La Estructura Del Dolo Eventual y Las Nuevas Fenomenologias Del Riesgo

STEFANO CANESTRARI
Prof. Ordinario di Diritto penale

Universit degli Studi di Bologna
(Traduccin realizada por Beatriz Romero Flores, Doctora Europea en Derecho, Becaria
de investigacin de Derecho Penal de la Universidad de Murcia)
SUMARIO: 1. Premisa.- 2. La crisis de la concepcin tradicional sobre la diferencia estructu-
ral entre dolo eventual-culpa consciente.- 2.1. Las ambiguas aplicaciones de las versiones ms
acreditadas de la denominada teora del consentimiento. El BGH y el contagio sexual del virus
VIH.- 3. Las nuevas tipologas de riesgo y el comportamiento de la jurisprudencia.- 4. Las ten-
dencias actuales en la literatura alemana e italiana.- 5. Riesgo y tipologas de responsabilidad
dolosa.- 6. La estructura objetiva y subjetiva del dolus eventualis.- 6.1. El peligro tpico del
dolo eventual: el denominado riesgo doloso.- 6.2. El aspecto subjetivo del dolo eventual.-
7. El lmite entre el dolo eventual y la culpa en un mbito ab origine penalmente ilcito.- 8. La
distincin entre el dolo eventual y la culpa consciente en los contextos de riesgo de base per-
mitido. El ejemplo de la circulacin vial.- 9. La identidad diferenciada del dolus eventualis y
las nuevas fenomenologas de riesgo.- 9.1. El contagio sexual del virus VIH.- 9.2. Los padres
testigos de J ehov y la terapia de transfusin.- 9.3. El lanzamiento de piedras sobre vehculos
en marcha.- 10. La idea de introducir en nuestro ordenamiento una tercera forma de responsa-
bilidad culpable: notas crticas.- 11. La definicin del dolo eventual: nuestra propuesta de una
solucin definitoria articulada.
1. PREMISA.-
En el debate contemporneo, la literatura penal italiana ha identificado con cla-
ridad las principales cuestiones que operan en torno a una futura definicin legal de
dolo. En concreto, ha habido consenso sobre el hecho de que la cuestin ms impor-
tante decisiva en el plano aplicativo- viene representada por la forma indirec-
ta de la responsabilidad dolosa.
Segn la concepcin de Giorgio Marinucci, el legislador de la reforma no puede
delegar la primordial eleccin poltico-criminal de definir el dolo, aunque las con-
figuraciones del dolus eventualis en la Ciencia penal hayan sido muchas y dife-
ANALES DE DERECHO. Universidad de Murcia. Nmero 21. 2003. Pgs. 71-108
Anales de Derecho, n 21, 2003
LA ESTRUCTURA DEL DOLO EVENTUAL Y LAS NUEVAS
FENOMENOLOGIAS DE RIESGO
1
1
La presente publicacin representa el contenido esencial de la conferencia que fue impartida por
el Prof. Dr. D. Stefano Canestrari en mayo de 2003, invitado por el Prof. Dr. D. J aime M. Peris Riera,
catedrtico de derecho penal de la Universidad de Murcia.
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rentes
2
. Carlo Federico Grosso considera que el verdadero problema no es reco-
nocer explcitamente tambin a nivel legislativo la relevancia del dolo indirecto,
sino ms bien establecer qu debe entenderse por tal tipo de dolo y qu es lo que lo
distingue de la culpa consciente
3
.
Con este objetivo, no hay duda de que la utilidad de los numerosos criterios ela-
borados por la doctrina y la jurisprudencia ha resultado ilusoria. Desde un doble
punto de vista, con el fin de conseguir una definitiva clarificacin con respecto a la
configuracin estructural del dolo eventual; en el aspecto relativo a la identificacin
de una lnea convincente de demarcacin con el fenmeno de la culpa con previ-
sin.
El evidente rechazo de un balance que no puede definirse como satisfactorio se
ha reflejado en la reciente apertura, todava imperceptible, hacia previsiones de
reforma dirigidas a unificar los mrgenes edictales y los hechos con respecto a las
formas de dolo eventual y culpa con previsin, con el ejemplo de la Recklessness
angloamericana
4
. Realmente, la formulacin de una propuesta tan innovadora no
tiene su origen en una demostracin puntual de la conveniencia de la utilidad de esta
tercera especie
5
, sino ms bien en la consciente dificultad advertida por el intr-
prete, al cumplir con su obligacin de sealar con claridad a la jurisprudencia los
criterios para realizar esta eleccin siempre dramtica y tranchant.
En nuestra opinin, esta sensacin de insuficiencia del penalista al enfrentarse
con la individualizacin de los mbitos de aplicacin del dolo eventual y la culpa
consciente parece destinada a acrecentarse. Por una doble clase de razones. Por un
lado, la proliferacin de fenomenologas de peligro conectadas a comportamientos
desviados apuestas automovilsticas; conductas arriesgadas de conduccin
gravemente alejadas del reglamento del Cdigo de circulacin; actividades ldico-
deportivas violentas y no reconocidas por las autoridades competentes; utilizacin
STEFANO CANESTRARI
Anales de Derecho, 21, 2003
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2
MARINUCCI, Politica criminale e codificazione del principio di colpevolezza, in Aa.Vv.,
Prospettive di riforma del codice penale e valori costituzionali (Atti XIX Convegno Enrico de
Nicola, St. Vincent 6-7 mayo 1994), Milano, 1996, 144.
3
GROSSO, Il principio di colpevolezza, en Aa.Vv., Prospettive di riforma, cit., 128.
4
V., por todos, ANGIONI, Le norme definitorie e il progetto di legge delega per un nuovo codice
penale, in Aa.Vv., Il diritto penale alla svolta di fine millennio. Atti del convegno in ricordo di Franco
Bricola (Bologna, 18-20 mayo 1995) a cargo de CANESTRARI, Torino, 1998, 194. Sobre este punto, cfr.,
recientemente, las lcidas observaciones de FLETCHER, Basic Concepts of Criminal Law, New York,
Oxford, 1998, 111 ss.
5
Cfr., por ultimo, CURI, Tertium datur, Milano, 2003, 47 ss.; 201 ss., en el que una detenida inves-
tigacin comparantistica no logra demostrar que la introduccin de una categora intermedia permi-
tira configurar soluciones mas adecuadas a los problemas surgidos en la practica (se piensa, por ejem-
plo, en los casos de conducta sexual arriesgada del seropositivo, y en el lanzamiento de piedras
desde un viaducto, etc..).
de sustancias qumicas y medicinales; ausencia de los controles adecuados, en el
campo de la produccin industrial y de la experimentacin sanitaria; contagio de
enfermedades transmitidas por va sexual (en particular, el virus VIH)-, que se rea-
lizan en el contexto de los riesgos de base permitido, a veces incluso disciplina-
dos por el Ordenamiento jurdico. Por otro lado, la expansin del reproche penal en
la legislacin complementaria en materia econmica, a travs de una autntica
irrupcin de la figura del dolo eventual se hace referencia, sobre todo, al dere-
cho penal societario y de la quiebra- caracterizada por un progresivo e insidioso
alisamiento de la distincin dogmtica entre dolo y culpa
6
.
2. LA CRISIS DE LA CONCEPCIN TRADICIONAL SOBRE LA DIFEREN-
CIA ESTRUCTURAL ENTRE DOLO EVENTUAL-CULPA CONSCIENTE.-
La presencia de estas nuevas y complejas problemticas el papel incisivo del
dolo eventual en el derecho penal de la economa; la frecuente aparicin de tipolo-
gas de peligro anticipado, de incierta clasificacin - produce consecuencias de gran
importancia.
Sobre todo, se confirma la obsolescencia de algunos criterios distintivos clsicos
entre el dolo eventual y la culpa con previsin, que tanto doctrina como jurispru-
dencia consideran que ya no son idneos para captar y resolver las cuestiones sur-
gidas ltimamente por la actual casustica. Como era fcilmente previsible, las
numerosas causas que han determinado la actual degeneracin jurisprudencial
habra que comprenderlas por la propia prdida de capacidad heurstica- y por tanto,
de carcter interpretativo- de aquellas opiniones tradicionales que continan siendo
ilustradas por la manualstica por la pura exigencia de dar un tratamiento ntegro a
la materia.
La validez de esta afirmacin resulta evidente con el examen de las posturas de
la literatura y jurisprudencia alemana sobre la punibilidad del contagio sexual del
virus del VIH, ya que tal problemtica constituye un mbito privilegiado para
verificar las diferentes concepciones fundamentales del dolo eventual, incluso a la
luz de la expresa divergencia de los puntos de vista poltico-criminales. De manera
somera, las soluciones que se han expuesto sobre la relevancia penal de la relacin
sexual no protegida (y no violenta) practicada por el seropositivo consciente de su
estado (sin informar a la pareja sana), confirman de manera inequvoca que las ori-
ginarias teoras cognitivas y volitivas forman parte ya de la historia del derecho
penal.
LA ESTRUCTURA DEL DOLO EVENTUAL Y LAS NUEVAS.....
73
6
V. PEDRAZZI, Il tramonto del dolo, RIDPP, 2000, 1265.
En relacin con los contenidos originarios de las elaboraciones intelectuales de
la probabilidad y la posibilidad (Wahrscheinlichkeitstheorie; Mglichkeitstheorie)
se puede afirmar que stas han sido definitivamente abandonadas, tanto por los par-
tidarios de una intervencin represiva contra el contagio del virus VIH, como por
los partidarios del paradigma preventivo. De manera anloga a los antiguos pos-
tulados cognitivos, tambin la teora de la voluntad activa de evitar (vom tatmch-
tigen Vermeidewillen) ya no es considerada como criterio autnomo capaz de deli-
mitar el dolo eventual y la culpa con previsin del resultado
7
.
Y, realmente, a pesar de que la consiguiente aplicacin de la tesis de Armin
Kaufmann debera conducir a la exclusin del dolo de infeccin en los casos de
coitus interruptus por parte del sujeto seropositivo- situacin que se constat con-
cretamente en el hecho examinado por el LG Nrnberg-Fhr
8
- se ha seguido el
razonamiento de que es conciliable la actuacin de tal contramedida con la afirma-
cin de un dolo eventual de lesiones (u homicidio). Una manifestacin parecida de
la voluntad de impedir se ha considerado significativa solamente como prueba de
una eventual fe en la no verificacin del resultado, o bien como indicio de la falta
de aprobacin de la realizacin del contagio.
En cuanto a la concepcin volitiva, en esta sede hay que prescindir bien de las
tesis menores como la teora de la indiferencia o del sentimiento- bien de las
teoras denominadas mixtas, que parten de la combinacin de diversos criterios
heredados de puntos de vista histricamente enfrentados
9
. Sin embargo, es necesa-
rio dedicar algunas observaciones a la formulacin ms clebre, representada por la
denominada teora de la aprobacin o del consentimiento del resultado
10
.
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7
V. CANESTRARI, Dolo eventuale e colpa cosciente. Ai confini tra dolo e colpa nella struttura delle
tipologie delittuose, Milano, 1999, 41 ss.
8
Cfr. LG Nrnberg-Fhrt, 16 de noviembre de 1987, en NJW, 1988, 2311 ss., as como LG
Hechingen, 17 de noviembre de 1987, en AIFO, 1988, 220 ss.
9
Cfr., por todos, PRITTWITZ, Die Ansteckungsgefahr bei AIDS, JA, 1988, I, 427 ss.; II, 486 ss.,
donde expone su "Teora de indicios orientada hacia el proceso penal". Para un preciso examen crti-
co de las "clsicas" teoras volitivas, cfr. las observaciones de GIMBERNAT ORDEIG, Acerca del dolo
eventual, en Estudios de derecho penal, 1 ed., Madrid, 1976, 131 ss.; ZAFARONI, ALAGIA, SLOKAR,
Derecho penal, Buenos Aires, 2000, 501.
10
La Billigungs - o Einwilligungstheorie - es denominada tambin "teora hipottica del consen-
timiento", porque se emplea la llamada (primera) frmula de Frank como criterio de prueba para com-
probar la existencia del dolus eventualis. Tal orientacin ha sido aceptada, en nuestra literatura, entre
otros, por PAGLIARO, Principi di diritto penale. Parte generale, 7 ed., Milano, 2000, 279 s. y nt. 21;
EUSEBI, Il dolo come volont, Brescia, 1993, 176 ss.; ID., Appunti sul confine fra dolo e colpa nella
teoria del reato, RIDPP, 2000, 1089 s. con puntualizaciones. En opinin de LUZN PEA, Curso de
derecho penal. Parte general, I, Madrid, 1996, 419 ss., la teora del consentimiento o de la aceptacin
(aprobacin) constituye en Espaa la doctrina dominante (el Autor cita trabajos de Crdoba Roba,
J imnez de Asa, Cuello Caln, Quintano Ripolls, del Rosal y Muoz Conde). Sobre el tema, recien-
temente, DAZ PITA, El dolo eventual, Valencia, 1994, passim; GARCIA CERVIGN, El dolo eventual en
2.1. LAS AMBIGUAS APLICACIONES DE LAS VERSIONES MS ACREDITADAS DE LA
DENOMINADA TEORA DEL CONSENTIMIENTO. EL BGH Y EL CONTAGIO SEXUAL DEL
VIRUS VIH.-
Como es sabido, la teora del consentimiento ha recibido en la posguerra una
interpretacin bastante restrictiva, clarificndose que el trmino aprobacin va
reconstruido en trminos normativos, en cuanto puede ser compatible tambin con
un rechazo emocional del resultado. Sin embargo, la moderna versin de la teo-
ra del consentimiento resulta comprensible nicamente en cuanto a lo que no debe
entenderse por aprobacin en sentido jurdico, mientras que el contenido positi-
vo del concepto la aceptacin con admisin del resultado (billigendes
Inkaufnehmen des Erfolgseintritts) viene definido de una manera bastante confu-
sa.
Una reflexin similar no debera asombrar: la mnima consistencia dogmtica de
la Billigungstheorie reconocida por sus mismos seguidores- permite a la
J urisprudencia continuar utilizando de modo usual frmulas estereotipadas y
amplias. El ejemplo ms significativo de la utilizacin arbitraria de la nocin de
dolus eventualis como aceptacin con admisin en sentido jurdico del resulta-
do viene ofrecido, sin duda, por la primera manifestacin del BGH respecto a la
relacin sexual no protegida del infectado por el VIH
11
. Si bien el Tribunal Federal
alemn se preocup de subrayar expresamente que no se iba a renunciar a la cons-
tatacin del elemento volitivo criterio decisivo para diferenciar el dolo eventual
de la culpa consciente- es precisamente la descripcin de la autonoma conceptual
de dicho requisito la que resulta poco convincente.
En sntesis. El Bundesgerichtshof se apoya sobre los indicios que deberan sos-
tener la prueba de la aceptacin con admisin del resultado por parte del sujeto
seropositivo: la informacin experta (y detallada) proporcionada por el mdico
sobre la existencia de un riesgo de contagio incluso en una nica relacin sexual no
protegida; la declaracin hecha ante la polica por el imputado donde reconoce que
su comportamiento no merece excusas. Si este ltimo indicio parece que no puede
ser utilizado incluso en el plano semntico no puede revelarse como sntoma de
la actitud psicolgica del portador del SIDA en el momento de la conducta arries-
gada-, el valor atribuido a la recomendacin del mdico indica, contrariamente a las
premisas, que la componente volitiva del dolus eventualis se reduce a una parfra-
sis de aquella cognitiva, en cuanto se deduce automticamente del dato de la con-
75
el derecho espaol. Algunos aspectos doctrinales y jurisprudenciales, en Rev. der. pen. crim., 1996,
225 ss.
11
BGH 4 de noviembre de 1988 - 1StR 262/88, publicada en numerosas revistas: por ej., NJW,
1989, 781 ss.; NStZ, 1989, 114 ss.; trad. it. (a cargo de Canestrari) en FI, 1991, IV, 149 ss.
ciencia del peligro de contagio
12
. La circunstancia fctica de mayor inters en el
aspecto de la voluntad- el VIH positivo se haba transmitido en la relacin protegi-
da antes de la eyaculacin- eventualmente habra podido incidir en la direccin
opuesta, con una ausencia de configuracin del consentimiento en la eventuali-
dad de la transmisin del virus.
Todo lo dicho debera hacer evidente al lector crtico que esta tendencia jurispru-
dencial realiza una verificacin ritual en orden a la subsistencia del elemento voli-
tivo, utilizando frmulas vacas y por tanto manipulables. Por otra parte, esto
permite al BGH apelar a la Billigungstheorie para mantener la solucin que consi-
dera ms equilibrada: suponer, con respecto al portador del virus VIH, el dolo
eventual de lesin personal peligrosa (tentada), negando, al mismo tiempo, el homi-
cidio (tentado)
13
. Es evidente que solamente la referencia a las ambiguas tesis de la
teora del consentimiento que prescinden de una profunda investigacin sobre la
entidad del riesgo que debe constituir objeto del dolus eventualis- puede sostener
una conclusin similar, en cuanto que la probabilidad de transmitir la infeccin a
travs de relaciones sexuales ocasionales es bastante escasa, mientras es elevado el
peligro de un resultado letal si el partner ha sido contagiado.
Tales consideraciones deberan ser suficientes para afirmar que la frmula de la
aceptacin con aprobacin en sentido jurdico no es consistente: su vitalidad
viene atribuida solamente a sutiles, por peligrosas, confusiones lingsticas, que
permiten a la J urisprudencia perseguir determinados objetivos (ms o menos apre-
ciables) de poltica criminal.
3. LAS NUEVAS TIPOLOGAS DE RIESGO Y EL COMPORTAMIENTO DE
LA J URISPRUDENCIA.
La reciente aparicin de nuevas fenomenologas de riesgo y posteriores facto-
res de desorientacin, consistentes en la proyeccin de la problemtica del dolus
eventualis a algunos mbitos de la legislacin penal complementaria- provoca una
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76
12
De la misma opinin, aunque con matices diferentes, FRISCH, Riskanter Geschlechtsverkehr
eines HIV-Infizierten als Straftat?, en BGHSt 36, 1, JuSch, 1990, 367 ss.; HERZBERG, AIDS:
Herausforderung und Prfstein des Strafrechts, JZ, 1989, 475 s.; CANESTRARI, La rilevanza penale del
rapporto sessuale non protetto dell'infetto-Hiv nell'orientamento del Bundesgerichtshof, FI, 1991, IV,
18 de la separata.
13
Sobre este punto cfr., entre otros, BRUNS, Nochmals: AIDS und Strafrecht, NJW, 1987, 2282;
HERZBERG, Die Strafdrohung als Waffe im Kampft gegen AIDS?, cit., 1461 ss.; RENGIER, AIDS und
Strafrecht, Jura, 1989, 229; CANESTRARI, La rilevanza, cit., 16 de la separata; SCHERF, AIDS und
Strafrecht, Baden-Baden, 1992, espec. 46 ss.; 130 ss.; AA.VV., AIDS und Strafrecht, a cargo de A.J .
SZWARC, Berlin, 1996 (en particular las aportaciones de SCHNEMANN, 15 ss.; 18 ss.; HERZBERG, 62 ss.;
LUZN-PEA, 93 ss.).
segunda consecuencia, que se une a la definitiva maduracin de la crisis de los plan-
teamientos tradicionales sobre los lmites entre el dolo y la culpa.
Se asiste, de hecho, a una profunda modificacin de las relaciones entre doctri-
na y jurisprudencia, que se haban caracterizado por la ausencia de diferencias de
fondo, en virtud de un reparto de trabajo basado sobre presupuestos convenientes
aunque poco apreciables. Y, en realidad, al anlisis conjunto de la pareja conceptual
dolo eventual/culpa consciente equivaldra puntualmente el respectivo empare-
jamiento, en sede aplicativa, de las dos clases de actividad (ya) penalmente ilcitas
/ab origine permitidas.
Esta cmoda subdivisin constitua el principal indicador por otra parte nunca
explicitado para orientar las posturas jurisprudenciales: cuando la realizacin del
hecho tpico se prevea efectivamente (si no solo predecible) por el reo que actua-
ba en un territorio criminoso, de manera casi automtica se optaba por la confi-
guracin del dolo eventual; viceversa, se entenda casi siempre integrada la culpa
con previsin del resultado con respecto a quien efectuaba una conducta con ries-
go de base permitido
14
.
El acuerdo tcito entre doctrina y jurisprudencia, aunque poco recomendable,
garantizaba efectos tranquilizantes: respecto a una casustica donde los principales
protagonistas eran el ladrn que no dudaba en disparar para abrir una va de huda-
y el temerario conductor de vehculos, no suscitaba ninguna inquietud una praxis en
parte inspirada en el perverso principio del versari in re illicita. Sin embargo, las
razones de preocupacin parecan evidentes: al no existir argumentaciones adecua-
das, pareca legtima la sospecha de que los rganos judiciales buscaran la interio-
ridad del dolo eventual en la esfera de las motivaciones a travs de ambiguas intui-
ciones etizantes, o a travs del recurso a paradigmas simplificados de tipo de
autor
15
.
Ahora bien, la aparicin de tipologas de riesgo de dudoso encuadre comporta la
ruptura de este equilibrio y conduce a una evidente separacin de las posturas que
se van delineando en sede cientfica y sobre el plano aplicativo.
77
14
Cfr. CANESTRARI, Dolo eventuale, cit., 122 ss., tambin con referencias a la literatura extranje-
ra; EUSEBI, Appunti sul confine, cit., 1087; VENEZIANI, Motivi e colpevolezza, Torino, 2000, 133 s.;
CADOPPI, Il valore del precedente nel diritto penale, Torino, 1999, 34 s. Para consideraciones anlo-
gas, con referencia a la legislacin espaola, cfr. CORCOY BIDASOLO, En el lmite entre dolo e impru-
dencia, ADPCP, 1985, 961 ss.; Id., El delito imprudente. Criterios de imputacin del resultado,
Barcelona, 1989, 277 ss.; ZUGALDA ESPINAR, La demarcacin entre el dolo y la culpa: el problema del
dolo eventual, ADPCP, 1986, 407 ss.; QUINTERO OLIVARES (dir.), MORALES PRATS CANUT, Manual de
derecho penal, Parte general, Pamplona, 1999, 343 ss.; RAGUS VALLS, La determinacin del cono-
cimiento como elemento del tipo subjetivo, ADPCP, 1996, 795 ss.
15
As CANESTRARI, op. ult. cit., 3; 122 ss.
La jurisprudencia reacciona, en nuestra opinin, con estrategias diferentes segn
las contingentes exigencias probatorias. En algunas decisiones se renuncia a hacer
referencia a determinadas elaboraciones de derecho sustancial- quizs porque se
considera que no estn suficientemente acreditadas (como, por ejemplo, la teora
de la voluntad activa de evitar)-, pero se termina despus por utilizar nicamente
los criterios por ste individualizados (basta pensar, siempre con respecto a la
Vermeidungstheorie, en los indicadores constituidos por la conducta dirigida a
impedir el resultado lesivo). Con mayor frecuencia, sin embargo, se opta por un
reenvo genrico a las formulaciones doctrinales que parecen garantizar un amplio
margen de maniobrabilidad, necesario para satisfacer las diferentes exigencias de
poltica criminal.
Desde este punto de vista, se valoran las posturas que centran la diferencia entre
dolo eventual y culpa consciente en trminos acentuadamente subjetivistas, al pri-
vilegiar los criterios fundados en el momento del Gesinnung (actitudes de indife-
rencia o de desprecio hacia el bien jurdico protegido), o las formulaciones concep-
tuales ms (vacas y) manipulables: para nosotros, la frase mgica
16
de la
aceptacin del riesgo, en los pases de lengua alemana las parfrasis expresivas
de la aprobacin (interior) de la posible constatacin del resultado en el mbito
de la teora del consentimiento.
La doctrina, por su parte, no tarda en darse cuenta de que estas aplicaciones
jurisprudenciales ofrecen una evidente demostracin de la vaguedad de los plan-
teamientos dogmticos predominantes y vuelve a ocuparse, con renovadas fuerzas,
de una cuestin que le compete: la de indicar con mayor precisin una frmula te-
rica apta para trazar, en un contexto social que propone nuevas y urgentes proble-
mticas, la lnea de demarcacin entre dolo eventual y culpa consciente. Tal exigen-
cia viene advertida con distintas sensibilidades, pero las contribuciones ms signi-
ficativas de la literatura contempornea parecen compartir la crtica sobre la falta de
progresos de la teora volitiva para concretar y racionalizar los requisitos del dolus
eventualis. Se tiende, en consecuencia, a subrayar la importancia de una investiga-
cin relativa a los caracteres normativos de tal figura, sin duda olvidados por la
corriente mayoritaria respecto a los contenidos de tipo psicolgico.
STEFANO CANESTRARI
78
16
La expresin es de M. GALLO, Ratio e struttura nel dolo eventuale, Crit. Dir., 1999, 411.
4. LAS TENDENCIAS ACTUALES EN LA LITERATURAALEMANA E ITA-
LIANA.
El difundido reconocimiento de la contribucin que el dolo y la culpa ofrecen
para la individualizacin del tipo de los delitos dolosos
17
y culposos ciertamente ha
facilitado las actuales tentativas de explorar los presupuestos fcticos de las formas
indirectas del dolo, con el objetivo de trazar sobre una ms slida base normati-
va la lnea divisoria entre dolus eventualis y culpa consciente.
En este mbito, que a nuestro entender puede revelarse fecundo, se comienzan a
delinear algunas tendencias: se puede observar que la literatura italiana y la alema-
na parecen moverse en dos direcciones diferentes.
a) El neuer Kurs de la doctrina de lengua alemana se distingue por el frecuen-
te recurso al concepto de riesgo, como elemento fundamentador de la estructura del
dolus eventualis: esto conduce a atribuir a la valoracin sobre la naturaleza del
peligro, producido por el comportamiento del reo, una funcin decisiva para esta-
blecer la extensin del mbito del dolo eventual y la culpa consciente. Las numero-
sas adhesiones recibidas a tal planteamiento que prev, adems, en su seno dife-
renciaciones significativas
18
- no se derivan solamente de la consolidacin de nue-
vos horizontes sistemticos, sino tambin de la conformacin de los hechos tpicos
concretos actualmente ms difundidos. En efecto, se ha constatado que las tipolog-
as de los casos que pueden decretar la crisis de los clsicos criterios de distincin
entre bedingter Vorsatz y bewuste Fahrlssigkeit ponen en evidencia precisamente
la cuestin de la cualidad del riesgo conectado a la conducta del sujeto agente.
Sin embargo, la loable intencin de resaltar el contenido de las diferentes feno-
menologas de peligro para definir con mayor precisin la pertenencia del dolo
eventual a la tipicidad del hecho, y la consiguiente discriminacin entre tal institu-
cin y la culpa consciente, no parece encontrar formulaciones convincentes al ela-
borar las diversas variantes del denominado criterio del riesgo.
79
17
Cfr., para una correcta valoracin de una doble dimensin del dolo, recientemente, J ESCHECK,
WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 5 ed., Berlin, 1996, 243 s.; 430; en la literatura italiana, p.t.,
MARINUCCI, Il reato come 'azione'. Critica di un dogma, Milano, 1971, 153 ss.; ID., Non c' dolo senza
colpa. Morte dell'imputazione oggettiva dell'evento e trasfigurazione nella colpevolezza?, RIDPP, 1991,
32 ss.; FIANDACA, MUSCO, Diritto penale, PG, 3 ed., Bologna, 1995, 183; problemticamente, DONINI,
Illecito e colpevolezza nell'imputazione del reato, Milano, 1991, 547 ss.; ID., Teoria del reato, Padova,
1996, 292 s.. En la doctrina espaola, cfr., entre otros, CEREZO MIR, Zur Doppelstellung des Vorsatzes
aus der Sicht der spanischen Strafrechtswissenschafts, ZStW, 1981, 1016 ss.; SILVA SNCHEZ,
Aproximacin al derecho penal contemporneo, Barcelona, 1992, 400 ss.
18
Sobre este punto, cfr., finalmente, el anlisis puntual de SCHNEMANN, Vom philologischen zum
typologischen Vorsatzbegriff, Hirsch FS, Berlin, New York, 1999, 366 ss.
Sobre todo, algunas formulaciones se mueven a partir de la idea no comparti-
ble- de que el momento volitivo del dolus eventualis sea irrelevante o no demostra-
ble
19
; no debe sorprender, por tanto, que la versin ms minuciosa de la
Risikotheorie aquella del peligro no protegido de Herzberg
20
- intente situar el
problema de la delimitacin entre dolo eventual y culpa consciente exclusivamente
en el aspecto objetivo del injusto tpico. Y en realidad, la particular fisonoma del
comentado peligro no protegido (unabgeschirmt)- esto es, asegurado durante o
despus de la accin del reo, totalmente o en medida relevante para el caso- sera
suficiente para determinar una eleccin favorable a la suposicin del dolo even-
tual
21
.
En este tema, debe sealarse con nfasis que llevar a cabo cualquier reconstruc-
cin de la responsabilidad dolosa indirecta sin hacer ninguna referencia a notas de
carcter volitivo parece difcilmente practicable- en resumen, incluso la represen-
tacin de una adecuada proteccin por parte del reo deber depender, de alguna
forma, de su fe en la no verificacin del resultado (en virtud de las precauciones
adoptadas por el mismo sujeto agente, de la vctima o del reo)- y, en cualquier caso,
vulnerando nuestro ordenamiento, que construye la diferencia entre dolo (eventual)
y culpa (consciente) sobre elementos de naturaleza psicolgica.
En segundo lugar, el apreciable esfuerzo doctrinal
22
por conferir al objeto del
dolus eventualis una calificacin normativa ms incisiva- a travs del concepto de
peligro del dolo (Vorsatzgefahr) no se traduce en una correcta labor de indivi-
dualizacin de las peculiaridades estructurales de la responsabilidad dolosa indirec-
ta, que permita apreciar completamente la compleja articulacin. No debe sorpren-
der, entonces, que el xito de la conocida metfora terica de Puppe sea el haber
negado cualquier diferenciacin entre las diversas formas de realizacin dolosa,
con el fin de edificar un concepto unitario de dolo sobre el presupuesto de una voli-
cin o de una intencionalidad del todo objetivizada.
STEFANO CANESTRARI
80
19
Cfr., con matices diferenciados, las complejas reconstrucciones de J AKOBS, Strafrecht. AT. Die
Grundlagen und die Zurechnung, 2 ed., Berlin, New York, 1991, 8/21 ss.; 269 ss.; FRISCH, Vorsatz und
Risiko, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, 1983, 255 s.; 264 s.; 482 ss.; PHILIPPS, Dolus eventualis als
Problem der Entscheidung unter Risiko, ZStW, 1973, 35 ss.. Sobre estas orientaciones, cfr., en la lite-
ratura espaola, FEIJ O SNCHEZ, La distincin entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado
lesivo. Sobre la normativizacin del dolo, CPC, 1998, 308 ss.
20
Cfr. HERZBERG, Die Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrlssigkeit. Ein Problem des
objektiven Tatbestandes, Jus, 1986, 249 ss.; ID., Das Wollen beim Vorsatzdelikt und dessen
Unterscheidung vom bewussten fahrlssigen Verhalten, JZ, 1988, Teil I, 573 ss.; Teil II, 635 ss.
21
V. HERZBERG, Die Abgrenzung, cit., 255 ss.; ID., Das Wollen, cit., Teil II, 639 ss.
22
Cfr. PUPPE, Der Vorstellungsinhalt des dolus eventualis, ZStW, Bd. 103, 1991, 1 ss.; ID., Vorsatz
und Zurechnung, Heidelberg, 1992, 32 ss.
Por otra parte, la idea de afirmar la imputacin dolosa cuando la conducta
representa la adopcin de una estrategia idnea para la produccin de un resultado
que se corresponde con el tipo legal (Strategiekriterium), sobre la base del juicio
de un observador razonable que acta segn criterios sensatos de comportamien-
to y de eleccin
23
, no puede conducir a encuadrar la relacin entre riesgos dolosos
y riesgos culposos en el mbito del esquema de aliud a aliud. Viceversa, un
planteamiento as acaba por reproducir recorridos tericos que plasman el concep-
to de peligro doloso exclusivamente con el auxilio de abstracciones relativas a la
esfera culposa, en las que el proceso de construccin de la regla cautelar- y de cons-
tatacin de su trasgresin- no puede ms que reenviar al parmetro del hombre
razonable, constituyendo el hombre eiusdem professionis et condicionis una ver-
dadera y propia personificacin del punto de vista del ordenamiento jurdico
24
.
b) Tambin la literatura italiana ms reciente advierte la exigencia de atribuir una
mayor consistencia a la base normativa de la forma eventual del dolo, al exponer
una seleccin de los riesgos que pueden sostener la imputacin dolosa indirecta.
Los itinerarios preseleccionados por nuestra doctrina son esencialmente dos y se
agrupan por el loable intento de oponerse a aquellas concepciones volitivas del dolo
que no reconocen la existencia de un umbral inferior de relevancia de un riesgo acti-
vado por quien quiere el resultado, en cuanto el reproche subjetivo del reo doloso
debe entenderse suficiente para compensar las carencias objetivas.
Para una primera corriente el correctivo social aplicable (tambin) a las realiza-
ciones dolosas estara constituido por la categora general del objektive Zurechnung,
que construye un concepto de peligro penalmente relevante como filtro objetivo
comn a dolo y culpa. La autonoma dogmtica de la nocin de imputacin objeti-
va se justifica en cuanto introduce, en la tipicidad dolosa y culposa, la idea de la
superacin de un nivel idntico de riesgo lcito o el elemento de la representacin,
actual o potencial, de la conducta concreta en su peligrosidad respecto al resultado
histrico
25
.
El problema de la reconstruccin del objeto del dolo y de la culpa adquirira,
entonces, relevancia tras un juicio preliminar sobre la naturaleza del riesgo repre-
81
23
PUPPE, op. ult. cit., 74.
24
Sobre este ltimo aspecto cfr. FORTI, Colpa ed evento nel diritto penale, Milano, 1990, 228 ss.,
donde hace referencia a la conocida afirmacin de Armin Kaufmann.
25
Cfr., p.t., ROXIN, Strafrecht. AT. Bd. I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3 ed.,
Mnchen, 1997, prr. 11, n. 39 ss., 310 ss.; J ESCHECK, WEIGEND, Lehrbuch, cit., 286 ss.; con puntuali-
zaciones, recientemente, FRISCH, La imputacin objetiva: estado de la cuestin, en ROXIN, J AKOBS,
SCHNEMANN, FRISCH, KHLER, Sobre el estado de la teora del delito, a cargo de SILVA SNCHEZ,
Madrid, 2000, 34 ss.; crticamente, HIRSCH, Sulla dottrina dell'imputazione oggettiva dell'evento (trad.
it. de CORNACCHIA), RIDPP, 1999, 752 ss.
sentado o representable: en el caso de que el peligro producido por el comporta-
miento del agente fuera lcito o socialmente tolerado, o fuese clasificable como un
riesgo general de la existencia o de la vida ordinaria, se debera formular una valo-
racin de atipicidad implcita e indirecta. Desde este punto de vista, aunque sea
posible afirmar que el dolo acabara por contener a la culpa respecto al plano
objetivo del riesgo, el autntico requisito unificador de la ejecucin dolosa y culpo-
sa no es la trasgresin de una norma de cuidado, sino la concreta peligrosidad de la
conducta. Obviamente, se llega a las mismas conclusiones tambin con respecto a
la forma eventual del dolo: como en tales hiptesis el sujeto responde porque ha
aceptado el riesgo del resultado, se debe requerir siempre una peligrosidad estads-
tica de la accin efectuada que no puede en cualquier caso ser inferior a aquella
suficiente para una incriminacin a ttulo de culpa (excepto, se entiende, las otras
condiciones necesarias para un juicio completo de imputacin del resultado por
culpa)
26.
Como se ha tenido oportunidad de sealar, este planteamiento aunque haya
contribuido a sealar la importancia de la tipificacin del desvalor de accin en cada
tipologa delictuosa- se centra en tesis no compartibles, en cuanto que son incapa-
ces de describir correctamente la esencia de la tipicidad, tanto de los ilcitos dolo-
sos como de los culposos
27
. En esta sede baste observar que dicha visin homog-
nea de lo objetivo en los tipos de realizacin culpable obliga a una distincin line-
al entre las figuras de dolo eventual y culpa consciente, que no pueden compartir
un segmento tan significativo de la dimensin material que es representativa del
comportamiento humano y distinguirse nicamente en el plano volitivo.
A objeciones en parte anlogas se expone otra corriente que sostiene la existen-
cia de un mnimo comn denominador de todas las formas de responsabilidad cul-
pable: esta plataforma objetiva ya no se identificar con la superacin de un nivel
general de riesgo lcito (frente a una adaptacin idntica de la situacin histri-
ca), pero se debera encontrar en la trasgresin de la diligencia objetivamente nece-
saria (objektiv erforderliche Sorgfalt)
28
. En la literatura italiana tal pensamiento
STEFANO CANESTRARI
82
26
Cfr. DONINI, Illecito e colpevolezza nell'imputazione del reato, Milano, 1991, 350; anlogamen-
te, ID., Teoria del reato. Una introduzione, Padova, 1996, 328.
27
V. CANESTRARI, Dolo eventuale, cit., 105 ss.
28
En este sentido, ENGISCH, Der Unrechtstatbestand im Strafrecht. Eine kritische Betrachtung zum
heutigen Stand der Lehre von der Rechtswidrigkeit im Strafrecht, in Hundert Jahre Deutsches
Rechtleben. Festschrift zum 100 jhrigen Bestehn des deutschen Juristentages, Bd. I, Karlsruhe, 1960,
417 s.; ID., Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestnde, Tbingen, 1931, 53 ss.; ms
recientemente, por todos, WOLTER, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und
Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, Berlin, 1981, 156.
encuentra su formulacin ms explcita y acreditada: un hecho antijurdico puede
ser cometido con dolo siempre que sin dolo- estn presentes, respecto al mismo
hecho, los extremos de la culpa
29
.
En realidad, las principales consideraciones crticas que se han desarrollado con
respecto a la expresin no hay dolo sin culpa resultan bastante poco convincen-
tes, porque parten esencialmente de la reivindicacin de la centralidad de la posi-
cin de la voluntad en el mbito de una concepcin subjetivista y moralizante del
dolo (interior), difcilmente compatible con el modelo liberal de derecho penal
orientado hacia la proteccin de bienes jurdicos. Las objeciones que hemos plante-
ado a la tesis que reconoce el presupuesto de la responsabilidad dolosa, en la medi-
da impersonal de la culpa, se apoyan en argumentos del todo diferentes. Las razo-
nes por las que entendemos que es insatisfactoria esta moderna visin de la caza
de la culpa en el dolo no residen en la conviccin de que la nocin de riesgo se
vace de su funcin operativa con respecto a las tipologas del dolo
30
, sino en la
argumentacin de las diferentes configuraciones, en el momento objetivo de las
formas dolosas, del requisito del peligro, cuya valoracin no puede confiarse siem-
pre a la intervencin del corpus cautelar, est ms o menos codificado.
En el curso de nuestra obra monogrfica hemos ilustrado el iter dogmtico que
motiva dicha conclusin el nivel (presuntamente inferior) del riesgo penalmen-
te significativo no puede deducirse tout court del objektive Seite del ilcito culposo-: aqu es
suficiente resaltar que tal planteamiento no puede contribuir a separar la espec-
fica identidad estructural del dolus eventualis y la culpa consciente. En efecto, quien
sostiene con manifiesta claridad- que la imputacin por dolo eventual requiere la
violacin de la denominada dimensin objetiva de la culpa
31
, acaba inevitable-
mente por confiar nicamente al momento volitivo la bsqueda de las lneas distin-
tivas entre la forma menor del dolo y la culpa con previsin del resultado.
5. RIESGO Y TIPOLOGAS DE RESPONSABILIDAD DOLOSA.
Los temas hasta ahora desarrollados ilustran claramente la relacin que media
entre la dimensin (exterior) del riesgo y las diversas formas de realizacin dolosa.
La presencia de una percibible situacin de peligro (de produccin de la ofensa)
83
29
V. MARINUCCI, Non c' dolo, cit., 30.
30
As, sustancialmente, PAGLIARO, Imputazione obiettiva dell'evento, RIDPP, 1992, 800, segn el
cual la previsibilidad y la voluntad se hallan en las conductas culposas y dolosas como requisitos entre
ellos recprocamente alternativos.
31
En el mbito de la literatura italiana, cfr. PROSDOCIMI, Dolus eventualis. Il dolo eventuale nella
struttura delle fattispecie penali, Milano, 1993, 90 ss.
constituye el primer nivel y el nico, por decirlo as, observable desde el punto de
vista objetivo de la estructura del dolo y de la culpa: sin embargo, las caracte-
rsticas de esta componente normativa varan segn el tipo de ilcito al que nos
enfrentemos. Adems, en el seno del delito doloso, la figura lmite- el dolus even-
tualis- se caracteriza tambin en virtud de la fisonoma del requisito del riesgo, que
se comporta de manera totalmente peculiar. En resumen.
En nuestra opinin tambin en la estructura de la responsabilidad dolosa se debe
distinguir una fase objetiva, conectada, pero lgicamente anterior, a la imputa-
cin subjetiva del hecho doloso. Puesto que se debe siempre pedir la verificacin de
la vertiente interior es decir lo que sera la representacin y la voluntad del suje-
to agente-, la cuestin de la imputacin de un determinado resultado por dolo no
puede resolverse en un plano meramente psicolgico, sino que tendr que tener
tambin en cuenta la idoneidad de la conducta efectuada para causar tal resultado.
Como ha afirmado Giorgio Marinucci en un esclarecedor ensayo, una lectura
exclusivamente subjetivista del dolo podra conducir a la imputacin de lo fortui-
to y a atribuir relevancia penal hasta a un dolus malus surgido de un comportamien-
to que se detiene en la fase de la tentativa inidnea
32
, en claro contraste con los arts.
41 cpv, 45, 49 cpv, 56 c.p., que imponen una seleccin de los riesgos incluso en el
mbito de la realizacin dolosa, defendiendo un derecho penal del hecho orientado
a la proteccin de bienes jurdicos.
Pero esta base normativa del dolo, en la que se inserta la decisin del reo,
no se identifica con la dimensin impersonal de la culpa, en cuanto no prev
aquel filtro dado por la referencia a una pluralidad de figuras modelo. Nuestra
opinin es ya conocida: la base y medida adems, obviamente, del momento- de
dicho juicio son anlogos a aquellos que permiten verificar la idoneidad concreta de
los actos en la estructura del delito tentado
33
.
Solamente tras tal valoracin se puede identificar aquel elemento estructural de
peligrosidad que constituye, en el plano subjetivo, el autntico denominador comn
a las y nicamente a las- diversas formas del dolo. Todo lo dicho no agota, sin
embargo, las cuestiones conectadas a la relevancia que se le debe atribuir a la enti-
dad del riesgo valorable ex ante en el mbito del ilcito doloso: mientras con
referencia a las tipologas de responsabilidad dolosa directa parecen suficientes
algunas puntualizaciones- que no podemos desarrollar en esta sede por motivos de
espacio
34
-, que el requisito del peligro se comporte como objeto del dolo eventual
exige fundamentales consideraciones adicionales.
STEFANO CANESTRARI
84
32
Cfr. MARINUCCI, Non c' dolo, cit., 31, donde subraya la incongruencia de este punto de vista.
33
V. CANESTRARI, Dolo eventuale, cit., especialmente 176 ss.
34
6. LA ESTRUCTURA OBJ ETIVA Y SUBJ ETIVA DEL DOLUS EVENTUALIS.
Si en la figura del denominado dolo directo (de segundo grado) la naturaleza y
el grado de la representacin con respecto a la realizacin del hecho, en trminos de
certeza o de alta probabilidad, desarrollan la funcin de crear un vnculo sufi-
cientemente estrecho- en el plano psicolgico- con el resultado no producido
intencionadamente, en la constatacin del dolo eventual tal tarea viene tradicional-
mente confiada a la frmula de la aceptacin (tomada en serio) del riesgo o a
otros equivalentes, como el actuar a cuesta de, o considerando el resultado como
precio a pagar.
No hay duda, sin embargo, que la aplicacin de dichos criterios ha sido poco
convincente. Los postulados, totalmente predominantes en la doctrina, que intentan
fijar el criterio distintivo entre dolo eventual y culpa consciente nicamente sobre
la base de una previa demostracin de la presencia de connotaciones volitivas en
la responsabilidad dolosa indirecta han contribuido, de hecho, a ocultar la com-
pleja articulacin de los lmites entre el ilcito doloso y el ilcito culposo.
Un anlisis ms profundo permite, sin embargo, afrontar la cuestin de los lmi-
tes, entre dolus eventualis y culpa con previsin tambin en el plano objetivo del
riesgo sin confiar los xitos de la investigacin solamente a la exgesis o a la
parfrasis del concepto de aceptacin. Esta ltima nocin constituye ciertamente
un requisito esencial para afirmar la integracin del dolo eventual, pero a ste no se
le asigna el papel de indicador exclusivo para distinguir dichas formas de realiza-
cin culpable. La conciencia de que el dolo no se reduce a un mero hecho interior,
sino que a la componente subjetiva debe unrsele una vertiente externa y mate-
rial, al no poderse considerar homogneo el carcter objetivo del delito culposo,
nos permite explorar el contenido de la conducta peligrosa como objeto del dolus
eventualis.
Ha llegado as el momento de reconocerle al dolo eventual una fisonoma estruc-
tural ms compleja, que se articula en diversas fases que mantienen su autonoma:
el peligro situacional para el bien jurdico; el elemento cognitivo y el volitivo.
6.1. EL PELIGRO TPICO DEL DOLO EVENTUAL: EL DENOMINADO RIESGO DOLOSO
Mantenemos, entonces, que es necesario proceder a la distincin entre el dolus
eventualis y la culpa con previsin valorando las caractersticas externas y sociales
del comportamiento del sujeto: sin lugar a dudas, para que esta suerte de revolu-
cin copernicana resulte convincente se debe describir con absoluta claridad la
especfica identidad de la forma indirecta del dolo, que est compuesta por el ele-
mento volitivo aunque est atenuado y por una conducta particularmente
cualificada sobre el plano del riesgo. Por ello, la reconstruccin que intentamos
85
efectuar debe partir para evitar que sea atrada por la viciada rbita de las concep-
ciones que sostienen una extrema objetivizacin de la teora del dolo
35
de un pre-
supuesto fundamental. La esencia del dolus eventualis ya no podr buscarse en la
dimensin objetiva del peligro sin hacer referencia a la representacin y a la volun-
tad del sujeto, ya que la valoracin del hecho exterior indispensable para diferen-
ciar eficazmente la responsabilidad dolosa indirecta y la culposa se desarrollar
de manera tal que se integre tambin a nivel procesal con las investigaciones sobre
la participacin interior del agente en relacin con los datos observables.
Esto comporta que un juicio sobre la naturaleza social de un determinado riesgo
con el fin de verificar si este ltimo puede configurar la vertiente normativa del
dolo eventual- debe asumir como base todas (y solamente aquellas) circunstancias
conocidas por el sujeto particular en el momento de la conducta. Tal verificacin
debe fundarse en los conocimientos ontolgicos y nomolgicos que el sujeto
actualiza en el momento en el que acta: solamente si se concibe el dolus even-
tualis, desde la primera fase de su estructura, en funcin del saber que realmente
tiene el sujeto particular, se podr conferir a la forma indirecta del dolo una autn-
tica dimensin humanstica que analice el contenido prejurdico. Razonando de
manera diferente no sera posible buscar aquella decisin personal por la (even-
tual) lesin del bien jurdico- basada en una efectiva conciencia de los riesgos etio-
lgicos en una direccin que no es socialmente predecible- contradiciendo las recu-
rrentes esperanzas de quien intenta deducir el dolo eventual de la mera inobservan-
cia de reglas abstractas.
Y esta es la cuestin ms importante: teniendo en cuenta las consideraciones
hasta aqu desarrolladas, es necesario ilustrar el procedimiento mental que permite
verificar si un especfico riesgo creado por una conducta determinada es de tal cua-
lidad como para integrar eventualmente los extremos de una responsabilidad dolo-
sa indirecta, o de configurar una culpa con previsin, cuando el hecho est previs-
to como delito culposo.
Y bien, se trata de utilizar la nica va que permite basar una evaluacin similar
de la naturaleza social de un comportamiento bien individualizado peligroso a
coordenadas unidas a indicios normativos, que no constaten solo en abstracto en
el diferente juicio particular, la licitud de diversas clases de actividad. Es necesa-
rio, por tanto, sobre la base de los conocimientos efectivamente posedos por el
individuo y de las circunstancias por ste conocidas en la fase de la ejecucin de la
conducta, realizar en una situacin concreta el balance entre las dos fundamentales
dimensiones en juego: de un lado, los intereses sociales de la accin efectuada (en
STEFANO CANESTRARI
86
35
V. retro, par. 4 a).
comparacin con la utilidad de la actividad de la que es expresin); y de otro, el tipo
y las dimensiones del riesgo de lesiones.
Con el fin de entender mejor la eficacia de dichos criterios en el examen de un
hecho concreto, se debe, en todo caso, tener presente cmo en el mbito de tales
visiones contrapuestas es necesario hacer referencia a ulteriores factores: as, el
valor o la costumbre social de la conducta peligrosa realizada por el sujeto agente
deben ser analizados junto con la finalidad de sta, mientras que la fisonoma del
riesgo va reconstruida en funcin, sea de la gravedad del dao al bien jurdico, sea
en particular de la clase de ste. Adems, es evidente que se le asigna un papel cen-
tral al elemento constituido por el grado de probabilidad de la verificacin de las
lesiones y aunque en parte- al grado de probabilidad de alcanzar el objetivo pro-
pio de la actividad. Al final, puede ser considerada la eventual disponibilidad de
medidas de seguridad y la exigibilidad de las medidas preventivas que pueden pre-
verse en la especfica dinmica factual.
Ahora, como tal balance debe relacionarse con las variables de la situacin con-
creta- y no se agotan por tanto sobre el plano meramente objetivo, debiendo tener-
se en cuenta los conocimientos y la capacidad psicofsica que posee el individuo al
tiempo de la conducta- necesita tener plena conciencia del hecho de que los crite-
rios enumerados no pueden ciertamente ofrecer una solucin siempre precisa de los
muchos problemas dogmticos y prcticos que proceden de la delimitacin entre la
imputacin dolosa indirecta y la culposa. A nuestro entender, el criterio heursti-
co ms til para ponderar los diversos puntos de vista en conflicto en la valoracin
de un determinado comportamiento peligroso debera estar constituido por la alu-
sin a la figura modelo: y, en realidad, la circunstancia misma de que sea posible
reconstruir una tipologa de agentes- ms o menos circunscrita o diferencia-
da- con la que comparar la conducta del sujeto concreto representa un indicio, si
bien no concluyente, de la naturaleza imprudente de aquel riesgo producido y segui-
damente materializado en el resultado lesivo.
Ms claramente, con el fin de perfeccionar los trminos de dicha relacin: recor-
demos sea, al contrario, una informacin eficaz para afirmar la naturaleza dolosa
de un determinado peligro- sobre el cual se puede fundamentar una responsabilidad
por dolus eventualis si el reo se representa la direccin etiolgica hacia el resultado
ofensivo y acepta su verificacin-, la circunstancia de que no sea individualizable
una figura tipo de modo tal de (reconocer como propioo, mejor, de) tomar seria-
mente en consideracin la asuncin de un riesgo similar
36
. En otras palabras: cuan-
do no sea posible aplicar una Masfigur al caso, en cuanto la entidad del peligro (en
87
36
V. CANESTRARI, Dolo eventuale, cit., especialmente 143 ss.
la actual potencialidad lesiva) es tal, que la perspectiva de correr dicho riesgo
puede ser percibida y valorada por el sujeto- siempre considerando los conoci-
mientos que tenga y las circunstancias que haya tenido en cuenta- solamente privn-
dose de la posicin (rectius: renegando de la posicin) del homo eiusdem professio-
nis et condicionis, se puede y se debe admitir la cuestin relativa a la subsistencia
de una decisin del sujeto concreto a favor de una (eventual) violacin del bien
jurdico.
Por otra parte, nicamente con el auxilio de estas fundamentales observaciones
puede adquirir un significado ms plausible la frmula, desde hace tiempo consoli-
dada en la literatura y en la jurisprudencia, que requiere, para la configuracin de la
culpa con previsin, adems de la representacin de la posibilidad de la realizacin
del hecho, la fe motivada de que en concreto eso no suceder. No se comprende,
de hecho, de qu parmetros se puede deducir la presencia de una fe del sujeto ade-
ms de una mera esperanza; es decir, de un convencimiento (errneo pero) justifi-
cado por un mnimo fundamento de racionalidad en las hiptesis en las que su
hacer no sea ni siquiera comparable con aquel perteneciente a una tipologa social
cualquiera.
Se formula un ejemplo de manual, al hacer referencia al sector clsico de la
actividad mdico-quirrgica, reenviando al prximo pargrafo el examen de los
dramticos casos puestos en evidencia por la realidad procesal.
El mdico quirrgico (todo mdico-quirrgico), director de una clnica priva-
da donde solamente se pueden seguir algunos tratamientos anestsicos, en el caso
de que tenga conocimiento del hecho de que el paciente internado all es alrgico a
tales sustancias y que puede ser transferido fcilmente a una estructura hospitalaria
ms equipada, valorar indudablemente la situacin concreta en la que se encuen-
tra (desagradable, pero) sin alternativas (la eventualidad de afrontar el riesgo de
un resultado mortal no ser ni siquiera examinada).
Debe aparecer claro que en el momento en el que el sujeto decide en lugar de
actuar- y, es decir, de efectuar la operacin por motivos de lucro o con el fin de no
desacreditar a su institucin sanitaria-, aquel peligro que sabe efectivamente que
corre no puede ser reconocido como propio por algn miembro de su mbito de
pertenencia. Se trata, entonces, de un riesgo doloso, en cuanto que en el mbito
de la tipologa social de referencia su asuncin no puede ni siquiera ser tenida en
consideracin: en consecuencia, para excluir la subsistencia de una responsabilidad
dolosa indirecta con respecto al resultado letal verificado, no ser suficiente con
sostener por ejemplo que el reo haba confiado en el posible efecto salvador de una
eventual intervencin del anestesista reanimador del equipo de la clnica privada.
STEFANO CANESTRARI
88
6.2. EL ASPECTO SUBJ ETIVO DEL DOLO EVENTUAL.-
En conclusin, si se quiere condensar en una frmula el contenido del peligro
que acta como pedestal normativo de la categora del dolo eventual, es correcto
utilizar la siguiente definicin: debe tratarse de un riesgo no permitido
37
, cuya
asuncin no puede ni siquiera ser tenida en cuenta por la figura modelo del agente
concreto.
Esta objetivizacin de los lmites inferiores de la institucin del dolus eventua-
lis permite encuadrar el problema de la distincin entre la forma indirecta del dolo
y la culpa con previsin tambin en una dimensin estructural y normativa sin ago-
tar las investigaciones en un plano meramente objetivo. La identificacin de un pre-
supuesto slido condicin necesaria, pero no suficiente- para la aplicacin del
dolo eventual, resalta, de hecho, la autonoma y el significado de los ulteriores nive-
les en los que se articula esta figura: el cognitivo, donde se debe aceptar una repre-
sentacin efectiva por el reo del concreto resultado ofensivo, basado en su conoci-
miento actual de la situacin de hecho de la que derivara el riesgo de su verifica-
cin; y el volitivo, donde la presencia incisiva de algunos indicios- se piensa, por
ejemplo, en el comportamiento realizado para evitar el resultado lesivo o la particu-
lar cercania emocional entre el reo y la vctima- puede conducir a negar la existen-
cia de un reproche doloso, en cuanto no se distingue una decisin (personal) con-
tra la posible violacin del bien jurdico.
La elaboracin de dicho criterio mixto en el que la previsin y la volun-
tad del sujeto agente se insertan en una peculiar conformacin del riesgo- permite
trazar una clara lnea divisora entre la responsabilidad indirecta y la culposa, al
evitar la repeticin de los esquemas de aquel insidioso proceso de objetivacin de
la categora del dolo eventual que caracteriza al neuer Kurs de la literatura alema-
na. Como veremos dentro de poco, esto sirve tanto en el mbito de la esfera delic-
tiva, como en el contexto de actividades (ab origine) permitidas: no necesita, de
hecho, recurrir a una artificiosa multiplicacin de las tipologas de dolus eventua-
lis para motivar la diferente articulacin de los lmites entre dolo y culpa en un terri-
torio criminoso caracterizado por la acentuada reduccin (pero no desaparicin)
del reproche culposo-, o bien penalmente lcito.
En esta perspectiva, que no descuida la observacin de las notas sociales de la
situacin especfica de riesgo integrante de la conducta del reo y objeto de una con-
89
37
Se ha de destacar tambin dicho requisito, ya que el mbito de la controvertida categora del
erlaubtes Risiko est constituido precisamente por el riesgo objetivamente previsible en virtud del con-
junto de conocimientos nomolgicos y ontolgicos aplicable ex ante, pero no representable desde el
punto de vista del homo eiusdem condicionis ac professionis, o bien, aunque reconocible, no apto para
influir en sus modalidades de conducta (as, puntualmente, FORTI, Colpa, cit., 250 e ibidem amplias
referencias a la literatura en lengua alemana).
creta representacin, resultar ms fcil indicar los lmites de la configuracin del
dolo eventual en sectores tradicionalmente encuadrados en el concepto del erlaub-
tes Risiko (circulacin vial, actividad productiva, trabajo, pero tambin sanitaria,
deportiva, etc..); y, al mismo tiempo, comprender el significado de aquella moti-
vada fe (en la no verificacin del resultado)- dotada (en todo caso) de un (mnimo)
fundamento racional, aunque aventurado- que caracteriza las principales hiptesis
de culpa con previsin
38
.
La identificacin de constelaciones de riesgo normativamente relevantes por
la tipicidad de la conducta dolosa indirecta resultar, al final, una contribucin deci-
siva para proyectar soluciones satisfactorias a las cuestiones surgidas por la apari-
cin de nuevas y ambiguas fenomenologas de peligro
39
: desde las denominadas
apuestas automovilsticas, hasta a la relacin sexual practicada sin proteccin por
el sujeto seropositivo.
7. EL LMITE ENTRE EL DOLO EVENTUAL Y LA CULPA EN UN MBITO
AB ORIGINE PENALMENTE ILCITO.
La identificacin de la base normativa del dolus eventualis frente a una con-
ducta concreta del sujeto agente presupone, pues, una compleja obra de balance,
que se funda sobre la operatividad de mltiples coordenadas. Merece la pena repe-
tirse: este articulado juicio conduce a clasificar un determinado peligro no permiti-
do como doloso, cuando un observador externo avezado (el rgano judicial)
puesto en la misma situacin concreta en la que se encontraba el sujeto individual
y en posesin de sus conocimientos, adems de su capacidad psicofsica- jams
habra podido tomar seriamente en consideracin de asumir aquel riesgo espec-
fico en el caso del homo eiusdem professionis et condicionis del agente, sino en una
perspectiva fuera de los lmites trazados por la tipologa social de referencia
40
.
Por otra parte, la figura modelo no es ms que la expresin ms autntica del
punto de vista del derecho en un contexto (ab origine) no criminoso, mientras
STEFANO CANESTRARI
90
38
V. infra, par. 8; conf. M. MANTOVANI, en AA.VV., Introduzione al sistema penale, vol. II, Torino,
2001, 241 ss.
39
V., infra, parr. 8 e 9.
40
Esta visin de la estructura dogmtica de las categoras "limites" ha permitido tambin analizar
con utilidad algunas cuestiones, desde siempre poco examinadas bajo el punto de vista de los estudio-
sos que se proponan aislar criterios distintivos entre el dolo eventual y la culpa consciente. En una
mera enumeracin (para un anlisis ms profundo cfr. nuestro Dolo eventuale, cit., cap. III, parr. 3, 4,
5, 6 e 7): la distincin entre dolo eventual y culpa (con previsin o "con representacin") en relacin
con los elementos esenciales del hecho tpico diferentes al resultado (op. ult. cit., 202 ss.); el discri-
men entre dolo y culpa en el mbito de las diferentes tipologas de los llamados delitos de "pura con-
ducta" (ibid., 210 ss.) y en las diferentes categoras de los ilcitos de peligro (ibid., 225 ss.).
indica tambin el comportamiento que los consocios deberan tener en vista de las
exigencias de evitar la realizacin de la ofensa: en tanto subsistir la tipicidad cul-
posa, en cuanto el agente-tipo habra (podido) debido reconocer el hecho lesivo y
tal reconocimiento habra (podido) debido inducirlo a actuar de manera diferente a
como lo ha hecho. Ahora bien, la constatacin de la imposibilidad por parte de un
sujeto imaginado como personificacin del ordenamiento jurdico en la situacin
concreta, hasta llegar a la representacin del hecho lesivo mientras eso sucede
renegando la pertenencia a su propio (y a cualquiera, ms o menos extenso)
grupo social- debe constituir la primera de aquellas operaciones intelectuales que
conduzca a distinguir una decisin de quien acta a favor de la posible violacin del
bien jurdico protegido.
Dicho esto, hay que hacer una doble precisin. De un lado, no resulta superfluo
recordar que la identificacin de la naturaleza dolosa del riesgo configura un presu-
puesto necesario para apoyar la decisin del reo doloso solamente con respecto a
la figura del dolus eventualis: de hecho, la presencia de una fisonoma tan cualifi-
cada del peligro no parece indispensable para mantener integrada aquella forma de
dolo (intencional, directo) en la que es posible encontrar o reconstruir una
voluntad plena en vistas a la consecuencia lesiva. De otro, debe sealarse que
tambin en los casos en los que el dolo eventual se inserta en una conducta ya de
por s penalmente ilcita, la afirmacin de la cualidad dolosa del riesgo si bien
obviamente frecuente- no ser automtica.
En estas ltimas hiptesis, cuando la estructura del dolo eventual est caracteri-
zada por una conducta desarrollada en un mbito ab origine criminoso, el anlisis
de la primera fase que conduce sistemticamente a la imputacin subjetiva- la peli-
grosidad objetiva para el bien jurdico tutelado por la norma incriminadora- parece
necesitar una investigacin de menor complejidad. Sin embargo, a nivel objetivo
del peligro situacional, adquirirn, en todo caso, significado los mltiples datos
observables, cuya valoracin - aunque est sustrada de aquella obra de balance con
el inters social reconducible latu sensu al comportamiento efectuado por lo
general superfluo en un territorio criminoso - conserva un papel fundamental. Por
una doble orden de razones: con el fin de afirmar la existencia de una dimensin de
riesgo con respecto a los intereses protegidos; porque en tal contexto deber mode-
larse el sucesivo plano cognitivo de la representacin (interior) de quien acta.
El catlogo de los indicadores relevantes para el dolus eventualis en el pasaje
preliminar de la descripcin de la constelacin del riesgo- como por otra parte en
aquellos sucesivos- se presenta inevitablemente abierto, en cuanto dependien-
te de las posibles configuraciones de las hiptesis concretas. El elenco no puede
91
ser, por tanto, ms que ejemplificativo
41
: se tratar de tomar en consideracin, cada
vez, las diversas posibilidades de usar apuntando un arma de fuego; la parte corpo-
ral contra la cual se dirige una agresin y el medio utilizado para golpear el orga-
nismo del sujeto pasivo; el lapso de tiempo durante el cual perdura la accin de
herir; la potencia de la explosin y su distancia del objeto amenazado; la existencia
y la accesibilidad de una proteccin o de una va de salida de salvacin.
Obviamente, alguno de estos indicadores se piensa en las caractersticas de un
arma de fuego en la hiptesis de quien intenta exhibir su habilidad en el tiro en un
contexto peligroso y no autorizado- asumiran un papel incluso cuando la institu-
cin del dolo eventual se radique en un mbito todava no penalmente ilcito, pero
la valoracin de su peso requerir un proceso ms articulado.
Por todo ello, es posible detenerse con mayor conocimiento en las indicaciones
tratadas por la casustica jurisprudencial, en cuanto ahora deberan resultar eviden-
tes, a la luz de nuestra reconstruccin, los razonamientos de la tendencia dominan-
te.
Y en realidad, no existe ninguna duda sobre el hecho de que el mbito de apli-
cacin del dolus eventualis se presenta decisivamente ms amplio cuando el autor
se dirige a un fin ilcito- representndose la eventual produccin de un resultado
diferente o ulterior-, mientras aparece as ms fcilmente la afirmacin de la culpa
ex art. 61, n.3, c.p en las hiptesis en las que la previsin de la consecuencia lesiva
se inserta en la ejecucin de una conducta dirigida a un fin penalmente irrelevante.
Pero, a este punto de nuestra exposicin, tenemos otros instrumentos conceptuales
que nos permiten no reducir la compleja cuestin de la delimitacin entre la respon-
sabilidad dolosa indirecta y aquella conscientemente culposa en las simplifica-
ciones ofrecidas por una tendencia jurisprudencial de este tenor.
De hecho, si es verdad que frecuentemente el dolus eventualis tiene carcter
accesorio en cuanto el actuar del reo aparece intencionalmente dirigido a la rea-
lizacin de otro tipo penalmente relevante- debe ser criticada la conclusin de
modelar tal figura en virtud de dicha premisa.
De un lado, tambin quien acta en un territorio criminoso puede todava aun-
que se represente efectivamente la constatacin de posteriores resultados ofensivos-
correr un riesgo reconocible por un observador externo en la posicin de un even-
tual agente-modelo (deducido de la categora estricta de personas que se encuen-
tran en la condicin del autor) y, por tanto, ser considerado un reo culposo.
STEFANO CANESTRARI
92
41
Sobre el tema, con referencia tambin a las dems formas del dolo, cfr. HASSEMER,
Caratteristiche del dolo (trad. it. de Canestrari), IP, 1991, 501.
Se piensa en las hiptesis (excepcionales) del padre que adopta mtodos educa-
tivos violentos, mientras su comportamiento peligroso (y culposo en vista de los
resultados ms graves) sea todava valuable con el parmetro constitutivo de los
pertenecientes al crculo de los padres rsticos e ignorantes, o a los casos (ms
difundidos) del mdico que practica abortos sin observar la modalidad indicada en
la Ley de 22 de mayo 1978, n. 194. En estos particulares contextos ilcitos, nica-
mente una incursin amenazante de la vieja lgica del versari in re illicita, a travs
de la idea del dolus generalis, puede llevarnos a la conclusin de que siempre han
sido queridos los resultados de lesiones personales o muerte, en presencia de una
concreta previsin de su realizacin.
Del lado opuesto, no puede ser en absoluto compartida la tendencia a restringir
el espacio aplicativo de la figura del dolo eventual, manteniendo como presupues-
to necesario para su configuracin el carcter criminoso del fin perseguido intencio-
nalmente.
8. LA DISTINCIN ENTRE EL DOLO EVENTUAL Y LA CULPA CONS-
CIENTE EN LOS CONTEXTOS DE RIESGO DE BASE PERMITIDO. EL
EJ EMPLO DE LA CIRCULACIN VIAL.
La circunstancia de que el propsito del agente no revista relevancia penal debe
orientar hacia la proyeccin de una culpa con previsin en los contextos de riesgo
de base permitido, pero no puede asumir un valor decisivo para negar la existen-
cia de una responsabilidad dolosa indirecta.
Se hace referencia, aunque sea de manera sinttica, al sector de la circulacin
vial. Generalmente, las mltiples configuraciones de peligro (de realizacin del
dao) pueden ser juzgadas al considerar la naturaleza y la finalidad de la conduc-
ta llevada a cabo por el sujeto, adems de las circunstancias conocidas y la capaci-
dad que tenga- reconocibles segn el criterio del observador externo en la posi-
cin del homo eiusdem professionis et condicionis del agente: se piensa, por ejem-
plo, en la mayor parte de las hiptesis de incumplimiento de la obligacin de parar-
se frente al semforo rojo, o de violacin del deber de conseguir que la visibilidad
sea tal que permita la maniobra de adelantamiento sin peligro o dificultad, etc..
42
.
Sin embargo, en algunos casos el balance entre el grado de probabilidad de veri-
ficarse la lesin y los intereses que han originado la conducta- efectuado siempre
sobre la base de las caractersticas individuales del agente real- conducir a mante-
93
42
Para un anlisis de la jurisprudencia, v. BELLAGAMBA, CARITI, Il codice della strada, 2 ed.,
Milano, 1998, 251 ss.; GIARRUSSO, TITO, La circolazione stradale. Illeciti penali, 2 ed., Milano, 1994,
271 ss.
ner como doloso el tipo de riesgo que el reo decide asumir en la situacin concre-
ta. En primer lugar, pueden tenerse en cuenta comportamientos peligrosos parcial-
mente o del todo ajenos a la actividad ejercitada: as, el espectro aplicativo del dolo
eventual tiende a dilatarse en las denominadas apuestas automovilsticas con la
suerte; en ciertas hiptesis de violacin de la prohibicin de competir en velocidad
(art. 141 del nuevo cdigo de trfico, que sanciona tal infraccin en va administra-
tiva) y, sobre todo, frente al fenmeno de la denominada conduccin suicida,
expresin que alude a distintas tipologas de conducta
43
, cuyo denominador comn
est representado por la circulacin en autopista o carretera extraurbana en el sen-
tido de la marcha opuesto a aquel permitido (los conductores Kamikaze seran en
todo caso considerados culpables del ilcito contravencional del art. 176 co. 1, lett.
a, 19, del cdigo de trfico).
Adems, pueden resultar no reconocibles por un razonable observador exter-
no en la posicin del agente modelo- incluso determinados riesgos considerados
inherentes a este tipo de actividad: as aparece aplicable la configuracin del
dolus eventualis en las hiptesis en las que se invierte la marcha y se atraviesa la
mediana de la autova, a la altura de un pasaje, cuando la niebla reduzca la visibili-
dad a pocos metros; en una maniobra de adelantamiento efectuada cerca de una
cumbre al conducir sabiendo, por ejemplo, que a poca distancia de la cuneta haba
una salida de una escuela, etc. Obviamente, para que se pueda afirmar la subsisten-
cia del dolo eventual vale la pena recordarlo- no es suficiente verificar la existen-
cia de un riesgo doloso, sino que es necesario analizar otros dos fases sucesivas
que conducen sistemticamente a la imputacin dolosa indirecta: la representa-
cin (interior) de dicho riesgo por parte del sujeto agente y su decisin de la rea-
lizacin de tal peligro (su aceptacin del resultado).
9. LA IDENTIDAD DIFERENCIADA DEL DOLUS EVENTUALIS Y LAS NUE-
VAS FENOMENOLOGAS DE RIESGO.
La identificacin de las constelaciones de riesgo normativamente relevantes para
la tipicidad de la conducta dolosa indirecta, adems de la consiguiente valoracin
de la capacidad selectiva de los ulteriores niveles en los que se articula la figura
del dolus eventualis, constituyen una contribucin de fundamental importancia para
STEFANO CANESTRARI
94
43
Sobre este tema, cfr. SILVA SNCHEZ, Consideraciones dogmticas y de poltica legislativa sobre
el fenmeno de la conduccin suicida, inLa Ley, 1988, 1 ss. Sobre las normas que tutelan la segu-
ridad en la circulacin vial, v. TAMARIT SUMALLA, Capitulo IV, De los delitos contra la seguridad del
trfico, in Aa.Vv., Comentarios a la parte especial del derecho penal, QUINTERO OLIVARES (director) -
MORALES PRATS (coordinador), II ed., Pamplona, 1999, 1085 s.; MUOZ CONDE, GARCAARN, Derecho
penal, Parte General, II ed., Valencia, 1996, 305.
exponer soluciones racionales a las delicadas cuestiones puestas de manifiesto por
la aparicin de nuevas fenomenologas de peligro.
Y, realmente, si no se realiza una verificacin profunda sobre la entidad del
riesgo que debe sostener la imputacin dolosa indirecta, se acaba por asumir posi-
ciones poco convincentes en orden a actitudes psquicas de difcil clasificacin. Se
piensa, por ejemplo, en el sujeto seropositivo, que consciente de su estado practica
una relacin sexual no protegida sin informar a la pareja sana; en los padres testi-
gos de J ehov que omiten voluntariamente presentar a su hija enferma a la terapia
de transfusin; en quien practica la actividad ldico-criminal de lanzar piedras
desde un viaducto.
9.1. EL CONTAGIO SEXUAL DEL VIRUS VIH.
En cuanto al contagio del virus VIH, es suficiente recordar las serias crticas-
expresadas por quien escribe
44-
en cuanto al paradigma punitivo acogido por la ten-
dencia predominante en la literatura y la jurisprudencia de lengua alemana, que con-
sidera subsistente el dolus eventualis de lesin personal (tentada)(peligrosa) con
respecto al portador de SIDA que tienen contactos sexuales ocasionales.
En efecto, solamente la referencia a frmulas vacas y manipulables permi-
te definir como vaga la confianza del seropositivo en la no verificacin del con-
tagio, al mismo tiempo, que seria o fundada la conviccin de que no se realiza-
r el resultado-muerte: prescindiendo de ulteriores consideraciones, tal conclusin
se encuentra en desacuerdo con el actual cuadro delineado por la ciencia mdica,
que pone en evidencia claramente tanto el escaso porcentaje de riesgo de infeccin
en una sola relacin sexual, como la alta probabilidad del resultado letal una vez
contrado el contagio. Como es evidente, la cuestin que debe discutirse no concier-
ne a la (correcta) negacin del dolo eventual del homicidio (tentado), sino a la supo-
sicin (automtica) de una responsabilidad dolosa indirecta en vista a la trans-
misin del virus VIH en el organismo del sujeto pasivo.
Ahora bien, si se inicia nuestra reconstruccin de la estructura del dolus even-
tualis, el problema de la relevancia penal de la conducta sexual peligrosa del por-
tador del SIDA puede encontrar respuestas ms satisfactorias. Dado que las hipte-
sis en las que se configura el dolo intencional por ejemplo, Tizio decide contagiar
a la pareja por sadismo, por odio contra la humanidad, o por delirio paranoico, por
deseo de venganza (denominada Desperadomentalitt)- son muy extraas, se trata
de establecer los lmites inferiores de la responsabilidad dolosa en los casos ms
comunes, en los que el portador del virus no revela su condicin para satisfacer sus
95
44
CANESTRARI, La rilevanza penale del rapporto sessuale non protetto dell'infetto-Hiv nell'orien-
tamento del Bundesgerichtshof, cit., 149 ss.
propios instintos sexuales, por temor a interrumpir la relacin o por motivos econ-
micos (en el mbito de la prostitucin femenina o masculina). Como se ha seala-
do en muchas ocasiones, la lnea de demarcacin entre la imputacin dolosa indi-
recta y aquella (conscientemente) culposa debe ser trazada tras un anlisis particu-
larizado de la situacin concreta, teniendo en cuenta todos los datos relevantes en
los diversos planos que componen la categora del dolo eventual; por tanto, en la
actividad sexual no protegida practicada por el infectado del VIH, adquieren sig-
nificado numerosos indicadores: la frecuencia, as como el tipo de relacin (vagi-
nal, oral o anal, aumentando sensiblemente la peligrosidad si se constatan microle-
siones), la eventual adopcin de precauciones alternativas a la utilizacin del pre-
servativo que puedan disminuir el riesgo de contagio.
Dicho esto, se puede afirmar que cuando las relaciones sexuales no protegidas
son aisladas o episdicas y no comportan un mnimo contagio de sangre- sera
ms oportuno orientarse por la exclusin del dolo eventual
45
. Viceversa, si el nme-
ro de relaciones no es exiguo o la prctica sexual sea tal que aumente considera-
blemente el nivel de peligrosidad- y el portador del virus (consciente de su estado)
no adopta ninguna medida de precaucin (en ausencia de informacin de la pareja),
se debera valorar la subsistencia de una responsabilidad dolosa indirecta
46
, pro-
cediendo a la verificacin de la representacin por parte del seropositivo del conta-
gio como consecuencia de la propia conducta y de su aceptacin del resultado lesi-
vo.
Resultan paradigmticos dos casos que se han presentado en la prctica forense
alemana e italiana.
La hiptesis verificada en Alemania coincide con la primera sentencia de SIDA
del Bundesgerichtshof, segn la cual el dolus eventualis se integra en la lesin per-
sonal (tentada) (peligrosa) llevada a cabo por un homosexual que, an sabiendo de
su estado de seropositividad, haba practicado dos relaciones anales slo en parte
protegidas sin informar a su pareja (en ambos casos el portador del virus VIH haba
STEFANO CANESTRARI
96
45
As CANESTRARI, Dolo eventuale, cit., 169, nt. 263; ROMANO, Commentario sistematico del codi-
ce penale, I, art. 1-84, 2 ed., Milano, 1995, sub art. 43/30, 413 s.; de diferente opinin, LUZN PEA,
Problemas dela transmisin y prevencin del SIDA en el Derecho penal espaol, en Problemas jur-
dico-penales del SIDA, a cargo de Mir Puig, Barcelona, 1993, 20, segn el cual "... el sujeto no pueda
racionalmente confiar en la no produccin del resultado ... practicando sexo sin proteccin ...; recien-
temente, RAGUS I VALLS, El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona, 1999, 133 ss.
46
Siempre que se pueda demostrar la efectiva transmisin de la infeccin por parte del sujeto sero-
positivo: y, en realidad, como ya se ha destacado, quien escribe comparte la opinin (hoy en da domi-
nante) que considera no realizable la tentativa con dolus eventualis en el ordenamiento italiano.
utilizado el preservativo solo en la fase final del contacto sexual
47
). En nuestra opi-
nin, en base a las reflexiones efectuadas en el curso de esta investigacin, no pare-
ce legtimo configurar una responsabilidad dolosa indirecta. Y en realidad, tal
(entidad de) riesgo de provocar la infeccin para satisfacer el propio deseo sexual-
resulta no permitido, pero su asuncin puede an ser tenida en cuenta por un
observador racional en la posicin del homo eiusdem professionis et condicionis del
agente concreto (y en posesin de los conocimientos de este ltimo en el momento
del desarrollo de la conducta); en consecuencia, la confianza del sujeto agente en
orden a la falta de verificacin del contagio no puede ser considerada infundada,
esto es, privada de una mnima justificacin racional. Adems, la circunstancia de
que el portador del SIDA hubiera recurrido al preservativo antes de la transmisin
del lquido seminal representa un indicador de una cierta relevancia para negar la
presencia de una decisin personal a favor de la posible violacin del bien jurdico.
El segundo caso a tener en cuenta se refiere al comportamiento del sujeto sero-
positivo que, en el marco de una relacin exclusiva de noviazgo y seguida de matri-
monio, practica durante un decenio repetidas y continuadas relaciones sexuales no
protegidas con la pareja ignorante, con el pleno conocimiento de su estado de salud
y de las modalidades de transmisin del virus. La vctima, contagiada por el mari-
do, falleci.
Frente a estas conductas sexuales peligrosas del portador de SIDA, la tenden-
cia poco antes expresada debe ser modificada, en el sentido de que consideramos
correcto finalizar con la configuracin del dolus eventualis con respecto al resulta-
do contagio. En efecto, un riesgo parecido de provocar la infeccin debe ser clasi-
ficado como doloso, dato que no podra haber sido nunca reconocido como pro-
pio por un observador externo en la posicin del homo eiusdem professionis et
condicionis del agente real (y al corriente de sus conocimientos). Por tanto, como
la asuncin de dicha entidad de riesgo no puede ser tenida en consideracin seria-
mente en el mbito de la tipologa social de referencia, la confianza rectifica-
mos: la esperanza- del marido seropositivo en la no verificacin del contagio debe
ser etiquetada como privada de un fundamento racional
48.
Por otra parte, la ausen-
97
47
BGH, 4 de noviembre de 1988 - 1 StR 262-88, cit.; para los numerosos comentarios a dicha
manifestacin del senado, que confirma la decisin del LG Nrnberg-Fhrt (16 de noviembre de 1987,
cit.), vanse las referencias indicadas por CANESTRARI, La rilevanza, cit., 149 ss. Sobre el tema, ms
recientemente, KNAUER, AIDS und Hiv-Immer noch eine Herausforderung fr die Strafrechtsdogmatik,
GA, 1998, 428 ss.
48
Adhirindose a nuestra reconstruccin terica del dolo eventual, v. Trib. Cremona, 14 octubre
1999, FI, 2000, 347 ss. comentada por NICOSIA, Contagio di AIDS tra marito e moglie e omicidio dolo-
so, ibid.; Summerer, Contagio sessuale da virus Hiv e responsabilit penale dell'AIDS-carrier, en
RIDPP, 2001, 303 ss. La sentencia en examen afirma la existencia de una responsabilidad dolosa indi-
recta no solamente con respecto a la transmisin del virus VIH, sino tambin orientada hacia el resul
cia de cualquier comportamiento dirigido a reducir el riesgo de infeccin confirma
la existencia de una plena aceptacin, por parte del cnyuge portador del virus VIH,
del resultado contagio.
9.2. LOS PADRES TESTIGOS DE J EHOV Y LA TERAPIA DE TRANSFUSIN.
Ahora, a ttulo ejemplificativo, se utiliza como punto de referencia un caso con-
vertido en clsico en el debate italiano: se trata de los padres testigos de J ehov
que, por razn de la observancia de los postulados de su confesin religiosa, omi-
ten voluntariamente presentar a la hija enferma de betalassemia maior a la tera-
pia transfusional, sabiendo que esta ltima constituye el remedio ms directo para
intentar equilibrar el nivel de hemoglobina en la sangre. La desgraciada nia, afec-
tada por la enfermedad de Cooley muri por insuficiencia cardiaca agudizada por
la anemia, despus de una bsqueda en vano por parte de los padres de tratamien-
tos alternativos. Sin duda, dicha hiptesis atae a mltiples cuestiones que no pue-
den ser discutidas en esta sede, por lo que nos limitaremos a tomar posicin sobre
los perfiles de la imputacin subjetiva del resultado letal.
Realmente, las oscilaciones en orden a la calificacin del comportamiento de los
padres como constitutivo de un homicidio doloso o de un mero homicidio culposo
49
reflejan la dificultad de encontrar un criterio distintivo claro entre las dos formas de
responsabilidad culpable. Y, de hecho, los apreciables esfuerzos por liberar tal
STEFANO CANESTRARI
98
tado letal concretamente verificado. Sobre la dificultad de distinguir la forma eventual del dolo refe-
rida a las consecuencias mortales a la luz del lapso de tiempo que media entre la transmisin del con-
tagio, la manifestacin de la enfermedad (denominada SIDA-declarada) y el resultado infausto - cfr.,
en general, las notas de Canestrari, Dolo eventuale, cit., 171, nt. 267; Cornacchia, I delitti contro
lincolumit individuale, en Aa.Vv., Diritto penale. Lineamenti di parte speciale, 2 ed., Bologna,
2000, 327.
La Corte d'Assise d'Appello de Brescia, 26 septiembre 2000, FI, 2001, 286 ss., reformando par-
cialmente la sentencia de primer grado ha declarado el hecho como de homicidio imprudente agrava-
do por la previsin del resultado. En particular, la sentencia de apelacin mantiene que no se han
manifestado los dos niveles del aspecto interior del dolo eventual, en cuanto no se ha alcanzado la
prueba de una representacin suficiente, por parte del portador del virus VIH, del alto riesgo de
transmisin y - una vez transmitida - del curso mortal de la enfermedad, ni de una disponibilidad inte-
rior, asimilable a una actitud psicolgica volitiva, a aceptar el resultado negativo. Confirma Cass.,
sez. I, 14 junio - 3 agosto 2001, en Guida al diritto, 2001, n. 33, 41 ss.
49
Cfr. Tribunal Superior de Cagliari 10 de marzo de 1982, FI, 1983, II, 27 ss.; Tribunal Superior
de Apelacin de Cagliari 13 de diciembre de 1982, GM, 1983, II, 961 ss.; Cas., secc. I, 13 de diciem-
bre de 1983, GC, 1986, II, secc. I, 3 ss., con nota de MODUGNO, D'ALESSIO, Una questione di costitu-
zionalit elusa: mancato bilanciamento dei valori costituzionali nei diritti e nei doveri dei genitori nei
confronti della prole, ivi, 13 ss.; Tribunal Superior de Apelacin de Roma 30 de julio de 1986, Dir.
Fam. e Pers., 1986, 1048 ss., con nota de ARDIZZONE, Ai confini tra dolo eventuale e colpa: un pro-
blematico discernimento a proposito di una fattispecie omissiva impropria, Dir. Fam. e Pers., 1987,
635 ss., segn el cual dicha sentencia hubiera debido aplicar la circunstancia agravante contemplada
en el art. 61 n. 3 c.p.
conducta- y otras equivalentes a sta en el plano de la carencia de una decisin a
favor de la posible lesin del bien jurdico tutelado- de la caracterizacin de una
omisin dolosa indirecta no aparecen del todo convincentes.
De un lado, se podra intentar excluir el elemento subjetivo doloso sealando
que los imputados no queran la consecuencia lesiva y esperaban su no realiza-
cin: sin embargo, sin necesidad de repetir todo lo sealado, el exclusivo recurso a
criterios similares de naturaleza predominantemente sentimental o emotiva-
produce el nico efecto de revelar su evanescencia, como demuestran las mismas
argumentaciones de las dos primeras sentencias de condena. De otro, suscita per-
plejidad el razonamiento dirigido a negar la subsistencia del requisito intelectivo del
dolo, sobre el presupuesto de que la creencia religiosa- al identificar en la fe y en la
plegaria la va mejor para suplicar el resultado no deseado- podra conducir a un
error sobre la idoneidad del instrumento de salvacin. De hecho, en esta perspecti-
va, se debera en todo caso indicar la va terica que permite valorar si una duda
similar, sobre la eficacia de la terapia hemotransfusional, sea tal que configure un
reproche por dolus eventualis o por culpa con previsin.
Por tanto, es necesario recurrir a una visin ms articulada de la responsabilidad
dolosa indirecta, donde se reconstruya el momento decisional del reo doloso,
pero sin intencin- partiendo de un juicio sobre la naturaleza del peligro, con-
centrado en la posibilidad de descubrir una figura-modelo a la que adecuar el com-
portamiento concreto del autor. Ahora bien, puesto que la asuncin del riesgo (no
permitido) nsito en la conducta omisiva de los padres puede ser tenida en consi-
deracin - puede ser (al menos) examinada- por el homo eiusdem professionis et
condicionis del sujeto concreto, parece correcto hipotetizar nicamente el funda-
mento de una responsabilidad culposa. En concreto, se debera considerar subsis-
tente la figura de la culpa con previsin, a la luz del hecho de que los cnyuges
Testigos de J ehov se haban representado concretamente el resultado letal como
consecuencia de la falta de cumplimiento de la accin debida.
En definitiva, el criterio mixto distinguido por quien escribe, demuestra su
validez tambin en la categora de los tipos omisivos impropios, en cuanto contri-
buye a trazar con claridad la lnea de lmite entre el dolo y la culpa. Adems, preci-
samente en un contexto normativo caracterizado por la ausencia de un hacer il-
cito de base, la investigacin propuesta se muestra indispensable con el fin de con-
ferir a la forma eventual del dolo una estructura autnoma respecto a la culpa con
previsin. Y en realidad, solamente si se seala como fundamento de los elementos
constitutivos del dolus eventualis una valoracin sobre el modo de colocarse del
garante con respecto al ordenamiento y a los bienes jurdicos en juego, puede ser
satisfecha la exigencia de delimitar de modo riguroso el espectro de la responsabi-
lidad dolosa indirecta.
99
9.3. EL LANZAMIENTO DE PIEDRAS SOBRE VEHCULOS EN MARCHA.
Por ltimo, se pone en consideracin la hiptesis de quien practica la actividad
ldico-criminal del lanzamiento de piedras sobre vehculos en marcha.
A este propsito, sera necesario efectuar algunas distinciones ya que los casos
que se pueden exponer son mltiples: el sujeto lanza las piedras desde el puente con
la exclusiva finalidad de obstaculizar o interrumpir la circulacin vial; para exhibir
a su grupo de amigos su propia habilidad para esquivar los coches; con el maca-
bro objetivo de golpear a los coches en movimiento.
Por motivos de espacio, nos limitaremos a analizar la ltima hiptesis, que apa-
rece, desgraciadamente, de manera frecuente en nuestro pas. Supuesto que el lan-
zador d en el blanco y produzca la herida o la muerte del sujeto vale la pena
confirmar nuestra postura en orden a la incompatibilidad entre el dolo eventual y el
delito tentado-, se debe hablar del elemento subjetivo que sostiene la concreta con-
ducta criminosa.
A nuestro entender, generalmente no se encontrarn los extremos del dolo direc-
to. Y, en realidad, difcilmente se podr afirmar que el reo hubiera previsto como
seguro, o por lo menos como altamente probable golpear con una piedra dejada
caer desde un puente- un vehculo en carrera en una autopista de modo tal que pro-
vocara resultados lesivos contra los ocupantes. En consecuencia, no es compartible
aquella orientacin jurisprudencial que se adhiere a la prospectiva de dilatar los
confines inferiores de la responsabilidad dolosa directa, incluso con el fin de
mantener como existente el aspecto subjetivo del delito tentado (no configurable
con el dolo eventual) para el que ha lanzado piedras en direccin a los conductores
de vehculos no alcanzados por el golpe
50
.
Viceversa, mantenemos que en la mayora de los casos en los que las piedras
provoquen consecuencias lesivas contra los ocupantes del vehculo se integra la
figura del dolus eventualis. En resumen, partiendo siempre de nuestra reconstruc-
cin que confa la verificacin de la imputacin dolosa indirecta a un criterio
mixto.
Sobre todo, la actitud psquica del sujeto agente debe radicarse en una conducta
dolosa caracterizada por una dimensin de riesgo que supera el peligro culposo.
Ahora bien, la asuncin del riesgo conectado al lanzamiento de piedras sobre veh-
culos que pasan por una autova con trfico distinto, por ejemplo del peligro (en
todo caso no descuidado) vinculado a una frentica partida de ftbol en una playa
STEFANO CANESTRARI
100
50
Cfr. Cas., secc. I, 3 de julio de 1996, en Guida al diritto, 1996, n. 41, 75 ss., con nota de adhe-
sin de Maina, La riqualificazione dell'elemento soggettivo smonta la tesi del dissennato divertimen-
to, ivi, 78 ss.
abarrotada no parece que pueda ser tenido en cuenta seriamente, ni siquiera por
un joven poco sensato (que se supone capaz de entender y de querer).
Por lo que respecta a la verificacin de la esfera cognitiva y de la volitiva del
lanzador (imputable), la valoracin resulta ms compleja cuando se materializa la
muerte de la vctima. En efecto, en tales situaciones se puede hipotetizar la presen-
cia de actitudes psquicas de remocin o de minusvaloracin del riesgo de muerte:
esto debera conducir a negar la existencia de una efectiva representacin y de una
plena aceptacin del resultado letal, con la consecuencia de mantener aplicable la
responsabilidad aberrante o la preterintencional.
10. LA IDEA DE INTRODUCIR EN NUESTRO ORDENAMIENTO UNA TER-
CERA FORMA DE RESPONSABILIDAD CULPABLE: NOTAS CRTICAS
Nuestra obra de fundamentacin de la estructura normativa peculiar del dolus
eventualis no persigue solamente el objetivo de conjurar la subjetivizacin del il-
cito, sino tambin el resultado de impedir el recurso a insidiosos esquemas presun-
tivos en la constatacin en concreto de la forma eventual del dolo. De hecho, no se
trata diversamente de lo que se expone en recientes tendencias de la literatura ale-
mana
51
- de identificar la fisonoma del riesgo doloso, condescendiendo a la ms
fcil de la simplificacin normativa, el reenvo a mdulos de verificacin propios
de la culpa.
La identificacin de un mbito de peligro que constituya el sustrato- en ausen-
cia de una voluntad directa a realizar el tipo- de una decisin, a favor de la posi-
ble lesin del bien jurdico, no debe basarse sobre cuanto se (poda) deba preten-
der o exigir de un agente-modelo a la luz de sus conocimientos y de su capaci-
dad. Para que se pueda distinguir, tambin con respecto a la institucin del dolo
eventual, una resolucin de cometer el hecho, no es suficiente el reproche al suje-
to de haber corrido los riesgos objetivamente injustificados e inexcusables, sino que
es necesario algo ms y diferente. Y en realidad, la figura del dolo eventual debe
radicarse nicamente sobre una plataforma de riesgo que no puede ni siquiera ser
percibida y reconocida (como tal) por un agente racional
52
, en el sentido de que
no es hipotetizable ninguna valoracin aunque sea negativa, en trminos de
101
51
Cfr., p.t., PUPPE, Der Vorstellungsinhalt, cit., 14 s.
52
Asi, en sentido contrario, PUPPE, op. ult. cit., 14 ss.; 31 ss.; ID., Vorsatz und Zurechnung,
cit., 35 ss., que elabora un concepto normativo de dolo como representacin de un peligro
cualificado, concentrado precisamente en la valoracin del riesgo que llevara a cabo un
concienzudo observador externo.
renuncia de la accin- por parte de cualquier homo eiusdem professionis et condi-
cionis, porque no consigue descubrir un tipo normativo en grado de impersonifi-
car, en aquella determinada situacin, el punto de vista del derecho.
Es decir que, cuando el peligro en cada caso sea representable solo por el agen-
te real y, por tanto, por ningn sujeto hipottico traido del mbito de personas que
a menudo realizan la actividad a la que puede ser reconducida el comportamiento
concretamente efectuado-, el rgano judicial (como el intrprete) aparece legitima-
do para introducir la cuestin de la subsistencia de la responsabilidad dolosa indi-
recta, procediendo a la verificacin de la componente representativa y la volitiva.
Por otra parte, la circunstancia de que sea posible reconstruir una tipologa de
individuos de la misma posicin social y profesional- ms o menos circunscrita o
diferenciada- con la que comparar la conducta del autor individual, constituye un
presupuesto fundamental para verificar la estructura psicolgica de la culpa con
previsin del resultado, al permitir apreciar de manera completa el significado de
una seria conviccin o fe (racional, si bien imprudente) por parte del reo en la
no verificacin de la consecuencia ofensiva.
Solamente despus de haber trazado los limites entre el dolus eventualis y la
culpa con previsin (o consciente) resulta lcito preguntarse si pueden aplicarse
soluciones radicalmente alternativas a las actuales, orientadas a superar la rgida
dicotoma entre el dolo y la culpa.
En este sentido, es necesario reflexionar principalmente sobre la propuesta de
lege ferenda de introducir una forma de imputacin subjetiva intermedia entre el
dolo intencional y directo- y la culpa consciente, con el objetivo de asimilar, en el
mbito de un nico marco edictal, la equvoca tipicidad del dolo indirecto a las
hiptesis de culpa con previsin en muchos casos grave. En realidad, un diseo
como ste no es original, en cuanto que tambin la doctrina mas antigua haba mani-
festado opiniones anlogas, apoyadas siempre por la finalidad de simplificar una
obra de distincin entre el dolo y la culpa juzgada excesivamente problemtica e
insegura
53
.
Recientemente algunos sectores de la doctrina alemana han presentado el pro-
yecto de la creacin de una triparticin de criterios ordinarios de imputacin sub-
jetiva
54
, pero la idea parece recibir un consenso bastante limitado. En efecto, los
STEFANO CANESTRARI
102
53
V., con opiniones no siempre coincidentes, STOO, Dolus eventualis und Gefhrdung, ZStW, Bd.
15, 1895, 199 ss.; LFFLER, Die Schuldformen des Strafrechts, Leipzig, 1895, 272; MIRICKA, Die
Formen der Strafschuld und ihre gesetzliche Regelung, Leipzig, 1903, 185 ss.
54
Cfr. WEIGEND, Zwischen Vorsatz und Farhlssigkeit nach der Strafrechtsreform im
Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, 1. Teil: Tatbestands-und
Unrechtslehre, en GA, 1985, 341; 363 s.; ESER, Strafrecht I, Allgemeine Verbrechenselemen-
autnticos elementos novedosos de las actuales posturas que estn apareciendo
tambin en la literatura italiana- a favor de la presencia de una esfera intermedia
se presentan con argumentos no del todo persuasivos.
De un lado, se asiste a una difundida certificacin de la quiebra de las mltiples
tentativas por diferenciar entre el dolo eventual y la culpa consciente y la consi-
guiente invitacin a la dogmtica de deponer su estructura sofisticada pero inefi-
caz: adems, como hemos demostrado, tal caracterizacin no aparece fundada. De
otra parte, la conviccin de que el transplante de las categoras intermedias pre-
vistas por el ordenamiento penal la recklessness en los pases de Common law y
la mise en danger dlibre de la personne dautrui en el Code penal de 1992-
pueda significar una ventaja en cuanto a la simplificacin y la certeza, ha resultado
ilusoria, al menos por una doble clase de razones.
Sobre todo, como era predecible, la investigacin comparada no ha conducido a
reconocer un tertium genus de culpabilidad en el que hacer confluir que logre
unir- las categoras del dolo eventual y de la culpa consciente de la Europa con-
tinental
55
. En segundo lugar, prescindiendo de las dificultades obvias y de los pro-
blemas de coordinacin reconducibles a la creacin de un esquema tripartito de
nuestro sistema penal, el propio anlisis de las prestaciones de larecklessness con-
tradice la suposicin de que sea menos arduo resolver la carga definitoria con res-
pecto a una forma intermedia adems de las figuras lmites- entre el dolo y la
culpa
56
.
Precisamente la evolucin del debate sobre la naturaleza objetiva
(Caldwell/Lawrence type); subjetiva (Cunningham type)
57
de la recklessness pare-
ce confirmar la idea de que la introduccin de un nivel ulterior de imputacin de
la responsabilidad penal no presenta ninguna utilidad, acabando por tener las mis-
mas zonas de sombra al identificar la esfera de lo penalmente ilcito en relacin con
el universo del riesgo permitido. La perplejidad no disminuye cuando nos enfrenta-
mos a las definiciones de la recklessness de reciente elaboracin en los sistemas
103
te, 3 ed., Mnchen, 1980, 3, n. 35, a), 53, que abandona tal postura, modificando su visin del ele-
mento volitivo del dolo segn la teora del riesgo normativo (ESER, Strafrecht I, cit., 4 ed., 1992, 84
ss.); sobre este tema, por ultimo, cfr. C. BIRNBAUM, Die Leichtfertigkeit. Zwischen Farhlssigkeit und
Vorsatz, Berlin, 2000, 31 ss.
55
56
Cfr. CANESTRARI, op. e loc. ult. cit.
57
Sobre esta controversia v., en nuestra literatura, VINCIGUERRA, Introduzione allo studio del dirit-
to penale inglese. I principi, Padova, 1992, 188 ss.; CADOPPI (voce) Mens rea, DDP, vol. VII, Torino,
1993, 40 ss. del extracto; PROSDOCIMI, Dolus eventualis, cit., 102 nt. 45; G.A. DE FRANCESCO, Nuove
frontiere negli studi di diritto comparato (In margine ad un recente volume sui principi generali del
sistema penale inglese), GI, 1994, IV, 207 s.; CURI, Tertium datur, cit., 47 ss.
jurdicos anglo-americanos como demuestra el examen del art. 18 de la Law
Commission en el proyecto de un cdigo penal ingls de 1989
58
y 2.02 del Model
Penal Code estadounidense
59
- adems de la segunda versin del Corpus Iuris (art.
9)
60
. En efecto, tales formulaciones no resuelven aquellas cuestiones de fondo exa-
minadas en este trabajo: la modalidad de reconstruccin del carcter injustifica-
do; irrazonable del peligro y el procedimiento que conduce a valorar la asun-
cin consciente de tal riesgo por parte del sujeto agente.
Por otra parte, no debe sorprender que no se hayan superado las dudas relativas
al cmputo del coeficiente de la irracionabilidad del riesgo segn el agente
concreto o por una figura-modelo de alguna forma objetivable?-. El manteni-
miento de esta ambigedad es til para la opcin de incluir en el seno de una cate-
gora intermedia tipologas de actitudes psquicas difcilmente reconducibles a
una entidad estructural fundada sobre un ncleo unitario de desvalor
61
.
Todo lo dicho impide considerar que sean suficientemente estables los conte-
nidos de la compleja nocin de recklessnes- aunque la acepcin subjetiva sea la ms
convincente (Cunninghan type) e impone asumir la necesidad de reconstruir
nuestras categoras de dolo eventual y de la culpa con previsin, motivando su
calificacin como formas del hecho doloso y del hecho culposo, respectiva-
mente. Dicho esto, una vez que se ha renunciado a la tentacin de buscar otras solu-
ciones ya confeccionadas, la investigacin comparada puede aportar indicaciones
de algn inters para la elaboracin de esquemas conceptuales menos vagos e
imprecisos. En particular, el analisis de la experiencia anglo-americana demuestra-
STEFANO CANESTRARI
104
58
En base a la cual una persona acta 'recklessy' en relacin a: (i) una circunstancia, cuando es
conscientedel riesgo de que exista o vaya a existir; y (ii) un resultado, cuando es consciente del ries-
go de que se verifique; y es irrazonable, teniendo en cuenta las circunstancias que conoce, aceptar
aquel riesgo; .... En la misma direccin, sucesivamente, el Consultation paper de la Law Commission
sobre la responsabilidad penal por Intoxication (No. 127 del 1992) y sobre los principios generales y
los delitos contra la persona (No. 218 del 1993).
59
Una persona actua recklessy en relacin con un elemento constitutivo del delito cuando cons-
cientemente no se hace cargo del considerable e injustificable riesgo de que el elemento exista o deri-
ve de su conducta. El riesgo debe ser de tal importancia que, considerando la naturaleza y la finalidad
de la conducta del sujeto y las circunstancias que conoce, su desprecio del peligro implique una grave
desviacin del standard de comportamiento que una persona fiel al ordenamiento habra observado en
la situacin del agente.
60
The offender acts recklessy if he is aware of the risk that the circumstances that amount to the
constituent elements of the offence exist and that it is unreasonable, having regard to the circumstan-
ces known to him, to take that risk.
61
Anlogamente, G.A. DE FRANCESCO, Variazioni penalistiche alla luce dell'esperienza comparata,
en RIDPP, 1997, 249; en la literatura de lengua alemana, recientemente, PERRON, Vorberlegungen zu
einer rechtsvergleichenden Untersuchung der Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlssigkeit, en Haruo
Nishihara FS, Baden Baden, 1998, 146 ss.
mas all de las diversas soluciones prospectadas y de la distante sensibilidad dog-
mtica- que ya no es posible confiar en las frmulas psquicas totalmente evanes-
centes, sino que es necesario intentar basar el plano psicolgico sobre una dimen-
sin estructural y normativa.
Siguiendo este razonamiento, es necesario reflexionar sobre la eventual utiliza-
cin del instrumento definitorio con el fin de describir el peculiar contenido de ili-
citud de la forma indirecta del dolo. En nuestra opinin, una descripcin preci-
sa de los requisitos estructurales del dolus eventualis en el mbito de una frmula
normativa debera satisfacer la exigencia de contrastar con mayor eficacia la reduc-
tio de la responsabilidad dolosa indirecta de la culpa con previsin y, mientras no
haya una hiptesis culposa, trazar de una manera mas difana el discrimen entre la
esfera del ilcito doloso y la de los hechos penalmente irrelevantes.
11. LA DEFINICIN DEL DOLO EVENTUAL: NUESTRA PROPUESTA DE
UNA SOLUCIN DEFINITORIAARTICULADA.
Llegado este punto del discurso, se tratara de indicar los criterios en los que se
debera inspirar el legislador en la definicin del concepto de dolo eventual.
Realmente, esta labor viene facilitada si se tienen en cuenta las conclusiones que
hemos alcanzado en cuanto a la peculiar estructura del dolus eventualis y su identi-
dad diferenciada respecto a las otras formas de dolo y a la culpa con previ-
sin del resultado. En efecto, los resultados de nuestra investigacin no se limitan a
contabilizar y a consolidar, con algunas puntualizaciones- los resultados ms
importantes de la dogmtica del dolus eventualis, sino que han contribuido a escla-
recer el contenido de las diferentes fases en las que se articula la forma indirecta del
dolo.
En sntesis, intentando resumir los puntos expresivos del dolus eventualis con
el fin de suministrar consideraciones importantes desde un punto de vista de lege
ferenda. En primer lugar, sobre el plano de los presupuestos normativos del peligro,
la futura legislacin deber subrayar que el nivel de riesgo relevante para configu-
rar la tipicidad dolosa indirecta no coincide con aquel que integrara, a falta de una
voluntad de realizacin del hecho tpico, una posible responsabilidad (consciente-
mente) culposa.
Se considera oportuno, por tanto, que el legislador de la reforma proceda a una
operacin ya efectuada- obviamente con una sensibilidad dogmtica bastante dife-
rente- por los compiladores del Model Penal Code con relacin a la categora de la
recklessness, es decir, la definicin del elemento estructural del peligro. En este
tema la frmula del cdigo debera asumir una postura clara, en el sentido de que la
base normativa del dolo indirecto no puede limitarse a condensar una situacin
105
de riesgo no permitido: el peligro capaz de legitimar la imputacin por dolus
eventualis debe ser de tal naturaleza, que su asuncin no pueda ni siquiera ser con-
siderada por un observador avezado- colocado en el mismo tiempo y lugar en que
se encontraba el sujeto concreto, teniendo adems sus eventuales conocimientos
superiores y su capacidad psico-fsica- en la posicin del homo eiusdem professio-
nis et condicionis del agente.
Una vez afirmado que la entidad del peligro idneo para fundamentar una con-
ducta dolosa indirecta no se identifica con la que es vlida para la culpa, resulta
indispensable realizar opciones poltico-criminales precisas con respecto al aspecto
subjetivo de la forma eventual del dolo.
Conscientes de que una cualidad superior del peligro no puede justificar la ratio
de la punibilidad del dolus eventualis sin hacer referencia a la efectiva representa-
cin y a la decisin del autor, el legislador de la riforma debera apostar con cla-
ridad por una visin de la responsabilidad dolosa indirecta sujeta al plano de la
voluntad.
Desde este punto de vista, la norma del cdigo despus de haber previsto con
claridad la necesidad de que el sujeto se represente concretamente la realizacin del
hecho tpico como consecuencia de su propia conducta- podra tambin mantener
el concepto tradicional de aceptacin; sin embargo, habra que sealar que debe
tratarse de aceptacin (no solamente del riesgo, sino) del hecho, del resultado de
dao cuando se prevea as en el tipo delictivo. Una eleccin definitoria as permiti-
ra reconocer plenamente la importancia de los datos relevantes para verificar la
decisin del sujeto agente, es decir, de la multiplicidad de indicadores y con-
traindicadores que deben ser tenidos en cuenta en el mbito de la componente voli-
tiva del dolo eventual
62
: el comportamiento llevado a cabo para evitar el resultado
(la presencia de mecanismos de neutralizacin del curso causal lesivo, adems de la
eficacia de la intervencin positiva), la cercana emocional entre el reo y la victi-
ma, etc.
Por ello, la solucin definitoria realizada por la Comisin ministerial para la
reforma del cdigo penal instituida por d.m. 1 de octrubre de 1998- en base al art.
30, co.1 lett. B) del Proyecto Grosso, la responsabilidad dolosa indirecta se con-
figura en quien acta representndose la realizacin del hecho como....altamente
probable, aceptando el riesgo,- no resulta convincente. Y, en realidad, la introduc-
cin del elemento de alta probabilidad criterio cuantitativo de difcil determina-
STEFANO CANESTRARI
106
62
Sobre el tema, recientemente, en la literatura de lengua alemana, KHL, Strafrecht, AT, 2 ed.,
Mnchen, 1997, 113.
cin- no puede compensar ni la falta de definicin del requisito estructural del
peligro, ni la caracterizacin volitiva bastante descolorida de la formula de la
aceptacin del riesgo.
Llegados a este momento, se puede incluso sugerir una definicin legal de dolus
eventualis, que debera preverse en la norma del cdigo dedicada al concepto
general de dolo- de acuerdo con los modelos definitorios de derecho compara-
do
63
- que destacara la distincin entre la responsabilidad dolosa indirecta y la cul-
posa.
El texto de la frmula legislativa podra ser el siguiente: Se tiene dolo eventual
cuando el agente se representa concretamente la realizacin del hecho tpico como
consecuencia probable de su propia conducta y acepta su verificacin. El riesgo de
realizacin del hecho tpico debe ser no permitido y de tal naturaleza que su asun-
cin no pueda ni siquiera ser considerada por una persona juiciosa y avezada del cr-
culo de relaciones al que pertenece el agente, colocada en la situacin en la que se
encontraba el sujeto concreto y en posesin de sus conocimientos y capacidad.
En nuestra opinin, una definicin legislativa as contribuira a afirmar la iden-
tidad conceptual autnoma del dolus eventualis, trazando una lnea divisoria clara
con el fenmeno (no necesariamente comunicante
64
) de la culpa consciente o con
previsin del resultado
65
. Todava, de lege ferenda, se podra auspiciar una ulterior
postura del legislador, con el fin de hacer mas fcil la determinacin del umbral
107
63
Se hace referencia, como es sabido, al art. 5 del cdigo penal austriaco (sobre este punto, v.
BURGSTALLER, Definizioni legislative penali in Austria, en Omnis definitio in iure pericolosa?, a cargo
de CADOPPI, Padova, 1996, 241 ss.) y al art. 14, coma 3, del cdigo penal portugus (DE FARIA COSTA,
Le definizioni legali del dolo e della colpa quali esemplificazioni delle norme definitorie del diritto
penale, en Omnis definitio, cit., 267 ss.), y tambin a los recientes cdigos penales de la Federacin
Rusa de 1996 (art. 25) y al cdigo penal esloveno de 1995 (art. 17: El delito es doloso si el reo ha
realizado el hecho con conciencia y voluntad, o bien no obstante la previsin del resultado, ha acep-
tado que tal resultado se verificar).
64
De manera diferente, el cdigo penal portugus que define la forma indirecta del dolo - art.
14, coma 3: Cuando la realizacin de un hecho que integra un tipo delictivo es representada como
consecuencia posible de la conducta, hay dolo si el agente acta asumiendo aquella realizacin - y la
culpa consciente - art. 15, (a): Acta con culpa quien ... se representa como posible la realizacin de
un hecho que integra un tipo delictivo, pero acta sin asumir esta realizacin - como categoras limi-
tadoras y especulares.
65
Se debe sealar que la Comisin Grosso ha modificado la definicin de dolo eventual recogien-
do algunas observaciones criticas avanzadas con respecto al originario art. 30 lett. B) segunda parte.
V. Relazione alle modificazioni al progetto preliminare di riforma della parte genrale del codice
penale approvate dalla Commissione Ministeriale per la Riforma del codice penale nella seduta del
26 maggio 2001, en RIDPP, 2001, 655, 34. Segun el art. 27 lett. c) del nuevo articulado, responde a
ttulo de dolo quien, con una conducta voluntaria activa u omisiva, realiza un hecho constitutivo de
delito si acta aceptando la realizacin del hecho, representado como probable.
mnimo general de relevancia penal: hacemos referencia, sin duda, a la adopcin
de una frmula que confirme en pocas palabras la exclusin de la relevancia del
mero dolo eventual en el mbito del delito tentado
66
.
STEFANO CANESTRARI
108
66
Asi, PROSDOCIMI, Dolus eventualis, cit., 162; para una modificacin en ese sentido del modelo
legislativo del art. 56 c.p., vanse las directivas del Schema della delega legislativa per l'emanazione
di un nuovo codice penale (art. 19, 1 comma). La postura hoy dominante en la doctrina (y amplia-
mente difundida en la jurisprudencia) mantiene que no se puede configurar la tentativa bajo dolus
eventualis: cfr., entre otros, FIANDACA, MUSCO, Diritto penale, cit., 3 ed., 419 ss.; MANTOVANI, Diritto
penale. Parte genrale, 3 ed., Padova, 1992, 439; PADOVANI, Diritto penale, 2 ed., Milano, 1993, 345;
PROSDOCIMI, Dolus eventualis, cit., 157, ss.; ID., (voce) Reato doloso, DDP, vol. XI, Torino, 1996, 252.
De opinin diferente, en la literatura ms reciente, p.t., ROMANO, Commentario, cit., 2 ed., sub art.
56/7, 552 s.; como es sabido, esta ultima opinin puede decirse que es absolutamente predominante
en los pases de lengua alemana (sobre el tema, ad es., PAHLKE, Rcktritt bei dolus eventualis, Berlin,
1993, 22 ss.) y en Espaa (v. QUINTERO OLIVARES (director); MORALES PRATS; PRATS CANUTS, Manual
de derecho penal, Pamplona, 1999, 589 s.).

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Prof. Ordinario di Diritto penale

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