AÇÃO PENAL E PROCESSUAL

I - DA PRISÃO

1. Conceito de prisão
É a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita
da autoridade competente ou em caso de flagrante delito.

2. Espécies de prisão
a) Prisão-pena ou prisão penal: é a que resulta de condenação
transitada em julgado, na qual foi imposta pena privativa de liberdade. Tem
finalidade repressiva.

b) Prisão cautelar, também denominada processual penal ou prisão

provisória, subdivide-se em três modalidades:

b.1. prisão em flagrante (CPP arts. 301 a 310);

b.2. prisão preventiva (CPP, arts. 311 a 318);

b.3. prisão temporária (Lei n. 7.960, de 21-12-1989).

c) Prisão civil: é a decretada em casos de devedor de alimentos e

depositário infiel (art. 5º, LXVII).

Entretanto, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal, não haverá

prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia, em consonância com a Súmula Vinculante
25:
É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade
de depósito.

d) Prisão disciplinar: permitida pela Constituição para o caso de

transgressões militares e crimes militares (CF, art. 5º, LXI).

2
 Obs.: A prisão administrativa foi abolida pela nova ordem constitucional.
A prisão para averiguação, que é a privação momentânea da liberdade,
fora das hipóteses de flagrante e sem ordem escrita do juiz competente, além de
inconstitucional, configura crime de abuso de autoridade (Lei. n. 4.898/65, art.
3º, a e i).

As hipóteses de prisão processual, que é a que nos interessa

especialmente no presente estudo, são as seguintes:
• a prisão em flagrante;
• a prisão preventiva;
• a prisão temporária;

A prisão processual tem natureza cautelar, ou seja, visa a proteger bens

jurídicos envolvidos no processo ou que o processo pode, hipoteticamente,
assegurar.
Isso significa que precisam estar presentes os pressupostos das medidas
cautelares, que são o fumus boni iuris e o periculum in mora. O fumus boni iuris
é a probabilidade de a ordem jurídica amparar o direito que, por essa razão,
merece ser protegido. O periculum in mora é o risco de perecer que corre o
direito se a medida não for tomada para preservá-lo.

3. Prisão em domicílio

Art. 283. A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora,
respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

A Constituição Federal dispõe, no seu art. 5º, XI, que “a casa é o asilo
inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro,
ou durante o dia, por determinação judicial” Com isso, temos duas situações
distintas - a violação do domicílio à noite e durante o dia:

a) durante a noite: somente se pode penetrar no domicílio alheio em

quatro hipóteses:
3
 • com o consentimento do morador;
• em caso de flagrante delito;
• desastre;
• ou para prestar socorro.

b) durante o dia: cinco são as hipóteses:

• consentimento do morador;
• flagrante delito;
• desastre;
• para prestar socorro;
• ou mediante mandado judicial de prisão ou de busca e apreensão

Assim, havendo mandado de prisão, a captura, no interior do domicílio,

somente pode ser efetuada durante o dia (das 6 às 18 horas), dispensando-se,
nesse caso, o consentimento do morador.
Durante a noite, na oposição do morador ou da pessoa a ser preso, o
executor não poderá invadir a casa, devendo aguardar que amanheça para dar
cumprimento ao mandado, sob pena de, ao violar, estar caracterizado o crime
de abuso de autoridade, conforme Lei n. 4.898/65, art. 4º.

4. Mandado de Prisão

Salvo o caso de flagrante, a prisão sempre se efetiva com mandado

escrito da autoridade judicial, representado por um instrumento que corporifica a
ordem judicial competente.

Art. 285. “A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo

mandado”.

a. Requisitos do mandado de prisão:

• deve ser lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade competente;

4
• deve designar a pessoa que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou
sinais característicos;

• deve conter a infração penal que motivou a prisão (a CF exige que a

ordem seja fundamentada - art. 5º, LXI);

• deve indicar qual o agente encarregado de seu cumprimento (oficial de

justiça ou agente da polícia judiciária);

b. Cumprimento do mandado:

• a prisão poderá ser efetuada a qualquer dia e a qualquer hora, inclusive

domingos e feriados, e mesmo durante a noite, respeitada apenas a
inviolabilidade do domicílio acima mencionada (CPP, art. 283);

• o executor entregará ao preso, logo depois da prisão, cópia do mandado,

a fim de que o mesmo tome conhecimento do motivo pelo qual está sendo
preso, conforme art. 286, do CPP);

• o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer

calado, sendo-lhe assegurada à assistência da família e de advogado
(CF, art. 5º, LXIII);

• o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por
seu interrogatório extrajudicial (CF, art. 5º, LXIV);

• a prisão, excepcionalmente, pode ser efetuada sem a apresentação do

mandado, desde que o preso seja imediatamente apresentado ao juiz que
determinou sua expedição, conforme art. 287 do CPP).

• não é permitida a prisão de eleitor, desde 5 dias antes até 48 horas depois
da eleição, salvo flagrante delito ou em virtude de sentença penal
condenatória (art. 236, caput, do Código Eleitoral).

5
 5. Custódia

Art. 288. Ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o
mandado ao respectivo diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia
assinada pelo executor ou apresentada à guia expedida pela autoridade
competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com declaração
de dia e hora.

A custódia, sem a observância dessas formalidades, constitui crime de

abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65, arts. 3º, a, e 4º, a). No caso de custódia
em penitenciária, há necessidade de expedição de guia de recolhimento, nos
termos dos arts. 105 e 106 da Lei de Execução Penal.

6. Prisão fora do território do juiz

Art. 289. Quando o réu estiver no território nacional, em lugar estranho

ao da jurisdição, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o
inteiro teor do mandado.

Parágrafo único. Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por

telegrama, do qual deverá o motivo da prisão, bem como, se afiançável a
infração, o valor da fiança. No original levado à agência telegráfica será
autenticada a firma do juiz, o que se mencionará no telegrama.

7. Prisão em perseguição

Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro

município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o
alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, depois de lavrado,
se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.

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 Parágrafo 1º - Entender-se-á que o executor vai à perseguição do
réu, quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo sem interrupção, embora depois
o tenha perdido de vista;
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha
passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure,
for ao seu encalço.
Parágrafo 2º - Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões
para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do
mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu, até que fique
esclarecida a dúvida.

Nesta hipótese, contanto que a perseguição não seja interrompida, o

executor poderá efetuar a prisão onde quer que alcance o capturando, desde
que dentro do território nacional.

8. Prisão especial

Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial (cautelarmente),

à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de
condenação definitiva:
I. os ministros de Estado;
II. os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o
prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais,
os vereadores e os chefes de Polícia.
III. os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia
Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados;
IV. os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”;
V. os oficiais das Forças Armadas e do Corpo de Bombeiros;
VI. os magistrados;
VII. os diplomados por qualquer das faculdades superiores da
República;
VIII. os ministros de confissão religiosa;
IX. os ministros do Tribunal de Contas;

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 X. os cidadãos que já tiveram efetivamente a função de jurado, salvo
quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela
função;
XI. os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e
Territórios, ativos e inativos.

§ 1o A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste

exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.

§ 2o Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este

será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.

§ 3o A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos

os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de
aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana.

§ 4o O preso especial não será transportado juntamente com o preso

comum.

§ 5o Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do

preso comum.

Leis especiais ampliam o rol, como por exemplo, para professores e

pilotos de aeronaves.
Consoante redação do artigo supramencionado, observamos que
determinadas pessoas, em razão da função que desempenham ou de uma
condição especial que ostentam, têm direito à prisão provisória em quartéis ou
em cela especial.
O presidente da República, durante o seu mandado, não está sujeito a
nenhum tipo de prisão provisória, já que Constituição Federal exige sentença
condenatória (art.
86, parágrafo 3º).
Art. 300. Sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão
separadas das que já estiverem definitivamente condenadas.

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 9. Prisão domiciliar / Recolhimento Domiciliar /Regime Domiciliar

Prisão domiciliar: é a prisão substitutiva da prisão preventiva em casos

específicos. Está prevista nos arts. 317 e 318 do CPP:

317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado

em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando
o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis)
anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante;
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até
12 (doze) anos de idade incompletos.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos
requisitos estabelecidos neste artigo.

Recolhimento domiciliar: trata-se de medida cautelar diversa da prisão.

Está prevista no art. 319, V, do CPP:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando
o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

Regime domiciliar: é uma modalidade de cumprimento de pena. Está

previsto no art. 117 da Lei 7.210/1984 – LEP:

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime

aberto em residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;

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 II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante.

II - PRISÕES CAUTELARES

1. Prisão em flagrante

O termo flagrante provém do latim flagrare, que significa queimar, arder,

ou seja, representa o crime que ainda queima, que está sendo cometido ou
acabou de sê-lo.
É, portanto, medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e
processual, consistente na prisão, independente de ordem escrita do juiz
competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido, um
crime ou uma contravenção. Consoante entendimento do mestre José Frederico
Marques, “... flagrante delito é o crime cuja prática é surpreendida por alguém no
próprio instante em que o delinquente executa a ação penalmente ilícita...” No
flagrante deve haver a certeza visual do crime, razão pela qual a pessoa que o
assiste está autorizada a prender o seu autor, conduzindo-o, em seguida, à
autoridade competente, conforme autorização legal prevista no art. 301, do CPP.

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus

agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

1.1. Espécies de flagrante

As espécies de flagrante estão implícitas na própria norma processual

abaixo transcrita. Vejamos:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

10
 IV- é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

a) Flagrante próprio (real ou verdadeiro) - CPP, art. 302, I e II.

É aquele em que o agente é surpreendido cometendo uma infração penal
ou quando acaba de cometê-la.

b) Flagrante impróprio (irreal ou quase-flagrante) - CPP, art. 302, III.

Ocorre quando o agente é perseguido, logo após cometer o ilícito, em
situação que faça presumir ser o autor da infração. A expressão “logo após”
compreende todo o espaço de tempo necessário para a polícia chegar ao local,
colher as provas elucidadoras da ocorrência do delito e dar início à perseguição
do autor. Não tem qualquer fundamento a regra popular de que é de vinte e
quatro horas o prazo entre a hora do crime e a prisão em flagrante, pois, no caso
de flagrante impróprio, a perseguição pode levar até dias, desde que ininterrupta.

c) Flagrante presumido (ficto ou assimilado) - CPP, art. 302, V.

O agente é preso, logo depois de cometer a infração, com instrumentos,
armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. Não
é necessário que haja perseguição, bastando que a pessoa seja encontrada logo
depois da prática do ilícito em situação suspeita. A doutrina tem entendido que
o “logo depois”, do flagrante presumido, comporta um lapso temporal maior do
que o “logo após”, do flagrante impróprio.

d) Flagrante preparado ou provocado

Uma vez provado, estará presente a modalidade de crime impossível,
pois, embora o meio empregado e o objeto material sejam idôneos, há um
conjunto de circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a
possibilidade de produção do resultado. Neste caso, em face da ausência de
vontade livre e espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível, a
conduta é considerada atípica. Aliás, o entendimento jurisprudencial é farto neste
sentido.

11
 e) Flagrante esperado
Nesse caso, a atividade do policial ou do terceiro consiste em simples
aguardo do momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de
induzimento ou instigação.

f) Flagrante prorrogado ou retardado

Está previsto no art. 2º, II da Lei n. 9.034/95, chamada de Lei do Crime
Organizado, e “consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação
praticada por organizações criminosas ou a ela vinculada, desde que mantida
sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no
momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento
de informações”. Neste caso, portanto, o agente policial detém
discricionariedade para deixar de efetuar a prisão em flagrante no momento em
que presencia a prática da infração penal, podendo aguardar um momento mais
importante do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita de prova.
Somente é possível na ocorrência de crime organizado.

O flagrante é obrigatório quando a autoridade policial ou seus agentes

estão obrigados a efetuar a prisão em flagrante, não tendo discricionariedade
sobre a conveniência ou não de efetivá-la. Ocorre em qualquer das hipóteses
previstas no art. 302 (flagrante próprio, impróprio e presumido).

O flagrante é facultativo quando se referir às pessoas comuns do povo,

que consiste na faculdade de efetuá-lo ou não, de acordo com critérios de
conveniência e oportunidade. Abrange, também, todas as espécies de flagrante
estabelecidas no art. 302, do CPP.

1.2. Flagrante nas várias espécies de crimes

a) Crime permanente: enquanto não cessar a permanência, o agente

encontra-se em situação de flagrante delito (art. 303).

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante

delito enquanto não cessar a permanência.

12
 b) Crime de ação penal privada: nada impede a prisão em flagrante,
uma vez que o art. 301 não distingue entre crime de ação pública e
privada, referindo-se genericamente a todos os sujeitos que se
encontrarem em flagrante delito. No entanto, capturado o autor da
infração, deverá o ofendido autorizar a lavratura do auto ou ratificá-la
dentro do prazo da entrega da nota de culpa, sob pena de
relaxamento.

c) Crime continuado: existem várias ações independentes, sobre as

quais incide, isoladamente, a possibilidade de se efetuar a prisão em flagrante.

1.3. Formalidades do auto de prisão em flagrante

São as seguintes as etapas do auto de prisão em flagrante:

a) antes da lavratura do auto, a autoridade policial deve comunicar à

família do preso, ou à pessoa por ele indicada, acerca da prisão (CF,
art. 5º, LXIII, 2ª parte);

b) em seguida, procede-se à oitiva do condutor (agente público ou

particular), que é a pessoa que conduziu o preso até a autoridade.

c) após, ouvem-se as testemunhas que acompanharam o condutor, que

devem ser, no mínimo, duas (a jurisprudência tem admitido que o
condutor seja testemunha, necessitando-se, portanto, de apenas mais
uma, além dele - RT, 665/297);

d) a falta de testemunhas da infração não impedirá a lavratura do auto de

prisão em flagrante, mas, nesse caso, com o condutor deverão assinar
a peça pelo menos duas pessoas que tenham testemunhado a
apresentação do preso à autoridade (testemunhas instrumentais ou
indiretas); estas testemunhas só servem para confirmar que o preso
foi apresentado pelo condutor à autoridade;

13
e) ouvidas às testemunhas, a autoridade interrogará o acusado sobre a
imputação que lhe é feita (CPP, art. 304), devendo alertá-lo sobre o
seu direito constitucional de permanecer calado (CF, art. 5º, LXIII); em
caso de crime de ação privada ou pública condicionada, deve ser
procedida, quando possível à oitiva da vítima;

f) se o interrogado for menor de 21 anos, deverá ser-lhe nomeado

curador, sob pena de relaxamento da prisão (CPP, art. 15);

g) o auto é lavrado pelo escrivão e por ele encerrado, devendo ser

assinado pela autoridade, condutor, ofendido (se ouvido),
testemunhas (ou testemunha), pelo preso, seu curador (se menor de
21 anos) ou defensor;

h) no caso de alguma testemunha ou do ofendido recusarem-se, não

souberem ou não puderem assinar o termo, a autoridade pedirá a
alguém que assine em seu lugar, depois de lido o depoimento na
presença do depoente (CPP, art.216);

i) se o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo,

o auto será assinado por duas testemunhas (instrumentárias) que
tenham ouvido a leitura, na presença do acusado, do condutor e das
testemunhas (CPP, art.304, § 3º); encerrada a lavratura do auto de
prisão em flagrante, à prisão deve ser imediatamente comunicada ao
juiz competente que, por sua vez, deve dar vista ao Ministério Público
para que este, na qualidade de fiscal da lei, se manifeste sobre a
regularidade formal do auto de prisão em flagrante e sobre a
possibilidade de liberdade provisória.

j) até vinte e quatro horas após a lavratura do auto, será dada nota de
culpa ao preso, que é um instrumento informativo dos motivos da
prisão. Dela constará, nome do condutor e os das testemunhas (CPP,
art.306, caput). A não entrega da nota de culpa dentro do prazo acima

14
 fixado, implica, obrigatoriamente, no relaxamento da prisão em
flagrante.

k) o preso passará recibo da nota de culpa, e, no caso de não saber, não

poder ou não querer assinar, duas testemunhas por ele assinarão
(CPP, art. 306 par. único).

Art. 309. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de
lavrado o auto de prisão em flagrante.

2. Prisão preventiva

2.1. Conceito
Representa uma das espécies do gênero “prisão cautelar de natureza
processual”, cuja detenção antecede a sentença penal condenatória. Somente
poderá ser decretada pelo juiz durante o inquérito policial ou o processo criminal,
sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos
autorizadores.

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal,

caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do
Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade
policial.

2.2. Requisitos e pressupostos legais para a prisão preventiva

Os requisitos legais e os pressupostos para a decretação da prisão

preventiva vêm implícitos no art. 312, do CPP, senão vejamos:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da

ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou
para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova de existência do
crime e indícios suficientes da autoria.

15
2.2.1. Requisitos:

a) garantia da ordem pública: a prisão cautelar é decretada com a

finalidade de preservar bem jurídico essencial à convivência social,
como, por exemplo, a proteção social contra réu perigoso que poderá
voltar a delinquir; a proteção das testemunhas ameaçadas pelo
acusado ou proteção da vítima, garantindo a credibilidade da justiça,
em crimes que provoquem grande clamor popular;

b) conveniência da instrução criminal: visa impedir que o agente

perturbe ou impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas,
apagando vestígios do crime, destruindo documentos etc., situações
que demonstram evidente o periculum in mora, pois não se chegará à
verdade real se o réu permanecer solto até o final do processo.

c) garantia de aplicação da lei penal: no caso de iminente fuga do

agente do distrito da culpa, inviabilizando a futura execução da pena.
Se o acusado ou indiciado não tem residência fixa, ocupação lícita,
nada, enfim, que o radique no distrito de culpa, há um sério risco para
a eficácia da futura decisão se ele permanecer solto até o final do
processo, diante da sua provável evasão.

d) garantia da ordem econômica: o art. 86 da Lei n. 8.884, de 11 de

junho de 1994 (Lei Antitruste), incluiu no art. 312 do CPP esta hipótese
de prisão preventiva. Trata-se de uma repetição do requisito “garantia
da ordem pública”.

2.2.2. Pressupostos:

a) prova da existência do crime (prova da materialidade delitiva)

b) indícios suficientes da autoria.

16
 Com efeito, esses pressupostos constituem o fumus boni iuris para a
decretação da custódia. O juiz somente poderá decretar a prisão preventiva se
estiver demonstrada a probabilidade de que o réu tenha sido o autor de um fato
típico.

Observa-se que, nessa fase, não se exige prova plena, bastando meros
indícios, isto é, que se demonstre a probabilidade do réu ou indiciado ter sido o
autor do fato delituoso. A dúvida, portanto, milita em favor da sociedade, e não
do réu (princípio do in dubio pro societate).

Os fundamentos da preventiva nada mais são do que o outro da tutela

cautelar, qual seja, o periculum in mora.

2.3. Momento para a decretação da prisão preventiva

Conforme previsto no art. 311, do CPP, supramencionado, a prisão

preventiva pode ocorrer em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução
criminal, em virtude de requerimento do Ministério Público, representação da
autoridade policial (seguida de manifestação do parquet), ou de ofício pelo juiz.
Cabe tanto em ação penal pública quanto em ação privada.

Nada obsta que se, não houver IP, o próprio Ministério Público a requeira,
quando já tiver materialidade e indícios suficientes de autoria, comprovados por
documento.

Decretada à prisão preventiva, terá a autoridade policial o prazo de 10

(dez) dias para concluir o inquérito.

Obs.: Se, recebidos os autos de inquérito policial relatados, o Ministério

Público devolvê-los para diligências complementares, o juiz não poderá decretar
a prisão preventiva, pois, se ainda não há indícios de autoria suficientes para a
denúncia, o juiz não poderá decretá-la. Entretanto, convém lembrar o art. 10,
caput, do CPP, onde o prazo para a conclusão do inquérito, no caso de haver
prisão preventiva, começa a contar do cumprimento efetivo do mandado.

17
 2.4. Admissibilidade da prisão preventiva

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação
da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima

superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada

em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei
no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,

criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a
execução das medidas protetivas de urgência;

IV - (revogado)

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando

houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer
elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado
imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese
recomendar a manutenção da medida.

Consoante o artigo supracitado, não cabe prisão preventiva em caso de

crime culposo, contravenção penal e crimes em que o réu se livre solto,
independente de fiança. Não se decreta, também, no caso de ter o réu agido
acobertado por causa de exclusão da ilicitude.

2.5. Autoridade competente para decretá-la

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo

penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no

18
 curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do
querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade
policial.

2.6. Proibição

Conforme dispõe o art. 314, do CPP, abaixo transcrito, não poderá ser
decretada a PP se houver prova inequívoca de que o acusado agiu acobertado
por uma das causas de exclusão de ilicitude, descritas no art. 23, incisos I, II e
III, do Código Penal.

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz

verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas
condições do art. 23, incisos I, II ou III, do Código Penal.

2.7. Necessidade de fundamentação

Em obediência ao princípio constitucional da motivação das decisões

judiciais, o despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre
fundamentado, isto é, o juiz deve realçar as provas da existência do crime ou
não, e os indícios suficientes de autoria ou não. Deverá ainda demonstrar a sua
necessidade para garantia da ordem pública, como conveniência da instrução
criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Inteligência do art. 315, do
CPP, a seguir transcrito:

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva

será sempre motivada.

2.8. Recursos

a) da decisão que não concede a Prisão Preventiva cabe RESE,

conforme art. 581, V, do CPP;

19
 b) da decisão que conceder a Prisão Preventiva não cabe nenhum
recurso, valendo-se o acusado do remédio heroico denominado Habeas Corpus,
conforme art. 647 e segs. Do CPP.

2.9. Revogação

Segundo dispõe o art. 316, do CPP, a seguir transcrito, o juiz poderá

revogar a Prisão Preventiva quando cessar os motivos que a ensejaram, a
qualquer tempo. Se não o fizer, a instância superior, via habeas corpus, poderá
contrastar-lhe o despacho denegatório.

Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no decorrer do

processo, verificar a falta de motivo que subsista, bem como de novo decretá-la,
se sobrevierem razões que a justifiquem.

Todavia, vale lembrar que da decisão que revoga a prisão preventiva,

cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, V).

2.10. Legitimidade para requerer

Conforme dispõe o art., 311, do CPP, já transcrito no início deste tópico,

a lei confere legitimidade ao:

Ministério Público;
Querelante;
Autoridade Policial.

OBS.: os dois primeiros sob a forma de requerimento, e a Autoridade

Policial sob a forma de representação (demonstrando a conveniência da
determinação da medida extrema.

3. Prisão temporária

3.1. Previsão legal

20
 A prisão temporária foi editada pela Medida Provisória n. 111, de 24 de
novembro de 1989, posteriormente substituída pela Lei n. 7.960, de dezembro
de 1989.

3.2. Conceito

Representa uma das espécies do gênero “prisão cautelar de natureza

processual”, para resguardar as investigações a respeito dos crimes do art.1º,
inciso III, da Lei 7.960/89, bem como para crimes hediondos, tão somente
durante o inquérito policial.

3.3. Autoridade competente para decretação

Só pode ser decretada pela autoridade judiciária, mediante representação

da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público.

3.4. Fundamentos

A prisão temporária pode ser decretada nas seguintes situações:

a) imprescindibilidade da medida para as investigações do IP;

b) indiciado não tem residência fixa ou não fornece dados necessários ao

esclarecimento de sua identidade;

c) fundadas razões da autoria ou participação do indiciado em qualquer

um dos seguintes crimes: homicídio doloso, sequestro ou cárcere
privado, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, estupro,
epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou
substância alimentícia ou medicinal com resultado morte, genocídio,
tráfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro e crimes previsto
na Lei de Terrorismo.

21
 3.5. Prazo

Possui prazo certo e determinado: 5 dias prorrogáveis por mais 5 dias em

caso de extrema necessidade e fundamentação exigida em casos de crime da
lei e no caso de crimes hediondos, 30 dias prorrogáveis por mais 30 dias,
conforme art. 2º, §4º, da Lei 8.072/90.

3.6. A prisão temporária e os crimes hediondos

São os crimes hediondos previstos na Lei n. 8.072, de 25-7-1990:

• homicídio qualificado;
• homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio,
ainda que cometido por um só agente;
• latrocínio;
• extorsão qualificada pelo resultado morte;
• extorsão mediante sequestro, na forma simples e qualificada;
• estupro;
• epidemia com resultado morte;
• genocídio
• tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins;
• terrorismo;
• tortura.

Nos termos do art. 2º, parágrafo 3º, da Lei n. 8.072, para todos esses
crimes o prazo de prisão temporária será de 30 dias, prorrogáveis por mais trinta,
em caso de comprovada e extrema necessidade. Também não se computa neste
o prazo para encerramento da instrução.

3.7. Sujeito passivo e oportunidade para decretação

Sujeito passivo: o indiciado, ou mesmo o suspeito, não havendo

necessidade de indiciamento formalizado.

22
 Oportunidade: o momento em que pode ser decretada vai da ocorrência
do fato até o recebimento da denúncia, porque, se instaurada a ação penal, o
juiz deverá examinar a hipótese como de prisão preventiva.

3.8. Características

➢ a prisão temporária será decretada pelo juiz, mediante

representação da autoridade policial ou a requerimento do
Ministério Público;

➢ não pode ser decretada pelo juiz de ofício;

➢ no caso de representação da autoridade policial, o Ministério

Público deve ser ouvido;

➢ o juiz tem o prazo de 24 horas, a partir do recebimento da

representação ou requerimento, para decidir fundamentadamente
sobre a prisão;

➢ o mandado de prisão deve ser expedido em duas vias, uma das

quais deve ser entregue ao indiciado, servindo como nota de culpa;

➢ efetuada a prisão, a autoridade policial deve advertir o preso do

direito constitucional de permanecer calado;

➢ o prazo de 5 ou 30 dias pode ser prorrogado por igual prazo, desde

que comprovada a extrema necessidade;

➢ decorrido o prazo legal, o preso deve ser colocado imediatamente

em liberdade, a não ser que tenha sido decretada sua prisão
preventiva, pois o atraso configura crime de abuso de autoridade
(Lei n. 4.898/65, art. 4º, i);

23
 ➢ o preso temporário deve permanecer separado dos demais
detentos.

III - LIBERDADE PROVISÓRIA

1. Conceito

A liberdade provisória é a situação substitutiva da prisão processual. É o

contraposto da prisão processual. Representa um instituto processual que
garante ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo
até o trânsito em julgado, cuja concessão pode estar vinculada a certas
obrigações, que se não cumpridas enseja na sua revogação.

2. Espécies

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão

preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso,
as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os
critérios constantes do art. 282 deste Código.

I - (revogado).

II - (revogado).

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos
de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4
(quatro) anos.

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que
decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

a) Obrigatória
A liberdade provisória será obrigatória sempre que ausentes os
requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, tendo em

24
 vista que no atual cenário do processo penal brasileiro, a regra é a
liberdade e a prisão é a exceção.

Obs: A lei n. 9.099/95, em seu art. 69, parágrafo único, instituiu nova
hipótese de liberdade provisória obrigatória: quando o autor do fato,
surpreendido em flagrante, assumir o compromisso de comparecer à sede do
juizado.
b) Permitida ou facultativa:
Pode ser concedida a depender de critérios objetivos a serem observados
pelo juiz, tais como pena máxima e o comportamento do acusado.

• ocorre nas hipóteses em que não couber prisão preventiva;

• quando o juiz verificar que o agente praticou o fato nas condições de

alguma excludente de ilicitude (CPP, art. 310 e seu parágrafo único);

• nos casos de fiança em que o acusado não pode prestá-la porque é pobre
(CPP, art. 350)

Em todos os casos supracitados poderá ser concedida pelo juiz,

subdividindo-se em liberdade provisória com fiança e liberdade provisória sem
fiança.

c) Vedada:

Ocorre somente quando existir previsão expressa da proibição. Por

exemplo: a proibição de liberdade provisória para crimes previstos na Lei de
Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90, art. 2º, II).

3. Liberdade provisória sem recolhimento de fiança

Em algumas hipóteses não há necessidade de o agente prestar fiança

para obter o benefício da liberdade provisória. São elas:

25
 3.1 infrações penais de que o réu se encontra solto (CPP, art. 321,
caput, c/c o art. 323, III e IV).

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão

preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso,
as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os
critérios constantes do art. 282 deste Código.

3.2. infrações praticadas sob causa de exclusão de ilicitude

No caso de o juiz verificar que o agente praticou fato acobertado por causa
de exclusão da ilicitude; torna-se irrelevante saber se a infração é afiançável,
inafiançável ou daquelas em que o réu se livra solto;

3.3. quando não couber a prisão preventiva

Nesta hipótese não importa se a infração é inafiançável, afiançável ou

daquelas em que o réu se livra solto. Não sendo necessária para a garantia da
ordem pública, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação
da lei penal, não se vislumbra periculum in mora para a manutenção da custódia;

3.4. nos casos de fiança em que o acusado não pode prestá-la

porque é pobre (art. 350 do CPP).

3. Competência e recurso

Só o juiz pode conceder a liberdade provisória sem fiança, mas sempre

depois de ouvir o Ministério Público. O acusado assinará termo de compromisso,
comprometendo-se a comparecer em todos os atos do processo, sob pena de
revogação.

Da decisão que conceder liberdade provisória cabe recurso em sentido

estrito (CPP, art. 581, V).

26
 4. Liberdade provisória com recolhimento de fiança

Nos demais casos, tratando-se de crimes afiançáveis e preenchendo o

acusado os demais requisitos, a liberdade provisória é concedida mediante
fiança e vinculação, obedecendo ao estabelecido no art. 5º, inciso LXVI, da
Constituição federal, abaixo transcrito:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir
a liberdade provisória com ou sem fiança.

Art. 322.CPP A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos

casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4
(quatro) anos.
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que
decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

6. Conceito de fiança

A fiança é uma caução destinada a garantir o cumprimento das obrigações

processuais do réu.

7. Infrações inafiançáveis

Art. 323. Não será concedida fiança

I - nos crimes de racismo;
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrático;

27
 IV - (revogado);
V - (revogado).

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente
concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se
referem os arts. 327 e 328 deste Código;
II - em caso de prisão civil ou militar;
III - (revogado);
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão
preventiva (art. 312).

8. Valor da fiança

O valor da fiança é arbitrado pela autoridade que a conceder, segundo

faixas correspondentes à maior ou menor gravidade da infração, conforme
dispõe o art. 325, abaixo transcrito, e tendo em vista as condições econômicas
e vida pregressa do réu, bem como as circunstâncias indicativas de sua
periculosidade, de acordo com o estabelecido no art. 326 também transcrito.

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder
nos seguintes limites:
a) (revogado);
b) (revogado);
c) (revogado);
I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração
cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro)
anos;
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da
pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.
§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança
poderá ser:
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;
II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou

28
 III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.
Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em
consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida
pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem
como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.

9. Modalidades de fiança

A fiança é o depósito em dinheiro ou valores, feito pelo acusado ou em

seu nome para liberá-lo da prisão, nos casos previstos em lei, com a finalidade
de compeli-lo ao cumprimento do dever de comparecer e permanecer vinculado
ao distrito da culpa, conforme dispõe o art. 330, a seguir transcrito:

Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de

dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal,
estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.
§ 1º - A avaliação do imóvel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos,
será feita imediatamente por perito nomeado pela Autoridade.
§ 2º Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o
valor será determinado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-
se-á prova de que se acham livres de ônus.

10. Competência

Art. 332. Em caso de prisão em flagrante, será competente para

conceder a fiança à autoridade que presidir ao respectivo auto, e, em caso de
prisão por mandado, o juiz que o houver expedido, ou a autoridade judiciária ou
policial a quem tiver sido requisitada a prisão.

11. Recurso

Das decisões do juiz sobre a fiança cabe recurso em sentido estrito com
fundamento no artigo 581, V e VII.

29
 Art. 333. Depois de prestada a fiança, que será concedida
independentemente de audiência do Ministério Público, este terá vista do
processo a fim de requerer o que julgar conveniente.

12. Oportunidade para sua concessão

A fiança, se cabível, será concedida imediatamente após a lavratura do

flagrante, mas também poderá ser concedida a qualquer tempo do processo,
enquanto não transitar em julgado da sentença condenatória, é o que dispõe o
art. 334, do CPP, a seguir transcrito:

Art. 334. A fiança poderá ser prestada em qualquer termo do processo,

enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.

13. Recusa ou demora na concessão

No caso de recusa ou demora da concessão da fiança pela autoridade

policial, o preso, ou alguém ou ele, poderá prestá-la, mediante petição,
diretamente ao juiz, que decidirá depois de ouvir aquela autoridade, é o que
dispõe o art. 335, do CPP, a seguir transcrito:

Art. 335. Recusando ou demorando a autoridade policial à concessão da

fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição,
perante o juiz competente, que decidirá, em 48 horas.

14. Restituição da fiança

A fiança prestada será motivo de restituição, respeitadas as condições

previstas nos artigos 336 e 337 do CPP, a seguir transcritos:

Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança ficarão sujeitos ao

pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da
multa, se o réu for condenado.

30
 Parágrafo único - Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da
prescrição depois da sentença condenatória (Código Penal, art.110).

Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado a

sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o
valor que a constituir será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo
do artigo anterior.

O art. 336, do CPP, refere-se à restituição parcial, após incidir a dedução

das custas, reparação do dano e a pena de multa.

O art. 337, do CPP, refere-se à restituição total, se o acusado for absolvido

ou for extinta a ação penal, ou no caso de cassação e reforço não efetivado.

15. Cassação

Haverá cassação da fiança prestada se concedida fora das hipóteses

legais ou se houver alteração da classificação da infração para outra
inafiançável, conforme disposto nos arts. 338 e 339, do CPP, a seguir
transcritos:

Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será
cassada em qualquer fase do processo.

Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência

do delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito.

16. Reforço de fiança

Será exigido um reforço quando a fiança for tomada, por engano, em valor
insuficiente, quando inovada a classificação do delito ou quando houver
depreciação do valor dos bens hipotecados ou caucionados, é o que dispõe o
art. 340, do CPP, a seguir transcrito:

31
 Art. 340. Será exigido o reforço da fiança:
I - quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;
II - quando houver depreciação material ou perecimento dos bens
hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas;
III - quando for inovada a classificação do delito.
Parágrafo único - A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão,
quando, na conformidade deste artigo, não for reforçada.

17. Quebramento de fiança

Haverá quebramento se o acusado descumprir as obrigações de

comparecer, mudar de residência e se ausentar sem comunicar à autoridade
(art. 341, abaixo transcrito), com perda da metade do valor e expedição de ordem
de prisão (art. 343, abaixo transcrito). No entanto, o quebramento pode ser
relevado se o acusado demonstrar justo motivo para o descumprimento do ônus.

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:

I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer,

sem motivo justo;
II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;
V - praticar nova infração penal dolosa.

Art. 342. Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou

quebrada a fiança, esta subsistirá em todos os seus efeitos.

Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de

metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras
medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.

32
 18. Perda total da fiança

Haverá perda total se o acusado, condenado, não se apresentar à prisão,

é o que dispõe o art. 344, do CPP, a seguir transcrito:

Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se,

condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena
definitivamente imposta.

REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 25ª edição. São Paulo: Saraiva,
2018.

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, Dec.Lei nº 3.689 de 03-10-1941. São Paulo:

Saraiva, 2019.

DELMANTO, Roberto. Código penal. 9ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2016.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL. São Paulo: Saraiva, 2019.

GRECO Fº, Vicente. Manual de processo Penal. 11ª edição. São Paulo:
Saraiva, 2015.

TOURINHO Fº, Fernando da Costa. Prática de processo penal. 35ª edição.

São Paulo: Saraiva, 2014.

XAVIER DE AQUINO, José Carlos & Nalini, José Renato. Manual de processo
penal. 5ª edição. São Paulo: IASP, 2016.

33
 ATIVIDADES DE FIXAÇÃO

1- É a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita

da autoridade competente ou em caso de flagrante delito. Estamos nos referindo
ao conceito de:
a) Espécies de prisão.
b) Prisão.
c) Prisão penal.
d) Nenhuma das respostas.

2- _______________________: é a que resulta de condenação transitada

em julgado, na qual foi imposta pena privativa de liberdade. Tem finalidade
repressiva. Complete a frase:
a) Prisão-pena ou prisão penal.
b) Prisão processual penal.
c) Prisão Civil.
d) Nenhuma das respostas.

3- ___________________________: também denominada prisão

cautelar ou prisão provisória. Complete a frase:
a) Prisão-pena ou prisão penal.
b) Prisão processual penal.
c) Prisão Civil.
d) Nenhuma das respostas.

4- _________________: é a decretada em casos de devedor de

alimentos, única permitida pela Constituição (art. 5º, LXVII). Complete a frase:

a) Prisão-pena ou prisão penal.

b) Prisão processual penal.
c) Prisão Civil.
d) Nenhuma das respostas.

34
 5- A Constituição Federal dispõe, no seu art. 5º, XI, que “a casa é o asilo
inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro,
ou durante o dia, por determinação judicial”. Sobre essa frase, podemos dizer
que a mesma é:
a) Verdadeira.
b) Falsa.

GABARITO
Nome do Aluno:____________________________________________
Curso:________________________________________________
Disciplina:_____________________________________________
Data de envio: __________/____________/_________________.

Questão Letra
1
2
3
4
5

_______________________
Assinatura do Aluno

35