el de la cosa juzgada, pilar fundamental sobre el que se
asienta la seguridad jurídica. (Considerando 15).
Luego en "Simón"90 de junio de 2005, la mayoría de la Corte Suprema le
adjudicó la calidad de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales a la opinión de la Comisión Interamericana en la medida en
que el Estado argentino reconoció la competencia de ésta para conocer en
todos los casos relativos a la interpretación y la aplicación de la CADH
(Considerando 15 del voto de la mayoría). Expresamente se dijo “De ahí que la
aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los
preceptos convencionales en la medida en que la República Argentina
reconoció la competencia de la Corte Interamericana y de la Comisión
Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y
aplicación de la Convención Americana (art. 2 de la ley 23.054). Sobre el
particular cabe recordar que esta Corte ha establecido que, como fuente de
derecho interno los informes y las opiniones de la Comisión Interamericana
constituyen criterios jurídicos de ordenación valorativa para los Estados
miembros que deben tomar en cuenta razonadamente para adoptar decisiones
en el ámbito de su propio ordenamiento (Fallos: 321:3555 y sus citas)”. “Que la
traslación de las conclusiones de la Corte Interamericana en “Barrios Altos” al
caso argentino resulta imperativa, si es que las decisiones del Tribunal
internacional mencionado han de ser interpretadas de buena fe como pautas
jurisprudenciales. Por cierto, sería posible encontrar diversos argumentos para
distinguir uno y otro caso, pero tales distinciones serían puramente

90
CSJN., 14/06/05, La Ley 2005-E, 331, con nota de Nicolás Diana; Gonzalo S. Kodelia;
Florencia Moscariello, en La Ley 2005-D, 651, con nota de Gregorio Badeni; Fernando R.
Moreno - La Ley 2005-D, 520, con nota de Calogero Pizzolo - La Ley 2005-D, 142, con nota de
Roberto J. Boico - La Ley 2005-C, 845, con nota de Andrés Gil Domínguez - La Ley 2005-F, 24,
con nota de Pablo L. Manili - JA
 41

anecdóticas”. (Considerando 24).

De esta forma, sostiene Guevara Palacios que la jurisprudencia de los
órganos internacionales de derechos humanos incluidas las opiniones
consultivas deben ser fuente interpretativa de las libertades, derechos y
garantías, destacándose el valor docente que tienen y el papel primordial que
han cumplido en el desarrollo progresivo del derecho internacional de los
derechos humanos91.
Avanzando aún más la Corte Suprema se ha expedido en el caso
“Carranza Latrubesse” del 6 de agosto de 201392, en voto de mayoría de
cuatro miembros contra tres, afirmando en el Considerando 18, que
corresponde reconocer el carácter obligatorio para el Estado Nacional de las
recomendaciones del art. 51.2 de la Convención Americana formuladas en el
caso, en el Informe N° 30/97 de la Comisión, so riesgo de incurrir en una
interpretación opuesta a todas las pautas y criterios de hermenéutica
reiteradamente recordados. Es evidente, a juicio de este Tribunal, que dicho
resultado es el que impone el "sentido" que debe atribuirse a los términos del
citado precepto tanto en el "contexto" especifico cuanto en el general en el que
están insertos, atendiendo al "objeto y fin" del régimen de peticiones y de la
Convención Americana en su integralidad. Es, a la par, el que mejor responde
al principio de "buena fe" y al "efecto útil" de dicho régimen, evitando así el
"debilitamiento" del sistema, cuando no, por a sí decirlo, del propio ser humano
al cual está destinado a servir.
En un reciente fallo del 30 de diciembre de 2014, in re “Arrillada” sobre
temas de prescripción de la acción penal en relación con hechos ocurridos en
1989 en La Tablada, el dictamen fiscal que la Corte hace suyo, basándose en
el deber del Estado de cumplir la recomendación de la Comisión entiende que
ello suscita cuestión federal suficiente en tanto importa una determinada
interpretación de la Convención por lo que abre la queja y declara formalmente
procedente el extraordinario. Luego sobre el fondo del asunto critica la decisión

91
Augusto Guevara Palacios; “Los dictámenes consultivos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Interpretación constitucional y convencional”; ob.cit,; pág. 315.
92
CSJN. “Carranza Latrubesse, Gustavo contra Estado Nacional – Ministerio de Relaciones
Exteriores provincia de Chubut, 06/08/2013 (www.csjn.gov.ar). La mayoría conformada por el
voto conjunto de Fayt y Zaffaroni y los votos particulares de Petracchi y Maqueda. La minoría
estuvo integrada por el voto conjunto de Lorenzetti y Highton de Nolasco y el voto particular de
Argibay.
 42

atacada diciendo que adolece de “ausencia de consideración de la

jurisprudencia de los órganos internacionales, cuanto la falta de enunciación de
las razones que pudieran existir para no seguir la doctrina derivada de la
jurisprudencia de tales órganos afectan el deber de adecuada fundamentación
de la sentencia recurrida”. Respecto a las recomendaciones, cita lo decidido en
Carranza Latroubesse y sostiene que, frente a las mismas los jueces deben
“analizar si se hicieron los mejores esfuerzos para cumplir” con las mismas, “es
decir, llevar a cabo una investigación independiente, completa e imparcial
acerca de los hechos”.
5. Decisiones de la Corte IDH: supuestos
Respecto al efecto vinculante de las decisiones de la Corte IDH, Corte
Suprema de Justicia argentina se ha expresado al respecto pudiendo distinguir:
a. En el caso donde la Argentina ha sido parte.
La primera condena que recibiera el Estado argentino por parte de la
Corte Interamericana, recayó en el caso "Cantos"93, por vulnerar el derecho
de acceso a la justicia consagrado en los arts 8.1 y 25 de la Convención ADH
disponiendo las correspondientes reparaciones a cargo del Estado Nacional.
Firme la sentencia internacional, el Procurador del Tesoro de la Nación se
presentó ante la Corte Suprema a fin de que el Tribunal instrumentara el
cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana 94. El Tribunal Supremo
resolvió, por mayoría, no acatar lo dispuesto por la Corte regional con
basamento en normativa interna, desestimando, en consecuencia, la
presentación efectuada por el Procurador. En este sentido entendió que de
atenderse la petición se infringirían cláusulas de inequívoca raigambre
constitucional, lo que implicaría para el Superior Tribunal una patente y
93
Corte IDH, "Caso Cantos vs. Argentina", sentencia de 28 de noviembre de 2002. La Corte
consideró que las violaciones a la Convención se originaron al habérsele impuesto al señor
Cantos el pago de un monto global de aproximadamente $140.000.000 (equivalentes a la misma
cantidad en dólares de los Estados Unidos de América) por concepto de tasa de justicia, multa
por falta de pago de ésta, honorarios de los abogados y de los peritos intervinientes e intereses
correspondientes, como consecuencia de un proceso iniciado por Cantos contra la Provincia de
Santiago del Estero y el Estado Nacional, y que tramitara ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
94
El Tribunal dispuso que el Estado argentino debía abstenerse de cobrar a Cantos la tasa de
justicia y la multa por falta de pago oportuno de ésta; fijar en un monto razonable los honorarios
regulados a los profesionales intervinientes; asumir el pago de los honorarios y costas
correspondientes a todos los peritos y abogados del Estado y de la Provincia de Santiago del
Estero; y levantar las medidas cautelares que hayan sido decretadas sobre los bienes y las
actividades comerciales del señor Cantos para garantizar el pago de la tasa de justicia y de los
honorarios regulados.
 43

deliberada renuncia a su más alta y trascendente misión, que es la de ser

custodio e intérprete final de la Constitución 95. Este hecho motivó que la Corte
Interamericana, en dos ocasiones relacionadas con dicha causa (6 de julio de
200996, y 26 de agosto de 201097), se encargara de recordar que “Las
obligaciones convencionales de los Estados Partes vinculan a todos los
poderes y órganos del Estado”, a lo cual, el Superior Tribunal local hace caso
omiso.
Luego cambia su jurisprudencia y avanza en el reconocimiento del
carácter vinculante de las sentencias de la Corte de San José, cuando la
Argentina ha sido parte en el litigio interamericano, es decir, le otorga a la
sentencia interamericana efecto directo. Así lo hizo en "Espósito"98 de
diciembre de 2004, al resolver que la decisión de la Corte IDH en el caso
‘Bulacio vs. Argentina' sobre el concepto de ‘secuela de juicio' en los términos
del art. 67, párr. 4°, del Código Penal, resulta de cumplimiento obligatorio para
el Estado Argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual también esta Corte debe
subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional.
Y luego en "Derecho, René J."99, noviembre de 2011, confirma —por mayoría
— la obligatoriedad de los fallos dictados por la Corte Interamericana en
aquellos procesos en que nuestro país es parte, en el caso “Bueno Alves
contra Argentina” acatando la sentencia y por ello dejando sin efecto aquella
otra que dictara con anterioridad —que había pasado en autoridad de cosa
juzgada— por la que confirmara a su vez la decisión del inferior, en cuanto
había declarado extinguida por prescripción la acción penal y sobreseído
parcial y definitivamente a un imputado que se le atribuyó el delito previsto en
el art. 144 bis del Código Penal.
Es decir, cuando el tribunal interamericano resuelve un caso concreto
donde la Argentina ha sido parte, su decisión es vinculante porque el Estado
argentino ha aceptado su jurisdicción transnacional y está directamente
afectado, aunque la Corte Suprema no resolvió de esta forma en todos los
95
Enrique S. Petracchi; “Jurisdicción constitucional y derechos humanos”; en La Ley 2005-E-907.
96
Corte IDH. Caso Cantos Vs. Argentina. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 06 de julio de 2009, § 5.
97
Corte IDH. Caso Cantos Vs. Argentina. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de agosto de 2010.
98
Fallos 327:5668 (2004), La Ley, 2005-C, 1.
99
CSN, D. 1682. XL. Recurso de hecho. "Derecho, René Jesús s/incidente de prescripción de la
acción penal" - causa n° 24.079, del 29 de noviembre de 2011.
 44

casos.
Cabe aclarar que si bien el tribunal regional no ejerce un poder de
decisión directo e inmediato sobre el ordenamiento jurídico propio del Estado
condenado, sí lo lleva a cabo de forma mediata, toda vez que posee facultades
convencionales para ordenar que el Estado, por intermedio de cualquiera de
sus poderes u órganos estatales, asegure la "vinculatoriedad" y el cumplimiento
de la sentencia de la Corte, ya sea suprimiendo, modificando o corrigiendo
normas jurídicas, sentencias judiciales o comportamientos y prácticas
institucionales internos, en la medida en que constituyan la causa que ha
provocado la violación a las disposiciones de la CADH 100.
b. Casos en que el Estado argentino no ha sido parte en el proceso
interamericano.
De los fallos de la Corte Suprema antes referenciados como
“Ekmekdjian c. Sofovich" (1992), continuando con "Giroldi" (1995), "Acosta,
Claudia" (1998), las sentencias de la Corte IDH como las recomendaciones de
la Comisión constituyen "una insoslayable pauta de interpretación", o "una
imprescindible pauta de interpretación" como en "Simón" (2005), entre otros;
consolidándose el control de convencionalidad en "Mazzeo" (2007), donde
transcribió literalmente el párrafo 124 del caso "Almonacid Arellano" de la Corte
Interamericana, reafirmándose en "Videla y Massera" (2010), “Acosta”,
“Lociser” y “Rodríguez Pereyra”.
Comparto con Vítolo la crítica a la pretensión de la Corte IDH de
extender la obligatoriedad de su jurisprudencia a los Estados que no han sido
parte en el proceso en que fueron sentados los criterios jurisprudenciales ya
que entiende que esa pretensión constituiría un exceso en relación con las
obligaciones asumidas por los estados al momento de ratificar la Convención
Americana de Derechos Humanos101, sin perjuicio de ser pautas de
interpretación en aras a hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto.
6. El margen de apreciación nacional.
Cabe sumar reflexiones sobre la doctrina del "margen de apreciación

100
Ricardo Haro, "Reflexiones sobre las vinculaciones entre la doctrina judicial de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", SJA
25/8/2010, Lexis Nº 0003/015091.
101
Alfredo Vítolo; “La obligatoriedad del seguimiento de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”; en Revista Fores; Boletín de junio de 2011.
 45

nacional" que permitiría una mayor comunicación entre los controles de

constitucionalidad y de convencionalidad. Advierte Sagüés 102 que esta tesis ha
mostrado una extendida aunque proteica utilización en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), asentado en Estrasburgo; sin
embargo, su receptividad en la praxis interamericana ha sido discreta. Esta
zona apreciativa responde a una actitud judicial de deferencia hacia las
autoridades internas, al estar ubicadas en una mejor sede para el
enjuiciamiento de ciertos conflictos de intereses y responder democráticamente
ante sus electorados, aunque es débil su construcción jurisprudencial y
ocasiona cierta inseguridad jurídica. Así como en el contexto de la gran
diversidad cultural de los 47 Estados Partes del Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, tal
doctrina es "necesaria", como ocurre con los estados en el Pacto de San José
de Costa Rica, es un criterio muy difícil de objetivar y que ha recibido diversas
críticas pues el Tribunal estrasburgués en ocasiones lo ha aplicado de manera
"caprichosa". Indudablemente habría que buscar un equilibrio por medio de la
configuración de un estándar común mínimo. La aplicación de este “margen de
apreciación nacional” en el ámbito interamericano presenta sus riesgos e
imprecisiones atento a no tener pautas objetivas, a la imposibilidad de medirse
los contornos de ese “margen”, todo lo cual puede ocasionar una verdadera
desvirtualización de la tutela de los derechos humanos.
Acierta Fayt en sus votos vertidos en los casos “Simón” y “Mazzeo”
cuando advierte que en absoluta concordancia con el art. 27 de la CN también
desde la ciencia del derecho internacional se reconoce el "margen nacional de
apreciación", doctrina nacida en la Comisión Europea de Derechos Humanos,
adoptada por la Corte Europea de Derechos Humanos y recogida también por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (conf. OC 4/84 Serie A, N° 4,
del 19 de enero de 1984) 103. Su esencia es garantizar, ciertamente, la
102
Néstor P. Sagüés; “Dificultades operativas del "control de convencionalidad" en el sistema
interamericano”; en La Ley 11/08/2010, 1.
103
En dicha Opinión Consultiva pedida por Costa Rica en relación con la modificación de su
constitución política relacionada con la naturalización, dijo que “62. Esa conclusión de la Corte
tiene especialmente en cuenta el margen de apreciación reservado al Estado que otorga la
nacionalización sobre los requisitos y conclusiones que deben llenarse para obtenerla. Pero de
ningún modo podría verse en ella una aprobación a la tendencia existente en algunas partes a
restringir exagerada e injustificadamente el ámbito de ejercicio de los derechos políticos de los
naturalizados. La mayoría de estas hipótesis, no sometidas por cierto a la consideración de la
Corte, constituyen verdaderos casos de discriminación en razón del origen o del lugar de
 46

existencia de la autonomía estatal, por la cual cada Estado tiene reservado un

margen de decisión en la introducción al ámbito interno de las normas que
provienen del ámbito internacional. Sostiene Fayt que sobre la base del art. 27
de la CN, el constituyente ha consagrado ya desde antiguo un propio "margen
nacional de apreciación" delimitado por los principios de derecho público
establecidos en la misma Constitución, conformado por sus arts 14, 16, 17, 18
y 20.
También Boggiano en el caso “Espósito” de diciembre de 2004, hizo
referencia al margen de apreciación nacional y señaló que dicho margen de
apreciación debe ser usado por los tribunales nacionales para hacer efectivo el
deber de investigación y sanción de los responsables de violaciones a
derechos humanos, y que en función de su aplicación no sería posible adoptar
disposiciones de imprescriptibilidad alejadas de aquellas que integran el orden
jurídico argentino. (Considerando 15).
De esta forma, un margen de apreciación de los Estados que puede ser
entendido como un criterio de interpretación y aplicación de los derechos
humanos, atribuido al Estado por parte de los tribunales regionales" resulta
importante toda vez que: a. en primer término, no todas las recomendaciones
se aplican a todos los casos; b. una aplicación automática e indiscriminada
podría llevar a la paradoja de que so pretexto de velar por los derechos
humanos fundamentales, se termine violando otros derechos de igual jerarquía
(como por ejemplo se argumentó en el caso "Cantos", entre otros; c. las
decisiones de los órganos interamericanos de protección de los derechos

nacimiento que crean injustamente dos grupos de distintas jerarquías entre nacionales de un
mismo país. 63. El proyecto de reforma, dentro de su marcada tendencia restrictiva, introduce
también nuevos requisitos que han de cumplir quienes soliciten naturalizarse. El artículo 15
propuesto exige entre otras cosas que se demuestre saber "hablar, escribir y leer" el idioma
español y que se rinda "un examen comprensivo acerca de la historia del país y sus valores".
Estas exigencias se sitúan, prima facie, dentro de la capacidad de apreciación reservada al
Estado otorgante de la nacionalidad, respecto de cuáles han de ser y cómo deben valorarse las
condiciones que garanticen la existencia de vínculos efectivos y reales que fundamenten la
adquisición de la nueva nacionalidad. Desde esa perspectiva, no puede considerarse
irrazonable e injustificado que se exija demostrar aptitud para la comunicación en la lengua del
país, ni tan siquiera, aunque con menor claridad, que se llegue a exigir "hablar, escribir y leer"
la misma. Lo mismo puede decirse del "examen comprensivo acerca de la historia del país y
sus valores". No obstante, la Corte no puede menos que advertir que, en la práctica, y dado el
amplio margen para la evaluación que inevitablemente rodea a pruebas o exámenes como los
requeridos por la reforma, tales procedimientos pueden llegar a ser vehículo para juicios
subjetivos y arbitrarios, y a constituir instrumentos de políticas discriminatorias que, aunque no
se desprendan directamente de la ley, podrían producirse como consecuencia de su
aplicación”.
 47

humanos no constituyen una cuarta instancia judicial, para resolver lo decidido

en el procedimiento doméstico, pues no es competencia de los órganos
previstos revisar los posibles errores de hecho y prueba o de derecho de una
decisión jurisdiccional interna, ni pronunciarse sobre la validez de las leyes
internas conforme a la Constitución del propio Estado. Sólo está al alcance de
dichos órganos, determinar si el accionar del Estado ha sido compatible con los
derechos establecidos en los correspondientes instrumentos internacionales, y
eventualmente, revisar si los procesos judiciales se compadecen con la idea de
proceso equitativo o debido proceso; d. "la ausencia de un consenso entre los
diferentes Estados parte dentro de los tratados, lo que hace que los tribunales
regionales se encuentren impedidos para la posible construcción de una regla
de interpretación unificada"104.
Se reafirma en mi opinión, el necesario margen de apreciación nacional, en
la coherencia del carácter de la Constitución Nacional como suprema y
definitiva para los intérpretes nacionales, respetando la especificidad de cada
caso a resolver, norma a dictar o aplicar, siempre guiados por los principios
rectores como el pro personae, favor libertatis, efecto útil, los que servirán de
faro ineluctable para proteger de manera férrea los derechos fundamentales de
todas las personas.
La propuesta equilibrada sería entonces un espacio de análisis en función
de las particularidades jurídicas del Estado en cuestión, un margen de
apreciación con contornos definidos y no un reservorio de arbitrariedad. Podría
ser una herramienta apta —como actitud deferente hacia el Estado— sólo en la
medida que sea empleada mesurada y razonablemente, siempre frente a los
precedentes en que la Argentina no ha sido parte en el proceso interamericano.
7. La función del precedente interamericano y del doméstico
a. En primer lugar, cabe destacar que no surge de la Constitución
Nacional que las sentencias de la Corte Suprema sean obligatorias para los
tribunales inferiores federales ni para los superiores tribunales de provincia, ello
así por provenir del sistema continental europeo con raíces romanas. De allí
que no se haya establecido en Argentina el sistema del stare decisis o estar a
lo decidido, en este caso por el Superior Tribunal nacional. Sin embargo sus
104
Siro De Martinis; “Comisión Interamericana de Derechos Humanos”; en Julio César Rivera, y
otros, directores; “Tratado de los Derechos Constitucionales”; tomo III; Abeledo Perrot; Bs.As.;
2014; pág. 1230.
 48

sentencias tienen valor de ejemplaridad y producen seguimiento no sólo en el

orden federal sino también en el local, constituyen una pauta normativa incluso
para los otros órganos de poder 105. Ello se deriva a su vez de ser el último
tribunal en las controversias constitucionales en el orden interno, y teniendo en
sus manos el ejercicio del control de constitucionalidad, los jueces inferiores
deberán conformar sus decisiones a las reglas que la Corte Suprema elabore
en casos similares.
En segundo lugar cabe analizar algunos pronunciamientos de la Corte
Suprema en torno a la temática en estudio. Uno de los más citados data de
1886 y es la causa “Bernardo Pastorino contra Rouillón”106 donde se dijo a
modo de principio general que “las resoluciones de la Corte Suprema sólo
deciden el caso concreto sometido a su fallo, no obligan legalmente sino en él,
en lo que consiste particularmente la diferencia entre la función legislativa y
judicial”. Agrega el Tribunal que “… si bien hay un deber moral para los jueces
inferiores en conformar sus decisiones como la misma Corte lo tiene decidido
en casos análogos a los fallos de aquel Alto Tribunal, él se funda
principalmente, en la presunción de verdad y justicia que a sus doctrinas da la
sabiduría e integridad que caracteriza a los magistrados que la componen, y
tiene por objeto evitar recursos inútiles, sin que esto quite a los jueces la
facultad de apreciar con su criterio propio esas resoluciones y apartarse de
ellas cuando a su juicio no sean conformes a los preceptos claros del derecho,
porque ningún Tribunal es infalible y no faltan precedentes de que aquellos han
vuelto contra resoluciones anteriores en casos análogos”.
Años después en el caso “Miguel Barretta” de 1939 la Corte se encargó
de dejar claro que "es deseable y conveniente que los pronunciamientos de
esta Corte sean debidamente considerados y consecuentemente seguidos en
los casos ulteriores, a fin de preservar la seguridad jurídica que resulta de dar
una guía clara para la conducta de los individuos. Mas con parejo énfasis cabe

105
Así lo afirma Germán Bidart Campos; en “Manual de Derecho Constitucional Argentino”; Ed.
Ediar; Bs.As.; 1979; pág. 757. A modo de antecedente, la Constitución nacional de 1949
conferia a la Corte Suprema la casación nacional y federal y en estos casos, la doctrina que
surgiera de esas sentencias era obligatoria para todos los tribunales del país. Luego, en 1995,
el Congreso sanciona la ley 24.463 que establecía un recurso ordinario ante la Corte Suprema
en todas las causas jubilatorias y la obligatoriedad de lo resuelto en las sentencias respecto a
los casos análogos, sin embargo, dicho recurso fue declarado inconstitucional en la causa
“Itzcovich” del año 2005. (CSJN. “Mabel Itzcovich contra Anses”, 2005; fallos 328:566).
106
CSJN. “Pastorino contra Rouillón”; 23 de junio de 1886. Fallos 25:364.
 49

igualmente aceptar que esa regla no es absoluta ni rígida con un grado tal que
impida toda modificación en la jurisprudencia establecida, pues los tribunales
no son omniscientes y como cualquier otra institución humana, también pueden
aprovechar del ensayo y del error, de la experiencia y de la reflexión ... para
que ello suceda ... tienen que existir "causas suficientemente graves, como
para hacer ineludible tal cambio de criterio" o es necesario que "medien
razones de justicia al efecto", entre las cuales se encuentra el reconocimiento
del carácter erróneo de la decisión, la adecuada apreciación de las lecciones
de la experiencia o si las cambiantes circunstancias históricas han demostrado
la conveniencia de abandonar el criterio establecido" 107.
En el precedente “Jacinto Santín” de 1948108 la Corte Suprema vuelve
sobre el valor de sus propios precedentes diciendo “que tan incuestionable
como la libertad del juicio de los jueces en ejercicio de su función propia es que
la interpretación de la Constitución Nacional por parte de esta Corte Suprema
tiene, por disposición de aquella y de la correspondiente ley reglamentaria,
autoridad definitiva para la justicia de toda la República” y cita el art. 100 de la
C.Nac. de 1853/60 y el art. 14 de la ley 48. Y continúa “Que ello impone ya que
no el puro y simple acatamiento de su jurisprudencia –susceptible siempre de
ser controvertida como todo juicio humano en aquellas materias en que solo
caben certezas morales- el reconocimiento de la superior autoridad de que está
institucionalmente investida”. Luego condena el apartamiento de su
jurisprudencia cuando no se controvierten sus fundamentos.
También en el caso “Sara Pereyra Iraola contra Provincia de
Córdoba”109 de 1948 la Corte Suprema advirtió que la efectiva prescindencia
de sus fallos, cuyo leal acatamiento es indispensable para la tranquilidad
pública, la paz social y la estabilidad de las instituciones, importa un agravio al
orden constitucional.
Los casos referidos son citados en “Cerámica San Lorenzo”110 de 1985
donde vuelve a poner de manifiesto que los jueces inferiores tiene el deber de
conformar sus decisiones a las de la Corte Suprema y que carecen de
107
CSJN, “Barretta, Miguel c/ Prov. de Córdoba. Ferrocarril del Sud c/ Yacimientos Petroliferos
Fiscales”. 1939. Fallos 183:409. También en “Barreto, Alberto Damián y otra c/ Buenos Aires,
Provincia de y otro s/ daños y perjuicios”, 21 de marzo de 2006.
108
CSJN. “Santín, Jacinto”, 6/10/1948. Fallos 212:51-59.
109
Fallos 212-160. 15/10/1948.
110
CSJN. “Cerámica San Lorenzo”; 4/07/1985, Fallos 307:1094.
 50

fundamento las sentencias que se aparten de los precedentes sin aportar

nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Alto
Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de
las leyes dictadas en su consecuencia.
En esta escueta reseña cronológica de fallos, es interesante el análisis
del reciente caso “Arte Radiotelevisivo Argentino”111 referido a la distribución
de la pauta oficial que al ratificar precedentes anteriores sobre la distribución de
publicidad oficial, la Corte Suprema viene a fortalecer el valor obligatorio de sus
sentencias. En este pronunciamiento el Tribunal Supremo advierte que en su
actual composición ha tenido oportunidad de expedirse sobre las cuestiones
constitucionales debatidas en la causa (cita "Editorial Rio Negro S.A.” 112 y
"Editorial Perfil”113), y recuerda que la autoridad institucional de dichos
precedentes, fundada en la condición del Tribunal de intérprete supremo de la
Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, da lugar a
que en oportunidad de fallar casos sustancialmente análogos, sus conclusiones
sean debidamente consideradas y consecuentemente seguidas tanto por la
misma Corte como por los tribunales inferiores. Además hace hincapié en que
el Tribunal no podría apartarse de su doctrina, sino sobre la base de causas
suficientemente graves como para hacer ineludible un cambio de criterio,
parafraseando lo dicho en “Miguel Barretta”-.
Sigue diciendo que “sería un extremo inconveniente para la comunidad
si los precedentes no fueran debidamente considerados y consecuentemente
seguidos”. Aunque reconoce que “Y aun cuando ello no signifique que la
autoridad de los antecedentes sea decisiva en todos los supuestos, ni que
pueda en materia constitucional aplicarse el principio de stare decisis sin las
debidas reservas (… ) no es menos cierto que cuando de las modalidades del
supuesto a fallarse, no resulta de manera clara el error y la inconveniencia de
las decisiones ya recaídas sobre la cuestión legal objeto del pleito, la solución
del mismo debe buscarse en la doctrina de los referidos precedentes –citando
nuevamente la doctrina de Miguel Barretta -.
Por otra parte, se declara que la autoridad doctrinal de las sentencias de
la Corte se extiende a todas las partes en un caso judicial que intentaren
111
CSJN. “Arte Radiotelevisivo Argentina S.A (ARTEAR)”, 11/02/2014.
112
CSJN. “Editorial Río Negro S.A.”, Fallos: 330:3908.
113
CSJN. "Editorial Perfil”. Fallos 334: 109.
 51

promover la apertura de la jurisdicción revisora federal y extraordinaria, y a su

vez, si se pretendiera del Tribunal un nuevo examen sobre la cuestión
constitucional de que se trate, se debería exponer con la mayor rigurosidad los
fundamentos críticos que sostienen esa postura, y demostrar en forma nítida,
inequívoca y concluyente la existencia de causas graves que hagan ineludible
el cambio de la regla de derecho aplicable. Cabe destacar que en este caso
esta severa y justa advertencia de la Corte tiene que ver con la parte recurrente
que es el Estado Nacional, cuyos planteos ya habían sido rechazados en una
causa análoga, la de "Editorial Perfil" 114 (02/03/2011), constituyendo un claro
incumplimiento de la doctrina de la Corte por parte de otro poder del Estado,
violentando la división de poderes y neutralizando los controles
constitucionales115.
Una nota interesante en el constitucionalismo provincial, por ejemplo en
Mendoza, en su Constitución vigente de 1916, su art. 48 dice en el primer
párrafo: “Toda ley, decreto, ordenanza o disposición contrarios a las
prescripciones de esta Constitución o que impongan al ejercicio de las
libertades y derechos reconocidos en ella, otras restricciones que las que
los mismos artículos permiten, o priven a los habitantes de las garantías
que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los
jueces” (está ya en la Const. Mendoza de 1895 como artículo 49);

b. Ahora bien el caso de los precedente interamericanos, se destaca que

para que surja doctrina del fallo de la Corte Interamericana en términos de
precedentes para el futuro, es indispensable que la regla creada por el Tribunal
Internacional tenga generalidad suficiente como para determinar los supuestos
de hecho, eventualmente violatorios de derechos humanos según la protección
acordada a los tratados. De ahí que la faena a emprender por los jueces
domésticos no se debe circunscribir sólo a la mera mención dogmática de la
doctrina fijada por el tribunal regional, por el contrario se requiere explicitar los
fundamentos de su aplicación al caso particular 116.
Para ello se deberá examinar si la regla de la sentencia internacional se
aplica o no a los hechos del caso o si existe alguna singularidad que la excluye,

114
CSJN. “Editorial Perfil”; 02/03/2011. Fallos 334:109.
115
María Angélica Gelli; “La obligatoriedad de las sentencias de la Corte Suprema (A propósito
de “Arte Radiotelevisivo Argentina S.A.” y su libertad expresiva), en LL. 2014-B-33
116
María Angélica Gelli; "El valor de la jurisprudencia internacional. A propósito de caso "Bayarri"
en un dictamen de la Procuración General de la Nación", La Ley, 2010-C, 1192.
 52

material o procesalmente. Es decir, deberá verificarse si el supuesto de hecho

del precedente coincide en un todo o en parte con el del conflicto que deben
resolverse en el orden interno.
La aplicación por parte de los jueces locales de la jurisprudencia
interamericana no debe ser automática, como no lo es respecto a los
precedentes nacionales, sino que deben seguirse las mismas reglas que se
tienen en cuenta para el empleo de cualquier precedente doméstico. Así, el
control de convencionalidad debe ajustarse a las mismas reglas de control de
constitucionalidad y entonces el deber de controlar la adecuación de normas
internas a los Tratados sobre Derechos Humanos debe hacerse teniendo en
cuenta la jurisprudencia de la Corte IDH cuando el juez del caso la estime
aplicable al supuesto sometido a su decisión 117.
De esta forma, en las decisiones interamericanas surgidas en casos en
que la Argentina no ha intervenido, le son plenamente aplicables los mismos
principios que la Corte Suprema ha asignado a sus propios precedentes desde
el caso Miguel Barretta de 1939, ya citado, es decir, deben ser considerados y
ponderados en el caso puntual a resolver, pero no son reglas absolutas ni
rígidas aunque requieren fundamento para abandonar el criterio establecido.
8. Normas interconectadas y diálogo de fuentes
No deja de advertirse que estamos en presencia de normas
interconectadas, entre otras cosas, a una pluralidad de intérpretes, y que los
jueces nacionales son —junto a los demás poderes del estado— los
responsables de aplicar dicho control de convencionalidad, pues, el ingreso a la
nombrada Corte, está restringido por el carácter subsidiario de su intervención
jurisdiccional118. Sin embargo, si bien deben tener en cuenta los estándares de
protección elaborados por la Corte Interamericana su aplicación no es
automática e irreflexiva sino complementaria del control de constitucionalidad.
En un intento de aportar elementos de compatibilización Bazán plantea
la necesidad de fortalecer cualitativamente una relación concertada y de
diálogo entre la Corte IDH y los tribunales de cúspide en materia constitucional
de los Estados Partes del sistema interamericano, a partir de la función de

117
Fernanda Moray; “Control de Convencionalidad: ¿Complemento del control de
constitucionalidad o nueva especie de control judicial?”, en La Ley 29/08/2012, 5.
118
Muy bien lo señala Calógero Pizzolo en “Las normas interconectadas. Entre la primera y la
última palabra en derechos humanos”, en ob.cit.
 53

integración que ostentan los derechos humanos 119. Sin embargo, surge
evidente que el diálogo es unidireccional, es decir, en el caso argentino, es la
Corte Suprema la que está atenta a las directrices interamericanas sin que esa
misma mirada sea devuelta al ámbito local.
9. Conocimiento del holding de las decisiones interamericanas.
Otro aspecto a tener en cuenta es la necesidad que los tribunales
locales, en el caso argentino, las veinticinco jurisdicciones judiciales, a fin de
poder cumplir en este control, conozcan el citado bloque jurídico de derechos
humanos y el acervo jurisprudencial de la Corte IDH y paralelamente, dejen de
lado resabios soberanistas a la hora de concretarlo.
Señala con acierto Thury Cornejo que el principal problema que plantea
la jurisprudencia de la CIDH es el de la determinación del holding de las
sentencias dado por la longitud de las mismas y por la tendencia del Tribunal a
expedirse sobre un gran número de cuestiones. Por otra parte, el modo en que
la jurisdicción de la Corte se ejerce -a instancias de la Comisión, en un número
reducido de casos por año- hace que su cuerpo jurisprudencial tenga dos
características particulares: a) una desigual conformación temática (v.gr., hay
artículos de la Convención y temas sobre los cuales la CIDH se ha pronunciado
en varias oportunidades -por ejemplo, leyes de amnistía- y otros en los que ha
sido muy escaso, por ejemplo, derecho de propiedad); b) dentro de un mismo
tema, suele haber pocas sentencias diferentes lo que hace que existan
aspectos del tema que no han sido tocados y que dificultan la aplicación de la
misma a casos con supuestos fácticos y jurídicos diferentes a los planteados
ante la Corte Interamericana120.
Se sugiere diseñar vías de comunicación entre los niveles de gobierno
nacional, provincial y municipal para difundir las sentencias interamericanas,
fijar las reglas interpretativas, analizar las pautas generales fijadas en defensa
de los derechos humanos a fin de articular debidamente la tarea de los órdenes
internos e internacionales. Para ello, en mi opinión, se debería planear como
política de estado del Poder Judicial nacional y de los poderes judiciales

119
Víctor Bazán, “El control de convencionalidad y la necesidad de intensificar un adecuado
diálogo jurisprudencial”, Sup. Act. 01/02/2011, 01/02/2011, 1
120
Valentín, Thury Cornejo; “La revisión del control de convencionalidad difuso y la identidad
institucional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Suplemento de Derecho
Constitucional de E. D. 22/03/2012, nro 12.963.
 54

provinciales lo concerniente a la difusión de las decisiones adoptadas en

ejercicio del control de convencionalidad, como lo ha hecho la Corte Suprema
con otros temas como la gestión, la comunicación, el ambiente, etc.
En línea con ello propongo la creación de una Oficina especializada en
análisis de convencionalidad, así como la Corte Suprema ha creado las
Oficinas de Violencia Doméstica, de la Mujer, de Justicia Ambiental, entre
otras, es imperioso la creación de la Oficina de Convencionalidad la que
incluiría el estudio, análisis, comunicación y difusión del holding de cada
sentencia de la Corte IDH y de las recomendaciones e informes de la
Comisión, a fin de clarificar los estándares que resulten de los mismos 121. La
iniciativa debería ser copiada por los superiores tribunales de las provincias
para que en el trabajo coordinado y la comunicación fluída, se garantizara de
mejor manera, el efecto útil de la Convención y la efectividad del control de
convencionalidad armonizado con el de constitucionalidad en manos de todos
los tribunales de Argentina.
Tal Oficina debería contribuir con la tarea judicial de efectuar el control
de constitucionalidad y el de convencionalidad en forma complementaria por
parte de los jueces de las veinticinco jurisdicciones y así fortalecer la cultura de
respeto, protección y realización de los derechos humanos en cada caso
concreto.
10. El intérprete local y la función creadora única e irrepetible de
hacer justicia en cada caso en particular.
Por último, el intérprete nacional, las autoridades en general y el juez en
particular, a la hora de hacer efectivo el control de convencionalidad debe
entenderlo como un complemento del control de constitucionalidad tradicional,
acudiendo a los precedentes interamericanos en la medida que resulten de
aplicación, y que en el caso sean más favorables al reconocimiento y
efectividad de los derechos humanos involucrados.
Lo expuesto supone la primacía del principio pro homine por cuando el
juez sea nacional o provincial en el caso Argentino debe siempre elegir la
norma que ampare de modo más amplio los derechos de las personas, en esta
inteligencia, debería superarse la discusión en torno a si prevalece el control de
121
Ver de María Gabriela Abalos; “El acatamiento de decisiones convencionales por parte de los
tribunales provinciales: hacia la oficina de convencionalidad”, en Jurisprudencia Argentina,
número especial, noviembre de 2014, Centro Argentino de Derecho Procesal Constitucional.
 55

constitucionalidad sobre el convencionalidad o a la inversa, para entender que

ambos controles deben complementarse en aras a permitir que el juez
doméstico elija la normas más beneficiosa para la protección de los derechos,
pero no en una aplicación automática de los precedentes interamericanos o
nacionales, sino en una verdadera función de aplicación de la normas más
favorable al caso concreto y particular a resolver.
El art. 29 de la CADH como norma de interpretación establece “Ninguna
disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos
en mayor medida que la prevista en ella;  b) limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en
que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que
son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática
representativa de gobierno, y  d) excluir o limitar el efecto que puedan producir
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza”.
En definitiva, las reflexiones sobre el control de convencionalidad en
Argentina deben contribuir al fortalecimiento de la cultura de respeto,
protección y realización de los derechos humanos y en ello el desafío para los
jueces domésticos será compatibilizar las normas y directrices del derecho
interno con el derecho internacional en aras a salvaguardar la dignidad del ser
humano en cada caso concreto a resolver. Deberá buscarse una
"interpretación conforme" de la norma nacional con la Convención ADH, sus
protocolos y la jurisprudencia convencional para desechar aquellas
"interpretaciones" contrarias o incompatibles al parámetro convencional. Como
dice Ferrer Mac Gregor, se trata de la "técnica hermenéutica" por medio de la
cual los derechos y libertades constitucionales son armonizados con los
valores, principios y normas contenidos en los tratados internacionales sobre
derechos humanos signados por los Estados, así como por la jurisprudencia de
los tribunales internacionales (y en ocasiones otras resoluciones y fuentes
internacionales), para lograr su mayor eficacia y protección. La interpretación
conforme supone la aplicación de técnicas interpretativas que permitan la
 56

comprensión de las normas en conflicto de modo compatible entre sí 122.

De esta forma, parafraseando a García Sayán “… la riqueza del sistema
interamericano, la riqueza del trabajo del Tribunal, redunda no tanto ni
exclusivamente en lo que puedan ser sus propias decisiones, sino,
principalmente, en la forma en que ellas repercuten en el fortalecimiento de la
vitalidad democrática de autoridades nacionales, en el reforzamiento de la
capacidad institucional al interior de los Estados, y, en particular, de los
tribunales”123, que en el caso argentino deben enriquecer el control de
constitucionalidad con los aportes del de convencionalidad.

122
Eduardo Ferrer Mac-Gregor; "Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El
nuevo paradigma para el juez mexicano", en Estudios Constitucionales, Año 9, N° 2, 2011, p.
535.
123
Discurso del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Juez Diego
García Sayán, ante la XLI Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, San
Salvador, El Salvador, 7 de junio de 2011 (en www.corteidh.or.cr).