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Conditio Sine Qua Non y Concreción Del Riesgo en El Resultado Cómo Eliminar Un Paso Repetitivo en El Análisis de La Imputación Objetiva Al Tipo
Conditio Sine Qua Non y Concreción Del Riesgo en El Resultado Cómo Eliminar Un Paso Repetitivo en El Análisis de La Imputación Objetiva Al Tipo
Conditio Sine Qua Non y Concreción Del Riesgo en El Resultado Cómo Eliminar Un Paso Repetitivo en El Análisis de La Imputación Objetiva Al Tipo
Doctrina
Núm. 14 • 15, marzo 2018-febrero 2019
PALABRAS CLAVE: Causalidad, imputación objetiva, conditio sine qua non, concreción del riesgo.
ABSTRACT: In order to determine the attribution of a harmful result to an individual act as a part of the cri-
minal type, dominant doctrine and jurisprudence usually apply the “theory of equivalence of conditions”
and its conditio sine qua non formula as a irst step to resolve the causality question. They often apply the
continental Criminal Law doctrine of the “objective imputation” after that, in a second step of analysis.
This paper tries to prove, however, that the irst phase in this analysis is superluous. It is actually prefera-
ble to study the problem of the material, eficient causality at the second logical step proposed by the doc-
trine of the “objective imputation”: i.e., the crystallisation of a risk factor into that harmful result.
KEYWORDS: Causality, objective imputation, conditio sine qua non, materialization of a risk factor
SUMARIO: 1. La relación de causalidad entre acción y resultado en derecho penal. La teoría de la equivalen-
cia y la conditio sine qua non. 2. La imputación del resultado a la acción en dos pasos (según la doctrina do-
minante): la teoría de la condición y el principio del riesgo de Roxin. 3. Breve referencia al elemento 1º de la
teoría de la imputación objetiva. 4. El 2º elemento de la imputación objetiva: “concreción del riesgo en el
resultado”. Especial atención a cómo se analiza en los casos de causalidad alternativa; 4.1. Causalidad al-
ternativa de varias infracciones del deber de cuidado (imprudentes): el legendario “ejemplo del ciclista”
(BGHSt 11, 1) y la teoría roxiniana del incremento del riesgo; 4.2. ¿Nos encontramos ante una cuestión con-
sistente en resolver la causalidad material o ante la necesidad de efectuar una “ponderación normativa”?
Opinión de Röh, Koriath y Volk; 4.3. Puppe y su teoría del “riesgo superior al 0%” y la doble causalidad;
4.4. Otro punto de vista sobre cómo se determina la “concreción del riesgo en el resultado”: Jakobs. 5. Cómo
se resuelve, en la práctica, el problema del 2º elemento de la imputación objetiva; 5.1. Casos de desviación o
interrupción del curso causal; 5.2. Casos de comportamientos alternativos conformes a Derecho; 5.3. Casos
no cubiertos por el in de protección de la norma. 6. Conclusiones y propuestas inales. 7. Bibliografía.
119
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1
Por supuesto, aún hoy día se reconoce que el carácter causal de la acción del autor en relación al acontecer del resultado (la causalidad)
es una condición esencial para que tal resultado pueda ser imputado al autor. Vid., por todos, Jescheck, H.-H. y Weigend, T., Tratado de
Derecho Penal, Parte General, 5ª edición, 2002, Comares (traducción al castellano de Olmedo Cardenete, M.), p. 297.
2
Tal concepción causalista del delito describía la antijuridicidad, según un enfoque naturalístico, positivista, como causación de una
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico sin causas de justiicación. Es decir, la antijuridicidad del hecho se consideraba como referida
en exclusiva al aspecto causal, objetivo-externo de la acción, no a la inalidad subjetiva del autor. Vid. Mir Puig, S., Derecho Penal, Parte
General, Repertor, 10ª ed., 2016 (2ª reimpresión), p. 163, marginal 12; Jescheck/Weigend, Tratado…, cit., pp. 217 y 218.
3
Sobre tales diversas teorías, vid. por todos Mir Puig, Derecho Penal…, cit., pp. 247 a 258; Pérez Alonso, E., “Delitos de acción. La
tipicidad (II)”, en Derecho Penal, Parte General (dirigido por Zugaldía Espinar, J.M.), Tirant lo Blanch, 2ª ed., 2004, pp. 436 a 439;
Jäger, C., Examens-Repetitorium, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5ª ed., C.F. Müller, Múnich, 2011, pp. 21 a 25, así como en “Die notwendige
Bedingung als ereignisbezogener Kausalfaktor”, en Gerechte Strafe und legitimes Strafrecht, Festschrift für Manfred Maiwald zum 75.
Geburtstag (edit. por Bloy, R., Böse, M., Hillenkamp, T. y otros), Duncker & Humblot, Berlín, 2010, pp. 345 a 364; Roxin, C., Derecho
Penal, Parte General, Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (traducción de Luzón Peña, D., Díaz y García Conlledo,
M. y De Vicente Remesal, J.), Civitas, Madrid, 1997, § 11. La imputación al tipo objetivo, pp. 346 a 362.
4
Vid. Mir Puig, Derecho Penal…, cit., pp. 257 y 258.
5
A modo de ejemplo, baste mencionar que Puppe, I., ha dedicado en 2010 un artículo cientíico a esta teoría y a su tradicional silo-
gismo con el sugerente título “Alabanza a la fórmula de la conditio sine qua non” (“Lob der Conditio-sine-qua-non-Formel”, revista
Goltdammer´s Archiv für Strafrecht (GA), 2010, pp. 551 a 570). Se comentará su contenido más adelante: vid. infra, apartado VI.
6
Vid. Mir Puig, Derecho Penal…, cit., p. 247; Pérez Alonso, “Delitos de acción…”, cit., p. 436; el mismo, “Tema 13: Delitos de acción.
La tipicidad (II)”, en Fundamentos de Derecho Penal, Parte General, (dirigido por Zugaldía Espinar, J.M.), Tirant lo Blanch, 4ª ed., 2010,
pp. 238 y 239; Jescheck/Weigend, Tratado…, cit., pp. 298 y 299; Roxin, Derecho Penal…, cit., pp. 347 y 348, marginal 5.
7
Tal teoría de la equivalencia fue, supuestamente, defendida en primer lugar por Julius Glaser, y después por Maximiliam v. Buri, quien,
en su etapa como magistrado del Reichsgericht (en adelante, RG), la introdujo en la jurisprudencia de dicho órgano, junto con la fórmula
de la conditio sine qua non; ambas pasaron posteriormente a la jurisprudencia del Bundesgerichtshof (en adelante, BGH). Sobre ello,
vid. Roxin, Derecho Penal…, cit., pp. 348 y 349, marginales 7 y 8; Maiwald, M., Kausalität und Strafrecht: Studien zum Verhältnis von
120
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esta, una circunstancia cualquiera habría de ser consi- pues, al considerarse todos esos actores como condicio-
derada causa del resultado si suprimida mentalmente nes equivalentes del resultado, la cuestión sobre si tam-
la misma (imaginando la hipótesis de que no se hubie- bién todos ellos serían responsables penales se resolvió,
ra llevado a cabo), con ella desapareciera también, en este caso, en función de la entidad de la imprudencia
hipotéticamente, ese resultado.8 Dicha construcción en la que incurrió cada uno (de acuerdo con el tipo del
mental, empero, suponía en la práctica una amplia- homicidio imprudente del § 222 StGB).10
ción desorbitada del ámbito de la causalidad que ten-
día de ese modo al ininito.9
Así pues, se hizo necesario en esta fase del desa-
Un ejemplo ilustrativo de ese efecto indeseado es el rrollo de la teoría jurídica del delito proponer otras
“caso del pozo”, resuelto por Sentencia del Reichsgeri- teorías de la causalidad que corrigieran los inacepta-
cht (RG) con referencia 57, 148 (año 1922): durante la bles efectos de la conditio sine qua non (en adelan-
iesta de una asociación, uno de los invitados, que quería te, CSQN), y de ahí la aparición de las formulaciones
buscar el patio del establecimiento donde se celebraba posteriores, entre ellas la propia teoría de la imputa-
dicho evento, se precipitó en la oscuridad de la noche ción objetiva de Roxin. Lo paradójico, sin embargo,
por un pozo al descubierto, falleciendo a consecuencia de es que la teoría de la equivalencia de las condiciones
la caída. En el proceso judicial se determinó (a partir de la y la correlativa utilización de la fórmula de la CSQN
teoría de la equivalencia de las condiciones) que habían se han mantenido vigentes hasta la época actual como
aportado causas para el resultado tanto el que construyó un paso previo necesario para la aplicación posterior,
el pozo, como el hijo del hostelero que lo había dejado precisamente, de la teoría de la imputación objetiva.
abierto, y como el propio hostelero que, ante la llega- En efecto, tanto la jurisprudencia (en particular, la de
da de los invitados, no comprobó que el pozo estuviera nuestro Tribunal Supremo,11 pero también la del Tri-
cerrado; igualmente añadieron causas, de forma equiva- bunal Supremo alemán),12 como la doctrina penal ma-
lente a las anteriores, el presidente de la asociación y yoritaria (en España y en Alemania, al menos) han
organizador de la iesta, que previamente había abierto seguido hasta ahora admitiendo la validez de dicha
la puerta del establecimiento que conectaba con el patio, teoría de la condición necesaria y recurriendo a la
y otro empleado que, creyendo que la puerta se manten- CSQN como patrón para identiicar en el caso concre-
dría cerrada, había apagado la luz de dicho patio. Así to si un cierto factor es determinante del resultado.13
121
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Y acto seguido se suele aplicar a ese factor o acción 2. La imputación del resultado a la acción en dos
la teoría de la imputación objetiva, a in de comprobar pasos (según la doctrina dominante): la teoría de
si además le es atribuible el resultado desde un punto la condición y el principio del riesgo de Roxin
de vista normativo.14
La CSQN habría subsistido, pues, como una espe- Como vengo indicando, la doctrina actualmente ma-
cie de silogismo basado en la intuición, en la lógica yoritaria acepta que la teoría de la equivalencia de
y en la pura experiencia práctica sobre las cosas para las condiciones es correcta en el plano de la causali-
identiicar de manera sencilla y en una primera ins- dad, debiendo ser corregida y limitada posteriormen-
tancia cuál es la causa fundamental del resultado.15 te por la moderna teoría de la imputación objetiva.18
Y ello sucede pese a que también se la ha acusado Precisamente esta última (también llamada principio
repetidas veces de ser una fórmula hueca, tautológica del riesgo, pues este es uno de sus fundamentos) fue
y prescindible,16 dado que solo la emplearemos para propuesta por Claus Roxin a comienzos de los años
preguntarnos por la eicacia causal de una conducta 60 del siglo XX,19 a partir del precedente de Honig
cuando ya supongamos previamente respecto de esta y su concepto de la perseguibilidad del resultado
(y ex post sepamos) que puede efectivamente haber (Bezweckbarkeit). Desde ese momento, la aplicación
sido causa del resultado.17 de dicha teoría se ha generalizado entre los académi-
cos del derecho penal y en la jurisprudencia, tanto en
Alemania como en España y otros países europeos e
hispanoamericanos.20 De acuerdo con el planteamien-
to de Roxin, en in:
14
Vid. Jescheck/Weigend, ibidem, pp. 297 y ss; Mir Puig, ibidem; Maqueda Abreu y Laurenzo Copello, ibidem, pp. 54 y 55; Pérez Alonso,
“Tema 13…”, cit., pp. 237 a 239.
15
A este respecto, vid. Gómez Benítez, Causalidad…, cit., p. 27: la CSQN es más bien una fórmula de comprobación posterior, de
conirmación lógica de una relación de causalidad concreta cuando se conoce ya la causalidad general, la capacidad causal general de una
condición. Sobre ello, también Puppe, “Lob…”, cit. pp. 569 a 570; lo reconocía ya en La imputación…, p. 12: “quien proceda según el
método de la supresión mental solo lo percibirá (el nexo de causalidad entre acción y resultado) intuitivamente, al comparar el caso con
otros que ha estudiado.”
16
Vid. Jescheck/Weigend, Tratado…, cit., pp. 300 y ss.
17
Vid. Mir Puig, Derecho Penal…, cit., pp. 250 y 251, marginal 21; Gómez Benítez, Causalidad…, cit., pp. 26 y 27; Maiwald, Kausa-
lität…, cit., pp. 3 y 4, 5 y ss.: la fórmula de la CSQN presupone ya tácitamente lo que ella misma pretende averiguar, que es el nexo causal
entre acción y resultado; Jäger, “Die notwendige Bedingung…”, cit., pp. 350 y 355 in ine; Jescheck/Weigend, Tratado…, cit., pp. 301 y 302:
de hecho, señalan estos autores, en aquellos casos en los que desconocemos el modo en que una condición desencadena un efecto, suprimir
mentalmente dicha condición, como indica la fórmula de la CSQN, no nos va a aportar ningún dato acerca de la inluencia que la misma haya
podido tener en el resultado; y mencionan como ejemplo de ello el célebre caso Contergan, sobre la eicacia causal de la talidomida, resuelto
por pronunciamiento de la Audiencia Provincial (Landgericht) de Aachen de 18/12/1970.
18
Vid. por todos Mir Puig, Derecho Penal…, cit., pp. 246 y 248; implícitamente Pérez Alonso, “Delitos de acción…”, cit., p. 440, y en
“Tema 13…”, cit., p. 238; Maqueda Abreu y Laurenzo Copello, El Derecho Penal…, cit., pp. 53 a 55.
19
Según recuerda el propio Roxin en Derecho Penal…, cit.,, p. 364, marginal 41a y nota al pie 62, su teoría de la imputación objetiva fue
expuesta por primera vez en su artículo “Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht” (1970), y su planteamiento del incremen-
to del riesgo para los casos denominados de “comportamiento alternativo conforme a Derecho” lo fue en el artículo “Plichtwidrigkeit und
Erfolg bei fahrlässigen Delikten” (1962, nº 74 de la revista Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, ZStW).
20
Así lo reconoce Gimbernat Ordeig, E., “Teoría de la evitabilidad versus teoría del aumento del riesgo”, en Derecho Penal para un
estado social y democrático de Derecho. Estudios penales en homenaje al Profesor Emilio Octavio de Toledo y Ubieto (coord. por Maqueda
Abreu, M.L., Martín Lorenzo, M., Ventura Püschel, A.), Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2016,
pp. 111 a 136 (114). En esos países citados, así como en algunos asiáticos, de hecho, la sistemática penal alemana, incardinada en la teoría
jurídica del delito, ha tenido tradicionalmente una descomunal inluencia. En otras regiones y a nivel supra o internacional, en cambio, su
presencia ha sido mucho menor y, en efecto, la dogmática penal alemana va perdiendo relevancia muy signiicativamente. Sobre ello, con un
palpable sentido autocrítico, vid. Ambos, K., “Sobre el futuro de la ciencia jurídico-penal alemana: apertura y método discursivo en lugar
de provincianismo presuntuoso”, Revista Penal, nº 37, enero 2016, pp. 5 a 22 (6 y 7).
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y ese peligro, además, se haya materializado en el resul- resultado entrará exclusivamente en el ámbito de res-
tado concreto.21 ponsabilidad y autonomía de ella.
Por lo tanto, uniendo la cuestión sobre la determi-
nación de la causalidad, que se analizó en el anterior
Así pues, distinguimos en este enunciado los dos apartado, y la ahora comentada teoría de la imputa-
elementos básicos e iniciales de la imputación ob- ción objetiva, el análisis del tipo objetivo en los de-
jetiva, a los cuales Roxin añadió posteriormente un litos de resultado exigiría, de acuerdo con la doctrina
tercero: a saber, el criterio del “alcance del tipo”.22 dominante, la comprobación de esos dos elementos
Reuniendo tales elementos, decimos que para poder en fases sucesivas: a saber, en primer lugar se trataría
imputar un resultado lesivo a la acción de un sujeto de examinar la relación de causalidad o nexo causal
se requiere (con criterios materiales, pre-jurídicos, cientíico-na-
1º) que dicha acción haya creado un riesgo jurídi- turales), y en segundo lugar, y solo si concurriera ese
ca y socialmente desaprobado, típicamente relevante, requisito inicial, correspondería comprobar la peli-
el cual haya sido previsible y evitable para un hipoté- grosidad ex ante de la conducta y su relación de ries-
tico observador objetivo que hubiera podido valorar go con el resultado (que es lo que se analiza mediante
la teoría de la imputación objetiva).26 No obstante, se
la situación ex ante y en la misma posición del autor;23
ha llegado a señalar que lo imprescindible en todo ti-
2º) que haya sido precisamente tal riesgo el que
po de resultado es la imputación objetiva, de la cual
se haya materializado en el resultado de lesión, y no
la causalidad “no es más que un momento parcial y
cualquier otro peligro concurrente en la situación e
contingente”, y además no siempre necesario.
introducido por el azar, la víctima o un tercero.24 Este
segundo requisito, al que podemos denominar de for- V.gr., algunos autores han indicado que ese nexo causal
ma abreviada concreción del riesgo (creado por el au- material no sería necesario en los delitos de comisión
tor) en el resultado, al contrario que el anterior, habrá por omisión, donde bastaría con un juicio hipotético de
de valorarse desde la perspectiva ex post que corres- causalidad, entendido como la probabilidad rayana en la
ponde al juzgador y a la luz de cómo se haya desarro- certeza de que el sujeto garante, de haber llevado a cabo
llado el caso concreto;25 la acción debida, habría podido evitar el resultado.27
3º) que tal resultado causado sea uno de los que el
tipo penal infringido pretendía evitar que entre dentro En cualquier caso, la doctrina actual ha asumido
del alcance del tipo: ello no ocurrirá, por ejemplo, (aparentemente sin dudas) que las dos categorías de
cuando nos hallemos ante una situación de autopues- la imputación objetiva y de la causalidad “no son en
ta en peligro consentida y consciente por parte de la modo alguno idénticas”, pues, mientras que esta últi-
víctima con auxilio de un tercero, en cuyo caso es- ma, de naturaleza cientíico-natural, determinaría el
te último no responderá por el resultado aconteci- marco externo para la imputación del resultado a la
do de lesión o muerte de la víctima, dado que dicho acción del sujeto (pero no la respuesta deinitiva al
21
Roxin, C., Strafrecht, Allgemeiner Teil, Grundlagen — Der Aufbau der Verbrechenslehre, C.H. Beck, 4ª edición, Múnich, 2006, § 11,
marginal 47.
22
Planteamiento desarrollado por Roxin en Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlässigen Delikten (en Festschrift für Wilhelm Gallas zum
70. Geburtstag am 22. Juli 1973, pp. 241 a 259).
23
Vid. Roxin, Derecho Penal…, cit., p. 363, marginales 38 y 39.
24
Ibidem, pp. 375 y ss., especialmente marginal 63.
25
Vid. Kindhäuser, U., “El tipo subjetivo en la construcción del delito”, en Crítica a la teoría de la imputación objetiva y función del tipo
subjetivo. Tres estudios (trad. de Mañalich, J.P.), Grijley, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 2007, p. 42; Roxin, Strafrecht…, cit.,
p. 395, marginal 94; Mir Puig, Derecho Penal…, cit., p. 259, marginal 48.
26
Vid. Mir Puig, ibidem, p. 246; Maqueda Abreu y Laurenzo Copello, El Derecho…, cit., pp. 53 y 55; Pérez Alonso, “Delitos de ac-
ción…”, cit., pp. 439 a 441, y en “Notas…”, cit., pp. 83 y 86; también mencionan esta diferenciación, generalizada en la doctrina, Puppe, La
imputación…, cit., p. 11; Jäger, Examens-Repetitorium…, cit., p. 47, marginal 59. Sobre la insuiciencia de la relación de causalidad entre
acción y resultado como requisito para justiicar por sí sola la subsunción de la conducta en el tipo de resultado (imprudente), vid. Zugaldía
Espinar, J.M., “La infracción del deber individual de cuidado en el sistema del delito culposo”, ADPCD, 1984, pp. 321 a 332 (326 y ss.).
27
Por todos, vid. Mir Puig, Derecho Penal…, cit., pp. 247 y 259; Jescheck/Weigend, Tratado…, cit., pp. 297 y 298.
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28
Vid. Jescheck/Weigend, Tratado…, cit., ibidem; Pérez Alonso, “Delitos de acción…”, cit., pp. 439 a 441, así como en “Tema 13…”,
cit., pp. 237 y 238, y en “Notas…”, cit., p. 83. No obstante, como se indicará más adelante (vid. infra, IV.3), distintos autores destacados,
como Puppe (La imputación…, cit., pp. 11 y 12), han matizado tal punto de vista, admitiendo la estrecha vinculación que existe entre lo
normativo y lo fáctico en este ámbito.
29
Vid. Jescheck/Weigend, Tratado…, cit., pp. 297 y 298.
30
Vid. Esquinas Valverde, P., “¿Sirve todavía para algo el principio de responsabilidad subjetiva? Hacia una nueva estructura del tipo
penal”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 118, 2016, pp. 185 a 236.
31
Tal terminología es más jakobsiana (vid. Jakobs, G., Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, De
Gruyter, 2ª ed., Berlín, 1993, pp. 230 y 231, marginales 83a y 84), mientras que desde un punto de vista más clásico hablamos, en efecto,
124
D o c t r i n a
de causalidad alternativa. También Toepel, F., Kausalität und Plichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlässigen Erfolgsdelikt, Duncker &
Humblot, Berlín, 1992, pp. 65 y ss., menciona que en estos casos el resultado está supradeterminado desde el punto de vista cuantitativo.
32
Vid. Jescheck/Weigend, Tratado…, cit., p. 302; Mir Puig, Derecho Penal…, cit., pp. 248 y 249, marginales 14 a 16; Puppe, I.,
Brauchen wir eine Risikoerhöhungstheorie?“, en Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001 (edit. por Schünemann,
B., Achenbach, H. y otros), De Gruyter, Berlín, 2001, pp. 287 a 306 (289 a 291).
33
Vid. Jescheck/Weigend, ibidem; Jakobs, Strafrecht…, cit., p. 23, marginal 84, denomina tales casos de causalidad cumulativa o doble
como “riesgos en atribución (o en competencia) múltiple (Risiken in mehrfacher Zuständigkeit).
34
Vid. Jäger, “Die notwendige Bedingung...”, cit., pp. 346 a 348.
35
Mir Puig, Derecho Penal…, cit., p. 249, marginal 17, si bien este autor considera que ejemplos como ése lo son de causalidad
cumulativa, y no alternativa (lo contrario entienden, sin embargo, autores como Jäger, Koriath, etc., ya citados, y es lo que me parece
correcto).
36
Vid. Jäger, Examens-Repetitorium..., cit., p. 24, marginal 29, así como en “Die notwendige Bedingung...”, cit., pp. 347 y 348. Mir Puig,
Derecho Penal…, cit., p. 249, marginales 19 y 20, plantea una solución parecida para tal insuiciencia de la CSQN, y es la de preguntar
qué habría pasado si no hubiera tenido lugar cualquier conducta de la misma clase que la del sujeto en cuestión (a saber, administración de
veneno, etc.).
37
De acuerdo con Jäger, Examens-Repetitorium..., cit., p. 49, marginal 61 in ine, en este ejemplo habría que imputar el resultado tanto a
X como a Y, pues cada una de las dosis ha sido causa del resultado por sí misma y, además, cada una de ellas se materializa en el resultado
con independencia de que también lo hace la otra. Propone una solución parecida para los supuestos de causalidad alternativa Puppe: vid.
infra, apartado IV.3.
38
Vid. Koriath, H., Kausalität und objektive Zurechnung, Nomos, Baden-Baden, 2007, p. 151.
125
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diendo en último término de una ponderación entre tales de causa…), tampoco podrá responder por homicidio
factores.39) consumado, aunque sí por tentativa de homicidio, en la
medida en que ha realizado de forma dolosa actos ejecu-
Caso 2. “De la sartén” o “del tirano”40: A con la in- tivos propios del homicidio.41 2) Según la segunda solu-
tención de matar a su marido B (que era un maltratador y ción, podría entenderse que la acción de A es causa del
abusaba física y psicológicamente de ella y de su hija de homicidio y que, por tanto, debería también responder
forma continua) le asesta por la espalda tres golpes en la de él, en la medida en que dicho resultado es concreción
cabeza con una sartén de hierro y a continuación se mar- precisamente del riesgo propio de la acción de A, creado
cha. B cae al suelo manando sangre y se queda allí ten- por ella: a saber, el riesgo de que un tercero, C en este
dido respirando con diicultad. Posteriormente la hija de caso, aproveche la indefensión de B para propinarle más
A, de nombre C, que entra en la habitación en ausencia golpes, ocasionando su muerte.42
de su madre y encuentra de esa guisa al “tirano”, pega a
B al menos otra vez más también en la cabeza. Más tarde
regresa A y vuelve a dar otro fuerte golpe capital a B * Conclusión parcial:
con la misma sartén de cocina. No es posible demostrar
exactamente cuál de los impactos dio lugar a la muerte
de B, aunque sí se sabe que tanto A como C propinaron En los dos ejemplos expuestos de causalidad alterna-
golpes potencialmente letales. Si ambas actuaron con to- tiva y actuaciones dolosas, como se puede observar
tal independencia entre sí y desconociendo cada una la la clave para resolver los casos se encuentra en la de-
acción de la otra, ¿cuál será la responsabilidad penal de terminación de la causalidad natural, material y de
ambas por la muerte de B? cuál sea el factor de riesgo (la acción) de entre los
En este caso caben dos soluciones distintas: 1) según concurrentes que se haya concretado en el resultado;
la primera de ellas, A es sin duda causa del resultado de dos cuestiones que, por lo demás, en estos supuestos
acuerdo con la CSQN, pues crea las condiciones para parecen ir estrechamente aparejadas hasta el punto de
que la muerte se produzca; pero, por el principio de in ser casi la misma cosa: si se averigua cuál ha sido la
dubio pro reo, no responderá por homicidio consuma- verdadera causa del resultado (qué dosis o qué sarte-
do, pues se desconoce si ha sido el riesgo creado por nazo han sido los letales), se tendrá también la res-
su acción (o, en cambio, el introducido por su hija) el puesta a la pregunta sobre la concreción del riesgo
que se ha concretado en el resultado; por el contrario, en el resultado (2º elemento de la imputación objeti-
solo responderá por tentativa de homicidio de B. Y en va). Y en principio, una vez aclarados tales extremos
cuanto a C, aunque incluso se desconoce si su acción no se muestra necesario analizar también pormenori-
fue causa del resultado, al ser posterior a la acción de zadamente el resto de los requisitos que exige dicha
A (pues, al aplicar la CSQN, se le niega tal condición teoría de la imputación objetiva (sobre todo porque,
39
Ibidem, pp. 95 y 96; asimismo vid. Jäger, “Die notwendige Bedingung...”, cit., pp. 347 y ss., 354 y ss., 358 y ss.
40
Basado en el resuelto por la Sentencia del BGH publicada en la revista Neue Juristische Wochenschrift, nº de 1966, pp. 1823 y ss; vid.
también Jäger, Examens-Repetitorium…, cit., pp. 48 y 49, marginales 60 y 61.
41
Vid. Jäger, Examens- Repetitorium..., cit., pp. 48 y 49, marginal 61; en el mismo sentido, Hoyer, A., “Die traditionelle Strafrechtsdogmatik
vor neuen Herausforderungen: Probleme der strafrechtlichen Produkthaftung”, en Goldtammer´s Archiv für Strafrecht, 1996, pp. 160 a 178
(171 y 172).
42
Vid. Jäger, ibidem, p. 48. Igualmente Roxin, Strafrecht…, cit., p. 385 y marginal 70, declara que “también es punible por delito de
homicidio consumado aquel que, con dolo de matar, derribe de un tiro a otro y con ello ocasione que un tercero le propine el ‘tiro de
gracia’”; también sobre los casos de concurrencia de agresores, vid. pp. 389 y 390, marginales 82 y 83: A y B pegan sucesivamente a C sin
actuar de mutuo acuerdo y sin ánimo de matar ninguno de ellos, abandonando A después de sus golpes a C inconsciente y solo, estado en el
que lo encuentra B. Según Roxin, el resultado será atribuible a las primeras lesiones de A si se demuestra que las posteriores de B no eran
inmediatamente letales (aun cuando hayan adelantado el resultado de muerte) y, al contrario, el resultado será atribuible a B (mientras que A
solo responderá por lesiones) si se prueba que los golpes de este eran necesariamente letales para C incluso sin contar con los que le inligió
A. De este modo, sin embargo, tal segunda solución parece algo contradictoria con respecto a la primera, pues si como airma Roxin en el
marginal 70, B hubiera propinado “el golpe de gracia” a C, de acuerdo con ese primer criterio, A debería responder asimismo por homicidio
y no únicamente por lesiones. Tan solo podemos imaginar que Roxin haya pensado para el primer ejemplo en un homicidio doloso y de
común acuerdo, si bien ello tampoco nos parece necesario para defender tal solución en los dos casos (especialmente en el sistema alemán,
que admite el delito de lesiones dolosas cualiicadas por el resultado de homicidio imprudente, por el que podría responder A) Planteamos
un ejemplo similar infra, apartado V.1, caso 10.
126
D o c t r i n a
en ambos ejemplos planteados, se trata de comporta- respecto a los casos de resultado sobre-condicionado de
mientos lesivos dolosos, en los que resulta evidente la forma dolosa, de modo que en ellos pueden sumarse va-
existencia de un riesgo jurídicamente desaprobado y rias conductas de riesgo por parte de diversos agentes
ex ante relevante para ocasionar el resultado). (como ya hemos analizado en los casos 1 y 2, y veremos
Analizaré más detenidamente esta estrecha cone- en el caso 10), o bien un comportamiento doloso con
xión entre “causalidad” y “concreción del riesgo en un factor natural o con la auto-puesta en peligro de la
el resultado” en los siguientes apartados. víctima (vid. infra, caso 6), etc.
43
Martínez Escamilla, M., en “Relevanz des rechtmässigen Alternativverhaltens bei der objektiven Erfolgszurechnung?”: Internationale
Dogmatik der objektiven Zurechnung und der Unterlassungsdelikte. Ein Spanisch-Deutsches Symposium zu Ehren von Claus Roxin (edit.
por Gimbernat, E., Schünemann, B. y Wolter, J.), VVAA, Müller, 1995, pp. 37 a 46 (40), señala, de la misma forma que aquí se deiende (y
remitiéndose a Silva Sánchez), que en estos casos “se trata de un problema de concurrencia de riesgos en el marco de un curso causal que
conduce al daño” (el subrayado es mío).
44
Acerca del contenido de esa infracción del deber de cuidado y de su posición dentro del tipo de injusto y de la culpabilidad en el marco
de los delitos imprudentes, vid. Zugaldía Espinar, “La infracción…”, cit., pp. 327 y ss.
45
Vid. Puppe, “Brauchen wir...“, cit., p. 287.
46
Vid. por todos Roxin, Derecho penal…, cit., p. 379, marginal 72; Puppe, I., Die Erfolgszurechnung im Strafrecht, 2000, Nomos, Baden-
Baden, pp. 95 y ss. (en español, La imputación…, cit., pp. 77 a 79); Jakobs, G., La imputación objetiva en Derecho Penal (traducción de
Cancio Meliá, M.), Grijley, Lima, 1998, p. 113; Mir Puig, Derecho Penal…, cit., pp. 307 y siguientes, marginales 63 y 66; Pérez Alonso,
“Delitos de acción…”, cit., pp. 448 a 450, así como en “Tema 13…”, cit., pp. 244 y 245; Gimbernat Ordeig, “Teoría...”, cit., pp. 113, 117,
124, 129, 131, 134 y 135.
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prueba favorable a la absolución del conductor. En cam- anterior y de la postura del tribunal de instancia)50
bio, no se tuvo en cuenta que el ciclista no fue a caer según la cual procedía absolver al imputado siempre
bajo las ruedas delanteras del camión tractor, sino bajo y cuando se conirmase que, con una alta probabili-
las ruedas delanteras del remolque, de modo que, en el dad (y ya no necesariamente con certeza), la muer-
momento en el que dicho ciclista se precipitó al suelo, te del ciclista también se habría producido aunque
el conductor ya había iniciado la maniobra peligrosa de dicho conductor hubiera actuado conforme a dere-
adelantamiento.47 cho (es decir, que muy probablemente el conductor
no habría podido evitar el resultado incluso actuan-
Como ejemplo de causalidad múltiple de varias do con diligencia).51 Puesto que no fue probado de
infracciones del deber de cuidado,48 este suceso re- modo suiciente, entonces, que el atropello hubie-
sulta especialmente complejo, pues el BGH no fue ca- ra podido evitarse con un adelantamiento correcto,
paz de determinar el porcentaje de riesgo aproximado el conductor del camión resultó absuelto merced al
aportado por cada uno de los dos comportamientos.49 principio in dubio pro reo.52
Así, no logró demostrarse si fue el riesgo introducido En ejemplos como este, así como en otros simi-
por el conductor X, o bien el riesgo introducido por el lares de resultado sobre-condicionado, nos encon-
propio ciclista con su embriaguez (en lo que sería una tramos, por tanto, con varias conductas contrarias al
“autopuesta en peligro imprudente”) el que se concre- deber de cuidado, las cuales supuestamente podrían
tó en el resultado de muerte; y tampoco pudo saberse haber constituido por igual causas suicientes del re-
si habían sido tal vez ambos riesgos los que, de forma sultado. Dicho de otro modo: cuando cada uno de los
cumulativa, se habían materializado en el resultado. factores de riesgo presentes en la situación (en ese
En todo caso, al término de dicho proceso judicial caso el comportamiento del camionero y el del ci-
se dictaminó que, incluso aunque el conductor X hu- clista que se puso a sí mismo en peligro) representen
biera mantenido la distancia de seguridad preceptiva un porcentaje o probabilidad elevado en cuanto a la
al adelantar (comportamiento conforme a derecho), producción del resultado, según tal teoría de la evi-
posiblemente no hubiera podido evitar el accidente, tabilidad, resultará injusto atribuir dicho resultado en
dado el estado de embriaguez en el que conducía el particular a una de las conductas negligentes o des-
ciclista. A este respecto, el BGH hizo uso de la teoría cuidadas.53
de la evitabilidad en su versión moderada o interme- Por otro lado, precisamente para corregir en par-
dia (apartándose precisamente de su jurisprudencia te los resultados de dicha teoría de la evitabilidad en
47
Vid. Puppe, I., “Die Lehre von der objektiven Zurechnung und ihre Anwendung- Teil I”, Zeitschrift für das Juristische Studium (ZJS,
www.zjs-online.com), Strafrecht, 5/2008, p. 495; de la misma, La imputación..., cit., p. 77.
48
Vid. Puppe, “Brauchen wir…”, cit., pp. 288 y 289, comentando que, sorprendentemente, ni los defensores de la teoría de la evitabilidad
(entre ellos y fundamentalmente, el BGH) ni los de la teoría del incremento del riesgo se habían dado cuenta hasta entonces (2001) de que
este caso concreto encierra dicha causalidad múltiple. Después, en 2008 (“Die Lehre…, cit., pp. 495 y 496), Puppe ha acabado considerando
tal contexto como de causalidad “doble” (es decir, cumulativa).
49
Sobre el fracaso tanto de la teoría de la evitabilidad como de la teoría de la equivalencia de las condiciones en este ejemplo, vid.
ampliamente Puppe, “Brauchen wir…”, cit., pp. 289 a 291.
50
Vid. Gimbernat Ordeig, “Teoría…”, cit., pp. 114, 115 y nota 4: hasta llegar a este caso juzgado en 1957, el BGH había sostenido la
versión más restrictiva de la teoría de la evitabilidad, ya acuñada en su día por el Reichsgericht, según la cual, para absolver al sujeto autor
del comportamiento descuidado era preciso demostrar que el comportamiento opuesto, conforme a Derecho, habría producido el mismo
resultado con seguridad o con una probabilidad rayana en la certeza.
51
A su vez, la variante más generosa o amplia de la teoría de la evitabilidad, mediante la que se absolvería en un mayor número de casos,
exige, a in de condenar al imputado, que conste con seguridad rayana en la certeza (lo cual tendría que ser demostrado por la acusación)
que, en caso de comportamiento conforme a Derecho no se habría producido ese mismo resultado, sino un desenlace distinto. Sobre ello,
vid. Martínez Escamilla, “Relevanz...”, p. 38; Gimbernat Ordeig, “Teoría…”, cit., p. 115.
52
Vid. Jakobs, La imputación…, cit., p. 113. Deiende la misma solución que el BGH Mir Puig, Derecho Penal…, cit., pp. 308 y 309,
marginales 66 y 68.
53
Por ejemplo, podría citarse el caso del “suicida X” o del “niño distraído Y”, los cuales se arrojan de forma repentina y totalmente
imprevisible a las ruedas del turismo conducido por Z (quien iba circulando a velocidad superior a la permitida), sufriendo graves lesiones.
Vid. Roxin, Strafrecht..., cit., § 11, p. 387, marginal 75; Puppe, Die Erfolgszurechnung..., cit., pp. 83 y ss.
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D o c t r i n a
casos como este del ciclista y otros similares,54 Ro- del camión: a saber, un comportamiento correcto por
xin planteó su teoría del incremento del riesgo.55 Es- su parte habría posiblemente (aunque no con toda se-
te autor situó el estudio de tales casos dentro de la guridad) salvado la vida del ciclista, y en ese senti-
constelación que él denominó de “comportamientos do, al no guardar la distancia de separación debida y
alternativos conformes a derecho“, para los que a haber superado así el nivel del riesgo permitido ha-
priori habría que negar el cumplimiento del segun- bía “incrementado de modo jurídicamente relevante
do requisito de la imputación objetiva: la “concreción la posibilidad de un accidente mortal”. De esa mane-
del riesgo en el resultado”.56
ra, insiste Roxin, el resultado de la muerte del ciclista
De acuerdo con esa teoría del incremento del ries-
es imputable a la acción del conductor como reali-
go, sin embargo, aquellas conductas que pese a no
implicar todavía demostradamente una eicacia cau- zación de un riesgo prohibido, sin que exista ningún
sal del 99% (como exigía la teoría de la evitabilidad) motivo para exonerarle, pues él, con independencia
hubieran creado un riesgo jurídicamente desaproba- de la actuación del ciclista (y de lo que hipotética-
do y, a su vez, hubieran incrementado de un modo mente hubiera ocurrido en caso de un adelantamiento
sustancial la probabilidad de causación del resultado, correcto), no se ha mantenido dentro del riesgo le-
se les podría imputar dicho resultado lesivo. En sen- galmente permitido (riesgo real que, en efecto, existe
tido contrario, aquellas otras conductas que en la si- en todos los adelantamientos, y que se tolera hasta
tuación concreta, no hubieran incrementado el riesgo tanto se mantenga en los límites legalmente autoriza-
de producción del resultado, no deberían responder dos). En deinitiva, todo incremento de ese riesgo ha-
por el mismo aunque hubieran creado un riesgo ju- ce recaer las consecuencias sobre el autor.59 Además,
rídicamente no permitido, dado que dicho resultado continúa Roxin, el legislador ha de insistir en que se
se habría producido en tales circunstancias de todos cumpla la norma de cuidado (en este caso, adelan-
modos, con o sin un comportamiento alternativo con-
tar con la debida distancia de seguridad) también allí
forme a derecho.57 De acuerdo con ese planteamiento,
donde su observancia aumenta claramente la posibili-
suponiendo que el ciclista hubiera sido el verdadero
causante del accidente de forma directa, podría air- dad de salvaguardar el bien jurídico, pero no garanti-
marse que el conductor del camión no habría incre- za esto con absoluta seguridad.60
mentado el riesgo existente, pues resulta imposible
incrementar un riesgo de producción del resultado
que ya sea del 100%.58
A juicio de Roxin, empero, en este “caso del ci-
clista” hubiera sido obligatorio condenar al conductor
54
Si bien, la teoría de la evitabilidad sigue siendo mayoritaria, con mucho (vid. Gimbernat Ordeig, “Teoría…”, cit., p. 114).
55
Expuesta por primera vez en su artículo, ya mencionado, “Plichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten” (ZStW 74 (1962)).
Expresamente en contra de la argumentación del BGH en este caso del ciclista, vid. Roxin, Derecho Penal…, cit., p. 380, marginal 74.
56
Vid. Roxin, Derecho penal…, cit., pp. 379 y ss., marginales 72 y ss.
57
Vid. Roxin, Strafrecht..., cit., § 11, pp. 386 y ss., marginales 73 a 83, 88 a 103; también Gimbernat Ordeig, “Teoría…”, cit., pp. 128 y
132. Se hablará de ello más adelante: vid. infra, V.2. De forma más extensa sobre los “comportamientos alternativos conformes a Derecho”,
véase Küper, W., “Überlegungen zum sogenannten Plichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt“, en Festschrift für Karl
Lackner zum 70. Geburtstag, De Gruyter, 1987, p. 247 a 288 (275 y ss.); Martínez Escamilla, “Relevanz…”, cit., pp. 38 y ss.
58
En este sentido, vid. Puppe, “Brauchen wir…”, cit., pp. 291 y 295, y en La imputación…, cit., p. 78; también Roxin, Strafrecht…, cit.,
p. 387, marginal 75.
59
Vid. Roxin, Derecho Penal…, cit., pp. 379 y 380, marginales 72 y 73.
60
Ibidem, pp. 380 y 381, marginal 75; así como en Strafrecht..., cit., p. 396, marginal 99. A mi juicio, de cualquier forma, si por lo que
aboga Roxin en este contexto, como creo, es por que el legislador tipiique las tentativas imprudentes en un mayor número de situaciones,
así debe exigirlo, mas no puede pretender que los órganos judiciales se arroguen la facultad de castigar tales conductas aun sin estar las
mismas expresamente previstas en el articulado penal; de la misma opinión, vid. Jakobs, Strafrecht…, cit., pp. 236 y 237, marginales 98 y
102; del mismo, La imputación…, cit., p. 117; Mir Puig, Derecho Penal…, cit., pp. 309 y 310, marginal 70. Y en otro caso, una respuesta a
ese planteamiento de Roxin podría ser el recordar que muchas de tales conductas contrarias a la norma de cuidado recibirán su pertinente
sanción por la vía administrativa, sin que la abstención del juzgador penal, por consiguiente, signiique que queden totalmente impunes y,
por tanto, sin valor o vigencia la norma de cuidado infringida.
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61
En sentido parecido, vid. Martínez Escamilla, “Relevanz…”, cit., pp. 40 y 41.
62
Y también ha sido expresamente rechazada por la jurisprudencia alemana, como señala Gimbernat Ordeig, “Teoría…”, cit., p. 118, y
admite Roxin, Derecho Penal…, cit., p. 383, marginal 80.
63
Vid. Jakobs, Strafrecht…, cit., p. 237, marginal 102; del mismo, La imputación…, cit., p. 114.
64
Ibidem, pp. 236 y 237, marginales 100, 101 y 102; ibidem, pp. 114 a 117. Roxin se reiere a esta crítica recurrente contra su teoría en
Derecho Penal…, cit., p. 381, marginal 76; así como también lo hace su discípulo Jäger, Examens-Repetitorium…, cit., p. 29, marginal 36,
y su seguidor Gimbernat Ordeig, “Teoría…”, cit., pp. 122 y ss.
65
Vid. Jakobs, Strafrecht…, cit., pp. 235 a 237, marginales 98, 101 y 102; del mismo, La imputación…, cit., pp. 114, 115 y 117.
66
Con tal criterio, véanse por todos Kindhäuser, “El tipo subjetivo…”, cit., p. 42; Mir Puig, Derecho Penal…, cit., p. 309, marginal 68.
También Roxin, en realidad, sostiene que es precisa dicha valoración del caso ex post para comprobar la realización del peligro en el resul-
tado (en Derecho Penal…, cit., p. 381, marginal 77).
67
Vid. Ulsenheimer, K., “Erfolgsrelevante und erfolgsneutrale Plichtverletzungen im Rahmen der Fahrlässigkeitsdelikte“, en la revista
Juristen Zeitung, nº 11/12, 1969, pp. 364 a 369 (366, apartado III).
68
Vid. Mir Puig, Derecho Penal…, cit., p. 309, marginal 69.
69
Vid. Koriath, Kausalität..., cit., pp. 88, 89 y 90.
70
Vid. Koriath, ibidem; Ulsenheimer, “Erfolgsrelevante…”, cit., p. 366.
71
Vid. Jakobs, La imputación..., cit., p. 115; del mismo, Strafrecht…, cit., pp. 236 y 237, marginales 99 y 101; vid. sobre esto también Mir
Puig, Derecho Penal…, cit., pp. 309 y 310, marginal 70.
130
D o c t r i n a
da por el autor”;72 con ello parece querer recordar que precisa dicha valoración del caso ex post para comprobar
la imputación del resultado a la acción en los casos de la realización del peligro en el resultado,75 Roxin sugiere
incremento del riesgo (como el del ciclista) siempre pre- (siguiendo la propuesta de su seguidor Schünemann76)
supone que se haya creado dicho riesgo desaprobado, que lo que se examine ex post sea si la norma de cuidado
cumpliéndose así el primer requisito de la imputación infringida sigue teniendo sentido por lo que se reiere a
objetiva. Sin embargo, no negamos ese aspecto y ello no reducir el riesgo del resultado una vez que tengamos en
es precisamente lo que aquí se discute, pues el requisito cuenta el nuevo estado de conocimientos a posteriori; o
que se pasa por alto en el planteamiento roxiniano no es si, en cambio, considerando todo lo que se sepa sobre el
el riesgo desaprobado, que efectivamente concurre en caso ex post, dicha norma ya se presenta como inidónea
tales casos, sino la concreción de ese riesgo en el re- o impracticable.77 Y en el primer supuesto, sigue Roxin,
sultado que no habrá podido demostrarse. En el mismo airmaremos la imputación del resultado al autor, mien-
sentido, insiste Roxin remitiéndose a Küper:73 “ya se tras que no lo haremos en el segundo supuesto.78 Por lo
ha mostrado que, en los casos de conducta alternativa tanto, parece que la perspectiva desde la que Roxin elige
conforme a Derecho, concurriendo un incremento del analizar los casos sigue estando centrada en el hecho de
riesgo se ha plasmado un riesgo prohibido en un resul- si se ha vulnerado o no la norma (creando así un riesgo
tado lesivo típico”.74 No obstante, entiendo, en casos de desaprobado) y en la probabilidad estadística de que di-
comportamiento alternativo conforme a derecho, como cho riesgo haya aumentado el peligro mismo de que se
de nuevo el del ciclista, lo que no ha quedado demostra- produzca el resultado; sin embargo, continua eludiendo
do es precisamente que ese riesgo prohibido ocasionado la determinación sobre si dicho riesgo es el que se ha
por el autor sea el que se haya plasmado en el resultado materializado efectivamente, sobre si ha sido el factor
de lesión en lugar de los otros factores de peligro concu- de peligro preponderante en la situación.79
rrentes. A continuación, reconociendo que en realidad es
72
Vid. Roxin, Derecho Penal…, cit., p. 381, marginal 76; vid. igualmente, defendiéndose de tales críticas, “Streitfragen bei der objektiven
Zurechnung”, en Gerechte Strafe und legitimes Strafrecht, Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag (edit. por Bloy, R., Böse,
M., Hillenkamp, T. y otros), Duncker & Humblot, Berlín, 2010, pp. 715 a 733 (728). De forma parecida, vid. Gimbernat Ordeig, “Teoría…”,
cit., pp. 122 y 123.
73
Vid. Küper, “Uberlegungen…”, cit., p. 286.
74
Vid. Roxin, Derecho Penal…, cit., p. 381, marginal 76.
75
Así, en Derecho Penal…, cit., p. 381, marginal 77.
76
Schünemann, B., propuso esta revisión de la teoría de Roxin, en cuanto al criterio que debía emplearse para detectar el incremento
del riesgo, en “Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits- und Gefährdungsdelikte”, revista Juristische Arbeitsblätter (JA),
1975, pp. 652 y ss.
77
Emplea un criterio semejante Gimbernat Ordeig, “Teoría…”, cit., pp. 128, 132, 134 y passim; en cambio, en contra vid. Martínez
Escamilla, “Relevanz…”, cit., p. 43.
78
Vid. Roxin, Derecho Penal…, cit., p. 381, marginal 77; críticos hacia este planteamiento, vid. Ranft, O., “Berücksichtigung
hypothetischer Bedingungen beim fahrlässigen Erfolgsdelikt? Zugleich eine Kritik der Formel vom <rechtmässigen Alternativverhalten>”,
en la revista Neue Juristische Wochenschrift, nº 25/1984, pp. 1425 a 1443 (1430); Jakobs, Strafrecht…, cit., p. 237, marginal 101; Koriath,
Kausalität…, cit., pp. 89 y 90.
79
De la misma opinión, vid. Mir Puig, Derecho Penal…, cit., p. 309, marginal 69; también crítico con Roxin a este respecto, vid. Jakobs,
Strafrecht…, cit., pp. 236 y 237, marginal 101; del mismo, La imputación…, cit., pp. 116 a 118. En contra de estas críticas, y decididamente
a favor de la postura roxiniana se pronuncia en la doctrina española Gimbernat Ordeig (en “Teoría…”, cit., pp. 130 a 132), el cual señala
que los tribunales, diariamente y con todo el sentido común, condenan por ejemplo a los profesionales sanitarios en casos en los que estos,
cometiendo imprudencias quirúrgicas, “causan” la muerte del paciente. De ese modo, ni los magistrados en el TS ni los de los tribunales
inferiores, dice Gimbernat, “se suelen plantear (…) la pregunta de qué es lo que habría sucedido con el comportamiento alternativo
conforme a Derecho”; y “en ninguna parte existen movimientos de reforma legislativa dirigidos a crear tipos penales que sancionen —
como delitos de peligro…- las intervenciones quirúrgicas imprudentes con resultados lesivos”. En deinitiva, a su juicio la teoría roxiniana
permite justiicar la condena por resultados imprudentes en los casos de incremento del riesgo por encima del permitido, dado que lo
decisivo para esa imputación es que dicho comportamiento correcto podría haber evitado el resultado, en cuanto que las posibilidades de
su causación, si se hubiera mantenido el riesgo en el nivel todavía permitido, habrían sido menores. El caso de las imprudencias médicas a
las que se reiere Gimbernat, sin embargo, es claramente peculiar respecto a otros, a mi juicio, pues los profesionales sanitarios ostentan una
posición de garante la cual facilita que, de forma aparentemente razonable, se les pueda imputar responsabilidad jurídica por el resultado
sobrevenido que ellos, en efecto, no han evitado. Distinta será la solución, en cambio, en otros ejemplos de conductas imprudentes en los
que no se dé dicho deber de garante (y por tanto, no baste con demostrar que no se ha evitado el resultado, sino que haya que probar que
se ha causado), y que concurran además en la situación concreta con riesgos procedentes de terceros o de la propia víctima. En efecto,
imputar el resultado al médico parece moralmente más razonable precisamente porque el otro riesgo presente en la situación corresponde
131
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a causas aleatorias o azarosas, pese a que no pueda demostrarse fehacientemente (pues ya hemos dicho que la teoría de Roxin no puede
hacerlo) que haya sido ese riesgo creado por el facultativo con su mala praxis, y no la debilidad aportada por el paciente, el factor
preponderante, aquel que realmente se haya materializado en el resultado de lesión o muerte para este último. En deinitiva, la argumentación
de Gimbernat, aun siendo bastante elocuente, tampoco logra resolver de raíz la carencia fundamental de la teoría del incremento del riesgo, la
cual no es capaz de resistir esa dura objeción que le ha realizado un importante sector de la doctrina. De la misma opinión, por todos, Jäger,
Examens-Repetitorium…, cit., pp. 29 a 31, marginal 37 y 39; Koriath, Kausalität…, cit., pp. 85 a 96.
80
Vid. Röh, L., Die kausale Erklärung überbedingter Erfolge im Strafrecht, edit. Lang, Fráncfort, 1995, pp. 145 y ss., 150.
81
Ibidem, p. 151.
82
También en algún momento admite Puppe, La imputación…, cit., p. 13, que “resulta bastante impreciso qué constituye un riesgo prohi-
bido y cómo se maniiesta la relación entre este riesgo prohibido y el resultado cuando el riesgo prohibido se ha realizado en el resultado.”
83
Röh, Die kausale Erklärung..., cit., pp. 22 y 23.
84
Ibidem, pp. 147 y ss.
85
Sobre ello véase Puppe, “Brauchen wir...”, cit., pp. 288 y 289, 291, 294 y 295; también en Die Erfolgszurechnung..., cit., pp. 95 y ss.
132
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en concreto, de modo que todos aparecen como equi- ¿qué relación existe entre la resolución del problema
valentes, con el mismo valor. Por lo tanto, entiende de la causalidad, por un lado, y la determinación de
Koriath, tales casos solo se van a dejar solucionar cuál es el factor de riesgo que se haya concretado en
por medio de una valoración o una ponderación, ne- el resultado, por el otro? ¿Son, como puede parecer, la
cesariamente.86 Pero, ¿en qué puede consistir esa va- misma cuestión? ¿Podemos seguir empleando la CS-
loración?, ¿cómo podría formularse tal ponderación? QN, o bien debemos utilizar algún otro criterio válido
Pues tampoco Koriath da una contestación directa a que nos aclare la causalidad empírica?, ¿o bien, co-
esta pregunta, sino que la deja “en el aire”.87 rresponde efectuar una ponderación entre factores de
Algo parecido piensa Volk quien formula, a pro- riesgo, en realidad normativa pero basada en las cir-
pósito de la causalidad, el principio que él denomina cunstancias fácticas?
“de plausibilidad”: según este, a in de poder airmar
el nexo de causalidad entre una conducta y un resul-
tado, en general es suiciente con que un determinado 4.3. Puppe y su teoría del “riesgo superior al 0%” y
factor haya conducido probablemente a que se pro- la doble causalidad
duzca un daño para el bien jurídico (argumento que
sin duda recuerda al criterio roxiniano del “incre- A propósito de la determinación del nexo causal y
mento del riesgo”). A juicio de Volk, sin embargo, en de la imputación objetiva, en general, destaca asi-
esos supuestos (como el del ciclista) que él llama de mismo la opinión de Puppe: considera que el primer
“co-causación”, dicho principio “de plausibilidad” no paso para la imputación del resultado consiste en la
funciona; y ello porque ya no es posible decidir so- relación efectiva, causal, que ha de existir entre las
lamente echando mano de probabilidades cuál de las cualidades de contrariedad al deber del comporta-
causas alternativas, es decir, de los factores a tener miento del autor y el acaecimiento del resultado. De
en cuenta, ha ocasionado de verdad el resultado,88 y ese modo, frecuentemente los casos se deben resol-
en particular, si todos esos factores se han potenciado ver primero en el ámbito de la causalidad, sin esperar
recíprocamente (en lo que llamamos causalidad cu- al ámbito de la imputación objetiva, y además cen-
mulativa) o si, por el contrario, se han excluido unos trando la atención no en un hecho icticio, sino en el
a otros (en lo que sería una causalidad alternativa).89 curso causal que efectivamente se haya producido. Y
dicho curso causal, desde el punto de vista metodo-
lógico, ha de ser constatado precisamente en el plano
* Conclusión parcial: de la causalidad.90
A su vez, en concreto para los supuestos de causa-
De cualquier modo, llegado este punto, comenza- lidad múltiple (y al contrario de lo que indica la teoría
mos ya a vislumbrar el auténtico problema que se nos de la evitabilidad, que conduce a la absolución), en-
plantea: a saber, ¿de qué forma se resuelven casos co- tiende Puppe que cada uno de los sujetos cuyo com-
mo estos de causalidad múltiple, en los que encon- portamiento resulte contrario a la norma de cuidado y,
tramos diicultades para dilucidar la cuestión de la de esa forma, haya creado un riesgo suicientemente
“concreción del riesgo en el resultado”? Y en general, elevado para explicar por sí solo el resultado (incluso
86
Vid. Koriath, pp. 93 a 96, 119, 151.
87
Compruébese ibidem, p. 96.
88
Vid. Volk, K., “Kausalität im Strafrecht. Zur Holzschutzmittel-Entscheidung des BGH vom 2.8.1995”, en la revista Neue Zeitschrift für
Strafrecht (NStZ), nº 3/1996, pp. 105 a 110 (109 y nota al pie nº 37).
89
Ibidem, p. 109. En la doctrina española, ha reconocido por ejemplo Gimbernat, en “Teoría...”, cit., pp. 128, 129, 134 a 136, que existen
ciertos casos como este del ciclista en los que la teoría del incremento del riesgo necesita, efectivamente, una corrección, de lo cual Roxin
no parece ser consciente. Y así, en el mencionado ejemplo entiende Gimbernat que existe una duda razonable acerca de que un eventual
comportamiento correcto por parte del conductor hubiera podido verdaderamente disminuir el riesgo (de modo que tanto su conducta impru-
dente como la del ciclista podrían haber supuesto un peligro igual de atropello), por lo que resulta más apropiado absolverle del homicidio
imprudente del que se le acusaba. En supuestos como este, por tanto, el nivel del riesgo permitido que se establece ponderadamente para la
generalidad de los casos en abstracto puede quedar alterado debido a la concurrencia en el caso concreto de una circunstancia especial, la
cual hará que surjan dudas sobre la validez de dicha regla.
90
Vid. Puppe, Die Erfolgszurechnung..., cit., pp. 4 y ss., 8 y 9.
133
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91
Ibidem, pp. 8, 90, 99 in ine y 100; también en “Brauchen wir…”, cit., p. 292. En el mismo sentido, vid. Ranft, “Berücksichtigung...“,
cit., p. 1430; en contra, Röh, Die kausale…, cit., pp. 30 y 31.
92
Vid. Puppe, Die Erfolgszurechnung..., cit., pp. 90 in ine y ss., 100 y 101. Opina lo contrario Jäger, Examens-Repetitorium..., cit., pp.
28 a 30, sobre todo marginales 37 y 39.
93
Vid. Puppe, ibidem, pp. 92 a 94.
94
Véase Puppe, “Brauchen wir...“, cit., p. 305.
95
Vid. Puppe, “Brauchen wir...“, cit., p. 294.
96
Ibidem, p. 305.
97
Vid. Puppe, Die Erfolgszurechnung.., cit. (2008), pp. 84 y 85, 89 y 90, 97.
134
D o c t r i n a
A propósito del mismo caso del ciclista, más re- causal no determinado del todo (sino solo basado en
cientemente Puppe ha sostenido con claridad que una probabilidad de que se produzca el resultado del
puede imputarse al conductor del camión la respon- 70, del 50% o menos) va a conducir inalmente a al-
sabilidad por el resultado: esta autora entiende que guna consecuencia (y en la práctica, ello sucede con-
ambas infracciones del deber de cuidado, tanto la co- tinuamente, como sabemos). Por consiguiente, si el
metida por la víctima (conducir ebrio) como la come- riesgo creado por el ciclista fue inferior al 100% (aun-
tida por el conductor (adelantar con una distancia de que elevado), la actuación del conductor del camión
seguridad demasiado exigua) compondrán de forma todavía podía incrementarlo, como así ocurrió.100
conjunta e inseparable una causa necesaria y suicien- En deinitiva, ambos comportamientos descuida-
te del accidente mortal (de ahí que se trate, constata dos constituirían partes imprescindibles de la con-
ella, de un caso de doble causalidad,98 aunque, en rea- dición verdadera y suiciente del accidente letal, de
lidad, del modo en que lo está conigurando se trataría manera que “ninguno de los participantes se puede
de un ejemplo de causalidad cumulativa). Así pues, exonerar en virtud de la lesión de deber de cuidado
para Puppe, de acuerdo con las pruebas practicadas del otro”. Y particularmente no podría disculparse el
en el proceso y con la certeza que se pudo obtener en conductor alegando que existía una cierta probabili-
el mismo, tanto la conducta del uno como la del otro dad de que el ciclista también se hubiera precipita-
arrojarían por separado, de forma aislada entre sí, una do bajo las ruedas del remolque, aunque él le hubiera
probabilidad de concurrencia del resultado inferior al adelantado con la distancia legalmente exigida.101
100% (ninguna de ellas, por tanto, considerada en sí
misma, representaría una condición necesaria ni sui-
ciente del resultado); en efecto, solo conjuntamente * Conclusión parcial:
ambas lesiones del deber de cuidado dan lugar a tal
probabilidad del 100%, sin que importe, en este ca- De esta forma, en realidad Puppe está abogando por
so, cuál haya sido exactamente la distribución numé- un concepto probabilístico, estadístico, de causalidad
rica de porcentajes entre uno y otro factor (en opinión en el ámbito jurídico.102 Y como se puede observar
de Puppe, de hecho, en contextos de doble causali- y seguiré poniendo de maniiesto en los siguientes
dad como este ni siquiera sería necesaria la teoría del apartados, la resolución de los supuestos de causali-
incremento del riesgo de Roxin para fundamentar la dad múltiple se sustenta en una ponderación entre los
causalidad ni la imputación del resultado, una vez que diversos factores de riesgo, a in de identiicar cuál es,
ya se hubiera veriicado dicha causalidad).99 o cuáles son, aquel o aquellos que se han concretado
En tal sentido, dice Puppe, precisamente del hecho en el resultado. Se trata, por tanto, de hallar esa condi-
de que se haya producido el resultado letal no puede ción necesaria y suiciente, como indica Puppe (causa
deducirse (como en ocasiones erróneamente se hace) eiciente) que logra explicar por qué se ha producido
que el riesgo introducido por el ciclista o por el con- el resultado. En consecuencia, nos situamos todavía
ductor deban ser necesariamente del 100%: pueden en el plano de la causalidad, que no se ha abandona-
ser, en verdad, inferiores, ya que también un curso do en ningún momento.103
98
Acuñó este concepto ya en 2001: vid. Puppe, “Brauchen wir…”, cit., p. 294.
99
Ibidem, pp. 288, 291, 294 y 295.
100
Vid. Puppe, La imputación..., cit., pp. 78 y 79.
101
Puppe, “Die Lehre...“, cit., pp. 495 y 496; también en “Brauchen wir...”, cit., p. 294.
102
Vid. Puppe, La imputación..., cit., pp. 8 y 9, 79. Sobre este concepto, véase asimismo Rolinski, K., “<Statistische Kausalität> im
Strafrecht?”, en Festschrift für Koichi Miyazawa (editado por Kühne, H.-H.), Nomos, Baden-Baden, 1995, pp. 483 y ss. (494 y 495).
103
Una idea muy parecida a la planteada por Puppe parece proponer Jäger, en “Die notwendige Bedingung…”, cit., pp. 355 y 356,
363 y 364 y nota al pie nº 70, cuando indica que, a la hora de determinar el nexo de causalidad, el procedimiento correcto consiste en
hallar aquellas partes integrantes del desarrollo de los hechos que han conducido a un resultado, y que, al mismo tiempo, son partes del
acontecimiento en su conjunto. Así, el análisis de la causalidad consistiría en asignar a un determinado resultado aquellos acontecimientos
que le han precedido y que, junto con él, conforman el suceso completo que ha tenido lugar (de la misma forma, entiendo, en que lo hace la
teoría de la condición: vid. a este respecto Gómez Benítez, Causalidad..., cit., pp. 15 y 19). El problema que a mi juicio esta tesis plantea, sin
embargo, es que en Derecho Penal no se imputan resultados a acontecimientos ni a cursos causales completos, sino a acciones u omisiones
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concretas. Por ello, a la hora de determinar a cuál de esas acciones atribuimos dicho resultado, en los casos de causalidad alternativa no queda
otra opción que intentar dilucidar la causalidad empírica efectiva. El propio Jäger admite, a este respecto, que “aunque la causalidad puede
remontarse muy atrás en el pasado, a la hora de investigar dicha causalidad solo se van a tener en cuenta aquellos acontecimientos previos
al acaecimiento histórico del resultado respecto de los que tenga sentido que sean jurídicamente imputados. No obstante, por supuesto, esto
no impide que también otros acontecimientos puedan caliicarse como causales”. Y añade Jäger que “la diferencia ente una circunstancia
colateral y un auténtico factor causal solo se puede establecer normativamente.” Con tal argumentación, empero, este autor está admitiendo
que entre los “factores causales”, según su planteamiento, unos son auténticos y otros no, por lo que no todos resultan realmente causales
para la aparición del resultado, sino que tal distinción tendrá que realizarse mediante una consideración valorativa. De esa forma, pues, Jäger
reconoce (en el fondo) que el plano de la causalidad empírica y el de la relexión valorativa (que se identiica con la imputación objetiva)
corren a la par, se encuentran entremezclados.
104
Vid. Jakobs, Strafrecht…, cit., pp. 230 y 231, marginales 83a y 84; con el mismo criterio, Hoyer, A., “Kausalität und/oder Risikoer-
höhung”, en Festschrift für H.-J. Rudolphi zum 70. Geburtstag, edit. Luchterhand (edit. por Rogall, K., Puppe, I., Stein, U. y Wolter, J.),
Múnich, 2004, pp. 95 a 105 (103 y 104); en contra se maniiesta Röh, Die kausale Erklärung..., cit., pp. 42 y 43.
105
Vid. Jakobs, Strafrecht…, cit., p. 231, inclinándose, al parecer, por declarar la responsabilidad por homicidio del camionero, pues
habría sido el riesgo introducido por este el que se habría materializado en el resultado (ver p. 235, marginal 98 y nota al pie nº 146).
106
Al igual que han hecho en la doctrina española autores como Martínez Escamilla (vid. “Relevanz…”, cit., pp. 39, 41 y 42, 44, 46).
107
Vid. Jakobs, Strafrecht…, cit., pp. 231, 234 y 235, marginales 83a, 92 a 95. En sentido parecido, vid. Roxin, Strafrecht…, cit., capítulo
(§) 11, marginales 23 y 59; Ranft, “Berücksichtigung…”, cit., p. 1430; en contra, airmando la relevancia de los cursos causales hipotéticos
a la hora de determinar la imputación del resultado, Kaufmann, Arthur, en “Die Bedeutung hypothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht”,
en Festschrift für Eberhard Schmidt (edit. por Bockelmann, P. y Gallas, W.), edit. Vandenhoeck & Ruprecht, Gotinga, 1961, pp. 200 a 231
(229).
108
Vid. Jakobs, Strafrecht…, cit., p. 235, marginal 94.
109
Con el mismo criterio, vid. Martínez Escamilla, “Relevanz….”, cit., pp. 43 y 44.
136
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110
Vid. Jakobs, Strafrecht…, cit., pp. 231, 234 y 235 (marginales 83a, 92 a 95), así como marginales 98, 100 a 102; también en La impu-
tación…, cit., pp. 115 a 117; sobre ello, vid. igualmente Jescheck/Weigend, Tratado…, cit., p. 302.
111
Vid. Jakobs, Strafrecht..., cit., p. 232, marginales 87 y 88; con el mismo criterio vid. Ranft, “Berücksichtigung…”, cit., p. 1431; cfr.
también Jäger, “Die notwendige Bedingung…”, cit., pp. 349, 353 a 355. La solución opuesta, en cambio, aplicando la teoría del incremento
del riesgo, deiende Gimbernat, en “Teoría…”, cit., p. 132.
112
Vid. Jakobs, Strafrecht..., cit., pp. 231 y 232, marginal 86. Propone un caso parecido Roxin, Derecho Penal…, cit., p. 377, marginal 66.
113
Ibidem, p. 230, marginal 83a.
137
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114
Con la misma opinión y línea argumental que Jakobs se pronuncia Martínez Escamilla, en “Relevanz…”, cit., pp. 41 y 42: para dicha
autora, a in de resolver estos casos de “concurrencia de riesgos” lo importante es atender al curso causal real y a cuál de esos riesgos se ha
concretado en el resultado, y no a elucubraciones hipotéticas como las que emplean tanto la teoría de la evitabilidad como la teoría del incre-
mento del riesgo (pues estas tienen en cuenta “el comportamiento alternativo conforme a Derecho”). Por ejemplo, si un médico prescribe a su
paciente una dosis de un fármaco por encima de la cantidad recomendada por la lex artis y dicho paciente muere, pero se descubre que dichas
pastillas contenían una sustancia letal ajena a su composición ordinaria (por un error del laboratorio fabricante), según Martínez Escamilla
el médico quedaría exento de responsabilidad por homicidio imprudente. Ello se debería a que, con independencia de cualesquiera plantea-
mientos hipotéticos, en su comportamiento no existe un desvalor de resultado, dado que en el fallecimiento del paciente se ha realizado un
riesgo prohibido distinto de aquel que tal médico creó. En deinitiva, esta autora también se centra en encontrar en cada supuesto aquella cau-
sa que haya sido la verdaderamente eiciente, o lo que es lo mismo, la que se haya materializado en el resultado (cuestión de la casualidad).
115
Vid., por todos, Pérez Alonso, “Delitos de acción…”, cit., pp. 447 a 451, y en “Tema 13…”, cit., pp. 239 a 254.
116
Vid. por todos Mir Puig, Derecho Penal…, cit., pp. 262 y 263, marginales 58 y 59. En estos casos también se alega que la norma
supuestamente infringida por el autor (es decir, el tipo penal en que consista el resultado: lesiones, homicidio, etc.) no tenía como inalidad
evitar tal desviación del curso causal, pues esta resulta imprevisible ex ante. Por consiguiente, por lo que respecta al sujeto concreto, el re-
sultado quedaría fuera del ámbito de protección de esa norma penal (tipo); y en efecto, su acción inicial no podría castigarse como típica en
relación con tal resultado. En cambio, dicha acción del sujeto sí podría castigarse en relación con el resultado que efectivamente sí produjo:
es decir, como lesiones dolosas o imprudentes, tentativa de homicidio, etc. Y, si fuera posible, también procedería castigar al creador del foco
decisivo de riesgo, por el resultado inalmente causado.
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Número de referencia TOL: 4.280.625, www.tirantonline.com
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su actuación la que puso conscientemente en grave b) Se puede comprobar lo sostenido hasta ahora
peligro la vida de la víctima”. En efecto, el Tribunal mediante otro ejemplo, muy parecido al anterior:
reconoce que “fueron los obstáculos puestos por el
acusado para su abandono de la casa los que deter- Caso 8. En el marco de una larga serie de maltratos, el
minaron que la víctima intentase salir por la ventana 31/01/04 Eduardo lesionó a su mujer, Beatriz, con un
como medio de huir de la agresión violenta que estaba cuchillo, produciéndole heridas de las que fue asistida
sufriendo”, ya que el agresor “impidió por la fuerza a en el Hospital. Dos días después, Eduardo encerró a su
la víctima que abandonase libremente la vivienda por esposa en el domicilio familiar, guardándose después
la puerta”. Sin embargo, el Tribunal Supremo, limita- todas las llaves. Beatriz sintió que su vida estaba en pe-
do por el sentido de la propia resolución de instancia ligro, hasta el punto de que escribió una nota de auxilio,
(que no fue recurrida en su momento por el Minis- la cual no logró que saliera del domicilio. Esa misma
terio Fiscal), hubo de conirmar la condena dictada noche, Eduardo acometió físicamente a su esposa de tal
por la audiencia apreciando un delito de coacciones modo que esta, atemorizada porque su marido pudiera
en concurso con una omisión del deber de socorro. acabar con su vida, quiso poner in a la situación es-
Por lo tanto, se considera el factor introducido por la capándose de la casa. Para ello no vio más posibilidad
víctima con su decisión de arrojarse por la ventana que hacerlo por alguna de las ventanas, lo que intentó
como aquel elemento de riesgo determinante y que se en un instante en que Eduardo la dejó sola, colocándose
ha concretado en el resultado de sus lesiones, en lu- sobre el alfeizar de la ventana del baño para, desde allí,
gar de la probabilidad de causación de tal desenlace alcanzar algún otro lugar al que escapar. Pero, debido
introducida por el autor mediante su comportamiento al peso de ella (embarazada de 8 meses), cayó a la ca-
gravemente intimidatorio. lle, falleciendo ella y el feto. Eduardo fue consciente en
todo momento de la situación de desesperación en la que
había colocado a su esposa, y de que ella quería esca-
* Conclusión parcial: par de la casa de cualquier modo (Sentencia del TS de
16/05/07).118 ¿Deberá responder Eduardo por la muerte
En deinitiva, este tipo de procesos de “cálculo men- de Beatriz?
tal”, y no otros, son los que se hallan detrás de la
resolución jurídica del ejemplo comentado y de mu- En este caso, el Tribunal Supremo sí consideró el
chos más. De ese modo, se lleva a cabo a posteriori riesgo creado por dicho autor agresivo como aquel
del caso (ex post), cuando ya se conoce todo lo su- que precisamente se había veriicado en el resulta-
cedido, una ponderación entre porcentajes de riesgo, do, excluyendo en ese sentido la relevancia causal del
entre tasas de probabilidad que se determinan de un otro foco de riesgo aportado por la víctima con su de-
modo esencialmente intuitivo, con base en la pro- cisión de arrojarse al exterior. Así, airma el Alto Tri-
pia experiencia de la vida y en la razón práctica — bunal la existencia de una “relación de causalidad,
si bien, existen otros casos en los que, a efectos de material y psíquica” entre el encierro y la violencia
establecer tales porcentajes, se cuenta con la orien- sufrida por Beatriz y su posterior muerte y la del feto.
tación de una pericia cientíica y empírica, desde el La razón que sustenta dicha airmación es que la con-
ámbito de la medicina, la física, la biología, etc.—. ducta del agresor originaba un grave riesgo de que la
Por lo tanto, seguimos en realidad sin abandonar el víctima tratara de escapar de manera extremadamente
territorio de la causalidad, a in de esclarecer cuál ha peligrosa para su vida y la del feto, de modo que no
sido esa causa eiciente. Y los criterios con los que se puede considerarse que la reacción de esta fuera “im-
decide cuál es el riesgo que se ha materializado en previsible” ni “exagerada”. Por ello, queda descarta-
el resultado, de entre los concurrentes, son tan pura- do que se haya producido la interrupción del curso
mente prácticos, ontológicos, como los del denomi- causal y se aprecia, en cambio, la imputación objeti-
nado plano de la causalidad. va. En consecuencia, teniendo en cuenta también que
el autor “tenía conciencia de la racional y concreta
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En este punto es preciso mencionar que nuestro TS suele resolver casos semejantes al ya citado del ciclista, o también casos como
este último, apoyándose en el llamado principio de “compensación de culpas”, de acuerdo con el cual la imprudencia cometida por la víc-
tima o por un tercero justiicaría una estimación aminorada de aquella imprudencia en que hubiera incurrido el imputado. De esa forma,
por ejemplo, una imprudencia grave por parte de este, aunque efectivamente se castigara, quedaría reducida a la categoría de menos grave
o leve en función del grado de descuido o negligencia del otro implicado. Tal línea jurisprudencial, especialmente frecuente en al ámbito de
los accidentes de tráico, si bien puede ser aceptable a la hora de valorar la responsabilidad civil, resulta muy discutible como criterio para
tipiicar penalmente la conducta imprudente, dado que, en orden a evaluar la gravedad de la misma, solo debe atenderse al desvalor de acción
y al desvalor de resultado de la acción del propio sujeto, mas no de la acción de otros.
121
Vid. Roxin, Strafrecht…, cit., p. 389, marginal 79, así como el contenido resumido de la sentencia en www.jurion.de (www.jurion.de/
Urteile/BGH/1992-02-12/3-StR-481_91). Consultada el 20 de octubre de 2016.
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una condición suiciente para causar dicho resultado. A su vez, apunta el BGH, no afectaría a la consis-
En su argumentación, el BGH sostiene que, sin duda, tencia de ese fallo el hecho de que no se haya podido
las graves lesiones en el cerebro de B producidas por aclarar en todos sus extremos la incidencia que tan-
los golpes de martillo de A, “absolutamente letales”, to las lesiones ocasionadas por A como las causadas
constituyen una causa del resultado “en el sentido de por su primo C hayan podido tener en la muerte de
la teoría de la equivalencia de las condiciones”, es B; como tampoco importa el que no se haya podido
decir, aplicando la CSQN Y, en todo caso, también ta- comprobar con la suiciente precisión que hayan sido
les intensos daños producidos en el cerebro favorecie- ambas lesiones las que hayan conducido directamen-
ron y fomentaron el resultado de la muerte de B por el te al resultado, circunstancia que el Tribunal supone
posterior estrangulamiento. De hecho, esos golpes ya (aunque se desconozca exactamente en qué propor-
habían hecho que comenzara el proceso de la muerte ción y con qué proximidad han actuado cada una de
en el momento en que C procedió a ahorcar a B, pues ellas).123
tal víctima ya estaba entonces inconsciente, como fa- Por otro lado, aunque ese no sea exactamente el
se previa de su ineludible y próximo fallecimiento. objeto de esta sentencia en particular, el BGH también
Por eso, airma el Tribunal, aunque ese ulterior es- constata que la acción de C ha satisfecho los elemen-
trangulamiento efectuado por C haya podido acelerar tos típicos del mismo delito de lesiones con resulta-
la muerte de B y ser la causa inmediata del resultado, do de muerte, si bien tal sujeto no tenía intención ni
no hay duda tampoco de que existe un nexo estre- era consciente de estar ocasionando ese efecto, pues
cho y especíico de realización del peligro entre las erróneamente había supuesto ya muerto a B. En con-
lesiones inligidas por A y el resultado de muerte, y secuencia, considero que habrá actuado bajo un error
que dicho riesgo se ha plasmado en tal resultado (si vencible de tipo que implicaría la sanción de su con-
bien este no habría sido concebido por el autor do- ducta como homicidio imprudente (el BGH no resuel-
losamente, sino solo causado por imprudencia). En ve tal cuestión en esta sentencia). Así pues, tanto la
deinitiva, a juicio del Tribunal, no cabría apreciar acción de A como la de C representan una condición
en este contexto una ruptura o desviación del nexo suiciente por sí misma para producir el resultado. Sin
casual entre la acción de A y la muerte de B debido a embargo, destaca el BGH que C no ha actuado de for-
la intromisión de C. En base a estas razones, el BGH ma autónoma ni totalmente desvinculada del hecho
resuelve conirmar la condena de A por el delito de anterior de A; por el contrario, precisamente la única
lesiones dolosas con resultado de muerte por impru- intención de C fue encubrir ese hecho de A, y pese a
dencia, previsto en el parágrafo 226 del StGB ale- que no intervino en base a un acuerdo previo con él,
mán.122 Precisamente dicho precepto tiene como in según el BGH sí lo hizo en su interés y casi como en
de protección el de prevenir la causación de aquellas su lugar, como demostraría el hecho de que, a conti-
lesiones que lleven aparejado un riesgo especíico de nuación, procedieran ambos a deshacerse juntos del
ocasionar la muerte. cadáver de B.124
122
En este punto se puede traer a colación la postura sostenida por Gimbernat Ordeig, E. (en “Cursos causales irregulares e imputación
objetiva”, ADPCP, Vol. LXIII, 2010, pp. 16 a 94 (41 a 44)) a propósito de cursos casuales en cierta medida “irregulares”, como el que tiene
lugar en el caso que estoy exponiendo. Dicho autor se reiere a aquellos supuestos en los que un primer sujeto haya causado lesiones poten-
cialmente letales y con intención de matar (lo cual podría suceder aquí, quizás, de forma doloso-eventual, teniendo en cuenta que A había
propinado a B varios golpes muy fuertes en una parte vital del cuerpo como es la cabeza, el cráneo, abandonándole después a su suerte en el
domicilio, donde sabía que no iba a recibir ayuda inmediata por parte de otros), pero se haya interpuesto un tercero contribuyendo a la muerte
inal de forma imprudente (como ocurre con C, aunque Gimbernat se reiere solo a la intervención imprudente de profesionales sanitarios en
el proceso de curación…). Pues bien, a juicio de Gimbernat, en estos casos ese primer sujeto deberá responder de la muerte de la víctima,
siempre y cuando con su acción inicial haya incrementado el riesgo de que se produzca la muerte tal y como en concreto se produjo: es decir,
el riesgo de que esos terceros dañen imprudentemente a la misma víctima (en este ejemplo, se trataría del tercero C). Así pues, entiendo que
este criterio resulta semejante al empleado por el propio BGH a la hora de airmar el nexo causal.
123
Tal solución recuerda sin duda a la sugerida por Jäger para el ejemplo de las dos dosis de veneno, caso 1 (Examens-Repetitorium...,
cit., p. 49, marginal 61 in ine), ya comentada supra, nota al pie nº 37: ambos envenenadores han de responder por el resultado, pues en este
se ha materializado el riesgo introducido por uno y por otro.
124
Muy distinta a la del TS alemán, y sin duda más correcta, resulta la valoración de Roxin en torno a este caso (vid. Strafrecht…, cit.,
p. 389, marginales 79 a 81): él considera la conducta de A constitutiva únicamente de un delito de lesiones, sin responsabilidad alguna en
cuanto al resultado de muerte de B. Las razones que Roxin aduce para ello, con ánimo de corregir al BGH, son, en primer lugar, el carácter
143
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absurdo e imprevisible para A del curso causal que se desencadenó tras su salida de la casa de B y su encuentro con C. De ahí se deriva la
falta de control de A con respecto a la decisión descabellada que adoptó C de ahorcar a B, a la vista de como se encontraba este, inconsciente
y tendido en el suelo. Además, pese a que C supusiera estar actuando con esa maniobra en interés de A, lo cierto es que ambos no habían
acordado nada de antemano, por lo que no se puede atribuir a A tal disparatada decisión que C tomó por su propia cuenta. Y a su vez, tampoco
es de recibo apelar a que, de todos modos, la muerte de B se iba a producir en unas pocas horas, pues esto constituye un juicio hipotético
totalmente distinto a cómo se desarrolló realmente el curso causal, el cual, por ello, no puede imputarse a A. En deinitiva, airma Roxin, el
resultado inal no puede ya contemplarse como realización del riesgo originalmente ocasionado por A, aunque este constituya, de acuerdo
con la teoría de la equivalencia, una causa de dicha muerte y, en tal sentido, haya repercutido también en ella. Por el contrario, tal resultado
debe ser atribuido a la conducta que directamente lo ocasionó con su riesgo: la de C. Esta solución contrasta, sin embargo (como ya indica-
mos en la nota 42) con el argumento que sostiene el propio Roxin, ibidem, p. 385 y marginal 70, para los casos de intervención de un tercero
en el curso causal, airmando que “también es punible por delito de homicidio consumado aquel que, con dolo de matar, derribe de un tiro
a otro y con ello ocasione que un tercero le propine el ‘tiro de gracia’”. Así pues, lo único que podría explicar la diferente solución en un
caso y en otro es el hecho de que, en este ejemplo analizado, el sujeto A hubiera actuado sin dolus necandi y, además, como indica Roxin,
sin haber previsto ni podido prever exactamente el posterior curso causal que condujo al resultado de muerte de B, con lo que carecía del
necesario dominio del hecho sobre dicho devenir.
125
Vid. Roxin, Derecho Penal…, cit., pp. 375 y ss., especialmente marginales 63 y 64.
126
De ese modo lo suelen airmar los defensores de la teoría de la evitabilidad, según indica Gimbernat Ordeig, “Teoría…”, cit., p. 114.
144
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tejido, ya que el desinfectante que se hubiera utilizado do así que un acontecimiento hipotético no puede jugar
en tal caso no habría sido suicientemente eicaz, en la un papel en la imputación del resultado.131
medida en que el bacilo del ántrax todavía se descono-
cía en Europa (inspirado en la Sentencia del RG alemán
Por mi parte, considero que la solución adecuada
con referencia 63, 211; 1929).127 ¿Serían imputables al
no pasaba, efectivamente, por imputar las muertes al
empresario dichas muertes?
comportamiento de dicho empresario,132 y ello sim-
plemente analizando la situación y los porcentajes de
En casos como este, como ya se ha explicado, la riesgo concurrentes: a saber, si en el estado de cosas
doctrina tradicional y la jurisprudencia mayoritaria vigente al tiempo de los hechos, la desinfección que
del Tribunal Supremo alemán (desde la época del Rei- eventualmente hubiera llegado a aplicar el patrono no
chsgericht) solían aplicar la teoría de la evitabilidad128 hubiera acabado con el bacilo, es evidente que el fo-
en su versión más restrictiva. Con base en ella preci- co de peligro representado por tal bacilo ya constituía
samente, en su día el Reichsgericht optó por condenar en la situación un riesgo muy próximo al 100% (te-
a dicho empresario (invirtiendo la carga de la prue- niendo en cuenta, por otro lado, que algunos de los
ba) ya que no existía la seguridad o una probabili- trabajadores de esa fábrica sí lograsen evitar el con-
dad rayana en la certeza de que las muertes también tagio o resistir a la infección, gracias a su especial
se hubieran producido de haberse comportado aquel fortaleza). Por lo tanto, aunque el empresario con su
correctamente.129 De ese modo, el RG consideró de- omisión de cuidado también introdujera algún riesgo
terminante en la situación una probabilidad compara- de causación del resultado, este no habría sido desde
tivamente baja de causación del resultado (a saber, la luego tan elevado como el creado por el bacilo, que
introducida por ese patrono). Posteriormente, no obs- constituyó una causa suiciente para el resultado de
tante, el propio Tribunal revisó tal resolución y llegó infección (con la aparejada consecuencia de lesiones
a la conclusión de que debía absolverse al empresario, o de muerte).133 Así pues, no habría sido el riesgo aso-
aunque basando esa decisión en el hecho de que, para ciado a la conducta del empresario el que se materia-
este, la muerte de las trabajadoras no había sido lo su- lizó en el resultado (el preponderante), sino el otro,
icientemente previsible.130 y de ahí que no fuera legítimo castigar penalmente
lo que conformó en realidad una tentativa impruden-
De acuerdo con Koriath, supuestos como este pertene- te —aunque ello no obstaría, desde luego, a que se
cen en realidad a la modalidad de la causalidad hipoté- castigara tal omisión como infracción administrativa,
tica (o “cursos causales icticios”) y no tienen solución según la regulación de higiene y seguridad en el tra-
por vía empírica, pues en ellos no se puede demostrar el bajo que resultara aplicable—. En consecuencia, el
auténtico proceso de causación del resultado ni se pue- RG debería haber optado desde el principio por la ab-
de alcanzar “seguridad rayana en la certeza” sobre tal solución de ese patrono, y ello tanto desde el punto
extremo. Incluso la fórmula del riesgo de Roxin —dice de vista de la teoría de la evitabilidad (en su versión
Koriath— resulta inútil y fallida en estos ejemplos, ya intermedia) como desde el punto de vista de la teoría
que sigue basándose en una valoración hipotética, sien- del incremento del riesgo, pues lo contrario signii-
caría —como tanto se ha criticado al planteamiento
127
Vid. Roxin, Derecho penal…, cit., p. 375, marginal 64; Mir Puig, Derecho Penal…, cit., pp. 307 y siguientes, marginales 63, 66, 69
y 70.
128
Sobre esto, por todos, véase Maiwald, M., “Risikoerhöhung oder an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit? Rechtsvergleichende
Bemerkungen zur „Kausalität“ des Unterlassens“, en Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag (edit. por Hettinger, M., Hi-
llenkamp, T., etc.), edit. C.F. Müller, 2007, Heidelberg, pp. 329 a 345 (333 y 334, 345).
129
Criticando esta argumentación por invertir la carga de la prueba, aunque con ello, dice, se llegó a “una correcta aplicación de la teoría
del incremento del riesgo”, vid. Roxin, Derecho penal…, cit., p. 383, marginal 80.
130
Vid. Sentencia RG, Recht 1930, 611, nº 2112. Sobre ello, Ranft, “Berücksichtigung…”, cit., p. 1431.
131
Vid. Koriath, Kausalität…, cit., p. 152.
132
A favor de esta solución, vid. asimismo Mir Puig, Derecho Penal…, cit., p. 308, marginales 65 y 66, así como Ranft, “Berücksichti-
gung…”, cit., p. 1431.
133
En el mismo sentido, vid. Ranft, ibidem.
145
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roxiniano— sancionar de forma excepcional e injus- como el expuesto nos lleva a ponderar los factores de
tiicada la tentativa imprudente en ciertos sectores de riesgo que en el contexto se hayan dado, y, de la mano
actividad y no en otros. sobre todo de la intuición y la razón práctica (es decir,
guiados por “lo que nos parece materialmente justo”),
Este ejemplo del “pelo de cabra china” lo resuelve Roxin, a determinar cuál de ellos debe considerarse prepon-
de hecho, de la misma forma que acabo de proponer, en- derante. Una vez más, puede llegarse a la conclusión
tendiendo que tal tentativa imprudente ha de quedar im- de que este segundo elemento de la imputación obje-
pune: a su juicio, el riesgo no permitido ocasionado por tiva consiste esencialmente en la comprobación de la
el empresario no se ha llegado a realizar en el resultado, causalidad eiciente.
por lo que este no se le puede imputar. De hacerlo, se
estaría castigando a ese sujeto “por el incumplimiento de De hecho, como comenta Koriath,137 una diferencia fun-
un deber cuyo cumplimiento hubiera sido inútil; y eso lo damental entre la argumentación del Reichsgericht en
prohíbe el principio de igualdad”.134 En consecuencia, este caso (1929) y la del BGH en el ya comentado caso
aunque se haya creado un riesgo no permitido, puesto del ciclista (1957) es que el primero de estos órganos
que el curso de los hechos real coincide totalmente con judiciales analizaba en su fallo si se daba un nexo causal
el que se hubiera producido también si el empresario se entre la conducta descuidada y el resultado de muerte,
hubiera mantenido dentro del riesgo permitido, no cabe y negaba dicho nexo si se demostraba que, incluso bajo
imputarle a él tal resultado (aunque eso no convierte di- la hipótesis de comportamiento cuidadoso, tal resulta-
cho riesgo de prohibido en permitido).135 do de todas maneras se hubiera producido (aplicando la
En otro pasaje posterior, sin embargo, Roxin sorpren- CSQN);138 por el contrario, el BGH negó en el caso del
dentemente matiza su postura anterior airmando que, ciclista la imputación del resultado a la acción basándo-
en este caso del “pelo de cabra china”, lo que realmente se en consideraciones normativas y presuponiendo, por
sucedió es que “la desinfección prescrita probablemente tanto, que entre uno y otra ya existía un nexo empíri-
habría salvado a los trabajadores, solo que esto no se co, causal. Por otro lado (airma Koriath), Roxin parte
pudo comprobar con seguridad”. Por tanto, al descui- en ambos ejemplos examinados de que ya concurre un
dar la desinfección, el empresario habría ocasionado un nexo causal en el sentido en que lo entienden la teoría
incremento sustancial del riesgo, de manera que, según de la equivalencia de las condiciones y la conditio sine
la teoría defendida por Roxin, habría sido inalmente co- qua non; de ese modo, lo que restaría por averiguar se-
rrecto que el Reichsgericht condenara al patrono en base ría el nexo entre la “infracción del deber de cuidado”
a un homicidio imprudente.136 y el resultado, pues, en todos estos casos estudiados,
apunta Roxin, “no se trata de un verdadero problema de
causalidad”.139
* Conclusión parcial: Sin embargo, como está poniéndose en estas pp.
claramente de maniiesto, sí que se trata de resolver, en
Como se vuelve a constatar, solucionar la cuestión de realidad, el problema del nexo causal empírico, mate-
la “concreción del riesgo en el resultado” en casos rial entre una acción y un resultado. En efecto, la ca-
134
En contra, Martínez Escamilla, “Relevanz…”, cit., pp. 43, 45 y 46.
135
Vid. Roxin, Derecho Penal…, cit., pp. 375 y 376, marginal 64; p. 379, marginal 72; opina en cambio Martínez Escamilla, ibidem, pp.
43 y 46, que con tal planteamiento Roxin pasa a estimar ese riesgo prohibido como un riesgo permitido.
136
Vid. Roxin, Derecho Penal…, cit., p. 383, marginal 80; Gimbernat Ordeig, “Teoría…”, cit., p. 117; crítico con ello, vid. Mir Puig,
Derecho Penal…, cit., p. 309, marginal 69.
137
En Kausalität…, cit., pp. 85 y 86.
138
Vid. asimismo Gimbernat Ordeig, “Teoría…”, cit., p. 114.
139
Con esta expresión concreta cita Koriath a Roxin, Kausalität…, cit., p. 86. De la misma opinión, Gimbernat Ordeig, “Teoría…”, cit.,
p. 114: “este enfoque del problema, como problema causal, ha dejado de tener vigencia, ya que no se puede discutir que, en estos casos
(…), la realidad es que las muertes han sido causadas, por encima de cualquier discusión posible”. A este respecto, y sin negar que ambos
autores llevan razón en cuanto a que la causalidad se ha dado desde la perspectiva de la CSQN (así como observando la realidad, pues el
resultado ha acontecido), sin embargo hay que recordar que ello va a suceder en todos los casos que resolvemos en materia de causalidad
e imputación objetiva (puesto que todos son supuestos de resultado de lesión) y que eso no obsta a que, precisamente en este apartado de
la concreción del riesgo en el resultado, de lo que se trate sea de hallar la causa materialmente eiciente entre todos los factores de riesgo
146
D o c t r i n a
racterística de ser “contraria al deber de cuidado”, esa guiente, qué sentido tiene efectuar ambas evaluaciones
negligencia o carácter descuidado (unsorgfältigkeit, pli- hipotéticas contradictorias.143 Y por otro lado, apunta
chtwidrigkeit) es solo una cualidad de la conducta, que acertadamente Puppe que la teoría roxiniana del incre-
se reiere a la disposición u orientación de la misma; por mento del riesgo (del mismo modo que la teoría de la
lo tanto, dicha característica no puede separarse de la evitabilidad)144 se apoya efectivamente en el criterio de
conducta en sí, que es la que ocasiona el resultado.140 En la equivalencia de las condiciones y en su método de la
deinitiva, en contra de lo sostenido por Roxin, no puede CSQN, puesto que (como ya dijimos), según Roxin, a
ser una “contrariedad a deber” lo que produzca el resul- in de determinar si un comportamiento descuidado ha
tado, pues ese concepto es irreal, y lo único que pue- sido causal para un resultado, se tratará igualmente de
de causar un resultado es una conducta.141 Por lo tanto, suprimir esa infracción del deber de cuidado (mental-
cuando se airme en un caso concreto que falta ese “nexo mente) para analizar si, al mismo tiempo, disminuye el
de contrariedad a deber” (porque el resultado se habría riesgo de que se produzca el resultado (en cuyo caso, la
ocasionado también con el comportamiento correcto) conducta habrá de considerarse causal).145 Abundan las
y que, por consiguiente, la conducta descuidada no ha razones, por tanto, para pensar que la teoría del incre-
causado un riesgo digno de ser penalmente castigado, mento del riesgo puede constituir, en realidad, una teoría
ello sucederá porque habrá sido otro factor de riesgo el sobre la causalidad.
que, tanto en el caso real del comportamiento impru-
dente como en el caso hipotético de comportamiento
conforme a derecho, se ha/se habría materializado en el
5.3. Casos no cubiertos por el in de protección de la
resultado, por ser ese otro factor el preponderante en la
norma
situación. Tales razonamientos me aianzan, pues, en
mi convicción de que, con la teoría del incremento del
En tercer lugar, entre las constelaciones de casos en
riesgo de Roxin, al tratar de hallar esa “misteriosa” y
los que, de acuerdo con la teoría de la imputación
“críptica” relación entre la contrariedad a deber y el re-
objetiva de Roxin, estaría ausente la concreción del
sultado, en realidad no se está indagando en otro aspec-
riesgo en el resultado, se sitúa el grupo de aquellos
to más que en la naturaleza causal de una acción, en la
supuestos no cubiertos por el in de protección de la
causalidad.142
norma. Tal circunstancia se dará cuando la acción del
A su vez, Koriath señala que no está clara la rela-
sujeto haya infringido una norma de cuidado y, por
ción que exista entre el principio de riesgo de Roxin y
tanto, haya creado un riesgo típicamente relevante, en
la teoría de la equivalencia de las condiciones, pues,
efecto, pero después se produzca en la situación un
en ocasiones (como por ejemplo, en el famoso caso de
resultado que no sea materialización expresa de ese
la “novocaína”), Roxin ha airmado que una conducta
riesgo introducido por el autor, sino de otro riesgo.
es causal para un resultado según la conditio sine qua
De ese modo, la norma de cuidado que haya infringi-
non (que encierra un juicio hipotético), para, a continua-
do el sujeto no tendrá por inalidad evitar dicho otro
ción, indicar que dicha conducta no ha incrementado el
riesgo distinto, que será el que efectivamente se haya
riesgo de causación del resultado, porque este último
concretado en el resultado. En deinitiva, el resultado
se hubiera producido de todas formas aunque el sujeto
acaecido no es uno de los que la norma de cuidado in-
hubiera actuado conforme a derecho (empleando, pues,
fringida por el autor pretendía evitar, y en ese sentido
otro juicio hipotético). Koriath se pregunta, por consi-
no entraba dentro del in de protección de la norma
que concurren en la situación. Por ello, sí se trata en el fondo de un problema de causalidad, aunque se recurra también a criterios normativos
para resolverlo.
140
Crítico asimismo se muestra Gimbernat Ordeig, “Teoría…”, cit., pp. 118 a 122 y nota 23.
141
Vid. Koriath, Kausalität…, cit., p. 91.
142
El propio Koriath (ibidem, p. 149) parece optar por tal conclusión cuando airma que el problema de la imputación del resultado a la
acción del autor se elimina en la práctica resolviendo la cuestión sobre la causalidad fáctica, real, mediante criterios empíricos, propios de
las Ciencias Naturales y de la Filosofía.
143
Ibidem, pp. 90 y 91.
144
Así lo menciona también Martínez Escamilla, “Relevanz...”, cit., p. 38.
145
Vid. Puppe, “Brauchen wir…”, cit., p. 289.
147
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146
Vid. por todos Roxin, Derecho Penal…, cit., p. 377, marginal 68.
147
Vid. en este sentido Roxin, ibidem, pp. 377 y 378, marginales 68 y 69.
148
Vid. asimismo la web de comentario de jurisprudencia www.lecturio.de/magazin/drei-radfahrerfall-rgst-63-392. Consultada el 20 de
octubre de 2016.
149
Vid. Puppe, La imputación…, cit., pp. 64 y 65.
150
También Roxin menciona de pasada esta idea del “relejo de la protección del deber de cuidado”, en Derecho Penal…, cit., p. 378,
marginal 70.
148
D o c t r i n a
imputación del resultado en estos casos a la persona su vez, no las llevara, y cada uno actúa en su ámbito
que no aporta dicha protección (en el ejemplo, a B) de autonomía y responde por las consecuencias de sus
no debe producirse, precisamente por el hecho de que actos). Así, Puppe insiste en que el in de protección
tal protección, que efectivamente se puede prestar en de la norma infringida no puede abarcar estos casos
la práctica, únicamente sería un relejo casual de la porque en ellos no cabe imputar el resultado; pero, me
verdadera protección que persigue y busca la norma pregunto, ¿por qué en ellos no cabe imputar el resul-
infringida, que es la del propio B.151 En este senti- tado? Pues porque B no puede razonablemente tener
do, parafraseando a Puppe, el in de protección de esa la culpa de que A colisione con C, considerando que A
norma no puede ser proteger a A, porque si a A le su- tampoco llevaba encendidas sus propias luces...
cediera un accidente circulando B detrás de él con sus Así pues, inalizando este apartado relativo al “in
luces apagadas, a B no se le podrían imputar dichas de protección de la norma”, se observa una vez más
lesiones.152 En deinitiva, resumo: lo que ha causado que, aunque tal argumento es el de carácter más nor-
tal accidente no es que B fuera detrás de A y no lle- mativo dentro de los propuestos por Roxin,153 en última
vara sus luces, ya que B puede legítimamente hacer instancia se trata de identiicar aquel factor de riesgo
ambas cosas, por su propia cuenta y riesgo. dentro de los existentes en la situación que resulta ma-
terialmente preponderante (en el caso de los ciclistas,
la propia negligencia de A, o incluso la del ciclista que
* Conclusión parcial: colisionó, C) y al que, por tanto, se ha de imputar le-
gítimamente la causación del resultado. Los otros ele-
En mi opinión, Puppe basa realmente su argumenta- mentos de riesgo que se rechazan como no concretados
ción, a un nivel profundo, en un criterio de justicia en el resultado (a saber, el descuido de B o, en los ca-
material o de “sensibilidad jurídica”, intuitivamente sos anteriores, la conducta imprudente del empresario
logrado y que después se recubre con un fundamento de los pinceles, las autopuestas en peligro de las víc-
jurídico (a saber, que B fuera detrás de A sin sus luces timas, etc.), en cambio, son aquellos factores que no
es una cuestión totalmente independiente de que A, a actúan como causa relevante, porque no superan un
151
A propósito de esta idea, también Krümpelmann, J. (“Die normative Korrespondenz zwischen Verhalten und Erfolg bei den fahrlässi-
gen Verletzungsdelikten”, en Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag (edit. por Vogler, T./ Herrmann, J. y otros), Duncker
& Humblot, 1985, pp. 313 a 335 (331 y 332) empleó, en relación con el caso “del ciclista”, un concepto semejante al mencionado “relejo de
protección”: a saber, el concepto de la “correspondencia normativa”. Según este argumento, existiría una correspondencia entre el deber
del conductor de conducir correctamente (o, en este caso, el deber del ciclista B de llevar las luces encendidas) y la inalidad de dicho deber,
por un lado, y el derecho o expectativa legítima del ciclista ebrio (en el otro caso, la expectativa del ciclista lesionado A), por otro lado, a que
esa forma correcta de conducir le protegiera de posibles accidentes. Tal expectativa sería previsible ex ante para el propio conductor y para
cualquiera, y estaría basada en los típicos peligros y amenazas que se pueden dar en el tráico rodado. Sobre dicha base, pues, en ese caso la
embriaguez del ciclista en cuestión vendría a incrementar el nivel de riesgo por encima de lo que sería normal en cualesquiera ciclistas, en
general. Por consiguiente, en este ejemplo concreto, airma Krümpelmann, dado que el conductor no pudo reconocer y, de hecho, no reco-
noció la embriaguez de dicho ciclista, que era la circunstancia que hacía necesario en ese caso un marco de protección más amplio para este
(es decir, una distancia de seguridad mayor en el adelantamiento), el peligro concreto ya dejó de tener correspondencia (normativa) con la
inalidad del deber de cuidado por parte de dicho conductor. En efecto, ese deber originario solo tenía la misión de soslayar aquel peligro que,
por regla general, suele ir asociado al adelantamiento de un ciclista, para lo cual, en deinitiva, habría bastado una distancia de seguridad de
entre 1 y 1,5 metros. Así pues, sostiene Krümpelmann, el resultado de muerte no puede ser imputado al conductor del camión, y ello incluso
aunque se llegara a saber que tal resultado no se habría producido de haber conducido él conforme a su deber, pues en ese caso la evitación
del accidente habría sido solo un efecto relejo de haber obedecido la norma, pero ese efecto relejo, como tal, no puede fundamentar impu-
tación alguna. Roxin (Derecho Penal…, cit., p. 385 y marginal 83) comenta igualmente el punto de vista de Krümpelmann, indicando que
este criterio y otros parecidos han de complementar (y no sustituir) su teoría del incremento del riesgo.
152
Vid. Puppe, La imputación…, cit., pp. 66 y 67. En este pasaje, Puppe reconoce asimismo que la concreción del riesgo en el resultado,
en general, supone que el riesgo prohibido derivado de la infracción de la norma se realiza en el curso causal. En consecuencia, concreción
del riesgo y curso causal son exactamente lo mismo.
153
Roxin (en Derecho Penal…, cit., p. 378, marginal 71) comenta precisamente en relación con este argumento que, en realidad, en
todos aquellos grupos de casos en los que el riesgo no permitido no se concreta en el resultado se puede decir que esto ocurre porque la
forma especíica en que se ha producido dicho resultado no viene incluida, abarcada por el in de protección de la norma cuya infracción
ha supuesto la aparición de ese riesgo desaprobado. Por ejemplo, cuando en el caso de “los pelos de cabra” se airma que en el resultado de
las muertes no se ha concretado el riesgo introducido por el empresario al no desinfectar el tejido, también podría explicarse esa solución
apuntando que el in de protección de la norma de desinfección que dicho empresario desatendió no incluía la prevención de posibles muertes
por el bacilo del ántrax, que era un riesgo de infección desconocido en esos momentos.
149
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determinado porcentaje de riesgo de causación del re- usualmente se ha realizado mediante la teoría de la
sultado, quedando por debajo del riesgo preponderante equivalencia de las condiciones y su fórmula hipoté-
o eiciente. En todo caso, por tanto, se está determinan- tica de la conditio sine qua non. Esta resulta superlua
do el nexo causal. y no aporta conocimiento adicional alguno al análisis
del nexo causal.
Asimismo, preciso es señalar lo que admite Puppe en
otro pasaje de su obra: a saber, que existe una estrecha De acuerdo con Koriath, hace mucho tiempo que en la
conexión entre lo normativo y lo fáctico, entre los apa- doctrina se conoce el carácter falso —desde el punto de
rentemente bien delimitados planos de la causalidad y vista lógico—, trivial y totalmente prescindible de la
de la imputación objetiva. En esa línea, sostiene Puppe conditio sine qua non.155 Esta no sirve en absoluto para
que “en realidad, también los requisitos de la imputa- resolver problema alguno de imputación, y de hecho, el
ción objetiva en sentido estricto están referidos a lo fác- principio de la equivalencia de las condiciones trivializa
tico, aun cuando deben fundamentarse normativamente de forma indebida tal cuestión. En particular, a veces el
al igual que todos los presupuestos de punibilidad — caso concreto que haya que resolver planteará un ver-
incluida la causalidad misma—”, pues “las normas y dadero problema de imputación, como en el consabido
las valoraciones carecen de sentido sin un contenido ejemplo del ciclista (BGHSt 11, 1) y otros de cursos cau-
fáctico”. En consecuencia, concluye esta autora, “los sales alternativos, cumulativos, hipotéticos, probabilís-
requisitos de la imputación objetiva, especialmente la ticos, etc., del estilo de los que se han analizado; tales
realización del riesgo prohibido y la vinculación con el supuestos generalmente solo se van a poder resolver me-
in de protección, no pueden ser otra cosa que peculiari- diante una ponderación entre las distintas condiciones
dades precisamente del nexo causal”.154 causales para el resultado (como por mi parte también
sostengo).156 Pues bien, en esos contextos, señala Ko-
Por mi parte, sin embargo, y después de lo que ya riath, la teoría de la equivalencia de las condiciones y su
he analizado hasta ahora, pretendo dar un paso más y trivial experimento intelectual del “eliminar mentalmen-
efectuar una propuesta que resulte innovadora. En ese te” solo consiguen ocultar y disimular burdamente tales
sentido, formulo las siguientes: complicados supuestos de hecho que se plantean, sin so-
lucionarlos. Precisamente lo conveniente sería clariicar,
en primer lugar, qué papel han de cumplir cursos cau-
6. Conclusiones y propuestas inales sales hipotéticos en contextos de imputación, en lugar
de aplicar directamente esa fórmula inútil de la CSQN157
A in de clariicar el esquema de la teoría de la impu- (que también se basa en un criterio hipotético, al compa-
tación y, asimismo, de simpliicar los diversos niveles rar el resultado efectivo, real, con el que teóricamente se
de análisis que han de aplicarse a la hora de apreciar habría producido de eliminarse la acción).158
la tipicidad de una conducta en relación con un delito Por otro lado, comenta Puppe, asimismo en relación
de resultado cualquiera, me gustaría plantear la con- con el caso del ciclista (BGHSt 11, 1), que la aplicación
veniencia de: al mismo de la CSQN, pese a ser muy cómoda, conduce
1. Eliminar el paso, previo al examen de la impu- al resultado de que uno se deja llevar por su intuición,
tación objetiva, de evaluar aisladamente el nexo de previa a cualquier método, lo cual en casos tan com-
causalidad entre la acción y el resultado, paso que plicados como ese no funciona, sino que arrastra hacia
154
Vid. Puppe, La imputación…, cit., pp. 11 y 12 (el subrayado en la cita es mío).
155
Vid. Koriath, Kausalität.., cit., p. 111. En el mismo sentido, Hoyer, “Die traditionelle…”, cit., p. 162, así como en “Kausalität…”, cit.,
pp. 96 y 97; Engisch, K., Vom Weltbild des Juristen, edit. Winter, Heidelberg, 1950, pp. 132 y ss.; asimismo muy crítico Maiwald, Kausali-
tät…, cit. (1980), pp. 3 a 6: la teoría de la equivalencia y su fórmula no dicen nada acerca de la existencia del nexo causal en un caso concreto.
156
Vid. Koriath, Kausalität.., cit., pp. 95 y 96, 119.
157
Ibidem, p. 119. A propósito de esto, considera en cambio Toepel, Kausalität…, cit., pp. 62 y 63, que quizás sea útil y adecuado hacer
uso de cursos causales hipotéticos (por ejemplo, dice él, aplicando la CSQN) al hablar de causalidad, pues éstos pueden ser relevantes para
determinar dicho nexo.
158
Sobre el carácter hipotético de la CSQN, vid. Jäger, “Die notwendige Bedingung…”, cit., p. 348 y 349.
150
D o c t r i n a
159
En “Brauchen wir…”, cit., p. 290. De esa forma, dice Puppe, uno no llega a darse cuenta de que se trata (en el caso del ciclista) de
un ejemplo de causalidad múltiple. La única posibilidad de que esto no ocurra es que se haya reconocido ya intuitivamente que se trata de tal
supuesto de causalidad doble y que se sepa cuáles son los factores concurrentes y cómo se pueden sustituir entre sí en cuanto a su eicacia a
la hora de producir el resultado. Por tanto, la utilidad de la CSQN en casos como los estudiados es nula y, además, su empleo puede inducir
a confusión. En contra, sobre la utilidad de la CSQN, véase Mir Puig, derecho penal…, cit., p. 251, marginales 23 (“la fórmula de la CSQN
sirve para aclarar que el concepto de condición abarca a todo factor causal que no pudiera eliminarse sin suprimir el resultado. Para
decidir cuándo ocurrirá esto último es para lo que es preciso el conocimiento de las leyes de la naturaleza. Este conocimiento no basta,
pues, por sí solo, sino como medio auxiliar para llenar de contenido el concepto de causa que ofrece la teoría de la equivalencia y que
permite comprobar la fórmula lógica de la CSQN”) y 24; también Gómez Benítez, Causalidad…, cit., pp. 26 a 28: pese a sus limitaciones
metodológicas evidentes cuando no se sepa lo que realmente haya ocurrido a nivel causal, es decir, cuando se desconozca cientíicamente la
ley causal general que explique los hechos concretos, en la gran mayoría de los casos penales ese problema no se plantea, ni tiene relevancia
alguna y, por tanto, la fórmula de la CSQN puede ser allí eicaz, a pesar de esta limitación implícita (¡!); asimismo Frisch, W., “Deizite
empirischen Wissens und ihre Bewältigung im Strafrecht”, en Gerechte Strafe und legitimes Strafrecht, Festschrift für Manfred Maiwald zum
75. Geburtstag, Duncker & Humblot, Berlín, 2010, pp. 239 a 261 (253 y 254); del mismo modo, Toepel, Kausalität…, cit., pp. 56 a 58, 61
a 63: según este autor, a la CSQN no se le puede oponer ninguna objeción decisiva; además, presenta una ventaja sobre otros criterios para
hallar la causalidad, y es que, “en consonancia con el uso cotidiano del lenguaje, permite hablar de causalidad también en ámbitos no to-
talmente determinados” (p. 93) -por ejemplo, en casos como “el del ciclista”-. A su vez, esta fórmula no solo posee un valor de “adquisición
de conocimientos” o de “descubrimiento”, sino que representa también “un adecuado relejo del signiicado de juicios de causalidad”, que
“no necesita avergonzarse ni siquiera frente a una evaluación por parte de la moderna teoría de la ciencia” (pp. 95 y 96). Como se puede
deducir de mi argumentación, no estoy de acuerdo con este punto de vista.
160
Vid. Puppe, “Lob...”, cit., pp. 564 y 565, 569 y passim; en el mismo sentido, Gómez Benítez, Causalidad…, cit., pp. 26 a 28.
161
Ibidem, pp. 565 in ine, 569 y 570. Sobre esta cuestión acerca de la validez y signiicado de la CSQN, véase asimismo Esquinas Valver-
de, P., “Probabilistischer Kausalbegriff und richterliche Wertungsentscheidung“, en Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag (edit.
por Zöller, M., Hilger, H., Küper, W. y Roxin, C.), edit. Duncker & Humblot, 2013, pp. 333 a 348 (342 a 344).
162
Por el contrario, Roxin ha defendido que su principio del riesgo representa un criterio de imputación que no sirve para fundamentar
el nexo causal, sino que debe ser aplicado una vez que ya se haya determinado la causalidad, como por otro lado ha de suceder siempre con
la imputación objetiva (vid. Roxin, C., “Was ist Beihilfe”, en Festschrift für Koichi Miyazawa (editado por Kühne, H.-H.), Nomos, Baden-
Baden, 1995, pp. 501 a 516 (510). Quizá quien lleve más razón sea Knauer, C., Die Kollegialentscheidung im Strafrecht<. Zugleich ein
Beitrag zum Verhältnis von Kausalität und Mittäterschaft, edit. Beck, Múnich, 2001, p. 115, cuando airma que los límites entre la causalidad
y la imputación objetiva no están ijos, sino que luyen, de tal modo que no es posible separar la causalidad puramente naturalista de la im-
putación objetiva puramente valorativa. Así pues, según Knauer el concepto de causalidad difícilmente va a estar anclado o basado solo en
lo natural, ya que a la causalidad en sentido “pre-jurídico-penal” no se la puede desproveer de una valoración normativa.
151
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resultado.163 Con parecido tenor, ha señalado Puppe que 3. Por consiguiente, con objeto de no repetir nive-
“el pecado original de la teoría de la imputación obje- les innecesarios de análisis, propongo la sustitución
tiva se ha encontrado en su desacoplamiento de la cau- del tradicional examen del nexo causal, previo a la
salidad”, y que para corregir este fallo debe llevarse a aplicación de la teoría de la imputación objetiva, por
cabo “una adecuada determinación de la causalidad en la utilización simplemente de esta última, teniendo en
‘sentido jurídico’ en el plano de la causalidad”. A conti- cuenta que su segundo requisito encierra la indaga-
nuación, una vez determinado ese nexo causal, todas las ción sobre la causalidad fáctica, natural, material, ei-
airmaciones que se hacen en los niveles superiores de la ciente.170
teoría de la imputación objetiva, tanto empíricas como 4. En un buen número de casos, además, la de-
normativas, se reieren a dicho nexo. Por consiguiente, terminación de esa relación de causalidad eiciente
uno de los objetivos cientíicos perseguidos por Puppe tendrá lugar considerando reglas probabilísticas, es-
es el de “reconducir la teoría de la imputación objetiva tadísticas. Y en última instancia, a la hora de decidirse
al terreno de los hechos ‘duros’, del que se ha despegado como causa determinante por un factor de riesgo (es
con demasiada rapidez y facilidad hacia el cielo de las decir, por un tanto por ciento de probabilidad de cau-
ideas de valor”.164 sación del resultado) o por otro, será posible orientar-
Ahora bien, tanto Koriath como Puppe, como ya se también por la razón práctica, por el sentido común
se indicó (al igual que Maiwald,165 Rolinski,166 Kn- o de justicia material y experiencia de la vida, en de-
auer167…), consideran que ese nexo causal puede de- initiva. Y ello no tiene por qué ser perjudicial ni erró-
terminarse en derecho penal no solo mediante leyes o neo, sino probablemente hasta necesario.171
normas causales deterministas y evidentes, o sea, natu-
rales (es decir, certeras al 100%); por el contrario, con
buen criterio entienden que, en una imputación que se 7. Bibliografía
base en la causalidad, también es posible resolver dicha
causalidad mediante reglas de probabilidad o estadísti- Ambos, K., “Sobre el futuro de la ciencia jurídico-
cas168 (siempre y cuando, añade Koriath, se basen en una penal alemana: apertura y método discursivo en
probabilidad muy elevada; de lo contrario, se perdería el lugar de provincianismo presuntuoso”, Revista Pe-
concepto de un nexo causal…).169 nal, nº 37, enero 2016, pp. 5 a 22.
163
Vid. Koriath, Kausalität…, cit., p. 149. Por tanto, Koriath, al igual que Puppe o Jakobs, se inclina por efectuar un análisis del nexo
causal real, sin prestar atención a criterios hipotéticos (ibidem, pp. 90 y 91). Por eso mismo pretende una vuelta de la imputación a la
causalidad material, empírica.
164
Vid. Puppe, Die Erfolgszurechnung..., cit., pp. 6 a 8.
165
Vid. Maiwald, Kausalität..., cit. pp. 102 y ss., 105; así como en “Risikoerhöhung...”, cit., pp. 339 y 345.
166
Vid. Rolinski, “ <Statistische... ”, cit., pp. 493 y ss., 497 y 498, 500.
167
Vid. Knauer, Die Kollegialentscheidungen..., cit., pp. 111 y ss., 115 y ss.; asimismo Toepel, Kausalität..., cit., p. 93.
168
Sobre ello, ampliamente, Esquinas Valverde, “Probabilistischer Kausalbegriff…”, cit., pp. 337 a 342, 344 a 348.
169
Vid. Koriath, Kausalität…, cit., p. 149. Por otro lado (en pp. 147 a 151), este autor propone el siguiente principio para la imputación
de resultados: a una determinada conducta (entendiendo ésta como un movimiento corporal guiado por una voluntad) se le podrá imputar
objetivamente un resultado cuando la misma constituya una condición suiciente para dicho resultado, o lo que él denomina una “conditio
per quam”. En tal sentido, será una condición suiciente aquella conducta mediante cuya realización una persona pueda producir el resul-
tado. Pero, además, partiendo de la teoría inalista de Welzel, Koriath airma que tendrá también que existir una relación teleológica entre
dicha conducta y el resultado (lo que identiico, según se desprende de su argumentación, con el dolo o la imprudencia, con una especie de
previsibilidad objetivo/subjetiva y ex ante del resultado o una “capacidad de causalidad” de la acción en cuestión). En conclusión, siguiendo
a Honig, Koriath (p. 154) considera que la imputación empieza y acaba en la conducta y debe basarse en el nexo teleológico, el cual incluye
dentro de sí la relación de causalidad; por ello, también dicha relación causal es un criterio de imputación.
170
Como muy bien ha señalado Pérez Alonso (en “Notas…”, cit. pp. 81 y 82), citando a Struensee: la teoría de la imputación objetiva
se ha convertido en un tornado teórico que cada vez va atrayendo más aspectos de la teoría jurídica del delito hacia sí. Acerca de esto, vid.
también Esquinas Valverde, “Sirve todavía…”, cit., pp. 185 a 236; igualmente vid. Martínez Escamilla, “Relevanz…”, cit., p. 46: la teoría
roxiniana de la imputación objetiva, que ha modiicado profundamente la categoría de la tipicidad necesitaría aún una precisión de sus
relaciones sistemáticas y de su capacidad explicativa.
171
En tal sentido, por todos, vid. Frisch, “Deizite...”, cit., pp. 257 y 258; Rolinski, “Statistische... ”, cit., p. 496; Hilgendorf, E., “Der
<gesetzmässige Zusammenhang> im Sinne der modernen Kausallehre”, en revista Jura, nº 10/1995, pp. 514 a 522 (521 y 522). Más
extensamente sobre ello, vid. Esquinas Valverde, “Probabilistischer Kausalbegriff...”, cit., pp. 333 a 348.
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