Estudios!

Para la generalidad de la doctrina, la estructura del delito imprudente

supone, además de la causación de un resultado de afectación del bien
jurídico protegido por la acción infractora del deber de cuidado, una
relación específica entre los dos extremos de la relación (infracción del
deber de cuidado y resultado típico).
Esa relación específica es explicada por la doctrina mayoritaria en
El incremento del riesgo términos de determinación del resultado por la infracción del deber de
como factor de atribución cuidado, lo que implica la exigencia de que el resultado tenga con dicha
de resultados en la imprudencia* infracción una relación normativa específica que supere o complemente lo
causal. Ello, como consecuencia de la convicción, hoy indiscutida, acerca
de la insuficiencia del nexo causal a efectos de la atribución del resultado
Alfonso Cadavid Quintero'" al comportamiento.
Sin embargo, el consenso respecto a la insuficiencia del nexo causal
en la fundamentación del injusto imprudente, no se extiende hasta lo que
habría de ser la configuración específica del nexo complementario. Por
RESUMEN el contrario, el catálogo de conceptos desarrollados por la doctrina para
cumplir con la referida misión es muy amplio, y comprende una serie de
Se aborda el problema relativo a la imputación de responsabilidad penal teorías que ni siquiera se presentan como complementarias unas de otras,
por la realización de conductas imprudentes, en particular, se analiza sino que en la mayoría de los casos parten de presupuestos metodológicos
el elemento tradicionalmente denominado "nexo de determinación".
y de opciones político-criminales totalmente divergentes'.
El autor presenta dos diferentes opciones teóricas que hoy plantean
El profesor Roxin mediante el desarrollo de la teoría del incremento
alternativas a la teoría del nexo, como son la del incremento del riesgo
del riesgo, ha sido uno de los autores más activos y determinantes en la
defendida por RoxIN y la teoría del fin de protección de la norma de
conducta, desarollada por GIMBERNAT. Adicionalmente, se exponen las
polémica acerca del elemento al que se acaba de hacer referencia, cuestión
críticas más relevantes a las teorías antes mencionadas y, para finalizar, a la que él mismo califica como "el problema más discutido desde la
alude a los problemas teóricos que plantea la estructura del tipo objetivo postguerra en conexión con la idea de riesgo"'.
del delito culposo y la posibilidad de la identidad del injusto para el caso La pretensión de las líneas siguientes es la de efectuar una mirada al
de los delitos culposos y dolosos. problema, revisando con detalle los planteamientos al respecto del prof.

PALABRAS CLAVE Una alusión a los variados criterios propuestos para la configuración de
un nexo normativo que complemente el causal en la fundamentación de
la responsabilidad por imprudencia puede encontrarse en obras como
Delito imprudente - Nexo de determinación - Nexo causal - Incremento
las siguientes: G1MBERNAT, Delitos calificados por el resultado y causalidad
del riesgo - Fin de protección de la norma - Imputación. (1966), reimp., Madrid, Ceura, 1990, Segunda parte, Capítulo Tercero; Rox1N,
"Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes" (1962), en
Problemas básicos del derecho penal (Trad. D-M Luzón Peña), Madrid, Reus,
* Una primera versión de este artículo será incluida en el volumen 2 de la
1976, passim; SAMSON, Cursos causales hipotéticos en el derecho penal (1972),
publicación que bajo la coordinación de Miguel Ontiveros Alonso y con el título
"La influencia de fa ciencia penal alemana en Iberoamérica" constituye un (Trad. M Sancinetti-P Ziffer), Buenos Aires, Hammurabi, 2003,. pp. 21 y ss.
homenaje organizado por el Instituto Nacional de Ciencias Penales de México Rox1N, Derecho penal, Parte General, T. J. (trad. de la 2 ed. alemana
(1994) por
al prof. Claus Roxin. D-M. Luzón Peña/M. Díaz/J. De Vicente), Madrid, Civitas, 1997, p. 379, nro.
** Profesor de derecho penal, U. EAFIT, Medellín, Colombia 72.
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1El óncremento del riesgo como factor de atribucóón de "'5ultados en la Imprudencia
Estudios I

Rox1N, en el entendido de que el estudio y análisis de sus ideas constituye de reemplazo no imprudente también se hubiera producido la afectación
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una forma adecuada de rendir homenaje a quien sin lugar a dudas, por su
del bien jurídico, no habrá lugar a afirmar la configuración del injusto'.
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originalidad y agudeza, y por su excepcional capacidad de transmitir su Este planteamiento ha sido objeto de no pocas críticas.
·: 1 pensamiento con sencillez y claridad, se ha convertido en el penalista más Algunos autores destacan los problemas probatorios que acarrea: en
1 influyente en nuestro ámbito de cultura jurídica a partir del último tercio muchos casos no es posible establecer lo que hubiera sucedido con un
del siglo pasado. comportamiento alternativo cuidadoso o ajustado a derecho, o lo que
hubiera sido la suerte futura del bien jurídico'.
1. La teoría del nexo (de evitación o de determinación o de Otros aluden al inconveniente de que la responsabilidad penal del
antijuridicidadl ciudadano no dependa de la actuación realizada por él y de sus efectos,
sino de "lo que hubiera sucedido si..."7• De esa manera, afirman los críticos,
El planteamiento al que pudiera calificarse de tradicional caracteriza no sería propiamente el comportamiento desplegado por el sujeto, sino
el nexo valorativo complementario al causal indagando por los efectos que otro que no se llevó a cabo, el que determinara si al sujeto habría de
de cara a la producción del resultado se hubieran derivado de la ejecución considerársele o no penalmente responsable.
de un comportamiento cuidadoso. Si la conclusión de dicho juicio fuera la Además de lo anterior, en un contexto argumental en el que se
de que aun con un comportamiento cuidadoso el resultado hubiera podido reivindica cada día con mayor énfasis la identidad estructural entre el tipo
producirse, éste no se le atribuiría al actuar del sujeto, y por consiguiente no objetivo de los delitos dolosos y el de los imprudentes, resulta extraña la
se estructuraría el injusto de resultado. Lo anterior significa que debe existir propuesta que hace del concepto al que viene haciéndose referencia, un
certeza respecto a que el comportamiento ajustado a derecho (cuidadoso), elemento de los delitos imprudentes, y no de los dolosos'; pues en el ámbito
hubiera evitado el resultado'.
La idea básica que subyace a este planteamiento es aquélla .según la 5 Entre los autores latinoamericanos que asumen esta postura puede destacarse
cual la observancia del deber de cuidado debe manifestarse eficaz para a BusTos RAMÍREz: "no se da la relación de imputación objetiva si a pesar de que
la protección del bien jurídico, es decir, debe ser idónea para evitar su la persona actuante hubiese aplicado el cuidado exigido, de todos modos se
hubiese producido el resultado jurídico afectante. Por eso es que se habla de
afectación. Si la observancia del cuidado debido en la situación concreta no procedimientos o procesos hipotéticos a tener en cuenta, que no es sino una
hubiera producido el resultado esperado de indemnidad del bien jurídico, argumentación valórica sobre la base del principio lógico de contradicción", El
el comportamiento, con todo y haber sido descuidado, no fundamentaría delito culposo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1995, pp. 79-80; VELÁsQuEz
VELÁsQuEz, Manual de derecho penal, 2 ed., Bogotá, Temis, pp. 316-318;
un ilícito penal. 2AFFARONI/ALAGIA/5LoKAR, Derecho penal, Parte General, 1 ed., Buenos Aires,
.- , Para establecer si la infracción del deber de cuidado determinó la Ediar, 2000, pp. 533-534.
6 Así por ejemplo, GrMBERNAT en el marco de la discusión acerca de si el resultado
afectación del bien jurídico, habrá de formularse un juicio hipotético en
ha de ser valorado en concreto o en abstracto a efectos de la formulación del
el que se hará una supresión mental de la conducta imprudente, para juicio de atribución señala que una objeción a las fórmulas que emplean un
1 reemplazarla por una conducta cuidadosa, con el propósito de evaluar el concepto abstracto de resultado es la de que "toda condena por homicidio
discurrir posible de los hechos en esa situación4: si con el comportamiento culposo lesionaría el principio in dubio pro reo, pues nunca se podría llegar a
un conocimiento seguro sobre lo que le hubiera podido pasar a la víctima en
los próximos días", Delitos calificados por el resultado y causalídad, p. 33.
';1 .. MARTÍNEZ EscAMILLA, La imputación objetiva del resultado, Madrid, Edersa, 1992, 7
··,' .:. "En definitiva, pues, y en contra de lo que ENGISCH con la doctrina dominante,
p. 197 afirma, es irrelevante lo que habría sucedido si ... ". GrMBERNAT, Delitos calificados
4 Lo que hace que este planteamiento desarrolle la misma estructura de la por el resultado y causalidad, p. 141, nota 83.
teoría dé la conditio sine qua non. Sobre esta última teoría pueden verse los 8 Así también, GIMBERNAT, "... desde el punto de vista de los que aplican la fórmula
planteamientos críticos, por ejemplo, de GóMEZ BENiTEz, Causalidad, imputación de la conditio sine qua non es difícil explicar satisfactoriamente por qué el
y calificación por el resultado, Madrid, Ministerio de Justicia, 1988, pp. 25 Y ss., proceso causal hipotético ha de tener relevancia en los delitos culposos y no
y MARTÍNEZ EscAMILLA, La imputación objetiva del resultado, pp. 219 y ss. en los dolosos", DeUtos calificados por el resultado y causalidad, p. 145.

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 I El incremento del riesgo como factor de atribución de resultados en la imprudencia Estudios!
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de la responsabilidad por dolo nadie parece haber avalado la pertinencia En efecto, es posible que en el caso concreto exista una amplia gama de
del nexo así configurado. comportamientos o de abstenciones que el sujeto hubiera podido llevar
Un argumento de carácter lógico, ya sugerido, destaca la práctica a cabo; y es posible también que los efectos de lesión o de indemnidad
imposibilidad de atribuir responsabilidad en los espacios de actividad para el bien jurídico resulten sustancialmente distintos en cada uno de los
social a las que es inherente un cierto nivel de riesgo (y podría decirse casos.
que de alguna manera lo son todas): dicen los críticos de la teoría que se Ante dicha situación se le reprocha a esta teoría el no haber propuesto
viene exponiendo, que el in dubio pro reo conduciría a absolver en todos con claridad cómo ha de establecerse el criterio que se deba tomar en
los casos, porque siempre existiría alguna posibilidad de que los riesgos consideración para la formulación del curso causal de reemplazoll _
permitidos inherentes a la actividad hubieran dado lugar a la materialización
del resultado. 2. La teoría del incremento del riesgo
Y es aquí donde emerge uno de los aspectos más álgidos de la discusión
doctrinal: el relacionado con la necesidad de observar el cuidado debido Como se intuye ya desde las críticas a la teoría del nexo, RoxIN ha sido
en los eventos en los que no exista certeza acerca de los efectos que ello uno de los autores que con mayor énfasis ha expresado su desacuerdo con
hubiera de tener para el bien jurídico. Los críticos con la idea del nexo los resultados de dicha teoría. Asumiendo en gran medida las críticas a las
de determinación reivindican la necesidad de obrar cuidadosamente aun que se acaba de hacer referencia, propone edificar el vínculo normativo
en dichas situaciones. Roxin, por ejemplo, señala que "el ordenamiento entre la acción generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado y el
jurídico no tiene ningún motivo para tolerar siquiera una conducta que resultado, a partir de la comparación cuantitativa entre el riesgo generado
posiblemente rebase los riesgos dados en caso de observar las normas por el comportamiento ilícito, es decir, el riesgo jurídicamente desaprobado,
de cuidado... iLas reglas de cuidado exigen su observancia incluso cuando y el riesgo permitido (criterio que de todas maneras, en el planteamiento
su incumplimiento, no con seguridad, pero sí probable o posiblemente de este autor, habrá de acompañarse por otros complementarios, como el
aumenta los peligros para la víctima!"'. del fin de protección de la norma de conducta o de cuidado infringida en
Otra crítica, proveniente de los partidarios de la teoría del fin de el caso concreto).
protección de la norma, a la que se hará alusión ulterior, en consonancia El análisis de la propuesta demanda su exposición lo más detallada
con sus puntos de partida, sostiene que "la teoría de la evitabilidad encierra posible, precedida a su vez de una precisión previa.
el peligro de infringir el principio de culpabilidad por imputar resultados Uno de los grandes méritos de Rox1N es el de haber incorporado la
que no tienen nada que ver con la infracción del deber de cuidado. Aunque teoría del riesgo a la estructura del injusto penal de manera coherente
se constate que se podría haber evitado el resultado, es preciso demostrar y sistemática. Para él, la imputación de la afectación del bien jurídico
además que se debía evitar" 10; conclusión a la que arriban considerando depende básicamente de que con su comportamiento el sujeto haya
que desde el punto de vista político-criminal, las soluciones que ofrece la generado un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien objeto de
teoría defendida por ellos al problema debatido, son las más satisfactorias. protección, lo que será valorado desde una perspectiva ex ante; y de que
Finalmente, hay que destacar una de las dificultades mayores a que se el riesgo desaprobado generado por el sujeto haya sido el mismo que se
ve abocada la teoría del nexo: la indefinición de los criterios que determinen materializó en el resultado, lo cual habría de ser objeto de una constatación
en el caso concreto la opción por uno entre los varios comportamientos
alternativos cuidadosos que para el caso concreto podía desplegar el sujeto.
11
CoRcov, El delito imprudente, Barcelona, PPU, 1989, p. 457. También se
9 refiere a la multiplicidad de alternativas de comportamiento, aunque en un
RoxrN, DP, PG, T. I., cit., p. 382, nro. 78. Con negrita en el original.
contexto diferente, SCHÜNEMANN, "Consideraciones sobre la teoría de la
10
FErJóo SÁNCHEz, Resultado lesivo e imprudencia, Barcelona, JM Bosch, 2001, p. imputación objetiva" (1999), (Trad. M Sacher), pp. 82-83, en Temas actuales
331. y permanentes del derecho penql después del milenio, Madrid, Tecnos, 2002.
 I El incremento del riesgo como factor de atribución de resultados en la imprudencia Estudios I

ex post. (-Estos dos momentos del juicio de imputación objetiva se verán dificultades probatorias ni se pueden infringir las reglas generales de la
complementados, siempre en la teoría de Roxin, por un tercero en el que prueba por no tenerlo en cuenta"15•
se analizará lo que ha venido en denominarse el alcance del tipo penal-) 12 • En otras palabras, la propuesta de RoxrN es la siguiente: una vez
El incremento del riesgo cumpliría su función en sede del segundo acaecidos los hechos se determinará el umbral máximo de riesgos a los
de dichos momentos, que es también en el que habría de manifestarse que hubiera quedado expuesto el bien jurídico como consecuencia de
relevante el nexo de determinación o de antijuridicidad; lo que significa la realización de un comportamiento ajustado a derecho (es decir, el
que se determinará desde una perspectiva ex post13 • nivel máximo de permisión del riesgo); y ello habrá de compararse con
el nivel de riesgos derivados de la ejecución del comportamiento que en
2.1. El contenido básico de la propuesta concreto se hubiere desplegado. Si los resultados de dicha comparación
En concreto, el método propuesto por RoxrN para atribuir norma- fueran desfavorables para el comportamiento ejecutado, en el sentido de
tivamente el resultado a la infracción del deber de cuidado es el siguiente: haber desmejorado la situación del bien jurídico, por exponerlo a riesgos
"Examínese qué conducta no se le hubiera podido imputar al mayores que los permitidos, que finalmente tuvieron como consecuencia
autor según los principios del riesgo permitido como infracción la realización del resultado, la afectación del bien jurídico se le atribuirá al
del deber; compárese con ella la forma de actuar del procesado, y sujeto.
compruébese entonces si en la configuración de los hechos Por ello, solamente se negará la imputación en los casos en los que
a enjuiciar la conducta incorrecta del autor ha incrementado de haber generado un riesgo permitido el bien jurídico hubiera estado
la probabilidad de producción del resultado en comparación determinado ya a la lesión, pues sólo en esos casos no se habrá incrementado
con el riesgo permitido. Si es así, habrá una lesión del deber que el riesgo 16 •
encajará en el tipo y habrá que castigar por delito imprudente. Si no 16 La asunción de que hay casos en los que el bien jurídico estaba abocado
hay aumento del riesgo no se le puede cargar el resultado al agente, a la lesión, que comparte un amplio sector de la doctrina, el propio Rox1N
que, en consecuencia, debe ser absuelto"14• incluido, relativiza el argumento de que nunca se hubiera podido establecer
el desarrollo de las cosas cuando se efectúa la supresión mental del riesgo
RoXIN señala que uno de los méritos de su propuesta consiste en desaprobado que se atribuye al sujeto.
que delimita adecuadamente los elementos relevantes en el juicio de Sobre esta base, ]AKOBS ha planteado que los casos de conducta generadora
imputación: de un riesgo desaprobado que causa la lesión de un bien irremediablemente
perdido deben ser tratados como eventos de peligro abstracto, si el sujeto
• =. "Lo que realmente hubiera sucedido de facto es irrelevante tiene una imagen cabal de la situación, "en la medida que al autor no tiene por
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y, como no es objeto de prueba, no puede dar lugar a ningún tipo de
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qué achacársele la pérdida duradera de un bien", JAKOBS, Derecho penal, Parte
general (Trad. de la 2 ed. alemana (1991) por J. Cuello y J.L. Serrano), Madrid,
Marcial Pons, 1995, p. 283, nro. 92. La cursiva en el original.
12 RoxrN, DP, PG, T. l., prg. 11; ]ESCHECK/WEIGEND, Tratado de derecho penal, Parte Esta postura es asumida por BActGALUPo, quien señala que en los casos en los
General, 5 ed. (1996) (Trad. M. Olmedo C.), Granada, Comares, 2002, pp. 307- que "el bien estaba irremediablemente perdido el hecho tiene la estructura
310. de un delito de peligro abstracto, lo que debería conducir a la correspondiente
13 RoxrN, DP, PG, T. I.,.p. 381, nro. 77. atenuación de la pena en el momento de la individualización. Tal atenuación
El contenido de la propuesta teórica de RoxrN respecto a la teoría del incremento se fundamentará en el art. 21,6 CP. -español- (-que consagra la posibilidad de
del riesgo, se hará mediante alusión a su artículo de 1962 y al contenido de aplicar atenuentes analógicas de responsabilidad penal-), pues el contenido
su obra de Parte general del Derecho penal, de 1994, por considerar que de la ilicitud será en estos casos menor" Principios de derecho penal, Parte
entre las dos obras no hay ruptura, sino -por el contrario- una continuidad y general, 5 ed. Madrid, Akal-Iure, 1998, p. 195.
reafirmación de los argumentos expuestos en un primer momento. También asume esta propuesta PÉREZ DEL VALLE, "La repercusión de los cursos
14 RoxIN, "Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes", pp. 167- causales hipotéticos en la atenuación de la pena", en A.J. Cancino, (coord.)
168, sin negrita en el original. El Derecho penal español de fin de siglo y el Derecho penal Latinoamericano,
15 Rox1N, "Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes", p. 169, sin Homenaje a E. Bacigalupo, Bogotá, Eds. Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1999, pp.
negrita en el original. 205 y SS.
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~li I El incremento del riesgo como factor de atribución de resultados en la imprudencia
Estudios!
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Concretados los caracteres básicos de su propuesta, RoxrN pasa a Esta última idea, de capital importancia, resulta complementada por otra
explicar "por qué el aumento del peligro ha de acarrear necesariamente que permite esclarecer el núcleo de la argumentación del profesor alemán:
una pena aunque el desenlace hubiera sido posiblemente el mismo con una entendiendo que la permisión del riesgo impone un límite cuantitativo al
conducta conforme a lo ordenado"17, señalando que el Legislador asume mismo a efectos del mantenimiento de la licitud, señala que la superación
que como consecuencia de la permisión del riesgo han de producirse de ese nivel máximo se torna ilícito todo el proceso de riesgo, impidiendo
algunos eventos de afectación del bien jurídico, que desde una perspectiv11 diferenciar en el mismo una parte permitida y otra desaprobada:
ex ante han de tenerse por generales y muy reducidos, pero que: "no es lícito dividir un riesgo en una parte permitida y otra no permitida
ii
·1,
"sería totalmente desacertado suponer que la producción del resultado y averiguar separadamente para cada una la realización del peligro. Si
·! mediante una acción que implica un riesgo superior, que ya no está el autor rebasa el riesgo permitido, y con ello sigue incrementando el
autorizado habría de quedar impune sólo porque quizás también se riesgo que precisamente aún era tolerable, crea un riesgo en conjunto
hubiera producido el resultado en caso contrario. Lo que e11 u11 sencillamente prohibido, y ese riesgo prohibido en su totalidad también
caso el legislador deja impu11e e11 ate11ción a las necesidades se realiza si se produce el resultado"19•
generales del tráfico, ya no tiene por qué admitirlo si se
Como se manifestó unas líneas atrás, en el fondo de la cuestión subyace
·:, rebasan, con el consiguiente aumento del peligro, los límites
el problema de la eficacia de la norma para la protección del bien jurídico en
por él marcados... El incremento del peligro que aún se toleraba hace
el caso concreto, y la aplicación, en relación con ello, del in dubio pro reo:
que la balanza se incline a favor de la protección de bienes jurídicos y
la infracción de la norma, entendida como pauta de actuación, habría de
que .resulte imprudente una producción del resultado a la que en otro
generar responsabilidad en todos los casos de afectación del bien jurídico,
caso no hubiera habido nada que objetar"18•
con la única excepción de los casos en los que ex post se demostrara con
certeza que con la conducta generadora de riesgo permitido, el bien jurídico
17 RoxrN, "Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes", p. 169. estaba abocado a la lesión.
1s RoxrN, "Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes", p. 169, sin De esa manera, es clara la pretensión de invertir la aplicación del in
negrita en el original.
... ~ J
dubio pro reo a que conduciría la denominada teoría del nexo: según la
GrMBERNAT comparte la inquietud ante las absoluciones que generaría la
:- .. r ' aplicación de la teoría del nexo en los casos en que ·la conducta generadora propuesta que se viene analizando, el incremento en las posibilidades
J
del riesgo ilícito produjo el resultado típico: "la fórmula de la conditio sine de ocurrencia del resultado debe asumirla el actor, sobre quien gravitará
r qua non, que ya se había demostrado inapropiada como instrumento para también el efecto de la incertidumbre al respecto'°.
averiguar la relación de causalidad material, fracasa también cuando se la
utiliza -tanto si se toma el· resultado en concreto, como si no- para determinar
No sería justo con esta teoría imputarle el ignorar la necesidad de un
. '
\ .. :: . qué resultados típicos pueden ser atribuidos a una acción contraria al deber. vínculo normativo entre actuación imprudente y resultado; lo que sucede
. ,' su fracaso reside no sólo en que hay casos en los que no existe una realización es que como dicho vínculo es establecido en función de la apreciación
del deber de diligencia que no son abarcados por esta fórmula, sino también
en que su aplicación llevaría a dejar sin castigo comportamientos en /os que se 19
RoxrN, Derecho penal, Parte General, T. I, p. 380, nro. 74; y con base en ello
ha realizado fa lesión del cuidado debido", Delitos calificados por el resultado Y concluye que su teoría no comporta una infracción del in dubio pro reo. En
causalidad, pp. 135-136, sin cursiva en el original. sentido prácticamente idéntico, RuooLPHI, Causalidad e imputación objetiva,
·: :· MARTÍNEZ EscAMILLA, que no asume la teoría del incremento del riesgo, comparte (Trad. Claudia López Díaz), Bogotá, U. Externado de Colombia, 1998, p. 45,
\ ·S~ . sin embargo la idea de que la incertidumbre acerca de la eficacia protectora
nro. 68. Asume también esta idea, CHOCLÁN MoNTALvo, Deber de cuidado y delito
de la norma no tiene por qué beneficiar al sujeto: "La eficacia de la norma imprudente, Barcelona, Bosch, 1998, p. 74.
se ha utilizado como fundamentación normativa tanto de la teoría de la 20
Al respecto, ZAFFARONr/ALAGIA/SLOKAR: "Con argumentos preventivistas se ha
. ~ -,. . evitabilidad como de la teoría del incremento del riesgo, sin embargo, nadie pretendido que sólo se excluye el nexo de determinación cuando la acción
ha justificado suficientemente por qué el que la norma lesionada se muestre alternativa hubiese evitado con seguridad el resultado. Es un caso extraño en
ex post inservible en el caso particular ha de redundar en beneficio del sujeto", que el preventivi-smo llega al extremo de pretender cancelar el in dubio pro
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La imputación objetiva del resultado, p. 241. reo", DP, PG., p. 534.
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I El incremento del riesgo como factor de atribución de resultados en la imprudencia Estudios I

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cuantitativa de los procesos de riesgo, y la infracción misma del deber de
actuación comporta un incremento en las posibilidades de afectación del
En consecuencia, en los casos en los que se considera que no existe
incremento del riesgo, porque se logra establecer que el mismo resultado
bien jurídico, según se intentará demostrar en el apartado siguiente, en se hubiera producido en el mismo momento aun sin la inobservancia del
la generalidad de los casos, bastará que la actuación imprudente haya deber de actuación, lo que sucede es que en realidad habría operado un
causado el resultado, para que se entienda configurado el nexo normativo factor de riesgo distinto al derivado de dicha inobservancia, que es al que
-1.!\ por el que se viene indagando. debería atribuirse el resultado. Con ello, más que el incremento del riesgo,
!i; i habrá que determinar cual de los riesgos que confluyen en el caso concreto,
i1,l! 2.2. Los efectos prácticos de la teoría fue el que se materializó en el resultado22•
Este planteamiento también ha sido criticado por no diferenciar las dos
· 1!1'1 Esta teoría propicia una ampliación cuantitativamente muy relevante perspectivas desde las cuáles temporalmente se evalúa el riesgo (la ex ante
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del ámbito de lo ilícito penal. La razón básica para ello consiste en que, y la ex post), señalando que la comparación estadística con los procesos
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a diferencia de la teoría del nexo de determinación o de antijuridicidad, de riesgo derivados de una actuación lícita, impide establecer lo específico
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avala la punición de una serie de comportamientos en los que es dudoso del riesgo permitido para el caso concreto, porque el peligro estadístico se
':\.:\- .. i¡ que la observancia del deber de cuidado hubiera podido evitar el resultado corresponde más con un juicio de peligrosidad que con un juicio de peligro
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efectivo constatado ex post23 •
:·:\-:-a~ .:,.: . . . • !:
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típico.
Por ello, es mínima la capacidad limitativa de la responsabilidad
penal fundada en la causación del resultado por parte de esta teoría, y Derecho penal español, Parte General, II, 6 ed., 2 reimp., Madrid, Tecnos,
2000, pp. 181-182; LuzóN PEÑA, Curso de Derecho penal, Parte General I, 1 ed.,
prácticamente en todos los eventos en los que un comportamiento infractor
Madrid, Ed. Universitas, 1996, p. 385.
del deber de cuidado haya causado el resultado, habría lugar a la atribución 22 Algún sector de la doctrina ha expresado su especial preocupación por los
objetiva de éste. problemas que generaría la existencia de autores de reemplazo, situación
Ello se debe a varias razones. Para empezar, el planteamiento de en la que se considera que de ninguna manera debería legitimarse el actuar
RoxrN no propicia una diferenciación estricta entre los dos momentos que del sujeto que en efecto lesionó el bien jurídico. En este sentido, RoxrN: "...
si el legislador sólo le permite una acción típica a determinadas personas
dan lugar a la imputación objetiva del resultado, que interesan en este o funcionarios,, esa restricción sólo se puede imponer eficazmente si la
momento; puesto que, como se verá a continuación, la creación del riesgo prohibición se mantiene incólume frente a los demás", DP, PG, T. I, p. 369, nro.
jurídicamente desaprobado termina constituyéndose en un factor. que 50; y FR1scH, Tipo penal e imputación objetiva (coord.. de la Trad. A. Ventura
P.), Madrid, Colex, 1995, pp. 55-56.
acredita per se la realización del riesgo en el resultado.
Por otra parte, JAKOBS desarrolla una serie de criterios en los que el curso
~ ~ .

Para validar esta afirmación bastaría pensar que el sentido de las causal de reemplazo no podría ser tenido en cuenta como factor generador
normas de cuidado, no parece ser distinto al de menguar o aminorar la de responsabilidad por un delito de peligro abstracto o de tentativa, que
peligrosidad de un comportamiento, evitando que se sobrepase el umbral son los efectos que propone conferir a dichos cursos cuando el bien jurídico
de lo permitido. Por esa razón, todo aquél que con su actuación infrinja el estuviera "irremediablemente perdido": cuando hubiera autores de reemplazo
disponibles dentro de una organización criminal; cuando hubiera derecho de
deber de cuidado incrementará los riesgos a los que, sin dicha infracción, intervención (como causal de justificación) en cabeza del ejecutor material del
estaba expuesto el bien jurídico. Y por ende, en la práctica, toda infracción hecho y no en el agente de reemplazo; y cuando "el desplazamiento del curso
del deber de cuidado implicará un incremento del riesgo21. causal dañoso hipotético depende de datos aleatorios en la continuación de la
configuración vital de la víctima", DP, PG, p. 284, nros. 93 a 95.
23
.. MrR PurG fusiona las dos críticas anteriores manifestando, al analizar la
: ~-
21
En sentido similar, LóPEz DíAz, Introducción a la imputación objetiva, 1 reimp. teoría del incremento del riesgo que: "Es cierto que en algunos de los casos
de la 1 ed., Bogotá, U. Externado de Colombia, 1997, p. 184; y destacando aquí contemplados esta teoría llega a absolver por entender que no existe
la necesidad de efectuar una adecuada diferenciación entre las perspectivas incremento del riesgo. Pero ello sólo puede hacerlo a costa de manejar un
ex ante y ex post, que en su sentir no efectúa Roxin, CEREZO MrR, Curso de concepto de riesgo ex post que, aparte de no hallarse claramente diferenciado
 I El incremento del riesgo como factor de atribución de resultados en la imprudencia
Estudios I

Como el riesgo no se tendría por incrementado .en los casos en 2.3. Otras críticas a la teoría a la teoría del incremento del riesgo
los que el mismo resultado se hubiera producido como efecto de un
riesgo permitido, y el riesgo es permitido cuando es el producto de una En el apartado anterior, en la medida que se aludía a los efectos de
conducta en la que se observa el deber de cuidado, en la práctica (lo que esta teoría, se expresaron algunas críticas que se le han formulado. Sin
quiere decir, en la gran mayoría de los casos) la teoría de RoxIN termina embargo, en la doctrina se han planteado otras que también vale la pena
renunciando a la formulación de un nexo complementario al causal entre mencionar.
los dos plurimentados extremos de la relación jurídica que caracteriza al Se ha dicho que el procedimiento de determinación del incremento del
delito imprudente (infracción del deber de cuidado y afectación del bien riesgo le abre las puertas a la consideración de los cursos hipotéticos tan
jurídico), que sirva para acotar la responsabilidad derivada de la causación denostados por el autor de la teoría. Eso es lo que ocurre cuando se supone
del resultado". el desarrollo del proceso de riesgo a partir del comportamiento generador
Es decir, sólo se descartará la imputación objetiva del resultado en de un riesgo permitido, a efectos de compararlo con el desarrollo que tuvo
aquéllos supuestos en los que se pruebe con certeza que el riesgo permitido, el proceso de riesgo fruto de la actuación imprudente.
o el riesgo general de la vida, o el riesgo remanente después de la adopción Rox1N admite que para efectos de la imputación objetiva del resultado,
de las medidas de precaución cuya adopción demandaba el ordenamiento es verdad que se estarían teniendo en cuenta los efectos causales del riesgo
jurídico (que son todas expresiones que a estos efectos tienen un similar permitido, pero señala que las dificultades epistemológicas son superables
significado), también hubiera causado la lesión. en la medida que se trataría básicamente de efectuar un cálculo pericial de
los efectos del riesgo permitido y del jurídicamente desaprobado".
Así las cosas, es evidente que la propuesta de Rox1N asume, con otra
del riesgo ex ante, ya no constituye un verdadero concepto de riesgo efectivo, presentación, el empleo de cursos causales hipotéticos, y que sólo se trata
sino de probabilidad estadística que puede fallar en el caso concreto", Derecho
Penal, Parte General, 4 relmp. de la 5 ed., Barcelona, Reppertor, p. 286.
de cambiar el referente que ha de servir de base para la comparación. El
También REYES ALVARADD· destaca la confusión de los planos ex ante y ex post
profesor alemán considera que los problemas epistemológicos se solucionan
en que incurre esta teoría poniendo de presente los efectos de violación del mediante una estimación científica, pericial, de los riesgos asociados a un
:--t,
in dubio pro reo que ello acarrea, Imputación Objetiva, 1 ed., Bogotá, Temls, comportamiento lícito; sin embargo, ello no puede ocultar la contradicción
.' .... ·-.• -~.·; ...
1994, pp. 249-250. con el planteamiento inicial: aquí también se está condicionando la impu­
La consideración de que esta teoría presenta problemas de diferenciación tación del resultado a los efectos posibles de un comportamiento que nunca
en los momentos del riesgo ha dado lugar a que con mucha frecuencia se
tuvo lugar, que es justamente lo que quería combatir la teoría a la que se
le impute el hacer de los delitos de resultado de lesión delitos de peligro.
Al respecto, por ejemplo, SAMSON, Cursos causales hipotéticos en el derecho viene haciendo alusión.
penal, pp. 45 y 150 y ss.; REYES ALVARADo, Imputación objetiva, p. 253 La teoría del incremento del riesgo presenta otro problema adicional:
La réplica a esta crítica en Rox1N, DP, PG, T. I, p.- 381, nro. 76; y RuooLPHI, no es cierto, como pretende RoxIN, que todos los problemas de incremento
Causalidad e imputación objetiva, pp. 48-49, nro. 70. del riesgo se puedan solucionar mediante la estimación pericial del grado
24 En esa medida no parece correcta la afirmación de RuscoNr según la cual "La
de exposición al riesgo como consecuencia de un comportamiento infractor
solución ofrecida por Roxin no difiere en verdad demasiado de la llamada del deber de actuación, simplemente porque con mucha frecuencia la
"teoría del nexo" salvo en la elección terminológica. Sucede que en los casos
en los cuales el comportamiento alternativo conforme a derecho no hubiera
ciencia desconoce el nivel de peligrosidad asociado a determinados com­
evitado el resultado, no hay ninguna elevación del riesgo", "La relevancia portamientos26 .
del comportamiento alternativo conforme a derecho", en Jueces para la
democracia, nro. 27, noviembre 1996, p. 65; pues, como este mismo autor 25
"No estamos aquí ante una cuestión de prueba de hipotéticos cursos causales
manifiesta, sí existe una diferencia fundamental en cuanto a la solución que sino ante un problema de enjuiciamiento pericial que se puede soluciona
···: . r d�
se deberá dar a los supuestos en los cuáles se incrementan las posibilidades modo general conforme a criterios científicos", Rox1N, "Infracción
del deber y
de ocurrencia del resultado, sin que exista certeza respecto a que como resultado en los delitos imprudentes", p. 169.
consecuencia de la actuación hubiera de producirse el resultado. 26
En este sentido MARTÍNEZ EscAMILLA, La imputación objetiva del
resultado, p. 220.
 I El Incremento del riesgo como factor de atribución de resultados en la imprudencia Estudios I

Una prueba de las dificultades que afronta la teoría del incremento del los riesgos de atropello de un ciclista cuando el vehículo que lo adelanta se
riesgo emerge del análisis de su aplicación a los casos concretos. desplaza a 0,75 o a 1 metro de distancia, si lo que provoca el movimiento
Rox1N desarrolla las líneas básicas de la imputación objetiva a partir del ciclista y su caída bajo las llantas del camión es una reacción debida a
del análisis de una serie de supuestos problemáticos (los famosos casos del la embriaguez que padece. Establecer la distancia máxima de alejamiento
ciclista, del farmacéutico, de los pelos de cabra, y de la novocaína). Y en de la berma a la que el ciclista hubiera podido caer como consecuencia de
cada uno de los casos propuestos se detiene a examinar lo que, en su sentir, la reacción etílica parece de muy difícil, sino imposible, comprobación.
constituye el problema básico de determinación del nivel de incremento del Más allá de ello, sólo queda recurrir a una intuición: la de que a mayor
riesgo. En algunos casos las conclusiones propuestas son inseguras, o muy cercanía del automotor, mayor probabilidad de caer bajo sus ruedas, y de
discutibles. perecer arrollado por ellas. Pero tal solución tampoco convence. Por el
Así, por ejemplo, su conclusión en el caso del ciclista consiste en que: contrario, si la distancia de adelantamiento fuera supremamente escasa,
"... dada la relación de los hechos no se puede decir con total seguridad inferior a treinta centímetros por ejemplo, es posible que el ciclista se
cuál habría sido la solución correcta. Sólo sabemos que a juicio del golpeara contra la parte lateral del camión sin que hubiera ocasión de que
Tribunal, "con gran probabilidad" también habría ocurrido el _accidente cayera bajo sus ruedas, por lo que incluso a mayor infracción del deber de
aunque la conducta hubiera sido conforme a lo ordenado. En tal caso cuidado habría menor riesgo de muerte29•
todo dependería de que el riesgo de todos modos hubiera sido algo Pero además, porque la estimación del caso según la ponderación del
menor -en cuyo caso habría que condenar- o de que hubiera sido riesgo abstracto de afectación del bien jurídico con la conducta infractora
"
exactamente e 1 mismo. , que abso1ver- . 27
-en cuyo caso h abna del deber de cuidado, termina desentendiéndose de la hipótesis fáctica que
En el caso citado por el pro!. Rox1N, el método propuesto implicaría se juzga en concreto.
' 1 ~ '.
que un perito certificara el grado de riesgo de que un ciclista ebrio que En efecto, parte RoxIN de la premisa de que algunos ciclistas reac­
se desplazaba por la berma de la carretera, resultara atropellado por un cionan al adelantamiento de camiones dirigiéndose contra ellos. Aparte
camión que lo adelantaba a una distancia de 0.75 o de 1 metro (conductas la problemática de si se trata de una autopuesta en peligro, ¿no sería
generadoras de un riesgo desaprobado y de uno permitido, respectivamente, adecuado indagar para la solución justa del problema, si el ciclista fallecido
en la medida que la última distancia de adelantamiento era la autorizada en el caso concreto era o no uno de los que reaccionan así?. El desarrollo
por el Código de Circulación alemán), teniendo en cuenta que en algunos lógico de esta teoría, sin embargo, nada tiene que ver con la situación
~-.' : : . . : . casos los ciclistas en dicha situación reaccionan lanzándose ciegamente del ciclista concreto: bastaría demostrar cuál es el porcentaje de ciclistas
contra los vehículos que los adelantan. borrachos que tienden a tener reacciones que los impulsan bajo las ruedas
Para Rox1N la solución correcta en el caso del ciclista obliga a reconocer, de los camiones; situación que francamente parece muy difícil de someter
respecto al comportamiento del conductor del camión, que a estimación cuantitativa.
"... no significó una puesta en peligro de una vida mayor que la puesta En el caso de la novocaína, RoxIN propone una solución condicionada
en peligro generalmente permitida, por lo que afirmar que ha habido por un dato extraído de un análisis de Spendel:
homicidio imprudente supondría volver de hecho a la punición por el
8
mero versari in re illicita'ª . 29
FeIJóo criticando al juicio de imputación de la afectación del bien jurídico
La solución es problemática por dos razones. En primer lugar, porque basado en el análisis de causas hipotéticas del resultado destaca uno de sus
problemas: " ... es preciso constatar algo más que la hipotética evitación del
parece supremamente improbable que un perito pueda conceptuar sobre
resultado lésivo mediante una conducta conforme a la norma para poder
imputar el resultado a título de imprudencia. La mejor prueba de ello es que
27 RoxiN, "Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes", p. 170, sin muchas veces la referencia a hipótesis nos demuestra que una conducta
negrita en el original. todavía más imprudente también habría evitado el resultado", Resultado lesivo
28 RoxIN, "Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes", p. 168. e imprudencia, p. 331.
 Estudios I
I El incremento del riesgo como factor de atribución de resultados en la imprudencia

comportamiento en el que se observara el cuidado debido; y en los que por

"la supos1c1on de que quizás también hubiera muerto el paciente
ende no puede establecerse el baremo de comparación.
de inyectarle novocaína, como era lo correcto se basaba, como ha
Además, la opción en estos casos de anular los efectos del in dubio
averiguado Spendel, en la circunstancia de que el caso de aquél
pro reo no resulta político-criminalmente satisfactoria, en la medida en
era anormal por subsistir en él la glándula timo/in/ática (que por
que grava al ciudadano con los efectos de las limitaciones del Estado para
regla general sufre una involución en los diez primeros años de vida
acreditar las condiciones que determinan o no el desarrollo del riesgo
del hombre). Esta glándula, cuya presencia no puede comprobar el
permitido".
médico de ningún modo, da lugar a una hipersensibilidad contra todos
Finalmente, debe señalarse que al frente de las expuestas hasta el
los narcóticos, con la consecuencia de que durante la narcosis puede
momento, se ha desarrollado la teoría del ámbito de protección de la norma
sobrevenir la muerte repentina del paciente -uno de los llamados
de conducta infringida. Su contenido será mencionado a continuación. De
incidentes de narcosis-'130•
momento sin embargo, baste reiterar que en consonancia con las premisas
Lo anterior lleva al autor a concluir que no hay lugar a la imputación
de esta última, se ha afirmado que la imputación del resultado con base en
del resultado, porque "para el estado timolinfático del paciente cualquier
el incremento del riesgo es incorrecta porque conduce a la absolución en
narcótico era igual de peligroso"31•
algunos casos en los que se debería condenar, y a la inversa33, dando lugar
La falta de certeza que se deriva del uso en la misma oración de
a una crítica similar a la que se formula a la teoría del nexo en relación con
expresiones como la de "suponer lo que quizás hubiera podido suceder",
esta misma cuestión (que ya ful;! mencionada).
parece contrariar la claridad y certeza que Rox1N quiere atribuir a las
soluciones derivadas de su propuesta. Además, porque de desarrollar 32 C
?Rcov e�tiende que en la discusión sobre la aplicación del in dubio pro reo debe
coherentemente el punto de partida de la teoría, el que el resultado "quizás d1fe��n�1arse _ 1� ?uda sob.re los efectos del comportamiento desplegado y los
también se hubiera producido" con la conducta ajustada a derecho, del Ju1c1 � h1potet1co, y entiende que el principio probatorio sólo es de aplicación
implicaría afirmar que se incrementó el riesgo, y que debería atribuírsele al :n . el Primero de l_o � �ases: "El principio "in dubio pro reo" es de aplicación
un1camente en el Ju1c10 sobre la concreta situación que se ha realizado pero
sujeto la afectación del bien jurídico. no respecto de la hipotética, con lo que, por la falta de prueba fehacie�te de
., •• ¡
! Y desde una perspectiva de argumentación diversa habría que llamar esta relación hipo�ética , no se �uede entender infringido este principio, ni
_
la atención acerca de las dificultades, insuperables en una gran cantidad de conculcadas las ex1genc1as de pohtica criminal", El delito imprudente, p. 521.
ocasiones, inclusive desde una perspectiva ex post, de establecer el nivel Sin embargo, parece evidente que si se admite la comparación de los efectos
del comp.ortamie�to desplegado con aquéllos que desde una perspectiva ex
máximo de riesgos derivados de una actuación permitida. post hubiera tenido otro ajustado a derecho, no puede perderse de vista
1
Así, en eventos de aplicación de medicamentos a una persona, en que esos efectos deben quedar debidamente establecidos. y que la duda al
muchos casos es imposible la determinación previa al uso de la sustancia respecto sí debe beneficiar al procesado.
. 1 33
. ~ :_- '··. 1 de que el sujeto es alérgico a ella, o la intensidad de los efectos del rechazo �efiriéndose a la teoría del incremento del riesgo, señala GIMBERNAT: "Es
a la sustancia; de manera que en muchos supuestos no se puede establecer innegable que la tesis de Roxin consigue superar limpiamente la dificultad
,-...... tantas veces repetida, en que se encuentran los que, bien tomando el resultad�
l si el medicamento genera al individuo concreto un riesgo de lesión o de e n concreto, bien tomándolo en abstracto, acuden a la fórmula de la conditio
<"· ···¡ muerte. .
sine_ qua non: o ab solució � en la mayoría de los casos en base al principio in
_ ,
dubio pro reo, o les1on de dicho principio. Pero lo que Roxin no consigue superar
La práctica judicial demuestra que el método de Rox1N es impracticable
son las dos º.bjeciones que hemos hecho hasta ahora a todas las teorías que
en una gran cantidad de supuestos en los que no existe la posibilidad, hemos exam1�ado: que existen casos en los que hay que absolver, a pesar
ni siquiera ex post, de establecer la magnitud del riesgo asociado a un . _
de que la � cc1on imprudente no representa un riesgo mayor para el resultado
.
que la acc1on prudente; y que son imaginables otros en los que, aun cuando el
_
30 Rox1N, "Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes", p. 174, sin r1 esg o de l�s comportamientos prudente e imprudente son iguales, no existe
. ,
negrita en el original. ningun motivo para eximir de responsabilidad al autor". Delitos calificados por
31 Rox1N, "Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes", p. 175. el resultado y causalidad, p. 139.
•.. ·:;.•.
 I El incremento del riesgo como factor de atribución de resultados en la imprudencia Estudios j

Es evidente que el acierto o no de esta crítica presupone la asunción Para GIMBERNAT, esta fórmula ofrece soluciones satisfactorias en los
de sus puntos de partida; es decir, que la oportunidad o conveniencia casos de actuación imprudente, y también en los de actuación con dolo36•
O justicia de absolver o de condenar en un determinado caso, que ella Esta teoría ha encontrado amplia acogida en la doctrina y goza de
propone, dependerá de la manera en que se compartan o no sus postulados amplia aceptación37•
!undantes; pero por lo pronto se puede señalar que en el argumento así Lo que se discute entre sus partidarios, es si resulta excluyente de las
expresado parece darse por supuesto lo que apenas ha de ser objeto de dos teorías anteriores, o si por el contrario, es compatible con ellas. Para
comprobación. algún sector de la doctrina, esta teoría es excluyente de aquéllas38; sin
embargo, hay quienes consideran que sí son compatibles39.
3. La teoría del fin de protección de la norma de conducta Las razones de la aceptación del criterio al que se viene haciendo
alusión pudieran expresarse con claridad desde el punto de vista de las
El profesor GIMBERNAT ideó una propuesta alternativa a las anteriores, funciones de protección conferidas a la norma de conducta: la protección
para configurar el nexo normativo, complementario del causal, que debe
vincular a la acción infractora de un deber de actuación con el resultado.
imprudente, de la norma de cuidado", Resultado lesivo e imprudencia, p. 334.
Como ya se señaló, la propuesta parte de lo erróneo de la
Más adelante afirma este mismo autor que: "No estoy de acuerdo con MARTíNEz
fundamentación dada a las teorías anteriores y por ello propone que en EscAMILLA, ... , cuando se conforma con que la norma de conducta sea idónea
su lugar se atienda al fin de protección de la. norma de conducta que debía en general para evitar este tipo de resultados, aunque en el caso concreto
' ·1 observarse en el caso concreto. Para el autor español: "las normas que fuera incapaz de conseguir sus objetivos"... "En Derecho penal nos interesan
personas concretas que planifican situaciones y riesgos en situaciones
imponen deberes de diligencia los imponen no para impedir un resultado concretas. Las penas se imponen por lo que ha hecho una persona concreta
en general, sino uno bien determinado. Cuál es ese resultado determinado,
..
en una situación concreta", pp. 334, 335, nota 979.
; ~

es algo que hab, ra que die ermmar

. caso por caso"34 36
GrMBERNAT, Delitos calificados por el resultado y causalidad, p. 147.
Es decir se determinará el criterio que permite considerar que el riesgo 37
Lo que no significa que no existan opiniones muy críticas frente a este concepto.
. ... ~
jurídicamenie desaprobado que se generó con la actuación fue el que se Tal es el caso de REYES ALvARAoo, para quien: "... se trata de un concepto sin
contenido, cuya extrema vaguedad le transforma en inservible dentro de una
,,·
realizó en el resultado, sobre la base de que los deberes de cuidado siempre
teoría de la imputación objetiva. No es que sea incorrecto ... ; lo que ocurre es
apuntan a la evitación de algunos tipos determinados de resultados. que se trata de una afirmación que siendo correcta, no brinda ninguna ayuda
Seguidamente, se determinará si el resultado producido era uno de los que al momento de determinar cuándo un resultado penalmente relevante debe
... pretendía evitar la norma de conducta infringida. De ser así, se imputará el serle imputado a alguien como "su obra"". Imputación objetiva, p. 216.
;':.

resultado. En caso contrario, no.

38
Este es el sentido de la propuesta de GrMBERNAT, cfr. nota 41, y de su discípula,
MARTíNEZ EscAMILLA, según la cual "el criterio del fin de la norma de cuidado no
Sin embargo, existe una discusión entre los partidarios de esta teoría complementaría el principio de la evitabilidad o del incremento del riesgo,
respecto al grado de idoneidad de la norma en el caso concreto para la
. ~ ..
sino que Jo sustituiría, siendo posible, como ya he apuntado, que la aplicación
~

protección del bien jurídico: mientras que algunos exigen la constatación

., ... · de dichos criterios a un mismo supuesto de hecho conllevara soluciones
·._,·.... t
diferentes", "lRelevancia de los comportamientos alternativos conformes
de una eficacia protectora de la norma en abstracto, otros exigen una
1 •

....
···..· ·: :. a Derecho en la imputación objetiva del resultado?", p. 107, en Gimbernat­
-... :,.·; '?-.
·.·· . comprobación de la eficacia protectora para el caso específico35• Schünemann-Wolter (eds)., Omisión e imputación objetiva en Derecho penal,
.-:=::.t}?i.· Madrid, U. Complutense-Centro de Estudios Judiciales, 1994.
\ :• 1
34 GIMBERNAT, Delitos calificados por el resultado y causalidad, p. 141. 39 Ese es, por ejemplo, el ,sentido de la propuesta de Roxin, quien considera
asumibles al tiempo los resultados de la teoría del incremento del riesgo y del
... ·.··. 35 Así por ejemplo, FEIJóo: "Las normas de conducta no pretenden evitar todos fin de protección de la norma, entendiendo que esta última es complementaria
los resultados que se puedan derivar casualmente de la conducta infractora de la anterior, DP, PG, T.I., pp. 385-386, nro. 84; RuooLPHr, Causalidad e
del deber sino sólo unos resultados concretos: los planificables ex ante para imputación objetiva, pp. 40-45; p. 50, nro. 70; CoRcov, Delito imprudente, p.
el autor desde el punto de vista de la norma penal, en concreto en el delito 522.

··-.
 ¡ El incremento del riesgo como factor de atribución de resultados en la imprudencia Estudios I

del bien jurídico frente a riesgos específicos, de manera que los supuestos De manera también muy extendida, se reconoce a la norma una
que no materialicen lo que constituía la pretensión de evitación del función dual: de determinación por un lado y de valoración por el otro.
ordenamiento jurídico debieran resultar ajenos al ámbito de intervención La primera estaría relacionada con la propuesta al ciudadano de una
del Derecho penal. determinada forma de actuación y la segunda por la valoración de los
Lo que a continuación habrá que preguntarse entonces, es si la admisión efectos del comportamiento correspondiente. Y se reconoce que la situación
de dicho criterio, que como ya se señaló es mayoritaria en la doctrina, puede fáctica a valorar ha de estar condicionada por aquéllas modalidades de
coincidir con otros planteamientos40, o si resulta excluyente de ellos41 • Los comportamiento que hubieran quedado comprendidas por la función de
problemas que representa la asunción de la teoría del incremento del riesgo determinación.
a la que se hiciera mención en las páginas anteriores, hará que se preste una Las premisas acabadas de referir, objeto de general aceptación, si se
atención especial a la relevancia que para el Derecho penal pudieran tener entiende que ambas funciones han de ser consonantes", sugieren que a
los comportamientos alternativos hipotéticos. Ello se analizará intentando continuación se indague por el sentido de la observancia de la norma en
dar respuesta a los dos problemas básicos que de conformidad con lo que aquellas situaciones en las que no sea constatable su eficacia protectora
se señaló en su momento, han sido determinantes en el desarrollo de la para el bien jurídico43 •
polémica: el de la naturaleza del riesgo incrementado, y el del sentido de la En estos casos es perceptible la colisión entre libertad de actuación y
protección penal, mediante la observancia de las normas, en los eventos en maximización de la protección de bienes jurídicos44 •
que la eficacia de éstas resulta incierta. Las posturas que destacan la necesidad de asegurar las posibilidades
de protección de los bienes jurídicos, aun frente a los efectos inciertos de la
4. La relación entre desvalor de acto v de resultado actuación, se enmarcan en una perspectiva político-criminal que termina

En los últimos años la relación entre . el concepto de norma jurídica 42

As1, por ejemplo, CEREZO MrR, lo que lo lleva a concluir que "Entre el desvalor
(y sus funciones) y el injusto penal, ha adquirido una especial relevancia,
de acción y el desvalor del resultado tiene que existir una conexión interna. Es
hasta el punto de llegar, la doctrina mayoritaria, a fundar el injusto sobre preciso que el resultado se haya producido precisamente como consecuencia
las funciones reconocidas a la norma jurídico-penal. de la inobservancia del cuidado objetivamente debido", Curso de DP español,
II, p. 179, la cursiva en el original.
40 En sentido similar, refiriéndose a normas de prohibición y de sanción,
.. Por ejemplo, asumen los resultados de la teoría del nexo y del fin de protección
!; :

ScHONEMANN, "Consideraciones sobre la teoría de la imputación objetiva", p.

de la norma, asignándole a la última una función correctora de los resultados
81,
de la primera, CEREZO MrR, Curso de DP español, T. II, p. 183; GRACIA MARTÍN, 43
en DíEz RrPOLLÉS-GRACIA MARTÍN (coords.) Comentarios al Código Penal, T. I, En este sentido, por ejemplo, RuscoNI: "Una representación del fin del derecho
. ·- ~ ... ; ;
. ...· . .. Valencia, Tirant lo blanch, 1997, p. 149, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual de DP, penal en "frecuencia"político-criminal no podría escapar de reconocer que
PG., p. 317, ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, hablando de un doble juicio hipotético, en en estos casos el respeto a la norma como tal no mejora la situación de
concreto y en abstracto, DP, PG, pp. 535-536. los bienes jurídicos. Ello debe alcanzar como para no convocar al sistema
penal a cumplir un papel que no tiene ninguna justificación o explicación
41 consideran que el del fin de protección de la norma es un criterio de imputación
. :. funcional. El derecho penal debe intervenir solo en los casos en los cuales
del resultado excluyente de los demás, GrMBERNAT: "no es sólo que no es preciso
este "efecto protector" acompañe el devenir del caso", en "La relevancia del
acudir a la fórmula de la conditio sine qua non ni a determinar si la acción
comportamiento alternativo conforme a derecho en la imputación objetiva del
imprudente representa o no un incremento del riesgo: es que si acudimos a
delito imprudente", pp. 66-67.
!··-. •. •. alguno de dichos procedimientos, el resultado será incorrecto (responsabilidad 44 ' ·
del agente)", Delitos calificados por el resultado y causalidad, p. 142; y MAR;ÍNEz RuooLPHr, asum1en
. d o 1 a teona del incremento del riesgo, refiere una colisión
EscAMILLA: "el criterio del fin de la norma de cuidado no complementaria el entre principios, de diferente tenor pero similar contenido, que entiende que
principio de la evitabilidad o del incremento del riesgo, sino que lo sustituiría", debe resolverse en beneficio de lo que denomina el "bien estar social", y que
"lRelevancia de los comportamientos alternativos ajustados a derecho en la se relaciona con- la protección de bienes jurídicos, Causalidad e imputación
objetiva, pp. 44-45.
~' 1 •

.--·~ imputación objetiva del resultado?", p. 107.

I El incremento del riesgo como factor de atribución de resultados en la Imprudencia
Estudios I

resultando claramente expansionista, y que en gran medida apuntala la 5. La concurrencia de diversos factores de riesgo
sanción en la desobediencia del mandato de actuación (de lo que deriva
la generación de un riesgo desaprobado)45 que ha causado la afectación En el fondo, en los supuestos problemáticos lo que subyace es una
del bien jurídico (sobre lo que fundamenta la realización del riesgo en el cuestión de superposición o concurrencia de riesgos, que la teoría del
resultado). incremento del riesgo opta por resolver mediante la afirmación de la
Pero más allá de ello habría que preguntar, de un lado, qué significa existencia de un único riesgo, al que se declara ilícito o jurídicamente
que el segundo momento del juicio de imputación implique que en el desaprobado en su totalidad.
resultado se materialice "el mismo riesgo que de manera desaprobada Con ello, la realidad fáctica en que consiste el proceso de riesgo
creó el sujeto"; y del otro, si debe cargarse al ciudadano con los efectos material (es decir, el valorado desde una perspectiva ex post) se somete a
de la duda respecto a la eficacia de la observancia en el caso concreto del una única apreciación global que sin embargo, requiere de matizaciones y
mandato normativo. diferenciaciones.
A la segunda pregunta (pues la primera se responderá en el apartado En efecto, puede decirse que dos situaciones básicas dan lugar a la
siguiente) debería responderse de manera negativa en un modelo Estado imputación de imprudencia al sujeto concreto: o la realización de una
que pretenda también asegurar las libertades ciudadanas frente al poder conducta ab initio ilícita, aunque desplegada sin el propósito de lesionar
punitivo; y que entienda que la razón de ser de la intervención penal se bienes jurídicos", o la ejecución de conductas de lícita ejecución que, sin
deriva de la afectación de bienes jurídicos en virtud de la inobservancia de embargo, al salir del control del sujeto que las desplegaba, terminan por
los mandatos normativos. afectar el bien jurídico.
Si el sentido de la norma es el de sancionar la afectación de bienes En el primero de los casos, el sujeto no podía emprender la realización
jurídicos fruto de la inobservancia de las pautas de actuación pertinentes de la actuación de riesgo, por lo que gravitaba sobre él, un deber de
en el caso concreto, parece indispensable acreditar, y la carga de ello abstención, de no ejecutar el comportamiento; en la segunda hipótesis
corresponde al Estado, que la norma habría tenido eficacia protectora en planteada, la posibilidad de actuación del sujeto implica la adopción de
el caso concreto: el desvalor de resultado no debe afincarse sobre la sola medidas de contención o de control de riesgos, para no exceder el límite de
afectación del bien jurídico, sino sobre la ocurrencia de dicha situación lo permitido en el caso concreto; pues en los casos en los que el sujeto está
como consecuencia de la inobservancia de la norma de conducta. facultado para emprender la realización del comportamiento peligroso, es
De lo contrario, se sancionaría la existencia de una relación fáctica, claro que en principio los riesgos generados por la actuación son lícitos, y
meramente causal, entre la infracción de un deber de cuidado y el resultado, que es la errónea ejecución del comportamiento peligroso, lo que termina
sin atender a la exigencia normativa de que éste sea fruto de aquélla, por producir la afectación del bien jurídico.
privando de relación los conceptos de desvalor de acto y de resultado, Si de lo que se trata, además de la protección de bienes jurídicos de
cuando el reconocimiento de la dualidad de éstos en la fundamentación los ciudadanos, es de reconocer la posibilidad de actuar dentro de los
del injusto obliga a reconocer que el segundo debe estar conectado o ser ámbitos de libertad reconocidos por el ordenamiento jurídico, y de sopesar
desarrollo del primero. adecuadamente los conflictos entre ambos47 , en el caso de la afectación
45 46
Refiriéndose a la teoría del incremento del riesgo manifiestan ZAFFARoNr/ALAGIA/ Este es el caso de la denominada culpa por asunción. Al respecto,
entre otros,
SLoKAR, de una manera excesiva en lo que respecta a la situación de pérdida RoxrN, DP, PG, T. I., p. 1010, nro. 34; CHOCLÁN MoNTALvo, Deber de
cuidado y
irremediable del bien jurídico, que: "Este planteamiento sólo es admisible delito imprudente, p. 74.
abso1utizando por completo el pensamiento preventivista y complementándolo 47
ScHONEMANN propone una valoración que sea fruto de la pondera
ción entre
con un cerrado desvalor de acción: de otro modo no se explica que la norma dichos intereses en los casos en los que sea discutible la eficacia ex post de la
pretenda tutelar bienes insalvables. Se trata de un preventlvismo tan idealista norma para la adecuada protección del bien jurídico, "Consideracione
s sobre
que pretende tutelar lo que nadie puede salvar", DP., PG., p. 533. la teoría de la imputación objetiva", p. 84.
 l
1
I El incremento del riesgo como factor de atribución de resultados en la imprudencia
Estudios I

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del bien jurídico habrá que esclarecer a cuál de los procesos de riesgo, el su vehículo una velocidad superior a la permitida, lo que limitaba su margen
1 de maniobra para detener la marcha frente a la eventual aparición de un
lícito o el desaprobado, habrá de atribuirse la afectación del bien jurídico:
¡ si el reconocimiento de espacios de libertad de actuación conferían licitud obstáculo en la vía. Y como mediante la conducta generadora del riesgo
., a determinados riesgos, no puede descartarse a priori que hayan sido es os jurídicamente desaprobado se causó el resultado, lo que hubiera sucedido
riesgos, cuando en efecto fueron generados, los que se materializaran en el de haber sido de 60 kilómetros por hora la velocidad de desplazamiento no
1 resultado, salvo que el proceso de riesgo se someta a una valoración global tiene por qué beneficiar al automovilista.
Sin embargo, más allá de ello debe reconocerse que el sujeto podía
¡ a partir de su existencia material, entendida como una única realidad,
sus ceptible también de un único juicio de (des-)valor. Ello contrariaría la lícitamente con la conducción misma crear un riesgo, por ejemplo, el de
introducción de elementos normativos orientados a la diferenciación de lesiones y muerte de otros participantes en el tráfico, y que ese riesgo
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la relevancia de los procesos de riesgo que ha pretendido la teoría de la al ser incrementado mediante la superación de la velocidad máxima de
imputación objetiva. circulación por vías urbanas, o mediante cualquier otra infracción de
·¡ Frente al planteamiento que considera que en casos como los preceptos de cuidado, se torna desaprobado. Si el sujeto lícitamente podía
1
propuestos hay un único proceso de riesgo desaprobado en su totalidad, el conducir y crear riesgos hasta determinado nivel, diene sentido que se
reconocimiento de la capacidad de actuación que se deriva de la existencia le diga que carece de justificación su invocación al riesgo remanente a
de espacios de libertad de obrar en determinadas circunstancias, posibilita su libertad de actuación, y que pretenda demostrar que el accidente es
-¡ reconocer que en casos como los referidos, existen riesgos de base, derivados realización de dicho riesgo?
de la licitud de la actuación, y riesgos desaprobados jurídicamente, que son En el fondo lo que ha hecho la doctrina tradicional es indagar a cuál de
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los que cuantitativamente los desbordan y que emergen de la pérdida de dichos procesos de riesgo, debidamente diferenciados, pudiera atribuirse el
.. , control sobre el proceso de rie sgo. resultado. Y si se comparte la opinión de que en el caso concreto convergen
En consonancia con los planteamientos básicos de la teoría de la factores de riesgo diversos, la solución tradicional no tiene por qué ser
imputación objetiva, que obligan a constatar que en el resultado se realizó considerada un despropósito político-criminal.
1
el riesgo jurídicamente desaprobado y no uno distinto, la labor del juez en Por ende, si de lo que se trata en el caso concreto es de determinar
esta situación deberá orientarse a establecer de qué clase (permitidos o cuál de los riesgos fue el que se materializó en el resultado, para los
desaprobados) son los riesgos que se materializaron en el resultado, pues efectos de la acreditación de la relación de riesgo en un caso o en otro, los
: . es claro que los riesgos permitidos no pueden fundamentar la imputación cursos causales hipotéticos se constituyen en un mecanismo auxiliar de
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al sujeto de la afectación del bien jurídico, y a cuáles de entre los eventuales importancia nada desdeñable: en un caso de éstos, más que de excluir o
··. plurales riesgos jurídicamente desaprobados concurrentes . se les puede no la responsabilidad penal con base en algo que nunca se realizó, de lo
imputar el resultado48 . que se trata es de demostrar cuál de los riesgos fue el que se materializó
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Por ejemplo, cuando se establece que la velocidad máxima de en el resultado.
conducción de automotores en vías urbanas es de 60 kilómetros por hora, A los efectos referidos, los cursos causales hipotéticos son un elemento
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auxiliar de interpretación de no poca relevancia49, sin que sean ellos los
y un conductor que se desplaza a 70 kilómetros por hora arrolla a una
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¡ persona y la mata, el proceso de riesgo puede analizarse como una unidad.

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•'i Que es justamente la propuesta de la te oría del incremento del riesgo: el E I propio RoxrN reconocía que el examen de los cursos causales hipotéticos "si
bien no conduce al núcleo del problema, posee, sin embargo, un cierto valor
conductor incrementó el ri esgo por encima de lo p ermitido al imprimirle a
heurístico. Porque si alguien se comporta incorrectamente y el resultado no
se hubiera producido con una actuación adecuada, existe alguna probabilidad
48 Destaca también esta cuestión, resaltando la trascendencia de diferenciar de que se haya rebasado el riesgo permitido; exactamente igual que, a la
los distintos factores de riesgo eventualmente concurrentes, Reves ALVARAoo, inversa, frecue_ntemente no se podrá constatar que haya habido ningún
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Imputación objetiva, pp. 346 y ss. incremento del peligro si el resultado también se hubiera producido con una

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 I El Incremento del riesgo como factor de atribución de resultados en la imprudencia
I Estudios I
t que por sí mismos condicionen la relevancia jurídica del comportamiento En conclusión, si se asume la teoría de la imputación objetiva y se parte
,, desplegado; más bien se constituyen en un instrumento auxiliar en la

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de que la responsabilidad por la afectación del bien jurídico ha de depender
.t identificación del proceso de riesgo que se concretó en el resultado'°. de la realización en el resultado del riesgo jurídicamente desaprobado
Así las cosas, críticas tan inteligentes como las de GIMBERNAT y MARTÍNEZ que creó el sujeto, en todos lo eventos de confluencia o concurrencia de
._. _)1 EscAMILLA en el sentido de que la teoría tradicional tendría que conducir a procesos de riesgo, es necesario determinar cuál de ellos fue el o los que se
1
la absolución si en una cirugía con un riesgo inherente de muerte para el materializaron en el resultado.
. [ paciente del 10 o del 15% por ejemplo, la muerte se hubiera producido por En dicho ejercicio es de especial importancia la determinación de
una protuberante falla del cirujano, pues siempre existiría la posibilidad de lo que hubiera sucedido en caso de no desarrollarse el riesgo o riesgos
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que la muerte se hubiera presentado por causa del riesgo cuantificado en los
porcentajes referidos, no necesariamente es correcta51 ; pues la imputación
jurídicamente desaprobados que llevan a considerar ilícita la actuación del
sujeto.
l de responsabilidad habrá de depender de la determinación por parte del En el fondo, no se trata de que la responsabilidad del sujeto quede
juez del riesgo causante de la muerte: o el inherente al procedimiento, o el
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condicionada a "lo que hubiera sucedido si...", sino de adelantar un
\.' .. 1 derivado de la falla en la actuación del profesional. procedimiento que permita establecer cuál de los procesos de riesgo se
La imputación del resultado implicará entonces que en el caso concreto materializó en el resultado.
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- '·.. ·1 se determine, con toda la información disponible ex post, si el resultado se La aceptación que de esta manera se ha hecho del empleo de los
\\;:: 1 produjo como consecuencia de un riesgo desaprobado, fruto de la infracción cursos causales de reemplazo, no soluciona la crítica referente a lo
.. . . . . del deber de actuación; o si dicho resultado, a pesar de dicha infracción inaceptable que devendría el empleo de la fórmula de la conditio sine qua
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··j. ·: , i también hubiera podido presentarse, debido a la materialización de uno non, que ha fracasado en la determinación de la causalidad, en el proceso
de los riesgos inherentes al procedimiento, remanentes a la actuación de imputación de resultados. La razón básica para justificar dicho empleo
cuidadosa. en el proceso de atribución de resultados, sería la de que en este momento
Si el médico actuó de manera imprudente en la ejecución de su labor, no se trata de desarrollar criterios lógicos o materiales de vinculación
pero el resultado de afectación del bien jurídico se hubiera podido producir entre extremos, sino más bien de atribuir normativamente determinados
en iguales circunstancias como consecuencia del riesgo subyacente entonces efectos a los eventuales autores. Y a los efectos de la atribución normativa
podrá entenderse que no hay lugar a atribuírselo al autor. de un determinado efecto a la actuación del agente puede tomarse como
y que esa operación mental es posible lo han demostrado los jueces de pauta relevante la del desarrollo del proceso de riesgo sin la aportación del
este y del otro lado del océano desde hace ya muchísimos años. sujeto.
Por supuesto que ello exigirá una adecuada definición de la forma
como habrá de desarrollarse el proceso de riesgo de reemplazo. A ello se
50 FEIJóo 5ÁNCHEz propone entenderlos como criterio auxiliar en aras de establecer hará alusión en el apartado siguiente.
si el resultado producido es uno de los que quería evitar la norma de conduc�a
infringida: "En definitiva, el procedimiento hipotético utilizado po; la "teona Finalmente, los resultados alcanzados mediante la operación anterior
de la evitabilidad" o "teoría del nexo" -mayoritaria en nuestro pats- se debe deben ser complementados con la determinación de si el resultado es uno
entender nada más que como un criterio de ayuda para demostrar que el de los que la norma de conducta infringida en el caso concreto buscaba
resultado no tiene nada que ver con el fin de protección de la norma de
cuidado. Por esta razón sólo depende de la determinación de la infracción
evitar. Este criterio se ha convertido en una pauta irrenunciable de
de la norma de cuidado la elección de la conducta que debe ser elegida para imputación de resultados para la moderna doctrina jurídico penal. Y como
realizar el juicio hipotético", Resultado lesívo e imprudencia, p. 336. antes se manifestó lo que se discute básicamente es su compatibilidad con
51 GrMBERNAT, Delitos calificados por el resultado y causalidad, pp. 137-138; otros criterios, cuestión que parece ameritar como se desprende de todo lo
MARTÍNEZ EscAMILLA, Imputación objetiva, p. 200.
expuesto, una respuesta afirmativa.

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 I El incremento del riesgo como factor de atribución de resultados en la imprudencia
Estudios I
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l 6. La posibilidad de operar con un número ilimitado de causas 7. El problema de la identidad del injusto y el consiguiente
1 de reemplazo traslado de la cuestión a la actuación dolosa
,
.' Como se manifestó en su momento, una de las críticas que se le En el desarrollo de los problemas a los que se ha hecho referencia
formulan a la teoría tradicional es la de no concretar cómo se integraría
1

en este trabajo, la doctrina ha prestado una atención muy especial al

el proceso de riesgo que habría de operar como causa de reemplazo; lo
problema del traslado de las soluciones que se alcancen al ámbito de ¡
que daría lugar a que en el universo tan amplio de comportamientos que
responsabilidad por dolo. En el fondo del debate lo que se plantea es 1:
hubieran podido llevarse a efecto, en unos casos sí, y en otros no, se hubiera _
1 '
existencia de una identidad estructural entre el tipo "objetivo" de los delitos
podido producir el resultado.
A esta crítica, plena de validez, habrá que responder señalando que doloso e imprudente, lo que viene entendiéndose en el sentido de lo que
lo que habrá de ser objeto de supresión mental hipotética es el factor mtersubietivamente infringe el ordenamiento jurídico, que constituiría
constitutivo de imprudencia en el actuar del sujeto, y que su reemplazo un momento de análisis previo a la concurrencia de dolo en la actuación
habrá de darse por un comportamiento en el que se observen las medidas correspondiente.
de precaución, cuya inobservancia, en el caso concreto, permitió calificar El célebre caso de quien, presenciado la ejecución de la pena de muerte
de imprudente la actuación. Y lo cuidadoso habrá de establecerse, del condenado por la muerte de un ser querido del primero desplaza al
determinando las condiciones en las que se hubiera comportado un sujeto verdu�o en el mismo momento en que debía activarse el me�anismo que
perteneciente al mismo sector de tráfico jurídico que el autor. pondna fm a la vida del condenado, plantea bien el objeto del debate.
Ello quiere decir que el referente de comparación ha de ser el com­
• 1 Como se manifestó en un comienzo, la doctrina tiende a entender de
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·,::. portamiento esperado por el ordenamiento jurídico del sujeto concreto, m�nera cada vez más extendida, que el tipo objetivo de los ilícitos dol�so
lo que implicará por un lado la determinación de lo que se le exigía al e imprudente son idénticos, lo que implicará que las consecuencias a las
~ ':.: . _·. ~· sujeto actuante en la situación específica en relación con la neutralización que se arnbe en la decisión de este asunto habrán de operar también en los
de riesgos desaprobados. delitos dolosos. Sin embargo, dicha identidad estructural y la posibilidad
Como de lo que se trata es de imputar responsabilidad por la propia del traslado de las soluciones alcanzadas al ámbito de la responsabilidad
actuación, en los casos en los que la conducta era inicialmente permitida, por dolo pueden plantearse posteriormente, sin afectar el desarrollo de lo
al radicar la imprudencia en la pérdida de control del proceso de riesgo, la expresado hasta el momento.
comparación se establecerá con el comportamiento del mismo sujeto en el
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que se adoptaran las medidas de control que se exigían en quien realizara
conductas como la desplegada.
Y en los casos de imprudencia por asunción o por emprendimiento,
como el sujeto carecía de facultades o de competencias para el desarrollo
de procesos de riesgo para el bien jurídico, la operación mental hipotética
implicará la supresión de la actuación en cuanto tal, en la medida que en
ella lo imprudente consiste en la realización misma de una actuación para
la que se carece de la competencia o idoneidad suficientes.
Y si efectuando las referidas operaciones, quedan dudas acerca de
la suerte del bien jurídico en el caso de haberse adoptado las medidas de
precaución, o en el caso de haberse omitido el comportamiento imprudente
realizado en los eventos de culpa por asunción, no podrá imputarse al
agente el resultado de lesión del bien jurídico.