Algunos Desafíos Del Control de Convencionalidad en América Latina1

Algunos desafíos del control de convencionalidad en América Latina
Jesús M. Casal
Vivimos en una etapa caracterizada por la internacionalización del orden constitucional así
1
como por la constitucionalización del orden internacional . Los tribunales o salas constitucionales
deben respetar en sus decisiones los tratados internacionales de derechos humanos, los cuales
ostentan en muchos países de la región jerarquía constitucional y frecuentemente se integran a la
categoría del bloque de la constitucionalidad. En todo caso, con independencia de esa jerarquía
constitucional están también obligados, como órganos del Estado, a acatar los pronunciamientos
de los organismos internacionales competentes a tenor de dichos tratados. Además, no pueden
desconocer los criterios interpretativos sentados por ellos.
1.- El control de convencionalidad de las normas internas
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desembocado en

el desarrollo del control de convencionalidad, que presupone una sujeción del Estado y de los
tribunales no sólo a la Convención Americana como tratado internacional sino también “a la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
2
Americana” . La cristalización del control de convencionalidad teniendo como parámetro tanto las
interpretaciones de la Corte Interamericana como las disposiciones del tratado implica conferir a
esas interpretaciones fuerza vinculante, lo cual coadyuvará a un robustecimiento de la protección
de los derechos humanos en la región. Al mismo tiempo, debe preservarse un espacio para la
participación de los jueces nacionales en la construcción jurisprudencial del derecho de los
derechos humanos. La identificación de ese campo para la colaboración es un desafío tanto para
la Corte Interamericana como para los tribunales nacionales. El control de convencionalidad
plantea adicionalmente retos de índole más bien procesal, y a continuación aludiremos a uno de
ellos.
2.- La instrumentación del control de convencionalidad
Un asunto relevante relacionado con el control de convencionalidad es determinar la forma

en que puede ser ejercido al interior de cada Estado parte en la Convención Americana. La
jurisprudencia de la Corte Interamericana se ha limitado a establecer que: “los órganos del Poder
Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’
ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
3
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” . Esta última frase
ha sido entendida como una apertura de la Corte a la existencia de modelos diversos de control de
convencionalidad, cuya variación estará normalmente asociada, si este control se ejerce sobre
4
leyes , a las características del correspondiente sistema de control de la constitucionalidad.
1
Matthias Herdegen, “La internacionalización del orden constitucional”, Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, 2010, pp. 71 y ss.; Casal, Jesús M., Los derechos humanos y su protección, Caracas,
UCAB, 2009, pp. 209 y ss.
2
Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del
26 de septiembre de 2006. Serie C Nº 154, párr. 124. Vid. también Nogueira Alcalá, Humberto, “Los desafíos
de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano”, Ius et Praxis, 2006, N. 2, pp. 363 y
ss.; Sagües, Nestor, “El control de convencionalidad, en particular sobre las Constituciones nacionales”, La
Ley, 19 de febrero de 2009, pp. 1 y ss.
3
Cfr., entre otros, el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, sentencia de
la Corte Interamericana del 24 de noviembre de 2006. Serie C Nº 158, párr. 128.
4
Téngase en cuenta que el control de convencionalidad puede también recaer sobre reglamentos u otras
normas sublegales, caso en el cual el control de convencionalidad no necesariamente ha de discurrir por los
Esta aproximación es en principio acertada, pero requiere de algunas puntualizaciones. La
jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre el control de convencionalidad ciertamente no
obliga a que exista un control difuso en la materia, en virtud del cual cada juez nacional esté
facultado para desaplicar las leyes contrarias a la Convención. No obstante, de esa jurisprudencia
y del conjunto de la misma se deducen algunas limitaciones a la libertad del Estado para configurar
su sistema de control de convencionalidad, entre las cuales dos son especialmente relevantes:
a) Ilicitud de la aplicación judicial de leyes contrarias a la Convención
Los Estados no pueden realizar actuaciones que contravengan lo dispuesto en los tratados
internacionales de los cuales sean parte. Esta es una consecuencia elemental del principio pacta
sunt servanda. En el sistema interamericano de protección de los derechos humanos ello se infiere
ante todo de las obligaciones generales que la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(arts. 1 y 2) impone a los Estados partes.
No obstante, la concreción de la obligación de abstenerse de aplicar leyes contrarias a la

Convención puede sufrir modulaciones en cada ordenamiento en función del tipo de autoridad
llamada en principio a ejecutar dichas leyes, particularmente cuando la contradicción se refiera a
alguna interpretación sentada por la Corte Interamericana. No siempre será fácil para un
funcionario administrativo determinar tal incompatibilidad. De ahí que la jurisprudencia
interamericana haga recaer sobre los jueces una responsabilidad singular. El control de
convencionalidad se coloca en manos de los jueces en atención a las especiales funciones que
habitualmente están llamados a desempeñar en el campo de la interpretación y aplicación del
derecho. La Corte Interamericana quiere que ellos se erijan en guardianes de la conformidad de las
leyes o normas internas con la Convención, cuando su aplicación pueda menoscabar la eficacia
del tratado. De ahí que haya declarado en su jurisprudencia que “los jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de
las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su
5
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos” .
Por tanto, la participación de los jueces en el control de convencionalidad los obliga, por lo
menos, a no aplicar las leyes contrarias a la Convención, considerando a estos efectos tanto el
texto del tratado como la jurisprudencia de la Corte. Esto por sí solo tiene consecuencias a la hora
de configurar el control de convencionalidad en cada ordenamiento. Así, un sistema como el
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mexicano, en el cual, según la interpretación dominante , los jueces de las entidades federativas
nunca están facultados para desaplicar leyes, quebrantaría las exigencias jurisprudenciales del
control de convencionalidad, ya que la posibilidad del control quedaría diferida para un momento
posterior a una primera aplicación judicial, tras una por lo general larga cadena recursiva. Cadena
recursiva que sólo tendrá lugar si alguna de las partes interpone los correspondientes recursos, lo
cual se contrapone a la posibilidad del ejercicio ex officio del control de convencionalidad, que la
Corte Interamericana ha reconocido.
En el caso de los ordenamientos que no facultan a los jueces ordinarios para desaplicar
leyes que consideren contrarias a la Constitución pero prevén la elevación de una cuestión o
consulta de inconstitucionalidad ante una sala o tribunal constitucional, el control de
convencionalidad pudiera discurrir por los mismos cauces. En estos sistemas los jueces ordinarios
no están obligados a aplicar las leyes que estimen incompatibles con la normativa suprema de
referencia, sino que en lugar de hacerlo someten el asunto a la determinación del órgano
cauces del control de constitucionalidad de las leyes. El control de convencionalidad podría incluso ejercerse
sobre normas constitucionales: vid. Sagües, idem.
5
Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, op. cit.; caso Radilla Pacheco Vs. Estados Unidos Mexicanos.
Serie C Nº 209, párr. 339.
6
Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord.), Crónica de Tribunales Constitucionales en Iberoamérica,
Madrid/Argentina, Marcial Pons/UNAM, 2009, pp. 320-321.
jurisdiccional especializado. Este reparto de tareas no se opone en principio a la jurisprudencia de
la Corte Interamericana, aunque habrá de examinarse si está en consonancia con los
requerimientos del derecho al recurso efectivo y a las garantías judiciales.
b) Necesaria conformidad del control de convencionalidad con el derecho al recurso

efectivo (o a la protección judicial) y con las garantías judiciales
Los sistemas de control de constitucionalidad de la ley de índole concentrada que hacen

recaer en los jueces ordinarios la función de plantear la cuestión de inconstitucionalidad,
trasladados al ámbito de control de convencionalidad, son en principio compatibles con la
Convención pero pueden suscitar problemas desde la óptica de los derechos mencionados.
La elevación de la cuestión de inconstitucionalidad suele generar el efecto de paralizar la

causa una vez que llega al estado de sentencia, si para entonces la sala o tribunal constitucional
no ha dictado el respectivo pronunciamiento. Adicionalmente, no es extraño que la resolución de la
cuestión de inconstitucionalidad se prolongue por bastante tiempo, lo cual puede estar influenciado
por el alcance y efectos del control que la sala o tribunal constitucional ejerce, pues éste no se
limita a declarar si la inconstitucionalidad señalada por el juez en el caso concreto existe y si en
consecuencia la ley puede ser desaplicada, sino que supone un análisis de la constitucionalidad de
la ley que desemboca normalmente en su anulación si la inconstitucionalidad del precepto se
confirma.
Un sistema concentrado de control de la convencionalidad que genere grandes retrasos en

los procesos y que impida un pronunciamiento en un plazo razonable sobre la convencionalidad de
una ley puede vulnerar derechos reconocidos en la Convención, especialmente el derecho a un
recurso efectivo (o a la protección judicial) y las garantías judiciales. Además, en un contexto así
pudiera verse lesionado el propio derecho de fondo que se opone a la aplicación de la ley
considerada contraria a la Convención.

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1.- El control de convencionalidad de las normas internas

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desembocado en

2.- La instrumentación del control de convencionalidad

Un asunto relevante relacionado con el control de convencionalidad es determinar la forma

a) Ilicitud de la aplicación judicial de leyes contrarias a la Convención

No obstante, la concreción de la obligación de abstenerse de aplicar leyes contrarias a la

b) Necesaria conformidad del control de convencionalidad con el derecho al recurso

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