Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

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Actividad del día 08/04/2020.-
Consignas para realizar la actividad:
REALIZAR UNA SÍNTESIS, teniendo en cuenta los siguientes temas:
- Trabajo de mujeres: Protección en la legislación actual. Protección
de la maternidad. Despido por causa del embarazo. Prohibición.
Indemnización especial. Lactancia. Estado de excedencia.
- Trabajo de menores: regulación de la ley de contrato de trabajo.
Bibliografía sugerida: Grisolía, A. J. (2019): “Manual de Derecho
Laboral”. Abeledo Perrot: Buenos Aires.-
La Actividad puede realizarse de manera individual o en grupo.-

Genesini, Juan
Hilbert, Pedro
TRABAJO DE MUJERES Y DE MENORES
LA REGULACION DE LA PROTECCION EN LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO
La LCT, protege en forma especial al trabajo de mujeres y menores y establece la prohibición
de efectuar un trato discriminatorio, de contratar mujeres en tareas penosas, peligrosas e
insalubres o en trabajos prohibidos y a domicilio y les otorga un descanso mayor al mediodía,
además de la protección a la maternidad.
El art. 172 prohíbe expresamente el trato discriminatorio a la mujer, y otorga la posibilidad de
celebrar toda contrato de trabajo sin que los convenios colectivos u otra reglamentación
puedan fijar ninguna forma de discriminación en el empleo por sexo o estado civil, y garantiza
el principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor.
El art. 16, CN, dispone que “todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los
empleos sin otra condición que la idoneidad…”; asimismo, el art. 14 BIS garantiza “igual
remuneración por igual tarea”.
PROHIBICIONES RESPÉCTO DEL TRABAJO DE MUEJRES
Está prohibido ocupar a mujeres en trabajos que revistan el carácter de penoso, peligroso o
insalubre (art. 176). El trabajo penoso es el que exige un esfuerzo excesivo; son las tereas que
requieren para su realización una mayor incomodidad. Las tareas peligrosas implican un riesgo
en su ejecución (físico, psíquico o moral) y pueden producir o aumentar la inminencia de un
daño.
Las tareas insalubres exponen al que las realiza a contraer enfermedades. Si el objeto del
contrato consiste en la realización de tareas penosas, peligrosas o insalubres, se trata un
trabajo prohibido según el art. 40. En caso de producirse un accidente de trabajo o
enfermedad de una mujer en circunstancias de efectuar tareas prohibidas, se considera el
accidente o enfermedad como resultante de culpa del empleador sin admitirse prueba en
contrario.
También está prohibido contratar a mujeres para encargar la ejecución de trabajos a domicilio.
Consiste en que el empleador, además de su trabajo en el establecimiento, le ordene realizar
en su domicilio trabajo relacionado con el contrato de trabajo. La prohibición tiene por objeto
impedir que se prolongue ilegítimamente la jornada de la trabajadora y se afecte su salud.
Asimismo, cuando las mujeres prestan trabajo en horario de mañana y de tarde, disponen de
un descanso de 2 horas al mediodía, pero las partes pueden suprimirlo o reducirlo cuando por
la extensión de la jornada a que está sometida la trabajadora, las características de las tareas
que realice, los perjuicios que la interrupción del trabajo que pudiese ocasionar a los propias
beneficiarias o al interés general, el ministerio de trabajo autorice la adopción de horarios
continuos.

PROTECCION DE LA MATERNIDAD
LICENCIA POR NACIMIENTO, PROHIBICION DE TRABAJAR
El párrafo 1° del artículo 177 LCT establece que queda prohibido el trabajo de las mujeres
durante 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del mismo. Sin embargo, la
interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no
podrá ser inferior a 30 días; el resto del periodo total de licencia se acumulara al periodo de
descanso posterior al parto.
También se hace referencia al nacimiento pre término, al disponer que en ese caso se
acumulara al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiese gozado antes del
parto, de modo de completar los 90 días.
En caso de producirse un aborto espontáneo quirúrgico o terapéutico, es decir, de interrupción
del embarazo por causas naturales o terapéuticas, o de nacimiento sin vida, no corresponde la
acumulación del periodo de descanso no gozado al descanso posterior al parto.
La trabajadora tiene derecho a percibir la asignación por maternidad por los periodos que se
hubiera optado, pero su percepción está sujeta a que se cubra el tiempo mínimo de embarazo,
es decir, de 180 días, excluyendo el día del nacimiento, que establece el artículo 20 del Código
Civil y Comercial.
En concordancia con la ley 24.714, para tener derecho a percibir la asignación por maternidad,
o la trabajadora debe tener una antigüedad mínima y continuada en el trabajo de tres meses,
pudiendo sumar los meses inmediatamente anteriores en los cuales hubiera percibido
prestaciones del seguro de desempleo.
Cuando alcance la antigüedad requerida, aun con posterioridad al comienzo de la licencia pre y
posparto, se comienza a pagar las asignaciones por el tiempo que reste de licencia por
maternidad. Las trabajadoras de temporada tienen derecho al cobro integro de la asignación
cuando el periodo de licencia preparto se inicie en la temporada, sin perjuicio de su
finalización.
Excepcionalmente, si el nacimiento se produce a término pero la trabajadora no se hubiese
tomado la licencia por maternidad por no haber denunciado el estado de embarazo, solo le
corresponde la percepción de los 45 días posteriores al parto.
Si percibe remuneraciones variables, para determinar el monto mensual de la asignación se
debe tener en cuenta el promedio de remuneraciones durante los 6 meses anteriores al inicio
de la licencia.
La ley 24.716 establece una licencia y una asignación especial a la madre trabajadora en
relación de dependencia que diera a luz un hijo con síndrome de Down. La licencia comienza al
finalizar la de maternidad y se extiende por un periodo de 6 meses. Durante ese lapso la
trabajadora no percibe remuneraciones, sino una asignación familiar cuyo monto equivale a la
remuneración que hubiera percibido en caso de prestar servicios.
En caso de adopción, jurisprudencialmente se resolvió que la empleadora está obligada al
otorgamiento de licencia, pero no corresponde asimilar tal situación a la maternidad.

CONSERVACION DEL EMPLEO

El párrafo 2 del artículo 177 LCT dispone que, la trabajadora conservara su empleo durante los
periodos indicados, y gozara de las asignaciones que le confieren los sistemas de la seguridad
social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que
corresponda al periodo de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás
requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Es decir que durante 90 días se le conserva el puesto a la trabajadora, quien tiene derecho a
percibir, en concepto de asignación familiar por maternidad, una suma igual al salario bruto
que le hubiera correspondido percibir durante la licencia.
Como en el periodo de la licencia la trabajadora no percibe remuneración, sino una asignación
conferida por el sistema de seguridad social, en ese lapso no se devenga SAC, para cuyo
cómputo solo se toman en consideración las remuneraciones.
Además, percibe la asignación prenatal (mensual) a partir del día en que se declare el estado
de embarazo y por un lapso de 9 meses anteriores a la fecha presunta del parto;
posteriormente, luego del nacimiento percibirá la asignación por hijo (mensual).

APLICACIÓN DEL REGIMEN DE ENFERMEDADES INCULPABLES

La mujer antes y después del nacimiento, también está cubierta por el régimen de
enfermedades inculpables, porque de lo contrario estaría en peor situación que cualquier
trabajador; el único requisito es que la dolencia debe producirse fuera del tiempo de la licencia
por maternidad. Por ejemplo, si surgen complicaciones con el embarazo que le impiden
prestar tareas, o con el parto, que hacen necesario prolongar la ausencia por enfermedad
originada en el nacimiento del hijo.
Si se produce la interrupción del embarazo, cesa la licencia por maternidad y la trabajadora
debe reintegrarse al trabajo, pero si sufre las consecuencias de un debilitamiento, físico o
psíquico, resulta aplicable el régimen de enfermedades inculpables.
En la licencia por maternidad (90 días) lo percibido por la trabajadora es una asignación
familiar, pero de sufrir una enfermedad o necesidad de reposo previo al goce de esa licencia o
a su finalización, se trata de una licencia por enfermedad inculpable, rigiendo el articulo 208
LCT, y abonándose remuneración.

OBLIGACION DE COMUNICAR EL EMBARAZO. ESTABILIDAD

El párrafo 2° del artículo 177, LCT, dispone que la trabajadora deberá comunicar
fehacientemente su embarazo al empleador con la presentación de certificado médico en el
que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador.
La trabajadora tiene dos obligaciones concretas:
 Comunicar el embarazo, y
 Presentar certificado médico al empleador en el cual conste la fecha probable del
parto.
Mientras no curse la notificación y sea recibida por el empleador, a pesar de estar
embarazada, la mujer no tiene adquirido el derecho de estabilidad y la garantía de los 7 meses
y medio anteriores y posteriores al parto (178 LCT).
La comunicación fehaciente consiste en una notificación que efectivamente llegue a la esfera
de conocimiento de la empresa y que sea fácilmente comprobable, por lo cual resulta
conveniente que siempre se realice por escrito; puede consistir en un telegrama o en una nota
cuya recepción sea firmada por el empleador o el jefe de personal. La jurisprudencia resolvió
que puede suplirse la falta de notificación si se demuestra que el empleador había tomado
conocimiento del embarazo.
Para que opere la presunción de que el despido se debió al estado del embarazo, la
trabajadora debe acreditar que comunico y acredito fehacientemente su estado.
Sin embargo, este principio tiene su límite en la buena fe: si de las circunstancias del caso
resultare que el empleador ha a provechado maliciosamente la falta de comunicación formal,
el indudable conocimiento patronal del embarazo o maternidad podría excepcionalmente ser
asimilado a la notificación.
Resulta trascendente la comunicación del embarazo, porque a partir del momento en que la
notificación llegue a conocimiento del empleador, la trabajadora tiene derecho a la estabilidad
en el empleo que la LCT reconoce durante toda la gestión y a la protección especial del art.
178.
En caso de ser despedida – en virtud de lo dispuesto en la primera parte del art. 178, LCT – “se
presume, salvo prueba lo contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones
de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio
anteriores o posteriores a la fecha del parto”.

PRESUNCION. INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA.

El despido durante el plazo de siete meses y medio anteriores a la fecha probable del parto, y
siete meses y medios anteriores al nacimiento, hace presumir que ha sido dispuesto por
razones de maternidad o embarazo, salvo que el empleador invoque y acredite
fehacientemente una justa causa para haber efectuado el despido.
Es el empleador quien tiene que desvirtuar mediante prueba en contrario la presunción legal
en favor de la trabajadora.
La presunción iurus tantum contenida en el art. 178, LCT, rige en cada caso concreto,
cualquiera que haya sido la conducta anterior del empleador frente a situaciones análogas, ya
que no se dirige específicamente a sancionar con indemnizaciones agravadas a los que
acostumbran despedir a las empleadas gestantes.
La protección del art. 178, LCT, también es aplicable en caso de despido indirecto, ya que de
otro modo el empleador colocaría a la trabajadora en condición de tener que soportar
cualquier injuria durante ese plazo: el empleador que pretenda eximirse de sus efectos debe
acreditar que el despido fue motiva en otra causa.
Si el empleador despide a la trabajadora en el periodo fijado por el art. 178, LCT, y no
demuestra que existió justa causa – o sea que el despido correspondió a una causa ajena el
embarazo o a la maternidad -, debe abonar una indemnización agravada (art. 181). Esta
indemnización es equivalente a un año de remuneraciones (en realidad son 13 meses, porque
se debe incluir el SACI, además de las indemnizaciones que le correspondan por despido sin
justa causa (art. 232, 233 y 245, LCT).
La base salarial para calcular la indemnización especial son las remuneraciones del último año
trabajado y no los salarios que hubiera percibido la trabajadora si hubiera subsistido la relación
laboral den el año posterior al despido.
No resulta procedente la indemnización agravada en los casos de vencimiento del contrato a
plazo fijo o el cumplimiento del servicio extraordinario objeto de la relación eventual, ya que
se trata de despido. En cambio, la presunción opera – y el pago de la indemnización – si se
trata de una ruptura injustificada ante tempus.
Jurisprudencialmente se decidió que tanto la maternidad “por adopción” como la maternidad
“biológica” tienen el mismo valor moral y merecen la misma atención por parte de la ley, es
más, la por lo que no cabe otra solución que otorga a la actora la protección prevista por el art.
178, LCT.

DESCANSOS DIARIOS POR LACTACIA

Dada la trascendencia que la lactancia materna tiene para el óptimo crecimiento y desarrollo
de los recién nacidos durante los primeros meses de vida, el art. 179, LCT, estable que cuando
se reincorpora a prestar tareas, “toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos
descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo,
y por un periodo no superior a un año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por
razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso prolongado”.
El descanso diario por lactancia tiene naturaleza similar a las vacaciones, y su finalidad
específica no puede ser desvirtuada por la compensación económica.
El silencio de la empleadora frente a la solicitud de cambio de horario por parte de la
trabajadora a fin de poder amamantar a su bebe de dos meses constituye injuria el despido
indirecto en que ésta se colocara (art. 242, LCT).

OPCIONES DE LA TRABAJADORA AL FINALIZAR LA LICENCIA POR MATERNIDAD

La trabajadora tiene el derecho de gozar de licencia por maternidad el termino de 90 días,
plazo en que está prohibido trabajar y no percibe remuneración, sino asignaciones familiares
por enfermedad (que equivale a su remuneración brutal).
Vencido dicho plazo puede tomar distintas decisiones que han sido enumeradas en el art. 183,
LCT):
A) Continuar su trabajo en la empresa, su obligación consiste en reintegrarse en tiempo
oportuno, es decir, al día siguiente de la finalización de su licencia por maternidad, no
requiriendo de ningún aviso previo.
B) Rescindir su contrato de trabajo: la recesión puede ser expresa o tácita, siempre que
tuviere como mínimo 1 año de antigüedad. La expresa se configura con la emisión de
una comunicación dirigida al empleador, que se perfecciona con el ingreso en su
esfera de conocimiento, y puede ser cursada hasta el vencimiento del plazo de la
licencia por maternidad. En tal caso, percibe una compensación por tiempo de
servicios que equivale al 25% de la indemnización prevista en el art. 245, LCT. El
artículo dispone que la remuneración a tener en cuenta no puede exceder del salario
mínimo vital por año de servicio o fracción mayor de tres meses.
Sin embargo, esta parte de la norma fue derogada por el artículo 141 bis, ley 24.013
que establece que el salario mínimo vital y móvil no podrá ser tomado como índice o
base para la determinación cuantitativa de ningún otro instituto legal o convencional.
 Esta indemnización debe aplicarse solo en los casos de no existir una disposición más
beneficiosa en el convenio colectivo o en el estatuto profesional.
La forma correcta de efectuar el cálculo es tomar en cuenta la antigüedad de la
dependiente y computar la cuarta parte de la mejor remuneración mensual, normal y
habitual que hubiese percibido al momento de su renuncia, y no referenciar ese 25 % a
la retribución cobrada antes del inicio de la licencia.
C) Quedar en situación de excedencia por un periodo no inferior a tres meses ni superior
a seis meses: esta opción debe ejercerla dentro de las 48 horas anteriores de la
finalización de la licencia por maternidad.
D) No reincorporarse a su trabajo: esta posibilidad está contemplada en el artículo 186,
LCT, que crea la opción tacita de que ha decidido rescindir el contrato. La norma
dispone que si la trabajadora no se reintegra a prestar tareas y no comunica a su
empleador que se acoge a los plazos de excedencia, dentro de las 48 horas anteriores
a la finalización de los plazos de licencia por maternidad, se entiende que opta por la
compensación especial referida en el caso b).
El artículo 186, LCT, se refiere a las licencias producidas por el embarazo y nacimiento
y la enfermedad inculpable provocada por esas circunstancias, cundo establece que la
mujer debe comunicar su opción dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de
los mismos; se refiere a los plazos de licencia previstas en el artículo 177, los cuales
comprende tanto el correspondiente al embarazo y parto propiamente dichos, como a
la enfermedad inculpable ocasionada por esas contingencias.
Si la mujer gozo de licencia por maternidad y luego, debido a una enfermedad
inculpable relacionada con el embarazo, tomó nueva licencia por enfermedad, al
finalizar ésta, es aplicable la “opción tacita” del artículo 186, LCT, correspondiéndole la
compensación del artículo 183, inc. B, párrafo final (un 25% del 245).
Se trata de una disposición legal que debe ser interpretada restrictivamente, ya que
impone a la inactividad de la trabajadora (no regresar al trabajo y no dar aviso al
empleador de la actitud a adoptar) una consecuencia grave: la extinción del contrato
de trabajo al presumir la voluntad de rescindirlo. Constituye un excesivo rigorismo
formal entender que la falta de comunicación en el plazo de 48 horas anterior a la
fecha de reingreso, implique la intención de la trabajadora de no reincorporarse al
trabajo y de optar por extinguir el vínculo en los términos del 183, inc. B, LCT “rescindir
su contrato de trabajo”, debe ser necesariamente interpretado en forma armónica con
las demás normas de ese ordenamiento jurídico atendiendo a los principios del
derecho del trabajo.

ESTADO DE EXCEDENCIA
Se denomina periodo de excedencia a la situación en que voluntariamente puede colocarse la
madre trabajadora (por haber tenido un hijo) 48 horas antes de que se agote su licencia por
maternidad (conviene notificar por escrito).
Es una licencia especial, y a su término corresponde que la mujer se reincorpore a su trabajo.
Se trata de una suspensión unilateral del contrato de trabajo que la madre trabajadora tiene
derecho a gozar y el empleador el deber de conceder.
Consiste en un periodo mínimo de tres meses y máximo de seis en que la trabajadora no
percibe remuneración ni asignación alguna y se suspenden las principales obligaciones de las
partes (poner fuerza de trabajo a disposición, dar tareas y pagar remuneración. El requisito
básico para acceder a este beneficio es tener un año de antigüedad, como mínimo, en la
empresa.
Se establece un plazo de caducidad para ejercer el derecho a gozar de la excedencia: las
últimas 48 horas de la licencia por maternidad.
Si a la falta de comunicación a ese respecto se suma la no presentación de la trabajadora a
prestar tareas el primer día laborable siguiente a la finalización de la licencia por maternidad,
se genera la presunción (iuris tantum, ya que podría invocarse una causa ajena a la voluntad
de la trabajadora o de fuerza mayor, que le impidiera presentarse) de que se ha optado por
disolver el contrato, percibiendo la compensación por tiempo de servicio establecida en el
artículo 183, inc. b.
El tiempo que dure la situación de excedencia (sean tres o seis meses) no se considera como
tiempo de servicio (último párrafo artículo 184). Si las partes convienen que tenga una
duración mayor que los 6 meses o menor que los 3 meses, no se trataría de la situación de
excedencia, sino que sería una especie de permiso no retribuido, que si bien no es
remunerado, se debe considerar como tiempo de servicio.
La elección no debe ser considerada definitiva. Si hubiese optado por tres meses, podría
ampliarla hasta el máximo de seis meses o por más tiempo, si así estuviese previsto en el
convenio colectivo, o bien podría reducirla si desapareció la causa por la cual se acogió al
periodo de excedencia.
Si la madre trabajadora se halla en estrado de excedencia, no puede formalizar un nuevo
contrato, es decir, colocarse a disposición de otro empleador; si lo hiciese, se disuelve ipso iure
el primer contrato y queda privada de la posibilidad de reintegrarse a su trabajo y pierde todo
derecho indemnizatorio.
El último párrafo del artículo 183, LCT, dispone que la situación de excedencia también
corresponde a la madre que tuviese a su cargo un hijo enfermo menor de edad, si acreditase
tal circunstancia, pero remite, en cuanto a sus alcances y limitaciones, a lo que establezca la
reglamentación. Sin embargo, como no ha sido dictaminada, mayoritariamente se entiende
que este aspecto de la norma es inaplicable e inoperativo.

REINGRESO DE LA TARBAJADORA:
El artículo 184, LCT, describe las actitudes que puede asumir el empleador cuando se produce
el vencimiento del periodo de excedencia y la mujer trabajadora se reintegra al trabajo. El
empleador puede:
1) Disponer su reintegro:
 En un cargo de la misma categoría que ocupaba la trabajadora en el momento del
alumbramiento de la enfermedad del hijo; puede variarse el puesto de trabajo pero no
la categoría;
 En un cargo superior o inferior, de común acuerdo con la trabajadora; en este caso es
necesaria su conformidad
2) No admitir su reintegro;
 La trabajadora es indemnizada como si se tratara de un despido injustificado, la
relación finaliza formalmente por el despido indirecto que disponga la trabajadora,
ante el incumplimiento del empleador de su deber de otorgar tareas. La situación es
similar a la de un despido injustificado, correspondiendo indemnizaciones por despido
y falta de preaviso.
Si la negativa de su admisión se produce dentro del plazo de los 7 meses y medio
posterior al parto, le corresponde también la indemnización agravada del artículo 182,
LCT.
 Si el empleador demuestra la imposibilidad de reincorporarla, debe pagar una
indemnización reducida igual al 25% de la indemnización por antigüedad prevista en el
artículo 245. Este supuesto debe ser valorado restrictivamente por tratarse de una
norma de carácter excepcional que limita el principio de continuidad del contrato. La
carga probatoria de la imposibilidad le corresponde al empleador, la imposibilidad a la
que hace referencia la norma podría configurarse con la desaparición del cargo o
secciones. El monto que percibe la trabajadora tiene carácter resarcitorio.
También puede ocurrir que la trabajadora no se reincorpore a prestar servicios
vencido el periodo de excedencia; en tal caso, el empleador no debe pagar
indemnización alguna, ya que no resulta aplicable la indemnización dispuesta para el
caso de la no reincorporación de la trabajadora vencida la licencia por maternidad
(25% de la indemnización del 245 LCT)
De todos modos como no corresponde presumir la renuncia al empleo (artículo 58), el
empleador previo a extinguir la relación por abandono de trabajo, debe intimarla
fehacientemente a que se reintegre al trabajo (artículo 244).
Si se produjera el fallecimiento de la trabajadora durante el periodo de excedencia, el
empleador debe abonar la indemnización por muerte prevista en el 248, porque el
contrato se hallaba vigente, aunque estuviesen suspendidas las principales
obligaciones (trabajar y pagar remuneración). Se trata de un caso similar a la muerte
de un trabajador de temporada acaecido en el periodo de receso.