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NQ 10/2010
soeI[DAO f"fftUAHA
DE DERECHO DEL
TRABAJO Y DE LA
S(CURtDAD $OC"'-
ARA EDITORES
© LABOREM
Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social
CONTENIDO
Presentación................ ....... ........................ .......................................................... 11
Ponencias oficiales
El sistema de pensiones en el Perú: articulando un régimen contributivo
paralelo (público-privado) con un régimen no contributivo (solidario)
César Abanto Revilla .................................................... ....................................... 19
Ponencias libres
Los sistemas públicos y privados de pensiones:
de la relación alternativa a la complementaria
Javier Neves Mujica ....................... :..................................................................... 71
Laborem 10 I5
Precedentes constitucionales vinculantes en materia de pensi6n
de jubilaci6n
Leopoldo Gamarra Vz1chez ................................................................................... 121
Tema N° 2
Poder de Dirección y Derecho a la Intimidad y Privacidad
del Trabajador
Ponencias oficiales
Poder de direcci6n y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador
Carlos Blancas Bustamante ................................................................................. : 157
Ponencias libres
El derecho a la intimidad del trabajador
Orlando De Las Casas de la Torre Ugarte ............................................................ 209
Tema N° 3
El Servicio de Inspección de Trabajo
Ponencias oficiales
El inspector y su rol en la investigaci6n como factor determinante
para el éxito del sistema de inspecci6n del trabajo
Roberto Juan Servat Pereira de Souza ............ .......... ............ ................................ 269
Ponencias libres
Funciones asignadas a la inspección del trabajo
en la legislación chilena de 1924 .
Emilio Morgado Valenzuela .............................................................:.................. 311
Concurso Universitario
Laborem 10 I7
Discurso
Relación de miembros de la
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Laborem 10 I9
Mario Martín Paseo Cosmópolis Roberto Juan Servat Pereira de Sousa
Mario Paseo Lizarraga Jorge Luis Toyama Miyagusuku
Luigino Pilotto Carreño Liliana Tsuboyama Shlohama
Herbert Prelle Mayuri Mauro Ugaz Olivares
César Alfredo Puntriano Rosas Daniel Augusto Ulloa Millares
José Luis Germán Ramírez-Gastón Bailón Edmundo Villacorta Ramírez
Francisco Javier Romero Montes Alfredo Villavicencio Ríos
Raúl Saco Barrios Luis Vinatea Recoba
Hugo Salas Ortiz Jaime Zavala Costa
W~edo Sanguineti Raymond Roger Enrique Zavaleta Cruzado
Laborem 10 111
Presentación --,
BUSTAMANTE, quien debido a razones de fuerza mayor tuvo que ser reemplazado
por Orlando DE LAS CASAS DE LA TORRE UGARTE, YJosé Luis UGARTE CATALDO por
Chile, participando como panelistas Juan Carlos CORTÉS CARCELEN por el Perú y
Sergio GAMONAL CONTRERAS por Chile.
Por el tercer tema, sobre el servicio de inspección del trabajo, fueron los
ponentes oficiales Roberto SERVAT PERElRA DE SoUZA por el Perú y Rafael PERElRA
LAGOS por Chile, participando como panelistas Fernando Elías MANTERo por el
Perú y Carlos LIZAMA ÜnANG por Chile.
En cuanto a ponencias libres se presentaron cuatro por el primer tema: una de
Alfonso DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA: «Articulación de los Sistemas Previsionales
Público y Privado», la segunda de Javier NEVES MU]ICA: «Los Sistemas Públicos y
Privados de Pensiones: De la relación alternativa a la complementaria», la tercera
de César GoNZALES HUNT: «El futuro de la Seguridad Social en Pensiones en el Perú
a propósito de la constitucionalidad de los Sistemas Previsionales coexistentes» y
la cuarta de Leopoldo GAMARRA VfLcHEz: «Precedentes Constitucionales Vinculantes
en Materia de Pensión de Jubilación».
Sobre el segundo tema se presentaron tres ponencias libres. La primera
sobre «Poder de Dirección y Derecho a la Intimidad del Trabajador en relación a
su Salud», a cargo de Luz P ACHECO ZERGA; la segunda titulada «Comentarios a
los tres primeros artículos de la Constitución Peruana desde un punto de vista
laboral, enfatizando la relación entre el poder de dirección y derecho a la intimidad
y privacidad del trabajador», a cargo de Daniel ULLOA MILLARES, y la tercera sobre
«El Derecho a la Intimidad del Trabajador», obra de Orlando DE LAS CASAS DE LA
TORRE UGARTE.
En cuanto al tercer tema, Emilio MORGADO VALENZUELA presentó su ponencia
sobre «Chile: Funciones asignadas a la Inspección del Trabajo en la Legislación
de 1924»; Guillermo BOZA PRO sobre «La Inspección Laboral como Mecanismo
de Protección de la Libertad Sindical en el Perú», y César PUNTRIANO ROSAS sobre
«El Deber de Motivación de los Pronunciamientos de la Autoridad Adminis-
trativa de Trabajo en Materia Inspectiva».
Se incluyen además los ensayos con mención a publicación por ocupar el sexto
a décimo lugar en el Tercer Concurso Universitario de Investigación en materia
laboral y de seguridad social convocado por nuestra Sociedad con ocasión del
Tercer Congreso Nacional realizado en la ciudad de Chiclayo los días 29, 30 Y31 de
octubre de 2008, que trata temas como la contraprestatividad en el contrato de trabajo
(Sarah ARCE), el descanso anual de los trabajadores con contrato a tiempo parcial
(Yosseli DELGADO), políticas públicas de empleabilidad en jóvenes (Cynthia GOSICHA),
la indemnización de daños derivados de una enfermedad profesional (Jeison
LESCANO) y laintermediaciónlaboral (Cristina TORRES).
Laborem 10 113
Primer Encuentro Peruano-Chileno
Tema N° 1
Articulación de los Sistemas Público y
Privado en el Sistema Previsional
PONENCIAS
OFICIALES
EL SISTEMA DE PENSIONES EN EL PERÚ:
ARTICULANDO UN RÉGIMEN CONTRIBUTIVO
PARALELO (PÚBLICO-PRIVADO) CON UN
RÉGIMEN NO CONTRIBUTIVO (SOLIDARIO)
Laborem 10 119
El sistema de pensiones en el Perú
BANCO MUNDIAL, Envejecimiento sin crisis: políticas para la protecci6n de los ancianos y la promoci6n
del crecimiento, Oxford University Press, Washington D.C., 1994, pp. 457.
ROMERO MONTES, Francisco, «La financiación de la seguridad social», en Actas del VII Congreso
Nacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, San Marcos, Lima, junio 2007, p. 410.
sino los que no tienen empleo o están en situación informal, porque no pueden
adecuarse al pago de las aportaciones. Es necesario crear un nuevo modelo que
proteja a los que más lo necesitan, de lo contrario, el sistema seguirá siendo
inadecuado, fragmentario e insuficiente, pues la protección no sólo es minoritaria,
sino injusta, ya que el grueso de la población hace posible (pagando sus impuestos)
que exista un seguro social al que contradictoriamente no pueden acceder por
no tener la condición de trabajadores.
Si bien es cierto, el tema materia de la presente ponencia (las articulaciones
entre lo público y lo privado en los sistemas de pensiones) nos llevaría a un análisis
de los proyectos existentes en el Perú y una revisión de la reforma implementada en
Chile a inicios del año pasado (Ley N° 20.255), nos parece que es necesario que
intentemos dar ese paso adicional, en la búsqueda de un mecanismo que nos permita
viabilizar una seguridad social en pensiones para la mayoría.
En resumen, la finalidad del presente trabajo es exponer -a juicio del
ponente-las razones a partir de las cuales la coexistencia paralela de un régimen
público y uno privado de pensiones, dirigido específicamente a la PEA sujeta a
una relación laboral formal, no puede ser el norte de una reforma previsional,
pues únicamente beneficiaría a un grupo reducido de trabajadores, requiriéndose
la implementación de un modelo no contributivo, para lo cual daremos una
mirada a los orígenes del Sistema Privado de Pensiones en el Perú, las reformas
legales y constitucionales que pretendieron reducir las desigualdades entre los
regímenes previsionales, a la par de hacerlos viables financieramente, así como
los efectos negativos que una crisis como la padecida a finales del 2008 puede
generar en un derecho social.
11. LOS ORÍGENES: IMPLANTANDO (O COPIANDO) UN
MODELO DE ADMINISTRACIÓN PRIVADA DE PENSIONES
El 22 de enero de 1850 se dictó la Ley General de Jubilación y Cesantía para
los empleados públicos del Perú6, que seguramente constituyó una de las primeras
normas en materia de pensiones en América Latina, sin embargo, la origina-
lidad de los legisladores nacionales se ha ido diluyendo con el tiempo.
En efecto, en los últimos veinte o treinta años (cuando menosyhemos visto
como se ha adquirido la costumbre de copiar normas extranjeras -<::asi sin modi-
ficarlas- para aplicarlas a nuestra realidad, lo cual genera una distorsión de sus
efectos, en tanto cada país tiene factores económicos, sociales, demográficos y
Esta norma tuvo como antecedente a la Real Orden del Rey de España, del 8 de febrero de
1803, aplicada en el Perú a partir de 1820 en tiempos del Virrey Joaquín de la Pezuela.
En una crítica aplicable al derecho peruano en general: HURTADO Pozo, José, «La ley «impor-
tada", en Recepción del Derecho Penal en el Perú, CEDYS, Lima, 1979, 152 pp.
Laborem 10 I 21
El sistema de pensiones en el Perú
laborem 10 I 23
El sistema de pensiones en el Perú
tico 12, que lo llevaron a ser catalogado como «la entidad estatal peor
manejada»13¡
La utilización indebida de los fondos de pensiones por parte de los
gobiernos de tumo, que los destinaron a obras de infraestructura que
poco o nada tenían que ver con el campo de la seguridad social¡
El modelo original de prima escalonada devino -con el tiempo- en
uno de reparto simple, al no haber sido incrementada la tasa de apor-
tación por la administración estataP4¡
La tasa de mortalidad y la esperanza de vida (al llegar a los 60 años) se
elevó, mientras el número de trabajadores disminuyó, tanto por el
desempleo como por el aumento de la informalidad del mercado laboral.
La hiperinflación de finales de los ochenta originó hasta tres cambios
en la moneda nacional (del Sol oro al Inti, luego al Inti millón, y final-
mente al Nuevo sol), perdiendo cada vez una parte considerable de su
valor (y varios ceros).
La informalidad laboral, el desempleo y el subempleo, que originaron
la caída del aporte al fondo de pensiones, pues cada día se tenía menos
trabajadores asegurados que pudieran sostener a los pensionistas.
La alta evasión de las contribuciones de parte de los empleadores,
dentro de los cuales el Estado figuró entre los principales deudores, al
punto que se tuvo que emitir una norma legal expresa en la cual se
reconociera dicho adeudo 15.
u El IPSS pasó de tener 25 mil trabajadores en el año 1985 a 40 mil en 1990. Es decir, que
prácticamente duplicó el personal a su cargo en un lapso de apenas cinco años.
13 DANÓS OROÓr\1EZ, José, «El Instituto Peruano de Seguridad Social y el Sistema Privado de
Pensiones», en W.AA., Sistema Privado de Pensiones: Desaftos y propuestas, CEDAL, Lima,
1994, p. 13.
14 El modelo de prima escalonada se caracteriza por el reajuste periódico de los aportes: si
éstos dejan de elevarse, llega un momento en que se produce una situación en que los
ingresos se equiparan con los egresos, rompiéndose el esquema de capitalización al desapa-
recer los excedentes previstos, como indica GORDILLO TOROOYA, Eduardo, «Apuntes sobre
los argumentos a favor de la privatización: Los grandes engaños colectivos», en W.AA.,
Sistema Privado de Pensiones: Desaftos y propuestas, CEDAL, Lima, 1994, p. 100. En el mismo
sentido opinan: PAZ PANIZO, Jorge/ UGAZ VALLENAS, Rafael, Análisis del Sistema Privado de
Pensiones desde un enfoque de costos hundidos end6genos, Lima, 2003, p. 10.
15 El 15 de enero de 1999 se publicó en el Diario Oficial «El Peruano» el Decreto de Urgencia
N° 067-98, que aprobó la valorización del saldo de la reserva del SNP, fijando en su sexto
considerando que, por el periodo enero 1988 a diciembre 1996, los organismos del Sector
Público tenían una deuda pendiente por aportaciones de S/. 551'337,115.87 Nuevos
soles.
Los sistemas de reparto, como anota MONTOROI6, tienen un ciclo de vida típico,
que se puede dividir en tres etapas: juventud, expansión y madurez. La diferencia
entre cada etapa radica en el número de contribuyentes por pensionistas, pues al
tratarse de un sistema de transferencias entre generaciones (de los jóvenes a los
ancianos) la estructura de edades es un factor importante. Para que este modelo
funcione se necesita cumplir dos requisitos: que sea masivo y que se mantenga la
proporción activos y pasivos. Si esta relación se rompe, el sistema fracasa.
Se supone que la etapa de madurez se presenta cuando el sistema tiene más
de 40 años de antigüedad, pero el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) en el
Perú entró en esta etapa en el año 1990, con apenas 17 años. El coeficiente entre
los trabajadores y pensionistas cayó de 14 (en 1990) a 9 (en 1991), principalmente
-como se indicó- por los despidos masivos. Este escenario fue la excusa perfecta
para aplicar el nuevo modelo, sin una evaluación previa de su impacto ni con
un previo (e indispensable) debate respecto de su viabilidad y pertinencia.
Las razones -desde el punto de vista político y económico- de la implantación
del SPP, las puede resumir Carlos BOLOÑAI7, quien fuera Ministro de Economía en
esa época, uno de los principales impulsores del modelo y -a la vez- copropietario
de una de las primeras AFP. Para él, la distribución de la renta no debe obedecer a
criterios morales, sino económicos: a cada factor según su productividad. Las
consideraciones morales son de carácter subjetivo. Los individuos deben tomar
sus decisiones comparando los beneficios y costos que los afecten a ellos, y no a la
sociedad. Si uno cree en la libertad individual, debe permitir que las personas
cometan sus propios errores: si alguien quiere vivir ahora y sacrificar sus ingresos
para la vejez, ¿qué derecho tiene el Estado de obligarlo a hacer lo contrario?
Considera que es una utopía socialista y estatista el prometer seguridad
desde el nacimiento hasta la muerte. Añade, que el gran pecado de los sistemas
estatales de pensiones es el prometer más beneficios de los que las aportaciones
pueden pagar. El modelo de reparto está reñido con la política fiscal, pues si
bien en un principio financiará el déficit (sus operaciones son superavitarias),
luego se van a convertir en deficitarias, teniendo que ser pagadas por el gobierno.
No existe ninguna justificación para que los jóvenes subsidien a los mayores. Si
queremos subsidiar a los más pobres, hagámoslo con subsidios directos
(impuesto a la renta negativo), no a través de un sistema de seguridad social.
16 MONTORO, Carlos, «Costo de la reforma del Sistema Nadonal de Pensiones: Una adaptadón
del modelo de generadones traslapadas», en Revista del Banco Central de Reserva del Perú,
Lima, julio 1999, pp. 59-61.
17 BoLOr'lA BEHR, Carlos, «¿Dueño de tu jubiladón?», en Instituto de Economía de Libre Mercado,
Lima, 1995, pp. 248.
Laborem 10 I 25
El sistema de pensiones en el Perú
18 MORÓN, Eduardo/ CARRANZA, Eliana, Diez años del Sistema Privado de Pensiones (1993-2003):
Avances, retos y reformas, Universidad del Pacífico, Lima, 2003, p. 13.
19 GORDILLO TORDOYA, Eduardo, op. cit., pp. 89-91-95.
20 MUJlCA PEITT, Javier, ,<Sistema Privado de Pensiones: Una nave que necesita otro rumbo», en W.AA.,
Sistema Privado de Pensiones: Desafíos y prapuestas, CEDAL, Lima, 1994, pp. 245-261-263.
Laborem 10 I 27
El sistema de pensiones en el Perú
23 Tales como: (a) Si la firma del trabajador fue falsificada; (b) Si la afiliación efectuada por
el empleador fue irregular; (e) Si el trabajador había sido excluido de la cobertura del
seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, porque la fecha del siniestro fue
anterior a la fecha de su afiliación al SPP (nulidad por preexistencia).
21 Hasta ese entonces, sólo se permitía la jubilación anticipada para los trabajadores que
desarrollaban actividades riesgosas, como la minería o construcción civil (Ley N° 27252).
Laborem 10 I 29
El sistema de pensiones en el Perú
3J 140. (... ) la seguridad social dista en grado sumo de la concepción contractualista del
seguro privado, conforme a la cual las aportaciones realizadas son el factor determinante
que permite proyectar la retribución compensatoria luego de un periodo de tiempo. En la
seguridad social, por el contrario, el principio de solidaridad cumple un rol vital, de
manera tal que las prestaciones que brinda dicho sistema no se pueden medir sobre la base
individualista del cálculo de los aportes realizados por cada pensionista, sino, de un lado,
sobre una base redistributiva que permita elevar la calidad de vida del pensionista, y de
otro, sobre pautas objetivas reveladoras de un estado de necesidad.
31 MORÓN, Eduardo/ CARRANZA, Eliana, op. cit., p. 141.
32 DURÁN VALVERDE, Fabio, «Los efectos de la crisis en los sistemas de pensiones de la seguridad
social», en W.AA., Crisis financiera mundial y sus efectos en el Sistema Privado de Pensiones,
Congreso de la República, Lima, 2009, pp. 36-40.
Laborem 10 131
El sistema de pensiones en el Perú
Laborem 10 I 33
El sistema de pensiones en el Perú
por tanto, se debería evaluar como alternativa otorgar pensión a todos los mayores
de 65 años en zonas rurales (de manera similar a la Previdencia Rural de Brasil), que
costaría unos SI. 850 millones de Nuevos soles anuales (0,3 del PB!), calculado bajo
la idea una pensión de SI. 200 Nuevos soles mensuales, que puede parecer una
prestación baja, pero para un pobre que no tiene pensión significa un cambio.
En sentido similar opinan MORÓN y ROSTAGN04t, quienes consideran que la
baja cobertura está asociada a la informalidad del mercado laboral, donde casi un
tercio de las MYPE son en realidad empresas de subsistencia. Al parecer de estos
autores, los únicos elegibles para recibir el beneficio de la pensión no contributiva
deberían ser los adultos mayores de 65 años de edad que acrediten condición de
pobreza, y el beneficio debería fijarse en el equivalente a un tercio de la RMV (SI. 183
Nuevos soles)42, pues de establecerse en montos mayores podría originar un
traslado de asegurados del régimen contributivo. En ese escenario, el costo anual
sería el equivalente al 0.91 % del PBI. En el cuadro siguiente se verifican ejemplos
que varían dependiendo del monto de la prestación y el grupo seleccionado:
además el menor porcentaje de la PEA. El SPP, inclusive, puede ser visto como
una forma moderna de ahorro personal, gestionado por empresas privadas que
invierten los fondos, de manera similar a lo que haría un banco; por tanto, está
por detrás incluso del seguro social, el mutualismo, la beneficencia y el
asistencialismo.
Los regímenes solidarios o no contributivos están orientados a materializar
la idea de una seguridad social para todos, en especial para quienes más lo nece-
sitan, que son justamente los excluidos del mercado laboral formal, e irónicamente,
los que aportan (de manera indirecta, a través de los impuestos) a sostener tanto al
régimen estatal (SNP, subsidiado mensualmente por el Tesoro Público) como al
propio SPP (pues los bonos complementarios de la pensión mínima y jubilación
anticipada se pagan con cargo a los recursos estatales). Si nos damos cuenta, en el
Perú actual tanto el SNP (por el subsidio directo) como el SPP (a través de los
bonos y demás complementos) son pagados en parte por la colectividad.
Tomando en cuenta la realidad de nuestro país, debemos evaluar la experiencia
de naciones cuya diversidad geográfica, cultural e, inclusive, étnica es similar a la
peruana; por ello, ejemplos como la Previdencia Rural y la Prestacao Continuada de
Brasil, o el Bonosol y la Renta Dignidad de Bolivia, podrían sernos de utilidad al
analizar los componentes y características de un futuro régimen no contributivo.
En ese sentido, el financiamiento de este régimen podría provenir tanto de
aplicar un punto adicional al Impuesto General a las Ventas como al Impuesto
a la Renta, que son los tributos de mayor recaudación, así como de un Fondo
Asistencial del 1% de las pensiones del SNP y el SPP superiores a S /. 800 Nuevos
soles, para corresponder a la solidaridad previsional que la población sin
pensión ha asumido de manera indirecta al subsidiar ambos regímenes. También
se le podría asignar un porcentaje fijo del canon minero o, como ocurrió en el
caso del FONAHPU44,la transferencia de las acciones de una empresa estatal.
Este régimen no contributivo podría regularse de manera paralela o como el
pilar solidario del modelo contributivo complementario único (público-privado)
que se implante a partir del modelo del Banco Mundial (1994), y que desde hace
varios años viene siendo avalado en el Perú por la doctrina 45, la Defensoría
44 Fondo Nacional de Ahorro Público (FONAHPU), que en 1998 consistió en una bonificación
a favor de los pensionistas con prestaciones por debajo de los SI. 1 000 Nuevos soles. Por
Ley N° 27319, publicada el 22 de julio de 2000 en el Diario Oficial «El Peruano», se le
transfirió la titularidad de las acciones de ELECTROPERÚ S.A.
4S Por todos: GoNZALES HUNT, César, «La necesaria reforma del sistema de seguridad social en
pensiones: De la fórmula alternativa entre el sistema público y el privado a una relación de
complementariedad con prevalencia del sistema privado», en Desafíos y perspectivas del
Derecho del Trabajo y los Regímenes de Pensiones en el Perú. Libro de Ponencias del 1 Congreso
Nacional, SPDTSS, Trujillo, 2004, pp. 315-348.
Laborem 10 I 35
El sistema de pensiones en el Perú
Laborem 10 137
Articulación de los sistemas público y privado en el sistema previsional chileno
A principios del siglo XX y antes de 1924, se dictaron leyes sobre indemnización por
accidentes del trabajo, caja de ahorro de los ferrocarriles, caja de retiro y montepío de las
fuerzas armadas.
El artículo 19 asegura, N° 18, «El derecho a la seguridad social. Las leyes que regulen el
ejercicio de este derecho serán de quórum calificado. La acción del Estado estará dirigida
a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes,
sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer
cotizaciones obligatorias. El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la
seguridad social>,
Ya la Constitución anterior (1925) abordó esta garantía, al referirse a las obras de previsión
social, en especial en cuanto a la habitación sana y a las condiciones económicas de la vida,
de forma de proporcionar un mínimo de bienestar, adecuado a las necesidades de cada
habitante y las de su familia. Se indicó que al Estado corresponde velar por la salud
pública y el bienestar higiénico del país. Por último, estableció que cada año deberá
destinarse una cantidad de dinero suficiente para mantener un servicio nacional de salu-
bridad. Esta garantía fue revisada en 1970, reemplazándose por un texto que incorporó
una concepción adecuada a su época de la seguridad social y su contenido.
Laborem 10 139
Articulación de los sistemas público y privado en el sistema previsional chileno
privado, agrícola, del sector marítimo, del servicio doméstico, etc.), salvo las tres
excepciones que indicaremos.
En cuanto a la protección por pensiones, el régimen general es por capitalización
individual y aplicable a todos los trabajadores, salvo respecto de las FF.AA. y
Polióa, los imponentes de los antiguos regímenes de reparto y algunos regímenes
excepcionalísimos, como es el caso de las pensiones para exonerados políticos.
Los afiliados al régimen general para pensiones pueden efectuar cotiza-
ciones y aportes voluntarios, en más de una modalidad asociadas al ahorro
previsional, a fin de incrementar el saldo de su cuenta individual para mejorar
la pensión o adelantar el momento de pensionarse.
El sistema de seguridad social vigente, en particular en pensiones, es fruto
de un proceso de más de 90 años de desarrollo, en que se avanzó de la protección
en un contexto de seguros sociales profesionales, a uno más amplio de seguridad
social, vía «ensanchamiento» de los seguros existentes a fin de incorporar a
más trabajadores, hasta un momento (1980) en que mediante una reforma
estructural se rompe o termina con el esquema financiero y de gestión existente,
reemplazándolo por uno de capitalización individual, el cual en sus ya 29 años
de existencia ha experimentado importantes transformaciones, siendo la más
relevante la del 2008, que hacen al sistema más social, a la espera de dar mayor
cobertura, abordar inequidades, entre otras de género, y favorece mayores
niveles de acumulación de ahorro, para generar pensiones con mejores tasas de
reemplazo.
La cobertura por salud común y por accidentes y enfermedades profesio-
nales se otorga por seguros sociales, estructurados con régimen financiero de
reparto.
En materia de desempleo existe un régimen contributivo por cuentas indivi-
duales asociado a un fondo solidarlo de reparto para los trabajadores del sector
privado.
Se encuentran en vigor regímenes previsionales de prestaciones familiares
(asignaciones familiares focalizadas a afiliados de ingresos medianos y bajos),
de subsidios por reposo maternal y por enfermedad de hijos menores de un año,
todos los cuales son de financiamiento puramente fiscal.
La GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN del sistema chileno puede calificarse
como mixto, ya que intervienen instituciones tanto públicas como privadas.
En el país existe una larga tradición de participación de agentes privados en la
gestión, especialmente de instituciones sin fines de lucro. De las actuales entidades
privadas de previsión social, las Cajas de Compensación de Asignación
Familiar, CCAF y las Mutualidades de Empleadores para Riesgos del Trabajo,
tienen una historia de gestión en la materia de más de 50 años. Estas entidades
Laborem 10 141
Articulación de los sistemas público y privado en el sistema previsional chileno
Laborem 10 I 43
Articulación de los sistemas público y privado en el sistema previsional chileno
por vejez e invalidez en aplicación a contar del año 2008 y en fases progresivas de
implementación, con financiamiento fiscal para los chilenos y extranjeros resi-
dentes, perteneciente al 60% más pobre de la población, que con 65 años o más no
han logrado generar una pensión propia, o la que han financiado con el saldo de
su cuenta individual, se encuentra bajo un determinado umbral de renta.
La aplicación del régimen general complementado por el de pensiones soli-
darias debe dar por resultado, que una vez que este último se encuentre en
vigencia total, toda la población residente que cumpla con los requisitos acceda
a pensión y que puedan exigirla como un derecho. Las expectativas de una muy
amplia, si no completa, cobertura por pensiones para la tercera edad en los
próximos años son muy razonables.
En conjunto con los regímenes anteriores subsisten, en el ámbito contributivo,
regímenes de reparto (ya minoritarios, en cuanto a imponentes como se indicó),
para aquellos trabajadores que no optaron por él de AFP (hasta ahora llamado
«nuevo sistema de pensiones»), se trata de regímenes en extinción, gestionados
porelIPS.
Por su parte, las Fuerzas Armadas (en sus tres ramas: Ejército, Aviación y
Marina), policía (Carabineros e fuvestigaciones) y personal penitenciario unifor-
mado, cuentan con su propio sistema de seguridad social: Cajas de Previsión de
la Defensa Nacional, CAPREDENA y Dirección de Previsión de Carabineros,
DIPRECA, respectivamente, cuyo régimen financiero es de reparto. Ambas
Cajas de Previsión aseguran a los afiliados y a sus cargas de familia presta-
ciones por todas las contingencias cubiertas. Este seguro social es autónomo e
independiente.
Los trabajadores automáticamente afiliados y obligados a cotizar son los
menores de 65 años, si son hombres, o de 60 años, si son mujeres, para los
mayores de esa edad la cotización es voluntaria. Cabe indicar que la edad de
pensión efectiva de la mujer tiende a ser con posterioridad a los sesenta años.
A propósito de la cobertura, conviene señalar que en materia de portabilidad
de pensiones y de derechos en curso de adquisición, Chile ha suscrito un número
significativo de convenios bilaterales de seguridad social15 especialmente sobre
pensiones, en los cuales se establece respecto que los afiliados podrán obtener que
se certifiquen los años y meses con cotizaciones en cada uno de los Estados
15 Chile tiene convenios de este tipo vigentes a la fecha, entre otros, con los siguientes países:
Alemania, Argentina, Austria, Australia, Bélgica, Brasil, España, Estados Unidos de
Norteamérica, Francia, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Perú, Portugal, Suecia, Suiza
y Uruguay.
Laborem 10 I 45
Articulación de los sistemas público y privado en el sistema previsional chileno
Laborem 10 147
Articulación de los sistemas público y privado en el sistema previsional chileno
En relación con la cuantía de las pensiones de las mujeres, hay que tener
presente la bonificación monetaria por cada hijo nacido vivo, de cargo fiscal, a
depositar en sus cuentas individuales cuando cumplan los 65 años de edad.
Desde julio de 2009, por cada hijo nacido vivo, se efectúa un aporte equiva-
lente al 10% de 18 ingresos mínimos, vigente en el mes de nacimiento del hijo
biológico o adoptivo.
La bonificación devenga una rentabilidad por mes completo, contado desde
el mes de nacimiento y hasta los 65 años de la afiliaga, la cual se enterará a la
cuenta individual el mes siguiente en que la mujer cumpla la edad indicada.
Las afiliadas al régimen del DL 3.500, de 1980, las beneficiarias de pensión
solidaria y las que gocen de pensión de sobrevivencia, reclaman el bono al Instituto
de Previsión Social. La peticionaria debe acreditar residencia en términos
similares a los que se exigen para acceder a pensión básica solidaria, a las que
nos referimos más adelante.
El FINANCIAMIENTO del régimen por capitalización individual se basa
en las cotizaciones obligatorias de los afiliados, en relación a sus ingresos y se
enteran en la AFP, para financiar las prestaciones y cubrir la comisión que
corresponde a la Administradora.
Los empleadores a contar de julio 2009 están gradualmente (según tamaño
de la planilla y sector laboral) empezando a cotizar para financiar del seguro de .
invalidez y sobrevivencia de sus dependientes30• Los patronos también aportan
en una determinada cuantía cuando la actividad de sus empleados o de alguno
de ellos se califica como trabajo pesado.
Existen las cotizaciones voluntarias, es decir, aportes que los afiliados
realizan en su cuenta individual, con el fin de mejorar el saldo para financiar
una pensión anticipada o incrementar el monto de la pensión. La ley permite,
además, efectuar otros tipos de ahorros asociados a pensión:
Cuenta de Ahorro Voluntario (Cuenta Dos). Los afiliados pueden efectuar
en la AFP, depósitos que no constituyen cotizaciones; su único objetivo es
incentivar el ahorro. Esta cuenta es independiente de la de capitalización indi-
vidual, en todo caso el afiliado podrá, traspasar a ella, el saldo de la cuenta 2,
para financiar pensiones.
Laborem 10 I 49
Articulación de los sistemas público y privado en el sistema previsional chileno
31 La ley 19.768 de 2001, que introdujo este tipo de cuenta, modificando al respecto el DL
3.500, estableció como instituciones autorizadas, lA, para administrarlas, además de las
AFP, a los Bancos e Instituciones Financieras, Administradoras de Fondos Mutuos, Com-
pañías de Seguros de Vida, Administradoras de Fondos de Inversión, Administradoras
de Fondos para la Vivienda y otras que autorice la Superintendencia de Valores y Seguros.
32 Primitivamente, el DL 3.500 establecía un Único Fondo de Pensiones por AFP.
33 Cada día son más las designaciones de Directivos de todas las entidades públicas, del
sector que sean, que son seleccionada por el Consejo indicado.
31 Boletines Estadísticos de la Superintendencia de Seguridad Social.
Laborem 10 151
Articulación de los sistemas público y privado en el sistema previsional chileno
3S Las fuentes legales de estas prestaciones, se encuentran contenidas, entre otras, en las
leyes 18.469 (regula el derecho Constitucional a la Salud) y 18.933 (ISAPRES), en el DFL
44 del año 1978, del Ministro del Trabajo y Previsión Social (subsidios por reposos médicos),
y decreto supremo n° 3 del Ministerio de Salud de 1984 (licencias médicas). A las leyes
mencionadas hay que agregar las leyes 19.937 y 19.966. a partir del 2005, todas las leyes
enunciadas se refundieron en el DFL 1 de Salud
36 A partir de julio de 2008 es de $165.000, equivalente a US$ 310 aprox.
37 En algunos casos los hombres, es la situación que ocurre, por ejemplo, en caso de la muerte
de madre en el parto o en el período de post natal.
:lB Por la cotización convenida se financia un plan de salud que debe conceder prestaciones
mejoradas frente a las que le otorgaría el seguro público de salud y obtendrá prestaciones
para las cargas médicas incorporadas expresamente, al momento de otorgar el contrato.
Laborem 10 I 53
Articulación de los sistemas público y privado en el sistema previsional chileno
40 Gran inválido es aquel que además de una invalidez total requiere el apoyo de terceros
para realizar los actos elementales de la vida.
41 La pensión es vitalicia para la viuda mayor de 45 años, o para aquella, que siendo menor
llega a esa edad con hijos a cargo.
Laborem 10 I 55
Articulación de los sistemas público y privado en el sistema previsional chileno
5. Prestaciones familiares
La Acción Protectora consiste, básicamente, en una prestación en dinero
por tener a cargo a causantes de asignación familiar. Esta suma viene a comple-
mentar los ingresos del afiliado activo o pensionado. Se trata de asignaciones
familiares y maternales, de cuantía decreciente, cuyo monto mensual esta
Laborem 10 157
Articulación de los sistemas público y privado en el sistema previsional chileno
6. Seguro de cesantÍa48
Están Cubiertos automáticamente por el seguro los trabajadores depen-
dientes del sector privado, cuya relación laboral se rija por el Código del Trabajo.
Están excluidos los trabajadores del sector público y los independientes, en
general, todos aquellos que se rigen por un estatuto diferente al del Código del
Trabaj 0 49. En cuanto el número de afiliados, a febrero de 2008, ellos alcanzaban
a 5.400.769 trabajadoresso .
Para los funcionarios públicos y para un grupo pequeño de trabajadores
del sector privado, con muy escasa aplicación y baja cuantía, sigue vigente el
subsidio de cesantía, de financiamiento fiscal, asociado a la pérdida del empleo
yen que para acceder a él se exigen cotizaciones en el régimen de pensiones.
La Prestación Asegurada consiste en una renta mensual, pagada con cargo
a la Cuenta Individual de Cesantía del afiliado, CIC o del Fondo de Cesantía
Solidario FCS, en este último caso, cuando no exista saldo suficiente en la cuenta
individual y se cumplen por el cesante los demás requisitos legales. La renta
sustitutiva mensual indicada se puede percibir hasta agotar el saldo y según los
años de cotizaciones51 • Los giros de la ClC son de monto decreciente52• Para
efectuar giros de la cuenta individual, el trabajador tiene que estar cesante. Se
trata en relación con los giros de la ClC, de una prestación a todo evento.
48 Regulado por la Ley 19.728 del 2001 y contemplada por la Ley 20.328 de 2009.
49 Están expresamente excluidos los trabajadores de casa particular, los aprendices, los
menores de 18 años y los pensionados, con la excepción de lo que los sean por invalidez
parcial.
Los trabajadores de casa particular tienen establecido un especial sistema de indemnización
por término de contrato a todo evento, financiado con aportes del empleador y adminis-
trado por la AFP afiliación o de elección, si no está incorporado al sistema de AFP (art. 163
inciso 4° del C. del Trabajo).
!iJ Estadísticas de la Superintendencia de AFP.
51 La obligación de aportar es por cada empleo.
S! Si al efectuar los giros, para el último hay un saldo superior al que corresponda, el
trabajador puede retirarlo todo o conservarlo.
Asimismo, para efectuar los giros, el beneficiario debe contar con un mínimo de
doce meses de cotizaciones. Como estamos ante una cuenta individual de la
cual el afiliado es su titular, si mantiene saldo en ella podrá recurrir a él ante
eventuales nuevas situaciones de cesantía. En caso que el trabajador se pensione
puede disponer de lo que tenga en la cuenta53• De producirse el fallecimiento el
saldo corresponde a los beneficiarios o herederos, atendido el carácter de recursos
personales del trabajador afiliado.
Por su parte, con cargo al Fondo Solidario de Cesantía, FCS, se asegura una
renta al afiliado que pierde su empleo por una causal no imputable (no es una
prestación a todo evento), se encuentre cesante, busque empleo, cuente con coti-
zaciones (12 meses) y haya agotado el saldo de su cuenta individual, CIC El FCS
financia prestaciones mínimas que se establecen de cuantía decreciente, según
el número de mensualidades que se conceden54•
En cuanto al Financiamiento del seguro, hay que indicar que éste es de carácter
bipartito; cotizan trabajador y el empleador en lo que se refiere a la CIC Respecto
del Fondo de Cesantía Solidaria, FCS éste se constituye con las cotizaciones del
empleador por cada uno de sus dependientes afiliados, más un aporte del Fisco55•
La base de cálculo de las cotizaciones, tanto del trabajador como del empleador,
está constituida por la remuneración imponible con un tope de 90 UF. Corresponde
agregar que al seguro y respecto de la CIC, el trabajador y el empleador cotizan
hasta por 11 años. En cuanto a los aportes del Estado al FCS, estos corresponden
a 225.792lJIM56 anuales, como máximo, ellos se enteran en duodécimos.
El empleador es el agente retenedor de las cotizaciones al igual que en el
resto del sistema de seguridad social, él debe declararlas y enterarlas en la
entidad previsional respectiva, en este caso en la Administradora de Fondos de
Cesantía, APC
La Administración de Seguro corresponde a un único ente, el cual se crea
con el objeto exclusivo de administrar este seguro, y se constituye como
53 Salvo por pensión de invalidez parcial, en cuyo caso sigue afiliado al seguro.
51 El beneficiario de esta protección solidaria puede acceder a empleos que ofrezcan las
oficinas Municipales de Intermediación Laboral y a becas de Capacitación, en cuyo caso
deja de percibir el beneficio.
ss El trabajador afiliado debe cotizar un 0,6% de la remuneración imponible cuantía que se
destina para su cuenta individual de cesantía, Cle. El empleador, en tanto, aporta un
1,6% a la erc y un 0,8% al FCS, calculados estos porcentajes, en relación con las remune-
raciones de sus trabajadores afiliados.
56 La rnM, es una cantidad de dinero cuyo monto determinado por ley, se actualiza perma-
nentemente y sirve de medida o punto de referencia tributaria: su monto, a julio de 2009
equivale a $ 36.683 (US$ 67).-
Laborem 10 159
Articulación de los sistemas públiCO y privado en el sistema previsional chileno
del Estado, como está ocurriendo en estos últimos años. El debate público sobre
estas materias siempre está abierto y tomo especial fuerza durante el debate de la
reforma previsional vigente desde el 2008, en particular en cuanto a la creación
de AFP estatal
Durante todo el período de evolución del sistema nacional, la presencia del
Estado en la gestión no ha sido de forma excluyente, por el contrario siempre ha
existido presencia e intervención de los privados o al menos de los sectores
interesados. En todo el período de operación de las cajas de previsión, se consultó
en sus directorios la participación de representantes de los imponentes
En la actualidad, los hoy llamados usuarios del sistema, en particular en el
sistema de pensiones y en el seguro de cesantía, cuentan con instancias de
participación (Comisiones de Usuarios), que no incluye intervención directa en
la gestión, pero a través de los informes que deben emitir influyen o pueden
incidir, en las decisiones de la autoridad pública en la mejora de la cobertura y
por cierto de la gestión. Estas instancias están conformadas con representación
de pensionados, trabajadores, administradores privados y entidades públicas
del área.
La intervención de los privados, entendidos ello, como el encargo por Estado,
de la administración y gestión de todos, algunos o varios regímenes de segu-
ridad social, en exclusiva o no, a personas jurídicas de derecho privado, que
actúan con o sin ánimo de lucro, según lo haya dispuesto de forma expresa la
misma ley. Lo habitual es que la entidad privada que gestiona un régimen o
parte de él, adquiere el carácter, condiciones y consecuencia de constituirse en
entidad de seguridad social, por lo cual lo usual es que su objeto como persona
jurídica sea exclusivo en relación con las materias del régimen previsional en
que interviene. I
En Chile encontramos participación de los privados en todos los ámbitos
de la gestión, es decir: en la inscripción, en las altas y bajas de afiliados y cargas
de familia; en acreditación y calificación de cumplimiento de requisitos para
acceder, modificar o denegar beneficios; en el recaudo, registro y persecución
del cobro de cotizaciones y otros aportes; en la inversión de los recursos del
régimen, etc., etc. Es también posible encontrar asociaciones entre entidades
privadas y públicas de previsión, como es el caso de aquella que ha permitido
convenir con terceros el recaudo de las cotizaciones y aportes, de forma única,
centralizada y vía electrónica. Lo mismo ocurre con la prestación de determinados
beneficios, en que un prestador público, para cumplir con sus obligaciones
de protección, recurre a convenios con entidades privadas gestoras del mismo
beneficio, pero especializados en determinadas materias, como es el caso de la
salud laboral (Convenios del Instituto de Seguridad Laboral y las Mutualidades
Laborem 10 161
Articulación de los sistemas público y privado en el sistema previsional chileno
con las entidades públicas correspondientes, así como también es posible que las
convenga con los servicios médicos de las Mutualidades de Empleadores.
Estas últimas, las Mutuales de Empleadores, son gestoras del seguro
(mayoritarios), en régimen de competencia entre las autorizadas a existir, las
que adhieren a empresa y sus trabajadores, a quienes otorgan integralmente las
prestaciones que establece la Ley 16.744, siendo todos los empleadores solida-
riamente responsables ante la imposibilidad de la mutual de cumplir con sus
obligaciones. Como indicamos en el apartado correspondiente, las cotizaciones
que las Mutuales recaudan constituyen recursos públicos y no son patrimonio
de las entidades ni de los empleadores que la constituyeron ni de las adheridas
a ellas. Recordemos por último, que en sus directorios participan representantes
de los trabajadores de las empresas afiliadas.
Prestaciones familiares: Intervienen en su gestión, principalmente la Cajas
de Compensación de Asignación Farniliar, CCAF, entidades de origen patronal,
sin fines de lucro, similar al de las Mutualidades de empleadores y con regúnenes
jurídicos semejantes. Las Cajas tienen al igual que las Mutuales una buena
evaluación de los usuarios. Junto con el otorgamiento de las asignaciones fami-
liares, colaboran en el otorgamiento de otros beneficios de regúnenes legales,
como los subsidios de incapacidad laboral y los de cesantía, además de otras
prestaciones complementarias, adicionales y especiales, propias de su giro, como
entidades de bienestar social.
Otros gestores privados que tienen atribuciones en la gestión de esta prestación
son: AFP, Cías. de Seguro de Vida, ISAPRES, Mutualidades de Empleadores y
Administrador de Seguro de Cesantía.
Participan por el sector público, el IPS y los empleadores del sector público
respecto de sus funcionarios.
Prestación por cesantía: A la sociedad administradora del seguro, entidad
privada con fines de lucro, le corresponde gestionar en exclusiva este seguro.
Ella recauda, invierte y administra cotizaciones y paga beneficios con cargo a la
cuenta individual, como en relación con el Fondo Solidario de Cesantía, confor-
mado con fondos de empleadores y del fisco.
. laborem 10 I 63
Articulación de los sistemas público y privado en el sistema previsional chileno
laborem 10 I 65
Articulación de los sistemas público y privado en el sistema previsional chileno
Laborem 10 I 67
PONENCIAS
LIBRES
LOS SISTEMAS PÚBLICOS Y PRIVADOS DE PENSIONES:
DE LA RELACIÓN ALTERNATIVA A LA
COMPLEMENTARIA
1. ANTECEDENTES
Laborem 10 171
Los sistemas públicos y privados de pensiones: de la relación altemativa a la complementaria
Laborem 10 I 73
Los sistemas públicos y privados de pensiones: de la relación altemativa a la complementaria
Laborem 10 175
Los sistemas públicos y privados de pensiones: de la relación altemativa a la complementaria
Laborem 10 I 77
/
Los sistemas públicos y privados de pensiones: de la relación alternativa a la complementaria
Defensoría del Pueblo. El futuro de los Sistemas de Pensiones. Hacia una nueva relación
entre el Sistema Público y el Privado. Noviembre de 2005.
Evolución del Sistema Privado de Pensiones: Situación actual y lineamientos de la reforma.
Julio de 2006.
Por ejemplo, los citados en las dos notas anteriores.
Op. cit., pp. 591 Y 592.
NEVES MU)ICA, Javier, Sistema Nacional de Pensiones y Sistema Privado de Pensiones: opci6n
diab6lica, N° 25, Themis, 1993, p. 10.
El futuro de los Sistemas de Pensiones. Hacia una nueva relaci6n entre el Sistema Público y el
Privado, Lima, noviembre de 2005, pp. 20 a 23.
Envejecimiento sin crisis. Políticas para la protecci6n de los ancianos y la promoci6n del crecimiento,
Washington D.C., 1994, pp. 269 Y ss.
GILLlON, Colin / TURNER, John / BAILEY, Clive / LATULWPE, Denis, Pensiones de Seguridad Social.
Desarrollo y reforma, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2002, p. 592.
10 Así lo informa el artículo «En nombre del jubilado», en Suplemento «Día 1» de «El Comercio»,
Lima, 3 de julio de 2006, pp. 16 a 18.
11 Propuesta de las centrales sindicales para la reforma de la Seguridad Social en el Perú. Hacia una
Seguridad Social universal y solidaria, Lima, Oficina Internacional del Trabajo, diciembre de
2007, p. 60.
u Esta propuesta sintetiza las formuladas por la Organización Internacional del Trabajo y
el Banco Mundial que, en rigor, prevén un esquema de tres pilares: asistencial, contributivo
y voluntario.
13 Envejecimiento sin crisis. Po/(ticas para la protecci6n de los ancianos y la promoci6n del crecimiento,
1994, pp. 269 Y ss.
14 GILLlON, Colin / TURNER, John / BAILEY, Clive / LATULlPPE, Denis, Pensiones de Seguridad Social.
Desarrollo y reforma, p. 592.
Laborem 10 I 79
Los sistemas públicos y privados de pensiones: de la relación altemativa a la complementaria
Laborem 10 181
los sistemas públicos y privados de pensiones: de la relación altemativa a la complementaria
Para las normas internacionales del trabajo, sin embargo, en ciertas condi-
ciones, la gestión podría ser privada. La Organización Internacional del Trabajo
señala que «el Estado tiene la responsabilidad de garantizar que se cumplen las
condiciones de los regímenes de pensiones y se suministran las prestaciones.
Esto incluye no sólo el establecimiento del marco de los sistemas, sino también
la responsabilidad de su gestión y eficiencia generales que se deriva de la misma
naturaleza obligatoria de los regímenes. Pero no implica necesariamente que el
propio Estado deba participar directamente en la gestión de los regímenes. Esta
se puede dejar en manos de otras organizaciones (organismos paraestatales o
incluso instituciones del sector privado), pero, cuando el Estado no gestione los
sistemas por sí mismo, deberá establecer una amplia gama de regulaciones
cautelares, asociadas a rigurosos procesos de auditoria, que salvaguarden las
cotizaciones individuales a lo largo de un espacio de tiempo amplio y aseguren
que las prestaciones son suministradas de manera eficiente»20 .
Laborem 10 I 83
ARTICULACIÓN DE LOS SISTEMAS PREVISIONALES
PUBLICO y PRIVADO
COMENTARIO INICIAL
Periódicamente se suscita debate en tomo a los regímenes pensionarios
imperantes en el Perú, debido a la discrepancia existente entre los enfoques
estatal y privado respecto de lo que debe entenderse por seguridad social en
materia de pensiones, subsistiendo, a pesar de encontramos en el siglo XXI,la
histórica desconfianza para algunos sobre la presencia del Estado en el manejo
de un tema tan delicado, que puede derivar, como ya ha ocurrido en el pasado,
en soluciones políticas populistas, perjudiciales para la efectividad de los derechos
y beneficios sociales provenientes de la seguridad social; y, para otros, en la
desconfianza que provoca la presencia del empresariado privado, en la admi-
nistración de los fondos previsionales.
Esta situación es propia de una sociedad en la que el desarrollo se ve limi-
tado no solamente por una educación deficiente y una cultura de exclusión, sino
por una falta de confianza social, que nos coloca en los últimos lugares de la
larga fila de países que no logran superar esta limitación porque no optan por la
educación y el desarrollo como la mejor solución para la equidad social.
El paradigma tradicional de una seguridad social pública, autónoma, soli-
daria y universal, se pierde en la realidad cuando observamos el recorrido que
esta ha tenido en nuestro país debido a la incompetencia del Estado para
mantenerla vigente de manera eficiente.
Su carácter público y autónomo ha sido confundido permanentemente
para convertirla en objeto de los intereses políticos de la coyuntura o del
Laborem 10 I 85
Articulación de los sistemas previsionales público y privado
Laborem 10 I 87
'.
Puede verse en este enunciado general y más programático que real, el germen
o semilla de la legislación que posteriormente fue creando las distintas figuras
~ de la seguridad social.
Más tarde, la Constitución de 1979, incluye todo un capítulo, el Capítulo m,
dedicado a la seguridad social, la salud y el bienestar. En su artículo 12° garan-
tiza el derecho de todos a la seguridad social, y en el 13° se señala los riesgos
cubiertos que incluyen la enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, acci-
dente, vejez, muerte, viudez, orfandad y cualquiera otra contingencia susceptible
de ser amparada por la ley.
Su artículo 14° encarga la seguridad social a una institución autónoma,
descentralizada y de derecho público, de dirección tripartita, señalando que sus
fondos provienen del Estado, los empleadores y los asegurados. La misma norma
permite la existencia de entidades privadas en la seguridad social «siempre que
ofrezcan prestaciones mejores o adicionales y haya consentimiento de los
asegurados». Aquí puede encontrarse la semilla de los sistemas privados de
pensiones y salud.
En el año 1993, entra en vigencia la actual Constitución, y en su artículo 1°
señala que «la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado». Esta declaración, como derecho fun-
damental, implica que la persona humana debe gozar de una serie de derechos
y cumplir frente a la sociedad una serie de deberes que le permitirán mantener
su calidad y su dignidad de persona humana.
Dentro de los derechos sociales y económicos que permiten la realización
del paradigma enunciado, se encuentra el derecho a la seguridad social.
Así, el artículo 10° de la Constitución dispone:
«El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la
«seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise
«la ley y para la elevación de su calidad de vida».
La norma señala un derrotero muy claro. La seguridad social constituye un
derecho, este derecho es de carácter universal, es decir alcanza a todos los ciuda-
danos y es progresivo, pues obviamente la sociedad requiere la organización,
desarrollo y medios suficientes para cumplir esta meta.
A su vez, en materia de pensiones, el artículo 11° de la Constitución «garan-
tiza el libre acceso» a las mismas, «a través de entidades públicas, privadas o
mixtas», dotando a los fondos y reservas de la seguridad social de un carácter
intangible.
LEGISLACIÓN APLICABLE
La seguri~ad social en el Perú en materia de pensiones, tiene larga data.
Como se verá a continuación, la protección en materia de vejez Gubilación) tiene
más de siglo y medio y ha sido, junto con la salud, lo que ha caracterizado en la
mayor parte de ese tiempo lo que en el Perú se ha considerado como seguridad
social, a pesar de su limitado alcance tanto conceptual como social, por abarcar
solamente a un sector de la población perteneciente al mundo estructurado y
formal. Revisaremos este panorama3•
La Ley de Goces de Castilla de 1850, tuvo un siglo de duración y otorgaba
pensión de jubilación, cesantía y montepío y quedó plenamente reemplazada
recién en 1973 por el Sistema Nacional de Pensiones creado por el Decreto Ley
19990. La transición entre estos sistemas generó el Decreto Ley 20530, llamada
de la cédula viva, por actualizarse la pensión con la remuneración correspon-
diente al cargo público activo respectivo. Este régimen ha sido modificado por la
ley 28389 de noviembre 2004 modificatoria de la Constitución, que declara
cerrado el régimen de la Ley 20530, permitiendo poner topes a las pensiones que
exceden de una UIT, y por ley 28449 de diciembre de 2004, que modifica a su
vez la ley 20530, para hacer posible la ejecución de la norma modificatoria del
régimen.
Antes de la vigencia del Sistema Nacional de Pensiones mencionado en el
párrafo anterior, ya en el año de 1936, se había promulgado la Ley 8433, que
tenía que ver exclusivamente con los trabajadores obreros y entró en vigencia en
1941.
En el año 1974, se promulgaron las normas sobre la Caja de Pensiones
Militar Policial y finalmente en 1992, se promulgó el Decreto Ley 25897, que
establece las normas de funcionamiento del Sistema Privado de Pensiones.
NORMAS INTERNACIONALES
En la Declaración Universal de los Derechos del Hombre aprobada por
Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948, se señalaba:
«Toda persona, en calidad de miembro de la sociedad, tiene derecho a la
«seguridad social.
Es decir, que toda persona tiene derecho a un nivel mínimo en todos los
aspectos que tiene que ver con su vida, como son la salud, la edad, la invalidez,
la desocupación y demás contingencias sociales.
DE Los HEROS, Alfonso, Notas del Curso Derecho l.Jlboral Parte General, Universidad de Lima.
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Articulación de los sistemas previsionales público y privado
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Articulación de los sistemas previsionales público y privado
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Articulación de los sistemas previsionales públiCO y privado
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Articulación de los sistemas previsionales público y privado
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Articulación de los sistemas previsionales públiCO y privado
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Articulación de los sistemas previsionales público y privado
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Articulación de los sistemas previsionales público y privado
l. INTRODUCCIÓN
La realización del Primer Encuentro Peruano Chileno de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social que ha de tener como primer tema central de
desarrollo la Articulación de los Sistemas Público y Privado en el Sistema Previsional,
constituye un marco propicio para analizar el estado de la llamada cuestión
pensionaria en el Perú.
Una primera constatación que se aprecia nítidamente a partir de la expe-
riencia vivida desde la introducción de la reforma legal en pensiones de diciembre
de 1992, que habilitó la coexistencia de dos regúnenes paralelos y en competencia
que habrían que otorgar pensiones en el país, es la necesidad de acometer una
nueva y profunda reforma del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, la
misma que sintomáticamente es reclamada por sus principales protagonistas
(centralmente el Estado y el ente gremial representativo de las Administradoras
de Fondos de Pensiones).
_ _ Este particular consenso se labra en la constatación fáctica del estado de
crisis que atraviesa el Sistema de Seguridad Social en Pensiones en el país,
Laborem 10 11 03
El futuro de la seguridad social en pensiones en el Perú
Perú y contra la Ley N° 28449, Ley que establece las nuevas reglas del
régimen de pensiones del Decreto Ley N° 205302, pronunciamiento que por
su enorme trascendencia será recurrentemente citado a lo largo del presente
artículo.
A partir del reconocimiento constitucional de la viabilidad de un modelo
alternativo de prestaciones pensionarias que habilita la coexistencia de los
sistemas público y privado en competencia, a lo largo de nuestra ponencia
procuraremos analizar si se han dado las condiciones necesarias para que se
produzca una genuina libre elección del sistema al que se desea pertenecer que
sea compatible con el diseño constitucional de Seguridad Social en Pensiones,
o si el devenir de tal escenario ha creado desajustes técnicos que afectan direc-
tamente la misma configuración del Sistema Público de Pensiones generando
la necesidad de replantear el modelo adoptado.
Esta cuestión, como resulta obvio, es de enorme trascendencia porque de
la respuesta que se obtenga dependerá la solución sobre el desarrollo legis-
lativo del propio Sistema de Pensiones a partir de las previsiones constitu-
cionales. Así, resultando evidente que existe un mandato constitucional en
materia de Seguridad Social en Pensiones, su alcance será distinto según se
concluya que se describe un modelo acabado de Seguridad Social en Pensiones,
o por el contrario, nos encontramos ante la necesidad de efectuar ajustes al
modelo que lo hagan compatible con los principios rectores de la Seguridad
Social. A tal cometido nos abocaremos en la presente ponencia.
Laborem 10 11 05
El futuro de la seguridad social en pensiones en el Perú
VEGA-CENTENO, Máximo / REMENYI, María Antonia, «El Sistema Previsiona! en el Perú: Sistema
Nacional de Pensiones vs. Sistema Privado de Pensiones», en Econom(a/PUCP, Vol. 19,
N° 37-38, julio-diciembre 1996, p. 375.
ORTIZ DE ZEVALLOS, Gabriel et al., l.J¡ Economía Polftica de las Refomras Institucionales en el Perú:
los casos de Educación, Salud y Pensiones, Banco Interamericano de Desarrollo, Washington
D.e., marzo 1999, p. 35.
Ibidem. p. 37.
MORON, Eduardo / CARRANZA, Eliana, Diez años del Sistema Privado de Pensiones. Avances,
Retos y Reformas (1993-2003), Universidad del Pacífico, Centro de Investigación, Lima,
diciembre 2003, p. 23.
El Estado no efectuaba sus aportes como empleador y con frecuencia captaba los recursos
recaudados por el IPSS para financiar obras y gastos corrientes.
A ta! efecto, Gabriel ORTIZ DE ZEVALLOS pone de relieve que el IPSS pasa de 25,000 trabaja-
dores en 1985 a 45,000 en 1990, en Art. Cit., p. 37.
Al respecto, véase lo señalado por MORaN, Eduardo / CARRANZA, Eliana, op. cit., p. 20.
10 Cabe advertir que la situación de crisis en la financiación de los Sistemas Públicos
de Seguridad Social basados en el reparto intergeneracional de las cargas no es un
fenómeno exclusivamente peruano. Por el contrario, puede sostenerse que el mismo
es universal. Al efecto, ver: «Envejecimiento sin Crisis. Polfticas para la Protecci6n de los
Ancianos y la Promoci6n del Crecimiento». Informe del Banco Mundial sobre investiga-
ciones relativas a Políticas de Desarrollo. Banco Mundial, Washington D.e., octubre
de 1994.
JI A través del Decreto Legislativo N° 724, que crea el Sistema Privado de Pensiones, publi-
cado en el Diario Oficial «El Peruano» el 11 de noviembre de 1991. Se plantea al mismo
como complementario al Sistema Nacional de Pensiones administrado por el entonces
Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS). La iniciativa fracasa en virtud a un contexto
político adverso y a sus insuficiencias y vacíos. Es derogado por la Décima Sexta Dispo-
sición Final del Decreto Ley N° 25897, que crea el Sistema Privado de Administración de
Fondos de Pensiones, publicado en el Diario Oficial «El Peruano» el 6 de diciembre de 1992,
hoy vigente.
Laborem 10 11 07
El futuro de la seguridad social en pensiones en el Perú
Entre otras funciones, las AFP otorgan una serie de prestaciones a los
trabajadores afiliados al SPP, .como son la jubilación, invalidez 12,
sobrevivencia13 y gastos de sepelio, además de encargarse de la recaudación
de los aportes, la cobranza de aportes impagos, tramitación de Bonos de
Reconocimiento, la información a los afiliados y el otorgamiento y pago de
las prestaciones previstas en la legislación en el momento en el cuál los
afiliados cumplan con los requisitos establecidos.
Ahora bien, un cambio novedoso que trajo el nuevo sistema de previsión
social recayó en la administración privada de los fondos de los afiliados a través
de las cuentas individuales de capitalización (CIC), las mismas que son creadas
a nombre de cada afiliado, consignando todos los movimientos que se realizan
como el aporte obligatorio, aporte voluntario, aportes adicionales efectuados
por el empleador, Bonos de Reconocimiento.
Además, al igual que el SNP, el SPP tiene la obligación de incorporar a todo
trabajador ya sea dependiente o independiente que elija libremente afiliarse a él.
El trabajador afiliado al SPP sólo podrá revertir su decisión de incorporación al
SPP por causal de nulidad taxativamente señalada en la Ley.
Es importante mencionar que al producirse el traslado de un trabajador
que estaba afiliado al SNP, al SPP, a éste se le otorga un Bono de Reconoci-
miento 14 a efectos de reconocerle los años aportados en el SNP, lo cuál
u Cabe precisar que éstas no son aseguradas de manera directa por una AFP, sino que deben
ser contratadas con una empresa de seguros. Para otorgar estas prestaciones se deben
cumplir una serie de requisitos de antigüedad, así como de las circunstancias de la
discapacidad.
13 Ésta comprende a los herederos forzosos de trabajadores que aún no habían alcanzado la
edad para jubilarse dentro del SPP al momento de su muerte y de aquellos jubilados que
hubieran optado por una modalidad diferente a la renta vitalicia personal. El monto de la
pensión es decreciente según el grado de parentesco.
14 El artículo 7" de la Ley N° 27617, vigente desde el 2 de enero de 2002, que sustituye el
primer y segundo párrafos del Decreto Supremo N° 054-97-EF - Texto Único Ordenado de
la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones establece que tienen
derecho a Bono de Reconocimiento los trabajadores que a diciembre de 1992 estaban
afiliados a los sistemas de pensiones administrados por el IPSS y que hubieran cotizado
en el SNP, un mínimo de 48 meses en total dentro de los 10 años previos al 6 de diciembre
de 1992, fecha de creación del SPP. Cabe añadir que los trabajadores deben manifestar su
derecho al Bono de Reconocimiento al momento de afiliarse al SPP, probando el cumpli-
miento de los requisitos para obtener este derecho a fin de que la ONP (en virtud de la Ley
N° 26323) les otorgue el Bono que les corresponde. Dichos Bonos deben ser entregados por
la ONP a la AFP que el trabajador indique, la que a su vez lo debe entregar a una entidad
de servicio de guarda física de valores, salvo que los mismos se encuentren representados
por anotaciones en cuenta.
15 En el mismo sentido, PASeO COSMOPOLI5, Mario, «¿Son los Sistemas Privados de Pensiones
formas de Seguridad Social?», en Lás Reformas de la Seguridad Social en Iberoamérica, Secre-
taría General de la 0155, Madrid, 1998, pp. 177-178.
16 Enfoque doctrinal que, en el caso español, es seriamente cuestionado por Joaquín APARIOO TOVAR
al considerarlo inconducente, pues deriva en el reconocimiento que no existe modelo alguno,
de lo que se podría concluirse que el legislador puede hacer casi todo. A entender del recono-
cido profesor español, corresponde al legislador -en uso del pluralismo político- ordenar
los elementos del sistema como crea conveniente, «siempre y cuando se mueva dentro de los
márgenes permitidos por la Constitución, que viene determinado, (... ) entre otros medios, por el
respeto del contenido esencial de la institución y por la suficiencia de las prestaciones»; APARICIO
Laborem 10 11 09
El futuro de la seguridad social en pensiones en el Perú
Laborem 10 1111
I
Laborem 10 1113
El futuro de la seguridad social en pensiones en el Perú
12 En marzo de 2007 fue promulgada la Ley N° 28991, Ley de Libre Desafiliación Wormada,
Pensiones Mínimas y Complementarias y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, a
través de la cual, entre otras disposiciones, se habilitó de forma legal el retomo de aquellas
personas que estuvieron afiliados en el SNP y se trasladaron al SPP. Esta norma concibió
dos supuestos por los cuales una persona podía regresar al SNP: (i) Haber alcanzado la
titularidad de la pensión en el SNP antes de la afiliación al SPP (ü) El peligro en la vida o
la salud del afiliado. Un grupo de Congresistas de la República interpone acción de
inconstitucionalidad contra la Ley N° 28991, pronunciándose el Tribunal Constitucional
por la inconstitucionalidad parcial de la citada Ley en sentencia del 4 de mayo de 2009
(Expediente N° 00014-2007-AI/TC).
II Al respecto, véase lo señalado por Mariella AmOLA RODRlGUEZ, «El Sistema Privado de Pensiones
y la «libre desafiliaci6n» luego de la sentencia de in constitucionalidad de la Ley N° 28991·, en
Revista de Análisis Especial de Jurisprudencia», Caballero Bustamante. (en prensa)
31 Sobre la enorme trascendencia de la sostenibilidad financiera como criterio rector de la
Seguridad Social en Pensiones cabe consultar la interesante ponencia presentada al
Segundo Congreso Nacional de la SPDTSS por Fernando GARCIA GRANARA titulada «La
sostenibilidad financiera en los regímenes de pensiones», en II Congreso Nacional de la
Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Arequipa, noviembre 2006,
pp. 855-887.
Laborem 10 1115
El futuro de la seguridad social en pensiones en el Perú
3S A cargo del Eco. Pedro Francke Balve, profesor del Departamento de Economía de la
Pontificia Universidad Católica del Perú y uno de los consultores de la Defensoría del
Pueblo en el desarrollo del estudio sobre cuyas bases se elaboró el Informe Defensorial N' 99.
36 En el 2006, el Sistema Público recibía un subsidio del Tesoro Público de 2,020 millones de
Nuevos Soles, pero al mismo tiempo el Sistema Privado con la cotización del 8% recibe 2,002
millones, que con una cotización de 13% se convertirían en 3,254 millones de nuevos soles.
Por su parte el Sistema Privado pagó 769 millones de nuevos soles de beneficios. El cálculo
no considera el costo administrativo, que es de cerca del 1%, tal como queda revelado en el
Informe Defensorial N' 99 «El juturo de los Sistemas de Pensiones. Hacia una nueva relación entre
el Sistema Público y el Privado», p. 11. Para el año 2009 el Gobierno Nacional ha proyectado un
subsidio al Sistema Público ascendente a 4,751 millones ,de nuevos soles (Resolución Jefatural
N' 252-2oo8-JEFATURA/ONP del 29 de diciembre de 2008).
:;¡ Informe Defensorial N° 99 «El juturo de los Sistemas de Pensiones. Hacia una nueva relación
entre el Sistema Público y el Privado», p. 11.
:JI Resulta absolutamente gráfico apreciar que para poder pagar una pensión durante todo
el tiempo que ésta deba otorgarse, el Estado asume el 58% del capital necesario en el
régimen del Sistema Nacional de Pensiones. Durante el año 2003, el Estado financió el 72%
de la pensiones en este régimen (Fuente: MEF, ONP).
39 No puede soslayarse que entre sus varias virtudes el Sistema Privado ha reducido la posi-
bilidad de un aprovechamiento público de los fondos previsionales como secularmente ha
ocurrido en el alterno Sistema Público, además de haber reducido al mínimo la posibilidad·
de lobbies y grupos de presión que busquen beneficios contrarios a los intereses del sistema.
Además, ha generado un fondo de recursos financieros que ha dinamizado el mercado de
capitales y favorecido la inversión privada. La Asociación de AFPs ha informado que a fines
del mes de diciembre de 2008 el fondo del Sistema Privado alcanzaba los SI. 49,380
millones, cifra que equivale al 56.81% del ahorro interno total y al 13.24% del PSI (Fuente:
Página web de la Asociación de AFPs: http://www.asociacionafp.com.pe/).
Laborem 10 1117
El futuro de la seguridad social en pensiones en el Perú
factores que han sido determinantes para plantear la reforma del Sistema de
Pensiones, como son: el factor demográfico40, el factor social, el factor adminis-
trativo, y el factor económico.
Sobre este último punto, debe apuntarse a un financiamiento garantizado.
Los recursos del sistema deben estar no sólo garantizados en cuanto a que su
destino es el previsional sino que debe garantizarse contar con estos recursos.
La fuente puede ser el propio asegurado, el Estado, la rentabilidad obtenida de
la administración de estos fondos, u otras fuentes, pero en modo alguno no
puede aceptarse la idea de un sistema desfinanciado. Las alternativas a plantear
deben tener presente que existiendo un objetivo central en la reforma previsional
como es el otorgamiento de pensiones dignas, existen otros objetivos41 que no
deben ser dejados de lado.
A nuestro entender, lo que el actual estadio de la llamada cuestión pensionaria
demanda es estudiar la conveniencia de revisar, proponer e implementar un
nuevo esquema pensionario en el que todos los trabajadores estén afiliados a
ambos Sistemas, cotizando al Sistema Público bajo el esquema tradicional de
reparto, el cuál garantizaría una pensión digna y homogénea; y al Sistema
Privado bajo la modalidad de capitalización individual, en la que se otorgaría
una pensión complementaria, siguiendo así las lineas matrices de la propuesta
formulada por la Defensoría del Pueblo en el Informe Defensorial N° 99.
42 Sería necesario que a partir de estas propuestas, se tomaran las siguientes iniciativas:
- Analizar la posibilidad de perfeccionamiento y consolidación del actual Sistema de
Pensiones, de tal modo de hacerlo viable financieramente, a través de un Sistema
Público de prestaciones económicas.
- Fomentar una revisión en clave restrictiva de la jubilación adelantada la cuál causa un
claro perjuicio a la viabilidad del SNP.
- Perfeccionar el protagonismo del Estado a efectos de que analice de manera permanente
las tendencias del sistema de pensiones y corrija las desviaciones que puedan produ-
cirse durante el funcionamiento del sistema.
Incentivar la participación activa en el sistema pensionario de los aportantes y
pensionistas.
- Otorgar información clara y detallada del sistema a todos los beneficiarios de éste.
4J ALONSO OLEA, Manuel / TORTUERO PLAZA, José Luis, «Las Propuestas de Privatización de la
Seguridad Social en Iberoamérica. La Situación en España •• , en Las Reformas de la Seguridad
Social en Iberoamérica, Secretaría General de la OISS, Madrid, 1998, p. 90.
/ Laborem 10 1119
PRECEDENTES CONSTITUCIONALES VINCULANTES
EN MATERIA DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN
Laborem 10 1121
Precedentes constitucionales vinculantes en materia de pensión de jubilación
El Banco Mundial (<<Envejecimiento sin crisis», 1994) denomina «miopía» al hecho que es
difícil que la gente joven pueda anticipar cuáles serán sus necesidades cuando sea mayor.
Hay que recordar que la literatura sobre seguridad previsional, fundamenta la existencia
del sistema de pensiones en una «falla del mercado».
En literatura vinculada a políticas sociales también se encuentra la denominación «bien
meritorio». Ver por ejemplo el texto de Luis de Sebastián, Participación por Contrato: La
participación como mecanismo contractual en las políticas sociales, BID, 1997.
STIGUTZ, Joseph E., op. cit. p. 365.
En los sistemas no contributivos, las pensiones son parte de la seguridad social. Ver el caso
de Bélgica en La sécurité sociale en Belgique, Ministere Federal des affaires sociales de la
sante publique et de l'environnement, 1998.
Existen también los sistemas de planes ocupacionales privados que son fondos de pensiones
usualmente promovidos por los empleadores y/o por los propios beneficiarios, a los que el
Estado otorga una serie de incentivos tributario. Los casos más conocidos en el mundo son
los fondos de planes ocupacionales de Holanda, Inglaterra, Estados Unidos y Canadá.
Laborem 10 1123
Precedentes constitucionales vinculantes en materia de pensión de jubilación
10 Durante los años 80, en los países desarrollados, se proponía la revisión del Estado de
Bienestar. Así las victorias de Ronald Reagan y Margaret Tatcher, hicieron posible la
consolidación del cuestionamiento mencionado.
11 La crisis de los años 60 y 70 del fordismo fueron determinantes para el futuro de las
relaciones capital-trabajo en el ámbito mundial. Al respecto ver LIPIETZ, Alain, El padre y la
madre de la riqueza: Trabajo y ecología, Adec-ATC, Lima, 1995.
u CASTELLS, Manuel, La era de la informaci6n, t. I, Alianza editorial, Madrid, 1998, p. 120.
13 Al respecto, ver BECK, Ulrich, La Sociedad del riesgo, Paidos, Barcelona, 1998.
14 Ver DoUGLAS, Nort, Instituciones, cambio institucional y desempeño econ6mico, Capítulos 1 y
VIII, México, Fondo de Cultura Económica, 1993.
15 En efecto, se logró superar la crisis, se dio un mejoramiento salarial y éste se ató a la
productividad. Entonces el Estado benefactor o asistencial o Estado Social de Derecho,
sobre todo después de la segunda guerra mundial, creció y se multiplicó en los países
industrializados. Solo así es posible entender el Estado Keynesiano y la Social democracia
en los países Europeos que conforman la Unión Europea.
Laborem 10 1125
Precedentes constitucionales vinculantes en materia de pensión de jubilación
Sin embargo, ese modelo empezó a ser cuestionado a partir de la crisis del
petróleo en los años setenta y acentuada en los años ochenta, sobre todo de
economistas defensores de la libre circulación del capital, el libre mercado y la
mfuima intervención del Estado l6 • Así, en los años noventa se argumentó que el
Estado genera gastos improductivos y se planteó retornar al Estado garante del
libre mercado. Se sostiene que, en la medida que el Estado se haga a un lado,
funcionará la economía; y el libre juego de las leyes de la competencia mediante
el proceso de la privatización de empresas públicas. La ideología inspiradora
de la reforma de la seguridad social en América Latina se basa en las medidas
adoptadas en el Consenso de Washington (CW), para los países en desarrollo
que salían de la crisis de la deuda externa y del período de industrialización por
sustitución de importaciones(ISI)17,18. Sin embargo, es discutible su aplicaciónl9 •
16 Estos postulados han dado origen a la Escuela Económica que otorga al dinero un rol
preponderante en las fluctuaciones económicas de ahí el nombre de doctrina monetarista.
Su principal fundador es el economista norteamericano, Premio Nobel en 1976, Milton
Fridman (1912).
17 BRESSEL PEREYRA, Luis Carlos, ÚlS Refonnas Econ6micas en las Nuevas Democracias: Un enfoque
social dem6crata, Alianza Editorial, Madrid, 1995, p. 32.
18 Samuel FISHER resume el contenido concreto del CW en cuatro principios de base: unos
parámetros macroeconómicos sanos y estables, un Estado pequeño y eficiente, un sector
privado muy eficiente y que se agrande cada vez más, énfasis en las políticas de reducción
de la pobreza, área privilegiada de intervención estatal. Medidas que buscan acabar con
los rasgos de las políticas desarroIlistas en los países de América Latina e instaurar la
soberanía de la economía de mercado (FlSHERS, Samuel, en WILLIAMSON, John, Latin America
Adjustment: How has happened?, J. Williamson Editor, lnstitution for lnternational
Economics, Washington DC, 1990, p. 26).
19 BURKI, Shahid Javed / PERRY, Guillermo E., Más allá del consenso de Washington: la hora de la
reforma institucional, Estudios del Banco Mundial sobre América Latina y el Caribe,
Washington DC, 1998.
20 Boletín Estadístico de la Asociación Internacional de organismos de Supervisión de Fondo
de Pensiones (AlOS), Los regímenes de capitalización individual en América Latina,
Número 11, junio de 2004, p. 2.
21 En 1980 el gobierno chileno inició la reforma radical que sustituyó el sistema público de
pensiones por un sistema nacional de capitalización individual administrado por empresas
privadas.
22 Igualmente es el caso de Nicaragua, en donde se aprobó la reforma, por un modelo único,
pero aún no implementado.
23 El Perú fue el segundo país en la región, después de Chile, en crear un sistema privado de
pensiones en ·1992.
Laborem 10 1127
Precedentes constitucionales vinculantes en materia de pensión de jubilación
24 Sin embargo, en el caso argentino, desde el 2004 hay un relanzamiento del régimen público
de reparto.
2S Se pueden señalar algunas constataciones de la viabilidad de un modelo mixto, tales
como la cobertura global no parece haber aumentado, sigue acotada a los trabajadores
dependientes del sector formal; más aún con mercados laborales volátiles e informatizados
crecientemente.
2h En 1979 la nueva Constitución incorporó en su texto el capítulo m «De la seguridad social,
salud y bienestar», ubicado en el Título 1 de la misma, referida a los Derechos Fundamentales
de la persona; en cambio, la Constitución de 1993 no surgió como un planteamiento nacional,
sino a raÍZ del golpe del 5 de abril del año anterior, como resultado de una fuerte presión
internacional que obligó al gobierno a plantear la necesidad de una Constitución.
Z1 La ONP fue creada en mayo de 1994 por la Ley 26323 Y por D. S. 061-95-EF se aprobó su
Estatuto. Así, empezó a funcionar en enero de 1995, haciéndose cargo de la administración
y SNP del D. Ley 19990, hasta entonces a cargo del IPSS.
28 Ver las Estadísticas en www.onp.gob.pe
29 Ver ROlAS, Jorge, El Sistema Privado de Pensiones y su rol en la economía perua/1/l, CIES, abril 2003. p. 51.
:xl ONP, Plan Estratégico Institucional 2004 - 2006, p. 6.
31 Según el portal institucional de la ONP. Estadísticas de la ONP, para ver la serie se puede
revisar www.onp.gob.pe
3Z Ver BCRP, Regímenes de Pensiones a cargo del Estado; y, MEF - Dirección General de Asuntos
Económicos y Sociales, Informe Trimestral: Los Sistemas de Pensiones en el Perú, mayo de 2004.
13 MORALES CORRALES, Pedro, «Alcances de la Reforma Constitucional del Régimen pensionario
del decreto Ley N° 20530», en Revista Actualidad !urldica, t. 126, mayo 2004, p. 9.
Laborem 10 1129
Precedentes constitucionales vinculantes en materia de pensión de jubilación
Con los años, este régimen se fue ampliando, incluyendo más beneficiarios y
mayores prestaciones34 • No obstante, por Decreto Supremo delll de julio de 1962 se
intentó unificar los regúnenes de pensiones del sector público y del sector privado35•
Se cerró el régimen de la Ley de Goces, dejando vigente sólo para servidores
nombrados hasta elll de julio de 1962. Los trabajadores que ingresaran a la admi-
rústración pública luego de esa fecha pasarían a cotizar a la Caja de Pensiones del
Seguro Social del Empleado que, desde 1973, es el SNP sujeto al régimen del Decreto
Ley No 19990. Sin embargo, éste no se extinguió y, por el contrario, fue creciendo
debido tanto a las leyes posteriores que ampliaron el número de personas compren-
didas y beneficios otorgados, como el reconocimiento de nuevos beneficios.
1.4.3. El Sistema Privado de Pensiones
El Sistema Privado" de Pensiones (SPP) fue creado el6 de diciembre de 1992,
mediante el Decreto Ley N" 25897, con la finalidad de contribuir al desarrollo y
fortalecimiento del sistema previsional en el país36• El SPP surge como una alter-
nativa al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), de tal forma que el trabajador
pueda decidir si desea permanecer en el SNP o afiliarse al SPP.
Este sistema se sustenta en cuentas individuales de capitalización (CIC), lo
cual se tomó como modelo el sistema chileno de capitalización individual. Es una
cuenta personal que cada afiliado recibe al momento de ingresar el SPP y en la
cual aporta determinada cantidad (similar a una cuenta bancaria de ahorros).
Está conformada por la «Libreta de Capitalización AFP», donde se registran los
movimientos y saldos de los aportes obligatorios y, de ser el caso, de los aportes
confin previsional, y por la «Libreta Complementaria de CapitalizaciónAFP» en
la cual se anotan los movimientos y saldos de los aportes sin fin previsional. Es
decir, la CIC se encuentra conformada por los aportes del trabajador activo y el
rendimiento obtenido de la inversión de los recursos. A diferencia del SNP, admi-
nistrado por el Estado, el SPP está conformado por empresas llamadas Adminis-
tradoras Privadas de Fondo de Pensiones (AFP). Las AFP captan los aportes obli-
gatorios de los trabajadores afiliados que luego invierten en el mercado de capitales,
31 Este régimen fue diseñado como sistema de reparto y cerrado; para los trabajadores de la
carrera pública del Decreto Legislativo 276, no incorporados al DL 19990. Se le conocía
como «cédula viva» significando que cualquier incremento de remuneraciones públicas,
arrastraba un aumento similar en las pensiones acordadas. Comprendía únicamente a los
servidores públicos que se encontraban trabajando dentro de la carrera administrativa
hasta el 11 de julio de 1962, aproximadamente unos 30 mil.
35 Cabe señalar que desde el 12 de julio de 1962 se intentó cerrar este régimen, de manera que
se extinguiera cuando falleciera el último beneficiario.
36 Un documento muy importante es el especial, sobre el Sistema Privado de Pensiones,
dirigido por MARIOO VALDEZ, Luis, en la Revista Análisis Laboral, vol. XXV, N" 283, enero 2001.
>l Además, los costos hundidos exógenos que significó el inicio de las operaciones de las
AFP como son los gastos de instalación, estudios de mercado y de factibilidad, capacitación
de los trabajadores, implementación de equipos, etc. Se calcula que los gastos de las 8
primeras AFP ascendieron a 150 millones de soles a diciembre de 1993, equivalente aproxi-
madamente a 71 millones de dólares americanos de entonces (CHACALTANA, Juan / GARCfA,
Norberto / GALLARDO, José, Los obstáculos a la expansi6n del sistema de pensiones en el Perú, Red
de políticas de empleo - CrES, Lima, marzo, 2002, p. 99). También puede verse el trabajo
de Jorge Paz Panizo y Rafael Ugaz Vallena, Análisis del Sistema Privado de Pensiones
desde un enfoque de los hundidos endógenos, CIES, marzo de 2003.
JII Sobre el tema demográfico ver ARAMBURU / MENDOZA, «La Población Peruana Perspectivas
y Retos», en Economía y Sociedad 50, noviembre 2003, CrES; y sobre las tendencias de
informalización y avance de la temporalidad en el mercado laboral ver la sistematización
de diversas fuentes para Lima, citadas en la exposición «Barreras Micro-económicas al
crecimiento», de HAGGARTY, Luke, Banco Mundial, abril 2004 en el BCRP (www.bcrp.gob.pe).
:Ji1 Expedientes N° 0050-2004 Y otros Ar/TC-2005, en el proceso de inconstitucionalidad
seguido por los Colegios de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos
contra la Ley N° 27600 de reforma constitucional.
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Precedentes constitucionales vinculantes en materia de pensión de jubilación
Laborem 10 1133
Precedentes constitucionales vinculantes en materia de pensión de jubilación
Laborem 10 1135
Precedentes constitucionales vinculantes en materia de pensión de jubilación
e «Debe entenderse que todo pensionista que hubiese alcanzado el punto de contingencia hasta antes
de la derogatoria de la Ley 23908, tiene derecho al reajuste de su pensión en un monto m(nimo
equivalente a tres sueldos mínimos vitales o su sustitutorio, el Ingreso Mínimo Legal, en cada
oportunidad en que estos se hubieran incrementado, no pudiendo percibir un monto inferior a 3
veces el referente, en cada oportunidad de pago de la pensión, durante el referido período» (Criterio
f de la aplicación de la Ley N" 23908, que se señala en la STC 5189-2005-PA). «A partir del
19.12.1992 resulta de aplicación el D.L.25967, que establece el nuevo sistema de cálculo para
obtener el monto de la pensión inicial de jubilación del SNP, hasta que el D. Leg. 817, vigente a
partir del 24.04.1996, establece nuevamente un sistema de montos mínimos determinados de las
pensiones, atendiendo al número de años de aportaciones acreditadas por el pensionista» (Criterio
g de la aplicación de la Ley N" 23908, que se señala en la STC 5189-2005-PA).
48 La pensión mínima legal es la base inicial mínima a partir de la cual comienza la percepción de
las pensiones de jubilación e invalidez beneficiadas con la aplicación de la Ley. Es decir, esta
base inicial es aplicable sólo a aquellos pensionistas que, por los ingresos percibidos durante
su actividad laboral, no alcancen, por lo menos, el monto de la pensión minima legal.
49 Como el monto de la pensión mfuima regulada por Ley 23908 se determinaba en base a uno de los
tres componentes de la remuneración mínima de los trabajadores (denominado SMV), durante
su vigencia, su aumento o el aumento de sus sustitutorio (el Ingreso Mínimo Legal), suponía el
aumento de la pensión mfuima legal y, por tanto, el aumento de todas aqueIIas pensiones, que por
efecto de dicho incremento, resultaran inferiores al nuevo monto mínimo de la pensión.
Laborem 10 1137
Precedentes constitucionales vinculantes en materia de pensión de jubilación
!O Por ello, la Resolución Jefatural 029-98-JEFATURA/ONP debe ser inaplicada por incons-
titucional por la ONP, toda vez que afecta el derecho fundamental al debido proceso de
los administrados.
SI La regla procesal es la misma en todas las sentencias: «El TC, en virtud del artículo 201 de la
Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
tiene la facultad de establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que
adquieren autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo».
52 Se refiere a los mecanismos asociados al proceso de desafiliación como la solicitud y el
otorgamiento de pensión por parte de la ONP luego de obtenida la desafiliación del SPP.
Laborem 10 1139
Precedentes constitucionales vinculantes en materia de pensión de jubilación
53 Del mismo modo el Te establece como regla sustancial que: ningún asegurado que perciba
pensión vitalicia conforme al D.L. 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo
o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de
invalidez conforme al D.L. 19990 o a la Ley 26790. Asimismo ningún asegurado que
perciba pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 puede percibir por el mismo
accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al
Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 115° del 0.5. 004-98-EF establece que la
pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por
accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.
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Precedentes constitucionales vinculantes en materia de pensión de jubilación
Laborem 10 1143
Precedentes constitucionales vinculantes en materia de pensión de jubilación
laborem 10 1145
Precedentes constitucionales vinculantes en materia de pensión de jubilación
Laborem 10 1147
Precedentes constitucionales vinculantes en materia de pensión de jubilación
como precedente vinculante que: «en los procesos de amparo cuya pretensión sea el
otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790, los emplazados
tienen la carga de presentar los exámenes médicos de control anual y de retiro, para poder
demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria
e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un
extrabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo
hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo
la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las
emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la
póliza y la cobertura de invalidez durante la relación laboral del demandante».
ss El Tribunal reitera como precedente vinculante que «los montos de pensión mínima establecidos
por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N.O 817 no. son aplicables
a la pensión vitalicia del Decreto Ley N.O 18846 ni a sus sustitutoria, la pensión de invalidez de
la Ley N.O 26790, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos
y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes».
59 En este sentido, para que el proceso arbitral instaurado de manera voluntaria sea consti-
tucional, debe reiterarse como precedente vinculante que «en el momento de la instalación
del órgano arbitral el árbitro o árbitros deberán dejar constancia que informaron:
- Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la
Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.
- Que para la resolución de su controversia se aplicará la jurisprudencia y los precedentes
vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.
- Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al arbitraje y preferir su
juez natural, que es el Poder Judicial.
- Que contra el laudo arbitral cabe el recurso que prevé la Ley General de Arbitraje.
- El arbitraje voluntario será inconstitucional si es iniciado por la Aseguradora Privada o
por la Oficina de Normalización Previsional y el asegurado o beneficiario no desea
someterse a él».
Laborem 10 1149
Precedentes constitucionales vinculantes en materia de pensión de jubilación
laborem 10 1151
Precedentes constitucionales vinculantes en materia de pensión de jubilación
Tema N° 2
Poder de Dirección y Derecho a la
Intimidad y Privacidad
del Trabajador
,\
PONENCIAS
OFICIALES
PODER DE DIRECCIÓN Y DERECHO
A LA INTIMIDAD Y PRIVACIDAD DEL TRABAJADOR
Abogado y Magíster por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Ex-Ministro
de Trabajo y de Justicia, Catedrático de Derecho Constitucional y de Derecho del Trabajo,
en la Facultad de Derecho y la Escuela de Posgrado de la PUCP, distinguido con la Orden
del Trabajo.
VIDA SoRlA, José / MONEREO PÉREZ, José Luís / MOUNA NAVARRETE, Cristóbal, Manual de Derecho
del Trabajo, Comares, S.L., Granada, 2003, p. 488.
MART(NEZ FONS, Daniel, El Poder de Control del Empresario en la Relaci6n Laboral, Consejo
Económico y Social, Madrid, 2002, p. 27.
íDEM, p. 28.
GOÑI SEIN, José Luís, El Respeto a la Esfera Privada del Trabajador. Un estudio sobre los lfmites del
Poder de Control Empresarial, Civitas, Madrid, 1988, pp. 11-12.
Laborem 10 1157
Poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador
Este aspecto del poder de dirección no es nuevo, desde el momento que nace
con él y se configura como uno de sus instrumentos idóneos para lograr que el
trabajador cumpla su prestación laboral. Sin embargo, en tiempos recientes, ha
resultado perfeccionado o fortalecido por el surgimiento de tecnologías que al
hecho de otorgar un mayor grado de efectividad a la labor de control, agregan la
posibilidad de una intervención de rasgos inquisitoriales que no parece conocer
límites y que, por ello mismo, es susceptible de afectar al propio contrato de
trabajo, evidenciando un verdadero «riesgo de corrupción» del mismo»5. Se
trata, en este caso, de «las tecnologías informáticas y audiovisuales que, al ampliar
notablemente las posibilidades de intromisión del empleador en la esfera personal
de trabajador, reduce significativamente la vigencia de los derechos fundamen-
tales, ej., privacidad o intimidad, propia imagen, dignidad, etc.»6
El poder de control y vigilancia, en tanto que emanación o prolongación del
poder de dirección, está sometido a límites internos y externos. Los «internos» se
basan en los criterios de «funcionalidad» y de «razonabilidad». En el primer
caso, el control tiene como ámbito y límite insuperable el contenido de la prestación
comprometida por el trabajador. En tal sentido, debe rechazarse cualquier forma
de control que vaya más allá de la estricta evaluación del cumplimiento de la
obligación laboral y, de forma especial, aquellas que pudieran constituir
«controles de actividad», esto es, los que se ejercen sobre el comportamiento de
la persona del trabajador7• La importancia de este criterio es innegable, porque
justifica descartar la legitimidad del control que se ejerce sobre las actividades
extra-laborales del trabajador o para indagar sus convicciones políticas, reli-
giosas o cualquiera otra. Impide, igualmente, controlar las actividades del
trabajador en el centro de trabajo y durante la jornada laboral, pero durante las
pausas de ésta como el refrigerio, cambiarse de ropa o asistir a los servicios
higiénicos, etc.
El criterio de razonabilidad exige que el poder de control sea ejercido de
forma tal que excluya la arbitrariedad y el abuso. La intensidad del control y los
medios que se adopten para la función de control deben, ser, por ésta razón,
únicamente, los indispensables para vigilar la labor del trabajador, siendo
vedado recurrir a procedimientos que excedan de dicha finalidad. Por tal motivo,
el ejercicio irregular de la facultad de control, cuando esta excede la prestación
Cfr. p. 32.
íDEM,
VIDA SoRIA et al., op. cit., p. 489.
Cfr. MARTINEz FoNS, op. cit., p. 33. Precisa este autor que «Un control de tal naturaleza se considera,
por su propia naturaleza, restrictivo de la dignidad y libertad del trabajador en el trabajo, en la
medida en que opera una limitación física o psíquica en la esfera del trabajador" (]bid.).
Laborem 10 1159
Poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador
11 «La incidencia de los avances tecnológicos en las relaciones laborales se aprecia especial-
mente en dos ámbitos especificos: la forma de. trabajar y los medios de control empresarial
de dicho trabajo. En la actualidad la prestación de servicios se ve mediatizada por meca-
nismos telemáticos de comunicación (fax, correo electrónico, Internet); a su vez, el empre-
sario tiene a su disposición una variada gama de instrumentos tecnológicos que le permi-
ten ejercer más cómoda y eficazmente su poder de dirección y disciplina en la empresa
(videocámaras, «rastros» informáticos en los ordenadores, etc.)>>. (SEMPERE NAVARRO, Antonio
V, / SAN MARTIN MAZZUCCONI, Carolina, «Vigilancia Electrónica vs Derecho a la Intimidad y
a la Propia Imagen (A propósito de las nuevas tecnologías en el marco laboral)>>, en Temas
Actuales de Derecho Laboral, AAVV, Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 326.
12 GoÑI SEIN, op. cit., p. 21. Agrega GOÑI que «El régimen de garantías constitucional de los
derechos inviolables que afecta al derecho a la intimidad no admite graduaciones, ni como
consecuencia de la posición que ocupa el individuo, ni de la actividad que desempefta. Por
ello, la situación de subordinación que caracteriza la relación de trabajo no puede explicarse
en manifestaciones de ejercicio del poder empresarial que lesionan instancias irreductibles
de libertad o intimidad». (Ibid.J
\3 IDEM., p. 26.
14 [bid.
15 íDEM, p. 27.
16 RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constituci6n Polftica de 1993, t. I, Fondo Editorial,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 253.
17 GOÑI SEIN, op. cit., p. 154.
Laborem 10 1161
Poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador
18 «Es importante, (... ) que el trabajador sepa quien le controla o le vigila, puesto que, en
principio, si desconoce la finalidad y legitimidad de quien lo dicta (esto es, si el personal
colaborador trae poderes del empresario y si está integrado en la estructura organizativa
de la empresa) no estará obligado a someterse a una medida de control ni podrá reputarse
como desobediencia su negativa». (IoEM, p. 133).
19 . íDEM., p. 134. Afirma GOÑI que «En general, está prohibida cualquier forma de espionaje
sobre los trabajadores y, por tanto, también el reclutamiento por la dirección de la empresa
de confidentes entre el personal. Ya dijimos que la fiscalización intrusiva en cualquier
modo y ámbito que se produzca constituye siempre un atentado al derecho a la intimidad».
([bid.J. También DE VICENTE PACHÉS rechaza este tipo de prácticas: «Una práctica absoluta-
mente inadmisible, y que en ocasiones, desafortunadamente, se produce, es la de contratar
a personal bajo la apariencia de un contrato de trabajo tipo, en el que se formaliza que ese
trabajador va a realizar cualquier actividad en la empresa, -pongamos por caso funciones
de mantenimiento en general-, cuando la realidad es que la misión encomendada a este
trabajador es la de realizar actividades de vigilancia y control con desconocimiento del
resto de trabajadores. Evidentemente no podemos concebir a estos trabajadores como
auténticos vigilantes de empresa en el sentido anteriormente descrito. La utilización de
este tipo de medida supondría un claro abuso de poder, pues se contrata a un trabajador
para un fin distinto para el cual se contrató, constituyendo esto una forma de vigilancia
oculta en la empresa totalmente despreciable e ilegítima». (DE VICENTE PACHÉS, Fernando,
El Derecho del Trabajador al Respeto de su Intimidad, Consejo Económico y Social, Madrid,
1998, p. 307.)
7D Ley N" 28879, promulgada el 17 de Agosto de 2006, publicada el 18 de Agosto del mismo
año. Esta ley deroga la norma anteriormente vigente que era el Decreto Supremo N" 005-94-IN.
21 Artículo 24° de la Ley 28879, incisos c), d) y e), respectivamente. No figuran en esta
norma, importantes disposiciones que contenía la normativa anterior, como la prohibición
al personal de las empresas de vigilancia de «ejercer ningún tipo de control sobre opiniones
políticas, sindicales o religiosas o sobre la expresión de tales opiniones ni crear o mantener
información con tal objeto». (RSSP, art.8?') y, consiguientemente, tipificar como infracción
muy grave, «La participación del personal en conflictos políticos o laborales, control so~re
opiniones de carácter político, sindical o religioso». (RSSP, arto 90, inc. c).
Laborem 10 1163
Poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador
25 El Comité de Libertad Sindical de la OIT señala que «El derecho de las organizaciones
profesionales a celebrar reuniones en sus locales para examinar cuestiones profesionales, sin
autorización previa y sin injerencia de las autoridades, constituye un elemento fundamental
de la libertad de asociación (...)>>. (Oficina Internacional del Trabajo, «La Libertad Sindical»
Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de
Administración de la OIT, S" ed. (revisada), 2006, Ginebra, p. 31, núm. 130.)
26 GoÑI SEIN, op. cit., pp. 149. «(...) hay que tener en cuenta -afirma este autor- que el trabajador
tiene derecho a unos márgenes irreductibles e inderogables de intimidad en el lugar de
trabajo. En el desempeño de su actividad, el trabajador realiza en la seguridad de no ser
observado una serie de actos que forman parte de su vida privada y que muy probablemente
no los realizaría si tuviera conocimiento de su observancia clandestina». (Ibid.)
Xl Statuo dei lavoratori, artículo 4.1.
28 FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Sonia, <<Variaciones sobre el poder de control a distancia: el espejo de la
madrastra», en AAW, El Poder de Dirección del Empresario: NlIevas Perspectivas, Relaciones
Laborales, Madrid, p. 87. GOÑI agregará que «La absoluta prohibición de este tipo de
controles emana del propio derecho subjetivo de la persona a la intimidad. Los trabajadores
Laborem 10 1165
Poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador
uti singuli son portadores como cualquier ciudadano del derecho a no ser fiscalizados
ilegítimamente en la vida privada y al respeto de su imagen en los momentos de su vida
privada y fuera de ellos (... )>>. (GoJ\11 SEIN, op. cit., p. 148).
29 El artículo 4.2 del Statuto dei lavoratori, dice lo siguiente. «Las instalaciones y los aparatos
de control requeridos por exigencias organizativas y productivas o bien por la seguridad
del trabajo, pero de los que derive también la posibilidad del control a distancia de la
actividad de los trabajadores ,pueden ser instalados solamente previo acuerdo con las
representaciones sindicales de empresa o bien, a falta de ésta, con la comisión interna. En
defecto de acuerdo, a instancia del empleador, provee la Inspección de Trabajo, estable-
ciendo cuando sea necesario, las modalidades para el uso de tales instalaciones».
]J FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, op. cit., p. 88.
31 «El control de una máquina particularmente peligrosa o de un horno que desprende un
fuerte calor o exhalaciones nocivas y peligrosas, o de algunos sectores de actividad de
fabricación de explosivos, puede útilmente efectuarse a distancia mediante instalaciones
de telecámaras en los puntos más peligrosos en los que el trabajador se encuentra expuesto
a graves peligros». (G0J\11 SEIN, op. cit., pp. 141-142).
32 FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, op. cit., p. 89.
sentido, el control mediante estos equipos, debe ser efectuado de una manera
«correcta y leal», de tal modo que la eventual afectación de la intimidad del
trabajador «no represente más que un «efecto meramente accidental», nunca un
producto primario buscado de forma encubiert»33.
En cambio, en las zonas de trabajo de la empresa, sin acceso del público o
no expuestas a situaciones' especialmente peligrosas para la vida, salud o inte-
gridad de los propios trabajadores, ni siquiera con conocimiento de estos puede
aceptarse la colocación de aparatos audiovisuales de grabación, porque esta
modalidad de control ,es susceptible de generar en el trabajador un (... ) «estado
de tensión continuo por la auto censura en las micropausas (presentes en toda
prestación de servicios; no se olvide que el trabajo del hombre es ante todo
humano) que debe imponerse», se transforma en un medio instrumentalizador
del ser humano»34.
. En cuanto a la oportunidad en que puede realizarse el control durante la
jornada de trabajo, es necesario, también, diferenciar entre aquellos destinados
a la prestación del servicio y los que el trabajador dedica a actividades privadas.
El respeto a la dignidad e intimidad del trabajador, impide que el empleador
someta al trabajador a una vigilancia permanente que abarque, incluso, aquellos
momentos en que éste interrumpe su labor para realizar una actividad privada,
como es el caso del cambio de ropa, satisfacer sus necesidades fisiológicas, ingerir
sus alimentos o disfrutar de una pausa de esparcimiento, así como, igualmente,
participar en una reunión de trabajadores o asamblea sindical35 •
Laborem 10 1167
Poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador
En todo caso, GOÑI considera que los registros sobre el trabajador sólo
podrán realizarse cuando sean absolutamente necesarios, no exista otra alter-
nativa y se efectúen en una forma que resulte compatible con el menor sacrificio
de los derechos inviolables de la persona»43. Por estas razones cuestiona, con
innegable fundamento, el argumento de que los registros tengan por motivo
proteger el patrimonio empresarial, ya que existen tecnologías mas adecuadas
para hacerlo sin vulnerar la dignidad e intimidad del trabajadorM. Yendo más
allá, objeta la constitucionalidad de la ley española que admite los registros
personales, por conceder mayor valor a la propiedad privada que a la libertad:
«Desde la perspectiva de la ordenación constitucional de los valores tutelares
resulta inconcebible que la propiedad privada ocupe un lugar preferente por
delante de la libertad -que es valor superior del ordenamiento jurídico- y de la
dignidad y de los derechos inherentes a la personalidad, que son los valores
afectados por la sujeción al poder de registro empresarial»45.
~ IOEM, p. 167.
44 «Reiteradamente, he manifestado ya que con la facuItad de registro empresarial lo que
se pretende es proteger fundamentalmente el patrimonio empresarial. Ahora hay que
plantearse si esto constituye una necesidad social importante para la intromisión
continua. Sinceramente, considero que no. Existen otras normas de detección tan eficaces
o más que el registro para la protección del patrimonio que no presuponen el atentado
contra la intimidad del trabajador. El emplazamiento de sistemas automáticos e imper-
sonales de control -tales como los detectores de metal o reveladores magnéticos- cons-
tituye un buen sistema cuando se está ante la comprobación de la frecuencia de los robos.
El registro debe ser el último procedimiento posible, utilizable sólo cuando la injerencia
en la vida privada es proporcionada al daño social que se trata de prevenir». (Ibid.,
. pp. 181-182). De la misma opinión es DE VICENTE: «No podemos olvidar que para la
protección de la propiedad privada existen otros mecanismos de detención de robos tan
eficaces o incluso superiores que el de registro (la propia sentencia hace mención de
alguno de ellos: como el detector de metales, aparato de rayos X, reveladores magné-
ticos ... ) y cuentan con la garantía además de que no presuponen atentado alguno a la
intimidad del trabajador. Pero existen otras muchas medidas preventivas de control a
las que pueda recurrir el empleador haciendo innecesario la utilización de los registros.
Estamos haciendo referencia a medidas como son el impedir la introducción en la empresa
de bolsos/as, mochilas o elementos similares siempre y cuando no sea de imprescindible
utilización en el interior de la empresa; establecer la obligación de depositar estos en los
lugares señalados a tal fin». (DE VICENTE PACHÉS, op. cit., p. 251.)
4S GOI'lI SEIN, op. cit., p. 183. Agrega lo siguiente: «Obviamente, no hay que desconocer los
límites de la libertad, y a esos derechos inviolables (honor e intimidad), que han de encon-
trar sus límites en el respeto a la ley y a los derechos de los demás. Pero llevar las cosas al
extremo de invertir el orden de valores y el mantenimiento de la prevalencia de los intereses
propietarios frente a los valores de dignidad, en ningún modo se corresponde con el
equilibrio constitucional diseñado». (íOEM, pp. 183-184.)
Laborem 10 1169
Poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador
46 El artículo 6 del Statuo dei Lavoratori señala lo siguiente: «Los registros personales del
trabajador están prohibidos, con excepción de los casos en que sean indispensables para la
tutela del patrimonio empresarial en relación a la calidad de los instrumentos de trabajo
o de las materias primas o de los productos ..
En tales casos, los registros personales podrán ser efectuados solamente a condición de
que sean realizados a la salida de los lugares de trabajo, que sean salvaguardadas la
dignidad y la reserva del trabajador y que tengan lugar con aplicación de sistemas de
selección automática referidos a la colectividad o a grupos de trabajadores.
Las hipótesis en que pueden ser realizados los registros personales, así como, siempre con
las condiciones del segundo párrafo del presente artículo, sus modalidades relativas,
deben ser pactadas por el empleador con las representaciones sindicales de la empresa o
bien, a falta de éstas, con la comisión interna. En ausencia de acuerdo, a instancia del
empresario prevé la Inspección de Trabajo.
Contra las disposiciones de la Inspección de Trabajo según el párrafo anterior, el empleador,
las representaciones sindicales de empresa o a falta de éstas, la comisión interna, o bien los
sindicatos de trabajadores ... pueden recurrir ... ante el Ministro». (Vid. DE VICENTE PACHES,
op. cit.,. pp. 235-236).
47 GOÑI SEIN, op. cit., pp. 196-197.
48 «De modo que habrá que entender como práctica inadmisible que se pueda exigir al
trabajador que se desnude (completa o parcialmente) con el pretexto de comprobar el
ocultamiento de algún objeto que no fuera de su propiedad, por lo que habría que utilizar
otros medios menos gravosos que no dañaran la integridad física y moral de la persona.
Por otra parte, ser objeto de exposición y contemplación en sus partes más íntimas por los
ejecutores del registro o representantes que hacen las veces de testigos supone una intro-
misión grave en la vida íntima de la persona». (DE VICENTE PACH~, op. cit., p. 243.)
49 «De la intimidad personal forma parte, la intimidad corporal, en principio inmune a las
relaciones jurídico-públicas que aquí importan, frente a toda indagación o pesquisa que sobre
el propio cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona. Con lo que queda así
protegido por el ordenamiento el sentimiento de pudor personal, en tanto responda a estima-
ciones y criterios arraigados en la cultura de la propia comunidad (FJ 5°)>>. (IoEM., p. 242.)
!il GOÑI SEIN, op. cit., p. 197. Puntualiza este autor que «Evidentemente, el conminar a una
persona a desprenderse de su indumentaria constituye una violación del pudor natural de
la persona, y por ende de su esfera de intimidad; y el ser objeto de exposición y contempla-
ción en sus partes más íntimas por los representantes de los trabajadores y los empleados
encargados de realizar los cacheos es una intrusión particularmente grave en la vida
íntima de la persona. El atentado al derecho de la intimidad se produce aquí sobre la
"realidad material más inmediata de la persona", que es su cuerpo, por esa toma de
conocimiento fiscalizadora del dependiente del empresario y compañeros, sobre los aspectos
físicos que el trabajador desea mantener ocultos». ( íDEM., pp. 163-164)
SI SALA FRANCO, op. cit., p. 224.
Laborem 10 1171
Poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador
52 Puede ser, dice PLÁ, «por sorteo, por indicación de una señal fónica o por cualquier otro
sistema que no denote que existe una denuncia especial contra el inspeccionado» (PLÁ
RODRíGUEZ, protección de la intimidad, op. cit., p. 347.) según GoÑf un «sistema de selección
automática de los trabajadores» tiene por objeto «evitar que la elección de determinados
trabajadores sea producto del capricho, de la arbitrariedad o animadversión del empresario
hacia algunos trabajadores». (GOÑI SElN, op. cit., p. 195.)
53 «(... ) es posible que se esté vulnerando el honor de aquéllos a los que se va a registrar cuando
la selección de los trabajadores resulte arbitraria, injustificada y conocida por los restantes
miembros e la «comunidad» en que se trabaja» (NEVADO FERNÁNDEZ, Maria José, El ejercicio del
derecho al/wnor (por el trabajador) en el contrato de trabajo, Tirant Lo Blanch, Valencia 1999, p. 54).
51 GoÑf SEfN, op. cit., p. 197.
55 PLÁ RODRíGUEZ, «Protección de la intimidad ... », op. cit., p. 347; asimismo, GOÑf SElN, Loe. cit.
56 GoÑI SElN, Loe.cit.
57 Cit. por GOÑI SElN, op. cit., p. 190.
58 Comentando la primera de estas normas, GARCÍA TOMA sostiene que «Esta noción de intimidad
alude a la preservación de un ámbito de desarrollo personal y familiar sin intrusiones ni
injerencias de personas ajenas a dicho entorno. Se trata de datos o hechos que no requieren
ni necesitan ser conocidos por terceros ya que no son relevantes para la coexistencia social.
Su divulgación vulnera la paz y la tranquilidad interior». (GARCIA TOMA, Víctor, Análisis
sistemático de la Constituci6n peruana de 1993, t. 1, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo
Editorial, 1998, Lima, p. 85.).
Laborem 10 1173
Poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador
59 Cfr. MARTINEZ FONS, op. cit., p. 34. «De este modo -agrega- se erigen en garantía de la
«despersonalización» del contrato de trabajo y, por ello mismo, tutela de la persona del
trabajador. Frente a ello los derechos fundamentales inherentes a la persona del trabajador
aparecen de forma externa al control limitando la aplicación de ciertos modos de control
en la relación de trabajo» ([bid)
ro Cfr. SALA FRANCO, op. cit., p. 228. En el mismo sentido, SAGARDOY, señala que están prohibidos
<<los ficheros creados con la finalidad exclusiva de almacenar datos de carácter personal
que revelen la ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial o étnico o vida
sexual» (op. cit., p. 85.). Por su parte, Plá anota, en base al estudio de la legislación
comparada que «Puede preguntarse sobre el estado civil para completar los datos
identifica torios de la persona, pero no puede avanzarse más sobre el estado de las relaciones
dentro de la familia, si cumple sus obligaciones familiares o si está separado de su
cónyuge». (PLA RODRÍGUEZ, «Protección de la intimidad ..., op. cit., p. 352.)
61 SAGARDOY BENGOECHEA, Juan A., «Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo», en
Cuadernos Civitas, Aranzadi, Navarra, 2005, op. cit., p. 83. Agrega este autor que «aun
cuando no sea preciso el consentimiento para tratar los datos de carácter personal estric-
tamente necesarios para mantener la relación laboral, ello no exime que el trabajador sea
suficientemente informado del objeto y finalidad para la cual le son requeridos determina-
dos datos, de cuál va a ser su posterior utilización, de la previsión de posibles cesiones
ulteriores, de los métodos a seguir y de las garantías previstas para conseguir la
confidencialidad de tales datos, del control que sobre ellos va a tener el interesado ...; a la
postre, ilustrar convenientemente al trabajador de la importancia final de la información
proporcionada a la vista de las verdaderas razones de la solicitud». ([bid.).
62 Go¡i;¡¡ SElN, op. cit., p. 36. Precisa este autor que "Por principio, la facultad del empresario
de indagar o de informarse sobre circunstancias extraprofesionales del trabajador «está
sujeta a todos los límites que el ordenamiento pone a la libertad de indagación de cual-
quier sujeto». Sólo los imperativos del interés público y el consentimiento del titular
pueden hacer legítimo el acceso a la esfera privada del trabajador. El empresario conserva,
no obstante, su facultad cuando el comportamiento extralaboral sea contradictorio con la
prestación debida». (íDEM., p. 262).
6l Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), artículo 61°, inciso 2).
Laborem 10 1175
Poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador
Laborem 10 1177
Poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador
7.l MARTINEZ FONS, las define así: «•.. comunicaciones personales» son todas aquéllas que, con
independencia de que se revelen secretos relativos a la intimidad de los comunicantes u
opiniones políticas sindicales, no tengan por objeto, ya sea directa o indirectamente, el
cumplimiento de las obligaciones laborales. Por consiguiente, gozan de tal carácter las
comunicaciones entabladas entre los trabajadores de la empresa durante la jornada de
trabajo y cuyo contenido esté desconectado del cumplimiento de la prestación. A sensu
contrario, deberá adjudicárseles la naturaleza de comunicaciones comerciales a todas aque-
llas que razonablemente aparezcan relacionadas con el objeto de la prestación del trabaja-
don). (fDEM., p. 179.)
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Poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador
el correo electrónico, que son los dos aspectos de esta forma de comunicación a
los que vamos a referimos.
Respecto a la navegación en Internet, para obtener datos e información útil
que está disponible en la red, se plantea el hecho de que el trabajador puede
acceder durante la jornada de trabajo, a páginas web ajenas a su actividad
laboral, con el objeto de obtener información de utilidad personal o familiar o
simplemente entretenerse, o por cualquier otra razón. En principio parece lícito
que el empleador pueda implementar un mecanismo de control destinado a
conocer si al navegar en la red el trabajador lo está haciendo como parte de su
actividad laboral o para facilitarla con la obtención de la información que esta
requiere, o si lo hace, por el contrario, lo hace con fines distintos, de carácter
personal, y de esta forma, verificar el uso real del instrumento que se le propor-
ciona para trabajar, así como el empleo del tiempo que debe destinar a su labor.
Sin embargo, se estima que una forma de control que permita al empleador
acceder al conocimiento de las páginas visitadas podría afectar la intimidad del
trabajador al revelar el contenido de éstas, por lo que será necesario recurrir a
procedimientos que permitan tutelar el interés del empleador, sin necesidad de
afectar la intimidad del trabajador74•
En el ámbito de las comunicaciones, la otra cuestión se refiere al control del
uso del correo electrónico, en el cual, a su vez, cabe distinguir, si este se realiza
desde Internet o mediante Intranet. En el primer caso, sólo el servidor de
conexión es de propiedad del empleador, pero la dirección electrónica es del
trabajador, libremente configUrada por este, para sus comunicaciones personales.
En tal caso, le está vedado al empleador, cualquier injerencia en las mismas, pues
estas se encuentran protegidas por el secreto de las comunicaciones privadas,
debiendo limitarse únicamente a vigilar el uso de Internet por sus trabajadores75•
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que «( ... ) aunque una
empresa o entidad puede otorgar a sus trabajadores facilidades técnicas o
informáticas a efectos de desempeñar sus funciones en forma idónea y acorde
con los objetivos laborales que se persigue, no es menos cierto que cuando tales
facilidades suponen instrumentos de comunicación y reserva documental no
74 «Gracias a las nuevas tecnologías que hoy disponemos es posible llevar a cabo un control
sobre la navegación de los propios dependientes en la red, sin necesidad de lesionar la
intimidad ni la libertad de los trabajadores y satisfaciendo el interés empresarial. Así, por
ejemplo, se pueden utilizar dispositivos que reflejen el número de horas de conexión
durante el tiempo de trabajo y las páginas web visitadas no relacionadas con la actividad
laboral, sin necesidad de conocer el carácter de las mismas, hecho que respeta la intimidad
del trabajador». (FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, op. cit., p. 94.)
75 Ibid., p. 97.
Laborem 10 1181
\
ro DE VICENTE PACHS, op. cit., p. 323. Por su parte, para FERNÁNDEZ SÁNCHEZ. «Está claro que
todos aquellos correos cuyo contenido esté relacionado con la actividad laboral, esto es,
los mensajes de trabajo, pueden ser libremente examinados por el propio empresario sin
que exista ninguna violación de la intimidad del trabajador Eso sí, la facultad de controlar
este tipo de correos asiste sólo al empresario cuyo subordinado es el remitente, pues su
examen por parte de un tercero significaría una violación del derecho a la intimidad. Por
lo tanto, son los de contenido privado/personal los protegidos contra la intrusión empre-
sarial>, (FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, op. cit., p. 95).
81 FERNÁNDEZ SÁNCIIEZ, op. cit., pp. 98-99. En sentido coincidente, MARTÍNEZ FONS sostiene que
«... parece razonable sostener que es admisible un control practicado sobre las comunica-
ciones siempre que la prestación principal del trabajador deba ejecutarse, esencialmente,
a través de los sistemas de comunicación empresariales y, al mismo tiempo, aquél se
muestre como el único de los métodos viables de comprobación del correcto desempeño
de la prestación de trabajo. No nos queda para finalizar, sino señalar que la adopción de
tales sistemas deberá contar con las medidas de garantía suficientes». (MARTfNEZ FONS, op. cit.,
pp. 170-171.)
82 GOJ\IJ SEIN, op. cit., p. 152. Por su parte VALDES DAL RÉ hace referencia a una sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos: «Yen Halford vs Royaume Uni, los jueces
europeos han declarado que las comW1icaciones telefónicas efectuadas desde una empresa
se encuentran protegidas por el mencionado derecho fundamental, manifestando que los
empleados tienen «una razonable expectativa de privacidad» en su lugar de trabajo, que
el empresario está obligado a respetar». (VALDES DAL RÉ, Fernando, «Los Derechos Funda-
mentales de la Persona del Trabajador», en Libro de Informes Generales del XVII Congreso
Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Asociación Uruguaya de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo, 2003, p. 79.)
83 La LPCL, tipifica como falta grave, la utilización inde,bida de los bienes y servicios del
empleador por el trabajador (artículo 25°, inc. c).
81 MARTfNEZ FONS, op. cit., pp. 135-137. Señala este autor que: «En otras ocasiones, desde la
especificación del ámbito objetivo del derecho al secreto de las comunicaciones, se ha
pretendido justificar una de las especies de observación de éstas: las que se realiza regis-
trando el destinatario, el número y la duración de las comunicaciones efectuadas desde
los sistemas dispuestos por el empleador. En principio, podría pensarse que la mera
evaluación de aquellos datos no significa una intrusión en el secreto de las comW1icaciones,
por cuanto que éstas ni son impedidas ni se revela su contenido. No obstante, si bien
aquella práctica viene siendo admitida de forma unánime y sin mayores consideraciones
por los Tribunales Superiores de Justicia, puede afirmarse, a la luz de la doctrina consti-
tucional, que no se ajusta al contenido objetivo del derecho discutido. De conformidad con
la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, el secreto de las comunicaciones se
extiende no sólo al contenido de lo comunicado, sino también a los elementos
circunstanciales de la comunicación, y, entre ellos, la identidad de los interlocutores o los
corresponsales». (lbid.)
laborem 10 1183
Poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del ~abajadOr
contenido85, sin que sea válido oponerse a dicha acción alegando la protección
de la intimidad del trabajador, pues éste, al emplear una herramienta de
trabajo para la comunicación personal, renuncia a aquella y se somete a la
correspondiente fiscalización.
85 En tal caso, los controles dispuestos por el empleador: «Se destinan, en vía directa, a
obtener elementos de juicio suficientes acerca de su cumplimiento o, en el último término,
a incrementar la seguridad de las transacciones comerciales de la empresa, en cuanto que,
además, permiten limitar las pérdidas producidas por robos o fraude (en determinados
casos de servicios de venta o transacciones comerciales a través de sistemas como el
teléfono)>>. (íDEM., p. 165).
1. El ingreso, como lo dice una frase a esta altura canónica, de los derechos
fundamentales del trabajador a la fábrica es un hecho irreversible. Pero es, antes
que todo, un hecho especialmente subversivo.
y no lo es, como podría creerse, por razones estrictamente jurídicas.
Nunca nadie dijo, al menos en términos formales del lenguaje del derecho,
que el trabajador no fuera el titular de esos derechos, ni que la empresa fuera en
un «mundo separado» del resto de la sociedad. De hecho la doctrina del efecto
horizontal o entre particulares de los derechos fundamentales se construyo sin
refirmas normativas relevantes como en Alemania, España, Chilel .
Otra cosa es que, en rigor, esos derechos no se ejercieran durante buena
parte del siglo XX al interior de las empresas capitalistas pero eso ya no por
razones jurídicas sino histórico-culturales. La empresa siempre fue entendida
Laborem 10 1185
Privacidad, trabajo y derechos fundamentales
BAYLOS, A., Derecho del Trabajo: un modelo para armar, Trotta, Madrid, 1991, p. 95.
En el caso chileno la acdón de amparo constitudonal -el recurso de protecdón- no produjo
en casi 30 años de existenda jurisprudenda alguna en materia de derechos fundamentales
inespecíficos del trabajador. En rigor, y sin dejar de en el ámbito laboral la única y casi
exclusiva jurisprudencia de protección es a favor de las empresas y en contra de la
Direcdón del Trabajo -por razones o de libertad de trabajo o de derecho de propiedad-o Es
harto obvio que ello no se debió a que la empresa dúlena fuera espedalmente escrupulosa
en el respeto de los derechos fundamentales del trabajador, sino que históricamente el
legislador nadonal nunca se preocupo de establecer ro normas sustantivas que establecieran
dichos derechos, ni procesales que le dieran cauces procesales efectivos a los mismos.
Todo hasta la reforma procesal laboral de la ley N° 20.087..
Laborem 10 1187
Privacidad, trabajo y derechos fundamentales
Como lo describe CORRAL por privacidad puede entenderse cosas tales como el derecho a
ser dejado solo, el derecho a tomar decisiones personales, el derecho al control de la
información personal, el derecho a la inaccesibilidad, el derecho a excluir a terceros de la
información personal, el derecho sobre el acceso cognoscitivo. O todas ellas a la vez
(nociones cuatripartitas) o parte de ellas a la vez (nociones tripartitas o bipartitas). Ver
CORRAL TALCIANI, H., «Configuración Jurídica del derecho a la privacidad II: concepto y
delimitación», en Revista Chilena de Derecho, vol. 27, N° 2, 2000.
CARBONNIER, J., Derecho Civil, t. I, Bosch, 1965, p. 239.
NovoA MONREAL, E., Derecho a la vida privada y libertad de infonnaci6n, Siglo XXI, 1977, p. 46.
PEÑA, c., «Informe sobre el proyecto de ley de protección al honor y la intimidad de las
personas», en CI/aderno de Análisis Jl/rEdico, vol. 1, UDP, 2004, p. 78.
PEÑA, c., «Notas sobre las relaciones entre privacidad y autonomía», en Revista Jurídica de .
la Universidad de Palermo, Argentina, 1999, p. 70.
Laborem 10 1189
Privacidad, trabajo y derechos fundamentales
10 PEÑA, c., «Notas sobre las relaciones entre privacidad y autonomía», op. cit., p. 71.
190 I Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
José Luis Ugarte Cataldo
Laborem 10 1191
Privacidad, trabajo y derechos fundamentales
Cabe decir, para salvar desde ya las dudas, que la opción de fijar un ámbito
protegido extenso de la privacidad -o amplio- es especialmente coherente,
desde el punto de vista teórico, con el modo de aplicación que progresivamente
se ha ido imponiendo en la tradición latinoamericana para resolver los problemas
a que dan origen la tensión entre este derecho -yen rigor cualquier otro derecho
fundamental del trabajador- y los derechos y poderes constitucionales del
empleador, la denominada ponderación de derechos.
Dicho de otro modo, si la denominada ponderación o balanceo será, como
parece ser, el modo en que los sistemas legales comenzarán a resolver los difíciles
casos a que da lugar la aplicación de derechos fundamentales del trabajador
que colisionan con los derechos fundamentales del empleador, entonces, la
opción aquí retratada de una concepción amplia o extensa de la privacidad del
trabajador es plenamente razonable y coherente.
EL PROBLEMA DE LA COLISIÓN ENTRE DERECHO A LA
PRIVACIDAD y LOS PODERES DEL EMPLEADOR
Una vez fijado el ámbito protegido por el derecho de la privacidad o intimidad
- ya sea en términos estrechos o amplios- queda una segunda cuestión tan
relevante como la primera: como se hace para solucionar aquellos casos donde
este derecho del trabajador se encuentra cara a cara con facultades o poderes del
empleador que corresponde, a su turno, a una parte del ámbito protegido de uno
o más derechos fundamentales del empleador -como la propiedad-o
Dicho de otro modo: como debería resolverse los múltiples cruces entre
parte de la realidad que se entiende, corresponde a la privacidad o intimidad del
trabajador -tales como correo electrónico, hábitos personales, opciones sexuales,
etc.-, con las restricciones o eventuales invasiones que en el ejercicio de sus
facultades podría ser impulsadas por empleador y que derivan de su condición
de titular del derecho de propiedad o de la libertad empresarial.
Por supuesto, antes que todo, existe la posibilidad de que exista legislación
que resuelva ese cruce. No tenemos noticia de que exista algo así -una normativa
legal laboral que regule sistemáticamente el problema- aunque sabemos que
hay normativa que resuelve algunos aspectos particulares o específicos del
problema: la regulación del correo electrónico en el trabajo (Regulations of
Investigatory Powers Act. 2000 en Inglaterra) o la solicitud empresariales de
información sobre hechos privados como la maternidad o el estado de deuda
comercial (artículos 194 y 2 del Código del Trabajo chileno).
Y ante tal anomia legislativa, sólo nos queda encontrar la solución desde el
texto constitucional. Y aquí, brevemente, existen tres opciones relevantes que,
como es obvio, no provienen de la dogmática laboral, sino de la teoría constitu-
cional que intenta responder acerca del modo más razonable para solucionar
este complejo tipo de problemas. En el mercado de las ideas constitucionales
existen varias posibles respuestas a lUla colisión entre derechos fundamentales:
La primera respuesta, y en algún sentido más obvia, es negar el conflicto o
colisión. Esta posición -lul tanto optimista- sobre el aSlUlto y muy popular en la
tradición jurídica latinoamericana, pasa por sostener que cada derecho tiene lul
ámbito protegido o contenido fijo y definitivo, y que entre ellos existe lUla suerte
de arrnOlúa simétrica dada por la correcta delimitación de lUlO respecto del resto
de los derechos fundamentales. En este sentido, se afirma que «los supuestos
usualmente planteados corno colisión entre derechos o entre derechos y bienes
constitucionales, son en realidad seudo colisiones, no debiendo ser resueltos a
través de la ponderación de bienes, sino por la vía de esclarecer
interpretativamente o delimitar el contenido del derecho que se trate»l1.
De este modo,la intimidad o privacidad del trabajador «encaja» perfecta y
simétricamente con la propiedad del empleador, de modo tal, que habiendo lul
problema sobre el plUltO, sólo corresponde aplicar el adecuado método jurídico
interpretativo para saber de qué lado está la situación o porción de la realidad
que ha dado lugar al litigio: de la vereda de intimidad o de la vereda de la
propiedad del trabajador, nlUlca de ambas al mismo tiempo.
En Chile, algo de esta postura se detecta en la jurisprudencia administrativa
de la Dirección del Trabajo sobre el correo electrónico (Dictamen 260-19 2001):
«De acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar
su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y oportlUlidad de
uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá
tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida
por los trabajadores. La razón de lo anterior corresponde a la naturaleza de
comunicación privada protegida constitucionalmente que este Servicio le
reconoce al correo electrónico de los trabajadores».
Leída en clave de teoría constitucional, lo que ese órgano de aplicación del
derecho laboral esta sosteniendo es algo así corno lo siguiente: el contenido del
correo del trabajador es siempre y en todo caso parte de la privacidad -o invio-
labilidad- del mismo, no pudiendo en ese espacio o porción de la realidad
operar el derecho de propiedad. El contenido del correo nlUlca queda corno
parte de la propiedad del empleador, yen consecuencia, nlUlca podrá existir el
conflicto entre derechos.
11 SERNA, P. / TaLLER, F., La interpretación constitucional de los derechos fundamentales: una alterna-
tiva a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 65.
Laborem 10 1193
Privacidad, trabajo y derechos fundamentales
tesis de colisión. Pero, cabe preguntarse: ¿es eso realmente así? ¿Y qué ocurre si el trabajador
molesto por un reciente accidente del trabajo o por el no pago reiterado de sus remunera-
ciones insulta al empleador? Esa acción de qué lado queda: de la libertad de expresión del
trabajador o la afectación del derecho de la honra del empleador. La jurisprudencia
chilena, aplicando el articulo 160 número 1 del Código del Trabajo que justifica el despido
por «injurias» del trabajador en contra del empleador, ha argumentado cosas como que
«los hechos expuestos por el empleador para pretender fundamentar la aplicación de la
causal invocada, expresados formalmente recién en el acto de contestación de la demanda,
a juicio de estos sentenciadores, y apreciando la prueba conforme a las reglas de la sana
crítica, no tienen intrínsecamente la gravedad suficiente para configurar la causal formal
invocada dado que en los ambientes laborales rústicos, como corresponde a aquel donde
el trabajador prestaba sus servicios, las expresiones que se han señalado como proferidas
por él no tienen el disvalor laboral que podría sustentarse en otro tipo de ambiente laboral>,
(Corte de Apelaciones de la Serena, 23.02.2001, Rol 1930).
Laborem 10 1195
Privacidad. trabajo y derechos fundamentales
14 CEA, ]L. El sistema constitucional de Chile: síntesis crítica, U Austral, Santiago, 1999, p 172.
15 De hecho, tomársela muy en serio tiene resultados impresentables. Eso le ocurrió a la Corte
Suprema chilena que en el tristemente célebre caso Impunidad Diplomática de Martorell
-el libro de las fiestas dionisiacas entre empresarios y políticos en la embajada de Argen-
tina- donde se despacho con un ramplón considerando numerológico la compleja colisión
entre derecho a la honra y vida privada vs. libertad de expresión: el primero esta ocho
números antes que el segundo, así que todo resuelto. Ver CRAIG, Lusick et al. con CAMMARELLA,
Martorell et al., en Revista Derecho y Jurisprudencia, t. XC, 1993.
16 Como explica RUlz TAGLE, que llama a estas doctrinas «pontificias», esta postura es intuitiva
porque «no responde a un criterio de derecho positivo, sino que emana de una intuición;
es lo opuesto a lo públicamente razonado», «asumiendo como propias doctrinas de
origen pontificio o basadas en encíclicas papales». RUlZ TAGLE, P., «Una dogmática general
para los derechos fundamentales en Chile», en Revista de DerecJw Público, vol. 63, Universidad
de Chile, 2001, p. 183.
17 Como lo destaca PRIETO SANClllS, «como la decisión categoría de un grupo o una ideología
que, desde una filosofía política homogénea, diseña un marco unívoco y cerrado»»se trata
más bien de lo que se ha dado en llamar una regulación principialista donde se recogen
derechos sin especificar sus posibles colisiones, ni las condiciones de precedencia de unos
sobre otros». PRIETO SANOUS, L., «El constitucionalismo de los derechos», en AA.VV., Teorfa
del neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007, p. 218. Por ello, es difícil de aceptar que el
orden propuesto - por ejemplo por CEA- sea un orden objetivo y racional, sino que, como
es obvio, parecen expresar las personales preferencia ideológicas en la materia de sus
redactores. Ello explicaría precisamente porque a CEA se le olvida en su orden de prelación
las «igualdades» como derechos fundamentales de los personas.
18 Como explica CONTESSE, refiriéndose al orden de derechos de CEA, «si ese es el orden de
prelación de los derechos fundamentales es claro que el listado que presenta es incompleto,
pues sólo incluye los derechos contemplados en los numerales 1, 4, S, 12, 13, 21, 23, 24 Y
25 del artículo 19; eso es así, a menos que el autor considere que la libertad de conciencia
(6), la igualdad (2), el debido proceso(3), la libertad de asociación (15), entre otros, no son
derechos fundamentales». CONTESSE, J., «Reglas y principios en Chile: ¿jerarquía entre los
derechos constitucionales?», en AAVV, Sobre la cultura jurídica chilena, Anuario de Filosofía
Jurídica y Social, Universidad de Valparaíso, 2002, p. 78.
19 SERNA, P / TaLLER, F., La interpretación constitucional de los derecJws fundamentales, op. cit., p. 26.
Laborem 10 1197
Privacidad, trabajo y derechos fundamentales
Laborem 10 1199
Privacidad, trabajo y derechos fundamentales
2S Este caso, junto a otros cómo el control del peso, motivó que en la reforma laboral del año
2001 (ley N° 19.759) se incorporara una nueva ~orma legal sobre la materia -el artículo
154 del Código del Trabajo- que establece expresamente la exigencia de idoneidad y
necesidad para las medidas de control de los trabajadores: «en general toda medida de
control, sólo podrá efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la
relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la imper-
sonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador». Por otra parte, en un
interesante caso la Corte Constitucional colombiana tuvo que decidir si la decisión empre-
sarial de modificar el tumo laboral de una trabajadora, incluyendo ahora en su jornada
laboral la prestación de servicios en día sábado, lesionaba su libertad religiosa atendido
que su credo le impedía trabajar en dicho día. La empresa justificaba el cambio en que con
dicha medida aumentaría «la productividad de la empresa» y «el sentido de pertenencia
de los trabajadores a la misma».La Corte consideró desproporcionada la conducta
empresarial del cambio porque el «medio elegido no sólo no es necesario para llegar al fin
propuesto, sino que puede ser contraproducente. Existen diversas formas de optimizar el
desempeño de una empresa, diferentes al simple aumento de las horas que debe laborarse.
De hecho, el aumento no tiene necesariamente que hacerse a todos en el mismo horario del
sábado, sin reparar en las diferencias entre los trabajadores, ya que una persona que se
sienta violentada en sus convicciones religiosas, obligada a laborar un sábado no dedicará
el pleno de sus capacidades, ni hará esfuerzos por mejorar la productividad. En este
sentido la medida puede ser contraproducente. Respecto al otro fin mencionado por el
director administrativo (generar sentido de pertenencia y mejorar el trabajo en equipo)
considera la Sala que no es claro cómo puede conseguirse este objetivo al añadirse tres
horas de jornada laboral adicional los días sábados. Antes bien, también podría llegar a
ser una medida contraproducente» (T-982 del 2002).
Laborem 10 1201
Privacidad. trabajo y derechos fundamentales
Laborem 10 1203
Privacidad, trabajo y derechos fundamentales
Laborem 10 I 205
PONENCIAS
LIBRES
EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR
l. INTRODUCCIÓN
La época actual muestra un cambio sustantivo en la forma de llevar en un
centro de trabajo los sistemas de control. Basta dar una mirada a situaciones de
lo más cotidianas.
Vemos, por ejemplo, que el uso de cámaras de video resulta frecuente en
diversos centros de trabajo. El ingreso y permanencia a una entidad bancaria
igualmente implica el estar bajo la observación de cámaras de video estratégica-
mente ubicadas, las mismas que procuran tener debidamente observados no
solamente a los trabajadores sino también al público.
El hecho de llamar a determinadas entidades (básicamente bancarias o de
telefonía) a efectos de realizar algún reclamo o consulta, tiene como paso previo la
advertencia que «la llamada podría estar siendo grabada», con lo que una vez más
trabajador y cliente (su conversación en realidad) terminan siendo registrados.
Además de la instalación de cámaras de video, nos enfrentamos a prácticas
como la revisión de los bolsos y maletines (y hasta la revisión corporal de los
trabajadores), tan frecuentes en los supermercados, laboratorios, farmacias, y en
general en todo centro de trabajo en el que fuera factible que los trabajadores
sustraigan bienes.
Algunas de las medidas mencionadas seguramente serán consideradas
como lícitas y permisibles, otras serán de dudosa legalidad; otras sin duda
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diplomado en Derecho del
Trabajo y Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú, cursa actual-
mente la Maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Socio encargado del Área Laboral del Estudio Forsyth & Arbe Abogados.
Miembro de la Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Laborem 10 I 209
El derecho a la intimidad del trabajador
UGARTE, José Luis, «El derecho a la intimidad y la relación labora!», en Doctrina, Estudios y
Comentarios N° 139, 2000, p. 9 (el texto puede ser encontrado en www.dt.gob.cI/160l/
articIes-65l79_recurso_l. pdf).
CANESSA MONTEjO, Miguel, Los derechos humanos laborales en el seno de la Organización Inten/a-
cional del Trabajo - OIT, Pontificia Universidad Católica del Perú y PLADES, p. 104.
Para comprobar la afinnación puede verse la STC del 23 de febrero de 2006 (Exp. N" 9707-
2oo5-PA/TC) sobre dignidad e integridad personal; la STC del 25 de abril de 2006 (Exp. N"
6128-2005-PA/TC) sobre dignidad e integridad personal; las sentencias del 5 de junio de
2006 (Exp. N° 01875-2006-PA/TC), del 25 de junio de 2004 (Exp. N° 00666-2004-PA/TC)
Y del 4 de marzo de 2004 (Exp. N° 217-2oo4-PA/TC) sobre igualdad y no discriminación;
o la STC del 5 de julio de 2004 (Exp. N° 0090-2004-P A/TC) sobre derecho al honor.
BLANCAS BusTAMANTE, Carlos, Derechos Fundamentales de la Persona y Relación de Trabajo, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007, p. 90.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco, La Libertad de Expresión e Informaci6n y el Derecho a la Intimidad
Personal. Su desarrollo actual y conflictos, Palestra, Lima, 2004, p. 94.
PACHECO ZERGA, Luz, «El poder de control empresarial y el respeto a la intimidad en la
utilización de los recursos electrónicos: un estudio de derecho comparado», en Revista
Laborem N° 6, año 2006, p. 23.
Laborem 10 1211
El derecho a la intimidad del trabajador
u FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las Personas, S" ed., Cultural Cuzco, p. 61.
13 BLANCAS BusTAMANTE, Carlos, op. cit., p. 192.
14 Ibídem, p. 192.
15 GARCIA TOMA, Víctor, Los Derechos Humanos y la Constituci6n, Gráfica Horizonte, Lima, 2001,
p.103.
16 Ibid., p. 103.
Laborem 10 1213
El derecho a la intimidad del trabajador
17 VILLA RIÑo PINTOS, Eduardo, «Los Derechos de la Persona en el Ámbito de las Tecnologías de
la Información «, en El Derecho a la Intimidad y a la Privacidad y las Administraciones Públicas,
BELLO ]ANEIRO, Domingo (dir.) y HEREDERO HIGERAS, Manuel (coord.), Escola Galega de Admi-
nistración Pública, Santiago de Compostela, 1999, p. 20.
18 Estos temas son detallados por Francisco EGUIGUREN en su libro La Libertad de expresi6n e
Informaci6n y el Derecho a la Intimidad Personal, Palestra, 2004, pp. 117 Y 122.
19 TORRES ALVAREZ, Hemán, «Derecho a la Intimidad del Trabajador y la Facultad de Fiscali-
zación del Empleador en el Uso del Correo Electrónico", artículo publicado en Actualidad
Laboral, febrero de 2003, p. 48 (el texto puede ser encontrado en http://www.estudio-
eliasmantero.com/biblioteca/pdf / revistas/2003 / al_02_03. pdf).
2/) CASIlLLO CÓRDQVA, Luis, ÚJS derechos Constitucionales. Elementos para I/IIa Teorfa General, Palestra,
Lima, 2005, p. 243.
Laborem 10 1215
El derecho a la intimidad del trabajador
carácter general (tarea sólo verificable en el caso concreto y en manos, por tanto,
básicamente del Juez), como incidental ... »24. Esta afirmación nos parece parti-
cularmente importante, ya que nos muestra como el derecho a la intimidad (o su
afectación) puede variar dependiendo de una cultura u otra, lo que hace que en
el análisis del caso concreto al que nos referimos en el punto precedente, consi-
deremos también el comportamiento y las costumbres sociales.
Pero al hablar del contenido esencial del derecho a la intimidad, de lo que se
trata es de intentar lograr la plena efectividad del derecho a través de una garantía
de cumplimiento.
¿Cómo determinamos en contenido esencial? CASTILLO CÓRDOVA25 hace una
esquemática presentación de lo que se debe entender como contenido esencial
de un derecho fundamental (como es el derecho a la intimidad), señalando que
la garantía del contenido esencial está determinada cuando se dispone que en
ningún caso un derecho fundamental puede ser afectado en esencia.
Recurriendo a la doctrina del Tribunal Constitucional Español, el mismo
autor nos señala que para dicho foro existen dos (2) caminos complementarios
para tratar de aproximarse a la idea del contenido esencial de un derecho
fundamental:
Para el primero, « ... constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo
aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recono-
cible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que
pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose por decirlo así ... »26.
El segundo está determinado por « ... aquella parte del contenido del
derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente
protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente
protegidos»27.
Nuestro Tribunal Constitucional, si bien no ha seguido de manera literal lo
antes señalado, respeta criterios similares. A manera de ejemplo tenemos la
Sentencia 1417-2005-AA/TC (Manuel Anicama Hemández contra la Oficina
de Normalización Provisional), que hace expresa referencia al contenido consti-
tucionalmente protegido de los derechos fundamentales. A continuación haremos
referencia a los aspectos principales:
Laborem 10 1217
El derecho a la intimidad del trabajador
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El derecho a la intimidad del trabajador
Laborem 10 1221
El derecho a la intimidad del trabajador
Laborem 10 I 223
El derecho a la intimidad del trabajador
1'3 Como se recordará, el programa de espectáculos que dirige la periodista Magaly Medina
utilizó cámaras oculta en la habitación de un hostal para mostrar a la vedette Mónica
Adaro manteniendo relaciones sexuales con un periodista encubierto. La intención del
mencionado reportaje (que incluía también a la vedette Yesabella en similar situación) lo
que buscaba era mostrar como las mencionadas vedettes se prostituían.
31 Lo resulto por el Tribunal Constitucional nada tiene ver con el tema materia del presente
trabajo, por lo que se optó por no referirse a la sentencia y a lo resuelto.
Laborem 10 I 225
El derecho a la intimidad del trabajador
Otro caso (también referido a una acción de habeas data) es el del expe-
diente 9944-2005-HD/TC, Lima, proceso iniciado por Francisco Javier Casas
Chardon contra el Ministerio de Defensa. El accionante solicitó que se le propor-
cionen copias de las declaraciones juradas de diversos ministros y vice
ministros del mencionado Ministerio. Las declaraciones juradas no fueron propor-
cionadas ya que (según manifiesta el procurador del Ministerio de Defensa) en
aplicación del artículo 15 del Decreto Supremo N° 080-2001-PCM, se buscaba
salvaguardar el derecho a la intimidad personal y familiar de los ministros
y viceministros.
El Tribunal Constitucional (sin hacer referencia alguna al derecho a la inti-
midad) valida lo señalado por el artículo 15 del Decreto Supremo N° 080-2001-
PCM, cuando se dice que parte de la información se archivará y custodiará en la
Oficina General de Administración, y será remitida a la Contraloría General de
la República, pudiendo ser utilizada únicamente por dichos organismos o a
pedido de un juez.
Finalmente, se ha encontrado otra referencia al derecho a la intimidad
(también en un caso de habeas data) en el expediente N° 1480-2003-HD/TC
iniciado por Alberto Franco Mora contra el Centro de Salud Miraflores de la
DISA y contra el Ministerio de Salud, entidades a las que solicitó copia de la
Historia Clínica N° 04523.
En este caso se reconoce que el acceso a la información está limitado por
aquella información que afecta la intimidad personal, concluyéndose que la
información contenida en la historia clínica solicitada justamente incluye infor-
mación propia de la que pertenece a la intimidad personal.
Uno de los pocos casos del derecho a la intimidad en el ámbito de las
relaciones de trabajo es el del expediente N° 1058-2004-AA/TC, acción de
amparo iniciada por el señor Rafael Francisco García Mendoza contra su ex
empleadora, Servicios Postales del Perú S.A .. Si bien el caso (conocido por
todos, por tratarse del despido practicado por supuestamente haber estado
accediendo a páginas pornográficas durante el horario de trabajo, y haber
remitido imágenes pornográficas a través del correo electrónico) en verdad
está más referido al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, e inclusive
al derecho de defensa, no podemos dejar de considerar que el acceder al correo
electrónico de un trabajador implica efectuar una abierta intromisión a la esfera
personal del trabajador, resultando ser atentatorio del derecho a la intimidad.
El problema está en el hecho que, pese a haberse tratado dicho derecho en otras
sentencias (como hemos visto) en ese caso la referencia al derecho a la intimidad
es prácticamente nula.
35 A diferencia de lo que ocurre en otras realidades como la española, en donde se cuenta con
casos como el del Casino de La Taja (Sentencia 98/2000 del Tribunal Constitucional
Español), en el que se instalaron sistemas de audio adicionales a los sistemas de video ya
existentes; el Tribunal Constitucional Español (TCE) consideró que no se había llegado a
justificar la razonabilidad y la proporcionalidad de la medida, por existir otros métodos
de seguridad (sistemas de video) que cumplían con esa misma y exacta función. También
se cuenta con el caso de la de la empresa ENSIDESA (Sentencia 186/2000 del TCE), en el
que se instalaron cámaras de vigilancia sin dar aviso a los trabajadores, lográndose detectar
sustracciones de mercadería.
Laborem 10 I 227
El derecho a la intimidad del trabajador
J6 GoÑ'J SEIN, José Luis, La Videovigilancia Empresarial y la Protecci6n de Datos Personales, Thomson
Civitas, p. 17.
;7 La única referencia legal está en la Resolución Directoral N° 200-2007-MINCETUR/VMT /
DG-JCMT, que regula la instalación o funcionamiento del sistema de video en las salas de
juego de casino y tragamonedas, y por la que (i) se obliga a los titulares de casinos y
tragamonedas a instalar sistemas de video que permitan una vista panorámica de las
áreas que conforman las salas de juego, (ii) se hace filmar todas las transacciones efectuadas
en la caja que permitan identificar la documentación, y en general cualquier bien entregado
o recibido, así como en ingreso y salida de personas y (iii) establece que los sistemas
deberán, en las zonas de caja y bóveda deberán incluir imagen y audio.
38 Como se recordará hace unos años se detectó, justamente a través de los sistemas de video
en un casino, un fraude intentado hacer por una supuesta clienta, en combinación con una
de las trabajadoras. Sin duda, a través de ese sistema se pudo detectar, además del
fraude, la falta cometida por la trabajadora del casino.
31 GoÑI SEIN, José Luis, op. cit., p. 24.
40 Este tema nos parece sumamente importante, y consideramos oportuno incluirlo a raíz de
la lectura de la Sentencia 37/1998 del Tribunal Constitucional Español, en la demanda de
amparo interpuesta por el Sindicato Langile Abertzaleen Batzardeak (LAB) contra el
Gobierno Vasco. En este caso el Tribunal Constitucional Español determinó que el hecho
de haber tomado fotografías a unos piquetes durante la realización de una huelga, lesio-
naba los derechos fundamentales de libertad sindical y huelga, toda vez que el hecho de la
toma de fotografías limitaba en libre ejercicio de acción de los trabajadores.
41 Este tema ha sido tratado por el Tribunal Constitucional Español en la Sentencia 98/2000,
en el caso del Casino de La Toja, en el que se instalaron sistemas de audio en determinadas
zonas del Casino (en Caja y en la ruleta francesa), concluyéndose que dicho Casino
contaba ya con otros sistemas de seguridad (videovigilancia) no habiéndose justificado la
proporcionalidad y razonabilidad para establecer esos sistemas adicionales de seguridad.
Laborem 10 I 229
El derecho a la intimidad del trabajador
En este aspecto ToyAMA señala que « ... la existencia de una relación subor-
dinada de servicios no enerva el derecho a la intimidad del trabajador reconocido
en la Constitución, el mismo que debería ser ejercido sin limitación alguna, no
solo durante el contrato de trabajo sino, sobre todo, antes de la contratación
donde, precisamente, existe una mayor presión del empleador para la obtención
de información sobre el SIDA ... »42.
Sin embargo, resulta insuficiente la protección, tota vez que corno dijimos
inicialmente, estos exámenes son efectuados a espaldas del postulante a un puesto
de trabajo. Tal vez una medida adecuada sea que los laboratorios sean obligados
a contar con la autorización escrita de la persona a quien se le practicarán este tipo
de exámenes. Distinto es el caso (excepcional) en el que se puede solicitar infor-
mación o realizar exámenes de VID, siempre que exista una causa razonable que
así lo justifique, corno por ejemplo a las personas que trabajan en hospitales43•
4. El estado civil corno elemento determinante de mantenimiento de una
relación laboral.
En muchos centros de trabajo, resulta ser una práctica frecuente el tener
corno regla la imposibilidad de que esposos trabajen en un mismo centro de
trabajo. Esto trae finalmente dos (2) posibles situaciones: una primera en que un
trabajador (o trabajadora, da lo mismo) esté impedido (o impedida) de ingresar
a una empresa porque su esposa (o esposo) trabaja en ese mismo lugar. Una
segunda, la vernos cuando dos (2) personas se conocen en un centro de trabajo,
se enamoran y deciden casarse; en este caso se tiene corno política el que una de
las dos (2) personas se deba ir de la empresa, o que una de las dos (2) personas
deba ser trasladada a otro centro de trabajo de la misma empresa.
Si bien en muchos casos se puede pensar que el hecho de mantener en un
mismo centro de trabajo a una pareja de esposos puede terminar trasladando los
eventuales conflictos conyugales al mismo centro de trabajo, no existe impedi-
mento legal para que ello ocurra. Además, el matrimonio es parte de la esfera
personal del trabajador (o del postulante a un puesto de trabajo) por lo que no
debiera ser considerado corno determinante del ingreso o mantenimiento de un
puesto de trabajo.
El Tribunal Constitucional ha manifestado ya su opinión en el Expediente N"
2868-2004-AA/TC Gosé Antonio Alvarez ROJAS contra el Ministerio del Interior)44
cuando señala que « ... uno de esos ámbitos de libertad en que no cabe la injerencia
42 TOYAMA MlYAGUSUKU, Jorge, Instituciones del Derecho laboral, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 242.
43 Ibid., p. 244.
'" Si bien el caso citado en lo referido específicamente al matrimonio hace expresa referencia
al derecho al libre desarrollo de la personalidad, resulta muy vinculado al derecho a la
intimidad, y sobretodo recoge la posición del Tribunal Constitucional respecto del matri-
Laborem 10 1231
El derecho a la intimidad del trabajador
monio y las interferencias que se puedan dar sobre dicha institución. Dicho sea de paso,
esa misma lógica se aplicaría actualmente a las reglas que rigen a las Fuerzas Armadas y
Policiales, en donde, por ejemplo, no está permitido el matrimonio de una oficial con un
oficial de rango inferior. Los ejemplos además son diversos, sin embargo nos quedaremos
en la referencia efectuada por la brevedad del presente trabajo.
45 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, op. cit., p. 244. Jorge TOYAMA menciona el caso de las personas que
trabajan en hospitales.
46 MARTINEZ FONS, Daniel, «Intimidad y vigilancia de la salud del trabajador en la relación de
trabajo (Iberia). Comentario a la STCO 196/2004, de 14 de noviembre», en Ius Labor N° 02/
2005, p. 3 (publicación de la Universitat de Pompeu Fabra, que puede ser encontrada en
http://www.upf.edu/iuslabor/02200S/art04.htm).
vida privada del trabajador ... », señalando que «... queda circunscrito a la exis-
tencia de intereses legítimos, objetivos y justificados relacionados con la diná-
mica de la relación de la relación ... ».
Vemos con ello como pese a contarse con la autorización del trabajador,
debe haber una justificación para implementar medidas que pudieran afectar el
derecho a la intimidad. Imaginemos por ejemplo que en una empresa es un uso
frecuente la revisión de bolsos o maletines de los trabajadores, práctica que está
regulada por el reglamento interno de trabajo de la empresa (regulación que no
necesariamente valida la revisión) y que inclusive cuenta con la autorización
expresa de los trabajadores. Imaginemos ahora que la revisión se efectúa en
presencia de otras personas. ¿Nos preguntamos que ocurriría si de la revisión
otras personas se percatan o conocen cuál es la medicación que toma el o
la trabajadora?; o si, tratándose de una trabajadora, producto de la revisión
aparecen toallas higiénicas, dejándose en evidencia que se encuentra en su
periodo menstrual.
Vemos como, si bien puede ser justificada una medida de este tipo, la reali-
zación debe ser bastante cuidadosa y respetuosa para con los trabajadores.
6. El aviso de embarazo al empleador.
El artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR (Texto Unico Ordenado
del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral
señala lo siguiente:
«Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
(oo.).
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período
de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume
que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en
este caso la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador
hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa
al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa
justa».
Si bien la intención es dar protección a la trabajadora gestante, y con ello
evitar que se le discrimine, en la práctica se termina obligando a la que la traba-
jadora gestante se vea en la obligación de dar aviso a su empleador del estado de
gestación en el que se encuentra, con el ánimo de evitar ser discriminada o
despedida por motivo de su embarazo.
Consideramos que el dispositivo legal, en tanto obliga a dar aviso del estado
de gestación, finalmente afecta el derecho a la intimidad, al ser parte inherente a
su vida privada.
Laborem 10 I 233
El derecho a la intimidad del trabajador
x. CONCLUSIONES
1. El derecho a la intimidad resulta ser un derecho fundamental, reco-
nocido por los tratados internacionales, muchos de ellos ratificados
por el Estado Peruano, y recogido además por nuestro Texto Consti-
tucional.
2. Si bien el derecho a la intimidad lo encontramos desde hace mucho
como parte de diversos derechos reconocidos por textos internacionales,
como tal y de manera específica, es de reciente reconocimiento.
3. El derecho a la intimidad forma parte de la esfera individual o de la
vida privada de toda persona, no pudiendo ser invadido o inmiscuido
por terceros, a menos que la misma persona lo autorice o permita, o si la
invasión fuera en aras del interés público.
4. El derecho a la intimidad abarca tanto los aspectos de la vida privada
(sexual, espiritual, afectiva, etc.) o familiar del trabajador, sino también
situaciones como el aspecto físico, la imagen, la voz, las costumbres,
etc.
5. El derecho a la intimidad no resulta ser absoluto, puede ser limitado,
siempre que no afecte se afecte el contenido esencial del mismo.
6. El Tribunal Constitucional Peruano, pese a haber determinado el
concepto constitucional del derecho a la intimidad, no ha tenido
mayor desarrollo respecto de este derecho constitucional aplicado a
las relaciones laborales.
7. El empleador tendrá la facultad de instalar cámaras de video en los
centros de trabajo, siempre que tengan por objeto el estricto cumpli-
miento de obligaciones laborales y no limiten o restrinjan la capacidad
de acción y el desarrollo normal de la relación laboral. Para ello, la
instalación de las cámaras deberá ser ante la imposibilidad de establecer
otro método de vigilancia y fiscalización. Los aspectos que nada
tengan que ver con el contexto estrictamente laboral estarán excluidos.
Las situaciones más Íntimas de los trabajadores deberán estar definiti-
vamente excluidas.
Los terceros ajenos a la relación laboral no tienen porque ser filmados,
salvo que sea imposible evitar tal situación.
8. La información que forma parte de la esfera más Íntima del trabajador,
tales como aspectos físicos, estado civil o edad, no deber ser tomados
en cuenta a efectos de acceder a un puesto de trabajo.
9. El VIH resulta formar parte de la esfera más íntima del trabajador, no
debiendo ser considerado como elemento que determine la contra-
Laborem 10 I 235
COMENTARIOS A LOS TRES PRIMEROS ARTÍCULOS DE
LA CONSTITUCIÓN PERUANA DESDE UN PUNTO DE
VISTA LABORAL, ENFATIZANDO LA RELACIÓN ENTRE
EL PODER DE DIRECCIÓN Y DERECHO A LA
INTIMIDAD Y PRlVACIDAD DEL TRABAJADOR
Daniel Ulloa Millares·
laborem 10 I 237
El poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador
Laborem 10 1239
El poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador
Laborem 10 I 241
El poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador
existen oficinas en las cuales el jefe se sienta mirando a los trabajadores, es decir,
todos comparten un mismo espacio (las oficinas con separadores de metro y
medio, sin paredes) a efectos de que no exista intimidad en ellugar de trabajo. Se
dan casos también en que el empleador restringe las oportunidades para acudir
a los servicios higiénicos, obligando a los trabajadores a registrarse para acceder
a los mismos. ¿En todos estos casos hay vulneración a la intimidad?
Claro, la intimidad supone no revisar los cajones o casilleros otorgados por
el empleador al trabajador para que guarde sus pertenencias. Pero su presencia
en la empresa es susceptible de revisión.
Finalmente, sobre la protección de la voz e imagen propias del trabajador
como persona aparece la arraigada obligación de portar un uniforme de trabajo
determinado o hasta de una forma especial de hablar (normalmente amable).
Así, en el sector servicios es muy difícil encontrar una persona que nos atienda
de manera gruñona o molesta: todos sonríen, saludan y se muestran amables.
Hasta qué punto el trabajador debe fingir sus sentimientos, su voz y darle al
cliente lo que desea (<<el cliente siempre tiene la razón») o cuando actuar sincera-
mente supone un incumplimiento de sus obligaciones de trabajo.
Sobre el uniforme, que pasaría si un trabajador se niega a utilizarlo durante
su estadía en el centro de trabajo, porque no le gusta el color, el material del
mismo le molesta o simplemente porque en una época determinada del año el
trabajador desea portar otra vestimenta (por ejemplo, el caso que utilizamos en
clase de la devota del Señor de los Milagros que en octubre, por un favor especial
concedido, se viste con el hábito morado característico, inclusive dentro del
centro de trabajo. ¿Se puede sancionar o despedir a dicha trabajadora? ¿Cómo
queda el principio de autoridad en la empresa?).
Ninguno de los supuestos antes indicados se encuentra regulado de manera
específica por las normas laborales por lo que el análisis debe ser casuístico, si
bien estos casos difícilmente llegan a los jueces de trabajo, dada su poca vincu-
lación con beneficios cuantitativos o porque muchas veces el trabajador acepta
estos mandatos, sea porque no los discute y los entiende «normales» sea porque
no quiere complicar su ya precaria relación laboral.
8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así
como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado
propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.
Las normas legales9 prevén que toda invención realizada por el trabajador
con motivo de su relación laboral pertenece al empleador, salvo acuerdo en
contrario. Este derecho no tiene relación con el tema estudiado.
Laborem 10 I 243
El poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador .
10 Numeral 1 del artículo 5 de la ley general de inspección del trabajo, ley N° 28806.
Laborem 10 1245
El poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador
Laborem 10 I 247
El poder de dirección y derecho a la intimidad y privacidad del trabajador
Laborem 10 I 249
Poder de dirección y derecho a la intimidad del trabajador en relación a su salud
Exp. 1429-2002- RC/TC, del 19 noviembre 2002, f.j. 15. La Ley General de Salud
(N° 26842) califica su protección como «de interés público» (Título Preliminar, I1).
Sobre la relación entre dignidad e intimidad remito a lo escrito en PACHECO ZERGA, Luz, La
dignidad humana en el Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid, 2007, Capítulo III.
Para una explicación más amplia ver PACHECO ZERGA, Luz, «El poder de control empresarial
y el respeto a la intimidad en la utilización de los recursos electrónicos: un estudio de
derecho comparado», en Laborem, N° 6, 2006, pp. 26 Y ss.
Cfr. Constitución del Perú (CP), arto 23.
Exp. 01l-2004-AI/TC, 21 septiembre 2004, f.j. 37.
10 Los arts. 100 a 102 se refieren a las obligaciones que competen a quienes conduzcan o
administren centros de trabajo de proteger la salud de los trabajadores y de los terceros en
sus actividades, así como de proveer de las adecuadas medidas de higiene y seguridad en
los locales que utilicen.
11 Ley 26842: Artículo 150.- Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho:
a) Al respeto de su personalidad, dignidad e intimidad;
b) A exigir la reserva de la información relacionada con el acto médico y su historia clínica,
con las excepciones que la ley establece.
u Art.23 c).
13 Art. 29 e).
14 Art. 25 e).
15 Art. 12 b) Y c) . Dejamos fuera de este análisis la invalidez temporal y la absoluta
permanente por exceder los objetivos previstos para esta investigación.
16 Art. 39 d).
Laborem 10 1251
Poder de dirección y derecho a la intimidad del trabajador en relación a su salud
17 «Toda persona tiene derecho: (... ) A que los servicios informáticos, computarizados o no,
públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y
familiar».
18 Cfr. del REy GUANTER, Salvador, «Tratamiento automatizado de datos de carácter persona!
y contrato de trabajo», en Relaciones LAborales, II, 1993, 138, Port ejemplo, la Constitución
Española (CE) establece en su arto 18.4: «La ley limitará el uso de la informática para
garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio
de sus derechos». En este país ha sido desarrollada legislativamente el alcance de esta
protección por la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal (LOPD), que a! proteger los datos de carácter personal, lo que hace es proteger a
personas concretas.
19 Ver las reflexiones y referencias bibliográficas citadas por DE VICENTE PACHÉS, Fernando, El
derecho del trabajador al respeto de su intimidad, Consejo Económico y Social, Madrid, 1998,
pp. 135 Y ss.
1D Si según el Parlamento Europeo, sólo una 'sociedad informatizada puede ser democrática»,
entonces «sólo con unas relaciones laborales informatizadas puede profundizarse en los
valores superiores que nuestra Constitución consagra». del REY GUANTER, «Tratamiento
automatizado de datos de carácter personal y contrato de trabajo», p. 160.
21 Sentencia del Tribunal Constitucional español (STCe) 254/1993 (RTC1993, 254), f.j. 6.
Laborem 10 I 253
Poder de dirección y derecho a la intimidad del trabajador en relación a su salud
queda como opción, luego de este pronunciamiento, rotular ese tipo de archivo
de modo tal que no siembre dudas sobre su finalidad o solicitar expresamente el
consentimiento del trabajador para almacenar la información sobre su salud,
especificando el objetivo de tal control.
En nuestro país, el TC al analizar los alcances del secreto bancario ha decla-
rado que «determinadas manifestaciones del derecho a la intimidad no importan
conservar en conocimiento privativo del titular la información a ella relativa,
sino tan sólo la subsistencia de un ámbito objetivo de reserva que, sirviendo aun
a los fines de la intimidad en tanto derecho subjetivo constitucional, permitan
mantener esa información reservada en la entidad estatal que corresponda, a fin
de que sea útil a valores supremos en el orden constitucional, dentro de
márgenes de razonabilidad y proporcionalidad»30. Por tanto, mutatis mutandi
podemos afirmar que el empresario puede utilizar la información reservada de
la salud del trabajador dentro de esos mismos márgenes y, en todos los casos,
para fines constitucionales y lícitos. Por tanto, es conforme a los valores de la
Constitución tener un fichero electrónico de datos de salud que sean empleados
con la reserva establecida en la LGS y para los fines previamente determinados
por las partes.
2. EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN LOS CASOS DE MATER-
NIDAD
Hemos visto que el poder de controlo dirección del empresario puede verse
afectado cuando despide a una mujer embarazada, o cuando ésta solicita el
descanso pre o post natal, así como un cambio de labores porque las que realiza
afectan su salud y/o constituyen un riesgo para el embrión o feto.
En la legislación nacional se exige que la trabajadora haya comunicado
«documentalmente» su estado al empresario para que proceda la protección del
despido nulo (LPCL, arto 29 e). En el Derecho comparado encontramos posturas
diversas sobre la exigencia de comunicar el estado de embarazo para que proceda
la protección contra el despido arbitrario. Sin embargo, la tendencia dominante
es la de no exigir esa comunicación, como se aprecia en Ley de Conciliación
de la vida familiar y laboral de España, Ley 29/1999, de 5 de noviembre,
que supera la Directiva 92/85/CEE, del Consejo, de 19 de octubre de 1992,
Laborem 10 I 255
Poder de dirección y derecho a la intimidad del trabajador en relación a su salud
31 El texto vigente en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, modificado por la LO
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, contiene dos
reglas que operan sobre ámbitos diferentes y con un alcance distinto. La primera se refiere
a la nulidad de los despidos que respondan a un móvil que implique discriminaciones
prohibidas por la Constitución o la ley, o violen derechos fundamentales o libertades
públicas de los trabajadores, abstracción hecha de su sexo, son nulos. La segunda, es la
contenida en el apartado b) del mismo precepto, que declara nulo el despido de las
trabajadoras embarazadas desde el inicio del embarazo hasta el comienzo de la suspensión
del contrato de trabajo por maternidad. «La primera idea que sugiere la lectura de ambos
pasajes del artículo 55.5 es la de que el «móvil» en el despido de la trabajadora embara-
zada, a diferencia de lo que sucede en el anterior supuesto, resulta indiferente, en cuanto
no se alude a móvil alguno que detennine la conducta empresarial; de lo que se trata es de
proteger la maternidad en sí misma, con independencia de las razones que puedan llevar
al empresario a prescindir de los servicios de la trabajadora gestante». IGLESIAS CABRERO,
Manuel, Garantías de las trabajadoras embarazadas frente al despido. Una cuesti6n que sigue
suscitando dudas, Thomson Reuter, U, 2009 [cited 767), p. 19.
32 Voto Particular firmado por siete Magistrados de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo
español en la Sentencia en Casación del 19 de julio de 2006 ( RJ 2006\6653).
3'l D.S. N° 009-2004-TR, art. 7.
J.I D.S. N° 009-2004-TR, art. 12.
Laborem 10 1257
Poder de dirección y derecho a la intimidad del trabajador en relación a su salud
38 CP, arto 103 y art. II del Titulo Preliminar del Código Civil.
39 Para un estudio más amplio de esta cuestión remito a lo ya expresado en PACHECO ZERGA,
La dignidad humana en el Derecho del Trabajo, pp. 54-58.
40 En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo español en una sentencia del 23
enero 1990 (RJ 1990/198).
41 Cfr. PACHECO ZERGA, Luz, «Respeto a la dignidad humana y deber de buena fe», en Análisis
Laboral, N° 354, 2006, pp. 7-9.
merece todo ser humano. No se puede olvidar que lo digno en el ser humano «no
es sólo su razón, sino también su naturaleza corporal»42. El deber de mutuo
respeto que caracteriza la relación jurídico-laboral no se agota en el que se le
debe al cuerpo y a su integridad, pero es el punto de partida de las relaciones
humanas.
El derecho a la intimidad permite excluir a terceros de cualquier intro-
misión en la esfera íntima, así como prohibirles hacer uso de lo que puedan
conocer de ese ámbito43• Los terceros tendrán acceso a la privacidad de la persona
cuando exista una previsión legal que tenga justificación constitucional y que
sea proporcionada44 o cuando el interesado otorgue un consentimiento eficaz,
porque, en definitiva, «corresponde a cada persona acotar el ámbito de inti-
midad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno»45.
En consecuencia, el control sobre la salud del trabajador que legítimamente
puede realizar el empresario, quedará en la esfera externa de la conducta de
aquél. Si el trabajador se niega a ser examinado por el médico que determine la
empresa, no es posible imponerle por la fuerza ese control. Si la negativa del
trabajador fuera irrazonable y obstruccionista, el empresario estará facultado a
imponer las sanciones disciplinares que crea conveniente, de acuerdo al
quebranto de la buena fe que implique esa conducta46•
El examen médico puede ser equiparado a una forma de registro personal.
Por eso resulta útil conocer una acción de amparo resuelta por el Te español47 •
Este Tribunal amparó la demanda de un recluso, que se negó a obedecer la orden
de desnudarse y hacer flexiones para que el vigilante pudiera comprobar si se
Laborem 10 1259
Poder de dirección y derecho a la intimidad del trabajador en relación a su salud
había introducido droga en el cuerpo. En este caso, aún cuando la orden estu-
viese encaminada a la seguridad y buen orden del centro, no se justificaba
porque no se cohonestaba con el derecho a la intimidad del reclus048 • La
dignidad humana es título suficiente para no ser sometido a un trato degra-
dante, como sería violentar el sentimiento de pudor personal, que está protegido
por el ordenamiento y por la jurisprudencia constitucional del Perú y del
derecho comparad049•
De lo afirmado hasta ahora se puede concluir que el derecho a la intimidad
se extiende tanto al ámbito corporal como al personal. Esta distinción es impor-
tante porqué permite proteger de injerencias sobre el propio cuerpo y de aquellas
que se realicen sobre la esfera no ñsica pero igualmente privada o íntima de la
persona. El derecho a la intimidad corporal no se agota en la realidad ñsica del
cuerpo humano, sino que la trasciende y se integra en una valoración cultural,
que se concreta en el sentimiento de pudor y de recato personal. Estos sentimientos
protegen ese minimum inviolable de la dignidad de la persona, reafirmado por la
jurisprudencia constitucional peruanaso, en el que se desarrolla un ámbito
propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás y que
resulta necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una
calidad mínima en la vida humana5!.
48 STCe 57/1994 (RTC 1994, 57). La sentencia afinna que de haberse acreditado la necesidad
de la medida por las circunstancias del centro penitenciario, la orden hubiera sido lícita y
la sanción impuesta al recluso que se negó a obedecerla, justificada. El TC, siguiendo su
criterio de jerarquización de derechos, en base a límites externos y no internos, afirma que
«la intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas
expresiones ante exigencias públicas, pues no es éste un derecho de carácter absoluto»
¡STCe 37/1988 (RTC 1988, 37»). La amplitud de este pronunciamiento vulnera el
carácter inviolable que tienen los derechos inherentes a la dignidad (art. lO1.CE), entre los
cuales se encuentra el de la intimidad corporal, que, sin razón suficiente y contra toda
lógica, la S. desvincula de la dignidad personal, al afirmar que un acto puede atentar
contra la intimidad corporal pero no por eso ser vejatorio, como si el cuerpo no fuera la
expresión de la persona. Hubiera sido deseable que el TC reconociera que un registro de
este tipo sólo es procedente cuando esté en juego la vida e integridad física del grupo
social, pero salvaguardando siempre y en todos los casos, el respeto a la dignidad personal
de la persona sospechosa de conducta fraudulenta.
49 STCe 57/1994 (RTC 1994, 57). Este derecho delimita también la facultad del empresario
de realizar registros en la persona del trabajador cuando sospecha que tiene en su poder
bienes de la empresa.
!iJ Ver, por todos, Exp. 0010-2002, Al/TC del 3 enero 2003, f.j. 214.
51 En este sentido se han pronunciado, en el Derecho comparado entre otras, las SSTCE 231/
1988 (RTC 1988, 231); 197/1991 (RTC 1991, 197); 57/1994 (RTC 1994, 57); 143/1994
(RTC 1994, 143); 207/1996 (RTC 1996, 207); 98/2000 (RTC 2000, 98); 156/2001 (RTC
2001, 156) Y 127/2003 (RTC 2003, 127).
52 La STCe 196/2004 (RTC 2004, 196) ha restringido los alcances de la sustitución del
consentimiento del trabajador, por el de sus representantes legales sólo a estos casos
extremos. En estas situaciones habrá de observarse, lo que establece el arto 22.1 Ley de
Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) in fine, según el cual se «realizarán los reconoci-
mientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcio-
nales al riesgo».
5) STCe 196/2004 (RTC 2004, 196). Lo difícil, en estos casos, sería la prueba.
51 Por esta razón, en España le fue concedido el amparo a una trabajador a la que se le
detectó un consumo de cabbanis superior al permitido en los estándares de la empresa y,
por esta razón, no se le renovó el contrato de trabajo. Atendiendo a que se le habían
renovado los anteriores contratos temporales por tres años consecutivos, el TC concluye,
al margen de otras consideraciones, que se utilizaron los resultados del control para un fin
distinto al previsto, esto es, la extinción del contrato de trabajo, en lugar de orientarlo a
una mejora de la salud. STCe 196/2004 (RTC 2004, 196). Sobre la necesidad de probar
la habitualidad y la repercusión negativa en el trabajo para reconducir un dato que revela
el consumo de estupefacientes o alcohol hacia la causa de despido del arto 54.2 f) ET, ver
MARTlNEZ FONS, Daniel, «Intimidad y vigilancia de la salud del trabajador en la relación de
trabajo (Iberia). Comentario a la STCO 196/2004, de 14 de noviembre», en JUSLaboT,
N" 2, 2005. En el Perú, esta limitación al empleo de la información que obtenga el empresario
está expresamente señalada en el arto 68 b. del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud
en el trabajo, que establece como un derecho del trabajador el ser informado a título
personal, «sobre los resultados de los informes médicos previos a la asignación de un
puesto de trabajo y los relativos a la evaluación de su salud. Los resultados de los
exámenes médicos al ser confidenciales, no son pasibles de uso para ejercer discriminación
alguna contra los trabajadores en ninguna circunstancia o momento».
Laborem 10 1261
Poder de dirección y derecho a la intimidad del trabajador en relación a su salud
55 STCe 196/2004 (RTC 2004, 196). Ver el comentario a esta sentencia realizado por GtrrffiRREZ-
SoLAR CALVO, Beatriz, «Sentencia 196/2004, de 15 de noviembre. Vigilancia de la salud del
trabajador y derecho a la intimidad», en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguri-
dad Social, vol. XX, OLEA, Alonso / MONTOYA MELGAR, Alfredo (eds.), Civitas, Madrid, 2004,
pp. 391-412.
56 «El derecho a la oportunidad de defensa del trabajador frente a la decisión extintiva del
contrato de trabajo no puede considerarse gravemente afectado en el presente caso, por la
ineludible limitación de su expresión causal, ya que, al haberle hecho saber que tal decisión
venía determinada por el dictamen del Servicio de Vigilancia de Salud de la Mutua de
Accidentes de Trabajo, consecuente al reconocimiento médico practicado en virtud de lo
dispuestos en la LPRL, el trabajador pudo recabar de dicho servicio la comunicación del
«resultado» del reconocimiento, cuyo derecho le viene conferido por el artículo 22.3 de
dicha Ley». STS de 22 julio 2005, (Recurso numo 1333/2004).
S1 En España se ha dilucidado esta cuestión con un criterio formalista y positivista: conside-
rar que la enfermedad no está tipificada como factor de discriminación en el art. 14 de la
Constitución y que, por tanto, el despido es válido. Un comentario sobre esa Sentencia
(STCe 62/2008 de 26 mayo) se encuentra en RODRteuEz-PIÑERO / BRAVO FERRER, Miguel,
«Despido por enfermedad y discriminación», en Relaciones Laborales, N° 20,2008, pp. 1-21.
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MARTíNEZ FONS, Daniel, El poder de control del empresario en la relación laboral,
Consejo Económico y Social, Madrid, 2002.
- «Intimidad y vigilancia de la salud del trabajador en la relación de trabajo
(Iberia). Comentario a la STCO 196/2004, de 14 de noviembre», en IUSLabor,
N° 2, 2005.
MERCADER UGUlNA, Jesús R., «Derechos fundamentales de los trabajadores y
nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?», en Relaciones Laborales,
~ 1, 2001, pp. 665-85.
MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sentencia 202/1999, de 8 de noviembre. Ficheros
de datos automatizados sobre la salud del trabajador y derechos a la intimidad
y la libertad informática», en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad
Social, ALONSO OLEA, Manuel / MONTOYA MELGAR, Alfredo, vol. XVII, Civitas,
Madrid, 1999, pp. 300-07.
Laborem 10 1263
Poder de dirección y derecho a la intimidad del trabajador en relación a su salud
Tema N° 3
El Servicio de
Inspección. de Trabajo
PONENCIAS
OFICIALES
EL INSPECTOR Y SU ROL EN LA INVESTIGACIÓN
COMO FACTOR DETERMINANTE PARA EL ÉXITO
DEL SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO
1. ANTECEDENTES NORMATIVOS
La legislación laboral contiene, por regla general, normas de orden público
cuyo cumplimiento son la base para que los actores de la relación laboral puedan
ejercer adecuadamente sus derechos y protejan los espacios de autonomía. El
cumplimiento de la normativa laboral está vinculado a la activic:lad fiscalizadora
del Estado, y éste, a la función inspectiva. En nuestro país, si bien dicho servicio
existe previo a la creación del propio Ministerio de Trabajo en el año 19491,
desde esa fecha hasta la actualidad, constituye el servicio integrador y garante
de los demás que brinda el sector.
En el contexto internacional, el surgimiento de la Organización Internacional
del Trabajo con la suscripción del Tratado de Versalles2, contiene el compromiso
Laborem 10 I 269
El inspector y su rol en el sistema de inspección del trabajo
Laborem 10 I 271
El inspector y su rol en el sistema de inspección del trabajo
Actuación
Inspectlv~: 1 - - - - - - - - - - + 1 Obstrucción de
-visita la Inspección
-comparencla
-comprobación
Laborem 10 I 273
El inspector y su rol en el sistema de inspección del trabajo
El inspector surge como una especie de fiscal -con las diferencias del
caso- que debe buscar, a través de todos los medios de investigación posible,
llegar al convencimiento si estamos ante un hecho o hechos que ameriten proponer
una denuncia (propuesta de sanción), que será evaluada por el juzgador (Auto-
ridad Administrativa que resuelve), para determinar si se inicia o no un procedi-
miento sancionador. Este mecanismo le permite al administrado ejercer debida-
mente su derecho de defensa durante la etapa de investigación, y de ser el caso,
durante la etapa de sanción.
Bajo este orden de ideas, como sucede también con un fiscal, dentro de las
novedades que garantizan una adecuada investigación y la posibilidad de
involucrarse en la misma, es que el inspector o inspectores que iniciaron el
procedimiento es o son los mismos que concluirán la fiscalización15 •
No podemos dejar de mencionar que son respetables las críticas de quienes
señalan que el otorgamiento de un plazo para realizar la «reinspección» (nueva
visita inspectiva) o la convocatoria a comparecencia, podría generar una actitud
pasiva de parte de los empleadores, quienes solamente cumplirán con sus
obligaciones de estar ante una fiscalización, pues siempre tendrían, por regla
general, un tiempo para subsanar sus incumplimientos o probar los cumplidos.
En otras palabras, si la verificación de un incumplimiento origina la inmediata
imposición de una multa, los empresarios estarían más presionados para
encontrarse al día en sus responsabilidades patronales.
Laborem 10 1275
El inspector y su rol en el sistema de inspección del trabajo
Laborem 10 I 277
El inspector y su rol en el sistema de inspección del trabajo
19 Artículo 11 de la Ley.
Laborem 10 I 279
El inspector y su rol en el sistema de inspección del trabajo
Laborem 10 1281
El inspector y su rol en el sistema de inspección del trabajo
22 El artículo 4 del Convenio OIT 81 reconoce la importancia y necesidad de contar con una
autoridad central, que en nuestra Leyes la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo.
23 El proceso de regionalización y descentralización administrativa de los Ministerios, como
sucede con el sector Trabajo, requiere más aún que se tenga criterios técnicos uniformes en
la resolución de situaciones idénticas que han sido materia de investigación, lo cual en la
práctica se advierte ante estos hechos, fallos contradictorios en diferentes competencias
geográficas del sector.
Laborem 10 I 283
El inspector y su rol en el sistema de inspección del trabajo
Laborem 10 I 285
El inspector y su rol en el sistema de inspección del trabajo
ZJ La suscripción de estos tratados son una excelente oportunidad para que el empresario,
que requiera que sus productos puedan ingresar al mercado internacional, se vean en la
necesidad de cumplir con sus obligaciones sociolaborales, para lo cual los Estados exigirán
un sistema inspectivo eficiente. También debemos ser concientes que esta presión será
menor en las pequeñas y micro empresas que quizás al inicio no sean beneficiarias de los
tratados de libre comercio, pero que por acción de la propia economía y de las políticas de
promoción desde el Estado, podrían acceder a estos nuevos mercados en forma gradual.
INTRODUCCIÓN
El tema de la Inspección del Trabajo adquiere particular actualidad atendido
los devastadores efectos de la crisis mundial, donde ha quedado en evidencia la
absoluta incapacidad de los mercados de regular las relaciones laborales en un
marco de equidad y respeto a derechos básicos de las personas.
Según consigna la «Declaración de Santiago»1: «la gravedad de la crisis
económica y social que azota a todos los países y la necesidad de aunar esfuerzos
para superarla, hacen especialmente necesario el robustecimiento de los instru-
mentos de vigilancia y control de la legislación laboral en los distintos países, la
promoción del diálogo social, así como la necesidad de establecer mecanismos y
procedimientos de coordinación y colaboración con los que afrontan los retos
planteados».
Corno lo señala la Directora del Trabajo de Chile, la abogada Patricia Silva:
«la crisis no puede generar precarización laboral. La crisis no es excusa para
incumplir la ley laboral. No se puede defender el empleo mermando los derechos
de los trabajadores y trabajadoras. La seriedad de nuestras instituciones y nuestro
respeto a la norma son activos que debemos cuidar y nosotros continuaremos
trabajando en ello»2.
Laborem 10 I 287
Inspección del trabajo: el caso de Chile
Resuenan con plena vigencia las expresiones de principio del siglo XX, en
que la OIT declaraba que el trabajo no es una mercanáa, y el Tratado de Versal1es
estableáa la necesidad de contar con servicios de inspecciones en los distintos
Estados para velar precisamente por la justicia social, presupuesto de la paz en
el mundo.
Es una importante señal, la decisión de la Organización Internacional del
Trabajo, de crear el programa de administración e inspección del trabajo, sepa-
rándolo de relaciones laborales, reconociendo las especificidades y relevancia
de la función de la administración, particularmente el de la inspección.
1. EFICACIA DEL DERECHO DEL TRABAJO E INSPECCIÓN DEL
TRABAJO
Como sabemos el principio protector o tutelar se inscribe en los orígenes del
Derecho del Trabajo. Pero no sólo está en sus orígenes, sino que se mantiene y
reafirma su rol central y definitorio. Incluso luego de las presiones
flexibilizadoras, que pretendían tirar por tierra esta función protectora a la
normativa laboral, resurge fortalecido en Europa en la modalidad de la
flexiguridad, o en nuestro continente Americano con mayores regulaciones y
normas de protección.
Este principio protector no se satisface sólo con normas, sino que requiere
toda una institucionalidad para su implantación, en el marco además de los
sistemas de relaciones laborales imperantes en cada país. En este sentido, se
distingue la protección heterónoma, que es aquellas proveniente desde fuera de
la relación laboral, y la protección autónoma, que deriva de la interacción de los
actores sociales.
La protección heterónoma, que es manifestación de la acción del Estado, se
expresa en la actividad legislativa, promulgando disposiciones legales, muchas
veces contenidas en códigos del trabajo, que establecen las normas protectoras
mínimas, irrenunciables para los trabajadores. Está sin duda la actividad
judicial, que permite a las partes de la relación laboral contar con tribunales y
procedimientos especiales, acorde con los principios del derecho del trabajo y
las particulares características de la relación de subordinación. Finalmente está
la actividad de la administración, cuya principal expresión es la labor de
inspección.
Por otra parte, la protección autónoma está dada por las manifestaciones de
la libertad sindical. La actividad de las organizaciones sindicales, represen-
tantes de los trabajadores, estén o no afiliados a la misma, que cuentan con un
instrumento privilegiado cual es la negociación colectiva, para establecer con
los empleadores, en igualdad de condiciones, la regulación de la relación
GARMENDIA, Mario, Eficacia Práctica de las Normas Laborales, FCU, Montevideo, 2005.
Laborem 10 1289
Inspección del trabajo: el caso de Chile
disposición, que para esos tiempos resultaba contraria a las naturales condi-
ciones de los sectores más desposeídos.
Por otra parte, una ley francesa de 1841 prohibió en las fábricas el trabajo
de menores de 8 años y limitó a 8 horas la jornada de los niños de 8 a 12 años y
a 12 horas la de los menores de 12 a 16 años. Impuso el descanso dominical y
prohibió el trabajo nocturno para los menores de 13 años, creando también un
sistema de vigilancia4•
Como nos señala Maria Luz VEGAs «en Francia, el fracaso de la ley de protección
de menores de 1841, puso de manifiesto que las normas sin medios de
aplicación son inconsistentes. Por ello la ley del 19 de mayo de 1874 sobre el
trabajo de niñas y niños menores en la industria, constituyó el primer intento de
crear un cuerpo de funcionarios (15) encargados de dicha vigilancia, intento
que se cristaliza en noviembre de 1892 con la creación de un cuerpo administra-
tivo de inspectores que acceden por concurso, con contrato y que cuenta con
estatuto propio. Sus obligaciones eran muy generales, aunque poco a poco se
fueron desarrollando algunos departamentos específicos en su seno, para tratar
problemas tales como los de empleo y mano de obra».
En América Latina, el proceso de creación e instalación de sistemas de
inspección, resulta más tardío a comienzos del siglo XX. Si bien hay iniciativas
legislativas en la primera década -y nos referiremos a algunas en el caso
Chileno- como destaca GARMENDIA, citando al Profesor BARBAGELATA,la primera
«verdadera» ley laboral, la encontramos en Uruguay, es la ley 5350, de 1915
sobre limitación de jornada, porque es la primera que considera un sistema de
inspección con facultades de fiscalizar y aplicar sanciones de orden pecuniario.
Por su parte, María Luz VEGA reseña cuales son las fechas de creación de algunos
de los sistemas nacionales de inspección en América Latina: «1912 en Argentina,
1913 en Uruguay, 1919 Chile, 1920 Perú, 1921 en Brasil, 1923 Colombia, 1924,
Bolivia, 1926 Ecuador y Guatemala, 1930 República Dominicana y 1931 México,
1933 Cuba, Venezuela 1936 ,Nicaragua 1945 y 1959 Honduras»6.
El Caso chileno
La importancia de la labor de inspección en Chile para la real eficacia del
derecho del trabajo, la destaca el profesor Hector HUMERES MAGNAN: «las leyes
dictadas en esta época (previo al 8 de septiembre de 1924) son escasas, poco
HUMERES MAGNAN, Héctor, Apuntes de Derec]¡o del Trabajo y de la Seguridad Social, Jurídica,
Santiago, 1973.
Otras leyes de la época son: Descanso dominical de 1907, Derecho de Sillas de 1915,
Accidentes del Trabajo de 1916, Salas Cunas de 1917.
HUMERES M., Héctor, op. cit.
Laborem 10 1291
Inspección del trabajo: el caso de Chile
10 GAETE BERRIOS, Alfredo, Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Jurídica de Chile,
Santiago, 1967.
11 Todo sobre la Dirección del Trabajo se puede consultar en www.direcciondeltrabíljo.c1 o en
www.dt.gob.c1.
u Sobre este fenómeno advierte María Luz VEGA, op. cit., «sin perjuicio de contar con amplias
atribuciones, uno de los problemas recurrentes de la inspección del trabajo en la región,
constatado por la Comisión de Expertos es la implicación directa de los inspectores en
excesivas funciones adicionales y en particular, en la actualidad, en las de conciliación, lo
que implica la necesidad de paralelamente a mejorar la inspección, se deberán crear y
articular servicios especiales de conciliación que atiendan el grueso de las labores y liberen
a los inspectores de dichas tareas como función principal».
Laborem 10 I 293
Inspección del trabajo: el caso de Chile
Laborem 10 I 295
Inspección del trabajo: el caso de Chile
Laborem 10 1297
Inspección del trabajo: el caso de Chile
17 Cfr. OCDE 2009, Reviews of Labour Market and Social Policies: Chile.
Laborem 10 1299
Inspección del trabajo: el caso de Chile
18 Según estadísticas del poder judicial, de enero-agosto 2008, la Corte Suprema habían
conocido 806 recursos de protección. De ese total 428 fueron en contra de organismos
públicos y en contra de la Dirección del Trabajo 143, estando ubicada por lejos en el primer
lugar de los servicios públicos recurridos, y también en relación a los particulares entre los
que se destacan como recurridos las ISAPRES instituciones de salud previsional privadas,
con un total de 99 recursos. De los 143 recursos interpuestos en contra de la Dirección del
Trabajo, 90 fueron acogidos y 53 rechazados. De acuerdo a la misma fuente del total de
recursos conocidos por la Corte Suprema en el período, sólo se acoge el 30%. Sin embargo,
en el caso de los recursos en contra de la Dirección del Trabajo se acoge el 63%.
Laborem 10 1301
Inspección del trabajo: el caso de Chile
laborem 10 I 3Ó3.
Inspección del trabajo: el caso de Chile
21 Cabe consignar que en la regulación chilena no existe límite a los procesos o funciones que
puede extemalizar una empresa, por tanto está permitido extemalizar aquellos que digan
relación con el giro propio.
Laborem 10 I 305
Inspección del trabajo: el caso de Chile
Laborem 10 I 307
Inspección del trabajo: el caso de Chile
Laborem 10 1311
Funciones asignadas a la inspección del trabajo en la legislación chilena
de Tarapacá (1896). Entre 1906 y 1908 tuvieron lugar los tres primeros congresos
nacionales de las 169 sociedades mutuales existentes en esos años. En 1911
tuvo lugar la Primera Convención de la Federación Obrera de Chile (FOCH),
inspirada en las concepciones del mutualismo.
En forma paralela al mutualismo, en 1897 surgieron las «mancomunales»,
organizaciones de trabajadores de clara orientación reivindicacionista y opuestas a
las sociedades mutualistas. Esas mancomunales comenzaron a federarse en
1901 (Combinación Mancomunal de Obreros, en Iquique). Luego se estableció la
Combinación Mancomunal de Tocopilla (1902). Quince mancomunales, repre-
sentando a 15.000 afiliados, celebraron su Primera Convención en 1904.
Su discurso, formas organizativas y estrategias de acción multiplicaron el
número de adherentes y la influencia de las mancomunales en forma tal que en
su Segunda Convención (1917), la FOCH reemplazó su perfil mutualista por
uno de reivindicación y defensa de los derechos de los trabajadores, convirtién-
dose así en una central sindical1•
De otra parte, en 1913 se constituyó en Valparaíso la Federación Obrera
Regional de Chile, de orientación anarquista, filial de la IWW (Intemational
Workers of the World)2.
Junto a los referidos desarrollos organizativos tuvieron lugar las primeras
experiencias huelguísticas. Entre ellas destacan las de: (a) los trabajadores
marítimos de Valparaíso (1874); (b) los trabajadores portuarios de Iquique, de la
industria del salitre y de otros sectores de actividad en Antofagasta, Valparaíso
y Santiago (Julio deI890); (c) los trabajadores portuarios, del salitre y del carbón,
entre otros (1902 a 1904), y (d) de los trabajadores del salitre, que terminó con la
matanza de huelguistas reunidos en la Escuela Santa María de Iquique (diciembre
de 1907). A esas huelgas siguieron la huelga nacional marítima (1917); las
protestas nacionales por el alza de los precios de los alimentos (1918 y 1919); la
huelga de los trabajadores mineros del carbón (1920 y 1922), Y la huelga en la
salitrera «San Gregorio» (1921).
Estos procesos sociales coexistieron con el surgimiento de nuevos partidos
políticos que -<:on distintas y divergentes visiones- en forma expresa o implícita
incluyeron en sus programas proposiciones para atender las múltiples manifes-
taciones de la llamada «cuestión social» del siglo XIX. Al respecto cabe evocar
que en 1887 nació el Partido Democrático y que un sector de sus militantes
fundó el Partido Obrero Socialista que, a su vez, dio origen al Partido Comunista
(1922).
En 1918 se dictó la ley 3.346 (conocida como «ley de residencia»), en la que se prohibía el
ingreso al país de extranjeros que promovieren la alteración del orden social, practicaren la
violencia o divulgaren doctrinas incompatibles con la unidad nacional.
Laborem 10 1313
Funciones asignadas a la inspección del trabajo en la legislación chilena
Laborem 10 1315
Funciones asignadas a la inspección del trabajo en la legislación chilena
Laborem 10 1317
Funciones asignadas a la inspección del trabajo en la legislación chilena
al trabajo doméstico;
al trabajo que se presta en las casas o establecimientos de comercio, o
en establecimientos que tengan menos de diez operarios, o que
empleen solamente miembros de una familia bajo la autoridad de algunos
de ellos,ni
al trabajo de los niños en las escuelas profesionales, a condición de que
este trabajo sea aprobado y vigilado por la autoridad pública.
La normativa cubría las siguientes materias: (a) duración del contrato de
trabajo; (b) sus formalidades; (c) materias que debería contener el contrato de
trabajo; (c) terminación del contrato; (d) la duración del trabajos y los descansos;
(e) los salarios; (f) el contr~to colectivo; (g) el régimen de la fábrica; (h) el trabajo
de los menores y de las mujeres; (i) la higiene y seguridad en el trabajo; G) la
libertad de comercio, y (k) las sanciones.
Adicionalmente reemplazó a la Oficina del Trabajo por la Dirección General
de Trabajo, dependiente del Ministerio del Interior y encargada, entre otras
materias, «de organizar y dirigir la inspección y vigilancia directa del trabajo
«con el fin de asegurar el estricto cumplimiento de las disposiciones de esta ley
y demás leyes de carácter social». Esas atribuciones se deberían entender «sin
perjuicio de las que se confieren por las leyes respectivas a las demás autori-
dades o servicios administrativos».
Asimismo dispuso que los Inspectores del Trabajo «tendrán derecho de
visitar los establecimientos a que refiere esta ley en las épocas y oportunidades
que fije el reglamento, y cuando sean requeridas, en caso de reclamación,
únicamente para velar por la correcta aplicación de ella y denunciar a la autoridad
correspondiente toda irregularidad que notare». También se dispuso que la
inspección «del trabajo femenino estará a cargo de mujeres».
Cabe advertir que las infracciones a esa leyeran penadas con multas regu-
ladas y aplicadas -breve y sumariamente- por el correspondiente juez de letras.,
ante el cual debía hacerse directamente el denuncio Si éste se formulaba ante el
Intendente, Gobernador, o a la Dirección General del Trabajo, dichas entidades
debían dar cuenta del denuncio al juez de letras. De otra parte dichas autori-
dades, «los sindicatos obreros del departamento y cualquiera de las partes
contratantes» tenían derecho a hacer el denuncio».
Además en la ley se disponía que los que «impidan o dificulten a los inspec-
tores la visita a los locales de trabajo incurrirán en una multa ... » de monto
ascendente en caso de reincidencia. Si fuere necesario, «los inspectores podrán
requerir el auxilio de la fuerza pública para el desempeño de sus funciones».
Finalmente quedaba prohibido a los inspectores del trabajo «divulgar los
nombres de las personas, empresas o sociedades que inspeccionaren ... (así
Laborem 10 1319
Funciones asignadas a la inspección del trabajo en la legislación chilena
Laborem 10 1321
Funciones asignadas a la inspección del trabajo en la legislación chilena
Laborem 10 I 323
Funciones asignadas a la inspección del trabajo en la legislación chilena
La participación anual era del 6% de los sueldos y salarios de los miembros del sindicato
«hasta la concurrencia» del 10% de las utilidades líquidas de la empresa. Esta participación
no se aplicaba en empresas organizadas como sociedades anónimas que destinaren el
equivalente al 6% del capital pagado, a acciones de trabajo que fueren «de propiedad
colectiva del Sindicato empleados y obreros de la misma empresa».
Laborem 10 I 325
Funciones asignadas a la inspección del trabajo en la legislación chilena
Laborem 10 I 327
LA INSPECCIÓN LABORAL COMO MECANISMO DE
PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL EN EL PERÚ1
l. INTRODUCCIÓN2
La importancia del derecho de libertad sindical como pivote de todo sistema
de relaciones laborales que se precie de democrático, moderno, rnfuimamente
desarrollado, es incuestionable. En el Perú, este derecho tiene un antiguo y
extenso reconocimiento normativo. Basta señalar su raigambre constitucional
hace treinta años y que forma parte de los principales instrumentos internacionales
de derechos humanos ratificados por nuestro país, en particular,los convenios
87, 98 Y 151 de la OIT. Pero no solo eso. El Perú, como parte de su política de
apertura económica, ha suscrito recientemente -y viene negociando otro tanto
Laborem 10 1329
La inspección laboral como mecanismo de protección de la libertad sindical en el Perú
Laborem 10 1331
La inspección laboral como mecanismo de protección de la libertad sindical en el Perú
del trabajo, conformada por el Convenio N° 81, sobre la inspección del trabajo
(1947), que se aplica a la industria, el comercio, la minería y el transporte; el
Convenio N° 129, sobre la inspección del trabajo en la agricultura (1969); el
Convenio N° 158, sobre la administración del trabajo (1978) y su Recomendación
N° 158, sobre la misma materia; y el Protocolo de 1995, relativo al Convenio
N° 81, que se aplica al sector de los servicios no comerciales. En esta materia el
Perú solamente ha ratificado el mencionado Convenio N° 81, instrumento inter-
nacional impone al Estado la obligación de mantener un sistema de inspección
del trabajo, estableciendo sus funciones generales.
Pese a la carencia de este marco de referencia supranacional, el servicio de
Inspección Laboral existente en Perú ha sufrido una reforma que vino impulsada
principalmente en un ambiente de renovación de la administración del trabajos.
De acuerdo con CIUDAD REYNAUD9,la norma anterior a la vigente, el Decreto Legis-
lativo 910, Ley General de Inspección y Defensa del Trabajador, como en sus
antecedentes, daban cuenta de un modelo ineficaz, que confundía las fases de
investigación y sanción. La LGIT rompió con esa tradición y vino a sistematizar
las facultades que los inspectores ya ostentaban con la norma precedente,
diferenciando las dos fases señaladas.
Desde nuestro punto de vista,la dación de la LGIT, y particularmente la de
su Reglamento, han representado un avance en la protección del derecho de
libertad sindical, cuya construcción ha sentado sus bases en la evolución de la
jurisprudencia constitucional. El RLGIT ha introducido en el ordenamiento
jurídico peruano una serie de mecanismos preventivos y sancionadores contra
los actos del empleador que atenten contra las manifestaciones fundamentales
del derecho de libertad sindical reconocidas en la LRCT y desarrolladas por el
TC, tutelando también a la libertad sindical individual de actividad o participación,
con lo que se amplía el espectro de manifestaciones del derecho de libertad
sindical sobre las que el ordenamiento dispensa alguna clase de protección.
A continuación desarrollamos los mecanismos preventivos de protección
del derecho de libertad sindical señalados en el RLGIT. En materia sancionadora,
Laborem 10 1333
La inspección laboral como mecanismo de protección de la libertad sindical en el Perú
13 Cabe precisar, además, que la Ley Procesal del Trabajo no contempla un proceso laboral
especial (sumario y preferente) de tutela de los derechos de libertad sindical, por lo que, en
sede judicial, su vulneración ha de tramitarse en el proceso laboral ordinario.
14 VEGA RUIZ, Maria Luz, Administraci6n del Trabajo: asegurar la gobernanza a través de la
aplicaci6n de la ley en América Latina. El papel central de la inspecci6n del Trabajo, OIT, Ginebra,
2009, pp. 5 Y 6.
15 Para el año 2009 el valor de cada unidad impositiva tributaria (en adelante «UIT») ha sido
fijado en SI. 3550 soles (aproximadamente US$ 900).
16 A la fecha de la dación del RLGIT, el Te ya había señalado que la libertad sindical también
tiene una dimensión plural, «que se manifiesta en la autonomía sindical y la personalidad
Laborem 10 1335
La inspección laboral como mecanismo de protección de la libertad sindical en el Perú
Laborem 10 1337
La inspección laboral como mecanismo de protección de la libertad sindical en el Perú
Laborem 10 1339
La inspección laboral como mecanismo de protección de la libertad sindical en el Perú
Por eso una normativa que cumpla con otorgar el referido plus de tutela y,
por ende, sea consistente en la prevención de los actos antisindicales dirigidos
contra los representantes de los trabajadores, tendría que otorgar mayores
garantías a estos trabajadores. Esto podría concretarse en la imposición al
empresario de la obligación de seguir cierto procedimiento en el que acredite
ante la autoridad administrativa del trabajo la causalidad de las decisiones que
adopten respecto a los representantes de los trabajadores, tales como la movi-
lidad geográfica, la licencia en cierta época particularmente sospechosa o incluso
el despido 23•
En tercer lugar, en lo que refiere al ámbito material de la protección contra la
discriminación antisindical, la LRCT se circunscribe al despido y a los traslados
inmotivados como posibles actos antisindicales, y si bien se trata de dos actos
contrarios a la libertad sindical de la mayor trascendencia, no son los únicos y
no siempre los de mayor frecuencia (piénsese, por ejemplo, en las listas negras,
las suspensiones y otras medidas disciplinarias, la desigual distribución de la
carga de trabajo, la demora en el pago de las remuneraciones, el desmejoramiento
de las condiciones de trabajo, el retardo en ascensos o promociones, la negativa
a negociar colectivamente, el no otorgamiento de facilidades sindicales, y un
largo etcétera).
En este aspecto el RLGIT no llega a pronunciarse en forma clara, pues de su
lectura literal no se desprende la extensión del ámbito objetivo de la protección
frente a la discriminación antisindical. Sin embargo el artículo 25.10 del mismo
cuerpo normativo (que habíamos identificado antes como «cláusula general» de
protección de la libertad sindical) considera una infracción «muy grave» el que
se obstaculice a la representación sindical, correspondiéndole una sanción
máxima de 20 VIT. Es a partir de este mandato genérico que la pragmática de la
inspección laboral podrá incorporar nuevos contenidos al ámbito objetivo de la
protección frente al acto antisindical, máxime si la Directiva del MTPE ya citada
ha establecido que los inspectores laborales deben verificar las «acciones de
personal adoptadas por el empleador que considere o afecte a los dirigentes sindi-
cales así como a miembros afiliados a la organización sindical, considerando
dentro de éstas desplazamientos, cambios de turnos, condiciones de trabajo».
23 Así, el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha propuesto que «además de los mecanismos
de protección preventiva contra actos de discriminación antisindical (como por ejemplo,
la obtención de una autorización previa de la inspección del trabajo antes de proceder al
despido de un dirigente sindical), otra forma de garantizar una protección eficaz podría
consistir en obligar a los empleadores a aportar la prueba de que su decisión de despedir
a un trabajador no está vinculada a las actividades sindicales del mismo». OIT, op. cit.,
p.174.
3. Las sanciones contra los actos que atenten contra las facilidades
sindicales
Las facilidades sindicales son un conjunto de medidas o prerrogativas que
se reconocen a las organizaciones sindicales y sus representantes, a fin de posi-
bilitar o favorecer el ejercicio de los derechos de libertad sindical: permisos a los
dirigentes sindicales para que puedan realizar actividades vinculadas a su
función representativa; descuento de cuotas sindicales por planilla; otorgamiento
de locales sindicales y de espacios para la colocación de tablones de anuncios;
libre circulación de los representantes de los trabajadores por las instalaciones
de la empresa; etc. Algunas de estas medidas de facilitación de la actividad
sindical -las más básicas- han sido recogidas expresamente en la LRCT24,
remitiendo el resto a su eventual regulación por convenio colectivo.
El artículo 28° de la LRCT impone al empleador la obligación de practicar,
a petición del sindicato, las deducciones en las remuneraciones de los trabaja-
dores afiliados que autoricen esta operación a fin de cancelar sus cuotas sindicales.
La norma contiene toda una tipología de estas cuotas sindicales (legales;
ordinarias; extraordinarias; y contribuciones destinadas a la constitución y
fomento de cooperativas de trabajadores sindicalizados), teniendo todas ellas
en común el hecho de que su entrega al sindicato por parte del empleador es
obligatoria. Vale la pena precisar que el incumplimiento del empleador de alguna
de estas deducciones puede provenir no sólo respecto de las obligaciones expre-
samente establecidas en la LRCT y su Reglamento, sino también de los convenios
colectivos que resulten aplicables.
Como es común en múltiples disposiciones de la LRCT, la obligación que en
este caso se impone al empleador viene desprovista de una consecuencia jurídica
en caso de incumplimiento. ¿Qué ocurriría, por ejemplo"si el empleador decide
postergar la entrega de las cuotas sindicales? La situación es grave pues ni siquiera
la LRCT o su reglamento se habían ocupado de asignar un plazo para que se
efectúe todo este procedimiento. Por ello no puede ser sino bienvenida la regu-
lación del artículo 24.10 del RLGIT, que califica como infracción grave al incum-
plimiento del empleador de sus obligaciones derivadas del mandato del artículo
28° LRCT, pudiendo aplicarse en éstos casos sanciones de hasta 10 VIT.
No cabe duda de que se trata de un tema cuya importancia podría calificarse
como «secundaria» en la práctica de la inspección laboral. En efecto, aunque
21 Al respecto, BOZA PRÓ / CANESSA MONTEjO, op. cit., p. 202 refieren que la entrada en vigor de
la LRCT supuso la derogación de normas estatales que otorgaban facilidades sindicales,
tales como las reuniones, comunicaciones, desplazamiento de los dirigentes sindicales
dentro de la empresa, descuentos de cuotas sindicales por planillas, etc.
Laborem 10 I 341
La inspección laboral como mecanismo de protección de la libertad sindical en el Perú
25 De acuerdo con WElL, op. cit., p. 395, esta idea corresponde a uno de los principios estraté-
gicos de la inspección laboral: la fijación de prioridades, mediante el cual la Administra-
ción del Trabajo «ordena» de peor a mejor los sectores y lugares de trabajo para, a partir
de dicho orden, dirigir su atención prioritaria mediante la inspección.
Laborem 10 1343
La inspección laboral como mecanismo de protección de la libertad sindical en el Perú
oposición al pliego de reclamos fuera del plazo podría ser calificada como una
infracción muy grave, de acuerdo con el artículo 25.8 del RLGIT, correspondiendo
la aplicación de multas que podrían alcanzar las 20 VIT. Esta norma ha venido
así a darle contenido coercitivo a las normas declarativas de la LRCTy su Regla-
mento, referidas a la obligación de la recepción del pliego de reclamos.
6. La sanción de la práctica del esquirolaje
El esquirolaje es una modalidad de acto antisindical por el cual una empresa
decide hacerse de los servicios temporales de trabajadores que le son externos
para que sustituyan a los suyos mientras éstos se encuentren en huelga. Resulta
evidente que esta práctica empresarial es contraria al derecho de huelga, y que
su finalidad es restarle eficacia a la medida de fuerza. Por esa razón se encuen-
tra expresamente prohibida en nuestro ordenamiento. Así, el artículo 70° del
Reglamento de la LRCT establece que cuando la huelga sea declarada obser-
vando los requisitos legales de fondo y forma «el empleador no podrá
contratar personal de reemplazo para realizar las actividades de los trabaja-
dores en huelga».
El reconocimiento de la huelga como derecho y su consecuente garantía
suponen, más bien, la negación del «esquirolaje» como una práctica empre-
sarial válida, ya que su aceptación significaría una afectación grave del derecho
de huelga, a tal punto de vaciarlo de contenido. Por tanto, la contratación de
esquiroles como acto antisindical justifica la intervención de la Autoridad de
Trabajo a fin de que establezca las medidas correctoras correspondientes. En ese
sentido, el artículo 25.9 del RLGIT, establece como infracción muy grave en
materia de relaciones laborales la realización de actos que impidan el libre ejer-
cicio del derecho de huelga, entre ellos «la sustitución de trabajadores en huelga».
Conforme al artículo 39° de la LGIT, dicha infracción será sancionada con una
multa máxima de 20 VIT.
Ahora bien, el propio precepto anteriormente citado recuerda que la parali-
zación no alcanza al personal que se requiera para los servicios de seguridad y
mantenimiento de la empresa, así como al personal que debe garantizar la
continuidad de los servicios mínimos en caso de huelgas que afecten servicios
esenciales para la comunidad. Por tanto, ante el incumplimiento de esta dispo-
sición por parte de los trabajadores llamados a continuar prestando servicios,
consideramos que el empleador quedaría habilitado para contratar personal de
reemplazo, pero exclusivamente de los trabajadores infractores.
Cabe precisar, no obstante, que, atendiendo a su finalidad, debe darse a los
denominados servicios de seguridad y mantenimiento un carácter necesaria-
mente restrictivo. Es decir, deben responder, estrictamente, a garantizar la segu-
ridad de las personas y las cosas, el mantenimiento de las instalaciones y
Laborem 10 I 345
La inspección laboral como mecanismo de protección de la libertad sindical en el Perú
TI El artículo 14° del Reglamento establece taxativamente cuáles son los casos de infracción
a los supuestos de intermediación laboral: (i) «el exceso de los porcentajes limitativos
establecidos para la intermediación de servicios temporales»; (ii) «la intermediación para
servicios temporales distintos de los que pueden ser cubiertos por los contratos de natu-
raleza ocasional o de suplencia»; (iii) <<la intermediación para labores distintas de las
reguladas 11° y 12° de la Ley», y (iv) <<la reiterancia (sic.) del incumplimiento regulado en
el primer párrafo del artículo 13° del presente Reglamento» (contratar con una empresa de
servicios que no está inscrita para operar como tal y/o no solicitar la constancia de
inscripción vigente de dicha empresa).
Laborem 10 1347
La inspección laboral como mecanismo de protección de la libertad sindical en el Perú
los casi tres años de vigencia que la norma tiene32, aunque puede pensarse que
esta función podría ser mucho más viable en el futuro de lo que es hoy, con
sindicatos fortalecidos.
Es posible que la asistencia técnica pueda percibirse como un modo de
intervención «blanda» de de la Administración del Trabajo en el ámbito de las
relaciones laborales -y de hecho lo es-, pero no por ello se pierde la función
fiscalizadora que forma parte de su esencia y que, lógicamente, dependiendo de
lo que se pueda constatar en cada oportunidad, podría activar el sistema
sanciona torio. Porque, en definitiva, «la combinación adecuada de pedagogía,
orientación y sanción procura un clima favorable en toda empresa para propiciar
el cambio, lo que permite cumplir con los requisitos legales y favorecer un
diálogo productivo entre las empresas y los inspectores»33. En ese sentido, la
importancia de la función de «asistencia técnica» en la protección de los
derechos colectivos resulta más amplia que la obvia función pedagógica,
pudiendo convertirse en una útil herramienta de disuasión para que el empleador
no incurra en comportamientos antisindicales.
En el panorama actual el debilitamiento de los sindicatos sumado a un
contexto complejo de organización de las empresas implica un gran reto para la
inspección del trabajo, desde que las organizaciones de trabajadores fungen de
aliados de los inspectores34 • De cualquier modo, la evolución virtuosa de las
relaciones colectivas de trabajo hacia un fortalecimiento del sistema democrático
con actores sociales dialogantes trae tras de sí a la reducción programada de la
intervención de la Administración del Trabajo en las relaciones laborales,
explorándose nuevos espacios funcionales de actuación. Así lo entiende
PALOMEQUE LÓPEZ35 para quien la definición del Estado social y Democrático de
Derecho guarda en sí mismo el fundamento de este replanteamiento de la
función de la inspección laboral.
El cambio de enfoque señalado implica mayores niveles de desarrollo de la
libertad sindical, en un contexto donde los sindicatos se vean fortalecidos y «la
auto tutela colectiva de la clase trabajadora desplazará así, en la defensa de sus
particulares intereses, a la intervención tuitiva estatal»36. De esta manera la
inspección laboral y la actividad de las organizaciones de trabajadores pueden
32 De acuerdo con GARCÍA GRANARA, op. cit., p. 307, en 2007 a nivel nacional hubieron 18,804
órdenes de inspección, mientras que en 2008 ese número decreció a 14,431.
33 VEGA RUlZ, op. cit., p. 12.
34 WEIL, op. cit., p. 389.
3S Op. cit., p. 373.
36 PALOMEQUE LóPEZ, op. cit., p. 381.
Laborem 10 I 349
La inspección laboral como mecanismo de protección de la libertad sindical en el Perú
:;¡ En la misma línea opina ERMIDA URlARTE, op. cit., p. 326, quien sostiene que el mecanismo
disuasivo más eficaz para prevenir que se consume un acto de agresión al activista
sindical es la existencia de un movimiento sindical poderoso y representativo, aunque ello
no descarte ni haga inútil la instauración de mecanismos especiales que produzcan el
mismo resultado. Un ejemplo del nivel avanzado a que puede llegar esta coordinación lo
aportan países como Finlandia, donde la principal función de la inspección laboral es la de
fiscalizar la situación de los trabajadores que no están cubiertos por los convenios colectivos
o quienes no están amparados por sindicatos (VaN RICHTHOFEN, op. cit., pp.147-148).
Laborem 10 1351
La inspección laboral como mecanismo de protección de la libertad sindical en el Perú
Laborem 10 1353
La inspección laboral como mecanismo de protección de la libertad sindical en el Perú
1. INTRODUCCIÓN
Las diversas transformaciones económicas, sociales y técnicas que han
afectado no sólo a los países individualmente considerados sino adicionalmente
al mundo del trabajo en conjunto, en particular a raíz de la mundialización de la
economía y la consiguiente apertura de mercados, generaron durante la
transición al tercer milenio interrogantes sobre la oportunidad de reflexionar
respecto a un posible cambio de orientación en la distribución de las compe-
tencias y responsabilidades en materia de inspección de trabajo, teniendo en
consideración factores como el aumento de la diversidad de la mano de obra, y
la necesidad de tomar medidas para prevenir la discriminación2•
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Sociedad Peruana
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Organización Internacional del Trabajo. Inspección del Trabajo. Conferencia Internacional
del Trabajo, 95" Reunión 2006. Informe III (Parte lB). Estudio general relativo al Convenio
sobre la inspección del trabajo, 1947 (núm. 81), y al Protocolo de 1995 relativo al Convenio
sobre la inspección del trabajo, 1947, a la Recomendación sobre la inspección del trabajo
(minas y transporte), 1947 (núm. 82), al Convenio sobre la inspección del trabajo (agricul-
tura), 1969 (núm. 129), y a la Recomendación sobre la inspección del trabajo (agricultura),
1969 (núm. 133). Fuente: http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/
rep-iii-1b.pdf.
Laborem 10 I 355
El deber de motivación de los pronunciamientos de la autoridad administrativa de trabajo
Laborem 10 I 357
El deber de motivación de los pronunciamientos de la autoridad administrativa de trabajo
Laborem 10 1359
El deber de motivación de los pronunciamientos de la autoridad administrativa de trabajo
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, Derechos Fundamentales y Proceso Justo, ARA Editores, Lima,
2001, p. 207.
Véase, ESPINosA-SALDAJ\1A, Eloy, Jurisdicción Constitucional, impartición de justicia y debido
proceso, ARA Editores, Lima, 2003.
10 ¡bid., p. 162.
11 Por efectividad nos referimos al derecho que tiene todo sujeto de derecho a que el órgano
competente, encargado de pronunciarse sobre su pretensión, dicte oportunamente las
medidas necesarias para asegurar la eficacia o ejecución de las decisiones que se emitan y
lograr que estas se cumplan.
12 Nos referimos al derecho que tiene todo sujeto de derecho para que dicho órgano le brinde una
tutela que resulte adecuada para solucionar o prevenir en fonna real y oportuna los diferentes
tipos de conflictos o incertidumbres jurídicas que se le sometan a su conocimiento.
Laborem 10 1361
El deber de motivación de los pronunciamientos de la autoridad administrativa de trabajo
los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones
jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el
acto adoptado». En este sentido, debe entenderse a la motivación corno la obligación
por parte de la Autoridad Administrativa, de argumentar la orientación de los
actos administrativos, mecanismo necesario para permitir apreciar su grado de
legitimidad y limitar el ejercicio de la arbitrariedad en la actuación pública.
Sobre el derecho de obtener una decisión motivada y fundada en derecho,
MORÓN14 afirma que, «( ... ) consiste en el derecho que tienen los administrados a
que las decisiones de las autoridades respecto a sus intereses y derechos hagan
expresa consideración de los principales argumentos jurídicos y de hecho, así
corno de las cuestiones propuestas por ellos en tanto hubiesen sido pertinentes
a la solución del caso».
Asimismo, el numeral 6.3 del artículo 6° de la Ley 27444 a la letra dice que:
«6.3 No son admisibles corno motivación, la exposición de fórmulas generales o
vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su
oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente
esclarecedoras para la motivación del acto».
En consecuencia, la motivación clara y precisa así corno la expedición de
una resolución fundada en derecho será fundamental para cautelar los derechos
de los administrados, pudiendo éstos impugnar aquellos actos que no cumplan
con esta exigencia legal a efectos que los mismos sean declarados nulos o revo-
cados por la autoridad competente.
Complementando lo anterior, el artículo 10° de la Ley 27444, Ley del Proce-
dimiento Administrativo General, dispone que, sean nulos aquellos actos admi-
nistrativos que carezcan de motivación. En el procedimiento de inspección del
trabajo, el empleador podrá objetar los actos indebidamente motivados a partir
de los recursos correspondientes.
3.2. La posición del Tribunal Constitucional en relación a la motivación
de los pronunciamientos de la AAT
El Tribunal Constitucional ha reconocido al derecho a un debido proceso
en sede administrativa tanto en su aspecto adjetivo y sustantivo, en reiterados
pronunciamientos, tal y corno el recaído en el Expediente N° 3075-2006-PA/TC,
en cuyo fundamento Cuarto se ha señalado que,
«Corno este Colegiado ha tenido oportunidad de señalar mediante uniforme
y reiterada jurisprudencia, el debido proceso es un derecho fundamental
14 MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo Genera/,
Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 66.
laborem 10 1363
El deber de motivación de los pronunciamientos de la autoridad administrativa de trabajo
conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qué disposición ampara
la argumentación o análisis de la autoridad (... )>>.
En la sentencia correspondiente al Expediente N.o 090-2004-AA/TC
proceso de amparo seguido por Juan Carlos Callegari Rerazo contra el Ministerio
de Defensa, el Tribunal expresó que: «( ... ) el deber de motivar las decisiones
administrativas alcanza especial relevancia cuando en las mismas se contienen
sanciones». En la medida que una sanción administrativa supone la afectación
de derechos, su motivación no sólo constituye una obligación legal impuesta a
la Administración, sino también un derecho del administrado, a efectos de que
éste pueda hacer valer los recursos de impugnación que la legislación prevea,
cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad
y precisión en el acto administrativo sancionador. De otro lado, tratándose de
un acto de esta naturaleza, la motivación permite a la Administración poner en
evidencia que su actuación no es arbitraria sino que está sustentada en la apli-
cación racional y razonable del derecho y su sistema de fuentes.
Este pronunciamiento ratifica nuestra tesis en el sentido que no solamente
las resoluciones emanadas en un procedimiento administrativo sancionador
deben encontrarse adecuadamente motivadas, sino todas aquella que se emitan
en el procedimiento inspectivo laboral.
En la resolución recaída en el Expediente N° 0990-2007-PA/TC, proceso de
amparo seguido por Carlos Cavalier Villafranqui contra la Caja de Beneficios y
Seguridad Social del Pescador (CBSSP), el TC sostuvo en el fundamento 6 que,
«el inciso 1.2) del artículo N del Título Preliminar de la Ley N.o 27444, del
Procedimiento Administrativo General, establece el derecho de los adminis-
trados de una adecuada motivación en las resoluciones administrativas. Ello
servirá para que pueda tener conocimiento de los criterios empleados para la
toma de decisiones».
Asimismo, en la sentencia correspondiente al Expediente N° 01412-2007-
PA/TC, proceso de amparo seguido por Juan de Dios Lara Contreras contra los
integrantes del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), el Tribunal ha efec-
tuado un interesante desarrollo sobre la relación entre el debido proceso y la
motivación de resoluciones que pasamos a citar:
«Como ya lo ha expresado el Tribunal Constitucional en abundante
sostenida jurisprudencia el debido proceso está concebido como el
cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que
deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, en cuyo seno se
alberga los actos administrativos, a fin de que las personas estén en la
posibilidad de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier
acto del Estado o de los particulares que pueda afectarlos. Queda claro,
Laborem 10 I 365
El deber de molivación de los pronunciamientos de la autoridad administrativa de trabajo
Laborem 10 1367
El deber de motivación de los pronunciamientos de la autoridad administrativa de trabajo
Estado democrático como el nuestro que se objete todo acto arbitrario (inter-
dicción de la arbitrariedad), lo que exige que la autoridad administrativa, en este
caso, la AAT, motive adecuadamente sus resoluciones.
3.3. Lineamientos de la propia AAT y resoluciones emitidas sobre el
particular
El 30 de octubre de 2008 la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo
aprobó el Lineamiento que establece los «Criterios Técnicos en la declaración de
nulidad de las Actas de Infracción», el cual señaló los supuestos que aca-
rrearían la nulidad de las actas de infracción, entre los que cabe resaltar aquél
referido al incumplimiento de los requisitos de contenido previstos en la Ley
General de Inspección del Trabajo. Como se indicó anteriormente, el artículo 46°
de la Ley dispone que las Actas de Infracción deben contener los hechos consta-
tados por el inspector laboral, la calificación de la infracción, la graduación de
la misma y la propuesta de la multa, y la determinación de los responsables
solidarios, si los hubiera.
Lo anterior evidencia el reconocimiento por parte de la propia autoridad
laboral de la importancia de una debida motivación de sus pronunciamientos y
por ende, del respeto a un debido proceso en sede administrativa.
Este criterio ha sido también fijado por la autoridad con ocasión de resolu-
ciones emitidas en el curso de procedimientos inspectivos, cómo los que detallamos
seguidamente:
a) Aplicación del principio de primacía de la realidad y determinación
de la existencia de una relación laboral: Este principio, de acuerdo al maestro
América PLÁ RODRfGUEZ I5, supone que «en caso de discordancia entre lo que
ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos suscritos entre
las partes, debe otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el
terreno de los hechos».
En materia inspectiva, este principio ha sido recogido normativamente en
el artículo 2° de la Ley General de Inspección del Trabajo y en el artículo 3° de su
Reglamento. La aplicación de este principio por parte del inspector laboral
para determinar la existencia de una relación laboral exige un adecuado razo-
namiento lógico jurídico y que en el acta correspondiente se detallen los funda-
mentos que llevan al funcionario inspectivo a considerar que el locador inspec-
cionado realizaba una labor personal, subordinada y remunerada.
15 PLÁ RooRlCUEZ, Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo, De Palma, Buenos Aires, 1998,
Laborem 10 I 369
El deber de motivación de los pronunciamientos de la autoridad administrativa de trabajo
Laborem 10 I 371
El deber de motivación de los pronunciamientos de la autoridad administrativa de trabajo
Laborem 10 I 373
CONCURSO
UNIVERSITARIO
Laborem 10 1375
LA CONTRAPRESTATIVIDAD EN EL CONTRATO DE
TRABAJO, ¿SERÁ CIERTO ESO?
INTRODUCCIÓNl
El presente trabajo tiene como finalidad estudiar los principales supuestos
dentro de la legislación peruana de excepciones al llamado carácter
contraprestativo de la remuneración.
Cabe resaltar que a la remuneración le es atribuida esta característica en
tanto es la prestación que el trabajador recibe de parte del empleador a causa de
la utilización de su fuerza laboral a favor de aquél. Lo que se tratará de demostrar
en el presente artículo es que este carácter contraprestativo no es una regla para
definir a la remuneración, cuestión que es realizada por la legislación peruana
y por gran parte de la doctrina.
Además, hemos postulado un supuesto que en nuestra opinión también
representa una excepción del carácter contraprestativo de la remuneración, que
es el contrato de trabajo intermitente por las razones que se podrán apreciar en
el desarrollo del último capítulo de este trabajo.
Para llegar a postular la hipótesis que se planteó en el párrafo precedente,
hemos realizado un repaso breve de los conceptos del derecho laboral que nos
permitan llegar a nuestra finalidad. Por lo que hemos dividido el presente en
tres secciones, a saber:
En el primer capítulo analizaremos el contrato de trabajo: su definición,
características y elementos.
Laborem 10 1377
La contraprestatividad en el contrato de trabajo, ¿será cierto eso?
«Articulo 1351°.- El contrato es el acuerdo de dos o mas partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial».
TOYAMA MIYAGUSUKU, «La remuneración: una visión comparativa entre la legislación de hoy
y el anteproyecto de la Ley General de Trabajo», en Úlborem, N°3, 2003, p. 118.
PIZARRO DIAZ, Mónica, Úl remuneración en el Perú, Análisis Jurídico Úlboral, Estudio Gonzáles
& Asociados Consultores Laborales S.c., Lima, 2006, p. 207.
AWNSO OLEA, Manuel/CASAS BAAMONDE, María Emilia, Derecho del Trabajo, Universidad de
Madrid, Madrid,1991, p. 50.
Op. cit., p. 51.
Somos de la opinión de que el autor no puede señalar que las obligaciones derivadas del
contrato de trabajo puedan ser catalogadas como unas obligaciones de mera actividad
sino creemos todo lo contrario ya que existe en nuestra legislación laboral una serie de
remedios de naturaleza laboral por ello nos atrevemos a sostener que las obligaciones del
contrato laboral son una deuda de resultado.
VALDEZ DAL-RE, Fernando, «La extemalización de actividades laborales», en PEDRADAS MORENO
(dir), La extemalizaci6n de actividades laborales, Valladolid, 2002, p. 24.
NEVES MUJlCA, Javier, Introducci6n al Derecho Laboral, Fondo editorial de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 39.
MORALES CORRALES, Pedro, «La Frontera entre el trabajo subordinado y el trabajo indepen-
diente», en Ius Et Praxis, N° 32, 2001, p. 159.
Laborem 10 I 379
La contraprestatividad en el contrato de trabajo, ¿será cierto eso?
Laborem 10 1381
La contraprestatividad en el contrato de trabajo, ¿será cierto eso?
Debemos señalar, que existen supuestos que son la excepción a este sentido
de bilateralidad o reciprocidad entre las obligaciones del trabajador y empleador.
Las excepciones consisten en que el trabajador no realice efectivamente la
prestación de servicios a favor del empleador, pero éste sin embargo, le otorga
un pago a aquél. Estos supuestos serán analizados en el Capítulo ID del presente
trabajo.
1.2.2. Conmutativo
El contrato de trabajo es con prestaciones reáprocas entre el empleador y el
trabajador, como ya se explicó en el apartado anterior. Pero la conmutatividad
del contrato laboral consiste en que ambas partes que celebraron el contrato, es
decir, el empleador y el trabajador conocen la naturaleza de cada una de sus
prestaciones y de las contraprestaciones que de ellas se generan13• Otro punto
que implica la conmutatividad del contrato no será afectada por circunstancias
económicas, como por ejemplo la inflación o deflación, que podrían incrementar
o disminuir el valor de las prestaciones o contraprestaciones, respectivamente.
1.2.3. Oneroso
El contrato de trabajo al ser un contrato con prestaciones reáprocas implica
admitir que éste es a su vez oneroso. La onerosidad radica en que cada una de
las partes se obligue a realizar en sacrificio para, a su vez, generar una ventaja
para la otra parte de la relación laboral, ya que como lo mencionamos supra, el
trabajador le proporciona su fuerza de trabajo,la cual es susceptible de valoración
económica. Claramente hay un sacrificio por parte del trabajador, en tanto hay un
gasto de tiempo, energía y dinero, en tanto existe un valor de mercado por el
servicio que el trabajador realiza, lo cual es aprovechado por el empleador para
que éste pueda cumplir sus necesidades de realizar sus actividades correspon-
Laborem 10 1383
La contraprestatividad en el contrato de trabajo. ¿será cierto eso?
21 AVALOS JARA, Oxal Víctor, «El pago de la remuneración devengada a través de proceso de
amparo», en Diálogo con la jurisprudencia: Cuadernillos Jurisprudenciales, N° 58, Lima,
2006, p. 4.
22 PIZARRa DIAZ, Mónica, La remuneración en el Perú, Análisis Jurídico Laboral, Estudio Gonzáles
& Asociados Consultores Laborales S. c., Lima, 2006, p. 27.
23 CONFUITI, Mario, Sueldos y Jornales Teorías, caracteres requisitos adquisición, prueba y pérdida,
garantías de pago, Universal, Buenos Aires, 1988, p. 27.
:u Artículo 24°.-El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que
procure, para el y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración
y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación
del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de
las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.
Laborem 10 I 385
La contraprestatividad en el contrato de trabajo, ¿será cierto eso?
laborem 10 1387
La contraprestatividad en el contrato de trabajo, ¿será cierto eso?
como por ejemplo: las Comisiones, las Bonificaciones al Cargo ,la Alimentación
Principal, las Prestaciones Alimentarias por suministro directo, los montos que
recibe el trabajador por destajo, etc. Además comprende las bonificaciones u
otros abonos permanentes y fijos que se paguen en dinero efectivo al trabajador,
de acuerdo al Art. 11° de la Ley N° 14222. Asimismo, también se sostiene que la
Asignación Familiar debería estar incluida en la RMV por cuanto el Reglamento
de la Ley N° 25129, Ley de Asignaciones Familiares, le otorga a ese concepto
carácter remunerativo 34.
3. EL OBJETO DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA LABORAL
DEL TRABAJADOR HACIA EL EMPLEADOR: LA FUERZA DE
TRABAJO
3.1. Definición de Fuerza Efectiva de Trábajo
En tanto se cumple tanto ponga su fuerza de trabajo a disposición del
empleador, aunque éste no la utilice35 • N~ en la misma línea de pensamiento,
sostiene que el trabajo es un esfuerzo dirigido a un fin. El sujeto al desplegar su
actividad se propone lograr un objetivo.
Por ello, debemos tener una aproximación teórica de lo que debe ser consi-
derado como fuerza efectiva de trabajo, o simplemente trabajo. Este debe ser un
trabajo productivo, que esta dirigido a obtener una ventaja patrimonial para la
persona que lo realiza, es decir quien realiza esta actividad debe obtener alguna
ventaja económica. De la misma manera, este trabajo productivo deberá ser de
naturaleza subordinada en caso contrario no se encontraría en el ámbito del
derecho laboral.
ME1LIJ37 nos indica que el trabajador intercambia por la remuneración una
actividad destinada a la creación de una tarea útil por la seguridad de una
contraprestación. De esta manera, podremos arribar a la conclusión de que se
trata de la enajenación de energía de trabajo.
Por estas razones, concluimos que en todos los contratos de trabajos a la
contrapartida de la remuneración encontramos la fuerza de trabajo que es la
:;¡ «51 A Remuneración Mínima Vital, Último Reajuste Enero 2008», en Análisis Laboral N° X
Enero 2008, Lima, p. 30. Versión digital . www.aele.com/img_upload/
d50b9481e4320dc850313baa3d4545e2/08.0l_AL_RMV.pdf . visto el 28 de Septiembre 2008,
18:00 horas.
35 MIELIj, Gustavo Raúl, Contrato de Trabajo, t. II, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 7.
36 NEVES MU]IcA, op. cit. p. 25.
;r¡ MmU), Gustavo Raúl, COlltrato de Trabajo, t. I, Depalma, Buenos Aires,1981, p. 117.
Laborem 10 I 389
La contraprestatividad en el contrato de trabajo, ¿será cierto eso?
actividad que realiza el operario, y que sin ella no sería posible la relación laboral
pero como analizaremos en el punto infra III.2, que existen supuestos específicos
donde no existe tal despliegue de la fuerza efectiva de trabajo (entendida en su
sentido amplio puro y simple comprendiendo para estos efectos tanto el trabajo
físico como intelectual) pero sí es el empleador quien se encuentra obligado a
seguir manteniendo la obligación de remunerar. Es por ello, que nos propondremos
desmitificar algunos supuestos para determinar la verdadera naturaleza de la
remuneración.
3.2. Supuestos en los cuales se suspende la fuerza efectiva de trabajo
normativ041 • Esto quiere decir que la ley otorga esta suspensión de la fuerza
efectiva de trabajo, pero no eximiendo al empleador de su obligación de remu-
nerar al trabajador.
El mismo cuerpo normativo establece que un trabajador que cumpla los
requisitos establecidos supra tiene el derecho a 30 días calendario de vacaciones42•
Además que este período será objeto de pago de remuneración por parte del
empleador, esto está en el mismo Decreto Legislativo 713, en su artículo 1543•
Además, cabe resaltar que en la legislación peruana, un trabajador puede
no tomar sus vacaciones en un año, con el fin de acumularlas para otro período.
Pero esta disposición del derecho a vacaciones solo se puede realizar hasta dos
períodos de vacaciones44 • Es decir, que un trabajador decide no tomar sus 30
41 Artículo 12°.- Para efectos del récord vacacional se considera como días efectivos de trabajo
los siguientes:
a. La jornada ordinaria mínima de cuatro horas.
b. La jornada cumplida en día de descanso cualquiera que sea el número de horas
laborado.
c. Las horas de sobretiempo en número de cuatro o más en un día.
d. Las inasistencias por enfermedad común, por accidentes de trabajo o enfermedad
profesional, en todos los casos siempre que no supere 60 días al año.
e. El descanso previo y posterior al parto.
f. El permiso sindical.
g. Las faltas o inasistencias autorizadas por Ley, convenio individual o colectivo o
decisión del empleador.
h. El período vacacional correspondiente al año anterior; e,
i. Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.
42 Artículo 10°.- «El trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional
por cada año completo de servicios. Dicho derecho está condicionado, además, al cumpli-
miento del récord que se señala a continuación:
a. Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la semana, haber
realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta días en dicho período.
b. Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco días a la semana, haber
realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez días en dicho período.
c. En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres días a la semana
o sufra paralizacipnes temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de
Trabajo, los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas
injustificadas no excedan de diez en dicho período. Se consideran faltas injustificadas las
ausencias no computables para el récord conforme al artículo 13 de esta Ley».
43 Artículo 15°.- La remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera
percibido habitualmente en caso de continuar laborando.
Se considera remuneración, a este efecto, la computable para la compensación por tiempo
de servicios, aplicándose analógicamente los criterios establecidos para la misma.
41
Artículo 18°.- «El trabajador puede convenir por escrito con su empleador en acumular
hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuo
disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales.[ ... ]»
Laborem 10 1391
La contraprestatividad en el contrato de trabajo, ¿será cierto eso?
del periodo post natal a poder dar de lactar a su hijo menor de un año de edad.
Esto también tiene como finalidad indirecta que es el fomentar la lactancia
materna en los infantes, ya que la leche materna es el mejor alimento para ellos
y lo que se hace con esta licencia es que las madres trabajadores no dejen de
alimentar a sus hijos por razones de trabajo.
Esta licencia otorgada a favor de la madre trabajadora no podrá ser objeto de
descuento, por lo que a pesar de que ella no preste su fuerza laboral efectiva, el
empleador no se eximirá del pago de la correspondiente remuneración como si
efectivamente estuviera realizando el servicio en una jornada normal de trabajo.
Sobre el supuesto de las vacaciones otorgadas a la madre el cual está plan-
teado en la ley 26644 que en su artículo 450 señala que la madre tendrá derecho
al descanso vacacional anual remunerado.
La conclusión a la que llegamos en este punto es que existen otros supuestos
en los cuales la remuneración no se considera como un elemento contraprestativo
con respecto al trabajo efectivo desarrollado.
3.2.3. Descanso Semanal Asalariado
Lo definiremos como un beneficio que se le otorga al trabajador que consiste
en la suspensión de su fuerza efectiva de trabajo dentro del período de una
semana, pero este no será objeto de descuento por parte del empleador, sino
más bien éste tendrá que cumplir con el pago de la remuneración, a pesar de
aquél no realice la actividad productiva.
Dentro del ordenamiento jurídico peruano está consagrado en la Consti-
tución Política del Perú, en su artículo 2551 que sostiene que toda persona tiene
de parto múltiple, el permiso por lactancia materna se incrementará una hora más al día.
Este permiso podrá ser fraccionado en dos tiempos iguales y será otorgado dentro de su
jornada laboral, en ningún caso será materia de descuento.
1.2 La madre trabajadora y su empleador podrán convenir el horario en que se ejercerá el
derecho establecido en el párrafo precedente. .
1.3 El derecho que por la presente Ley se otorga no podrá ser compensado ni sustituido
por ningún otro beneficio.
~ Artículo 4°._ La trabajadora gestante tiene derecho a que el período de descanso vacacional
por récord ya cumplido y aún pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de
vencido el descanso post-natal a que se refieren los artículos precedentes. Tal voluntad la
deberá comunicar al empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al
inicio del goce vacacional.
51 Articulo 25°.-La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho
horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio
de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo. Los
trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su
compensación se regulan por ley o por convenio.
Laborem 10 1393
La contraprestatividad en el contrato de trabajo, ¿será cierto eso?
52 Artículo 1°._ El trabajador tiene derecho como mínimo a 24 horas consecutivas de descanso
en cada semana, el que se otorgará preferentemente en día domingo.
53 Artículo 4°._ La remuneración por el día de descanso semanal obligatorio será equivalente
al de una jornada ordinaria y se abonará en forma directamente proporcional al número de
días efectivamente trabajados. El reglamento establecerá la forma de cómputo en los
casos de trabajadores cuya remuneración se encuentre establecida por quincena o mes.
51 Artículo 2°._ Cuando los requerimientos de la producción lo hagan indispensable, el
empleador podrá establecer regímenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo
y descansos respetando la debida proporción, o designar como día de descanso uno
distinto al domingo, determinando el día en que los trabajadores disfrutarán del descanso
sustitutorio en forma individual o colectiva.
Artículo 3°._ Los trabajadores que laboran en su día de descanso sin sustituirlo por otro
día en la misma semana, tendrán derecho al pago de la retribución correspondiente a la
labor efectuada más una sobre tasa del 100%..
55 Artículo 64°.- Los contratos de servicio intermitente son aquellos celebrados entre un
empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa
que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.
ante el trabajador por única vez y que el trabajador suspende su fuerza efectiva
de trabajo, no se suspende en contrato, pues este sigue vigente incluso cuando el
trabajador no realiza su actividad, no necesita de la formación de un nuevo
contrato y por tanto no necesitaría ejercer de un derecho preferencial en la
contratación, pues el contrato primario sigue vigente.
Ahora debemos tomar en cuenta lo expresado en el artículo 66 de la LPCL56,
que dice que los derechos sociales del trabajador se computarán solo por el
tiempo efectivamente trabajado. De aquí nos planteamos, ¿Qué pasa en los
períodos en los que no se está prestando efectivamente el servicio? ¿Deberán ser
remunerados?
Además, el artículo 79 de la misma ley, nos indica que los trabajadores con
contratos laborales sujetos a modalidad tienen los mismos beneficios que los
trabajadores de contrato a tiempo indeterminad057•
Tomando en cuenta la doctrina, Sanguinetti58, señala que el objeto del
contrato intermitente trata de abarcar varios supuestos en los cuales se desarrollan
trabajos productivos intercalando periodos de trabajo y de inactividad, por así
requerirlo la peculiar dinámica productiva de la empresa. Bajo esta situación
nos permitimos postular la siguiente premisa, que dentro de un contrato inter-
mitente, donde existe trabajo por periodos y luego existen periodos donde no se
presta trabajo efectivo sostendremos que nos encontramos en un supuesto de
remuneración donde no existe contraprestación efectiva del trabajador para con
su empleador. En ese orden de ideas sostendremos que el trabajador será
remunerado a lo largo de toda la relación de trabajo, aún cuando este no se
encuentre prestando sus servicios a la empresa.
Pensemos en el siguiente ejemplo, que exista un trabajador que realiza labores
de diligencia, pero como la empresa para la cual presta sus servicios no ha
Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien tendrá derecho prefe-
rencial en la contratación, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el
que operará en forma automática, sin necesidad de requerirse de nueva celebración de
contrato o renovación.
56 Articulo 66°.- El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo
esta modalidad se determinarán en función del tiempo efectivamente laborado.
" Artículo 79".- Los trabajadores contratados conforme al presente Título tienen derecho a
percibir los mismos beneficios que por Ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores
vinculados a un contrato de duración indeterminado, del respectivo centro de trabajo y a
la estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el periodo
de prueba.
58 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Los contratos de trabajo de duraci6n determinada, comentarios
al Título Il de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, ARA Editores, Lima,
1999, p. 68.
Laborem 10 1395
La contraprestatividad en el contrato de trabajo, ¿será cierto eso?
recontratación al menos por tma vez, o de la inclusión del citado derecho prefe-
rencial en el contrato originario. Por ello, SANGUINETII concluye que no supone
que se extingue el VÚlculo laboral con la conclusión de cada periodo de actividad,
sino que se suspende reanudando sus efectos al iniciarse tmO nuevo.
En este sentido creemos que no existe tma suspensión de la prestación del
empleador pero si se puede suspender la actividad desempeñada del trabajador,
por lo que concluimos que este representa tma excepción más que comprueba
que ella remtmeración no tiene tm mero carácter contraprestativo.
CONCLUSIONES
1. En todos los contratos de trabajos a la contrapartida de la remtme-
ración encontramos la fuerza de trabajo que es la actividad que realiza
el operario.
2. La fuerza efectiva de trabajo está dirigido a obtener tma ventaja patri-
monial para la persona que lo realiza, es decir quien realiza esta actividad
debe obtener alguna ventaja económica.
3. En la legislación laboral peruana no existe tm reconocimiento expreso
del concepto de suficiencia, el único reconocimiento es el registrado en
el artículo 24 de la norma constitucional que es meramente entmciativo.
4. El beneficio de las vacaciones como del descanso por feriados consti-
tuyen también excepciones al carácter contraprestativo de la remu-
neración.
5. Consideramos que también son excepción de la contraprestatividad
de la remtmeración: la licencia por maternidad.
6. Consideramos otra excepción a la contraprestatividad es el descanso
semanal.
7. El contrato intermitente representa tma excepción que comprueba
que ella remtmeración no tiene tm mero carácter contraprestativo
bajo esta conclusión arribamos a que no se puede señalar
legislativamente que no tienen derecho a la remtmeración por el
trabajo que no han realizado.
8. Lo que se ha demostrado en el presente artículo es que este carácter
contraprestativo no es una regla para definir a la remtmeración, cuestión
que es realizada por la legislación peruana y por gran parte de la
doctrina, por lo que creemos que puede ser catalogada como un
supuesto donde se suspenden las obligaciones derivadas del contrato,
es por esta razón que la llamaremos suspensión imperfecta de las
obligaciones recíprocas.
Laborem 10 1397
La contraprestatividad en el contrato de trabajo, ¿será cierto eso?
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VALDEZ DAL-RE, Fernando, «La externalizaci6n de actividades laborales», en
Pedradas Moreno La externalización de actividades laborales, Valladolid,2002.
INTRODUCCIÓN
En materia del Derecho Laboral, en la realidad peruana, se han presentado
y se siguen presentando diversos problemas en cuanto a la aplicación de
normas, puesto que las mismas no se encuentran consolidadas, es decir que no
están comprendidas en un Código, o en una Ley General del Trabajo, lo que hace
difícil su aplicación.
Siendo que, otro gran problema son las omisiones que se presentan en algunos
temas sobre aspectos importantes, como es el caso del derecho al descanso
vacacional anual en el contrato de trabajo a tiempo parcial, modalidad de
contrato que es usada con mayor frecuencia cada día por los empleadores, consi-
derada por algunos como un contrato de trabajo que recorta derechos laborales
al trabajador, es decir, que le otorga menos derechos, es así que diversos autores
sostienen que los trabajadores a tiempo parcial no tienen derecho al descanso
vacacional anual, al respecto Jorge CASTILLO GuZMÁN, Jaime ABAL ABARCA YSusana
SÁNCHEZ EDWARDS, señalan: «por lo tanto los trabajadores a tiempo parcial no
tendrán derecho a la CTS, protección contra el despido arbitrario y otros bene-
ficios para cuya percepción se exige trabajar, por lo menos cuatro horas diarias»1,
al respecto también se tiene lo señalado en la síntesis de la legislación laboral,
CASTILLO GUZMÁN, Jorge / ABAL ABARCA, Jaime / SÁNCHEZ EDWAROS, Susana, Compendio de
Derecho Individual del Trabajo, 4" ed., Tinco, diciembre 2007, p. 269.
Laborem 10 1399
El descanso vacacional de los trabajadores con contrato a tiempo parcial
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Instituciones del Derecho Laboral, l' ed., Gaceta Jurídica, Junio
2004, p. 404.
Laborem 10 1401
El descanso vacacional de los trabajadores con contrato a tiempo parcial
Laborem 10 I 403
El descanso vacacional de los trabajadores con contrato a tiempo parcial
del trabajador que presta servicios en esa forma, de modo que el sistema queda
incorporado de manera indirecta.
c) El trabajo a tiempo parcial en Alemania
En Alemania, el 15% de los asalariados presta servicios bajo la forma del
trabajo a tiempo parcial, con una enorme mayoría de mujeres (nueve de cada
diez trabajadores). La regulación de este sistema de contratación indica que
quien trabaje menos de quince horas semanales no está obligado a afiliarse a la
Seguridad Social, siempre que sus ingresos sean, además, inferiores a determi-
nados límites. Como bien apunta DAUBLER, esta situación de no obligatoriedad
respecto de la seguridad social, aparece como un buen incentivo para que los
empleadores contraten trabajadores a tiempo parcial, a un costo muy reducido.
A la vez, connota un riesgo muy severo para los dependientes, que ven esfumarse
sus coberturas en caso de enfermedad y vejez. La normativa germana no
prescribe ninguna formalidad diferente para esta clase de contrato, pero impone
la prohibición de discriminar con relación al vínculo de tiempo completo.
d) El trabajo a tiempo parcial en Argentina
La situación del trabajo a tiempo parcial no había merecido tratamiento
legislativo en modo expreso hasta la ley 24.465 del año 1995. Consecuencia de lo
que afirma DAUBLER, en el sentido de que los trabajadores que acceden al contrato
de tiempo parcial lo hacen por una razón de necesidad, como es la urgencia de
trabajar, ypor un imperativo de la realidad, que es el creciente desempleo. Argen-
tina no padeció grandes tasas de desocupación hasta 1990, ni tampoco se vio
precisada, hasta esa misma época, de acudir a nuevas formas de organizar el
trabajo en jornadas de tiempo parcial. A pesar de no estar regulado el contrato a
tiempo parcial, al no estar prohibido podía considerarse una modalidad legal.
111. IN CONSTITUCIONALIDAD DE LA OMISIÓN DE REGULAR
EL DERECHO AL DESCANSO VACACIONAL ANUAL DE LOS
TRABAJADORES EN EL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO
PARCIAL
111.1. La acción de inconstitucionalidad por omisión
Aspectos Generales
El autor Ignacio VILLAVERDE, afirma que la omisión inconstitucional, es cuándo
el silencio del legislador o de sus leyes puede crear o conservar situaciones
contrarias a la Constitución6•
Laborem 10 I 405
El descanso vacacional de los trabajadores con contrato a tiempo parcial
GoMES CANOTILHO, José Joaquim, Direito Constitucional, 4" ed., Libraría Almedina, Coimbra,
1987, p. 829, citado por Francisco FERNÁNDEZ SEGADO, «La Inconstitucionalidad por omisión.
¿Cauce de tutela de los Derechos de naturaleza socioeconómica?», en Algunas reflexiones
sobre las omisiones inconstitucionales, Themis, Santa Fe de Bogota, p. 14.
BlDART CAMPOS, German J., «La Justicia Constitucional y la Inconstitucionalidad por Omi-
sión», en Anuario Jurídico, UNAM, núm. VI, México, D.F., 1979, pp. 9 Y ss. También en El
Derecho, t. 78, Buenos Aires, pp. 785 Y ss., citado por citado por FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, José
Julio, op. cit., p. 76.
GARCIA TOMA, Víctor, Teoría del Estado y Derecho Constitucional, la ed., Palestra, Lima, abril,
2005, p. 564.
Laborem 10 I 407
El descanso vacacional de los trabajadores con contrato a tiempo parcial
novecientos noventa y cuatro, que estableáa que los trabajadores que prestaban
servicios menos de cuatro horas al día también tenían derecho a vacaciones10.
IV.2 De la constitucionalidad del inciso a) del artículo 12° del Decreto
Legislativo 713
Otra de las soluciones, a la cual me adhiero, es que si bien existe una omisión
por parte del legislador en cuanto a la regulación del derecho al descanso vaca-
cional anual de los trabajadores sujetos a un contrato de trabajo a tiempo
parcial, este problema podría solucionarse aplicando el Convenio número 52
sobre las vacaciones pagadas, lo cual se sustenta en lo siguiente:
i) La Constitucionalidad del inciso a) del artículo 12° del Decreto Legis-
lativo, en aplicación del principios de conservación de la ley, la que
conforme lo señala el Tribunal Constitucional en el expediente 0010-
2002-AI-TC: «... se deberá tener en cuenta el criterio jurídico y político
de evitar en lo posible la eliminación de disposiciones legales, para no
propender a la creación de vaáos normativos que puedan afectar
negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la Segu-
ridad Jurídica», en este sentido Marcial RUBIO CORREA11 señala que: «el
Tribunal Constitucional tiene una visión sistemática del derecho: «lo
considera un sistema que es un conjunto de partes interrelacionadas
con principios comunes. Por consiguiente, quitar una norma del sistema
es como quitar un engranaje de una maquina: nunca sabremos si será
necesario, si impedirá operar debidamente al conjunto y, en todo caso,
lo más probable es que deba ser sustituida por otra. Como la susti-
tución de normas declaradas inconstitucionales no es automática, efec-
tivamente se pueden conducir vaáos y fracturas en el derecho que
signifiquen una operación inadecuada de este»; es así que, no se
podría declarar inconstitucional del inciso a) en cuestión, puesto que
se crearía vaáos normativos, lo que se debe hacer es complementar lo
señalado en la Constitución con el Convenio 52 de la Organización
Internacional del Trabajo, sobre vacaciones anuales.
ü) Además, si cabe una interpretación constitucional del inciso a) del
artículo 12° del Decreto Legislativo, en el sentido que esta disposición
yen general el Título rn del Decreto Legislativo 713 regulan las vaca-
ciones a favor únicamente de los trabajadores con contrato de trabajo
10 RENDON VÁSQUEZ, Jorge, Derecho del Trabajo Individual, relaciones individuales en la actividad
privada, Edial, 5' ed., enero 2001, p. 258.
II RUBIO CORREA, Marcial, La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2005, pp. 126-127.
u AREvALO VELA, Javier, Introducción al Derecho del Trabajo, Grijley, edición 2008, p. 56.
13 La discriminación es( ... ) el trato diferenciado que se da a una persona por determinadas
cuestiones, lo que imposibilita su acceso a oportunidades esenciales las que otros, en su
misma condición tiene derecho. (Exp. N° 0090-2004-AA, 05/07/04.P, FJ 43)
14 La diferenciación implica una relación efectiva entre el trato desigual que se establece, el
supuesto de hecho y la finalidad que se persigue alcanzar. (Exp. N° 0261-2003-AA, 26/
03/03.P, FJ 3.2).
Laborem 10 I 409
El descanso vacacional de los trabajadores con contrato a tiempo parcial
15 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge / VINATEA RECOBA, Luis, Guía LAboral - Guía Legal de problemas y
soluciones laborales, 3" ed., Gaceta Jurídica, Lima, Junio 2003, p. 24.
CONCLUSIONES
1. El derecho de los trabajadores con contrato a tiempo parcial al descanso
vacacional anual, es uno de los puntos problemáticos que existe entre
la legislación interna y la internacional, puesto que como se expuso
anteriormente la legislación interna exige como requisito para el goce
vacacional que los trabajadores cumplan con laborar como mínimo
cuatro horas, mientras que el Convenio 52 de la Organización Interna-
cional del Trabajo no excluye del derecho a las vacaciones anuales, a
los trabajadores con contrato laboral a tiempo parcial.
2. Ante una evidente Inconstitucionalidad por Omisión, contenida en el
Decreto Legislativo 713°, al no regular sobre los descansos vacacionales
anuales de los trabajadores con contrato de trabajo a tiempo parcial, el
Congreso de la República se encuentra en la obligación de regular
dicha omisión.
3. Por lo que en aplicación del Convenio 52, corresponde a los trabaja-
dores con contrato laboral a tiempo parcial, gozar de descanso vaca-
cional anual pagadas por seis días laborales, en tanto el legislador
complete la omisión existente.
BIBLIOGRAFÍA
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Laborem 10 1411
POLÍTICAS PÚBLICAS DE EMPLEABILIDAD EN JÓVENES
INTRODUCCIÓN
La empleabilidad es un concepto que tiene basto desarrollo doctrinal, la
cual recalca su valor trascendental en la sociedad, sin embargo no tiene acogida
legislativamente por nuestro país, esto conlleva preguntarse ¿Qué es la
empleabilidad y por que es importante en nuestra sociedad? y si es así ¿Porqué
no tiene acogida legislativa?
La empleabilidad es el conjunto de calificaciones, conocimientos y compe-
tencias que aumentan la capacidad de los trabajadores para conseguir y conservar
un empleo y todo lo que ello trae consigo, su importancia trasciende a causa
de la mundialización, los progresos técnicos y las nuevas formas de organi-
zación del trabajo, siendo así que los logros de un país dependerán de que se
cuenta con tecnología y personal calificado que este en la capacidad de enfrentar
la inestabilidad.
Al respecto, se considera que serán sobre todo los jóvenes de más bajos
recursos, quienes se enfrenarán al riesgo de la exclusión del mercado de trabajo,
uno que cada vez es más competitivo. Esto se da porque aquellos buscan ingresar
a él no cuentan con las herramientas básicas que proporcionan la empleabilidad
yen condición altamente desventajosas.
Es así que a partir de un estudio a la realidad de nuestro país a partir de los
años 90, que reflejará datos de una dura realidad que viven los jóvenes más
pobres y de lo difícil que es para ellos insertarse en el mercado laboral, se conce-
derá la importancia de la empleabilidad en los jóvenes. Entonces, ¿Por qué no se
ha recogido legislativamente dicho concepto? Esto es debido a que nuestro país
solo cuenta con programas de capacitación laboral para jóvenes, lo que no
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Políticas públicas de empleabilidad en jóvenes
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Políticas públicas de empleabilidad en jóvenes
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Políticas públicas de empleabilidad en jóvenes
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Políticas públicas de empleabilidad en jóvenes
que son ellos los que finalmente forjaran el futuro de cada nación y todo lo que
ello conlleva. ABDALA (2002) argumenta que la educación y formación de los
adolescentes es un tema que se trata con carácter prioritario en todo el globo.
Esto se concibe claramente cuando se entiende al Estado como un agente que
tiene una perspectiva de largo plazo, y sobre ella recae el desarrollo de los niños
y jóvenes.
2. EMPLEABILIDAD EN EL PERÚ
Al abordar el tema de empleabilidad en el Perú, se quiere reflexionar sobre
la importancia que dicho concepto refleja en la realidad de nuestro país respecto
a la difícil situación laboral que vienen enfrentando los jóvenes peruanos de
bajos recursos. Situación que se acentúa a consecuencia de las reformas implan-
tadas a partir de los años noventa, incrementándose la necesidad, sobre todo de
aquellos que recién se incorporaban al mercado de trabajo que cada vez se hace
más flexible, de contar con la herramienta de adaptabilidad (empleabilidad)
para conseguir y conservar un empleo en circunstancias laborales cada vez más
cambiantes.
Al respecto, se busca enfatizar sobre lo substancial que significa implantar
una política pública de empleabilidad, sobre todo frente a contextos críticos
tales como los que han acontecido en: nuestro país a partir de la década de los
noventa relacionados a la necesidad y, por otro lado, a la falta de empleabilidad
con la que cuentan los jóvenes.
Por último, ante esta situación interesa saber si actualmente nuestro país
cuenta con una política pública de empleabilidad, que haga frente a la crisis
económica y social que conlleva a la situación laboral precaria de los jóvenes.
2.1. Reforma Laboral Peruana en los 90
Tal como lo comentan CI-lACALTANA y GARCÍA (2004), durante muchos años el
Perú fue considerado entre los países con una de las legislaciones más rígidas
de América Latina. Los mecanismos de incorporación de personal enfrentaban
numerosas restricciones y costos, en tanto que las posibilidades de despido eran
bastante limitadas. La estabilidad laboral absoluta había adquirido rango cons-
titucional en 1979. Como resultado de este proceso -y probablemente también
debido a la cada vez menor capacidad de la autoridad del trabajo para detectar
infracciones laborales- el mercado laboral se dividió en dos partes: una cubierta
por las leyes laborales y otra desprotegida. Con el tiempo, la primera se fue
haciendo cada vez más reducida y la segunda creció de manera acelerada.
En este contexto, a inicios de los noventa, el Gobierno promovió una impor-
tante y rápida reforma laboral en el campo de los derechos colectivos e indivi-
duales de los trabajadores. En el terreno colectivo se modificaron las normas
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Polfticas públicas de empleabilidad en jóvenes
Laborem 10 I 423
Políticas públicas de empleabilidad en jóvenes
de solventar los gastos directos relativos a ésta, como por la necesidad de cubrir
gastos familiares. En muchos casos, los presupuestos familiares dependen
significativamente del aporte de los jóvenes, por los que muchos de ellos desertan
del sistema educativo con el fin de ingresar al mercado de trabajo.
En ese contexto, los programas y cursos de capacitación y formación técnica,
que suelen tener una menor duración, se presentan como una alternativa para
los hogares pobres en los que el joven debe aportar.
Al respecto tenemos que en nuestro país, la capacitación técnica y ocupa-
cional se imparte a través de una red muy diversa de instituciones. En términos
generales, existen dos grandes formas a través de las cuales los jóvenes pueden
obtener capacitación técnica en el Perú. La primera de ella proviene de los
programas impulsados por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo
(MTPE): los Contratos de capacitación Laboral, los Convenios de Formación
Laboral Juvenil, las prácticas pre-profesionales y los contratos de aprendizaje.
La segunda forma se origina de un conjunto de entidades de capacitación, tales
como Institutos Superiores Tecnológicos y Centros de Entrenamiento Ocupa-
cional, entre otros.
SAAVEDRA YCHACALTANA (2001) comentan que estas formas de obtener capa-
citación, se implementaron a partir de los años noventa debido a una serie de
factores que movilizaron el panorama de la capacitación técnica, tal como lo
hemos explicado anteriormente. Estos cambios no han tenido los impactos espe-
rados. Mientras los nuevos mecanismos de contratación de jóvenes implantado
por el MTPE no tiene aún demandas significativas, alcanzando sólo al 5% del
total de jóvenes asalariados en empresas formales, el crecimiento de la oferta
capacitación técnica se ha mantenido desligada de las necesidades del sector
productivo y se ha caracterizado por su amplia heterogeneidad de su calidad.
Con relación a la capacitación técnica impartida por las entidades de capa-
citación, se encuentran centros privados y públicos, siendo a estos últimos a los
que recurren mayormente los jóvenes de más bajos recursos.
Si bien los jóvenes de escasos recursos tienen acceso a la capacitación,
tienden a p.cceder a instituciones de menor calidad, y asisten en mayor proporción
a instituciones públicas. Las entidades públicas, de otro lado tienen mayores
dificultades y restricciones para proveer un servicio educativo de buena
calidad. Asumimos que al interior de las instituciones privadas también existe
heterogeneidad y las que atienden a la población pobre tienen infraestructura
de menor calidad (SAAVEDRA y CHACALTANA, 2001).
Al respecto los autores concluyen que, la escasa modernización del mercado
de capacitación técnica y los problemas de desvinculación del sector productivo,
dificultan el desarrollo en los jóvenes de las competencias necesarias para
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Políticas públicas de empleabilidad en jóvenes
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Polítícas públicas de empleabilidad en jóvenes
Laborem 10 I 429
Políticas públicas de empleabilidad en jóvenes
PROJoven fue creado el año 1996, como una iniciativa del MTPS. Fueron
dos los principales objetivos del programa: en primer lugar mejorar la oportunidad
empleo de los jóvenes de escasos recursos y por otro lado mejorar la calidad de
los cursos de capacitación en el país.
PROJoven, está dirigido a la población conformada por jóvenes entre 16 y
25 años de edad con bajos niveles de escolaridad, pertenecientes a hogares
pobres o en pobreza extrema y potencialmente a jóvenes que se encuentran
desempleados, subempleados o en inactividad forzosa. Asimismo, PROJoven a
intentado captar aquellos lugares con mayor impacto, tales como las zonas
urbanas periféricas.
Su meta inicial fue capacitar 160 mil jóvenes en un periodo de cinco años, lo
que empezaría como una experiencia piloto en Lima y Callao capacitando a
1,500 jóvenes y luego se extendería a 13 ciudades en las cuales el MTPS tiene
sede institucional. Sin embargo dicho meta no fue concretizada dado que hasta
el año 1998 no se llevo a cabo el financiamiento inicial del programa, viéndose
por tanto limitada en función a los menores recursos.
PROJoven cuenta con varios objetivos: (i) facilitar el acceso de jóvenes de
escasos recursos al mercado de trabajo, proporcionándoles capacitación y expe-
riencia laboral en ocupaciones demandadas por el sector productivo, (ü) pretende
hacer más eficiente el mercado de capacitación, procurando la interacción entre
las instituciones de capacitación y las necesidades del sector demandante de
mano obra, (üi) a modo de verificación la intención del programa es que luego su
culminación se pueda apreciar tasas de ocupación y niveles de ingresos
superiores a los de un grupo de control no beneficiado por el programa, (iv)
asimismo, se tiene como objetivo reducir el tiempo de búsqueda de empleo yasí
como incrementar la participación de las mujeres beneficiarias en ocupaciones
tradicionalmente masculinas.
A fin de lograr estos objetivos, se realizaron diversas actividades con la
intención de focalizar a entidades de capacitación (ECAPs) públicas y privadas,
a los beneficiarios potenciales, y a las empresas donde los beneficiarios podrían
realizar sus prácticas. Asimismo, se implemento un Registro de Entidades de
Capacitación (RECAP), mediante el cual se evalúa a las ECAPs interesadas en
participar en el programa con el fin de garantizar un rnfuimo de calidad en las
instituciones participantes.
PROJoven es considerado una de los primeros programas públicos que
desde sus inicios canto una metodología establecida, y ha realizado el segui-
miento tanto de los beneficiarios como de un grupo de control.
Asimismo, intenta hacer pertinentes los cursos de capacitación laboral, para
ello utiliza mecanismos guiados por la demanda, asegurando el encuentro entre
Laborem 10 1431
Políticas públicas de empleabilidad en jóvenes
Efectos sobre la
Convocatoria Efectos en la Inserción Laboral Efectos en los Ingresos
Segregación Ocupacional
• Crecimiento del grupo de • Incremento en 128% en
ocupados. sus ingresos reales.
Primera • Reducción de inactividad y • Incremento real de 184%,
Convocatoria desempleo. en caso de las mujeres
• Aumento de trabajadores
asalariados.
• Aumento en un 6% d ocupación en • Incremento en 18% del • Se redujo la segregación
Sexta los beneficiarios (efecto que se ingreso por hora (efecto ocupacional por género en el
Convocatoria estima en US$ 207 mil anuales). que se estima en US$ 452 grupo de beneficiarios. en
mil). comparación del grupo de
control.
• El impacto del Programa en la • Aumento alrededor del • Se a registrado una
inserción laboral se estima en 10% (Efecto que se disminución en ellndice de
Décima 3.4%. estima en SI. 10,000. segregación ocupacional por
Convocatoria • El asalariamiento creció 4.2% .. género (disminución de 11 %
• Los beneficiarios con contrato en comparación con los
fonmal de trabajo que gozan de controles).
algún tipo de seguro médico ylo de
pensiones creció 6.7%
Fuente: SMVEORA y CHACALTANA (2001), ROBLES Y SMVEORA (2002), Area de Investigación y Desarrollo del
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (2005).
Laborem 10 1433
Políticas públicas de empleabilidad en jóvenes
4. A MANERA DE CONCLUSIÓN
- La empleabilidad es el desarrollo de calificaciones, conocimientos y
competencias que aumentan la capacidad de los trabajadores para conseguir y
conservar un empleo, progresar en el lugar de trabajo y adaptarse al cambio,
elegir otro empleo cuando lo deseen o pierdan el que tenían e integrarse más
fácilmente en el mercado de trabajo en diferentes períodos de su vida. Es por ello
se que consideran claves de la empleabilidad de los trabajadores: la capacitación,
el desarrollo de las habilidades y la formación continua, ya que estas son las que
desarrollan la capacidad del individuo para hacer uso de las oportunidades de
trabajo y de ganancia, y para adaptarse a los cambios que traen el progreso
tecnológico y la globalización al mercado de trabajo.
Dicho de ese modo, empleabilidad es un concepto de gran difusión
doctrinaria, sin embargo, dicho concepto aún no tiene acogida legislativamente
en nuestro país, por que no encontramos norma alguna que la defina, y por
extensión la promueva hecho que se considera esencial a fin regular una futura
política pública de empleabilidad en jóvenes.
- El presente trabajo, pone énfasis en la situación de empleabilidad de los
jóvenes de escasos recursos, sobre todo en el contexto de mundialización en el
que nos encontramos inmersos debido a que se considera que son los segmentos
de jóvenes desempleados los que corren mayores riesgos de quedar excluidos
del mercado de trabajo y, por tanto, la empleabilidad deberá ser una de las
características que los identifiquen. En definitiva, la debilidad ante la inno-
vación tecnológica y la escasez de recursos, sumado a las exigencias de produc-
tividad de ciertos sectores puntuales, han creado un mercado laboral difícil
para todos y doblemente difícil para los jóvenes. Es aquí donde se empieza a
vislumbrar la necesidad de la presencia de políticas públicas que puedan hacer
frente a los vaivenes que aparecen con los nuevos procesos económicos en el
escenario mundial.
- Durante la Reforma, se incrementó la inserción de los jóvenes en el mercado
de trabajo, esto se debió a la expansión de la demanda por parte de las
empresas. También se relacionó con el dinamismo de sectores como el de
servicios que acogió en su mayoría a jóvenes y en menor medida se relaciono a la
reducción del costo de contratar a trabajadores jóvenes. Además, se observó un
incremento en la oferta y acceso de capacitación técnica en instituciones públicas
y privadas, sin embargo, éstas no llega a cumplir sus objetivos. Es así que, a
causa de la diversidad de entidades que brindan capacitación y sobre todo
debido a que aquellas a las que recurren los jóvenes de escasos recursos no
cuentan con la moderna y adecuada implementación para brindar dicho servicio,
los jóvenes presentan una baja calidad de formación. Por tanto, la escasa
modernización del mercado de capacitación técnica y los problemas de desvin-
Laborem 10 I 435
Políticas públicas de empleabilidad en jóvenes
- Sin embargo, a pesar de que en nuestro país no contamos con una Política
Publica de Empleabilidad enJóvenes, no podemos negar la trascendencia con la
que cuenta el Programa de Capacitación laboral Juvenil PROJoven, el cual
fue creado el año 1996 y que tiene vigencia hasta el día de hoy. Dicho programa
a lo largo de su historia ha contado con un riguroso sistema de evaluación
de sus impactos sobre sus beneficiarios, de los cuales podemos concluir la
eficacia del programa ya que se cuenta con resultados positivos en materia de
inserción laboral, ingresos, disminución en la segregación ocupacional entre
otros efectos.
- Asimismo a nivel comparado podemos encontrado programas similares
tal como lo es Proyecto Joven en Argentina, dicho proyecto es parte de una red
Políticas Publicas, que si bien cuentan con resultados positivos estos no son
espectaculares, esto tal vez se pueda atribuir a que al encontramos frente a una
Política cuyos efectos al ser a gran escala no pueden observarse con tanta
claridad como cuando nos hayamos ante un programa.
- En este contexto, se considera que PROJovenha sido un programa que ha
cambiado y modernizado el sistema de capacitación, integrando al simultá-
neamente la necesidad de la oferta y la demanda de trabajo, teniendo al mismo
tiempo impactos positivos durante todo su trayecto es así que cabria preguntarse
¿Por qué no ampliar sus efectos de manera general? ¿Por qué no hacer de
PROJoven una Política Publica de Empleabilidad en los Jóvenes?
Ante estas preguntas solo hay que tener una acotación que se refiere a la
interpolación de programas a políticas públicas. En ese sentido SAAVEDRA y
CHACALTANA hacen bien en mencionar que los resultados obtenidos para PROJoven
se circunscriben a un grupo reducido de personas, siendo dificil traspasar los
resultados a otro tipo de beneficiarios. El punto favorable es que a largo plazo
los efectos si deberían ser perceptibles. Un tema fundamental que es mencionado,
que proviene de la teoría económica, es que los efectos a gran escala pueden
desatar resultados que no se observan cuando el programa es focalizado o de
pequeña escala. Es teniendo en cuenta estos efectos desfavorables que se puede
hablar de una puesta en escena de un política pública imitando a PROJoven.
BIBLIOGRAFÍA
ABDALA, Ernesto, Jóvenes, educación y empleo en América Latina. Papeles de
POBLACIÓN, Centro de Investigación y Estudio Avanzados de la Población,
México, 2002.
CHACALTANA, Juan / GARCfA, Norberto, «Reforma Laboral, Capacitación y
Productividad», en GARcfA, Norberto et al. (eds.), Políticas de empleo en Perú.
Consorcio de Investigación Económico y Social, Lima, 2004.
Laborem 10 I 437
Políticas públicas de empleabilidad en jóvenes
l. INTRODUCCIÓN AL TEMA
El tema a abordar, se presenta como un gran desafío para el derecho
pues combina en su esencia características propias del derecho civil o común,
aplicadas con gran sistematización al derecho laboral, de componentes protec-
cionistas a la parte más débil: el trabajador.
Las enfermedades profesionales y accidentes de trabajo son las principales
causas de los reclamos o demandas sobre Indemnización de Daños y Perjuicios,
en el ámbito laboral, pero ¿Es responsable el empleador por el devenir de un
accidente de trabajo o enfermedad profesional?, pues la doctrina, la legislación
y la jurisprudencia, han determinado diversos supuestos básicos para dar
respuesta a esta interrogante, que nos permitirá observar si el empleador es
responsable y en que casos no lo es. Si bien es cierto el Derecho Laboral, por
principio, es proteccionista; no podremos caer en el error de achacarle todo la
responsabilidad al empleador, de causas no atribuibles a éste.
Es importante determinar que la relación laboral, en cualquier parte del
mundo, genera deberes y derechos entre las partes, que exigen un determinado
comportamiento y su respectivo cumplimiento, esto es al momento de la celebración
y en la ejecución del contrato de trabajo. El incumplimiento de éste, genera
entre sí, una responsabilidad de la parte involucrada hacia la otra, y es preci-
Laborem 10 I 439
Indemnización de daños y perjuicios derivados de una enfermedad profesional
samente la que vamos a tratar en este trabajo, pero enmarcada desde el punto y
condiciones en los casos que el empleador es responsable en las demandas de
Indemnización de Daños y Perjuicios, derivadas de una enfermedad profe-
sional por el incumplimiento de las obligaciones laborales.
El tratamiento doctrinario del tema, nos arroja a pensar en lo grave del tema,
pues no se trata solo del aspecto económico, o la pérdida o desocupación en el
trabajo, sino que se trata de un tema que tiene que ver con la salud del trabajador,
que puede verse diezmada e incluso conducirla a la jamás indemnizable: la
muerte.
11. LAS IMPLICANCIAS DEL TEMA DESDE LA DOCTRINA
Muchas veces la doctrina se adelanta y brinda luces a la solución de los
problemas y en el Derecho Laboral no es la excepción. Veamos algunos alcances
de ésta, en el tema a tratar:
1. Las enfermedades profesionales
V ÁZQUEZ VlALARD, Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 2, Astrea, Buenos
Aires, 1999.
Laborem 10 1441
Indemnización de daños y pe~uicios derivados de una enfermedad profesional
GóMEZ VALDEZ, Francisco, Derecho del Trabajo, San Marcos, Lima, 2007, p. 20l.
MANTERO Elías, Mantero, «Responsabilidad Patrimonial derivados del Incumplimiento de
las Obligaciones Laborales», en Trabajo y Seguridad Social, Estudios Jurídicos en Homenaje a
Luis Aparicio Valdez, Grijley, Lima, 2008, pp. 269, 282.
10 D.S. N° 009-2005-TR, Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, fp. 29/09/2005.
11 CÁNOVA TALLEDO, Karla, «Implementación de los Registros en Materia de Seguridad y Salud
en el Trabajo», en Soluciones Laborales Feb.-2008, p. 41.
Laborem 10 I 443
Indemnización de daños y perjuicios derivados de una enfermedad profesional
12 GóMEZ VALDEZ, Francisco, El contrato de Trabajo, t. 1, San Marcos, Lima, 2000, p. 369.
13 RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge, Derecho del Trabajo Individual, S" ed., Lima, 2000, p. 132.
14 Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, implementado por la Ley N° 26790 de
Modernización de la Seguridad Social en Salud, f.p. 17/05/97, que deroga al D.S.
N° 18846 Seguro Social del Obrero.
Laborem 10 I 445
Indemnización de daños y perjuicios derivados de una enfermedad profesional
18 Título IX, Capitulo 1 del Libro de las Fuentes de las Obligaciones del Código Civil Peruano.
19 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, Elementos de la Responsabilidad Civil, Grijley, Lima, 2003, p. 30.
lO Art. 1318 del e.e. <,Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación»;
Art. 1319 del e.e. «Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la
obligación»; Art. 1320 del e.e. «Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia
ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias
de las personas, del tiempo y del lugar».
21 ROMERO MONTES, Francisco, «la Competencia y Los Riesgos Laborales», en Clladernos de
Investigaci6n y Jllrisprlldencia, p. 2.
Laborem 10 1447
Indemnización de daños y pe~uicios derivados de una enfermedad profesional
4.3.1. La culpa
Al hablar de culpa como sinónimo de responsabilidad, no podemos anali-
zarla de manera tangencial, pues la culpa -por decirlo de algún modo- tiene
graduaciones tales como la culpa grave o inexcusable, la culpa leve y el dolo,
que determinarán el grado de responsabilidad (con atenuantes o sin ellas) del
actor, deudor y para nuestro análisis, el empleador.
La culpa grave o inexcusable, es la que se puede conceptuar como la acción
temeraria, descuidada o negligente, de tal magnitud que no admite excusa, pues,
en los términos del actuar correctamente, ella implica en sí misma una falta de
cuidado gravísima. Por ejemplo, en el reglamento de la ley de inspección del
trabajo, aprobado por el D.S. N° 019-2006-TR, nos prescribe que el actuar de un
empleador es muy grave cuando: No observa las normas en materia de protección
de la seguridad de salud de los trabajadores, más aún en estado de embarazo,
lactancia, menores de edad y/o incapacidad; no adoptar las medidas preven-
tivas aplicables a las condiciones de trabajo en los de riesgo grave e inminente;
el incumplimiento de las obligaciones establecidas en disposiciones relacionadas
con la seguridad y salud en el trabajo, en actividades de alto riesgo; etcY En el
Código Civil Peruano está regulado en el Art. 1319 señalando que «incurre en
culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación».
La culpa leve, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios, esto implica una diligencia
ordinaria o de cuidado ordinario o mediano al momento de actuar. Según esta-
blece el Art. 26 del D.S. N° 019-2006-TR, son infracciones leves las siguientes: La
falta de orden y limpieza en el centro de trabajo, que no implique un riesgo
adicional; no comunicar a la autoridad competente en caso de enfermedad o
accidente de trabajo ni tampoco la apertura del centro de trabajo, la reanudación
o continuación de los trabajos después de efectuar alteraciones o ampliaciones
de importancia; los incumplimientos de las disposiciones relacionadas con la
prevención de riesgos en el trabajo, siempre que no afecten la integridad del
trabajador. En el Código Civil Peruano está regulado en el Art. 1320, señalando
que «actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por
la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar». Cabe señalar lo que prescribe el tercer párrafo
del Art. 1321 del Código Civil Peruano, que agrega «si la inejecución o el cumpli-
mento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedece a culpa leve [... ]».
Laborem 10 I 449
Indemnización de daños y pe~uicios derivados de una enfermedad profesional
28 Ibidem, p. 3, p. 34.
29 ELlAS MANTERO, Fernando, «Criterios Uniformes de Valoración de Daños en Materia Civil,
Penal y Laboral», p. 77.
tiene que desembolsar directamente con el objeto de restituir las cosas hasta su
momento anterior al resultado dañoso y compensar los efectos directos del
mismo (P. ej. los gastos médicos, la reparación del bien averiado, etc.) [... ] El
Lucro Cesante, está dirigido a establecer lo que se deja de ganar hacia el futuro
como consecuencia del hecho dañoso. Es un cálculo estimativo o especulativo
sobre la base de variantes que se pueden producir o N° La estimación de los
daños se desarrolla sobre la base de la experiencia de ingresos, así como del
cálculo de las probabilidades hacia el futuro».
Con respecto al Daño Moral y Daño a la Persona, son los causados por el
hecho dañoso, que tienen un fuerte impacto en el interior del ser o del trabajador
tanto como para su familia (la doctrina autorizada llama a esta figura: sufri-
miento). Las reglas aplicables a esta institución, están definidas en el Art. 1984
Y1985 del Código Civil.
Si bien es cierto, en el tema de la indemnización de daños y perjuicios deri-
vados de una enfermedad profesional por el incumplimiento de las obliga-
ciones laborales, de modo genérico y como consecuencia producida hacia la
integridad física y psíquica del trabajador, que a nuestro entender, es
incuantificable, pues ¿cuanto puede valer la salud o la vida de un ser humano?,
¿se atreve a ponerle precio a este bien jurídicamente protegido por al consti-
tución y los DD.HH.?, sin duda es un tema muy conflictivo por la prevalencia
del bien jurídico en discusión sobre cualquier otro. Sin embargo se ha previsto
usufructuar las reglas aplicables del titulo IX del libro VI de las obligaciones del
Código Civil Peruano, para poder, de algún modo, resarcir los daños causados
al trabajador por el incumplimiento de las obligaciones laborales por ser (el
contrato de trabajo y las normas laborales, implícitamente aplicadas a éste), de
naturaleza contractual.
Para Alberto José MAzA, «los daños psicoñsicos indemnizables son los que
provoquen en la víctima incapacidad para proveerse el salario. Es la consecuencia
dañosa del trabajo lo que se indemniza. La que puede manifestarse en forma
inmediata o hacerlo con el correr del tiempo»30.
4.5. Relación de causalidad
No habría daño sin las causas adecuadas para producirlo, como tampoco
tendría responsabilidad el actor dañoso (el empleador), si su actuar no es causa
originaria del daño. Por ello es que hablamos de la importancia de la relación de
causalidad, que es la relación jurídica de causa a efecto, entre la conducta ilícita
:Il MAZA, Alberto José et al., Daiios por Accidentes y enfennedades de Trabajo, Rubizal-CuIzoni,
Buenos Aires, 1999, p. 19.
Laborem 10 I 451
Indemnización de daños y perjuicios derivados de una enfermedad profesional
31 DE DIEGO, Julián Arturo, Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, LexisNexis,
Bs. Aires, 2002, p. 859.
32 Ibidenz, pp. 31.
33 Ibídem, p. 2, p. 590.
31 Ibídem, p. 2, p. 590.
35 Ibídem, p. 2, p. 591.
36 Entiéndase por Caso Fortuito, como un suceso que no ha podido preverse, ni evitarse,
producido por la naturaleza; y La fuerza Mayor, suceso no previsto, ni evitable, producido
por el acto del hombre.
Laborem 10 I 453
Indemnización de daños y perjuicios derivados de una enfermedad profesional
Laborem 10 I 455
Indemnización de daños y pe~uicios derivados de una enfermedad profesional
mido con pena privativa de libertad, no mayor de dos años, el que obliga a otro;
mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de las conductas siguientes:
[... ] 3) Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determi-
nadas por la autoridad»40, es clara la responsabilidad del empleador, determi-
nado por el tipo penal, y la autoridad competente es la encargada de verificar el
cumplimiento de las obligaciones laborares, esta institución en conjunto con
otras, están en armónica comunicación; éstas son: el Ministerio del Trabajo y
Promoción del Empleo, Ministerio de Salud y el Ministerio de Energía y Minas,
fundamentalmente; tal como lo prescribe el D.S. 009-2005-TR, reglamento de
salud y seguridad en el trabajo.
Responsabilidad Administrativa
Es responsable administrativamente el empleador que infringe las normas
establecidas por la autoridad competente en cuanto a las obligaciones en materia
de seguridad, salud e higiene laboral, señalada en el Art. 6 «referidas al ámbito
de aplicación de las inspecciones» y el Art. 18 «de las acciones coercitivas, para
los infractores de la inobservancia de las normas laborales» del D.S. 019-2006-
TR, reglamento de la ley de inspección del trabajo.
5.1. Supuestos de responsabilidad del empleador
Siempre es importante ver la aplicación de lo dicho en la casuística; trata-
remos, de la manera más sencilla, aplicar los conceptos e instituciones
estudiadas.
Primer supuesto, ¿que pasaría si el empleador incumple con las medidas
de seguridad, salud e higiene laboral y lo establecido en el contrato de trabajo
y el trabajador adquiere la enfermedad profesional?
A nuestro entender el empleador, por no cumplir en principio con el contrato
de trabajo y las normas laborales sobre seguridad, salud e higiene; responde
administrativamente ante la autoridad competente y penalmente ante el Estado.
Con respecto al trabajador, sería responsable de su consecuencia dañosa y por
tanto indemnizable.
Segundo supuesto, ¿que pasaría si el empleador incumple con las medidas
de seguridad, salud e higiene laboral y lo establecido en el contrato de trabajo
y el trabajador no adquiere la enfermedad profesional?
Nosotros creemos que si el empleador incumple con el contrato de trabajo y
las normas laborales sobre seguridad, salud e higiene, responde
administrativamente ante la autoridad competente y penalmente no responde
40 Ibidem, p. 4, p. 246.
Laborem 10 1457
Indemnización de daños y pe~uicios derivados de una enfermedad profesional
42 EsPINOZA EsPINOZA, Juan, Derecho de la Responsabilidad Civil, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 49-50.
43 Conclusión Plenaria, 2008: «El Juez Laboral es competente para el conocimiento de las
acciones de indemnización por daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo».
Laborem 10 1459
Indemnización de daños y perjuicios derivados de una enfermedad profesional
laborem 10 1461
LA INTERMEDIACIÓN LABORAL: MECANISMO DE
DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA y SU
REGULACIÓN JURÍDICA EN EL PERÚ
Cfr. ROMERAL HERNÁNDEZ, Josefa, Efectos de la Descentralización Productiva sobre las Relaciones
Colectivas de Trabajo: ETT y Contratas, Dykinson, Madrid, 2006, p, 15.
Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo, Subcontratación entre Empresas y Relación de Trabajo en el
PerlÍ, Palestra, Lima, 2006, p. 7.
Laborem 10 I 463
La intermediación laboral: mecanismo de descentralización productiva
Cfr. PÉREZ DE Los COBOS ORIHUEL, Francisco, «Filialización y grupos de empresas», en AA.W.,
La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo, Ponencia General del
X Congreso Nacional del Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales, 2000, p. 630. Citado por ARCE ORnz, Elmer Guillermo, op. cit.,
p, 11. En el mismo sentido, Jorge TOYAMA ha señalado que «todo ello lleva a la existencia de
empresas «flexibles» que, mediante la desintegración vertical del ciclo productivo, generan
relaciones de trabajo a niveles interempresariales, obteniéndose altos niveles de flexibilidad
interna y externa sobre la base de diferentes grupos de trabajadores». TOYAMA MlYAGUSUKU,
Jorge, Instituciones del Derecho Laboral, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, p. 264.
Cfr. ARCE ORnz, Elmer, op. cit., p. 12.
El concepto de este fenómeno fue presentado por Martín VALVERDE al mundo académico a
través de su artículo denominado «El discreto retorno del arrendamiento de servicios» en
Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por los catedráticos españoles
de Derecho del Trabajo al profesor Manuel ALONSO OLEA, editado por Centro de Publicaciones,
Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1999, pp. 209-236.
Cfr. FERRO DELGAOO, Víctor, «La Sub contratación o Intermediación Labora!», en Balance de la
Reforma Laboral Peruana, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, 2001, p. 14l.
Cfr. VILLAVICENCIO Rfos, Alfredo, «La Flexibilidad y Los Mecanismos de Subcontratación
Laboral: El Caso de la Intermediación», en Estudios Sobre La Flexibilidad en el Pení. Docu-
mentos de Trabajo 124. OIT. Oficina de Área y Equipo Técnico Multidisciplinario para los
Países Andinos. p. 85.
Cfr. FERRO DELGAOO, Víctor, op. cit., p. 143.
ROMERAL HERNÁNDEZ, Josefa, op. cit., p. 9.
Laborem 10 I 465
La intermediación laboral: mecanismo de descentralización productiva
Laborem 10 I 467
La intermediación laboral: mecanismo de descentralización productiva
18 Por eso, al otorgarle una denominación a las empresas dedicadas a las actividades de
intermediación, se ha cuidado de resaltar este carácter temporal, así tenemos: empresas
de servicios temporales en el Perú - Ley 27626; empresas de servicios transitorios en Chile-
Código del Trabajo modificado por la Ley 20.123, empresas de trabajo temporal en
España - Ley 14/1994.
19 Cfr. VILLAVlCENCIO Rfos, Alfredo, «La Intermediación Laboral Peruana. Alcances (no todos
apropiados) y régimen jurídico», en Ius et veritas, N° 29, año XIV, p. 149.
lO Se concibe a esta figura como un contrato ficticio entre el empleador y el trabajador que
funciona como un «diafragma jurídico»: filtra hacia el empresario real los beneficios de la
relación de trabajo y detiene las situaciones jurídicas pasivas que le corresponderían en
una situación laboral normal. Cfr. MARrfN VALVERDE, Antonio. «Interposición y mediación en
el contrato de trabajo», en Revista de Política Social, N° 91, 1971, p. 37 citado por VILLAVICENCIO
Rfos, Alfredo, op. cit., p. 149.
21 Cfr. STS 4 de julio de 2006 (recurso U. D. numo 1077/2005) comentada por VALD5 ALONSO,
Alberto, «Sucesión de contratos de puesta a disposición fraudulentos y cesión ilegal de
trabajadores», en Relaciones Laborales, N° 14, año XXIII, Julio 2007, p. 57.
22 Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, op. cit., p. 279.
Zl Cfr. PASeO COSMÓPOUS, Mario, Outsorcing, Subcontrataci6n e Intennediaci6n Laboral. Obtenido
en htt.p: l/aslega1cr.com /blog/wp-contentluploadsI200Z/1O /outsourcing.doc. A partir
de estas consideraciones se puede llegar a comprender por qué por muchos años, la
actividad de intermediación laboral constituyó una práctica prohibida por el ordenamiento
jurídico pues, visto de esta manera, se entiende que se haya concebido esta práctica como
un mero suministro de mano de obra sin más fondo que el de fraguar y facilitar la
contratación sin más responsabilidades laborales.
laborem 10 I 469
La intermediación laboral: mecanismo de descentralización productiva
Laborem 10 1471
La intermediación laboral: mecanismo de descentralización productiva
forzada». ELlAS MONTERO, Fernando, «La elusión de los efectos del contrato de trabajo», en
Actualidad Úlboral N° 268, Octubre 1998, p. 14. De esta manera, se ha llegado a determinar
que si se eliminara esta intermediación, sus efectos no tendrían que ser importantes, en
tanto el porcentaje de trabajadores que son destacados por estas causas no debe ser
significativo. Cfr. CORro CARCELÉN, Juan Carlos, «Las Modificaciones Reglamentarias en la
Intermediación Laboral», en Actualidad Jurfdica, t. 163, Junio del 2007, p. 240.
31 Cfr. MESINAS MONTERO, Federico / JUAPE PINTO, Miguel A., op. cit., p. 258.
32
Incluso la contratación a plazo fijo o contratación temporal estuvo seriamente restringida:
cuando el empleador necesitaba contratar personal temporalmente, debía adecuarse a las
exigencias contenidas en el D. L. 18138 (06/02/1970), Y contar con la Aprobación de la
Autoridad Administrativa de Trabajo para tales efectos y ceñirse a los rígidos presupuestos
establecidos por dicha ley. En este sentido, el Art. 1° del Decreto Ley N° 18138 señalaba
que «En los Centros de Trabajo donde se realicen labores que por su naturaleza sean pennallelltes o
continuas, los contratos individuales a plazo fijo o para una obra determinada, sólo podrán
celebrarse en los casos en que así lo exija la naturaleza accidental o temporal al servicio
que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar.» Y en su Art. 3° exigía que «El contrato
individual a plazo fijo o para l/na obra determinada, deberá constar por escrito y será necesa-
riamente aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo, quien deberá entregar una
copia al trabajador y otra al empleador.» (El subrayado no es del original).
33
Esta tímida apertura legislativa a las actividades intermediadoras se llevó a cabo a través
del D. L. 22126, cuyo arto 27° prohibía «( ... ) la prestación de servicios en empleos permanentes
por personal pagado por entidad distinta y extraña al centro laboral, salvo el caso del personal que
teniendo vínculo laboral permanente con empresa de servicio, realice su actividad en otra empresa
distinta, con la CIIal, su empresa de servicios mantiene contrato para efectuar actividades como
mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad, eventos temporales y otros análogos.»
Al parecer esta apertura legislativa obedecería a consideraciones idénticas a las que llevaron
a España a admitir, con muchos años de diferencia, la regulación de la actividad de
intermediación laboral: el mercado de trabajo no puede ni debe funcionar sin tener en
cuenta las reglas de juego existentes en el medio económico del continente porque la lógica
de funcionamiento de un mercado único exige que nuestras instituciones sean homologables.
Cfr. Exposición de Motivos de la Ley 14/1994.
35 Esta extensión de actividades se realizó con la Ley. 24512 que sustituyó el D. 1. 22126.
36 Cfr. Art. 27° del D. 1. 22126 Y Art. 32 de la Ley 24512.
:;¡ El segundo párrafo del Art. 177 de este Decreto Legislativo señalaba que: «El número de
trabajadores que podrá prestar servicios a través de estas empresas no excederá del veinte por ciento
(20%) del total de trabajadores del usuario».
38 Cfr. D. S. N° 004-98-TR Y su Reglamento, R. M. N° 059-98-TR.
J9 «Como puede apreciarse, en el Perú el crecimiento de las empresas de servicios ha sido
vertiginoso desde su reconocimiento legal. Sin embargo, lamentablemente, la actual regu-
lación facilita el tráfico de mano de obra y el desconocimiento de los derechos fundamen-
tales de los trabajadores, y los propios del ámbito laboral, tanto individuales como colec-
tivOS». PACHECO ZERGA, Luz, Calidad de Vida e Intermediaci6n Laboral, op. cit., p. 516.
Laborem 10 1473
La intermediación laboral: mecanismo de descentralización productiva
44 Cfr. VILLAVICENCIO Rfos, Alfredo, «La Flexibilidad y Los Mecanismos de Sub contratación
Laboral: El Caso de la Intermediación», en Estudios Sobre La Flexibilidad en el Perú. Docu-
mentos de Trabajo 124. OIT. Oficina de Área y Equipo Técnico Multidisciplinario para los
Países Andinos, p. 91.
45 Cfr. ARCE ORTlZ, Elmer, op. cit., p. 34.
Laborem 10 1475
La intermediación laboral: mecanismo de descentralización productiva
Esta especial relaci6n que surge entre ambas empresas, ha sido recogida
por la legislación chilena. El Código del Trabajo de ese país determina que
ambas empresas, necesariamente, se relacionan en virtud de la suscripción de
un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios
-ya que de no hacerlo, se considerará que el trabajador es dependiente de la
usuaria sin perjuicio de otras sanciones46•
5.2. La empresa de servicios y el trabajador cedido
De acuerdo al Art. 11 0 del Reglamento, en el caso de las empresas de servi-
cios y el trabajador destacado, se establece una relaci6n de naturaleza laboral
con carácter determinado o indefinido, existe una relación directa en la que esta
empresa constituye el empleador formal del trabajador y asume sólo obligaciones
disciplinarias y remunerativas47-circunstancia que cambia en el caso de activi-
dades complementarias o especializadas- al ser quien lo contrata específicamente
para desarrollar labores temporales en la empresa usuaria.
5.3. El trabajador cedido y la empresa usuaria
En este caso, no existe vínculo jurídico contractual directo, pero los trabaja-
dores destacados están sujetos a la direcci6n de la empresa usuaria48, mantienen
un vínculo directo con este empleador que es su empleador real. Sin embargo,
nuestra legislación permite que estas facultades directrices que asume la usuaria
-propias de la intermediaci6n- se vean disminuidas o desaparezcan en el caso
de las actividades complementarias y especializadas.
Las empresas o cooperativas destacan a su propio personal para que ejecute
las tareas, dentro de un lubrido de relación en el que pueden recibir instrucciones
tanto de la empleadora formal como de quien recibe el servicio material49•
46 Art. 183-N del Código de Trabajo de Chile: «La puesta a disposición de trabajadores de
servicios transitorios a una usuaria por una empresa de servicios transitorios, deberá
constar por escrito en un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios
transitorios, que deberá indicar la causal invocada para la contratación de servicios tran-
sitorios (... ) la falta de contrato escrito de puesta a disposición de trabajadores excluirá a
la usuaria de la aplicación de las normas (... ). En consecuencia, el trabajador se conside-
rará como dependiente de la usuaria, vÚlculo que se regirá por las normas de la legislación
laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondiera aplicar conforme
a este Código». De la misma manera, en el caso de España, el Art. 60 de la Ley 14/1994
también ha señalado que ambas empresas se relacionan en un contrato de puesta a
disposición.
41 Art. 11 o del Reglamento.
48 Art. 11.1 de la Ley.
49 Cfr. PASeO COSMÓPOLIS, Mario, op. cit.
Laborem 10 1477
La intermediación laboral: mecanismo de descentralización productiva
53 La legislación laboral española, a través del Art. 10 de la Ley 14/1994 entiende por
Empresas de Trabajo Temporal «aquélla cuya actividad consiste en poner a disposición
de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados.
SI Los contratos temporales de naturaleza ocasional y de suplencia están regulados por los
artículos 60 y 61 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo
W 003-97-TR.
55 Cfr. Art. 183 Ñ del Código de Trabajo Chileno.
56 El 27 de Abril del 2007, se publicó el D. 5. N° 008-2007 que modifica el Art. 1° del 0.5.
N° 03-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral. Respecto a las actividades
principales, la norma modificatoria establece que «Constituye actividad principal de la
empresa usuaria aquélla que es consustancial al giro del negocio. Son actividad principal
las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: explo-
ración, explotación, transformación, producción, organización, administración,
comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrum-
piría el funcionamiento y desarrollo de la empresa». De esta manera, aunque no estamos
de acuerdo con la inclusión de las actividades complementarias en el campo de la
intermediación, debemos reconocer que la actual modificación dota de un contenido deta-
llado a las definiciones que la norma reglamentaria establece respecto de la actividad
principal, con el objeto de garantizar un adecuado uso de los mecanismos de intermediación
laboral.
57 En doctrina se diferencia entre actividad inherente y actividad indispensable. La primera
está relacionada directamente, con el ciclo productivo o definitorio del objeto social de la
empresa. la segunda comprende todo lo necesario para el cumplimiento del objeto social
de la empresa. por tanto, en el concepto de propia actividad quedaría incluidas activida-
des inherentes como actividades que, sin ser propias del ciclo productivo, son necesarias
para el cumplimiento del mismo. Cfr. DEL REY GUANTER, Salvador, «Los requisitos subjetivo,
negocial y objetivo ... », en Descentralización Productiva y Relaciones Laborales, Lex Nova,
Valladolid, 2001, p. 38 citado por CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos, op. cit., p. 242.
Laborem 10 1479
La intermediación laboral: mecanismo de descentralización productiva
!1l Cfr. MESINAS MONTERO, Federico / JUAPE PINTO, Miguel Alonso, op. cit., p. 258.
ro Art. 4 del Reglamento modificado por el Decreto Supremo N° 020-2007-TR
61 Ley N° 29245 publicada el 24 de Junio del 2008. El Reglamento de esta Ley, D. S. N° 006-
2oo8-TR recientemente publicado el 12 de Setiembre del 2008, precisa estos alcances.
Laborem 10 I 481
La intermediación laboral: mecanismo de descentralización productiva
62 Cfr. MESlNAS MONTERO, Federico / ]UAPE PINTO, Miguel Alonso, op. cit., p. 258.
6'l Cfr. PALACIO PlMENTEL, H. Gustavo, Las obligaciones en el Derecho Civil peruano, Lima, Huallaga,
2002, pp. 168-169.
61 Cfr. MOUNA NAvARRETE, Cristóbal, «La Responsabilidad en la Relación Laboral: Entre Viejas
y Nuevas Reglas», en MOLINA NAvARRETE, Cristóbal / MOUNER TAMBORERO, Gonzalo / ALFONSO
MELLADO, Carlos, La Imputaci6n de Responsabilidad en las Relaciones Laborales, Bomarzo, España,
2008, p. 63.
65 La conclusión es sencilla: si la empresa usuaria se beneficia del trabajador en misión, debe
cubrir los eventuales incumplimientos de la ETT al retribuir ese esfuerzo. Cfr. OJEDA AVILÉS,
ANTONIO / GORELLl HERNÁNDEZ, Juan, op. cit., p. 125.
Laborem 10 I 483
La interrnediación laboral: mecanismo de descentralización productiva
66 Cfr. ERMIDA URlARTE, Osear, Prólogo en «¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre las
empresas de trabajo tempora!», en Cuadernos de Investigaci6n, N° 10, Santiago, 1999, p. 10
citado por TOYAMA MlYAGUSUKU, Jorge, op. cit., p. 283.
fil Cfr. OlEDA AVILÉS, Antonio / GORELLY HERNÁNDEZ, Juan, op. cit., p. ll5.
actividades. Las características que la Ley otorga a estas actividades son com-
prendidas por la actual regulación de la tercerización de servicios, de tal manera
que se queda sin fundamento válido. Por tanto, puede afirmarse que existe un
problema de tipificación legal adecuada.
En el mismo sentido, es paradójico que, en las actividades intermediadoras,
en las que la empresa usuaria se beneficia directamente del esfuerzo de los
trabajadores, tenga una responsabilidad subsidiaria y no solidaria como lo exige
la naturaleza de las cosas y el deber tuitivo del Derecho del Trabajo cuyos
principios deben adecuarse a esta relación y, en consecuencia, reconocer una
responsabilidad más bien solidaria.
En definitiva urge que el suministro de trabajadores se encuentre rodeado de
las cautelas, controles y responsabilidades adecuadas de modo que, consoliden los
derechos laborales y no se conviertan en un mecanismo de desprotección social68 •
BIBLIOGRAFÍA
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68 MONTOYA MELGAR, Alfredo / GAUANA MORENO, Jesús M. et al., Comentarios al Estatuto de los
Trabajadores, Aranzadi, Navarra, 2001, p. 313.
Laborem 10 I 485
La intermediación laboral: mecanismo de descentralización productiva
Laborem 10 I 487
LAUDATIO DEL PROFESOR ANTONIO OJEDA AVILÉS,
EN LA CEREMONIA DE SU INVESTIDURA COMO
DOCTOR HONORIS CAUSA DE LA PONTIFICIA
UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ, OFRECIDA POR
EL PROFESOR ALFREDO VILLA VICENCIO RÍOS
Laborem 10 I 489
Laudatio del Profesor Antonio Ojeda Avilés
Tras obtener el grado de doctor, alternó las clases de Derecho del Trabajo
con la defensa de la democracia en la calle, llegando a ser vicepresidente del
clandestino partido de Enrique Tierno y Galván. Tuvo, a continuación, entre
1971 y 1972, una larga estancia en la Universidad de Munich, para investigar
sobre los contratos laborales atípicos y la cogestión, bajo la dirección de los
profesores HUECK y BLOMEYER. Posteriormente, irá a Berkeley, donde enlazó el
sociologismo creativo italiano, con la mejor doctrina norteamericana sobre
relaciones industriales. Allí introduce la visión italiana del ordenamiento
intersindical dentro del sistema de relaciones industriales diseñado por Dunlop
y del doble canal virtuoso por el que debería discurrir el Derecho del Trabajo,
delineado por Jack BARBASH, y que se resumía en dos funciones vitales: eficiencia
y justicia. La primera para las empresas, y la segunda para los trabaja-
dores. Finalmente, también hay que resaltar su paso por la Universidad
de Estocolmo, que le permitió conocer a fondo el modelo nórdico de rela-
ciones laborales, sólidamente asentado en el diálogo social y la concertación
correspondiente.
De allí que si miramos su obra, veremos la fecunda simbiosis de una
formación tan amplia y rica, que lo ha llevado a la comprensión interdisciplinaria
de las relaciones laborales, rompiendo con la tan común sacralización de la
norma, fundamentalmente en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo,
pero sin transformarse en un cultor de las relaciones industriales. Afiló, más
bien, el bisturí jurídico con poderosos insumos alemanes, de manera que el rol
del segmento jurídico fuera jugado de la manera más técnica, precisa y fructífera
en el sistema de relaciones laborales.
Esta fértil simbiosis tuvo un antecedente que no puedo dejar de mencionar,
en el desarrollo de la obra inglesa de Otto KAHN-FREUND, tras su forzada salida de
la Alemania nazi. Pero la similitud no elimina el valor de la obra de Antonio
OJEDA, sino que lo refuerza. Como también lo robustece el dato crucial de que su
relación con el Derecho del Trabajo no ha sido sólo en el laboratorio y con
mandil y guantes, sino que ha vivido y sigue viviendo nuestra disciplina íntegra
e intensamente.
Como ejemplo de esta reconocida coherencia vital, debo resaltar que fue el
único profesor del Departamento de Derecho del Trabajo de Madrid que en 1973
secundó una huelga docente protestando por la destitución injusta de un colega
de Derecho Civil, Sabiendo que este hecho iba a provocar la ira del temido Jefe de
Departamento, quien lo condenó al ostracismo universitario. Tuvo que dejar la
Universidad de Madrid, donde se había afincado el joven y brillante doctor
reforzado en Roma y Munich, para aterrizar en Huelva, en un Colegio Universi-
Laborem 10 1491
Lauda/io del Profesor Antonio Ojeda Avilés
Que duda cabe que las mutaciones que se están gestando en la esencial
relación capitalista entre Estado y Mercado, en estos días de crisis financiera y
recesión mundial, recibirán el análisis y desarrollo científico requerido en la
próxima edición del tratado aquí reseñado. Pero no sólo ha transitado por el
mundo del Derecho Sindical, sino que son muy reconocidos sus aportes en el
mundo de las relaciones laborales en la administración pública, la precariedad
en el empleo, el derecho social europeo, la contratación temporal, de la que
disertará este jueves en la conferencia magistral inaugural del III Congreso
Nacional de la SDPTSS, y sobre la que acaba de publicar un último libro.
Asimismo, ha tratado con profusión el tema relaciones laborales especiales,
desde los lejanos tiempos de la estancia en Munich hasta esta semana, en la que
sale a la luz un novísimo artículo suyo en el N° 8 de la Revista Laborem. También,
y como ya mencionáramos, viene trabajando intensamente en su última pasión,
o mejor dicho, su más reciente pasión: la seguridad social, tanto a nivel nacional
como internacional, a la que ha dedicado no sólo numerosas reflexiones acadé-
micas sino un intenso esfuerzo en la consolidación de la Asociación Español de
Seguridad Social, de la que ha sido presidente y es su principal impulsor. En
este tema, influyó decididamente en la eliminación de la discriminación sufrida
en el campo de las pensiones de invalidez en países que pagaban en función de
lo aportado por el trabajador y no del daño producido.
Tampoco se puede dejar de mencionar, un reciente estudio elaborado y
publicado por la OIT, sobre la tendencia en más de 100 países hacia la solución
extrajudicial de los conflictos laborales, mediante arbitrajes. Finalmente, y siendo
injusto con una amplísima producción científica de gran calidad, quiero
resaltar que su inquietud académica no se centra en los temas de la
postmodernidad.
Como sevillano militante, a quien rodean en su paso cotidiano monumentos
que tienen siglos y siglos de existencia, es también un gran cultor de la historia en
general, y de la del Derecho del Trabajo, en especial. A buscar la verdad y la
inspiración ha dedicado recientes reflexiones al pasado de las relaciones laborales,
estudiando la genealogía del contrato de trabajo y a la causa de éste, que han
tenido gran impacto en Europa y han sido publicadas recientemente en Lima,
como ya se refiriera por nuestra Jefa del Departamento. En estos trabajos rompe
con el análisis tradicional, para transitar por un enfoque grávido de un fuerte
paralelismo con la evolución del poder político: del despotismo a la democracia.
Ello lo lleva a marcar distancias con la tradicional visión del contrato de trabajo
como extensión del contrato de locación de servicios, para advertir un origen
autónomo surgido del ejercicio del poder directivo continuo del empleador.
Laborem 10 I 493
Laudatio del Profesor Antonio Ojeda Avilés
A. INTRODUCCIÓN
Durante aproximadamente un siglo, desde 1870 a 1970, el Derecho del
Trabajo ha sido fiel a sus orígenes y ha mantenido unas fronteras que, al menos
en lo objetivo, se hallaban bien delimitadas, dedicado a una tarea de perfeccio-
namiento de los mecanismos de tutela del contratante más débil, de equilibrio de
intereses entre trabajadores y empresarios, y de pacificación de las relaciones
productivas. En los años setenta del pasado siglo XX comienza una diáspora de
contenidos en el curso de la cual el Derecho del Trabajo pierde sus tradicionales
fronteras para penetrar en territorios cercanos para colonizados total o parcial-
mente, de manera aparentemente errática y sin criterio, hasta llegar al momento
presente, cuando las materias más dinámicas de esta legislación son precisa-
mente las recientes -como no podía ser menos, por otra parte-, quedando las
materias clásicas relegadas a una situación semiestática, donde los cambios a
mejor o a peor se miden con cuentagotas.
En esa expansión el Derecho del Trabajo ha perdido también su identidad.
Una pléyade de autores ha elucubrado sobre las nuevas fronteras y los nuevos
nombres de esta rama del Derecho, y se ha llegado a hablar de «un consenso
cada vez más difuso de que la disciplina del Derecho del Trabajo debe ser
reformulada o reconfigurada ... , pues se encuentra en marcha un proceso de
reorientamiento de nuestra materia». El problema de una evolución tan profunda
no solamente radica en la considerable confusión que arroja sobre la identidad
y los fundamentos de la disciplina -piénsese a este respecto en la casi desapa-
rición de los principios característicos de la misma, especialmente el de norma
más favorable-, sino también en que «el paradigma dominante en el Derecho
del Trabajo de la segunda mitad del siglo XX carece tanto de poder explicativo
cuanto de poder normativo frente a las prácticas actuales».
El presente análisis trata de visualizar la evolución sufrida desde los años
setenta y avanza algunas hipótesis sobre el trasfondo de esos cambios, con el
Laborem 10 I 495
La extemalización del Derecho del Trabajo
propósito de determinar si existe o no lUl hilo común, por delgado que sea, en el
conjlUlto de los avances. Avances materiales que son, al mismo tiempo, retro-
cesos estructurales, como veremos claramente al terminar la exposición.
Laborem 10 I 497
La externalización del Derecho del Trabajo
Trabajo durante toda esa época, y en algunos países las normas estatales
dedicadas a la promoci6n y control de lo colectivo tendrán mayor importancia
que las escasas normas estatales referentes a las condiciones de trabajo.
El período antes descrito, que podríamos denominar centrípeto por cuanto
concentra en los trabajadores típicos la fuerza de la legislaci6n laboral, exhala el
canto del cisne en 1968, con el mayo francés y los Acuerdos de Grenelle de 1968,
dedicados a mejorar sustancialmente las condiciones de trabajo. Todavía los
efectos de dicho período continuarían manifestándose a lo largo de las décadas
siguientes, pero de forma cada vez más esporádica. En 1970 viene promulgada
la Ley que podríamos considerar como inaugural del siguiente período, cuyas
características permiten considerarlo como centrífugo en el sentido de producir
una diáspora de las leyes laborales hacia otros campos que no son los clásicos.
Me refiero al Statuto dei Lavoratori italiano y su consagraci6n de una serie de
derechos fundamentales del trabajador, como la libertad y dignidad de la persona
del trabajador en la organizaci6n productiva, juntamente con otros derechos de
corte típico. La relaci6n laboral en sus dos vertientes, individual y colectiva,
comienza a pasar a segundo plano merced a una serie de leyes cuyo objetivo no
será tanto el intercambio de trabajo por salario, cuanto algún aspecto vecino o
paralelo a ese eje central. Obsérvese que hablamos de la relaci6n laboral en su
conjunto y no de su parte más consistente, llamada del empleo estable, la
relaci6n laboral normal o el empleo típico, pues todavía las modalidades del
contrato de trabajo, ya sea por tiempo indefinido, a término o a tiempo parcial, se
sitúan en el núcleo de esta rama del Derecho. Las líneas de expansi6n o, si se
quiere, de fuga del Derecho del Trabajo van en las siguientes direcciones, que a
fuerza de contemplar reiteradamente un aspecto en principio lateral de lo que
entendemos por tronco común llegan a erigirse en ramas cada vez más sustan-
ciales de la normativa laboral:
1. La empresa en crisis.
2. La empresa dual.
3. Aut6nomos y semiaut6nomos.
4. El trabajador como persona.
5. El trabajador como sujeto mercantil.
6. El empleo público.
Analizaré seguidamente estos vectores, y terminaré con unas reflexiones
sobre las posibles razones explicativas de semejante evoluci6n en las últimas
cuatro décadas.
C. LA EMPRESA EN CRISIS
Ya desde los años sesenta las empresas europeas de los sectores tradicio-
nales como el siderúrgico, el textil, el naval o el automovilístivo atravesaban
Laborem 10 I 499
La externalización del Derecho del Trabajo
D. LA EMPRESA DUAL
Finalmente las turbulencias parecen quedar encauzadas a través de una
fragmentación mediante la extemalización de las actividades secundarias, o lo
que es lo mismo, mediante la especialización de actividades, lo que ya de por sí
exige un alto nivel de intemacionalización y sofisticación tecnológica que
permita transferir, primero, y ensamblar, después. Las empresas reducen tamaño
y se coordinan con otras en la medida y cuando les resulta rentable. En este
período centrífugo del Derecho del Trabajo, lo peculiar no va a ser, desde luego, el
descubrimiento de las diversas figuras del outsourcing, pues en esta época senci-
llamente se produce una intensificación y normalización de lo ya conocido.
Lo verdaderamente peculiar del último cuarto del siglo XX va a ser la responsa-
bilidad extracontractual de los empresarios coordinados por las deudas del titular
de la relación con el trabajador. La elaboración legal y jurisprudencial de dicha
responsabilidad tendrá visos tortuosos en muchos casos, como vemos en la doctrina
del Tribunal Supremo español de declarar la responsabilidad de todo un grupo
de empresas por la actuación de una de ellas con sus trabajadores cuando el grado
de cohesión entre las distintas firmas las convierte en la práctica en sucursales de la
empresa principal, con dirección única, caja compartida y plantilla en común.
Se trata por lo común de una responsabilidad secundaria, para el caso en
que el empresario titular no pueda satisfacer la deuda. En ocasiones los tribunales
han sido audaces y han llegado a declarar la traslación de responsabilidad a
una empresa cliente por los actos de una suministradora, cuando la primera
podía imponer condiciones a la segunda que provocaban la situación sancionable,
como ocurre en el caso británico Harrods Ud. contra Remick, en donde los
jueces condenaron a los almacenes Harrods por un caso de discriminación racial
de una empresa franquiciada motivado por las condiciones impuestas por aquélla.
En otros casos, los tribunales avanzan también hacia los grupos horizontales de
empresa como en el caso Bofrost* del Tribunal Europeo de Justicia.
La extemalización significa también el auge de las subcontratas, especial-
mente en la construcción, con una pirámide de empresas que alcanza con
frecuencia los cuatro y cinco escalones, y en donde el empresario y el trabajador
de estos últimos niveles consuman su relación mediatizados por las instrucciones y
órdenes de los superiores, a veces sin una clara identificación del titular.
La dualidad de empresarios encuentra en las situaciones de préstamo de
trabajadores un escenario de una gran intensidad, en donde la responsabilidad
extracontractual (de la empresa usuaria por deudas de la EIT) viene acompañada
por una división de poderes directivos, formativos, preventivos, representa-
tivos, etc., entre las dos, que solo queda atenuada en la práctica allí donde el
trabajador realiza misiones breves, o en los países en donde la ley exige que la
relación laboral con la ETT se celebre por tiempo indefinido.
Las redes de empresas, cada vez más frecuentes en mercados, centros comer-
ciales, centros de mayoristas, lonjas, polígonos industriales, aeropuertos, etc.,
también han provocado la reacción del legislador en cuestiones de seguridad y
salud, mediante servicios compartidos en los establecimientos de uso común.
La dualidad de empresarios lleva, como hemos observado, a compartir
responsabilidades por parte de empresarios que nada tienen que ver jurídicamente
con el trabajador, pero sí con el empleador de éste. Hablamos por ello de situa-
ciones extracontractuales que permiten demandar a un empresario extraño por
los actos del propio, a modo de efectos laborales de las relaciones mercantiles.
Sin embargo, no es el único resultado de la evolución del Derecho del Trabajo
en este campo. El legislador o el juez no siempre esperan al estadio del incumpli-
miento de la obligación, sino que regulan algunas dualidades ya en el primer
estadio de la obligación misma, según la tradicional distinción de las fases de
Schuld und Haftung. En ciertos casos el empresario «extracontractual» viene
investido de poderes directivos y de otro tipo que forman parte del contenido
obligacional de la relación y que por ende están despojando al titular de ella,
Laborem 10 1501
La externalización del Derecho del Trabajo
laborem 10 I 503
La externalización del Derecho del Trabajo
Laborem 10 I 505
La externalización del Derecho del Trabajo
uno mismo. Durante toda la década de los setenta llegan al poder en Estados
Unidos y en Reino Unido sendos gobiernos conservadores que se esfuerzan en
declara abolido el Estado de Bienestar a través de una furiosa campaña de
desacreditación de los trabajadores en paro. Su líder intelectual, el economista
Milton Friedman, nos ha dejado páginas muy sesgadas del abuso en los servicios
sociales de su país. De la mano de estos gobiernos se extiende por todo el ámbito
anglosajón un nuevo enfoque que finalmente aterrizará en la Unión Europea y en
el que el desempleado deja de ser alguien que ha perdido su relación laboral y
necesita ayuda durante la transición, para convertirse en un administrado que se
encuentra ocioso y le está costando al Estado una prestación sin nada a cambio.
Semejante enfoque pragmático y hasta cfuico de las relaciones de empleo pierde
,de vista al trabajador en la empresa para considerarlo como un individuo pasivo
al que se debe «activar» para hacerlo productivo y ahorrar costes. Desde un punto
de vista técnico, además, solo puede exigirse una contraprestación al desempleado
cuando percibe prestaciones no contributivas -asistenciales-, pues las contri-
butivas, como su nombre indica, reflejan el mecanismo del seguro, que es oneroso
mediante las cotizaciones realizadas anticipadamente.
La «activación» utiliza tres mecanismos principales: por una parte, el
endurecimiento de los requisitos para disfrutar de prestaciones de la Seguridad
Social; por otra, el sentido de que a cambio de tales prestaciones el parado debe
responder con alguna contraprestación, bien sea en trabajos de interés público,
bien en su asistencia a cursos formativos; por último, el cambio de perspectiva
de que lo importante en los servicios que presta el Estado a estos ciudadanos no
es la prestación de la Seguridad Social, sino las medidas de política activa de
empleo en sus múltiples facetas de orientación, formación, controL ..
Pronto surge el concepto de «workfare» para sustituir al de «welfare», que
podríamos traducir en un sistema de protección condicionada. En un feliz juego
de palabras, Standing señala cómo la política laboral de numerosos países
evoluciona desde una estrategia de los derechos del trabajador hacia el derecho
a trabajar y, en la perspectiva del workfare, hacia el deber de trabajar. Las medidas
de workfare urgen a hacer productivo cuanto antes al desempleado, y para ello
todos los recursos de control, seguimiento, exigencias de cursos, deber de acep-
tación de ofertas, se ponen en marcha. En Europa el nuevo enfoque aparece en
Reino Unido, como se ha dicho, seguido por los países escandinavos.
En definitiva, lo que era una asistencia durante un período de necesidad se
convierte en un enérgico impulso, casi compulsión, para hallar empleo.
Al mismo tiempo se produce lo que en terminología anglosajona se denomina
hollowing out,literalmente «vaciamiento» del Estado de Bienestar, en un sentido
muy distinto al que expresa su traducción literal: el Estado no puede continuar
asumiendo los servicios sociales en semejante época de globalización económica,
y los descentraliza en todas direcciones, hacia ayuntamientos, entidades sin
Laborem 10 I 507
La extemalización del Derecho del Trabajo
Laborem 10 I 509
La Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, agradece a
los siguientes Estudios Jurídicos, que con su auspicio hicieron posible el
Primer Encuentro Peruano-Chileno de la SPDTSS y la SCHDTSS.
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LABOREM 10, Revista de la Sociedad Peruana
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
se terminó de imprimir en la ciudad de Lima
en los talleres de KL Servicios Gráficos SAC
en Junio de 2010.