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VIII Congreso Nacional Chiclayo Oct 2018
VIII Congreso Nacional Chiclayo Oct 2018
VIII Congreso Nacional Chiclayo Oct 2018
Programa………………………………………………………………………………………… 4
CEREMONIA DE INAUGURACIÓN
Palabras del Dr. Daniel Ulloa………………………………………………………………….. 9
LINDA WIRTH-DOMINICÉ
Igualdad de remuneración entre hombres y mujeres por un trabajo de igual valor…….. 15
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EN LAS RELACIONES LABORALES
PONENCIAS OFICIALES
INTERNACIONAL DE TRABAJADORES
PONENCIAS LIBRES
PONENCIAS OFICIALES
ADRIANA VILLALBA
¿Qué implica la igualdad salarial al interior de la empresa?........................................ 444
PONENCIAS LIBRES
Chiclayo, Perú
24, 24 y 26 de octubre 2018
COMISIÓN ORGANIZADORA
1
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
3
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROGRAMA
Miércoles 24 de octubre
15:00 – 18:30
Registro de participantes
16:00 - 17:30
Conversatorio Pre congreso
LOS DESAFÍOS JURÍDICO LABORALES DE LA INCORPORACIÓN DE LOS
MILLENIALS AL MERCADO DE TRABAJO.
Sesión para estudiantes universitarios
Expositores: Renato Mejía Madrid y Roberto Servat Pereira de Souza.
16:00 - 17:30
Conversatorio Pre congreso (Sesión para profesionales. Organizado por la sección de
Jóvenes Juristas).
EL FUTURO DEL TRABAJO
Expositores: Jennifer Huertas, Carlos Coello, Joyce Cieza, Zoila Fernández y Betty
Egúsquiza
18:00 - 18:10
Ceremonia de Inauguración
18:10 - 18:30
Homenaje a Pedro Morales Corrales
18:30 - 18:40
Premiación del Concurso Universitario de monografías de investigación jurídica
laboral
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
18:40 - 19:20
Conferencia Magistral de Apertura
Linda Wirth Dominice. (Consultora especialista en género y empleo. Ex Directora OIT).
19:20 - 19:40
Panel: Cecilia Guzmán Barrón - Juan Carlos Cortés Carcelén
19:40 - 20:00
Intervención final de la conferencista
20:30
Coctel de inauguración
Jueves 25 de octubre
TEMA I
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES LABORALES
09:00 - 10:00
Ponentes oficiales: Cecilia Espinoza Montoya, Ana Cecilia Crisanto y Héctor Campos
Garcia
10:00 - 11:00
Exposición de ponencias libres.
11:00 - 11:20
Pausa café.
11:20 - 12:20
Conversatorio: Los retos de la movilidad internacional de trabajadores
Panelistas: Valeria Galindo Valer, Percy Royle Flores y Carlos Cornejo Vargas.
12:20 - 12:40
Preguntas del público.
12:40 - 13:00
Intervención final de los panelistas.
13:00 - 15:00
Tiempo libre para el almuerzo.
TEMA II
ASPECTOS LABORALES DE LAS TRANSFORMACIONES EMPRESARIALES
5
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
15:00 - 16:00
Ponentes oficiales: Elmer Huamán, Rina Alarcón y Herbert Prelle.
16:00 - 17:00
Exposición de ponencias libres.
17:00 - 17:20
Pausa café
17:20 - 17:50
El Futuro del Trabajo
Exposición a cargo de Italo Mórtola, Viceministro de Trabajo,
17:50 – 18:50
Mesa redonda: Análisis del informe de la Comisión de Protección Social
Panelistas: Miguel Jaramillo , Jorge Luis Acevedo, Álvaro Vidal Bermúdez y Beatriz Alva
Hart.
Viernes 26 de octubre
TEMA III
¿QUÉ IMPLICA LA IGUALDAD SALARIAL AL INTERIOR DE LA EMPRESA?
09:00 - 10:00
Ponentes oficiales: Marlene Molero, Michael Vidal y Adriana Villalba.
10:00 - 11:00
Exposición de ponencias libres.
11:00 - 11:20
Pausa café
11:20 - 11:40
Presentación del Grupo de Jóvenes Juristas
11:40 - 12:40
Conversatorio: Jurisprudencia casatoria relevante en materia de derecho colectivo
del trabajo
Ponente: Javier Arévalo
Panelistas: Lidia Vílchez y Victoria Ampuero
12:40 - 13:00
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
13:00 - 13:20
Intervención final del ponente y las panelistas.
13:20 - 15:20
Tiempo libre para el almuerzo.
15:20 - 16:20
Mesa Redonda: Actuación probatoria en la Nueva Ley Procesal del Trabajo
Panelistas: Edwin Figueroa Gutarra, Juan Carlos Chavez Paucar y Jaime Cuzquen
Carnero.
16:20 - 16:40
Pausa café
16:40 – 17:20
Conferencia Magistral de Clausura:
Adrian Todolí (Universidad de Valencia)
17:20 - 17:40
Panel: Mauricio Matos - Mónica Pizarro
17:40 - 18:00
Intervención final del conferencista
18:00 – 18:30
Homenaje a Fernando Elías Mantero a cargo de Víctor Ferro Delgado y Fernando
Varela Bohórquez
18:30 - 18:50
Ceremonia de clausura
7
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
CEREMONIA DE INAUGURACIÓN
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
9
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Espero que el presente congreso cumpla con satisfacer todas sus expectativas.
¡Bienvenidos!
Quiero en este momento compartir con ustedes algo inédito: la Sociedad que me
honro en presidir ha querido realizar y compartir en esta primera fecha del congreso un
homenaje a la trayectoria de nuestro ex asociado, Pedro Morales Corrales, a quien pido
brinden calurosos aplausos.
Como miembro de nuestra sociedad fue presidente del comité organizador del
primer congreso nacional, el realizado en Trujillo en el año 2004. Y tiempo después
también fue presidente de la sociedad, en el periodo 2005-2007. El año pasado,
producida su jubilación laboral, me llamó muy serio para comentarme que solicitaba
renunciar a la sociedad, porque en su concepción, no podía ser miembro de la sociedad si
no asistía a sus actividades. Yo sentía que perdíamos a alguien valioso pero entendía que
debía respetar su decisión.
En efecto, no tuve la suerte de laborar con Pedro Morales. Pero alguna vez le
consulté, y no se si recordará este episodio, sobre la posibilidad del pago de
indemnizaciones adicionales ante un despido ilegal. Era yo un bachiller que participaba
del primer congreso procesal organizado por la sociedad, realizado en Cusco en 1997,
cuando me atreví a acercarme al prestigioso ponente para realizarle esta consulta que
consideraba de mucha ayuda para mi tesis de licenciatura, que trataba sobre el abuso del
derecho en el despido. Y el profesor Morales, muy serio y enfático, me dijo “imposible, la
ley es clara al respecto”. Yo le agradecí la atención y hasta sentí un poco de vergüenza
en consultar algo que, efectivamente, había sido definido por la antigua ley de fomento del
empleo y que él me respondió contundentemente y sin duda alguna.
11
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Pedro era una persona que se dedicaba de lleno a las responsabilidades o las
funciones que le eran encomendadas, y en eso volcaba toda su energía y pensamientos,
los cuales trascendían la jornada laboral. Así lo hacía con cualquier encargo profesional y
los casos judiciales a su cargo, en los cuales era muy vehemente y apasionado en su
defensa. Y así fue también cuando fue Presidente de la SPDTSS o cuando asumió el
encargo de organizar nuestros congresos. En pocas palabras “un motorcito”.
Por otro lado, los practicantes del Estudio le tuvieron siempre una gran admiración,
respeto y dicen que hasta miedo. Entrar a su oficina como practicante era siempre un
reto, desde el punto de vista académico, profesional y emocional (señalan que era un
renegón). Era un hecho que saldrías de ahí habiendo aprendido cosas nuevas y útiles y
con un montón de trabajo. Pero sobre todo, con el tiempo, los que pudieron conocerlo y
trabajar con él un poco más, pudieron apreciar su lado humano y comprender que detrás
del socio más renegón del Estudio (cita exacta) existía una persona preocupada por
conocer bien a todas los que trabajaban con él y orgullosa de su equipo, al cual siempre
buscó motivar y cuidar, con una actitud que podría definirse como amical o paternal.
Otro tema aparte era su letra. Eran jeroglíficos ininteligibles. Varias de las personas que
han trabajado con él cuentan que se pasaban horas tratando de entender sus apuntes y
correcciones en algún documento. Incluso corría el mito que alguien en algún momento
armó una suerte de manual para interpretar sus inscripciones.
13
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
CONFERENCIA MAGISTRAL
DE APERTURA
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
LINDA WIRTH-DOMINICÉ
La OIT señala que, a las mujeres, en promedio, se les sigue pagando alrededor de
un 20% menos que los hombres en todo el mundo, con grandes variaciones entre los
países, como se muestra en el gráfico a continuación. Mientras que la brecha salarial
entre hombres y mujeres se ha reducido en algunos países, en otros hay pocos cambios.
En el Perú se sitúa en torno al 32%. En algunos países vemos que las mujeres ganan
más que los hombres en promedio, por ejemplo, en Panamá, Filipinas y Tailandia. En
estos países las mujeres ocupan un alto porcentaje de puestos directivos. En Tailandia
durante mucho tiempo las mujeres tuvieron mejor acceso que los hombres a ciertas
oportunidades de empleo. Aunque en Tailandia los hombres han asumido sin problemas
el cuidado de la familia y el hogar, es decir, no hay un problema de "quién lleva los
pantalones" en la familia, esto no modifica el hecho de que la política y las grandes
empresas continúan siendo el dominio de los hombres en Tailandia.
50
40
30
20
10
-10
15
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Al analizar hoy la brecha salarial entre hombres y mujeres se debe tener en cuenta
el estancamiento general en el crecimiento salarial en todo el mundo, a pesar de un
aumento en el crecimiento económico en algunas economías en los últimos dos años.
Además, hay que tener en cuenta que en todo el mundo, alrededor del 50% de los
empleados asalariados trabajan en la economía informal. En algunas partes hay más
hombres que mujeres en el trabajo informal, como en Rusia, China y el Medio Oriente,
mientras que en África y América Latina hay más mujeres que hombres en el trabajo
informal.
Normas internacionales
El Convenio ha sido ratificado por 173 Estados miembros. Solo unos pocos
Estados de las Islas del Pacífico, un par de países del Medio Oriente, un par de países de
África, Myanmar, y los Estados Unidos no han ratificado la Convención.
17
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Parecería que la ley peruana no incluye a los empleados públicos, a menos que
estos estén cubiertos por otra ley?
Los ejemplos que conducen a la discriminación salarial incluyen casos en los que
dos trabajos equivalentes pueden recibir títulos diferentes, dependiendo del género de
quién los realiza, y recibir un pago diferente. Este es el caso, por ejemplo, de "chef", para
hombres, en lugar de "cocinera", para mujeres, o "gerente de información" frente a
"bibliotecario" o "asistente de administración" en lugar de "secretaria". Estos títulos de
trabajo sesgados no solo revelan la forma en que se evalúa el "trabajo femenino", sino
que también refuerzan la segregación ocupacional, ya que reducen los incentivos para
que los hombres diversifiquen sus propias opciones ocupacionales.
Los informes de algunos gobiernos han indicado confusión entre la evaluación del
desempeño, que apunta a evaluar el desempeño de un trabajador individual en su trabajo,
y la evaluación objetiva del trabajo, que consiste en medir el valor relativo de los trabajos
con contenido variable en función de del trabajo a realizar. La evaluación objetiva del
trabajo se refiere a la evaluación del trabajo y no al trabajador individual.
19
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Las medidas para reducir o eliminar las diferencias salariales entre hombres y
mujeres deberían estar integradas en una política general de igualdad de género más
amplia. Estas incluyen facilitar el equilibrio entre la vida laboral y la vida, ya que los
estudios muestran que la maternidad es un factor determinante de la desventaja salarial
para las mujeres, mientras que la paternidad conlleva una ventaja salarial.
3. Evaluación de puestos
4. Salarios mínimos
Muchos países han establecido o ampliado salarios mínimos. Las mujeres suelen
estar representadas en exceso en el extremo inferior de la distribución salarial. El vínculo
entre los salarios mínimos y la reducción de la brecha salarial de género se ha
documentado en muchos países. Para maximizar el efecto de los salarios mínimos en las
brechas salariales de género, se requiere que estas últimas no discriminen directa o
indirectamente a las mujeres al establecer niveles salariales más bajos en sectores u
ocupaciones predominantemente ocupadas por mujeres o incluso excluyendo de la
cobertura legal a sectores u ocupaciones dominados por mujeres. Además, al definir
diferentes ocupaciones y trabajos con el fin de fijar salarios mínimos, se debe utilizar una
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
terminología neutral al género para evitar estereotipos sobre si ciertos trabajos deben ser
realizados por un hombre o una mujer.
La falta de comprensión por parte de quienes fijan los salarios mínimos del
principio de igual remuneración entre hombres y mujeres por un trabajo de igual valor
también ha sido observada por la Comisión de Expertos de la OIT. Es importante que los
gobiernos, en cooperación con las organizaciones de empleadores y de trabajadores,
examinen el funcionamiento de los mecanismos para establecer salarios mínimos a la luz
de la necesidad de promover y garantizar el principio de igualdad de remuneración para
hombres y mujeres por trabajos de igual valor.
5. Negociación colectiva
Los países con mayor cobertura de negociación colectiva tienden a tener menos
desigualdad salarial en general y, por lo tanto, una menor brecha salarial de género, y los
convenios colectivos pueden apuntar a reducir las brechas salariales de género. Algunos
ejemplos de convenios colectivos que proporcionan una remuneración igual por un trabajo
de igual valor, existen en Bélgica, Rumania, Singapur y Uruguay. Sin embargo, en otros
casos, los convenios colectivos se limitan a una remuneración igual por "trabajo igual".
21
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
empleadores, cada 3 años, están obligados por ley a realizar una evaluación y elaborar un
plan.
La parte 1 de este informe, que se publicará a finales de año, ofrece una visión
general de las tendencias salariales mundiales. La Parte II y la Parte III están dedicadas a
la brecha salarial de género. La Parte II analiza cómo mejorar los métodos para que las
medidas estadísticas de la brecha salarial de género puedan ser más efectivas para
monitorear y evaluar el efecto de las políticas destinadas a eliminar la brecha salarial
entre hombres y mujeres. También analiza la parte de la brecha salarial de género que no
puede ser explicada estadísticamente. La Parte III analiza las medidas para abordar la
brecha salarial de género.
https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---
normes/documents/publication/wcms_223157.pdf
23
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EN LAS RELACIONES LABORALES
PONENCIAS OFICIALES
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
I. DERECHO AL TRABAJO
1
Artículo 22° de la Constitución Política del Perú de 1993
(*) Juez Superior Titular, Presidenta de la Primera Sala Laboral Permanente de la Corte
Superior de Justicia de Lima.
25
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Para darnos una idea general de todo lo que comprende el derecho al trabajo y de
lo expresado precedentemente, analizaré la concepción y el desarrollo que este derecho
ha ido adquiriendo; así como, la protección internacional que se le ha reconocido,
culminando este capítulo con el desarrollo de su contenido esencial que nuestro Tribunal
Constitucional, máximo intérprete de la constitución, ha efectuado sobre este importante
derecho fundamental.
1. Concepto
2
MOLINA HIGUERA, Angélica. “Aproximaciones sobre el derecho al trabajo desde la
perspectiva de los derechos humanos”. EnEstudio Socio Jurídico. 9 (Número especial), Bogotá,
2007, p. 177.
3
Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículos del 23° al 25°.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
seguridad social que las proteja en caso de desempleo, enfermedad, viudez, vejez y otros
casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad. Así mismo, la maternidad y la niñez tienen derecho a ciudadanos y asistencias
especiales.
Teniendo en cuenta que el derecho es una ciencia social, que responde y refleja
las variaciones que se producen en la sociedad en cada momento histórico, el derecho al
trabajo constituye un derecho con contenido no sólo social por estas mismas razones,
sino adicionalmente político, lo cual se ve reflejado en el inciso segundo del artículo 6° del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuando refiere que
las medidas que deben adoptar los Estados para alcanzar la plena efectividad del derecho
al trabajo deben asegurar condiciones que garanticen “las libertades políticas y
económicas fundamentales de la persona humana”; sin embargo, independientemente de
la posición política-económica a la que se quiera hacer referencia, “(…) el derecho al
trabajo no se refiere a cualquier tipo de actividad o laboral, sino a aquella que permite la
realización de todos los derechos humanos, incluidos los laborales en otros términos, no
es suficiente tener un trabajo u ocupación, también es necesario que ese trabajo sea
digno”.4
En este orden de ideas, puedo mencionar uno de los conceptos que nos otorga el
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales el que manifiesta: “El derecho al
trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una parte
inseparable e inherente de la dignidad humana. Toda persona tiene el derecho a trabajar
para poder vivir con dignidad. El derecho al trabajo sirve, al mismo tiempo, a la
supervivencia del individuo y de su familia y contribuye también, en tanto que el trabajo es
libremente escogido o aceptado, a su plena realización y a su reconocimiento en el seno
de la comunidad”.5
Roberto Sanromán Aranda en “El Derecho Laboral” señala que “es un derecho
protector de la clase trabajadora, a su vez busca el equilibrio de los factores de
producción, capital y trabajo, al garantizar que las fuentes de empleo y la productividad
permitan un nivel de vida digno al trabajador y su familia”. 6
4
MOLINA HIGUERA, Angélica. Opus.cit. p. 178.
5
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General Nº 18. El derecho
al trabajo (artículo6° del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales),
1999.
6
SANROMAN ARANDA, Roberto y CRUZ GREGG, María Angélica. “Derecho
Laboral”.Mc Graw Hill/ Interamericana Editores S.A. de C.V., México, 2009, 1ª. Edición,
p.19.
27
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
De los conceptos anteriormente señalados, se puede resaltar que cada autor impregna
algo de su concepción social y política en los conceptos que nos otorgan, pasando de
considerar el derecho al trabajo como un derecho fundamental que le corresponde a cada
persona, que le es inherente a ella y que permite su libre desarrollo, al que lo considera
como aquel derecho cuya finalidad es el de proteger al trabajador de los posibles abusos
que pudiera cometer el empleador; y, que el Estado, tiene obligaciones concretas a fin de
que el mismo pueda ser efectivizado por cada ser humano de manera adecuada,
terminando por aquellos que lo consideran un conjunto de normas jurídicas, no siendo
válido afirmar por ello, que solo uno es el correcto y los otros no; sino que, precisamente,
la existencia de esta variedad de conceptos, desde diferentes perspectivas, nos permite
analizar y comprender la amplitud e importancia que posee este derecho.
7
VIDAL SALAZAR, Michael.“La Constitución, su contenido laboral y la delimitación del mismo
mediante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En “Estudios de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social”. Libro Homenaje a Javier Neves Mujica, Editorial Grijly, Lima, 2009, p.85.
8
PAREJA PAZ-SOLDAN, José. ”Historia de las Constituciones Nacionales”. Editorial Zenit. Lima,
1994. p 191.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
sociales, así como rebajar su dignidad; asimismo obliga al Estado a legislar aspectos que
anteriormente no reconocía como el contrato colectivo, los salarios mínimos acorde a las
características del trabajador, las condiciones máximas de trabajo y legislar las relaciones
laborales y defensa de los trabajadores.
9
VIDAL SALAZAR, Michael. Opus cit. p-269.
29
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El derecho al trabajo puede ser considerado como una moneda que acuña en una
de sus caras un deber y en la opuesta un derecho, que coexisten pacíficamente para la
plena realización de la persona humana. Así tenemos:
12
- Como un Deber: en opinión de Alonso Olea , “El deber de trabajar obviamente
tiene que ser entendido con carácter relativo, no se puede obligar mediante
compulsión o fuerza, ni bajo pena al trabajo, pues ello equivaldría a la implantación
de un sistema de trabajo forzoso, no puede configurarse el deber de trabajar como
una obligación coercible”; de lo que se puede colegir que el trabajo constituye un
deber más no una obligación, si se tiene en cuenta que no existe forma jurídica de
sancionar a una persona que no trabaja; caso contrario, tal coerción entraría en
abierta contradicción con una de las características del trabajo, la necesaria
condición de ser libre. “En conclusión, el trabajo no es un deber jurídico que
permita su coercibilidad sino que se trata de un deber moral u obligación social por
cuanto en caso contrario se estaría afectando otros derechos fundamentales tales
como la libertad. Sin embargo, si bien no existe una obligación jurídica de trabajar,
el sistema jurídico y la vida misma presentan ciertas tendencias que favorecen al
ciudadano que trabaja. Existe por lo tanto, una coerción real que representa la
necesidad de trabajar para obtener los recursos económicos que nos permitan
10
MARCENARO FRERS, Ricardo. “El Trabajo en la Nueva constitución”. Cultural Cuzco,
Lima,1995, p. 269.
11
Véase http://www.wilfredosanguineti.es/El derecho al trabajo y la protección frente al despido en
el derecho internacional. Visitado el 31 de julio del 2016.
12
ALONSO OLEA, Manuel."Derecho del Trabajo en especial del Derecho de Trabajo según
laConstitución". Editorial Civitas. Madrid, 1990. Opus. Cit. p. 44.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
subsistir, además de la orientación del sistema jurídico tal como en los servicios de
13
seguridad social”
13
ALONSO OLEA, Manuel. Opus. Cit. p. 44.
14
CAMPOS TORRES, Sara. “Contenidos de los derechos laborales en la Constitución” en “El
Amparo Laboral y la Vía Ordinaria”. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 71-72.
15
Expediente 0628-2001-AA/TC HUANUCO. Caso: Elba Graciela Rojas Huamán Vs Telefónica del
Perú S.A.A.
31
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
de sindicación y determina que el criterio de afiliación sindical fue el que se usó para
aplicar los despidos masivos. Así mismo, analiza los alcances del derecho del trabajo
determinando que el contenido esencial del derecho al trabajo, consagrado en el artículo
22° de la Constitución, implica acceder a un puesto de trabajo y no ser despedido sino por
causa justa. En segundo lugar y más importante, precisa que la remisión a la ley del
artículo 27° de la Norma Suprema no constituye un “mandato abierto” al legislador que le
permitiría optar, en última instancia, por una legislación que vacíe de contenido al derecho
al trabajo.
17
Expediente Nº 03052-2009-PA/TC. Caso: Yolanda Lara Garay Vs Gobierno Regional del Callao.
18
Expediente Nº 0008-2003-AI/TC LIMA. Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don
Roberto Nesta Brero, en representación de 5,728 ciudadanos, contra el artículo 4° del Decreto de
Urgencia N.° 140-2001.
33
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
19
Expediente Nº 03052-2009-PA/TC. Caso: Yolanda Lara Garay Vs Gobierno Regional del Callao.
20
ALONSO OLEA, Manuel. “Derecho del Trabajo”. Citado por: PLA RODRIGUEZ, Américo. “Los
Principios del Derecho del Trabajo” . Ediciones Depalma. (2ª ed. Actualizada) Buenos Aires:,
1978, p.154
21
PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, op.cit., p. 152.
22
ALMANSA PASTOR, José. “El Despido Nulo”. Citado por: PLÁ RODRIGUEZ, Américo,
op.cit.,172.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
III. EL DESPIDO
Para mencionar alguna de las muchas definiciones podemos citar al Dr. Mario
Pasco Cosmópolis23, quien expresa que “(…) despido en sentido propio es un acto
unilateral y recepticio: Unilateral porque consiste en acción de una sola de las partes –el
empleador-, autorizada por ley para poner término al contrato; recepticio porque el acto se
completa con la recepción –la simple recepción, sin que se requiera aquiescencia- de la
comunicación respectiva por el trabajador. El despido –acto unilateral- puede tener una
causa objetiva o una simple motivación subjetiva. Cuando esa causa es una falta grave
del trabajador, el despido asume carácter de sanción, naturaleza disciplinaria”24. Por su
parte y en esta misma línea de pensamiento, Alonso Olea lo describe como “(…)la
resolución del contrato de trabajo por voluntad del empresario”, sin dejar de mencionar la
definición de Alonso García quien se refiere al despido como “(…)el acto unilateral de la
voluntad del empresario por virtud del cual éste decide poner fin a la relación de trabajo”.
23
IBIDEM, p, 246-248
24
PASCO CSMÓPOLIS, Mario. “Extinción de la relación Laboral en el Perú”. En:
Aa.Vv.PLARODRIGUEZ, Américo y otros ( Coordinación de Mario Pasco Cosmópolis). La
Extinción de la Relación Laboral. Lima: Aele Editorial, 1987, p. 245-248.
25
MONTOYA MELGAR, Alfredo.Citado por:BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. op.cit., pp.47-48.
35
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El despido por ser una decisión unilateral del empleador debe ser aplicada estricta
y escrupulosa dentro de los parámetros señalados por ley, a fin de que el despido se
constituya en una sanción justa, proporcional y racional por parte del empleador, ante la
existencia de hechos configurantes de las faltas graves establecidas en la normatividad
vigente y referidas precedentemente, situación que se ve trastocada ante decisiones del
empleador que se apartan de tales cánones, tornando el mismo en injustificado, arbitrario,
fraudulento, incausado y despido indirecto, con las diferentes consecuencias jurídicas y
económicas que le corresponde asumir al empleador ante tales eventualidades; las
mismas que, de una manera esquemática, en función de los tipos de despidos y sus
consecuencias jurídicas, se pueden resumir conforme al siguiente cuadro:
TIPO DE ORIGEN
DESPIDO CONSECUENCIA CONCECUENCIA
JURIDICA JURIDICA
NORMATIVA ALTERNATIVA A
ELECCIÓN
Tómese nota del cuadro precedente, que todos los tipos de despido pueden
finalmente, unos por mandato legal y en otros casos por decisión de propio trabajador en
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
1. Concepto
26
Artículo 34°.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su
capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la
indemnización establecida en el Artículo 38º, como única reparación por el daño sufrido. Podrá
demandarsimultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los
casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su
empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo
38º.
27
Artículo 38.- La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y
mediaordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce
(12)remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos,según
corresponda. Su abono procede superado el período de prueba.
37
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En tal sentido, puedo afirmar con validez, que la indemnización por despido cubre
todos los aspectos relacionados con la afectación al derecho al trabajo, sin poder
argumentar una lesión mayor de otra naturaleza u otras esferas relacionadas con el
mismo derecho, pues la ley ha decidido, previamente, cuál es la fórmula económica que
considera adecuada para logra una equivalencia ante la lesión de este derecho,
imponiendo para ello como única compensación: una indemnización tarifada, en
síntesis, ha establecido a través de ésta, el justiprecio por la pérdida injustificada e ilegal
del empleo que sufre un trabajador.
la existencia de mayores daños que los que consideramos podrían ser compensados con
su pago, nos viene a la mente esta pregunta ¿es factible que el trabajador pueda solicitar
una indemnización adicional dentro del campo de la responsabilidad contractual como
resarcimiento por daños adicionales por la esta pérdida del derecho al trabajo? La
respuesta es NO.
En tal sentido, el trabajador como persona natural y por ende persona humana,
ingresa a una relación de trabajo investido de tal condición y de sus derechos
fundamentales que,los cuales no pueden ser desconocidos ni perder su vigencia al
subordinarse al empleador, pues precisamente éstos, constituyen un límite a su poder, al
igual que las normas de orden público y las buenas costumbres. Sin embargo,
28
ISOLA, Juan José. " La indemnización tarifada y la reparación integral en el contrato de
Trabajo". Derecho del Trabajo, Buenos Aires,1978. p.23.
39
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
estaobligación jurídica de la más alta jerarquía,no siempre resulta fácilmente aceptada por
el empleador, que bajo el manto de sus propios intereses, sobre todo económicos, trata
de yuxtaponer: sus facultades discrecionales, poder de dirección, poder de fiscalización,
ius variandi, poder disciplinario y sancionador, sobre los derechos no solo laborales
específicos sino además los fundamentales del trabajador en su condición de persona
humana, produciéndose una colisión que resiente el ordenamiento jurídico; y sobre todo,
la dignidad del trabajador, por lo que corresponde estudiar de qué manera el
ordenamiento jurídico garantiza los derechos fundamentales del trabajador.
1.2 Derechos Inespecíficos: son los que han sido reconocidos a todos los
habitantes, sin distinción de su posición jurídica sino simplemente por ser personas
(físicas o jurídicas). Se puede decir de ellos también, que son todos los derechos
fundamentales, reconocidos en la Constitución, que una relación laboral no puede
inaplicar. Entre ellos podemos mencionar:
- Derecho a la igualdad
29
PALOMEQUE LOPEZ-ALVAREZ DE LA ROSA. “Derecho del trabajo”. Centro de Estudios
Ramón Areces. Madrid,2003.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
- Derecho al honor
- Derecho a la ocupación efectiva
- Derecho a la intimidad
- Derecho a la propia imagen
- Derecho a la libertad religiosa
- Derecho a no ser discriminado
- Derecho a la libertad de expresión
- Derecho de formar una familia
- Derecho a la libertad de comunicación
- Derecho al secreto de las comunicaciones
- Derecho a la salud e integridad física
- Derecho a la defensa
- Derecho a la presunción de inocencia
- Entre otros
Para resolver esta situación, el derecho del trabajo no resulta suficientes para
acudir, con sus propias instituciones, a dar solución a ello, pues como consecuencia
jurídica aplicable al caso solo ha previsto la indemnización tarifada, que por su naturales,
41
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
30
Artículo 31º: El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la
capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un `lazo razonable no menor de seis
días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare,
salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonablemente tal posibilidad o
de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.
Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causas relacionadas con la conducta
del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo,
siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás
dderechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito.
Tanto en el caso contemplado en el presente artículo, como en el Artículo 32º, debe observarse
el principio de inmediatez.
Artículo 32º: El despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la
que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese.
Si el trabajador se negara a recibirla le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz,
o de la policía a falta de aquellos.
32
Artículo 22º: El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realización de la persona.
Artículo 23º: La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
43
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Para cumplir esta finalidad voy a reproducir el marco teórico, de la Tesis de Héctor
Augusto Campos García33; quien realiza un excelente análisis comparativo de ambas
instituciones en función de diferentes criterios, a saber: (a) orden funcional, (b) estructural
y (c) consecuencial.
33
Tesis para obtener el Título de Abogado en la Pontificia Universidad Católica del Perú: "La
Responsabilidad Civil del solicitante de una medida cautelar por los daños que ocasione su
actuación sobre la situación jurídica del afectado en el contexto del proceso civil peruano" de
CAMPOS GARCÍA, Héctor Augusto. Sustentada el 12 de abril de 2012, con mención
“Sobresaliente”, ante: Hugo Forno Flores (Presidente), Leysser León Hilario (Crítico) y Giovanni
Priori Posada (Asesor), citada por Renzo Salvatore Monroy Pino, en “Viendo más allá de la
falsa sinonimia entre el “Resarcimiento” e “Indemnización”. A propósito de la negación de la
tutela resarcitoria en la ley de productividad y competitividad laboral”.
En:file:///G:/Responsabilidad%20Civil/Indemnización%20y%20Resarcimiento%20Viendo%20ma
s%20alla,%20de%20la%20indemnización%20laboral%20-
%20Renzo%20Monroy%2019.10.16.pdf (visitado el 2 de diciembre del 216)
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
45
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
obligación del empleador de despedir basado en una causa justa de despido, excluyendo
la posibilidad de exigirse adicionalmente una indemnización por daños y perjuicios por el
mismo hecho; por lo que debemos responder a donde va dirigida la indemnización tasada
prevista por ley; y si ésta, cubre aspectos del daño en su fase inmaterial o no patrimonial
por efecto del despido. Así, en este sentido, Vásquez Vialard sostiene que:
1. Teoría Negatoria
Esta teoría niega la reparación extra tarifada del daño moral, la postura más
representativa de ella la encontramos en Mario L. Deveali35, quien considera que
establecida por ley una indemnización fija, ella jamás debía contemplar el mayor daño
moral resultante por el despido (por abarcar obviamente el daño moral), cerrándose la
posibilidad de una reparación adicional por este concepto. Por su parte Ernesto
Krotoschin, en este mismo sentido indica: “Debe advertirse también que al admitir la
reparación, por separado, del agravio moral en los casos de despido arbitrario, se
introduciría una inseguridad jurídica de imprevisibles consecuencias”36
2. Teoría Híbrida
34
VAZQUEZ VIALARD, ANTONIO. “La responsabilidad en el derecho del trabajo”. Editorial
Astrea. Buenos Aires, 1988, p. 703
35
Deveali, Mario L. “Indemnización por despido y facultades judiciales. DT. 1948, p. 26.
36
Krotoschin. “Dos planteos distintos relativos al daño moral”, citado por Ernesto E. Martorell
“Indemnización del daño moral por despido”. Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1994,
p.146.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
3. Teoría de la aceptación
37
De la Fuente, Horacio. "Indemnizaciones tarifadas y extinción del contrato de trabajo". Buenos
Aires, 1978. pp. 516 y ss.
38
Martorell, Ernesto E. “Indemnización del daño moral por Despido”. Editorial Hammurabi. Buenos
Aires, 1994. p.41-42
39
Vásquez Vialard, Antonio. “Derecho del Trabajo y seguridad social”. Editorial Astrea. Buenos
Aires, 1979. p.395
47
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
6. Teoría de la excepcionalidad
40
Martorell, Ernesto E. Ob. cit. p.172-173
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
hemos tratado, en extenso, en el apartado 3.4, los cuales resumiendo para este efecto:
indemnización es una compensación genérica que no se produce en forma automática
sino a través de la norma jurídica, en el que se recurre la equidad en la que se prescinde
de la adecuación al daño, pudiendo ser menor al mismo. Por el contrario, en el
resarcimiento, cumple la función de restaurar el patrimonio del lesionado como reacción
inmediata al daño, ya que éste es un presupuesto de la responsabilidad civil, pues parte
de un hecho aquiliano, con criterio de la imputación subjetiva; considerando para su
cuantificación una suma equivalente para devolver al sujeto lesionado, una situación
material correspondiente a la que había antes de producirse el daño.
c) Indemnización tarifada, única reparación: Bajo esta perspectiva, al haber
optado la norma por una indemnización tarifada, debemos entender que con su pago,
calculado bajo el criterio de la antigüedad del trabajador, la ley ha considerado cubiertos
todos los aspectos previstos y no previstos por la afectación del derecho al trabajo, aún
incluso, cuando no hubiera ningún perjuicio de por medio, es una sanción legal pre
establecida a la conducta antijurídica del empleador, que no se basa en criterios
subjetivos, ni el daño producido, ni el restablecimiento del status quo previo al despido;
por lo que resulta válido afirmar que es la única reparación económica ante un despido
arbitrario, resultando incompatible la solicitad de un resarcimiento adicional
(indemnización civil) por el mismo daño, es decir la lesión al derecho del trabajo.
d) Excepcionalidad: Sin embargo, es a todas luces innegable e
incontrovertible que el despido es un hecho pluriofensivo; pues al producirse éste como
efecto de la ilegal decisión del empleador, pueden verse lesionados otros derechos de
naturaleza distinta al derecho al trabajo, pero solo serán resarcidos en forma adicional e
independiente a la indemnización tarifada, cuando los derechos lesionados son de tal
índole y especialísimo reconocimiento jurídico, que han merecido reconocimiento de
derechos fundamentales; y sin embargo, conviven pacíficamente dentro de la relación
laboral; estos son los denominados derechos inespecíficos (Derechos a la vida, a la
dignidad, a la salud física y moral, al honor, a la buena reputación, a la igualdad, la
reserva de sus comunicaciones, al derecho a la seguridad social, a la jubilación, entre
otros.), caso contrario, un daño menor, debe entenderse comprendido dentro de la
indemnización tarifada.
e) Responsabilidad Contractual: En correlato a lo expuesto
precedentemente, queda planamente explicado el por qué la indemnización tarifada
dispuesta por el artículo 34° de la LPCL no se encuentra prevista para compensar
económicamente al actor por estos daños adicionales a la lesión del derecho del trabajo;
por lo que apelando a lo establecido en el artículo 23° de la Constitución Política del Perú:
"(...) Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni
desconocer o rebajar la dignidad del trabajador", el trabajador queda legalmente habilitado
para ejercer su derecho de acción en busca de un resarcimiento por estos últimas
afectaciones, como resultado de un mismo hecho: el despido.
Para ello corresponderá solicitar una indemnización por daños y perjuicios por
inejecución de obligaciones dentro del ámbito de la responsabilidad Contractual,
partiendo del hecho evidente de que entre ambas partes: empleador y trabajador ha
existido un vínculo jurídico previo, conocido como contrato de trabajo, cuya extinción se
ha dado fuera del contexto de las causas justas de despido, constituyendo las
afectaciones a su término, derivados de las prestaciones cumplidas por el trabajador e
incumplidas por el empleador.
49
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
X. CONCLUSIONES
Debe considerarse en primer lugar, que Constitución Política del Perú, establece
en el artículo 22° que: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar
social y un medio de realización de la persona”; razón la cual el legislador emite una
garantía constitucional en sintonía con esta concepción principista y filosófica, contenida
en su artículo 27°: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el
despido arbitrario”.
51
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
I. INTRODUCCIÓN
Profesora Ordinaria de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social – Universidad de Piura.
Doctora en Derecho por la Universidad Rey Juan Carlos (España). Abogada Laboralista. Miembro
de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Email:
anacecilia.crisanto@udep.pe
1
Tal debate consta en un riguroso trabajo de CORTÉS CARCELÉN, J.C.; “Responsabilidad
Empresarial por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales”, Diálogo con la
Jurisprudencia, Vol. 8, N° 43, Gaceta Jurídica, 2002, pp. 29-36.
2
Casación Laboral N° 2887-2005-Tumbes, de 26 setiembre 2005.
3
Ley 29417, Nueva Ley Procesal del Trabajo.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En el tema que nos ocupa, es pertinente recordar que el Derecho del Trabajo
nació para apartarse del Derecho civil que, basado en el principio de autonomía de la
voluntad y en la igualdad de las partes, era insuficiente para regular una relación
subordinada4. Cuando se aplicó el principio de libertad contractual a las relaciones de
trabajo, fue negativo el resultado: salarios bajos, jornadas prolongadas, altos niveles de
siniestralidad laboral, entre otros. En la relación de trabajo hay una desigualdad
subyacente que exige más bien limitar la autonomía negocial para proteger al trabajador5.
Nace así el Derecho del Trabajo como Derecho especial, con carácter tuitivo,
centrándose en los aspectos propios de la dinámica empresarial o laboral (salario mínimo,
tope de jornada, alcance de descansos, límites para la extinción contractual, etc). Por ello,
se entiende que para el tema de la responsabilidad por daños apenas existan
disposiciones sobre la materia en los ordenamientos laborales, incluido el nuestro. De
todas formas, sí se recogen los supuestos más frecuentes e importantes.
4
NEVES MUJICA, J. Introducción al Derecho del Trabajo, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2009, p. 9.
5
MANGARELLI, C. “El Derecho del Trabajo y su relación con el Derecho Civil”, Revista
Latinoamericana de Derecho Social, N° 7, julio-diciembre, 2008, p. 107.
53
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por otra parte, la norma laboral califica como faltas graves del trabajador,
conductas de las que derivan daños y perjuicios para el empleador, como: la competencia
desleal; los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o
escrita en agravio del empleador; la apropiación consumada o frustrada de bienes o
servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia; entre otros (art. 25 LPCL).
En tales casos el empleador puede solicitar la retención de la Compensación por Tiempo
de Servicios del trabajador a resueltas del juicio sobre reclamación de los daños
ocasionados, que en todo caso debe iniciar dentro de los 30 días posteriores al cese del
despido por falta grave (art. 51 Ley de Compensación por Tiempo de Servicios9).
Finalmente, la Ley de Seguridad y Salud en Trabajo permite al trabajador solicitar de
manera una indemnización por daños y perjuicios derivados de accidentes de trabajo y
enfermedad profesional, por el incumplimiento culposo del deber de prevención del
empleador (sobre lo que hablaremos más adelante).
En todos los demás casos no previstos expresamente por la norma laboral, lo que
corresponde es acudir a las normas del Código Civil. Pues todo incumplimiento doloso o
culposo de las obligaciones laborales que generen un daño relevante debe
indemnizarse10.
6
D.S. Nº 003-97-TR, Texto único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral.
7
Ley sobre Descansos Remunerados de los trabajadores sujetos al Régimen Laboral de la
Actividad Privada.
8
SEMPERE NAVARRO, A.V.; SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C. La indemnización por daños y perjuicios en
el contrato de trabajo, Aranzadi, Navarra, 2011, p. 109.
9
Decreto Supremo Nº 001-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 650, Ley de
Compensación por Tiempo de Servicios.
10
SEMPERE NAVARRO, A.V.; SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C. La indemnización por daños y perjuicios en
el contrato de trabajo, Aranzadi, Navarra, 2011, p. 160.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico, el Derecho Civil (u otra rama
del Derecho) prestará su ayuda al Derecho del Trabajo, según las siguientes pautas11:
Visto desde otra perspectiva. Si existe norma, principio o concepto laboral que
prevea una solución concreta debe aplicarse esta aunque la norma común parezca “la
más favorable”12. Esto en atención al carácter de Derecho especial del Derecho del
Trabajo. Se aplica entonces el principio de especialidad.
Esta segunda regla exige que al aplicar el Derecho Civil en el ámbito laboral, aquel
se adapte a la realidad laboral sobre la que deba aplicarse. De ahí, que la doctrina
científica cilivista y laboralista, defienda la adaptación del estándar de diligencia exigido al
empleador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales. Esto se defiende sobre todo
al analizar el cumplimiento del deber de prevención de la seguridad y salud de los
trabajadores, pero cabe aplicar para cualquier ámbito de cumplimiento laboral. Se habla
del “empresario (o empleador) prudente” y no simplemente del “buen padre de familia” u
“hombre prudente”, que son las categorías usadas en el ámbito civil14.
11
MANGARELLI, C. “El Derecho del Trabajo y su relación con el Derecho Civil”, Revista
Latinoamericana de Derecho Social, N° 7, julio-diciembre, 2008, pp. 108-111.
12
Frente a una norma general y otra especial, el principio aplicable es el de especialidad y no el de
“norma más favorable”. NEVES MUJICA, J. Introducción al Derecho del Trabajo, Fondo Editorial
PUCP, Lima, 2007, p. 162.
13
TOYAMA MIYAGUSUKU, J.; HIGA GARCÍA, A.; “Las demandas por daños y perjuicios derivadas de un
despido”, Soluciones Laborales, N° 68 / Agosto 2013, pp. 17 y ss.
14
Entre otros, OSTERLING PARODI, F. Y CASTILLO FREYRE, M. Tratado de las Obligaciones, vol. XVI,
Fondo Editorial PUCP, Lima, 2003, PP. 1284 Y SS. , ALONSO OLEA, M., Derecho del Trabajo, 19va
Ed., Civitas, Madrid, 2000, p. 229. ARÉVALO VELA, J. “La responsabilidad civil del empleador por las
55
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por otro lado, la responsabilidad por daños es una institución propia del Derecho
Civil por lo que la construcción jurídico-doctrinal y normativa la heredamos de esa rama
del Derecho.
Esto significa que para atribuir responsabilidad por daños derivados de la relación
laboral o vinculados a esta, debamos aplicar las categorías del Derecho Civil y las normas
del Código Civil, salvo regla específica laboral. Deben analizarse por tanto todos los
“elementos de responsabilidad” definidos por la doctrina civilista. Es decir: el daño, la
antijuridicidad, nexo causal y factor de atribución.
También se debe prestar atención a los supuestos en los que pese a existir un
daño no puede atribuirse responsabilidad a la contraparte. Bien porque el deudor de la
obligación -laboral- actuó con la diligencia debida (art. 1314 CC) o porque el daño tuvo
como causa un infortunio (caso fortuito o fuerza mayor, art. 1315 CC) o porque el
incumplimiento de la obligación ocurre por causas no imputables al deudor -laboral- (art.
1317 CC).
Un aspecto que heredamos del Derecho Civil es el debate -siempre actual, aunque
nacido hace muchos años- sobre la unificación de la responsabilidad civil, que considera a
la responsabilidad contractual o extracontractual como subtipos con diferencias solo
accesorias18. Pese a los esfuerzos por justificar tal unificación y sea cual sea la postura
que se tome, lo cierto es que las reglas para ambos tipos de responsabilidad tienen
diferencias relevantes en el Código Civil, que deben respetar y aplicar los jueces laborales
cuando corresponda. Cuestión que reconoce la Corte Suprema en alguna de sus
sentencias19.
17
Casación Laboral N° 7994-2017- Ica, de 7 de junio de 2018 (FJ 12), Casación Laboral N° 8912-
2017- Lima Este, de 3 de mayo de 2018 (FJ 8), Casación Laboral N° 23560-2017- Ica, de 22 de
enero de 2018 (FJ 16), Casación Laboral N° 5978-2016- Lima, de 18 de octubre de 2017 (FJ 11),
Casación Laboral N° 3289-2015- Callao, de 19 enero 2017 (FJ 11), Casación Laboral N° 6047-
2015- Ica, de 6 de marzo de 2018 (FJ 5), Casación Laboral N° 16015-2014- Junín, de 11 de agosto
de 2016 (FJ 8).
18
ESPINOZA ESPINOZA, J. defiende la postura unificadora aunque propone una parte general común
a la responsabilidad civil contractual y extracontractual y, además, con una parte específica que
regule aspectos particulares como la mora o la cláusula penal en la responsabilidad contractual.
ESPINOZA ESPINOZA, J. “Tratamiento sustantivo y procesal de la concurrencia de la responsabilidad
civil contractual y extracontractual”, en: SOTO COAGUILA, C.; DE TRAZEGNIES GRANDA, F.; PANTALEÓN
PRIETO, F.; LORENZETTI, R.L. Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual ¿Es posible y
conveniente unificar ambos regímenes?, Jurivec, Lima, 2015, pp. 133-134.
19
Casación Laboral N° 4258-2016-LIMA, 30 enero 2017 (FJ 8): “Hoy en día la doctrina moderna es
casi unánime en postular que la responsabilidad civil es una sola, existiendo solamente diferencias
de matices entre la responsabilidad contractual y la extracontractual… A pesar que la división de la
responsabilidad antes señalada es recusada por la doctrina, nuestro Código Civil actual se adhiere
a la división tradicional, por ello se ocupa de la responsabilidad civil de carácter contractual en el
Título IX de la Sección Segunda del Libro VI bajo el epígrafe “Inejecución de Obligaciones”,
dejando que la Sección Sexta del Libro VII bajo el título de “Responsabilidad Extracontractual”
regule este segundo tipo de responsabilidad.”
57
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por ejemplo, como bien explica De Trazenigs20, el factor de atribución exigido para
imputar responsabilidad por daños es distinta en la responsabilidad contractual y en la
extracontractual -no objetiva-. Cuando se trata de esta última basta con la existencia de
dolo o culpa para responder por todos los daños sufridos (art. 1969 CC), no hay
graduación para determinar cómo se va a responder. En el caso de la responsabilidad
contractual en cambio, si se determina que la culpa del empleador es leve, “el
resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída”
(art. 1321 CC). Cuestión distinta es que la naturaleza de la relación laboral convierta al
empleador en un deudor cualificado, quedando en términos generales poco margen para
la culpa leve ante el incumplimiento de sus obligaciones laborales. Cuestión que
desarrollamos en la segunda parte de este trabajo.
Este artículo del CC si bien tiene una redacción genérica, señala algunas pautas
para el cálculo de este tipo de daño.
20
DE TRAZEGNIES GRANDA, F.; “¿Igualando lo desigual?, en: SOTO COAGUILA, C.; DE TRAZEGNIES
GRANDA, F.; PANTALEÓN PRIETO, F.; LORENZETTI, R.L. Responsabilidad Civil Contractual y
Extracontractual ¿Es posible y conveniente unificar ambos regímenes?, Jurivec, Lima, 2015, pp.
36-37.
21
Casación Laboral Nº 8912-2017-Lima, de 3 mayo 2018 (FJ 12).
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El debate no está cerrado ya que un Voto en minoría, aclara respecto al art. 1972
CC que “dicha norma jurídica… se aplica solo para los casos de responsabilidad
extracontractual, lo que no ocurre en este proceso, pues el tema materia de controversia
es de naturaleza contractual…”23.
22
Casación Laboral N° 11947-2015-Piura, de 30 de noviembre de 2015 (FJ 18 y 19).
23 Voto en minoría del Señor Juez Supremo Arévalo Vela, Casación Laboral N° 11947-2015-Piura,
FJ 19°.
59
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
excepción de prescripción intentando que se apliquen los plazos más corto previstos en
las normas (2 o 4 años).
Por otra parte, el art. 2001.1 CC, señala el plazo de 10 años para acciones
personales, como es la de indemnización por daños y perjuicios derivados de
responsabilidad contractual. Las acciones por responsabilidad extracontractual en cambio
tienen un plazo de prescripción de 2 años (art. 2001.4 CC).
Para no aplicar la Ley 27321, la Corte Suprema añade que “se debe tener en
cuenta que la indemnización reclamada no es un derecho derivado de manera automática
de la relación laboral sino del hecho invocado como perjuicio causado por la
enfermedad… debiendo observarse entonces el plazo de diez años… en el artículo 2001°
del Código Civil”25.
Debemos agregar que no corresponde aplicar la regla de: norma especial (laboral),
deroga o desplaza a la general (Código Civil). Lo que ocurre aquí es algo distinto. No
existe realmente norma laboral -especial- sobre la materia, por lo que se debe acudir de
manera supletoria al Código Civil.
24
Casación Laboral N° 12418-2015-Moquegua, de 4 abril 2017 (FJ 6)
25
Casación Laboral N° 12418-2015-Moquegua, de 4 abril 2017 (FJ 7)
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Los casos expuestos permiten defender que la norma laboral sobre prescripción
de la acción, no regula el caso peculiar de la responsabilidad por daños. En los que no
siempre existe coincidencia temporal entre el incumplimiento de la obligación y el
conocimiento del daño o la dimensión del daño por la parte de la víctima; lo que además,
puede darse en un momento posterior a la extinción del vínculo.
En esa línea, la aplicación supletoria del art. 2001.1 CC, que prevee el plazo de 10
años para la acción de indemnización por daños y perjuicios derivados del contrato, debe
61
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
concordarse con el art. 1993 CC en el que se indica: “La prescripción comienza a correr
desde el día en que pueda ejercitarse la acción y continua contra los sucesores del titular
del derecho.”. Consideramos que en este punto es trasladable un criterio jurisprudencial
de Derecho Comparado, en el que se aclara que “solo se puede ejercitar la acción desde
que se conoce el daño, y el conocimiento del daño implica que éste haya cesado, porque
hasta ese momento no se puede fijar su alcance con total exactitud”26.
Esta última precisión tiene especial aplicación para el caso de indemnización por
daños y perjuicios derivados de un despido incausado o fraudulento en los que se optó
por la reposición. En tales casos consideramos que el inicio del cómputo del plazo
prescriptorio se daría al día siguiente de la reposición y no desde el despido, pues es
entonces cuando se conoce el daño (sobre todo el lucro cesante y el daño emergente)
con total exactitud.
Respecto al inicio del cómputo del plazo prescriptorio para la acción de daños por
enfermedad profesional, la Corte Suprema toma en cuenta como fecha de inicio, la “del
informe de evaluación médica e incapacidad…, emitida por la Comisión Médica de
Evaluación y Calificación de Invalidez”29. Señala la Corte que desde ahí empieza a contar
el plazo de 10 años porque esa “es la fecha de la ocurrencia del supuesto de hecho o
evento generador” de los daños solicitados, refiriéndose a la enfermedad profesional.
Salvo mejor parecer, coincidimos en que debe tomarse en cuenta la fecha del informe de
evaluación médica pero por una razón distinta. Porque esa es la fecha cierta del
conocimiento del daño en sí mismo, es decir la enfermedad profesional, del que derivan
todos los demás (daño moral, lucro cesante, daño emergente). Es más bien el
incumplimiento culposo continuado de las normas de seguridad y salud en el trabajo por
parte del empleador, el “hecho generador” de los daños.
26
Sentencia del Tribunal Supremo Español (Civil) de 22 de noviembre de 1999. Disponible en la
base de datos Westlaw, código de búsqueda: RJ 1999,8618. Comentando este criterio, SEMPERE
NAVARRO, A.V.; SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C. aclaran que debe entenderse nacida la acción desde
el momento en que el agraviado conoce la lesión de su derecho y el consiguiente daño provocado;
sin embargo, el plazo prescriptorio no comenzará a correr mientras persista el daño. SEMPERE
NAVARRO, A.V.; SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C. La indemnización por daños y perjuicios en el contrato
de trabajo, Aranzadi, Navarra, 2011, p. 83. LOURDES MELLA MÉNDEZ, se refiere a daños continuados
o de aparición sucesiva, mientras dure este no empieza a correr el plazo prescriptorio. MELLA
MENDEZ, L. “La responsabilidad civil por los daños en el contrato de trabajo”, La Responsabilidad
Civil por daños en las relaciones laborales. XXIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Ediciones Cinca, Madrid 2013, p. 164.
27
Casación Laboral N° 4386-2015-Cajamarca, de 16 marzo 2017 (FJ 5)
28
Casación Laboral N° 4386-2015-Cajamarca, de 16 marzo 2017 (FJ 2)
29
Casación Laboral N° 12418-2015-Moquegua, de 4 abril 2017 (FJ 8)
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Está previsto en el Código Civil que solo la culpa leve se presume (art. 1329). En
cambio el dolo o la culpa inexcusable deben probarse y corresponde hacerlo al
perjudicado (art. 1330). Que en la mayoría de los casos analizados es el trabajador. En
los litigios laborales, normalmente el empleador como parte demandada, invoca este
último precepto para evitar la imputación de responsabilidad por la falta del factor de
atribución (por no haberse probado).
El dolo sería el acto conciente y deliberado del deudor de no querer cumplir con su
obligación32. Aquí la intención dolosa -esa conciencia y deliberación- solo puede
apreciarse de un “incumplimiento ex profeso o adrede de las prestaciones”33 sin que
exista otra explicación o hecho determinante del incumplimiento. El Código Civil habla de
“quien deliberadamente no ejecuta la obligación” (art. 1318), por lo que no parece exigir
para la configuración del dolo, un ánimo de perjudicar.
30
Casación Laboral N° 4386-2015-Cajamarca, de 16 marzo 2017 (FJ 3)
31
OSTERLING PARODI, F.; CASTILLO FREYRE, M. Compendio de Derecho de las Obligaciones,
Palestra, Lima, 2008, pp. 848-852.
32
OSTERLING PARODI, F.; CASTILLO FREYRE, M. Compendio de Derecho de las Obligaciones,
Palestra, Lima, 2008, p. 840
33
OSTERLING PARODI, F.; CASTILLO FREYRE, M. Compendio de Derecho…, p. 841.
63
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
que la separa del dolo, tanto que le otorga las mismas consecuencias jurídicas al
momento de reparar los daños y perjuicios causados34.
Cuando el incumplimiento deriva ya sea por dolo o culpa inexcusable, se debe indemnizar
por los daños y perjuicios causados que sean consecuencia inmediata y directa del
incumplimiento (art. 1321 CC).
34
OSTERLING PARODI, F.; CASTILLO FREYRE, M. Op. Cit.…, p. 854.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Como bien señala Osterling, el legislador adoptó una postura justa y razonable, en
ella no se asume que el deudor incumplió deliberadamente su obligación o que actúo con
negligencia grave (culpa inexcusable), de lo que se trata es de facilitar el resarcimiento del
daño y no de perjudicar arbitrariamente al deudor37.
Dicha presunción es útil para distribuir la carga probatoria de las partes del
contrato, pues se trata de una presunción iuris tantum, por lo que cabe prueba en
contrario. No solo por parte del empleador sino también del trabajador.
Así, una vez que existe la inejecución de la obligación de la que deriva un daño, el
deudor-empleador sabrá que se le considera responsable del incumplimiento por culpa
leve. En esa posición no tendrá una conducta pasiva a la espera de que la contraparte
pruebe su culpa, pues esta ya se presume. Además lo que se ha observado en los casos
35
Entre otros, ALONSO OLEA, M., Derecho del Trabajo, 19va Ed., Civitas, Madrid, 2000, p. 229.
ARÉVALO VELA, J. “La responsabilidad civil del empleador por las enfermedades profesionales de
sus trabajadores”, Soluciones Laborales, N° 83/Noviembre, 2014, p. 113.
36
Casación Laboral Nº 4258-2016-LIMA, de 30 setiembre 2017 (FJ 8).
37
OSTERLING PARODI, F.; CASTILLO FREYRE, M. Compendio… p. 890.
65
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El interés por tanto del empleador será probar la diligencia exigida en el caso
concreto respecto al cumplimiento de sus obligaciones laborales no solo eliminando la
culpa leve sino el dolo o la negligencia grave en su actuar.
Por su parte, para efectos de la prueba del dolo o culpa inexcusable del deudor,
interesará al trabajador perjudicado presentar los medios necesarios que evidencien que
el deudor conocía la obligación y/o las circunstancias que rodeaban su cumplimiento. Si la
obligación es legal, mejor aún pues no se puede alegar su desconocimiento. Por otra
parte, no hay otra forma de determinar el dolo o la culpa inexcusable del deudor que
analizando su conducta a luz de la diligencia que se esperaba de acuerdo a la “naturaleza
de la obligación y de las circunstancias de las personas tiempo y lugar” (art. 1320 CC),
que como ya se ha señalado debe basarse en el paradigma de “empresario prudente”. Lo
que se determina en el caso concreto.
Por otra parte, lo que puede alegar la parte trabajadora es la omisión de un deber
del empleador, trasladándose al empleador la carga de la prueba, no solo del
cumplimiento de la obligación, sino de su cumplimiento diligente.
Basándose en los arts. 27. de la Ley 26636 y arts. 23.3 y 23.4. de la Ley N°
2949739 sobre carga probatoria, el Pleno acordó:
38
Ver: Casación Laboral N° 7994-2017- Ica, de 7 de junio de 2018 (FJ 12), Casación Laboral N°
8912-2017- Lima Este, de 3 de mayo de 2018 (FJ 8), Casación Laboral N° 23560-2017- Ica, de 22
de enero de 2018 (FJ 16), Casación Laboral N° 5978-2016- Lima, de 18 de octubre de 2017 (FJ
11), Casación Laboral N° 3289-2015- Callao, de 19 enero 2017 (FJ 11), Casación Laboral N° 6047-
2015- Ica, de 6 de marzo de 2018 (FJ 5), Casación Laboral N° 16015-2014- Junín, de 11 de agosto
de 2016 (FJ 8).
39
La Ley N° 26636, en el artículo 27 establece que: “•Artículo 21.- CARGA DE LA PRUEBA.-
Corresponde a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente: 1. Al trabajador probar la
existencia del vínculo laboral. 2. Al empleador demandado probar el cumplimiento de las
obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el
reglamento interno y el contrato individual de trabajo. 3. A l empleador la causa del despido; al
trabajador probar la existencia del despido, su nulidad cuando la invoque y la hostilidad de la que
fuera objeto’’.
Por su parte la Ley N° 29497 contiene normas procesales que pueden ser pertinentes y aplicables
para las demandas de indemnización por daños y perjuicios por enfermedad profesional: “Artículo
23.- Carga de la prueba: (...) 23-3 Cuando corresponda, si el demandante invoca la calidad de
trabajador o ex trabajador, tiene la carga de la prueba de: (...) c) La existencia del daño alegado.
23.4. De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea señalado como
empleador la carga de la prueba de: a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el
cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad.”
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Para ilustrar mejor lo que se observa en los casos vistos por la Corte Suprema, se
menciona uno de ellos:
40
OSTERLING PARODI, F.; CASTILLO FREYRE, M. Compendio…, p. 848-852.
41
Casación Laboral N° 8912-2017-Lima, de 3 mayo 2018 (FJ 8).
67
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
42
Casación Laboral Nº 8912-2017- Lima, de 3 mayo 2018 (FJ 7 y 8).
43
EMMA ROCCO, citada por: OSTERLING PARODI, F. Y CASTILLO FREYRE, M. Tratado de las
Obligaciones, vol. XVI, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2003, pp. 1296-1297. MANGARELI, C. lo explica
de esta manera: “Las dificultades más importantes aparecían en los casos de accidentes de trabajo
producidos sin culpa del empleador, esto es por culpa de la víctima, o por caso fortuito o por fuerza
mayor. De aplicarse la noción de la responsabilidad civil quedaba sin reparación un porcentaje
importante del total de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales… Fue necesario
entonces elaborar un nuevo concepto de “responsabilidad”, distinto al del derecho civil, de modo de
que quedaran cubiertos todos los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (con la
salvedad de aquellos provocados dolosamente por el trabajador). El nuevo concepto de
responsabilidad se aleja del concepto de culpa, dado que se hace responsable al empleador aún
en aquellas situaciones en los que el accidente o la enfermedad profesional no se produce por la
culpa patronal (responsabilidad objetiva).”. MANGARELI, C. “Responsabilidad del empleador por
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales”, Revista de la Facultad de Derecho, Nº 31,
Montevideo, julio-diciembre 2011, p. 203.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por otra parte, las coberturas de Essalud, Seguro de Vida y SCTR igualmente se
activan cuando existe un incumplimiento culposo del empleador, sin perjuicio del derecho
de repetición de la entidad aseguradora48. Como hemos mencionado, se trata de una
solución para proteger al trabajador; con este mecanismo se evita que el trabajador o sus
derechohabientes deban probar la culpa del empleador o la cuantía de los daños sufridos.
44
Ibid., p. 1296.
45
Art. 9 y siguientes de la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud.
46
Arts. 12 y 13 Decreto Legislativo Nº 688, Ley de Consolidación de Beneficios Sociales.
47
Arts. 18 y siguientes DS N° 003-98-SA, Aprueban Normas Técnicas del Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo.
48
Así se señala en:
- Art. 10 Ley 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud: “Las Entidades
Empleadoras están obligadas a cumplir las normas de salud ocupacional que se
establezcan con arreglo a Ley. Cuando ocurra un siniestro por incumplimiento comprobado
de las normas antes señaladas, el IPSS o la Entidad Prestadora de Salud que lo cubra,
tendrá derecho a exigir de la entidad empleadora el reembolso del costo de las
prestaciones brindadas.”.
- Art. 12 DS N° 003-98-SA, Aprueban Normas Técnicas del Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo: “En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que se
produzcan como consecuencia directa del incumplimiento de las normas de salud
ocupacional o de seguridad industrial o por negligencia grave imputables a "LA ENTIDAD
EMPLEADORA" o por agravación de riesgo o incumplimiento de las medidas de protección
o prevención a que se refiere el Artículo 8 del presente Decreto Supremo; el IPSS o la
Entidad Prestadora de Salud y la ONP o la ASEGURADORA, cubrirán el siniestro, pero
podrán ejercer el derecho de repetición por el costo de las prestaciones otorgadas contra la
Entidad Empleadora.”.
69
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Esta disposición concuerda con el art. 53 de la misma ley, donde queda claro que
el empleador responde en caso de “incumplimiento del deber de prevención” generando
“la obligación de pagar las indemnizaciones a las víctimas, o a sus derechohabientes, de
los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales…”. Se trata de una
reparación adicional y distinta a la que el trabajador puede alcanzar a través de las
prestaciones económicas de Essalud y de los seguros privados contratados por el
empleador. Estas últimas serían las otras “implicancias económicas” que debería asumir
el empleador.
49
CASTILLO MONTOYA, N. J.; “Ámbito de responsabilidad del empleador en caso de accidentes de
trabajo”, Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmópolis, SPDTSS, Lima, 2015, p. 256.
50
HERRERA GONZALES-PRATTO, I. “Responsabilidad civil patronal por accidentes de trabajo”,
Laborem. Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, N° 6,
2006, 453-454.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
51
Casación 7994-2017-Ica, de 30 mayo 2018 (FJ 5).
52
Afirman lo mismo, invocando una disposición de la Ley de Modernización de la Seguridad Social,
OSTERLING PARODI, F. Y CASTILLO FREYRE, M. Tratado de las Obligaciones, vol. XVI, Fondo Editorial
PUCP, Lima, 2003, pp. 1298 y ss.
53
OSTERLING PARODI, F.; CASTILLO FREYRE, M. Compendio… p. 827.
54
Seguimos la explicación de Ibid., pp. 827-834.
55
Ibid., p. 829.
71
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
aquí es cuál debe ser ese nivel de previsión que se le exige al deudor, esto está unido a
los deberes de diligencia, prudencia y cuidado que debe tenerse.
Merecen especial atención dos casos planteados ante la Corte Suprema, en donde
se alegó la ruptura del nexo causal para excluir de responsabilidad al empleador. Un
supuesto de robo a la empresa y muerte de uno de sus trabajadores como consecuencia
del acto delictivo. En las circunstancias probadas del caso se menciona que
“aproximadamente a la una de la mañana en circunstancias que su esposo se encontraba
laborando en el Grifo… en horario nocturno, dicho local fue objeto de asalto por parte de
varias personas, quienes luego de reducirlo y golpearlo en varias partes de su cuerpo lo
dejaron al borde de la muerte, para posteriormente dejar de existir conforme se desprende
de la respectiva partida de defunción...”57. También se indica que el trabajador “pretendía
impedir el asalto a dicho local”58.
56
Ibid, 830.
57
Casación Laboral N° 16015-2014-Junín, de 11 agosto 2016 (FJ 9)
58
Casación Laboral N° 16015-2014-Junín, de 11 agosto 2016 (FJ 11)
59
Casación Laboral N° 16015-2014-Junín, de 11 agosto 2016 (FJ 13)
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Aquí su fundamento: “En el caso concreto, resulta obvio concluir que el hecho del
tercero que le causó la muerte al trabajador no rompe la relación de causalidad entre su
labor efectuada y el daño ocasionado, pues, es indiscutible que por razón del contrato de
trabajo suscrito con la Empresa…, se encontraba en el grifo de su propiedad donde fue
objeto de agresión física al intentar impedir el asalto por parte de varias personas, lo que
posteriormente originó su muerte; de manera que habiendo perdido la vida en
circunstancias que involucraban la órbita de subordinación de su empleador, la
calificación de accidente de trabajo, no se enerva o excluye por la mera actividad criminal
de un tercero, pues tenía el status de trabajador; por ende, para este Supremo Tribunal el
accidente tiene la connotación de ser laboral”60.
60
Casación Laboral N° 16015-2014-Junín, de 11 agosto 2016 (FJ 14)
61
Casación Laboral N° 16015-2014-Junín, de 11 agosto 2016 (FJ 8)
62
Casación Laboral N° 11947-2015-Piura, de 30 de noviembre de 2015 (FJ 18 y 19)
73
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
63
Casación Laboral N° 11947-2015-Piura, de 30 de noviembre de 2015 (FJ 7)
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
III. CONCLUSIONES:
75
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
IV. BIBLIOGRAFÍA:
ALONSO OLEA, M., Derecho del Trabajo, 19va Ed., Civitas, Madrid, 2000.
ARÉVALO VELA, J. “La responsabilidad civil del empleador por las enfermedades
profesionales de sus trabajadores”, Soluciones Laborales, N° 83/Noviembre, 2014, pp.
109-117.
MANGARELLI, C. “El Derecho del Trabajo y su relación con el Derecho Civil”, Revista
Latinoamericana de Derecho Social, N° 7, julio-diciembre, 2008, pp. 105-123.
MELLA MENDEZ, L. “La responsabilidad civil por los daños en el contrato de trabajo”, La
Responsabilidad Civil por daños en las relaciones laborales. XXIII Congreso Nacional de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ediciones Cinca, Madrid 2013, pp. 161-254.
NEVES MUJICA, J. Introducción al Derecho del Trabajo, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2009.
TOYAMA MIYAGUSUKU, J.; HIGA GARCÍA, A.; “Las demandas por daños y perjuicios
derivadas de un despido”, Soluciones Laborales, N° 68 / Agosto 2013, pp. 13-22.
77
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
I. INTRODUCCIÓN
Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Integrante de la delegación peruana en el Grupo para la
Armonización del Derecho en América Latina (Gadal). Asociado de Linares Abogados (Área
de Prevención y Solución de Conflictos). Contacto: hcampos@linaresabogados.com.pe
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En el presente trabajo, antes que una crítica general a la admisión de los punitive
damages en el ordenamiento peruano, lo que esbozo es una crítica frontal a la forma
como se ha querido darle carta de ciudadanía a los “daños punitivos” en la jurisprudencia
79
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
peruana. Por ello, a pesar de que los Plenos no son vinculantes, de forma transversal a lo
largo del texto desarrollo argumentos que puedan servir de sustento a los magistrados
laborales para que no se vean en la necesidad de aplicar los criterios de los Plenos en la
solución de casos concretos o que les permitan dejarlos de lado dada su manifiesta
ilegitimidad.
Para comprender cuáles son los efectos que pretenden desencadenar los Plenos,
en materia de responsabilidad civil en el contexto de relaciones laborales, es necesario
tener claramente definida la situación existente previa a la emisión de los mismos.
En primer lugar, debo anotar que junto con el despido nulo1 y despido arbitrario2,
previstos legislativamente; la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano
1
Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Artículo 29º.- Es nulo el despido que
tenga por motivo:
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto
en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida
en el Artículo 38º
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En tercer lugar, hay que reparar en la regulación normativa aplicable a cada tipo de
despido.
Por un lado, el despido nulo6 genera dos consecuencias a nivel del derecho
material7: (i) la reposición del trabajador en el centro de labores; con el correspondiente
reconocimiento del pago de las remuneraciones devengadas durante todo el tiempo que
duró el despido; o, según lo que indica la Corte Suprema, (ii) el pago de una
indemnización por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del despido.
3
Muestran un panorama completo de la evolución del despido a nivel jurisprudencial y
legislativo peruano: BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos, El despido en el derecho laboral
peruano, 3 ed., Jurista, Lima, 2013, pp. 473-553; ARCE ORTIZ, Elmer, Derecho individual
del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias, Lima, Palestra, 2008, pp. 542-549; NEVES
MUJICA, Javier, “El despido en la legislación y en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y los Plenos Jurisprudenciales Supremos en materia laboral”, Themis, n. 67,
2015, pp. 227-232. Para un revisión en perspectiva histórica en el Perú es de consulta
VINATEA RECOBA, Luis, “La impugnación del despido en la Ley de Fomento del Empleo”,
In Themis, n. 27-28, 1994, pp. 79-84.
4
De conformidad con la STC Nº 976-2001-AA/TC, se señaló que en el despido incasuado:
“(…) se despido al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin
expressarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique” (FJ 15, b).
5
Siempre de conformidad con la STC Nº 976-2001-AA/TC, se señaló que en el despido
fraudulento: “Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño por
ende, de manera contraria a la verdad y rectitud de las relaciones laborales; aún cuando se
cumple con la imputación de una causa y los cánones procedimentales, como sucede
cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o,
asiismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad
(…) o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (…) o mediante la
fabricación de pruebas” (FJ 15 c).
6
En general, respecto del despido nulo, puede consultarse: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y
Carole, NEYRA SALAZAR, “Criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema sobre el despido
nulo”, Ius et Veritas, n. 52, 2016, pp. 232-257.
7
Expone con detalle la “eficacia reparadora” del depido nulo: BLANCAS BUSTAMENTE,
Carlos, Ob. Cit., pp. 414-446, quien reconoce como requisitos de la reposición del trabajador
a los siguientes: reincorporación en el trabajo sin afectar su categoría anterior, el
mantenimiento de su nivel remunerativo, el pago de remuneraciones devengadas y el
reconocimiento del tiempo de servicios y depósitos de la compensación por tiempos de
servicios.
81
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
8
En el I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral, de fecha 4 y 14 de mayo de 2012,
se acordó que: “Los jueces de trabajo en los procesos laborales (…) están facultados para
conocer los procesos de impugnación o nulidad de despido incausado o despido fraudulento,
que de ser fundado tengan como consecuencia la reposición del trabajador al centro de
trabajo”. Sobre el particular, TOLEDO TORIBIO, Omar, “Reposición por despido incausado y
fraudulento”, Jurídica. Suplemento de Análisis Legal, mayo, 2012, pp. 4-6.
9
Cfr. TOLEDO TORIBIO, Omar, “Tratamiento judicial del despido incausado y despido
fraudulento, y la problemática de la competencia del Juzgado de Paz Letrado, al influjo del II
Pleno Jurisdiccional Supremos en materia laboral 2014”, In VI Congreso Nacional de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Sociedad peruana de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, Lima, 2015, pp. 209-239.
10
Nuevamente, BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos, Ob. Cit., pp. 556-561 nos brinda un
panorama respecto de las diferentes posiciones sobre el particular e identifica tres
momentos: (i) la posición contraria al pago de remuneraciones devengadas en la
jurisprudencia constitucional; (ii) la posición favorable al pago de las remuneraciones
devengadas en el criterio de la Corte Suprema; y, (iii) la variación de posición en la
jurisprudencia de la Corte Suprema hacia la negativa del pago de las remuneraciones
devengadas.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
11
Esto es pacífico en la doctrina civilista peruana: OSTERLING PARODI, Felipe, “La valuación
judicial de los daños y perjuicios”, Themis, n. 26, 1968, p. 95, quien expresamente define el
lucro cesante como “utilidad dejada de percibir”; REY DE CASTRO, Alberto, La
responsabilidad civil extracontractual. Estudio teórico práctico del Derecho nacional y
comparado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1972, p. 325 quien refiere al
lucro frustrado como aquel beneficio que le ha sido privado a la víctima como consecuencia,
por ejemplo, de un incumplimiento de contrato; DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La
responsabilidad extracontractual, vol. IV, t. II, Biblioteca para leer el Código Civil, Fondo
editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1990, p. 37: “El concepto de
lucro cesante comprende aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa del acto
dañino”, siendo que más adelante precisa que el lucro cesante se refiere al “margen de
ganancia (no al ingreso bruto)” (p. 38) o a la “renta efectiva” (p. 41); TABOADA CÓRDOVA,
Lizardo, Elementos de la responsabilidad civil. Comentarios a las normas dedicadas por el
Código Civil a la responsabilidad contractual y extracontractual, Grijley, Lima, 2013, p. 73
señala que el lucro cesante es “la renta o ganancia frustrada o dejada de percibir”;
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, Instituto Pacífico, Lima,
2016, p. 301: “Lucro cesante: Se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del
83
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Entonces si es tan clara la noción de lucro cesante, ¿bajo qué razones la Corte
Suprema considera que las remuneraciones dejadas de percibir constituyen el lucro
cesante derivado del despido (incausado o fraudulento)? Básicamente fueron dos los
argumentos.
Por un lado, la inexistencia de una disposición normativa legal que determine que
en los casos de despido incausado o fraudulento persista la relación laboral o que el
trabajador tenga derecho al pago de remuneraciones; y, por otro lado, el reconocimiento
de que la ausencia de pago de remuneraciones es un daño cierto que sufre el trabajador
como consecuencia del despido (incausado o fraudulento).
85
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Bajo este punto de vista, si se atiende a las consecuencias de los actos ineficaces
(como lo son aquellos que incurren en una causal de nulidad), en el caso de los despidos
incausados o fraudulentos (que son materialmente nulo, y por ende ineficaces; no porque
reciban la denominación de “despidos nulos”, sino por ser lesivos de derechos
constitucionales), no era necesario establecer la existencia de una ficción (de la
prestación del servicio) para justificar el pago de las remuneraciones devengadas.
Y es que equiparar lucro cesante con el ingreso dejado de percibir afronta, además
de una colisión con la propia noción de lucro cesante; por lo menos, dos problemas
vinculados a la causalidad.
16
Código Civil peruano. Artículo 1321º.- Queda sujeto a la indemnización de daños y
perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean
consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.
Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran
a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue
contraída.
87
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por otro lado, un problema de causalidad jurídica, ya que la extensión del daño
resarcible en responsabilidad contractual, en lo que a su cuantía se refiere, se encuentra
claramente delimitado por criterios tales como el de compensación de beneficios18
(compensatio lucri cum danno), previsto en el art. 1321 c.c., o el criterio de evitabilidad del
daño19, previsto en el art. 1327 c.c.20.
Así las cosas, comparto la posición de una doctrina peruana que ha llamado la
atención respecto de la práctica laboral de considerar como lucro cesante a las
remuneraciones devengadas, en los siguientes términos:
Vistas las cosas, tal como se acaban de evidenciar, no queda sino reafirmar
nuestra discrepancia respecto de la posición asumida en el V Pleno respecto a que el
lucro cesante sean las remuneraciones dejadas de percibir. Estas son solo un criterio a
tomar en consideración al momento de calcular el lucro cesante. Por lo que se debe
realizar una serie de descuentos, siendo inviable que se otorgue el íntegro de las
remuneraciones devengas a título de lucro cesante. Tal como lo adelantaba al inicio de
las presentes líneas, he tratado de brindar algunos argumentos para que los magistrados
no apliquen el Pleno en la solución de casos concretos, dada la abierta ilegalidad de la
postura asumida.
II.2 El “daño punitivo” como expediente retórico para afrontar la falta de pago
de aportes al sistema de pensiones en el despido (incausado y fraudulento)
Al tomar posición por la (ilegal) tesis de considerar que el lucro cesante, derivado de
despido incausado o fraudulento, es equivalente a las remuneraciones devengadas, la
Corte Suprema generó un problema adicional: los ingresos dejados de percibir, al
reconocérsele naturaleza indemnizatoria y no contraprestativa, no pueden justificar los
aportes correspondientes al sistema de pensiones23 que debe realizar el empleador en
beneficio del trabajador.
23
Para una referencia de los antecedentes del sistema de pensiones cfr. NEVES MUJICA,
Javier, “Sistema Nacional de Pensiones y Sistema Privado de Pensiones: opción diabólica”,
In, Themis, n. 25, 1993, pp. 7-10.
24
Para una revisión general del funcionamiento del sistema de seguridad social en pensiones
en el ordenamiento peruano: GONZALES HUNT, César y Javier, PAITÁN MARTÍNEZ, El
derecho a la seguridad social, Colección lo esencial del Derecho, n. 28, Fondo editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2017, pp. 103-138.
89
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
25
Para una revisión del funcionamiento del sistema privado de pensiones puede consultarse:
ROJAS, Jorge, El sistema privado de pensiones en el Perú, Fondo editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, pp. 105-190.
26
Esta, en concreto, fue la motivación que llevó a los Señores Jueces Supremos Titulares
Vicente Rodolfo WALDE JÁUREGUI y Jacinto Julio RODRÍGUEZ MENDOZA; así como al
Señor Juez Supremo Provisional Omar TOLEDO TORIBIO a emitir un Voto en minoría, en el
V Pleno, en el que se inclinaban por reconocer las remuneraciones devengadas en los
despidos incausados y fraudulentos justificado en lo siguiente: “Declarar que el trabajador
sólo tiene derecho a la indemnización por daños y perjuicios con ocasión de un despido
incausado o fraudulento haría inviable la posibilidad de que el trabajador pueda acumular su
tiempo de servicios, sus beneficios sociales y la posibilidad de que el empleador, al ser
condenado al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, tenga que efectuar las
aportaciones de carácter previsional, aspectos que serían jurídicamente inviables solicitarlos
vía indemnización por daños y perjuicios”. Cabe resaltar que, adicionalmente, los
magistrados invocaron la decisión de la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el
caso Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano versus Perú, en la Sentencia de fecha
31.01.2001, en la que se reconoció la obligación del Estado de pagar los montos
correspondientes a los salarios caídos y demás derechos laborales que correspondan a los
magistrados destituidos, de acuerdo a la legislación peruana.
27
Esta también fue la preocupación del Señor Juez Supremo Provisional Carlos Giovanni
ARIAS LAZARTE, quien al emitir su voto en minoría en el V Pleno indicó lo siguiente “De
desestimarse la petición de remuneraciones devengadas en los casos de despidos
fraudulentos e incausados bajo el argumento de que su abono se encuentra reservado sólo
para cuando el trabajador impugne el despido mediante la acción de Nulidad de Despido
prevista por el artículo 29° de la LPCL, conllevaría a que frente a hechos iguales (actos
lesivos de derechos constitucionales) se estaría otorgando consecuencias jurídicas distintas.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
¿Cuál fue la solución que empleó la Corte Suprema para enfrentar tal problemática?
Adviértase que, con esta solución, el V Pleno pretende guardar coherencia con la
premisa según la cual las remuneraciones devengadas que recibe el trabajador despedido
incausada o fraudulentamente, no tiene naturaleza contraprestativa, sino indemnizatoria.
Por ello es que los magistrados supremos que suscribieron el Acuerdo Plenario en
mayoría se esforzaron por precisar lo siguiente:
Dicha decisión importaría la inobservancia de los previsto por el artículo III del Título
Preliminar del Código Procesal Civil en virtud del cual el Juez está en la obligación de tener
presente que la finalidad abstracta del proceso es lograr la paz social en justicia, asimismo,
contravendría el principio de igualdad consagrada en el artículo 2.2. de la Norma
fundamental que es la norma que mejor protege el derecho del trabajador en el caso
planteado: a igual razón, igual derecho”.
28
Para un comentario al V Pleno, desde una perspectiva laboral, que brinda luces sobre el
tratamiento del sistema de pensiones, cfr. ABANTO REVILLA, César y Javier, PAITÁN
MARTÍNEZ, “¿Dónde existe una cuantificación del monto de los daños punitivos ante el
despido existen aportes previsionales pendientes de cobrar?”, Diálogo con la jurisprudencia,
n. 228, setiembre, 2017, pp. 33-47.
91
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
nulo, ¿era necesario recurrir a reconocer la procedencia del “daño punitivo” (sic)?
Considero que no.
En efecto, antes que encubrir el pago de los aportes al sistema previsional con una
categoría ajena a nuestro sistema normativo, que en teoría tendría la virtud de dejar
incólume la premisa de la que parte la Corte Suprema (las remuneraciones devengadas
tiene naturaleza indemnizatoria), era posible reconocer que sobre la base de los hechos
en los que se encuentra un trabajador despedido incausada o fraudulentamente, se
presenta un supuesto legalmente previsto en el ordenamiento jurídico peruano: la mora
del acreedor29 (tesis de la mora del acreedor).
¿Por qué reconocer que estamos ante una hipótesis de mora del acreedor hubiese
sido una vía alternativa para solucionar el problema (generado) en el V Pleno relativo al
pago de los aportes al sistema previsional?
29
Esta alternativa es mencionada, mas no desarrollada con detenimiento, por: BLANCAS
BUSTAMANTE, Carlos, Ob. cit., pp. 434-435, y ARCE ORTIZ, Elmer, La nulidad del despido
lesivo de derechos constitucionales, Ubi lex asesores, Lima, 2015, pp. 236-237.
30
Código civil peruano. Artículo 1339º.- El acreedor en mora queda obligado a indemnizar
los daños y perjuicios derivados de su retraso.
31
En el ordenamiento peruano, sobre la mora del acreedor, es de necesaria revisión: BARCHI
VELAOCHAGA, Luciano, “¿Mora del acreedor? Necesidad de algunas precisiones”, In
Negocio jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada
Córdova, Grijley, Lima, 2004, pp. 629-694.
32
Código civil peruano. Artículo 1340º.- El acreedor en mora asume los riesgos por la
imposibilidad de cumplimiento de la obligación, salvo que obedezca a dolo o culpa
inexcusable del deudor.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
33
En ese sentido, BARCHI VELAOCHAGA, Luciano, Ob. cit., p. 681.
93
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
haberse producido un “trasplante legal”34, se recurrió a los “daños punitivos” (sic) como un
mero expediente retórico para solucionar el problema de la falta de aporte al sistema
previsional, el cual a su vez se originó en la equívoca idea de equiparar el lucro cesante
con las remuneraciones devengadas.
34
En este extremo manifiesto mi respetuosa discrepancia ante lo señalado por BARDALES
SIGUAS, Luis, “Un intento fallido de trasplante legal: los punitive damage por despido
arbitrario”, Gaceta civil & procesal civil, registral y notarial, t. 52, octubre, 2017, pp. 39-40,
cuando indica: “Qué duda cabe de que estamos ante un supuesto de importación de
modelos jurídicos foráneos. Este fenómeno por el cual la judicatura nacional se encuentra
constantemente importando doctrinas o instituciones jurídicas de otros sistemas y ahora de
otra tradición jurídica, en especial del common law se ha venido dando ya desde varios
años, convirtiéndose el área de la responsabilidad civil en un terreno que ha permitido la
alienación del discurso jurídico peruano”. Mi discrepancia no radica en que no considere
negativa la importación de figuras jurídicas cuando no media el análisis crítico del contexto
de origen o de compatibilidad con el ordenamiento receptor de la importación, sino que, en el
presente caso, sostener que estamos ante una “importación de un modelo jurídico foráneo”
resulta una lectura de (muy) buena fe respecto del V Pleno. Y es que atendiendo al contexto
(y antecedentes) en el que se ha producido el reconocimiento del “daño punitivo” (sic), no
parece ser una importación propiamente dicha; es decir, con conocimiento cabal de recurrir a
una institución foránea para pretender solucionar un problema nacional, sino tan solo un
(mero) intento de recurrir a un instrumento del cual se valió, incidental y abruptamente la
Corte Suprema, para salir del laberinto construido sobre la base de considerar a las
remuneraciones devengadas como lucro cesante derivado de despido incausado o
fraudulento.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SNP o cualquier otro sistema previsional al que esté obligado pertenecer por mandato de
ley.
Así es, mientras que en este último, el empleador está obligado a pagar el aporte al
sistema previsional aplicando un descuento sobre las remuneraciones dejadas de percibir;
en los primeros tipos de despido a los que me referí, el monto equivalente al aporte al
sistema de pensiones no se descuenta de ninguna remuneración devengada (ya que solo
tiene naturaleza indemnizatoria como lucro cesante), sino que se consigue del patrimonio
del empleador.
35
Para un balance respecto del sistema de pensiones son de consulta: GONZÁLEZ NIEVE,
Orlando, “Futuro de los regímenes pensionarios en Perú. Sistema estatal de pensiones”, In
Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los regímenes de pensiones en el
Perú. Primer Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Lima, 2004, pp. 349-387; ABANTO REVILLA, César, “La crisis de los
regímenes de pensiones administrados por el Estado y el futuro de la Seguridad Social en el
Perú”, In Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los regímenes de pensiones
en el Perú. Primer Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Lima, 2004, pp. 389-403; GONZÁLES HUNT, César, “25 años de la
seguridad social en pensiones en el Perú”, In Homenaje aniversario de la SPDTSS,
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2013, pp. 600-
621.
95
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Como conclusión de esta primera sección de la presente reflexión una idea debe
quedar claramente establecida: si no se hubiese tomado partido por equiparar el lucro
cesante con las remuneraciones dejadas de percibir derivadas de un despido incausado o
fraudulento, simplemente, no hubiese sido necesario recurrir a los “daños punitivos” en
materia laboral.
36
Consideran al “daño punitivo” como una voz o tipo de daño: CHANG HERNÁNDEZ,
Guillermo Andrés, “Daños punitivos: el aporte de la Corte Suprema desde el V Pleno
Jurisdiccional Laboral y Previsional”, Gaceta civil & procesal civil, registral y notarial, t. 52,
octubre, 2017, p. 28; BARDALES SIGUAS, Luis, “Un intento fallido de trasplante legal: los
punitive damage por despido arbitrario”, Gaceta civil & procesal civil, registral y notarial, t. 52,
octubre, 2017, pp. 43-46.
37
| Ello ha sido correctamente identificado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Los daños
punitivos creados por el V Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional”,
Gaceta civil & procesal civil, registral y notarial, t. 52, octubre, 2017, pp. 13-18, quien luego
de considerar equívoca emplear la expresión “daño punitivo” (p.16), precisa que dicha
categoría es una forma de pena privada (p. 18). Asimismo, TANTALEÁN ODAR, Reynaldo
Mario, “Breve nota sobre los daños punitivos”, Gaceta civil & procesal civil, registral y
notarial, t. 52, octubre, 2017, p. 64, cuando señala que: “El daño punitivo refiere una
condena pecuniaria extraordinaria que se impone a pedido de parte, y que excede
propiamente la indemnización exclusivamente compensatoria respecto del peticionante, (...)”;
OLAVARRÍA PARRA, María José y Micaela, BRAUL ANAYA, “Los daños punitivos a
propósito del V Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral”, Gaceta civil & procesal civil, n. 54,
diciembre, 2017, p. 214: “(…) los daños punitivos son una especie de sanción civil que se
impone al sujeto dañante como castigo por su actuar doloso o culposo grave por el cual
causa daño a otro; (…)”.
38
Respecto de la noción de daño entendido como evento lesivo, efecto económico negativo y
como liquidación pecuniaria del efecto económico negativo, se puede consultar: BIANCA,
Massimo, Diritto civile, t. 5: La responsabilità, 2 ed., Giuffrè, Milano, 2012, pp. 123-127.
39
Como lo ha precisado LEÓN HILARIO, Leysser, Ponencia presentada en el Seminario “V
Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional”, organizado por el Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo, realizada el 03 de octubre de 2017. Disponible en:
https://www.youtube.com/watch?v=048dahPrVgQ.
97
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
40
Sobre el particular me permito reenviar a lo indicado en CAMPOS GARCÍA, Héctor, “La
responsabilidad por actos lícitos dañosos en el ordenamiento jurídico peruano”, In
Reflexiones en torno al Derecho Civil a los treinta años del Código, Ius et Veritas, Lima,
2015, pp. 467-468.
41
En el ordenamiento argentino, pero con plena aplicación al ordenamiento peruano, prefiere
la denominación terminológica de “multa civil por actos desaprensivos”, MOISÁ, Benjamín,
“Los llamados «daños punitivos» en la reforma a la ley N° 24.240”, Revista Oficial del Poder
Judicial, n. 2, Año 2, 2008, Lima, p. 279.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
punitiva, sino que está fijando un mecanismo sancionatorio externo a la tutela resarcitoria,
lo cual se ve evidenciado cuando, tanto en el V como en el VI Pleno, se alude al “daño
punitivo” como un supuesto de pena privada.
Por otro lado, la Corte Suprema también ha determinado que ante la realización de
las hipótesis previstas antes indicadas, y siempre que se haya ordenado el pago de una
42
Sobre el particular, no obstante mis discrepancias con el enfoque a la responsabilidad civil,
con relación al aspecto laboral puede revisarse: PUNTRIANO ROSAS, César, “La
responsabilidad del empleador por accidente de trabajo. Apuntes a una polémica decisión de
la Corte Suprema”, Diálogo con la jurisprudencia, n. 233, febrero, 2018, pp. 32-46.
99
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Bien vistas las cosas, con el proceder antes descrito, la Corte Suprema ha
incurrido en dos vicios que deslegitiman el reconocimiento de la categoría “daño punitivo”.
43
Lamentablemente, el quebrantamiento de dicho principio, del que hacen gala el V y el VI
Pleno, no ha sido una práctica aislada en la Corte Suprema en materia laboral (ni en otras
especialidades). Muestra de ello, por ejemplo, es el II Pleno Laboral en el que se fijó que el
plazo para la demanda de reposición, en los casos de despido incausado y fraudulento, es
uno de caducidad de treinta (días), a pesar de no haber disposición legal en dicho sentido.
44
En ese sentido se han pronunciado: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Los daños punitivos
creados por el V Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional”, Gaceta civil
& procesal civil, registral y notarial, t. 52, octubre, 2017, p.20; CHANG HERNÁNDEZ,
Guillermo Andrés, “Daños punitivos: el aporte de la Corte Suprema desde el V Pleno
Jurisdiccional Laboral y Previsional”, Gaceta civil & procesal civil, registral y notarial, t. 52,
octubre, 2017, p. 31; PUNTRIANO ROSAS, César, “Objeción a la indemnización por daño
moral y a los daños punitivos”, Diálogo con la jurisprudencia, n. 228, setiembre, 2017, pp.
29-30.
45
Es por esta razón que desde mi punto de vista, el hecho de que las Cortes Judiciales
reconozcan, en sede de ejecución, sentencias o laudos extranjeros en los que se hayan
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
101
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
48
En ese sentido, comparto la opinión de LEÓN, HILARIO, Leysser, El sentido de la
codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el
Código Civil peruano, Palestra, Lima, 2004, p. 40: “(...) en nuestro país no tiene vigor - a
pesar de que algún texto legal lo reconozca programáticamente - el principio del carácter
vinculante de los precedentes judiciales o stare decisis”; desde otra perspectiva, pero arriba
a una conclusión similar: CAVANI, Renzo, “Comentario al art. III (Fines del proceso e
integración de la norma procesal) c.p.c.”, In Comentarios al Código Procesal Civil, Gaceta
Jurídica, Lima, 2016, p. 50, quien sostiene: “No obstante, tomada en este sentido, la
jurisprudencia no es una fuente del derecho peruano ni tampoco del Derecho Procesal.
Nótese bien: no es que no se puedan extraer normas jurídicas del conjunto de decisiones
que componen la jurisprudencia, sino que para nuestra Constitución ellas formalmente no
califican como genuinas fuentes del Derecho”.
49
Respecto de este punto manifiesto mi respetuosa discrepancia cuando se sostiene que los
Plenos Jurisdiccionales, especialmente en materia laboral, son fuente de derecho material,
sobre el particular: VALDIVIA ROMERO, Luis Manuel, “¿Los Plenos Jurisdiccionales en
materia laboral son fuente de derecho?”, Diálogo con la jurisprudencia, n. 239, agosto, 2018,
pp. 227-236.
50
Si bien el razonamiento indicado, hasta el momento, no hemos visto que se haya
desarrollado en la doctrina civil, considero importante la precisión cuando, desde la
perspectiva laboral, NEVES MUJICA, Javier, “El despido en la legislación y en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y los Plenos Jurisprudenciales Supremos en
materia laboral”, Themis, n. 67, 2015, p. 230, ha indicado lo siguiente: “¿Se puede crear un
tipo de despido por una sentencia? Algunas de las instituciones jurídicas más importantes no
han nacido de una acción legislativa sino jurisprudencial: El control difuso y la discriminación
indirecta (Estados Unidos), el proceso de amparo (México), el despido nulo (España)… ¿Por
qué no podría ser el caso del despido fraudulento? Máxime cuando, como ya he dicho, el
Tribunal Constitucional debía reparar una dificultad creada por él mismo”.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En ese sentido, cabe resaltar que una doctrina, tratando de cubrir el vacío histórico52
que existe entre la referencia a la pena privada en el período clásico romano y las
alusiones a los estatutos ingleses del siglo trece y que concluyen con la clásica referencia
a los casos Wilkes v. Wood y Huckle v. Money (1763), ha identificado53 tres momentos
históricos importantes.
En primer lugar, se alude a la publicación de The North Briton n. 45, la cual fue un
provocativo panfleto político crítico del rey George III y sus Ministros, y a la vinculación del
reconocimiento de pronunciamientos que imponen exemplary damages54, en un contexto
en el que no había límites para los jurados, en los casos Wilkes v. Wood y Huckle v.
Money.
Tal como se puede apreciar, la especial relación entre las contravenciones civiles
(tort) y los crímenes penales (crime) fue lo que justificó que los jurados terminen
imponiendo exemplary damages o punitive damages, por lo que al ser conscientes de
51
Sobre el particular: MARTINS-COSTA, Judith y Mariana, SOUZA PARGENDLER, “Usos y
abusos da função punitiva (punitive damages e o Direito brasileiro)”, R. CEJ, n. 28, 2005, pp.
17-18; BARATELLA, Maria Grazia, Le pene private, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 1-13.
52
Para un panorama bastante completo de la situación en Inglaterra, cfr. WILCOX, Vanessa,
“Punitive damages in England”, In Punitive damages: common law and civil law perspectives
(Helmut Koziol y Vanessa Wilcox eds.), Tort and Insurance Law, vol. 25, pp. 7-53..
53
TALIADOROS, Jason, “The roots of punitive damages at common law: a longer history”,
Cleveland State Law Review, vol. 64, 2016, pp. 251-302.
54
Para una confrontación entre el tratamiento de los punitive damages en Inglaterra y Estados
Unidos de América, puede consultarse RABOIN, Bradley, “Punish the Crown, but protect the
government: a comparative analysis of State tort liability for exemplary damages in England
and punitive damages in the United States”, Cardozo Journal of International & Comparative
Law, vol. 24, 2016, pp. 264-271; adicionalmente, para la diferenciación entre los punitive
damages y los aggravated damages, cfr. SEBOK, Anthony y Vanessa WILCOX, “Aggravated
damages”, In Punitive damages: common law and civil law perspectives (Helmut Koziol y
Vanessa Wilcox eds.), Tort and Insurance Law, vol. 25, pp. 257-274.
103
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ello, y en tanto en los países del civil law existe la tendencia a diferenciar (por lo menos en
el plano teórico) la responsabilidad penal de la responsabilidad civil55, entonces vemos
que no resulta reproducible la justificación de origen para la imposición de punitive
damages por la jurisprudencia al ordenamiento jurídico peruano.
Tal como se puede apreciar, los Plenos han recurrido a los daños morales, en
específico, a una aplicación extensiva de los mismos, para justificar la procedencia de
sumas de dinero por encima de la indemnización compensatoria, a título de “daño
punitivo”56 (rectius: indemnización punitiva).
Los términos en los que ha sido expuesta la justificación permite formular dos
posibles lecturas.
55
En ese sentido se pronuncia, PONZANELLI, Giulio, La responsabilità civile. Profili di diritto
comparato, Il Mulino, Bologna, 1992, p. 35.
56
Dicha aproximación no ha sido exclusiva de la realidad peruana, así: GEREMIAS, Elizabete
y Rodrigo, GARCÍA SCHWARZ, “Responsabilidade civil e indenização por dano moral no
Direito do Trabalho: a aplição da doutrina dos punitive damages”, Revista do Direito do
Trabalho e Meio Ambiente do Trabalho, vol. 2, n. 2, 2016, pp. 175-194; sin embargo, la
diferenciación entre punitive damages y el carácter punitivo-pedagógico del daño moral ha
sido destacado en la doctrina brasileña por PETEFFI da SILVA, Rafael y Mark Pickersgill,
WALKER, “Punitive damages: características do instituto nos Estados Unidos da América e
transplante do modelo estrangeiro pela jurisprudência brasileira do Tribunal de Justiça de
Santa Catarina”, Seqüência, n. 74, 2016, pp. 304-309.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por un lado, que sobre la base del reconocimiento de que el daño moral tiene una
función punitiva, entonces es posible extender dicha función a otras indemnizaciones,
reconociéndose así legitimidad a indemnizaciones punitivas; o, por otro lado, establecer
que antes que el reconocimiento de una indemnización autónoma a la compensatoria, nos
encontramos solamente ante un criterio de cuantificación del daño moral57 que toma en
consideración el comportamiento del agente.
En primer lugar, debo ser enfático en precisar que la discusión no se puede centrar
en establecer, como al parecer lo hacen ambos Plenos, si el daño moral, sea en su noción
amplia o restringida58, tiene una función punitiva.
57
Esta es la lectura que, en la doctrina peruana, ha planteado: ESPINOZA ESPINOZA, Juan,
“Los daños punitivos creados por el V Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y
Previsional”, Gaceta civil & procesal civil, registral y notarial, t. 52, octubre, 2017, pp. 20-21.
58
Sobre dicha diferenciación es de revisión: LEÓN HILARIO, Leysser, “Funcionalidad del
«daño moral» e inutilidad del «daño a la persona» en el Derecho civil peruano”, In La
responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. 3 ed., Instituto Pacífico,
Lima, 2017, pp. 348-356. Asimismo, FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “La dimensión
omnicomprensiva del daño no patrimonial y la reclasificación de los daños”, In Daño
corporal. Nuevas orientaciones en la experiencia jurídica francesa y peruana, Instituto
Pacífico, Lima, 2017, pp. 119-126.
105
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
tiene o una función consolatoria59 o una función punitiva60, considero posible plantear una
visión alternativa.
Dicha visión alternativa pasa por reconocer las características del formante
legislativo peruano, como la forma cómo los Tribunales de Justicia se encuentran
resolviendo los reclamos de indemnizaciones por daño moral.
En primer lugar, dado que la indemnización del daño puede ser tanto en forma
específica, como por equivalente, entonces en aquellos escenarios en los que la víctima
decida optar por una indemnización en forma específica frente a la comisión de un daño
moral61, como lo sería una rectificación62 o la publicación de una sentencia, no estaremos
ante una indemnización que tenga una función punitiva.
59
En ese sentido, FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “Las transformaciones funcionales en la
responsabilidad civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o
desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del civil law)”, In
Estudios sobre la responsabilidad civil, tr. Leysser León, Ara, Lima, 2001, pp. 269-271: “La
función eminentemente aflictivo-consolatoria del resarcimiento del daño extrapatrimonial
queda así configurada, como una manifestación de la función satisfactoria de la
responsabilidad civil desde una perspectiva diádica, en detrimento de la afirmación de una
función reparatoria de aquél” (p. 271). Reafirma su posición Id, La cláusula penal. Tutela
contra el incumplimiento vs. tutela resarcitoria, Ob. cit., 2017, 26-28.
60
Esa es la posición formulada por: LEÓN HILARIO, Leysser, “Equívocos doctrinales sobre el
daño moral. A propósito de un reciente artículo”, In La responsabilidad civil. Líneas
fundamentales y nuevas perspectivas. 3 ed., Instituto Pacífico, Lima, 2017, pp. 413-416;
aunque con mayor énfasis, respecto de la tutela de los derechos de la personalidad: Id,
Derecho a la intimidad y responsabilidad civil. El refuerzo de los derechos fundamentales a
través de remedios civilísticos, Cuaderno de trabajo, n. 2, Departamento de Derecho,
Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006, pp. 33-36.
61
Sobre la expresa posibilidad de aplicar el resarcimiento en forma específica para los casos
de lesión de los derechos de la personalidad se ha pronunciado: BIANCA, Massimo, Diritto
civile, t. 5: La responsabilità, 2 ed., Giuffrè, Milano, 2012, pp. 218-219. En el ordenamiento
peruano habla de “reparación inmaterial para el daño inmaterial”, DE TRAZEGNIES
GRANDA, Fernando, La responsabilidad extracontractual, Ob. cit., pp. 112-113.
62
Ha negado la posibilidad de que la “rectificación” posea naturaleza resarcitoria:
FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “La dimensión omnicomprensiva del daño no patrimonial y la
reclasificación de los daños”, Ob. cit. pp. 131-132.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
sucede en los ordenamientos alemán o italiano, lo cual implica que no se requiere que,
por ejemplo, se haya contravenido la ley penal para que proceda la reparación de esta
clase daños.
En segundo lugar, en aquellos casos en los que la indemnización del daño moral
sea por equivalente, tampoco es posible afirmar, de forma automática, que aquella tenga
una función punitiva, ello en virtud de lo establecido por el legislador peruano, el cual, ha
tomado como criterios para su cuantificación su magnitud y el menoscabo que el daño
produce en la víctima o en sus familiares (art. 1984 c.c.63).
Vemos que los parámetros para la cuantificación64, tales como la conducta del
agente, su reincidencia, el patrimonio del agresor, si el agresor actuó con dolo, entre
otros, no son criterios tomados en consideración para la cuantificación de la
indemnización pecuniaria del daño moral, por lo menos no en lo que al formante
legislativo se refiere; lo cual conlleva, en mi opinión, a reconocer una toma de posición
expresa respecto a que este tipo de indemnización del daño moral no conlleva, per se,
una función punitiva65.
Por ejemplo, dicha situación procede cuando de por medio se ha producido una
afectación a los derechos de la personalidad, en donde, dada la imposibilidad de mitigar o
satisfacer el daño sufrido en la víctima, la función punitiva de la indemnización por
equivalente es aquella que termina por atender el interés de la víctima.
63
Código civil peruano. Artículo 1984.- El daño moral es indemnizado considerando su
magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia.
64
Sobre la problemática de cuantificación del daño moral, en el ordenamiento peruano, puede
revisarse: BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo, “La paradoja de la reparación de los daños
no patrimoniales y el problema de la cuantificación del daño. ¿Cuánto vale tu mano
derecha?”, Gaceta civil & procesal civil, n. 38, agosto, 2016, pp. 129-167.
65
En ese sentido, DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La responsabilidad extracontractual,
Ob. cit., pp. 60-62.
66
Ha sido en sede penal, curiosamente, donde se han emitido sentencias que hacen énfasis
en el carácter punitivo de la indemnización del daño moral al momento de determinar la
reparación civil; por ejemplo destacan: (i) Caso Magaly Medina v. Paolo Guerrero; (ii) Caso
niña Romina; (iii) Caso Ivo Dutra; (iv) Caso Oyarce; (v) Caso Kouri; estos casos han sido
cabalmente reseñados por LEÓN HILARIO, Leysser, Ponencia: “Perspectivas críticas sobre
los llamados daños punitivos en el V Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia”,
organizado por la Comisión de Capacitación del Área Laboral de la Corte Superior de
Justicia de Lima, el 18 de agosto de 2017. Disponible:
https://www.youtube.com/watch?v=4xe2VqgTC3o
107
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En esta línea, desde mi punto de vista, es posible afirmar que la indemnización del
daño moral en el ordenamiento peruano tiene una función que oscila entre la mitigación y
la punición. En consecuencia, soy de la opinión que los Plenos yerran al sugerir que la
indemnización del daño moral, únicamente, tiene una función punitiva.
Ante esta situación, considero que una lectura que compatibilice el formante
legislativo con el formante jurisprudencial pasa por reconocer que la indemnización del
daño moral tiene, como regla general, una función mitigadora del daño, de conformidad a
lo establecido en c.c.; y solo, excepcionalmente, establecer que puede tener una función
punitiva, atendiendo a las circunstancias de cada caso. Bajo esta directriz es posible
advertir tres escenarios.
En primer lugar, indemnización del daño moral no desplegará una función punitiva
en los casos en los cuales la víctima haya solicitado una indemnización en forma
específica o, cuando habiendo solicitado una indemnización pecuniaria, la víctima
sustente el monto en parámetros exclusivamente vinculados a la magnitud del daño
sufrido.
109
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Bajo estos términos, no cabe duda alguna que en la responsabilidad por inejecución
de obligaciones prevista, desde el propio formante legislativo del ordenamiento peruano,
desarrolla una connotación punitiva en los casos en los cuales el incumplimiento se dio a
dolo o culpa grave del deudor, la ampliación en la extensión del resarcimiento, así lo
demuestra70.
Vistas las cosas bajo esta óptica, el hecho que los Plenos hayan recurrido,
únicamente, al daño moral para tratar de justificar una función punitiva dentro de los
propios cauces de la responsabilidad civil, es no solo parcial (dada la función mitigadora
de este tipo de indemnización), sino insuficiente (dada la función punitiva de la
indemnización contractual por dolo o culpa inexcusable).
70
Sobre la función punitiva en el ámbito del incumplimiento del contrato es de revisión
BENATTI, Francesca, Correggere e punire dalla law or torts all’inadempimento del contratto,
Giuffrè, Milano, 2008, pp. 135-218; Id, “Inadempimento del contratto e danni punitivi”,
Rassegna di diritto civile, n. 3, 2013, pp. 846-858.
71
El principio de reparación integral de los daños no es considerado como absoluto, ni siquiera
en Francia que es aquel ordenamiento en el que se forjó, así lo informa LEDUC, Fabrice,
“¿Tiene algún sentido la reparación integral del daño corporal?”, In Daño corporal. Nuevas
orientaciones en la experiencia jurídica francesa y peruana, Instituto Pacífico, Lima, 2017,
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
111
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
expresas, supuestos que habiliten el pago de punitive damages y menos aún se puede
considerar que se contravenga el orden público73 interno del ordenamiento peruano,
aunque lo relevante es el orden público internacional.
En este punto cabe resaltar que el hecho de que se haya reconocido que la
responsabilidad civil en el ordenamiento peruano pueda cumplir una función punitiva, no
impide que se pueda discutir (ahora sí) una importación de los punitive damages, así
como su conveniencia jurídica.
73
Sobre el particular, y en específico las implicancias del orden público, GRONDONA, Mauro,
“L’auspicabile «via libera» ai danni punitivi, il dubbio limite dell’ordine pubblico e la politica del
diritto di matrice giurisprudenziale (a proposito del dialogo tra ordinamenti e giurisdizioni)”,
Diritto Civile Contemporaneo, n. III, Anno III, 2016, pp. 1-23 (de la versión en pdf), Id. “Le
direzzioni della responsabilità civile tra ordine pubblico e punitive damages”, La nuova
giurisprudenza civile commentata, n. 10, 2017, pp. 1392-1399. Para una visión panorámica
de los resultados de confrontar el orden público y los punitive damages puede consultar:
VANLEENHOVE, Cedric, “A normative framework for the enforcement of U.S. punitive
damages in the European Union: transforming the traditional ¡no pasarán!”, Vermont Law
Review, vol. 41, 2016, pp. 351-353; asímismo, TESCARO, Mauro, “I punitive daamges
nordamericani: Bundesgerichtshof, Cour de cassation e Sezioni Unite della Cassazione a
confronto”, Lavoro Diritti Europa, fs. 1, 2017, pp. 1-15; TOLANI, Madeleine, “U.S. punitive
damages before german courts: a comparative analysis with respect to the ordre public”,
Annual Survey of International & Comparative Law, vol. 17, 2011, pp. 185-207;
D’ALESSANDRO, Elena, “Reconocimiento y exequatur en Italia de sentencias que condenan
al pago de daños punitivos”, Revista de Derecho Privado, n. 34, 2018, pp. 313-326, en la
que se analiza el cambio de criterio de la Corte de Casación italiana con las Secciones
Unidas 16601 de 2017.
74
Realiza una enumeración de algunos supuestos: GALLO, Paolo, Pene private e
responsabilità civile, Giuffrè, Milano, 1996, pp. 83-169, tales como: (i) supuestos de
responsabilidad sin daño; (ii) situaciones en las que el agente obtiene un lucro superior
respecto a los daños efectivamente sufridos; (iii) supuestos en donde la posibilidad de ser
condenado en concreto a resarcir los daños es inferior respecto de la posibilidad de
causarlos efectivamente; (iv) escenarios de lesiones menores; y, (v) supuestos de
responsabilidad por dolo; asume la misma clasificación de supuestos, en nuestro medio,
FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, La cláusula penal. Tutela contra el incumplimiento vs. tutela
resarcitoria. Ara, Lima, 2017, pp. 29-31.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
A modo de conclusión de este acápite, puedo señalar que la visión que utilizaron los
Plenos para justificar la incorporación de indemnizaciones punitivas, a partir de una
extensión de la función punitiva del daño moral, no reviste de la coherencia suficiente, en
atención a la situación del formante legal y jurisprudencial existente en nuestro
ordenamiento, lo cual no impide que, en un futuro, se pueda discutir la incorporación de
verdaderos punitive damages.
75
Los Plenos hacen referencia, en este extremo, a la noción y función, en abstracto, del “daño
punitivo”; sin embargo, para ello recurre a dos textos de profesores colombianos. Sin
embargo, todo parece indicar que el único texto revisado fue el de GARCÍA MATAMOROS,
Laura Victoria y María Carolina, HERRERA LOZANO, “El concepto de daños punitivos o
punitive damages”, Estudios socio-jurídicos, Bogotá, 2003, pp. 211-229, ya que en este se
encuentran tanto la segunda referencia doctrinaria (también colombiana) que realiza el
Pleno, así como como una referencia, no citada en el Pleno, a la obra Traité de Droit Civil,
Les obligations. La responsabilité: effets de Genevieve Viney. Esta situación es lamentable
cuando se cuenta con información en castellano que es mucho más detallada, así por
ejemplo: SALVADOR CODERCH, Pablo, “Punitive damages”, Anuario de la Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, n. 4, 2000, pp. 139-152; DE ÁNGEL
YÁGÜEZ, Ricardo, Daños punitivos, Thomson Reuters, 2012, pp. 55-159.
76
Me refiero a la descripción panorámica, que respecto de las funciones de la responsabilidad
civil, ha realizado CHANG HERNÁNDEZ, Guillermo, “Las funciones de la responsabilidad
civil: delimitación de la función de responsabilidad civil extracontractual en el Código Civil
peruano”, Libro de Ponencias del VIII Congreso Nacional de Derecho Civil, Instituto Peruano
de Derecho Civil, Lima, 2013, pp. 174-175.
113
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
77
Así tenemos los desarrollos de: DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La responsabilidad
extracontractual, Ob. cit., pp. 50-62; FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “Las transformaciones
funcionales en la responsabilidad civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de
incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del
civil law)”, Ob. cit., pp. 262-268; LEÓN HILARIO, Leysser, Derecho a la intimidad y
responsabilidad civil. El refuerzo de los derechos fundamentales a través de los remedios
civilístios, Ob. cit., pp. 34-35; ampliando luego su posición en: LEÓN HILARIO, Leysser,
“¡30,000 Dólares por daños morales en un divorcio! De cómo el daño al proyecto de vida
continúa inflando peligrosamente los resarcimiento”, In La responsabilidad civil. Líneas
fundamentales y nuevas perspectivas. 3 ed., Instituto Pacífico, Lima, 2017, pp. 456-457.
78
BENATTI, Francesca, “I danni punitivi nel panorama attuale”, Giustizia Civile, n. 5, mayo,
2017, p. 4 (del documento en pdf).
79
Cuando se contrapone la naturaleza particular o específica del remedio frente a la general,
normalmente se hace alusión; por un lado al sistema inglés; y, por otro lado al sistema
norteamericano, respectivamente. Así, a partir de la Sentencia de la House of Lord en la
causa Rookes v. Barnard (1964), se suele reconocer en el sistema inglés una lista taxativa
de hipótesis (remedio de naturaleza específica) en las que procedía la imposición de los
punitive damages; a saber: (i) la violación de derechos fundamentales de los ciudadanos por
parte de la Administración Pública; (ii) los escenarios en los que la intención del sujeto
dañador de obtener una ganancia injustificada, no pueda ser sancionada por otra vía; y, (iii)
los casos en los que los punitive damages están previstos en una disposición normativa, lo
cual ya ha sido informado, entre nosotros, por LEÓN HILARIO, Leysser, Derecho a la
intimidad y responsabilidad civil. El refuerzo de los derechos fundamentales a través de los
remedios civilísticos, Ob. cit., p. 30. Sobre el particular, en esta sede, me limito a informar
que dicha taxatividad, como indico en el texto se encuentra en revisión, ya que tal como lo
informa GOTANDA, John Y., “Punitive damages: a comparative analysis”, Columbia Journal
of Transnational Law, n. 42, 2004, pp. 11-12 (de la versión en pdf), en el año 2001, la House
of Lords rechazó la taxatividad de los supuestos de procedencia de punitive damages en el
caso Kuddus v. Chief Constable of Leicestershire Constabulary, en el cual se reclamaba
punitive damages por abuso de autoridad de un oficial de policía. Tanto en primera instancia
como en The Court of Appeal denegaron los punitive damages, pero en la House of Lords, el
Lord Slynn indicó que “such a rigid rule seems to me to limit the future development of the
law even within the restrictive categories adopted by Lord Devlin in a way wich is contrary to
the normal practice of the court (...)”, con lo cual se arribó a la conclusión según la cual no se
debe centrar la atención, para la procedencia de los punitive damages, en la causa de la
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
los dos y añadiré un elemento adicional que fue mencionado expresamente por la Corte
Suprema, el referido a la autonomía o dependencia de la indemnización punitiva respecto
de la indemnización compensatoria, en el (equívoco) diseño del “daño punitivo”. La
importancia de lo previamente expuesto se encuentra en que, si en algún momento, el
legislador peruano tiene la intención de regular normativamente a los punitive damages, el
modelo desarrollado por la Corte Suprema no es el adecuado, por lo que no debe ser
tomado como referencia.
Los Plenos aluden a que el propósito de los “daños punitivos” es “castigar a quien
produce un daño y disuadir tano al causante del perjuicio como a otros posibles
infractores de repetir la misma acción dañina, por lo que en dicho contexto establecen
límites al monto de la indemnización punitiva en las hipótesis previstas en el V y VI Pleno,
aunque con un alcance diferente.
“En este caso, con la finalidad que el monto que se ordene pagar
por daños punitivos no sea exagerado, ni diminuto, se debe
establecer un patrón objetivo para calcular el mismo. Así se ha
tomado en consideración como monto máximo por daños punitivos
una suma equivalente al monto dejado de aportar por el trabajador,
sea al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de
Pensiones o cualquier otro sistema previsional al que esté obligado
pertenecer por mandato de ley”.
Por su parte, para los casos de accidentes laborales, para las tres hipótesis
expresamente previstas,, en el VI Pleno se precisó lo siguiente:
acción, sino en las circunstancias que la rodean, lo cual conlleva una ampliación de la forma
en la que se entiende la forma interpretar los supuestos taxativos antes indicados.
115
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En este punto cabe indicar que, a diferencia de lo que se puede considerar, en los
países del sistema del common law que aplican punitive damages80 se han establecido,
por diversas vías, límites cuantitativos al monto que se otorga por este tipo de
indemnizaciones, ello ante la constatación fáctica de que al momento de imponerlos,
generalmente por parte de los jurados, las cuantías eran excesivas y desproporcionadas.
Vemos, entonces que ante la necesidad de evitar o atemperar las decisiones que
han impuesto punitive damages excesivos, se han establecido una variedad de
mecanismos, a través de los cuales, tanto en decisiones jurisprudenciales83 como
80
GOTANDA, John Y., “Punitive damages: a comparative analysis”, Columbia Journal of
Transnational Law, n. 42, 2004, pp. 11-12
81
MOMIOKA, Hironari, “Punitive damages revisited: a statistical analysis of how Federal Circuit
Courts decide the Constitutionality of such awards”, Cleveland State Law Review, vol. 65,
2017, pp. 381-382.
82
En la misma línea, BENATTI, Francesca, “I danni punitivi nel panorama attuale”, Giustizia
Civile, n. 5, mayo, 2017, p. 4 (del documento en pdf), precisa de la existencia de algunos
modelos derivados de intervenciones legislativas estatales: (i) fijar un múltiplo de los daños
compensatorios o un determinado importe, aquel que sea mayor, (ii) establecer solo un
múltiplo, (iii) limitar a un cierto importe indicado, (iv) distinguir entre daño no físico y físico, (v)
imponer un porcentaje o un máximo basado sobre las finanzas del demandado y/o sobre el
patrimonio neto (p. 10)
83
Sin embargo, se ha destacado los problemas, con relación al efecto disuasivo de los punitive
damages, que tiene el hecho de que la Corte Suprema haya impuestos límites “razonables”
a su cuantía, así: MARSHALL, Kevin S. y Patrick, FITZGERALD, “Punitive damages and The
Supreme Courts reasonable relationship test: ignoring the economics of deterrence”, Journal
of Civil Rights and economic development, vol. 19, n. 2, 2005, pp. 237-258.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En esta decisión, The Supreme Court determinó tres criterios para la revisión de la
cuantía de los punitive damages; a saber: (i) el grado de reprochabilidad de la conducta
del demandado (ii) la proporción entre los compensatory y punitive damages85; y, (iii) la
diferencia entre la decisión que impone el punitive damage y las sanciones que podrían
ser impuestas por conductas similares.
En este caso, The Supreme Court, precisa los criterios establecidos en el caso
Gore e indica que los criterios de revisión de los punitive damages son los siguientes86: (i)
el grado de reprochabilidad de la conducta del agresor87; (ii) la proporción entre el actual o
84
En lo que sigue, comparto lo expresado por MOMIOKA, Hironari, Ob. cit., pp. 384-390.
85
Sobre el particular, BEHRENS, Mark, SILVERMAN, Cary y Christopher, APPEL, “Calculating
punitive damages ratios with extracompensatory attorney fees and judgment interest: a
violation of the United States Supreme Court’s Due Process Jurisprudence?”, Wake Forest
Law Review, vol. 48, 2013, pp. 1295-1326.
86
McMICHAEL, Benjamin, “Constitutional limitations on Punitive damages: ambiguous effects
and inconsistent justifications”, Vanderbilt Law Review, vol. 66, pp. 961-1013.
87
Respecto de este extremo, The Supreme Court señaló que los criterios con los que debe
valorarse este parámetro son los siguientes: (i) si el daño causado fue síquico o económico;
(ii) si la conducta del demandado evidencia una indiferencia por la seguridad o la salud de
otros; (iii) si el demandante hubo experimentado dificultades financieras o fuese de otra
manera vulnerable; (iv) si la conducta que generó el conflicto fue un aislado incidente o si ha
sida reincidente la conducta del demandado; y, (v) si la conducta del demandado exhibe
malicia, astucia o engaño.
117
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
potencial daño y la decisión que impone el punitive damage88, y, (iii) la diferencia entre la
sanción para conductas comparables y la decisión del punitive damage89. En este
contexto es que se establece el “single-digit ratio” estableciendo que entre la
indemnización compensatoria y los punitive damages debe haber un ratio de 9:1, el cual;
sin embargo, podía diferir en los casos en concreto, tal como sucedió en el caso Exxon
Shipping Company v. Baker que se mencionará más adelante.
En tercer lugar, podemos mencionar el caso Philip Morris USA v. Williams (2007),
en el que el demandante recibió la suma de US$ 821,000 por compensatory damages y la
suma de US$ 79.5 millones. La controversia se refería a la muerte de un fumador, en el
que se alegó que el fabricante de los cigarros, de forma consciente, generó la creencia de
que fumar era seguro. En este caso, The Supreme Court dispuso, como lo había indicado
en casos anteriores, que se había violado la Due process clause. Asimismo, se declaró
como inconstitucional que el jurado, al momento de determinar la cuantía de los punitive
damages, tome en cuenta los daños generados a terceros ajenos al proceso.
88
Respecto de este extremo, The Supreme Court, a diferencia de casos anteriores en los que
expresamente había declinado la posibilidad de adoptar una “bright-line” respecto de la cual
no podían excederse los punitive damages, en esta ocasión la Corte implementó la
“proporción de un dígito” como parámetro para determinar la razonabilidad de los punitive
damages, así dictaminó lo siguiente: “(...) few awards exceeding a single-digit ratio between
compensatory and punitive damages, to a significant degree, will likely satisfy du process
(...)”..
89
Respecto de este extremo, The Supreme Court, precisó que este criterio no debía ser
entendido en el sentido que los punitive damages podía ser usados como un sustituto de la
sanción criminal.
90
Sobre el caso: LENS, Jill Wieber, “Procedural Due Process and Predictable Punitive Damage
Awards”, Brigham Young University Law Review, 2012, pp. 1-71.
91
RUSSELL, Lynsey, “Statutory caps on punitive damages: are they infringing on your rights”,
Missouri Law Review, vol. 80, 2015, pp. 864-869. En específico, la Corte Suprema de
Misouri, luego de pronunciamientos en los cuales no realizó ningún cuestionamiento al tope
fijado en los Misouri Revised Statutes, en específico la Sección 510.265; a través, del caso
Lewellen v. Franklin señaló que la existencia de este tipo de limitación contravenía el right to
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Desde esa misma línea se aprecia que el problema no es establecer ciertos límites
al monto de los punitive damages93, sino, como bien se ha indicado94, en calibrarlos
adecuadamente para puedan disuadir, eficientemente, la conducta lesiva, ya que lo
contrario ocasionará escenarios de sub o sobre disuasión.
a trial by jury (derecho a ser juzgado por un jurado); MICELI, Thomas y Michael, STONE,
“The determinants of state-level caps on punitive damages: theory and evidence”,
Contemporary Economic Policy, vol. 31, n. 1, 2013, pp. 110-125.
92
McMICHAEL, Benjamin y W. Kip, VISCUSI, “The punitive damages calculus: the differential
incidence of state punitive damages reforms”, Southern Economics Journal, n. 24 (1), 2017,
pp. 92-96.
93
Sobre el particular es interesante el studio que realizaron GREENE, Edith, COON, David y
Brian H., BORNSTEIN, “The effects of limiting punitive damage award”, Law and human
behavior, vol. 25, n. 3, pp. 2001, pp. 217-234, en el cual muestran evidencia según la cual, la
existencia de límites a los punitive damages, no determina, necesariamente, que se traslade
a la indemnización compensatoria dicha necesidad de sanción.
94
McMICHAEL, Benjamin y W. Kip, VISCUSI, Ob. cit., p. 82.
95
BARDALES SIGUAS, Luis, “Un intento fallido de trasplante legal: los punitive damage por
despido arbitrario”, Gaceta civil & procesal civil, registral y notarial, t. 52, octubre, 2017, pp.
48-49.
96
Con ocasión del V Pleno se ha sugerido que un mecanismo para que la víctima recupere las
ganancias que el daño habría generado en el agente sería el enriquecimiento sin causa, así:
GELDRES CAMPOS, Ricardo, “Los daños punitivos en el V Pleno Jurisdiccional Supremo en
materia Laboral y Previsional”, Gaceta civil & procesal civil, registral y notarial, t. 52, octubre,
2017, p. 74, sobre el particular, más allá de la corrección del argumento, lo cierto es que con
relación al V Pleno, con razón, se ha indicado que no resulta válido un razonamiento que
asuma que el monto dejado de aportar al sistema previsional implique un enriquecimiento
para el empleador, ya que la obligación de aportar es del trabajador, siendo el empleador un
retenedor, cfr. OLAVARRÍA PARRA, María José y Micaela, BRAUL ANAYA, “Los daños
punitivos a propósito del V Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral”, Gaceta civil & procesal
civil, n. 54, diciembre, 2017, pp. 217-218.
119
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sin embargo, para este último escenario el problema se presenta por un frente
diferente, ya que el hecho de que existan (erradas) posiciones jurisprudenciales97 que
admitan una responsabilidad objetiva absoluta (sin que por ejemplo se pueda aplicar el
hecho de la propia víctima como un supuesto de liberación de responsabilidad) para los
daños derivados de accidentes laborales, hace que se relajen los estándares de previsión
para la víctima (en este caso el trabajador), al saber que siempre será reparado por los
daños sufridos; lo que se empeora, si el trabajador internaliza que adicionalmente a la
indemnización compensatoria podrá recibir una indemnización punitiva.
97
Una muestra se tiene en la Casación N° 4258-2016 LIMA, la Segunda Sala de Derecho
Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, en la cual se indica lo siguiente:
“Probada la existencia del daño sufrido por el trabajador, a consecuencia de un accidente de
trabajo debe atribuirse el mismo al incumplimiento por el empleador de su deber de
prevención, hecho que genera la obligación patronal de pagar a la víctima o sus
derechohabientes una indemnización que será fijada por el juez conforme al artículo 1332°
del Código Civil, salvo que las partes hubieran aportado pruebas documentales o periciales
sobre el valor del mismo”. Claramente se está realizando una interpretación incorrecta del
artículo 53 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo el cual señala lo siguiente: “El
incumplimiento del empleador del deber de prevención genera la obligación de pagar las
indemnizaciones a las víctimas, o a sus derechohabientes, de los accidentes de trabajo y de
las enfermedades profesionales. En el caso en que producto de la vía inspectiva se haya
comprobado fehacientemente el daño al trabajador, el Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo determina el pago de la indemnización respectiva”. Felizmente, siempre a nivel de
pronunciamiento en casos concretos, nos encontramos con pronunciamiento tal como el que
consta en la Casación N° 18190-2016-LIMA, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02
de mayo de 2017, en donde se indicó expresamente la necesidad de que el demandante no
solo acredite el daño, sino también el criterio de imputación (lamentablemente, no realizando
el mismo énfasis con la prueba de la relación de causalidad). Así la citada Casación dispuso
lo siguiente: “Al respecto debemos señalar que la determinación de la responsabilidad
contractual exige la concurrencia de cuatro presupuestos: a) conducta antijurídica, b) el
daño, c) la relación de causalidad, y d) el factor de atribución. Previamente, debemos decir
que si bien se trata de un proceso laboral, también lo es que al tratarse de un accidente de
trabajo por responsabilidad contractual se está aplicando supletoriamente las normas del
Código Civil, por lo que corresponde que el actor demuestre el daño sufrido y la negligencia
de la demandada por el incumplimiento de sus obligaciones, conforme lo establece el
artículo 1330° del Código Civil, probado estos hechos se podrá determinar el quantum
indemnizatorio” (Considerando Décimo).
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
“En otras palabras, los daños punitivos son una forma de pena
privada, donde el beneficiario de esas sumas de dinero es la
víctima del daño causado. Así, dicha suma de dinero reconocida
por el juez, por encima de aquella que corresponde a la reparación
del perjuicio, se otorga en los casos en que el acto causante del
perjuicio ha estado rodeado de circunstancias que lo hacen
particularmente ultrajante, vejatorio o penoso para la víctima”.
Tal como se puede apreciar, los Plenos no solo yerran al momento de no evitar los
incentivos perversos que genera el hecho que los punitive damages vayan a la víctima,
sino que comete una injustificable imprecisión al momento de considerar a dicha situación
como una característica intrínseca de los punitive damages.
98
FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “Las transformaciones funcionales en la responsabilidad civil:
La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y
preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del civil law)”, Ob. cit., pp. 262-268.
99
Así por ejemplo POLINSKY, Mitchell y Steven, SHAVELL, “Punitive damages: an economic
analysis”, Harvard Law Review, vol. 111, n. 4, 1998, pp. 869-962, quienes se centran en la
sanción y en la prevención; desde otra óptica, OWEN, David G. “A punitive damages
overview: functions, problems and reform”, Villanova Law Review, vol. 36, n. 2, 1994, pp.
121
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por otro lado, la categoría de punitive damages también se pueden establecer bajo
una perspectiva social102, la cual comprende la punición retributiva social (Cuadrante III),
por ejemplo para conductas particularmente relevantes que generan un amplio rango de
efectos; o la punición preventiva social (Cuadrante IV), sobre todo para forzar al actor a
internalizar el íntegro de los costos de los daños que han sido generados sobre grupos - o
clases - o individuos (costo social).
Retributiva Preventiva
Individualista I II
Social III IV
373-381 reseña como funciones de los punitive damages las siguientes: (i) educación, (ii)
retribución, (iii) disuasión, (iv) compensación, y, (v) law enforcement.
100
SHARKEY, Catherine M., “The future of classwide punitive damages”, University of Michigan
Journal of Law Reform, vol. 46:4, 2013, pp. 1131-1132.
101
CAPPELLETTI, Marco, “Punitive damages and the public/private distinction: a comparison
between the United States and Italy”, Arizona Journal of International & Comparative Law,
vol. 32, n. 3, 2015, pp. 799- 848
102
SHARKEY, Catherine, “Punitive damages as societal damages”, The Yale Law Journal, vol.
113, 2003, pp. 347-453.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Tal como se acaba de apreciar, los punitive damages pueden desplegar una
función retributiva-preventiva a nivel social, lo cual determina que, en dichos casos, si el
íntegro del punitive damages se dirige a la víctima, efectivamente, se producirá un
enriquecimiento que genere, potencialmente, el incentivo perverso para que la víctima
lucre con su propio daño. Para evitar dicho incentivo perverso se plantea que el monto de
los punitive damages no se dirija a la víctima, sino que, por ejemplo, se destine a fondos
de compensación, con lo cual se reconoce, plenamente, su función preventiva-retributiva.
Esto último, desde otra perspectiva, había sido ya identificado por la doctrina
peruana; la cual formulaba como mecanismo alternativo a la implementación de un
régimen de punitive damages, la necesidad de que, con la realización de un hecho
dañoso, se reconozca dos tipos de víctima; a saber: una víctima diádica (que sufre el
costo privado) y una víctima sistémica (que sufre el costo social), siendo que la
indemnización compensatoria se otorgue únicamente a la víctima diádica; y cualquier
indemnización adicional, como podría ser la punitiva, sea destinado a la víctima sistémica,
con lo cual se evita el incentivo perverso del lucro por el daño. Así se ha indicado103 lo
siguiente:
103
FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “Las transformaciones funcionales en la responsabilidad civil:
La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y
preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del civil law)”, Ob. cit., p. 268.
123
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ser controladas por el trabajador, por lo que establecer en este caso el establecimiento de
un “incentivo perverso” es bastante difícil.
Finalmente, abordaré la última de las directrices que asumen los Plenos para el
diseño de los punitive damages, el cual, lamentablemente, demuestra un profundo
desconocimiento del funcionamiento de dicha categoría en el sistema del common law.
104
Como lo muestran estudios empíricos, EISENBERG, Theodore, et.al, “The decision to award
punitive damages: an empirical study”, Journal of Legal Analysis, vol. 2, n. 2, 2010, pp. 577-
620; GOUDKAMP, James y Eleni, KATSAMPOUKA, “An empirical study of punitive
damages”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 38, n. 1, 2018, pp. 90-122.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
todos los casos en los que se imponga una indemnización de daños y perjuicios. ya que
su procedencia depende de la discrecionalidad del jurado o del juez.
Si bien los Plenos advierten que al haberse identificado (de forma ilegítima, como
hemos indicado) los supuestos que habilitan la concesión de la indemnización punitiva,
entonces se justifica su pago apenas se haya realizado la determinación del responsable
para el pago de la indemnización de daños y perjuicios; ello prescinde completamente del
análisis de un aspecto que es igual de importante a la determinación de la
responsabilidad: la cuantificación del monto de la indemnización punitiva.
Bajo este punto de vista, constituye una patente lesión al derecho de defensa del
empleador el hecho de que no participe en el debate, por lo menos, para la determinación
del monto de la indemnización punitiva, lo cual sería, precisamente, la situación que se
genera con la decisión tomada en los Plenos.
125
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En conclusión, no veo que exista justificativo alguno que permita considerar como
plausible el reconocer como una característica de los punitive damages el hecho de que
se puedan conceder de oficio, tanto por contravenir las características propias de este tipo
de indemnizaciones en los países del common law, como por las características propias
de nuestro ordenamiento.
VI A MODO DE CONCLUSIÓN
105
Esto ya ha sido cabalmente advertido por OLAVARRÍA PARRA, María José y Micaela,
BRAUL ANAYA, “Los daños punitivos a propósito del V Pleno Jurisdiccional Supremo
Laboral”, Gaceta civil & procesal civil, n. 54, diciembre, 2017, p. 219.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
127
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PONENCIAS
LIBRES
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
I. PRESENTACIÓN
1
Por ejemplo, en la Casación N° 1554-2006-Lima, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y
Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, tratándose de una demanda
sobre indemnización por daño moral, lucro y daño emergente derivada de una relación laboral, se
señaló que: “su conocimiento escaparía del ámbito laboral cuyos principios y normas jurídicas
tienen como finalidad la tutela de los derechos de los trabajadores ya que regula las relaciones
entre estos y los empleadores; motivo por el cual la vía pertinente para resolver la controversia
sobre este extremo de la demanda sería el fuero civil”.
129
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
2
En la Casación Laboral N° 9133-2015-Arequipa.
3
En la Casación N° 18190-2016-Lima.
4
En la Casación Nº 1936-2015-Lima.
5
En diversas casaciones, entre ellas la Casación N° 3776-2015-La Libertad y el V Pleno
Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional.
6
En la Casación N° 2743-2010-La Libertad.
7
En la Casación N° 4733-2009-Lima.
8
el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional.
9
En el VI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional. Este caso, erradamente
algunos jueces han considerado que cualquier accidente de trabajo ocurrido en el centro de
labores debe ser indemnizado por el empleador; sin embargo, ello es manifiestamente errado,
pues dicho Pleno, al fundarse en la aplicación de los artículos 53 de la Ley N° 29783 y 94 del
Reglamento de esta ley, requiere indispensablemente la acreditación de los elementos de la
responsabilidad, esencialmente de la antijuridicidad y del nexo causal. Un ejemplo es el
pronunciamiento recaído en la Casación N° 12060-2015-La Libertad.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Consideramos pertinente que, más allá de su sana crítica, el Juez se debe basar
en algunos criterios objetivos y razonables, resolviendo la controversia de manera justa e
imparcial, y manteniéndose alejado de alguna ideología que pueda distorsionar al máximo
10
En la Casación N° 7625-2016-Callao.
11
En la Casación N° 2677-2012-Lima.
12
En la Casación N° 4258-2016-Lima.
13
En la Casación N° 12060-2015-La Libertad.
14
En la Casación N° 18190-2016-Lima.
131
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
La relación jurídica que vincula a las partes contratantes fue determinada por el
acuerdo de voluntades de aquellas, y desde ese momento se han generado una serie de
obligaciones, por lo que, en consecuencia, el carácter volitivo de dicha relación establece
la obligación de reparar el daño causado por la inejecución de las prestaciones a cargo de
los contratantes. Entonces, “la culpa contractual supone una obligación concreta,
preexistente, formada por la convención de las partes y que resulta violada por una de
ellas”15.
15
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 5ª ed., Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1987, p. 71.
16
DE LOS MOZOS, José Luis, “Responsabilidad contractual”, en José Luis de los Mozos y Carlos A.
Soto (dirs.), Responsabilidad civil Derecho de daños. Teoría general de la responsabilidad civil,
Grijley, Lima, 2006, p. 52.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
17
DE TRAZEGNIES, Fernando, La responsabilidad extracontractual, PUCP, Lima, 1988, p. 420.
18
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual,
Dykinson, Madrid, 2001, pp. 79 y 80
19
DE ÁNGEL YAGÜES, Ricardo, Tratado de responsabilidad civil, Civitas, Madrid, 1993, p. 13.
133
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
20
PEIRANO FACIO, Jorge, Responsabilidad extracontractual, Temis, Bogotá, 1981, p. 222.
21
En la Casación N° 3141-2016-Piura.
22
En la Casación 3168-2015-Lima.
23
En la Casación N° 1554-2006-Lima.
24
En la Casación N° 13319-2015-Callao.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
25
SALVI, Cesare, “El daño”, en VV. AA., Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. Leysser León
Hilario, ARA, Lima, 2001, p. 285.
26
En la Casación N° 3289-2015-Callao.
27
Expediente N° 3300-97, en Torres Vásquez, Aníbal, Diccionario de jurisprudencia civil, Grijley,
Lima, 2009, p. 688.
28
En la Casación N° 13319-2015-Callao.
29
HEDEMANN, J. W., Derecho de las obligaciones, trad. Jaime Santos Briz, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1958, Vol. III, p. 47.
30
En la Casación N° 3289-2015-Callao.
31
TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, Factores de atribución en la responsabilidad civil extracontractual,
en http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/10/17/factores-de-atribucion-en-la-
responsabilidad-civil-extracontractual/
135
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En suma, se puede colegir que: “el factor atributivo de responsabilidad que viene a
constituirse en aquel que va a responder por los daños ocasionados, así como, por la
inejecución de las obligaciones”32, y “se encuentran constituidos por el dolo, la culpa
inexcusable y la culpa leve”33.
Como mucha certeza se ha afirmado que: “el daño patrimonial (dentro del cual
está el lucro cesante) debe ser cierto. Se explica que ‘con esta expresión se quiere decir
que el daño debe estar en relación de causalidad con su hecho productivo. Por ello, se
tiene un daño cierto cuando, sobre la base de la regularidad estadística y de la normalidad
con la cual los elementos resultan concatenados entre ellos, se puede afirmar que cierto
daño desciende de los hechos productivos que integran la lesión de la víctima”37.
En esa misma línea se indica que: “el daño por lucro cesante requiere de una
certeza razonable, en orden a su producción y, por regla, debe valorizarse de acuerdo a la
32
En la Casación N° 3289-2015-Callao.
33
En la Casación N° 13319-2015-Callao.
34
En la Casación N° 3168-2015-Lima.
35
CAMPOS GARCÍA, Héctor, “Apuntes sobre la certeza y la prueba del daño”, en Actualidad Jurídica,
Lima, Nº 246, p.102.
36
Casación N° 3289-2015-Callao.
37
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, 7ª ed., Rodhas, Lima, 2013, p.
255.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En efecto, “el lucro cesante presupone, al menos, la prueba, aunque sea indiciaria,
de la utilidad patrimonial que, según un juicio riguroso de probabilidad (y no de mera
posibilidad), el acreedor habría conseguido si la obligación fuese cumplida, y por ello
deben excluirse aquellas pérdidas de ganancia que sean meramente hipotéticas”39.
En este sentido, “la regla según la cual, si el daño no puede ser probado en su
preciso monto es liquidado por el juez con valorización equitativa […] con referencia al
daño patrimonial, debe ser entendida en sentido riguroso. […]. En otros términos, la
norma sobre la valorización equitativa del daño no atribuye al juez un poder ni una función
de suplencia para las hipótesis en las cuales no se ofrece la prueba del monto del daño.
La expresión usada por el legislador ‘si el daño no puede ser probado’ debe ser entendida
en su sentido literal, de otro modo, se modifica el presupuesto de aplicación de la
norma”40. En consecuencia, “acogiendo una solución diversa, se acabaría por atribuir al
juez poderes de valorización equitativa en hipótesis no previstas por la ley, con la
sucesiva admisión de demandas de resarcimiento del daño, no obstante el incumplimiento
de la carga de probatoria por parte del actor”41.
38
Loc. cit.
39
Loc. cit.
40
ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., pp. 255-256.
41
Loc. cit.
42
Loc. cit.
43
Loc. cit.
137
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
II.4.1. Referencias
De una simple revisión de la normativa laboral uno podría afirmar que no existe un
antecedente o un referente del lucro cesante; sin embargo, ello es equivocado, pues sí lo
hay.
Por otro lado, también se ha indicado que: “la indemnización tarifada –equivalente
a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios–
importa la reparación del daño patrimonial inmediato ocasionado a la víctima a
consecuencia de la pérdida del empleo y el quebrantamiento de la relación contractual
laboral, lo que no impide que en la vía civil pueda intentarse las acciones
correspondientes para obtener el resarcimiento de los daños producidos en el ámbito
extracontractual”45.
Si bien es cierto que la indemnización por el despido arbitrario tiene por finalidad
cubrir las contingencias originadas por el cese injustificado, no deja de ser verdad que, en
realidad, estamos ante un “lucro cesante tarifado”, es decir, que la indemnización
contemplada en el artículo 38 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral es el
resarcimiento por la pérdida patrimonial que ha sufrido el trabajador por el despido, pero,
a diferencia, de lo que ocurre en el ámbito civil, en materia laboral ha sido limitada con un
tope máximo.
44
Casación Nº 4291-2009-Huánuco.
45
Casación N° 5008-2010-Lima.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
II.4.2. Actualidad
Hay que tener presente que la propia Corte Suprema de Justicia de la República
ya había señalado que: “el pago del lucro cesante no puede asimilarse a las
remuneraciones no canceladas, pues ello constituiría enriquecimiento indebido y pago por
labor no efectuada46. En este pronunciamiento supremo, a diferencia de Pleno
Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral llevado a cabo en la ciudad de
Chiclayo por jueces superiores de 34 Cortes Superiores del país, sí presenta un
interesante desarrollo que justifica de manera técnica la diferencia entre el lucro cesante y
las remuneraciones devengadas.
El expresar una sola regla, tal como se ha hecho en el referido pleno superior,
desnaturaliza el lucro cesante, convirtiendo a aquel en una medida retributiva, pues se
46
En la Casación N° 2677-2012-Lima.
139
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
estaría pagando por una prestación de un servicio no efectuado pero que se asume para
los fines del proceso como realizado, perdiendo la l naturaleza indemnizatoria.
Los periodos inimputables a las partes son aquellos que no les generan ninguna
responsabilidad jurídica a los demandantes o demandados. Es decir, estos lapsos no
pueden servir para atribuirle una mayor carga patrimonial al responsable. Un claro
ejemplo de ello son las huelgas, que generan la inoperatividad de los servicios judiciales y
retraso en el servicio. En concreto, los administradores de justicia deben discernir entre
aquellos periodos que le son o no imputables a las partes, y en virtud a ello determinar el
lucro cesante.
Por ejemplo, la Ley N° 29497 señala que la citación a las partes a audiencia de
conciliación se fija entre los 20 y 30 días hábiles siguientes a la fecha de calificación de la
demanda; no obstante, en la práctica ello nunca ocurre así y se programa para mucho
tiempo después; en este caso, el tiempo que transcurre después de dicho periodo no
debe ser considerado para establecer obligaciones. Lo mismo ocurre tratándose de la
programación de la audiencia de juzgamiento, en cuyo caso si aquella no se programa
para ser llevada a cabo dentro de los 30 días hábiles siguientes a la audiencia de
conciliación, el tiempo en exceso que discurre no puede ser considerado para establecer
obligaciones. También pasaría lo mismo cuando no se entrega la sentencia dentro de los
5 días hábiles siguientes a la audiencia de juzgamiento o vista, o cuando hay una demora
significativa excediendo lo que señala la ley para admitirse la apelación o elevarse el
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Se entiende la carga procesal, pero ese elemento no debe servir para atribuirle
responsabilidad al demandado y, generarle mayores obligaciones que las que
razonablemente se le debe imponer.
Si la teoría del caso de la parte actora se construye sobre la base de una pérdida
patrimonial que requiere de tutela urgente, no resulta lógico que el demandante mediante
alguna acción judicial a cautelar no pretenda el otorgamiento de alguna medida
precautoria para asegurar sus derechos.
Existen una serie de elementos que deben ser evaluados a fin de determinar el
quantum del lucro cesante, entre los que tenemos, la edad, los factores de empleabilidad
o condiciones de reinserción al mercado, la profesión y capacidad, la vulnerabilidad
laboral (madre trabajadora y persona con discapacidad), entre otros.
141
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
III. CONCLUSIONES
Así, se deberán tomar en cuenta criterios tales como los periodos inimputables a
las partes y duración razonable del proceso, la utilización de medidas cautelares, las
particularidades del caso concreto y del afectado, y, los ingresos obtenidos, entre otros.
Todos estos deben ser evaluados razonablemente por el Juez y, deben servir para
establecer un monto que no se convierta en un enriquecimiento indebido, y que, al mismo
tiempo, suponga una carga desproporcionada para el responsable del daño.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
I. INTRODUCCIÓN
Consciente de ello, el Poder Judicial viene impulsando hace varios años la emisión
de Plenos Jurisdiccionales de diverso alcance (distritales, nacionales y supremos) los
cuales además son de heterogéneas especialidades (penal, civil, constitucional,
comercial, familia y en los últimos años particularmente laboral).
1
El suscrito es Abogado y egresado de la Maestría en Derecho del Trabajo de la Universidad
San Martín de Porres. Actualmente es asociado al área laboral del Estudio Payet, Rey, Cauvi,
Pérez.
143
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Con el propósito de lograr dicho objetivo, también daremos cuenta del tratamiento
que ha merecido la protección contra el despido por parte de los trabajadores de
confianza y dirección a nivel normativo y por parte de los órganos jurisdiccionales del
país, esencialmente la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional.
2
La publicación se efectuó el día 1 de setiembre de 2018.
3
El presente trabajo sólo analizará la conclusión vinculada a la eliminación de toda forma de
protección a aquellos trabajadores de confianza y dirección dentro del régimen de la actividad
privada.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
A nivel normativo, el segundo párrafo del artículo 43° del Decreto Supremo N° 003-
97-TR establece lo siguiente: “Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en
contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo
acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información
de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados
directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones
empresariales”.
145
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por otro lado, y con relación al trabajador de dirección, el precitado artículo 43° del
Decreto Supremo N° 003-97-tr nos dice que: “es aquel que ejerce la representación
general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que
comparte con aquella, funciones de administración y control o de cuya actividad y grado
de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial”.
Al respecto, Carlos Blancas indica que: “Sobre el personal de dirección, se ha
indicado que las facultades de la norma hacen referencia a aquel personal que posee
poder decisorio y alta responsabilidad, y sin cuya actividad no sería posible que la
empresa o entidad lleve a cabo su propia actividad. Implica, por consiguiente, capacidad
6
Casación 5453-2013-La Libertad, considerando jurídico 2.4.
7
Casación 5453-2013-La Libertad, considerando jurídico 2.4.
8
Casación 5453-2013-La Libertad, considerando jurídico 2.4.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
9
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido en el Derecho Laboral Peruano”. Tercera
edición. Lima: Jurista Editores. 2013. p. 588.
10
MONTOYA MELGAR, Alfredo. “Derecho del Trabajo”. Tecnos. Décimo novena Edición. Madrid.
1998. p. 501
11
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. “Derecho del Trabajo”. Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces S.A. Sexta Edición. Madrid. 1998. p. 1019.
12
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 3501-2006-AA/TC,
Fundamento Jurídico 14.
147
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
diseño de tutela confeccionado por legislador contra el despido deba respetar un mínimo
de proporcionalidad, esto es, que sea en buena cuenta, un diseño óptimo u idóneo.
Dicho esto, y pasados algunos años, la pregunta que intentó responder el Tribunal
Constitucional a través de su jurisprudencia, es si los trabajadores de confianza y
dirección también tenían derecho a la tutela restitutoria. Para ello, expidió la sentencia
recaída en el expediente N° 3501-2006-PA/TC (Caso Chávez Caballero).
13
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 976-2001-AA/TC,
Fundamento Jurídico 12.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En ese sentido y conforme indica Mijail Mendoza “El instrumento conceptual que
permitirá resolver el problema de colisión será el principio de proporcionalidad con sus
tres subprincipios: adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”15.
14
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 3501-2006-AA/TC,
Fundamento Jurídico 16.
15
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Derechos Fundamentales y Derecho Privado. Editora y Librería
Jurídica Grijley E.I.R.L. Primera Edición. 2009. p. 64.
149
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
16
BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los Derechos. Primera Edición. Editorial Cordillera
S.A.C. Colombia 2005. pp. 66-67.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Con la finalidad de determinar si el Pleno se ajusta a los términos que los Tratados
Internacionales, la Constitución y el ordenamiento jurídico laboral imponen,
estructuraremos los argumentos que nos permiten sustentar nuestra posición en torno a
dicha interrogante.
El primer aspecto que corresponde tener en cuenta es que como hemos indicado
en la parte inicial del presente trabajo, una de las finalidades principales de los plenos
jurisdiccionales es unificar la jurisprudencia y por ello generar certeza entre los operados
jurídicos y particularmente entre los sujetos de la relación laboral respecto a la forma en
que los órganos de justicia decidirán las controversias surgidas en dicho ámbito.
151
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El Protocolo nos muestra entonces dos opciones válidas desde los tratados
internacionales en cuanto al tratamiento de los despidos injustificados, esto es, la
readmisión en el empleo o el pago de una indemnización. Existe una salvedad prevista
por el propio Protocolo y es que en caso exista otra prestación prevista por la legislación
nacional, ello también será válido. No obstante, en la legislación peruana ello no resulta
predicable pues el ordenamiento jurídico laboral no prevé otro mecanismo adicional de
protección contra el despido que los antes mencionados. Por tanto, concluir que los
trabajadores de confianza y dirección no les corresponde ninguna de las protecciones
establecidas por el Protocolo equivale en buena cuenta a desacatar los mandatos
derivados de dicho instrumento internacional y por tanto afectar el artículo 55° de la
Constitución Política del Estado que establece que: “Los tratados celebrados por el
Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.
17
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 0263-2012-AA/TC,
Fundamento Jurídico 3.3.1.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Siendo ello así, tenemos que eliminar cualquier mecanismo legal de protección
contra el despido a los trabajadores de confianza y dirección vacía de contenido al
Derecho al Trabajo pues no existiría propiamente una proscripción en cuanto a no ser
despedido salvo por causa justa y por tanto se justificaría el despido sin consecuencia
jurídica alguna.
d) El Periodo de Prueba
18
DOLORIER TORRES, Javier; Tratado Práctico de Derecho Laboral; 1° Edición, Gaceta Jurídica
S.A, Lima, 2010, p. 24.
153
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Otro argumento para discrepar del Pleno es que en buena cuenta, lo que ha hecho
la Corte Suprema es distinguir donde la ley no lo hace. En efecto, además de la
interpretación sistemática que debió darse a razón de la regulación del periodo de prueba,
que a contrario sensu, establece de forma expresa la protección contra el despido
arbitrario de los trabajadores de dirección y confianza en caso superen el periodo de
prueba, es que el artículo 34° del Decreto Supremo no hace distinción alguna en cuanto a
los trabajadores a los que les alcanza dicho derecho.
V. CONCLUSIONES
155
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
I. INTRODUCCIÓN
El artículo 53 de la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (en
adelante, LSST) dispone que el incumplimiento del empleador del deber de prevención
genera la obligación de pagar a las víctimas, o a sus derechohabientes, las
indemnizaciones de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales que
correspondan. A pesar de la claridad de la norma respecto a la exigencia de identificar
previamente la existencia de algún incumplimiento por parte del empleador, a la fecha no
existe un criterio jurisprudencial definido y claro sobre los alcances de la responsabilidad
civil del empleador.
1
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociada Senior del Área Laboral del
Estudio Echecopar, asociado a Baker & Mckenzie Internacional.
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2
PARDO GATO, José Ricardo. Diccionario de Prevención de Riesgos Laborales Editorial
Bomarzo, Albacete, 2012, pág. 388.
157
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
adoptadas o previstas para eliminar, minimizar o disminuir las posibles consecuencias que
sobre los trabajadores podrían ocasionar los diferentes riesgos.
3
SALA FRANCO, Tomás. Derecho de la Prevención de Riesgos Laborales. EditorialTirant lo
blanch, Valencia, 2009, pág 104.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
159
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
La pregunta que surge en este punto es si también debemos tomar como "medida
de prevención" las acciones que no se encuentran en las disposiciones normativas pero
que podrían ser adoptadas por el empleador para minimizar o eliminar los riesgos. Al
respecto, debemos hacer referencia al concepto de "empleador diligente" introducido por
el VI Pleno Jurisdiccional Laboral y Previsional:
4
GARCÍA MURCIA, Joaquín. La responsabilidad civil en materia de seguridad y salud en el
trabajo.En: Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social. No. 50, 1999, pág. 225.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
161
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
5
IV. PRINCIPIO DE INFORMACIÓN Y CAPACITACIÓN: Las organizaciones sindicales y los
trabajadores reciben del empleador una oportuna y adecuada información y capacitación
preventiva en la tarea a desarrollar, con énfasis en lo potencialmente riesgoso para la vida y salud
de los trabajadores y su familia.
6
Artículo 27. Disposición del trabajador en la organización del trabajo: El empleador define los
requisitos de competencia necesarios para cada puesto de trabajo y adopta disposiciones para que
todo trabajador de la organización esté capacitado para asumir deberes y obligaciones relativos a
la seguridad y salud, debiendo establecer programas de capacitación y entrenamiento como parte
de la jornada laboral, para que se logren y mantengan las competencias establecidas.
7
Artículo 49. Obligaciones del empleador
El empleador, entre otras, tiene las siguientes obligaciones:
(…)
g) Garantizar, oportuna y apropiadamente, capacitación y entrenamiento en seguridad y salud en el
centro y puesto de trabajo o función específica, tal como se señala a continuación:
1. Al momento de la contratación, cualquiera sea la modalidad o duración.
2. Durante el desempeño de la labor.
3. Cuando se produzcan cambios en la función o puesto de trabajo o en la tecnología.
8
Artículo 75.- El empleador debe poner en conocimiento de todos los trabajadores, mediante
medio físico o digital, bajo cargo, el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo y sus
posteriores modificatorias. Esta obligación se extiende a los trabajadores en régimen de
intermediación y tercerización, a las personas en modalidad formativa y a todo aquel cuyos
servicios subordinados o autónomos se presten de manera permanente o esporádica en las
instalaciones del empleador.
9
Artículo 36. Servicios de seguridad y salud en el trabajo
Todo empleador organiza un servicio de seguridad y salud en el trabajo propio o común a varios
empleadores, cuya finalidad es esencialmente preventiva. Sin perjuicio de la responsabilidad de
cada empleador respecto de la salud y la seguridad de los trabajadores a quienes emplea y habida
cuenta de la necesidad de que los trabajadores participen en materia de salud y seguridad en el
trabajo, los servicios de salud en el trabajo aseguran que las funciones siguientes sean adecuadas
y apropiadas para los riesgos de la empresa para la salud en el trabajo:
a) Identificación y evaluación de los riesgos que puedan afectar a la salud en el lugar de trabajo.
10
Artículo 75. Participación en la identificación de riesgos y peligros
Los representantes de los trabajadores en seguridad y salud en el trabajo participan en la
identificación de los peligros y en la evaluación de los riesgos en el trabajo, solicitan al empleador
los resultados de las evaluaciones, sugieren las medidas de control y hacen seguimiento de estas.
En caso de no tener respuesta satisfactoria, pueden recurrir a la autoridad administrativa de
trabajo.
11
Artículo 26.- El empleador está obligado a:
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(…)
g) Adoptar disposiciones efectivas para identificar y eliminar los peligros y los riesgos relacionados
con el trabajo y promover la seguridad y salud en el trabajo.
12
Artículo 32.- La documentación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo
que debe exhibir el empleador es la siguiente:
(…)
c) La identificación de peligros, evaluación de riesgos y sus medidas de control.
13
Artículo 82.- El empleador debe identificar los peligros y evaluar los riesgos para la seguridad y
salud de los trabajadores en forma periódica, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la
Ley. Las medidas de prevención y protección deben aplicarse de conformidad con el artículo 50 de
la Ley. La identificación se realiza en consulta con los trabajadores, con la organización sindical o
el Comité o Supervisor de Seguridad y Salud en el Trabajo, según el caso.
14
Artículo 41. Objeto de la supervisión
La supervisión permite:
a) Identificar las fallas o deficiencias en el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el
Trabajo.
b) Adoptar las medidas preventivas y correctivas necesarias para eliminar o controlar los peligros
asociados al trabajo.
c) Prever el intercambio de información sobre los resultados de la seguridad y salud en el trabajo.
d) Aportar información para determinar si las medidas ordinarias de prevención y control de
peligros y riesgos se aplican y demuestran ser eficaces.
e) Servir de base para la adopción de decisiones que tengan por objeto mejorar la identificación de
los peligros y el control de los riesgos, y el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el
Trabajo.
15
Artículo 85.- El empleador debe elaborar, establecer y revisar periódicamente procedimientos
para supervisar, medir y recopilar con regularidad datos relativos a los resultados de la seguridad y
salud en el trabajo. Asimismo, debe definir en los diferentes niveles de la gestión, la
responsabilidad y la obligación de rendir cuentas en materia de supervisión. La selección de
indicadores de eficiencia debe adecuarse al tamaño de la organización, la naturaleza de sus
actividades y los objetivos de la seguridad y salud en el trabajo.
163
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Creemos que la única lectura que debe dársele a lo expuesto por los Jueces
Supremos es la siguiente: la jurisprudencia, sin negar el factor subjetivo de
responsabilidad, se inclina por creer que la diligencia requerida para el cumplimiento del
deber de prevención comprende no solo las previsiones y cuidados normativos, sino
también todos los que la "prudencia" - desde una mirada razonable y contextualizada -
exija para prevenir el daño. Es decir, el juzgador deberá - además de analizar el
cumplimiento normativo - hacer un examen concienzudo del tiempo, lugar, condiciones,
etc., que acompañaron cada evento, a fin de valorar si el empleador actuó de manera
prudente, o "diligente". No obstante, insistimos en que la incorporación de este elemento
de análisis debe ser observado con cuidado, puesto que podría - contrariamente a la
finalidad de la prevención - generar desincentivos para desplegar medidas preventivas.
e) Servir de base para la adopción de decisiones que tengan por objeto mejorar la identificación de
los peligros y el control de los riesgos y el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el
Trabajo.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Solo unos meses después, la misma Sala Laboral emitió la Casación Laboral
18190-2016 Lima, a través de la que - apartándose del precedente vinculante anterior -
estableció que la negligencia del empleador en accidentes de trabajo debe probarse:
165
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ahora bien, el Acuerdo tomado por los magistrados supremos en el Pleno fue el
siguiente:
"En otras palabras, no solo basta con el incumplimiento objetivo de las normas
sobre seguridad y salud en el trabajo, sino que se exige un empleador diligente
que busque reducir al mínimo posible cualquier afectación que pueda sufrir el
trabajador".
167
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
No obstante lo anterior, nos inclinamos por pensar que la tendencia judicial será la
de objetivar la responsabilidad civil del empleador, convirtiendo el sistema en uno
"cuasiobjetivo". Como lo señala reconocida doctrina, el proceso creciente de objetivación
normativa y judicial ha ido relegando a un segundo plano la culpa, elevando a un primer
plano el elemento del daño, como eje de la responsabilidad de modo que
progresivamente se han ido imponiendo tendencias orientadas a la objetivación de la
responsabilidad, esto es, aquella que atiende más al reproche social de la conducta
que al resultado prohibido. Lo importante no será, ya, pues que exista o no una
voluntad del sujeto de cumplir o no sus deberes, negligente o no, sino que se haya
producido el resultado dañoso.16
Sin duda, la tendencia de objetivación nace junto con el deseo de los jueces en
sancionar al empresario por el riesgo trasladado al trabajador, más que por la conducta
negligente. En este punto, recordemos a la llamada "responsabilidad por riesgo" que
sostiene que todo trabajo supone peligros, que incluso superan a las medidas de
seguridad que pudieran adoptarse, debiendo la industria asumir la responsabilidad por los
accidentes laborales que en ella se originen por ser inherentes a la actividad desarrollada,
resultando irrelevante el tratar de demostrar la responsabilidad del patrono o del
trabajador en el accidente sufrido. Según esta teoría, la responsabilidad por el accidente
de trabajo es asumida por el empleador, cualquiera sea la causa, si el mismo se ha
producido por el hecho o como consecuencia del trabajo.17
16
MOLINA NAVARRETE, Cristobal. Responsabilidad Civil por Accidentes de Trabajo. En: Derecho
de la Prevención de Riesgos Laborales. Editorial Bomarzo, Albacete, 2009, pág. 467
17
MARTIN COLETO, Reyes. La Responsabilidad en materia de Riesgos Laborales. Tesis Doctoral,
Universidad de Córdoba, 2017, pág. 111.
18
El último párrafo del fundamento Octavo señala: En el caso de autos, el causante se encontraba
realizando las labores habituales de pesca en la embarcación pesquera, cumpliendo las órdenes
impartidas por su empleador; por lo que en mérito al principio de prevención (Artículo I del Título
Preliminar de la Ley N° 29783) la empresa demandada tiene el deber de garantizar, en el centro de
169
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar
de los trabajadores, hecho que no ha sido demostrado por la codemandada; motivo por el que
incurre en responsabilidad, por tanto, debe asumir las implicancias económicas, legales y de
cualquier otra índole a consecuencia del accidente. Sin ningún sustento, y faltando al deber de
motivación, la Sala concluye que la empresa es responsable por el infarto producido por un
trabajador en altamar, cuando - además - se tiene que este trabajador no presenta antecedente
alguno que hubiera podido llevar a la empresa a adoptar especiales medidas de prevención.
19
GARCÍA MURCIA, Joaquín. Op. cit., p. 232
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ese mismo sentido opina reconocida doctrina española20 al sostener que la exigencia de
la culpa no debería desaparecer del juicio de responsabilidad por daños a la salud de los
trabajadores, en la medida en que incentiva al empleador en invertir en prevención, por
cuanto la mejor forma de eximir su responsabilidad es respetando con rigor sus deberes
preventivos. La objetivación produciría un efecto desmotivador en la política de
prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente
siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas
medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no solo
a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en
materia de prevención. 21
Al inicio del proceso, el Juez desconoce el contexto dentro del que se produjo el
accidente de trabajo, o en el que el trabajador adquirió una enfermedad ocupacional. Así,
tenemos que desconoce los riesgos propios de la actividad empresarial, las
características físicas de los ambientes de trabajo, la complejidad de la labor específica, la
diligencia o temeridad de la víctima, entre otros aspectos relevantes para dilucidar la
controversia. A diferencia de lo que ocurre con un proceso laboral en el que se discutan
beneficios sociales o despidos, en el proceso laboral de indemnización por daños
derivados de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, el Juez - además de
conocer y manejar con destreza las numerosas normas en materia de seguridad y salud
en el trabajo, muchas de las cuales contienen asuntos técnicos alejados de lo
estrictamente laboral - debe reconstruir con especial precisión y cuidado una historia
compleja, en la que un solo elemento (o el análisis conjunto de todos ellos) puede
determinar la existencia de responsabilidad o no del empleador.
El daño: "Todo detrimento o lesión que en sus bienes jurídicos sufre un sujeto de
derecho por acción u omisión de un tercero, pudiendo incidir ese menoscabo en su
esfera personal, patrimonial o ambas”. La esfera personal está referida tanto al
aspecto físico o mental del individuo como al entorno social dentro del cual se
20
MOLINA NAVARRETE, CRISTÓBAL. Op. cit., p. 468.
21
GONZALES DÍAZ, FRANCISCO. La responsabilidad civil del empresario en supuestos de
accidente de trabajo y enfermedad profesional. Olimpus, Urbino, 2011, pág 12.
171
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
22
Casación Laboral 4258-2016 Lima, 30 de enero de 2017.
23
Artículo 23.- Carga de la prueba
23.1 La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a
quien los contradice alegando nuevos hechos, sujetos a las siguientes reglas especiales de
distribución de la carga probatoria, sin perjuicio de que por ley se dispongan otras adicionales.
23.2 Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a
plazo indeterminado, salvo prueba en contrario.
23.3 Cuando corresponda, si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador, tiene
la carga de la prueba de:
a) La existencia de la fuente normativa de los derechos alegados de origen distinto al constitucional
o legal.
b) El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido.
c) La existencia del daño alegado.
23.4 De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea señalado como
empleador la carga de la prueba de:
a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus obligaciones
contractuales, su extinción o inexigibilidad.
b) La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado.
c) El estado del vínculo laboral y la causa del despido.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
24
Casación precedente vinculante
25
Artículo 68. Seguridad en las contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios y
cooperativas de trabajadores
El empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con
trabajadores de contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios y cooperativas de
trabajadores, o quien asuma el contrato principal de la misma, es quien garantiza:
a) El diseño, la implementación y evaluación de un sistema de gestión en seguridad y salud en el
trabajo para todos los trabajadores, personas que prestan servicios, personal bajo modalidades
formativas laborales, visitantes y usuarios que se encuentren en un mismo centro de labores.
b) El deber de prevención en seguridad y salud de los trabajadores de todo el personal que se
encuentra en sus instalaciones.
c) La verificación de la contratación de los seguros de acuerdo a la normativa vigente efectuada
por cada empleador durante la ejecución del trabajo. En caso de incumplimiento, la empresa
principal es la responsable solidaria frente a los daños e indemnizaciones que pudieran generarse.
d) La vigilancia del cumplimiento de la normativa legal vigente en materia de seguridad y salud en
el trabajo por parte de sus contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios o
cooperativas de trabajadores que desarrollen obras o servicios en el centro de trabajo o con
ocasión del trabajo correspondiente del principal. En caso de incumplimiento, la empresa principal
es la responsable solidaria frente a los daños e indemnizaciones que pudieran generarse.
173
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
26
Casación precedente
27
GOLDENBERG, Isidoro. La relación de causalidad en la responsabilidad civil. Editorial Aestra,
Buenos Aires, 1984.pp. 221-223.
28
FRANZONI, Massimo. La evaluación de la responsabilidad civil a través de sus funciones. En:
ius et veritas 18, pág. 73
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sin duda, creemos que el juez laboral deberá analizar con especial atención la
conducta del propio afectado antes de establecer responsabilidad, puesto que - a
pesar de que el empresario se encuentra en mejor posición de reparar un daño
producido dentro de la relación de trabajo - creemos que sería absolutamente
ilegal imputarle responsabilidad cuando éste diligentemente ha cumplido con sus
obligaciones. A la vez que sentencias con ésta solo desincentiva no solo la
iniciativa preventiva del empresario, sino que incluso el deseo del trabajador de
capacitarse y actuar con diligencia, puesto que - haciéndolo o no - tendrá la
certeza de que el empleador responderá por el daño padecido.
175
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
V. CONCLUSIONES
Creemos que la única lectura que debe dársele a lo expuesto por los Jueces
Supremos respecto al deber de demostrar una conducta de "empleador diligente": es la
siguiente: la jurisprudencia, sin negar el factor subjetivo de responsabilidad, se inclina por
creer que la diligencia requerida para el cumplimiento del deber de prevención comprende
no solo las previsiones y cuidados normativos, sino también todos los que la "prudencia" -
desde una mirada razonable y contextualizada - exija para prevenir el daño. Es decir,
el juzgador deberá - además de analizar el cumplimiento normativo - hacer un examen
concienzudo del tiempo, lugar, condiciones, etc., que acompañaron cada evento, a fin de
valorar si el empleador actuó de manera prudente, o "diligente". No obstante, insistimos
en que la incorporación de este elemento de análisis debe ser observado con cuidado,
puesto que podría - contrariamente a la finalidad de la prevención - generar desincentivos
para desplegar medidas preventivas.
No existe correspondencia alguna entre los fundamentos que dan lugar al Acuerdo
del Pleno, y el Acuerdo mismo, puesto que de la lectura del referido análisis se tiene que
los jueces supremos sostienen que en materia de seguridad y salud en el trabajo no solo
basta con el cumplimiento objetivo de las normas, sino que - además - se exige a la
empresa demostrar haberse comportado como un empleador diligente. Así pues, en el
supuesto que nos encontráramos frente a un sistema de responsabilidad objetiva del
empleador, tal como parece sugerir el acuerdo, resultaría inútil demostrar el cumplimiento
de las obligaciones, o el deber de comportarse como un empleador diligente, dado que la
sola existencia del evento dañoso ya habría configurado la obligación del empleador en
indemnizar
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sin duda, la tendencia de objetivación nace junto con el deseo de los jueces en
sancionar al empresario por el riesgo trasladado al trabajador, más que por la conducta
negligente. En este punto, recordemos a la llamada "responsabilidad por riesgo" que
sostiene que todo trabajo supone peligros, que incluso superan a las medidas de
seguridad que pudieran adoptarse, debiendo la industria asumir la responsabilidad por los
accidentes laborales que en ella se originen por ser inherentes a la actividad desarrollada.
Si bien nos encontramos frente a un sistema de prevención por culpa, este se encuentra
significativamente objetivado: "responsabilidad cuasiobjetiva"
177
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
I. INTRODUCCIÓN
En este trabajo, pretendemos examinar los criterios fijados por la CSJR, a la luz
del marco normativo local e internacional en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo
1
Abogado y Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Asociado Senior de Rubio, Leguía, Normand.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Como hemos señalado en otro lugar2, las obligaciones en materia de SST vienen
establecidas por normas heterónomas y se incorporan automáticamente en todo contrato
de trabajo. De ahí que surja su naturaleza contractual, sin perjuicio de que sean objeto de
fiscalización por parte de las autoridades administrativas o judiciales. De esta manera, si
el incumplimiento de una obligación en SST por parte del empleador genera un daño en el
trabajador, aquel podría ser susceptible de que se le atribuya responsabilidad de
naturaleza contractual. La relación entre el empleador y el trabajador ya viene
previamente configurada por la existencia del contrato de trabajo, y no por la ocurrencia
del daño, que es lo que sucede en el esquema de responsabilidad civil extracontractual.
179
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
3
Considerando noveno de la Casación Laboral 4258-2016-Lima.
4
Presunción que no admite prueba en contrario.
5
Cabe destacar que el demandante ejecutaba sus funciones en compañía de un agente de
seguridad contratado por la empresa.
6
La Corte Suprema consideró que el evento calificaba como accidente de trabajo, puesto que en la
historia clínica del trabajador no presentaba antecedentes de padecer problemas cardiacos.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
7
Ver considerando décimo. Es importante precisar que esta casación fue emitida el 6 de febrero de
2017, vale decir, con posterioridad a la Casación Laboral Nº 4258-2016-LIMA (emitida el
30/09/2016 y publicada en el diario oficial “El Peruano” el 30/01/2017) y con anterioridad a los
acuerdos adoptados en el VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional
(publicado en el diario oficial “El Peruano” el 21/12/2017).
8
Ver literal e) del considerando séptimo. Esta casación fue publicada en el diario oficial “El
Peruano” el día 30 de julio de 2018.
9
La profesora SALCEDO BELTRÁN comenta que un sector de la doctrina española (Aparicio
Tovar, Gonzáles Ortega, Sempere Navarro, Cardona Rubert, entre otros) consideran que el deber
de prevención es una obligación de resultados, pues la protección eficaz al trabajador se consigue
evitando el daño y no solamente realizando la labor preventiva. Ver: SALCEDO BELTRÁN, María
del Carmen. “El Deber de Prevención Empresarial de la Seguridad y Salud de los Trabajadores”.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, pág.27.
181
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
10
COSSIO PERALTA, André Jorge. Op. Cit., págs. 87 -91.
11
Ibídem.
12
Inciso c) del artículo 21º de la LSST.
13
En este caso, la Comisión de las Comunidades Europeas cuestionaba que el Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte habían vulnerado la Directiva 89/391/CEE relativa a la aplicación
de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores, al circunscribir la
obligación de los empresarios de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los
aspectos relacionados con el trabajo solo “en la medida en sea razonablemente viable”.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sin embargo, para establecer este criterio no se habría tenido en cuenta lo previsto
en el artículo 94º del RLSST, en el que se estableció expresamente que:
14
BARAONA GONZÁLEZ, Jorge. “La Culpa de la Víctima en los Accidentes de Trabajo: Dogmática
y Jurisprudencia Chilenas”. En: RODRÍGUEZ PINTO, María y Francisca BARRIENTOS CAMUS
(ed.). Responsabilidad civil del empresario por accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales. Tendencias Actuales. Cuadernos de Extensión Jurídica (20). Santiago: Universidad
de los Andes, 2011, pág. 157.
15
PARSONS, Christopher. “Liability Rules, Compensation Systems and Safety at Work in Europe”.
En: The Geneva Papers on Risk and Insurance. Oxford: Blackwell Publishers, Volumen 27, No. 3,
Julio 2012, pág. 372.
183
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
16
BELTRÁN PACHECO, Jorge Alberto. “Estudios de la Relación Causal en la Responsabilidad
Civil”. En: Derecho & Sociedad. Revista Editada por Estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: Asociación Civil Derecho y Sociedad, Nº 23, 2004,
pág. 261.
17
Artículo 1985º del Código Civil.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
b) El factor de atribución
18
BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones
legales”. Segunda edición corregida y aumentada, Lima: Palestra Editores, 2006, pág. 729.
19
Ver punto 1 del presente trabajo.
20
Artículo 1318º del Código Civil.
21
Artículo 1319º del Código Civil.
22
Artículo 1320º del Código Civil.
185
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
derecho común. No obstante, esta última opción suele ser reservada para supuestos
excepcionales e, incluso, en algunos países no está permitida.
a) Chile
23
DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón. “Los Accidentes del Trabajo. Historia y Visión General de su
Régimen Actual”. En: RODRÍGUEZ PINTO, María y Francisca BARRIENTOS CAMUS (ed.).
Responsabilidad civil del empresario por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
Tendencias Actuales. Cuadernos de Extensión Jurídica (20). Santiago: Universidad de los Andes,
2011, pág. 28.
24
Ídem, pág. 29.
25
Ídem, pág. 30.
26
Ídem, pág. 32.
27
Ídem, pág. 33.
28
NASSER OLEA, Marcelo. “El Seguro de Responsabilidad Civil del Empresario por los Daños
Ocurridos a sus Trabajadores a Causa de un Accidente de Trabajo: La Cláusula de
Responsabilidad Civil Patronal”. En: RODRÍGUEZ PINTO, María y Francisca BARRIENTOS
CAMUS (ed.). Responsabilidad civil del empresario por accidentes del trabajo y enfermedades
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
b) Uruguay
MANGARELLI, recuerda que, en su país, ante las diversas dificultades que
representaba la determinación de las causas de los accidentes de trabajo, se
construyó un nuevo concepto de responsabilidad diferente al tradicional del
derecho civil, a fin de que quedaran cubiertos todos los accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, salvo aquellos que son provocados dolosamente por
el trabajador31. Por esta razón, se instituyó un concepto de responsabilidad
objetiva del empleador que no requiere la demostración de culpa, pero ello vino de
la mano con la implementación de un sistema de seguro obligatorio que garantice
a los trabajadores la cobertura contra los riesgos de accidentes de trabajo o
enfermedades profesionales32.
187
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
c) Argentina
En el año 1995 se publicó la Ley 24.577, Sobre Riesgos de Trabajo, la cual creó
las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo e introdujo la prohibición de iniciar
procesos judiciales por indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de
accidente de trabajo y enfermedades profesionales40. GALIANI acota que hasta el
año 2004 el sistema permitió que se reduzca la litigiosidad, pero a través de
diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se
reabrió la posibilidad acudir a la vía civil41.
37
MANGARELLI, Cristina. Op. Cit. pág. 206 – 208.
38
GALIANI, Sebastián. “El Sistema de Riesgo de Trabajo en Argentina”. 19 de junio de 2017. En:
http://focoeconomico.org/2017/06/19/el-sistema-de-riesgo-de-trabajo-en-argentina/ 30/09/18, 11:24
hrs.
39
Ibídem.
40
Ibídem.
41
Ibídem.
42
Ibídem.
43
Ibídem.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
d) Colombia
189
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En los países que cuentan con sistemas mixtos, es baja la tasa de reclamos
judiciales por responsabilidad civil por daños derivados de accidentes de trabajo, ya sea
porque: (i) los beneficios del sistema de seguridad social son generosos [caso holandés];
(ii) se requiere probar más allá que la ordinaria negligencia del empleador [casos de
Alemania, Francia y Suiza]; (iii) reducido a específicos accidentes de trabajo [caso
alemán]; o, (iv) reclamos contra los empleadores para recuperar las prestaciones
otorgadas por los sistemas de seguridad social50.
En el caso del Reino Unido opera este esquema mixto. Sin embargo, la
responsabilidad civil del empleador se encuentra circunscrita a los siguientes supuestos:
(i) incumplimiento de una obligación de uno de sus trabajadores mientras desarrollaba las
labores encomendadas por el empleador, esto es, responsabilidad vicaria; (ii)
incumplimiento de obligaciones primarias establecidas por el derecho común, como contar
con personal competente, implementar un sistema de trabajo seguro; y, (iii)
incumplimiento de expresas obligaciones en materia de SST establecidas por el
Parlamento51.
Más aún, en el Reino Unido para definir los siniestros que se producen en el
desarrollo del trabajo se ha precisado que deben ser aquellos que sean expresa o
implícitamente ordenados por el empleador, o que sean razonablemente incidentales la
ejecución de las labores52. Si bien es cierto, en el Reino Unido existen obligaciones que
están sujetas a responsabilidad objetiva, también hay otras que resultan condicionadas a
lo que razonablemente puede cumplir el empleador (“as far is reasonably practible”)53. De
este modo, por ejemplo, el empleador puede quedar exonerado de responsabilidad, a
pesar de haber incumplido con un mandato imperativo de las normas de SST, pero que,
incluso si lo hubiera observado, el accidente de todas maneras hubiera ocurrido54.
48
Ídem, pág. 364.
49
Ibídem.
50
Ídem, pág. 365.
51
LEWIS, Richard Kurt. “Employers' liability and workers' compensation: England and
Wales”. In: Oliphant, Ken and Wagner, Gerhard eds. Employers' Liability and Workers'
Compensation, Tort and Insurance Law, vol. 31. Berlin: De Gruyter, 2012, pág. 174.
52
Ídem, pág. 177.
53
Ídem, pág. 178.
54
Ibídem.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
55
TUCKER, Barbara J. “Tort Liability for Employers Who Create Workplace Conditions
‘Substantially Certain” to Cause Injury or Death”. En: Montana Law Review, Volume 50, Issue 2,
Article 9. Montana: 1989, pág. 372.
56
Ibídem.
57
Ídem, pág. 380.
58
Ídem, pág. 381.
59
Ídem, pág. 385.
60
Ibídem.
191
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Existe, así, este gran grupo de trabajadores que no tienen cobertura pensionaria
que pretenderá—como es obvio—obtener una reparación económica por parte de su
empleador, cualquiera que haya sido la causa del accidente, sea que se verifique o no un
incumplimiento a una obligación de SST. De forma indirecta, se promueve la litigiosidad e,
inclusive, se generan falsas expectativas de obtener sumas económicas que no guardan
relación con los daños, a través de tortuosos procesos judiciales.
61
De acuerdo con el artículo 25º del Decreto Ley 19990, otorga pensión de invalidez, cualquiera
fuere su causa, e, inclusive, por accidente de trabajo o enfermedad profesional, siempre que a la
fecha del siniestro el trabajador se encuentre aportando.
62
De acuerdo con el artículo 115º del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema
Privado de Administración de Fondos de Pensiones, Decreto Supremo Nº 004-98-EF, las
pensiones de invalidez se otorgan cuando esta no ha sido generada por un accidente de trabajo o
una enfermedad profesional.
63
COSSIO PERALTA, André Jorge. “Hacia una Aproximación al Estudio del Impacto Económico de
los Accidentes de Trabajo en el Perú durante los años 2011 a 2014: La Prevención de Riesgos
Laborales y la Productividad”. En: Derecho & Sociedad, Revista Editada por Estudiantes de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: Asociación Civil Derecho
y Sociedad, Año XXVII, Nº 46, 2016, pág. 404.
64
Ídem, pág. 405.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
elevado de los daños viene constituido por la reparación del daño moral. Más aún, existen
determinadas Cortes Superiores de Justicia de nuestro país que admiten solicitudes de
auxilio judicial que carecen de sustento, de modo tal que se facilita la presentación de
demandas con pretensiones económicas irreales, pues el presunto trabajador afectado ya
no tendrá que abonar los aranceles judiciales correspondientes.
65
Fundamento jurídico Nº 7 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 03950-2012-AA/TC
66
Ibídem.
67
Casación Laboral Nº 4258-2016-LIMA y VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y
Previsional.
68
Casaciones Laborales Nos. 18190-2016-LIMA y 15202-2017-LIMA.
69
Casaciones Laborales Nos. 12060-2015-LA LIBERTAD y 3591-2016-DEL SANTA.
70
Casación Laboral Nº 6230-2014-LA LIBERTAD.
193
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Estamos, pues, frente a una situación de inseguridad jurídica que sólo favorece la
litigiosidad. Un claro ejemplo de impacto de las decisiones judiciales es lo que sucedió en
la República Argentina, conforme a lo revisado en el punto tercero de este trabajo.
(i) Reformular el SCTR para que todos los siniestros derivados de accidentes de
trabajo y no solo los que se produzcan en actividades de alto riesgo puedan
acceder a pensiones de invalidez por incapacidad temporal, parcial o permanente.
Para este efecto, se crearía un Seguro Obligatorio contra Accidentes de Trabajo,
cuyo costo se establecería en función de las tasas de siniestralidad de cada centro
de trabajo.
(ii) Restringir los procesos de responsabilidad civil del empleador por accidentes de
trabajo, a los casos en los que se acredite que aquel incumplió dolosamente una
obligación de SST o mediando culpa inexcusable, tal y como sucede en diversos
países de la región, de la Comunidad Europea y en algunos estados de EUA. Para
ello, se incorporaría al artículo 53º de la LSST la frase: “El incumplimiento doloso
o con culpa inexcusable del deber de prevención (…) genera la obligación de
pagar indemnizaciones (…) conforme a las reglas que se establezcan en el
Reglamento (…)”.
71
De acuerdo con lo previsto en el artículo 57º de la LSST y los artículos 77º y 82º del RLSST.
72
BARAONA GONZÁLEZ, Jorge. Op. cit., pág. 166.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(iv) Descartar el uso de la causa sine qua non para el establecimiento de la relación
causal por accidentes de trabajo, reforzando la utilización de la estricta relación
causal prevista por el artículo 94º del RLSST.
(v) Establecer que los órganos jurisdiccionales analicen rigurosamente las solicitudes
de auxilio judicial para evitar la interposición de demandas que contengan
pretensiones económicas irreales.
Con las propuestas señaladas en los puntos (ii), (iii) y, (iv) consideramos que
podría contarse con mayores herramientas para analizar si corresponde atribuir
responsabilidad civil al empleador por situaciones como las descritas en la introducción
del presente trabajo.
VI. CONCLUSIONES
195
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por su parte, el artículo 30 de la Ley No. 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo,
(en adelante, “NLPT”) regula el denominado Test de disponibilidad de derechos, según el
cual, para que un acuerdo conciliatorio o transaccional ponga fin al proceso, tendría que:
(i) versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo el juez verificar que
no afecte derechos indisponibles; (ii) debe ser aprobado por el titular del derecho; y, (iii)
debe haber participado el abogado del prestados de servicios del demandante.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del área Laboral del estudio
Miranda & Amado y adjunto de docencia del curso Derecho Procesal del Trabajo en la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
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Como primera cuestión relevante, se tiene que la Corte Suprema ha concluido que
la transacción extrajudicial sí es una forma de extinción de obligaciones por
responsabilidad por accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales. Y, si bien no
se podría estar más de acuerdo con ello, sí existen algunos cuestionamientos a los
argumentos mediante los cuales se arriba a dicha conclusión, que serán detallados a
continuación para luego ingresar al análisis de los requisitos de validez que ha establecido
la Corte Suprema.
2
MANGARELLI, Cristina. La transacción en el derecho del trabajo, Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 2000, pp. 11-14.
197
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por un lado, la Ley No. 266364 no regula, ni tampoco sería la llamada a hacerlo, la
transacción como forma de extinción de las obligaciones. El artículo 23 de la Ley No.
26636 no se refiere a la transacción sino a la excepción de transacción; y son dos cosas
muy distintas, pues en un caso se estaría refiriendo a la transacción como una forma de
extinción de las obligaciones (lo cual tendría que ser analizado con el fondo y sería una
transacción extrajudicial), mientras que en el otro se estaría refiriendo a la posibilidad de
cuestionar el cumplimiento de los presupuestos procesales (por falta de interés para
obrar) mediante una excepción (transacción judicial).
Por otra parte, la Ley No. 26636 no detalla cuáles serían las excepciones que
pueden ser propuestas en el proceso laboral; si se interpretara lo contrario, en el proceso
laboral regulado por la Ley No. 26636 solo sería posible deducir la excepción de
transacción. En ese sentido, no cabe sino interpretar que las excepciones están reguladas
en el artículo 446 del Código Procesal Civil, el cual resulta aplicable supletoriamente al
proceso laboral, con lo cual el artículo 23 de la Ley No. 26636, que hace referencia a la
excepción de transacción, establece requisitos especiales para declarar fundada la
excepción de transacción listada en el artículo 446 del Código Procesal Civil.
3
HIGA GARCÍA, Alfonso. “Principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento respecto de la
transacción extrajudicial: La casación No. 6230-2014 LA LIBERTAD.” En: Diálogo con la
Jurisprudencia, No. 204, pp. 173-175.
4
En algunos distritos judiciales la Ley No. 26636 ya no está vigente. Sin embargo, como todavía
hay distritos judiciales en los que sí está vigente, así como por el hecho de que todavía pueden
llegar procesos regulados por la Ley No. 26636 en casación, nos referiremos a ella en presente
y, cuando así sea necesario, se hará referencia expresa a la NLPT.
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jurisprudencial a través del Primer Pleno Casatorio Civil (Casación No. 1465-2007
CAJAMARCA).
5
Sin perjuicio de las observaciones que podríamos tener al respecto. Sobre el particular: HIGA
GARCÍA, Alfonso. El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. Un enfoque
sustantivo y procesal, Gaceta Jurídica, Lima, 2017, pp. 140-145.
6
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. “Tratado de las obligaciones”. En:
Biblioteca para leer el Código Civil. Tercera Parte. Tomo IX, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 447. En el mismo sentido, MORALES HERVIAS,
Rómulo. “Transacción inválida e inutilidad de la doctrina de los actos propios. A propósito del
Primer Pleno Casatorio a favor del abuso de la libertad de estipulación.” En: Diálogo con la
Jurisprudencia, No. 18, pp. 45, 47 y 50-51.
7
También podría argumentarse que el numeral 2 del artículo 28 de la Constitución establece la
promoción de formas pacíficas de solución del conflicto. Sin embargo, sistemáticamente, creo
que ese artículo no se refiere a la transacción sino que está referida a los procedimientos de
negociación colectiva.
199
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
8
Sobre los requisitos de la transacción, OSTERLING PARODI, Felipe. "Las obligaciones". En:
Biblioteca para leer el Código Civil Vol. VI, 4ta. Ed., Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Católica del Perú, Lima, 1992, p. 188.
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(i) El numeral 2 del artículo 26 de la Constitución establece que “en la relación laboral
se respetan los siguientes principios: carácter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitución y la ley.” Es cierto que la Constitución no delimita
dicha disposición a las normas que reconocen derechos laborales; sin embargo, su
ubicación podría hacer presumir que sí, de modo que únicamente alcanzaría a los
derechos laborales específicos, lo cual, quizás, tendría más sentido teniendo en
cuenta que, desde la teoría objetiva del principio de irrenunciabilidad de
derechos10, que es la recoge la Constitución11, dicho principio es: “(…) un puntal
que defiende el Derecho del Trabajo de las resquebrajaduras de la renuncia, una
envoltura protectora que evita el que la solidez de aquel se degenere, se licue y se
disuelva"12 para que, justamente, la clase trabajadora alcance un cierto nivel
económico-social13 impidiendo renuncias a derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico laboral.
9
HIGA GARCÍA, Alfonso. “Principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento respecto de la
transacción extrajudicial: La casación No. 6230-2014 LA LIBERTAD.” En: Diálogo con la
Jurisprudencia, No. 204, setiembre 2015, pp. 163 a 183; y, “La transacción extrajudicial en el VI
Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional.” En: Diálogo con la Jurisprudencia, No.
233, febrero 2018, año 23, pp. 15-31.
10
Sobre las distintas teorías a partir de las cuales es posible dotar de contenido el principio de
irrenunciabilidad de derechos: HIGA GARCÍA, Alfonso. El principio de irrenunciabilidad de los
derechos laborales (…) Ob. Cit., pp. 33-50
11
Al respecto: Íd., pp. 68-73.
12
OJEDA AVILÉS, Antonio. La renuncia de derechos del trabajador. Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, 1971, p. 175.
13
Íd, pp. 179-180.
14
En una tesis que no necesariamente comparto, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha
señalado en reiterada jurisprudencia que los derechos fundamentales son indisponibles y: “(…)
no pueden ser objeto de negociación alguna ni siquiera en los casos en que exista la voluntad
expresa de prescindir de los mismos o alterarlos en todo o parte de su contenido.” STC 04972-
2006-AA/TC.
201
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por un lado, tomando como ejemplo un accidente fatal, el Primer Pleno Casatorio
Civil explica con claridad que, cuando se transa el pago de una indemnización, el
objeto de la transacción no es el derecho lesionado sobre el cual procedería el
pago de la indemnización, sino que, por el contrario, se transa: “(…) sobre los
daños que se ocasionaron (…)” a la vida, en el caso del ejemplo propuesto.
Entonces, si se acoge esta posición, la transacción no sería analizable, ni desde la
perspectiva del principio de irrenunciabilidad de derechos, ni tampoco desde lo
previsto, por ejemplo, en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil.
Por otra parte, y aun cuando se encuentra regulado dentro de los derechos y
obligaciones de los empleadores, una interpretación a contrario permitiría concluir
que el artículo 5315 de la Ley No. 29783 establece el derecho de los trabajadores a
percibir una indemnización por el incumplimiento del deber de prevención. En ese
contexto, el derecho a percibir una indemnización en esos casos podría ser
entendido como irrenunciable; sin embargo, ni la Ley No. 29783, ni ninguna otra,
establece a cuánto ascendería el monto de la referida indemnización, de modo
que, aun cuando se concluya que el derecho a percibir la indemnización sería
irrenunciable, no podría serlo el monto, pues se trata de una indemnización extra
tarifada16.
Ahora bien, lo anterior no impediría la aplicación del artículo 1328 del Código Civil,
según el cual:
15
“El incumplimiento del empleador del deber de prevención genera la obligación de pagar las
indemnizaciones a las víctimas, o a sus derechohabientes, de los accidentes de trabajo y de las
enfermedades profesionales.”
16
Distinto es el caso, por ejemplo, de la indemnización por despido arbitrario, pues el artículo 34
del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo No. 003-97-TR, establece el derecho al
pago de una indemnización por el despido arbitrario sufrido y, en la misma línea, el artículo 38
de la misma norma se encarga de establecer a cuánto ascendería la referida indemnización.
17
También en los tratados y, según la doctrina mayoritaria, en los convenios colectivos.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
18
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Lesión.” En: Biblioteca para leer el Código Civil, Tomo II,
4ta. Ed., Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1987, p. 129. En la
misma línea, MORALES HERVIAS, Rómulo. “Transacción inválida e inutilidad de la doctrina de
los actos propios. A propósito del Primer Pleno Casatorio a favor del abuso de la libertad de
estipulación.” En: Diálogo con la Jurisprudencia, No. 18, pp. 52 y 53.
203
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Pues bien, el artículo 1447 del Código Civil exige una desproporción mayor de las
dos quintas partes entre las prestaciones (respecto del valor del mercado) para
que se configure la lesión. Adicionalmente, esa desproporción deberá haber
estado motivada en el conocimiento de una de las partes del estado de necesidad
de la otra (aprovechamiento)21, quedando excluidos los supuestos de
inexperiencia22.
19
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teoría General del Contrato, Tomo II, Pacífico, Lima, 2012, p.
1271. En contra de la regulación de la lesión: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “La parábola del
mal samaritano. Apuntes sobre la lesión en el Derecho de los Contratos.” En: Themis, No. 43,
pp. 223-234.
20
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ara, Lima, 2007, p. 683. Sobre la
distinción con la excesiva onerosidad de la prestación: BARBOZA BERAUN, Eduardo. "La
lesión en el Código Civil de 1984." En: Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda, Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 65 y DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del
Libro VII del Código Civil. Segunda parte (Artículos 1414 a 1528).” En: Biblioteca para leer el
Código Civil, Vol. XV, Tomo V, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 1993, pp. 231-232.
21
Al respecto: Ibíd.; ORTEGA PIANA, Marco Antonio. "Algunos comentarios sobre la lesión" En:
Advocatus, No. 15, Año 2006-II, p. 119; y, BARBOZA BERAUN, Eduardo. Ob. Cit., p. 64.
22
BOREA ODRIA, Miguel. "La Lesión: Necesidad de incluir a la inexperiencia como estado de
inferioridad de un contratante". En: Ius et veritas, No. 19, p. 89; y, BARBOZA BERAUN,
Eduardo. Ob. Cit., p. 63. Situación distinta ocurre en Argentina, en el que el Código Civil sí
admite la inexperiencia como una causal para la lesión. En: BORDA, Alejandro. “La lesión en el
Derecho Argentino. (En el Código Civil Argentino, en el Proyecto de 1998 y en las XVII
Jornadas).” En: Contratación Privada. Contratos Predispuestos. Contratos Conexos. Código
Europeo de Contratos. Soto Coaguila, Carlos Alberto y Jiménez Vargas-Machuca, Roxana
(Coordinadores), Jurista, Lima, 2002, p. 148.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Siendo ello así, y con mayor razón en lo que respecta a los daños no
patrimoniales, cuya cuantificación no es objetivamente comprobable, sino que
depende de la apreciación subjetiva del juez, las transacciones sobre esta materia
solo serán válidas si, precisamente a criterio del juez, cubren suficientemente los
daños determinados en el proceso. Eso, en el fondo, no es otra cosa sino
desnaturalizar la finalidad de las transacciones (que implican la existencia de
concesiones recíprocas, que podrían estar basadas en cuestiones de tiempo,
liquidez u otras) y, más bien, admitir únicamente acuerdos que impliquen un
reconocimiento y/o admisión (nuevamente, a criterio del juez) de los daños
causados y su íntegra reparación. Sobre esto último, podemos estar de acuerdo o
en desacuerdo; sin embargo, no se debería calificar como “transacción” a aquello
que no calificaría como tal.
23
No se debe perder de vista, por ejemplo, que el artículo 95 del Reglamento de la Ley No. 29783
prevé la aprobación de una tabla de indemnizaciones que debía ser aprobada mediante
Resolución Ministerial y dicha tabla (la cual podría contener parámetros objetivos de
cuantificación de la indemnización) a la fecha no ha sido emitida. Ello, no obstante los
cuestionamientos al respecto ya expuestos por: UGAZ OLIVARES, Mauro y SOLTAU
SALAZAR, Sebastián. “Implicancias de la Ley de Seguridad en el Trabajo.” En: Derecho &
Sociedad, No. 37, p. 175.
205
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
análisis subjetivo de quien resuelva sin que, necesariamente, tenga que evaluar factores
conexos a la suscripción de la transacción, tales como la ponderación entre el tiempo que
dura un proceso judicial, el interés por evitar una incertidumbre, etc.
Sobre el particular, la conciliación: “Es un acto realizado por las partes mediante el
cual, y ante la presencia de un tercero (conciliador), deciden poner fin a sus diferencias y
llegar a un acuerdo entre las partes”24; sin que ello implique que nos encontramos frente a
un método heterocompositivo de solución de conflictos al ser las partes quienes deciden,
o no, acoger la propuesta del tercero25. En esa línea, como bien explica GONZAÍNI:
24
HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Formas especiales de conclusión del proceso, Gaceta
Jurídica, 2da. Ed., Lima, 2002, p. 50.
25
PRIORI POSADA, Giovanni. "Formas autocompositivas de conclusión del proceso en el Código
Procesal Civil del Perú". En: Proceso & Justicia. Revista editada por la Asociación Civil Taller de
Derecho, 2001, p. 43.
26
GONZAÍNI, Osvaldo A. Formas Alternativas para la Resolución de Conflictos. Depalma, Buenos
Aires, 1995, p. 48.
27
PRIORI POSADA, Giovanni. Loc. Cit.
28
Ibíd.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
A su vez, la transacción judicial puede ser de dos tipos31: (i) intraproceso, esto es
directamente ante el juez de la causa; o, (ii) extraproceso, que es aquella realizada fuera
del proceso, pero luego es puesta a conocimiento del juez para que concluya el litigio. Sin
embargo, es preciso reiterar que el hecho de que una transacción judicial sea realizada
extraproceso no implica que se “convierta” en extrajudicial; y, ello es así porque: (i) la
finalidad continúa siendo la de concluir un proceso existente; y, (ii) como explica con
claridad el profesor MORALES GODO:
29
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “La transacción.” En: Actualidad Jurídica, No. 170, p. 18.
30
MORALES GODO, Juan. “¿La transacción civil puede oponerse como excepción procesal?” En:
Diálogo con la jurisprudencia, No. 114, p. 138.
31
VÁSQUEZ RAMOS, Jorge Luis. “La incoherencia de la <<excepción procesal>> de transacción
extrajudicial. Análisis del Primer Pleno Casatorio Civil.” En: Gaceta Civil & Procesal Civil, No.
28, Octubre 2015, pp. 203-204.
32
Loc. Cit.
33
Ibíd.
207
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En tal sentido, no queda sino coincidir cuando se concluye que: “La transacción
extrajudicial no es otra cosa que un modo de extinción de las obligaciones, mas no una
forma especial (o anormal) de conclusión del proceso, como sí lo es la transacción
judicial.”34
IV. CONCLUSIONES
En tanto que el acto resultante de una conciliación extrajudicial podría ser una
transacción, en dichos casos el criterio de validez de las transacciones extrajudiciales
desarrollado por la Corte Suprema les sería aplicable.
34
VÁSQUEZ RAMOS, Jorge Luis. Ob. Cit., p. 208.
35
Al respecto: HIGA GARCÍA, Alfonso. El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales
(…) Ob. Cit., pp. 132-137.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
I. PREÁMBULO
Bajo ese contexto, es más que necesario que el derecho Laboral aborde la
violencia en el trabajo como un tema relevante y de manera urgente.
209
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Para algunos autores, el mobbing tiene elementos causales para producir un daño
personal, físico o moral, pues el acosador pone en práctica toda una estrategia de
hostigamiento contra su víctima, utilizando sistemáticamente y durante un tiempo
prolongado una serie de comportamientos perversos para ridiculizar y apartar socialmente
a la víctima; y afectar su esfera de derechos morales o espirituales, su vida de relación,
pues aunque sea inverosímil lo que le está sucediendo y pueda llegar incluso a negar la
evidencia mediante la negación o evitación del fenómeno, sus relaciones con el resto del
grupo al que pertenece se ven afectadas, por la mala imagen que puede representar o por
la pérdida de ánimo y valor en sí misma, lo que suele desembocar en el abandono de la
4
Delgado, Sabino y otros. Riesgos psicosociales en el lugar de trabajo: aproximación teórica y
marco legal en Uruguay http://www.scielo.edu.uy/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1688-
42212012000100007
5
Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---sro-
san_jose/documents/publication/wcms_220029.pdf
6
Disponible en:
http://www.aeemt.com/contenidos_socios/Recursos/Documentos_interes/NTP_854_INSHT_DEFIN
ICION__ACOSO_PSICOLOGICO.pdf
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Así, tenemos a la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica que sostiene que el
mobbing es un problema que afecta el corazón mismo de la relación laboral, causando
problemas de efectividad, ejecución del trabajo, pero, sobre todo daño psicológico en la
víctima. Según una Sentencia emitida por la Sala Segunda de Costa Rica, las
características del acoso o mobbing laboral son: a) La intencionalidad: tiene como fin
minar la autoestima y la dignidad de la persona acosada; b) La repetición de la agresión:
se trata de un comportamiento constante y no aislado; c) La longevidad de la agresión: el
acoso se suscita durante un período prolongado; d) La asimetría de poder: la agresión
proviene de otro u otros quienes tienen la capacidad de causar daño; y e) El fin último, la
agresión tiene como finalidad que el o la trabajadora acosada abandone su trabajo9.
7
Ceballos, Raquel. Responsabilidad de empleadores y trabajadores frente al acoso laboral y otros
hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo subordinado. Pág. Disponible en:
https://editorial.ucatolica.edu.co/ojsucatolica/revistas_ucatolica/index.php/.../912
8
Ídem.
9
Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---sro-
san_jose/documents/publication/wcms_220029.pdf
211
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Asimismo, el artículo 103° del Reglamento de la norma citada, define a los riesgos
psicosociales:
10
Ceballos, Raquel. Responsabilidad de empleadores y trabajadores frente al acoso laboral y otros
hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo subordinado. Pág. Disponible en:
https://editorial.ucatolica.edu.co/ojsucatolica/revistas_ucatolica/index.php/.../912
11
Cieza, Joyce. Criterios Predominantes en materia laboral al momento de determinar los daños
derivados de un accidente de trabajo. Disponible en:
https://osterlingabogados.app.box.com/s/kbd7708k9idzq26i46kgryj5f2dwcmof Es decir, si el
empleador (deudor de la obligación) incumple la obligación será necesariamente responsable,
salvo que ocurra una causa no imputable, como por ejemplo un hecho de fuerza mayor que impida,
objetivamente, la ejecución de la obligación.
213
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
12
Casación N° 10491-2015-Junin.
13
Casación N°17113-2015-Ica.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
14
Casación N° 13799-2016-Ica.
15
Beltrán, Jorge Alberto, Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 122 - noviembre 2008, El Silencio de
los Inocentes. Los daños derivados de las relaciones laborales
16
Colona, José. ¿Es Suficiente la Acreditación de un Despido Arbitrario para que se dé Lugar al
Pago de una Indemnización por Daño Moral? Derecho &Sociedad N° 46. Pág. 331.
17
Casación N° 10491-2015-Junin.
215
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
18
Casación N°17113-2015-Ica.
19
Casación N° 13799-2016-Ica.
20
Cieza, Joyce. Criterios Predominantes en materia laboral al momento de determinar los daños
derivados de un accidente de trabajo. Disponible en:
https://osterlingabogados.app.box.com/s/kbd7708k9idzq26i46kgryj5f2dwcmof
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por otra parte, hay otros autores que opinan que-para sustentar la reparación del
empleador ante el incumplimiento de normas sobre SST-, se debe recurrir a las normas
del derecho común, o del Código Civil, para poder concretizar el pago de una
indemnización -atendiendo a que no existe una norma específica que permita tasar el
quantum indemnizatorio- consideran que, la atribución de la responsabilidad (factor de
atribución) de parte del empleador tiene su principal sustento en los principios del derecho
laboral. Esto implica que aquellas figuras que, en el derecho civil, permiten al deudor
excluir su responsabilidad, en el caso del derecho del trabajo – como por ejemplo la
negligencia del propio trabajador - no le serían aplicables; sino que servirían de
atenuantes en la responsabilidad, permitiendo la disminución en el quantum
indemnizatorio. Atendiendo a lo expuesto, señalan que la teoría de la responsabilidad
laboral, permitiría explicar los motivos para la reparación y la aplicación de los elementos
de la responsabilidad civil contractual y a la vez de la responsabilidad extracontractual.
Toda vez que, en su opinión, se trata de un tipo de responsabilidad distinta a la civil
propiamente, que tiene como principal sustento los principios del derecho laboral, y las
obligaciones del empleador derivadas de su calidad como empleador en el contrato de
trabajo21.
Al respecto, Bullard cita un viejo proverbio chino señala que “los jueces deciden
por diez razones, nueve de las cuales nunca nadie las sabrá” para explicar que, los
Jueces deciden por muchas razones que desconocemos y que pueden tener más peso -
incluso- que aquellas que nos hemos concentrado en estudiar22. Así, lejos de un análisis
mecánico, el Juzgador resuelve un proceso por distintos factores. En efecto, diversos
21
Acuña, Maria Elena. “Los límites de la responsabilidad del empleador en el pago de
indemnización por daños y perjuicios por accidente de trabajo”. Disponible en:
http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/8404/ACUNA_ARESTEGUI_MARI
A_LOS%20LIMITES_DE%20LA%20RESPONSABILIDAD.pdf?sequence=1&isAllowed=y
22
Bullard, Alfredo. “El árbitro es un animal racional: Apuntes sobre psicología, neurociencia y
arbitraje”. Análisis Psicológico del Derecho. Themis. 2018. Lima. pág. 37.
217
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
estudios han concluido que, dentro de un juicio de responsabilidad civil, los jueces se ven
influenciados por los siguientes factores psicológicos que se relacionan entre sí23:
Con ello no pretendo inferir que los Jueces son meramente emotivos o deban
serlo, sino que, la aplicación lógica y razonada de la ley es indispensable y que, el
componente emocional hace que el mero razonamiento tenga sentido como regla de
convivencia humana24.
En efecto, pues si nos vamos al otro extremo, puede ser que, por ejemplo, un
ordenador tome mejores decisiones que una persona a la hora de emitir un veredicto,
pero hay que plantearse si, como sociedad estamos preparados o debemos permitirlo
pues estos programas carecen de sentimientos y no son capaces de valorar la situación y
las circunstancias en las que ha tenido lugar un determinado suceso, lo que las deja en su
papel de máquinas realizando un trabajo propiamente mecánico. En palabras de Kerr y
Mathen, “un programa no tiene empatía, un juez debe convivir con la comunidad en la que
ejerce su labor, sino todo proceso carecería de sentido (…) que un algoritmo consiga algo
de manera más eficiente que las personas no significa que tengamos que eliminar el
elemento humano”25.
23
Iñiguez, Eduardo. “Abriendo la caja: El misterio de la causalidad en la responsabilidad civil”.
Análisis Psicológico del Derecho. Themis. 2018. Lima. pág.165.
24
Bullard, Alfredo. “El árbitro es un animal racional: Apuntes sobre psicología, neurociencia y
arbitraje”. Análisis Psicológico del Derecho. Themis. 2018. Lima. pág. 36.
25
Rodriguez, Noelia. “¿Es la empatía una virtud que deben tener los jueces?”. Análisis Psicológico
del Derecho. Themis. 2018. Lima. pág. 154-155.
26
De la Jara, José María y otros. “El Mono vengativo: Evolución biológica, ira y derecho”. Análisis
Psicológico del Derecho. Themis. 2018. Lima. pág. 52.
27
Ídem.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
resultado el castigo en una respuesta esperada frente a aquellos individuos que actúan de
manera negativa y no cooperativa en una comunidad28.
219
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Dicha sentencia fue recurrida por los inculpados, pero la Sección Primera de la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimó el recurso de
suplicación interpuesto, obligando el pago de una indemnización por 30.000 euros a favor
de la víctima. 32
31
Cámara Nacional de apelaciones del Trabajo, Sala X, Rojas Chamorro, Beatriz vs Audiotel S.A.
(28.02.2011)
32
El Juzgado de lo Social Nº 29 de Madrid (30.09.2005)
https://www.20minutos.es/noticia/132055/0/acoso/laboral/jefa/
33
“Artículo 103° del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. - De conformidad
con el artículo 56 de la Ley, se considera que existe exposición a los riesgos psicosociales cuando
se perjudica la salud de los trabajadores, causando estrés y, a largo plazo, una serie de
sintomatologías clínicas como enfermedades cardiovasculares, respiratorias, inmunitarias,
gastrointestinales, dermatológicas, endocrinológicas, músculo esqueléticas, mentales, entre otras.
La sintomatología clínica debe sustentarse en un certificado médico emitido por centros médicos o
profesionales médicos debidamente calificados.”
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Nuestro ordenamiento legal establece que, para atribuir la responsabilidad civil del
empleador es necesario que se cumpla con acreditar además del daño, el factor de
atribución y la causalidad, no obstante, la jurisprudencia analizada concluye que solo
bastaría que se cause el daño originado en el marco de la relación laboral para atribuirle
responsabilidad al empleador y que, por ende, se genera per se, el pago de una
indemnización a la víctima. Del análisis efectuado, se aprecia que es necesario realizar
una interpretación congruente y sistemática de las normas referidas a la responsabilidad
civil respecto de los empleadores en cada caso concreto35, o en todo caso que se
desarrolle y aplique la Teoría de la Responsabilidad Laboral.
Bajo ese contexto, y toda vez que la jurisprudencia peruana atribuye al empleador
la responsabilidad civil ante el incumplimiento de normas sobre SST, en base a la
responsabilidad objetiva, es imperativo que los empleadores implementen
adecuadamente un Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, lo cual no
solo permitirá que los trabajadores realicen su trabajo en un ambiente saludable, sino que
reducirá las contingencias al empleador y, por ende, costos del empleador.
Esta ponencia busca perfilar lo que creo que podría ser un camino al estudio de
los riesgos psicosociales y bio psicosociales en la relación de trabajo y, además la
responsabilidad civil del empleador derivado del incumplimiento de las normas de
seguridad y salud en el trabajo.
34
Resolución Ministerial N° 375- 2008-TR, “3.7. factores de riesgos biopsicosociales a aquellas
condiciones que se encuentran presentes en una situación laboral y que están directamente
relacionadas con el ambiente, la organización, el contenido del trabajo y la realización de las
tareas, y que afectan el bienestar o a la salud (física, psíquica y social) del trabajador, así como al
desarrollo del trabajo.”
35
Rodriguez, Noelia. “¿Es la empatía una virtud que deben tener los jueces?”. Análisis Psicológico
del Derecho. Themis. 2018. Lima. Pág.155. De acuerdo a las investigaciones realizadas en el
ámbito psicológico se concluye que en el análisis sistemático de las sentencias judiciales, se ha
puesto de manifiesto que estas contienen razonamientos informales, casi exclusivamente
cognitivos, esto es que los sesgos cognitivos se originan en las limitaciones en las estrategias de
procesamiento de información, jueces recurren a estas estrategias cognitivas que les permitan
economizar a la hora de sentenciar, todo ello previsiblemente por la excesiva carga de trabajo que
soportan.
221
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú Socio Senior en Estudio Muñiz
1
La estabilidad laboral comprende tanto la de entrada (preferencia por los contratos
indeterminados) como la de salida (resistencia a admitir la terminación unilateral del contrato por
voluntad del empleador). A la segunda nos referiremos en este acápite.
2
Cf. PLA RODRIGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo”. Editorial Depalma,
Buenos Aires. Tercera Edición, 1998. p. 215.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Para resumir el significado de este principio, es interesante una cita del profesor
Alonso Olea, que el propio Plá toma como ejemplificadora del mismo: “El contrato de
trabajo es, por así decirlo, un negocio jurídico de extremada vitalidad, de una gran dureza
y resistencia en su duración5”.
3
ERMIDA URIARTE, Oscar. “La estabilidad del trabajador en la empresa ¿protección real o
ficticia? Monografías jurídicas No. 4. Montevideo. Editorial Acali. 1983. p.| 17.
4
Artículo 22º.- “Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que
labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de
causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada”.
5
ALONSO OLEA, Manuel. “Derecho del Trabajo”, Madrid. 1974. p.118. Citado por PLA, op.cit.
p.17.
6
Plá, op.cit. p. 223.
7
Artículo 48. El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser
despedido por causa justa, señalada en la ley debidamente comprobada.
8
Artículo 27º.- “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
9
Véase artículos 16 y siguientes de la LPCL.
223
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
10
Consideramos inconstitucional la exclusión legal de la jornada de trabajo, pues la Constitución
de 1993 no restringe la protección contra el despido a quienes laboran durante una jornada
diaria reducida.
11
Como lo establece la LPCL en su artículo 10º: “(…) El período de prueba es de tres meses, a
cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario.
Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un período de
capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación
pueda resultar justificada. La ampliación del período de prueba debe constar por escrito y no
podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de seis meses en el caso de trabajadores
calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección (…)”
12
Los pronunciamientos indicados son los correspondientes al proceso de Amparo seguido por el
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y la Federación de Trabajadores de
Telefónica del Perú (FETRATEL) contra Telefónica del Perú y Telefónica Perú Holding
(Expediente N°1124-2001-AA/TC) y al expediente N°976-2001-AA/TC, proceso de amparo
seguida por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A. En ellos el TC estableció
una nueva tipología de despidos que habilitan al trabajador afectado a iniciar un proceso
constitucional de amparo para obtener su reposición y ser así reparado en la lesión a su
derecho constitucional al trabajo.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Flores contra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A., publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 22 de diciembre de 200513.
(i) Ante un despido incausado, es decir, cuando no exista imputación de causa justa
de despido, sea el despido verbal o escrito14.
13
Es pertinente precisar que el precedente recogido en la sentencia recaída en el Caso Baylón es
de vinculación inmediata desde el 23 de diciembre de 2005, por lo que, según el TC, toda
demanda que sea presentada y no reúna las condiciones del precedente, o las que se
encuentren en trámite e igualmente no reúnan tales condiciones, deberán ser declaradas
improcedentes.
En cuanto a los procesos de amparo en trámite en materia laboral privada a la fecha de entrada
en rigor del precedente, el TC ha establecido que los jueces laborales deberán adaptar tales
demandas conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636 (hoy Ley
29497), observando los principios laborales que se hubiesen establecido en su jurisprudencia
laboral y los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que el TC ha
consagrado en su jurisprudencia para casos laborales.
14
Para el TC entonces, el trabajador que sea objeto de un despido incausado o arbitrario, podrá
optar, entre recurrir a la vía judicial ordinaria demandando el pago de una indemnización o ante
la vía procesal constitucional para su reposición en el puesto de trabajo.
15
Esto se ve corroborado en el Fundamento 16 de la sentencia del Caso Baylón en la que se
señala que: “(…) Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que
configuran un despido nulo el amparo será procedente por las razones expuestas considerando
la protección urgente que se requiere para este tipo de casos (…)”
16
Entiéndase a través de un proceso de amparo. Véase caso Ricardo David Chávez Caballero
contra el Banco Central de Reserva del Perú (BCR), expediente N° 03501-2006-PA/TC,
sentencia publicada el 28 de noviembre de 2007.
17
Expediente No. 3052-2009-PA/TC, proceso de amparo seguido por Yolanda Lara Garay y otras
contra el Gobierno Regional del Callao.
225
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
aquél que calificaba como de confianza, situación recientemente modificada por la Corte
Suprema como se indicará en las líneas que siguen.
18
Realizado el 04 y 14 de mayo de 2012, con participación de los magistrados que conforman las
Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitoria, que resuelven los juicios
laborales principalmente en casación.
19
Discrepamos con la extensión de supuesto de reposición en sede laboral ordinaria efectuada por
la Corte Suprema pues contraviene en forma expresa a la LPCL En efecto, como hemos visto, la
readmisión en sede laboral únicamente se encuentra normativamente contemplada para los casos
en que el despido es declarado nulo (lista taxativa- numerus clausus).
20
Si la Corte Suprema ha fijado dicha posición, lo natural sería que los procesos de amparo sean
declarados improcedentes, en tanto el proceso laboral, y en particular el abreviado, se erige como
una vía idónea e igualmente satisfactoria para tutelar a la estabilidad laboral.
No debemos dejar de advertir que alguna sentencia del TC como la recaída en el expediente No.
3070-2013-PA-TC, el Tribunal parecía enmendar el rumbo, pero posteriormente ha mantenido su
vocación de “laboralizar el proceso de amparo” o “amparizar el despido”. El TC en la indicada
sentencia señaló que la vía ordinaria será igualmente satisfactoria al amparo si en un caso
concreto se demuestra de manera copulativa el cumplimiento de los siguientes elementos:
- Que la estructura del proceso es la idónea para la tutela del derecho.
- Que la resolución que se fuera a emitir podría brindar tutela adecuada.
- Que no existe riesgo que se produzca irreparabilidad.
- Que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de
la gravedad de las consecuencias.
Siendo entonces que la finalidad de los procesos constitucionales es “reponer las cosas al estado
anterior de la violación o amenaza de violación del derecho constitucional” (artículo 1 del Código
Procesal Constitucional), el proceso abreviado laboral cuando la reposición se plantea como
pretensión principal única asomaría como vía igualmente satisfactoria que el proceso de amparo
para cuestionar un despido.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
227
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
punitivos como veremos en el acápite siguiente. Cabe señalar que los Vocales acordaron
que los daños debían probarse.
Los daños punitivos o punitive damages, constituyen una institución propia del
Derecho Anglosajón, cuya finalidad consiste en castigar o penalizar al causante de un
daño. Por daños punitivos se entiende al mecanismo por el cual se condena a pagar una
indemnización, la cual tiene como fin reparar la violación a los derechos de los
ciudadanos, ocasionados ya sea por funcionarios del gobierno o por los particulares. En
otras palabras, son las sumas de dinero que las Cortes exigen pagar no con fines
indemnizatorios (compensatorios) sino como una sanción25 con fines ejemplarizantes26.
24
Llevado a cabo los días 18 de setiembre y 02 de octubre de 2017, con la participación de los
Jueces Supremos Integrantes de la Primera y la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
25
Resulta interesante comentar que esta visión de los daños punitivos es la que recoge la mayoría
de fallos norteamericanos que a su vez genera diversas críticas. Sin embargo, una segunda
manera de definir los daños punitivos es de acuerdo a los conceptos desarrollados por el análisis
económico del derecho, como un mecanismo necesario para que en ciertos casos se confirme el
rol preventivo de un sistema inicialmente Compensatorio (AZAR DENECKE, José Ignacio. Los
Daños Punitivos y sus posibilidades en el Derecho Chileno. Memoria para optar al grado de
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile. Santiago, 2009).
26
García Matamoros, Laura Victoria, & Herrera Lozano, María Carolina. El concepto de los daños
punitivos o punitive damages. Estudios Socio-Jurídicos, 5(1), 211-229. 2003. Último acceso el 26
de setiembre de 2018 desde: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0124-
05792003000100006&lng=en&tlng=es. p.213
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Una definición clásica de los daños punitivos en el Common Law se refiere a que
los mismos se conceden al reclamante por encima de la compensación de sus daños con
el propósito de castigar al demandado, enseñándole con ello a que no cometa la
infracción nuevamente y desincentivando a otros a que sigan su ejemplo27. Constituyen
daños extra compensatorios28.
La doctrina señala que deben tomarse en cuenta tres aspectos a la hora de decidir
la posibilidad de la aplicación de daños punitivos32:
(i) Grave reproche subjetivo: Existen algunos criterios, uno más estricto que los
otros, para determinar los requisitos que se deben cumplir para la procedencia de
la aplicación de daños punitivos:
27
PROSSER, William Lloyd. The Law of Torts, 4th ed., Lawyer’s edition, St. Paul, West. 1971. p. 9.
Texto original traducido libremente al castellano: “Such damages are given to the plaintiff over and
above the full compensation for his injuries, for the purpose of punishing the defendant, of teaching
him no to do again, and of deterring others form following his example”.
28
GOUDKAMP James & KATSAMPOUKA Eleni. Punitive Damages in Action. En: Oxford Business
University Blog. https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2017/07/punitive-damages-action.
Último acceso el 26 de setiembre de 2018
29
García Matamoros, op. cit. p.215.
30
La jurisprudencia anglosajona, donde reiteramos existe un gran desarrollo de los daños
punitivos, reconoce que los mismos deben ser reclamados por la víctima (Tercer Circuito, Blesser
vs. Lancaster County 609 Fsupp 485 (ED Pa. 1985), pero los Vocales en el V Pleno Jurisdiccional
Supremo en materia laboral y previsional como lo veremos los reconocen de oficio, es decir, van
más allá de sus pares del Common Law.
31
Ver apartado siguiente.
32
García Matamoros, op. cit. p.216.
229
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(ii) Existencia de lesión y daño: Al considerarse el daño punitivo como una multa de
naturaleza privada con fines sancionatorios, éste puede ser reconocido aun
cuando la cuantía del daño compensatorio sea mínima o inexistente. “La penalidad
tasada por el jurado se debe medir teniendo en cuenta la gravedad de la falta, el
beneficio obtenido por el dañador, su condición económica y el propósito
preventivo34”.
Conviene poner en relieve, que el espíritu de los daños punitivos consiste en evitar
que la indemnización se convierta en una ganancia ocasional para el demandante o que
destruya completamente el futuro financiero del demandado, por lo que es necesario
ponderar lo siguiente36:
Entonces, los daños punitivos son una suerte de plus a la compensación regular
que puede recibir la víctima de un daño (daño emergente/lucro cesante/ daño moral) y
que tiene su origen en el Derecho Anglosajón. Su importe será determinado por el Juez
en cada caso concreto, debiendo ponderar los criterios indicados.
33
Ibidem.
34
Ibidem.
35
16 Greenfield, Michael M., Consumers Transactions, The Foundation Press, Westbury, New
York, 1991, p. 742
36
García Matamoros, op. cit. p.217.
37
García Matamoros. op. cit. p. 222.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
38
Tomado de:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cij/s_corte_suprema_utilitarios/as_home/as_cij/as_plenos_
jurisdiccionales/. Acceso el 30 de setiembre de 2018.
231
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En efecto, los Jueces Supremos sostuvieron que los daños punitivos tienen como
propósito castigar a quien produce un daño y disuadirlo, así como a otros posibles
infractores de repetir la misma acción. Se trata de una sanción.
Constituye, de acuerdo con los Vocales Supremos, una suma por encima de
aquella que corresponde a la reparación del perjuicio, otorgándose en los casos en
que el acto causante del perjuicio ha estado rodeado de circunstancias que lo
hacen particularmente ultrajante, vejatorio o penoso para la víctima, aplicándose
entonces solamente “al despido fraudulento y al despido incausado debido a su
naturaleza principalmente vejatoria contra el trabajador”.
- Los Jueces se adhieren a la teoría clásica de los daños punitivos, al señalar que
su objetivo es castigar (sancionar) al agente productor del daño.
La Corte Suprema sustenta la nueva regulación en “una aplicación extensiva de los daños
morales”, al ser accesorios a aquellos.
Lo que viene son nuestros comentarios a este criterio incorporado por la Corte Suprema.
Para entender la noción de daño punitivo, es relevante aclarar qué se entiende por
daño en nuestro ordenamiento y cuáles son las maneras válidas de repararlo.
233
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
es decir, de la utilidad que le producía, cualquiera fuese su naturaleza39. Existen dos tipos
de daño: material o patrimonial y moral.
Añade el autor41 que la doctrina distingue el daño patrimonial en dos formas: “daño
emergente” y “lucro cesante”, siendo el primero “la disminución del patrimonio ya
existente; y el segundo, la pérdida de un enriquecimiento patrimonial previsto”. La
indemnización debe comprender ambos aspectos, salvo que la ley estipule lo contrario.
La regla como sabemos es que nadie está facultado jurídicamente para causar un
daño a otro. La transgresión de dicha regla genera la obligación de reparar los perjuicios
causados, sea que estos deriven del incumplimiento de una obligación contraída
previamente (responsabilidad civil contractual), o “que emanen de un hecho previsto por
la norma jurídica y que viola un derecho absoluto que es correlativo de un deber de
abstención a cargo de un sujeto pasivo universal e indeterminado (responsabilidad
extracontractual)”44.
39
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Fondo E
ditorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Cuarta Parte Tomo X, 2003 p.373.
40
OSTERLING PARODI, Felipe. Indemnización por daño moral.
En: http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Indemnizaci%C3%B3n%20por%20Da%C3
%B1o%20Moral.pdf
41
Ibidem.
42
MILLÁN PUELLES, Antonio, Persona Humana y Justicia Social. Segunda Edición, Ediciones Rial
p, S.A, Madrid, p. 20.
43
OSTERLING, Indemnización por daño moral, loc cit. p.8.
44
Ibidem, p.11
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
45
Indemnización por dolo, culpa leve e inexcusable
Artículo 1321.- “Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
235
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
adicional, sino que otorga este carácter sancionador a la propia indemnización por daño
moral.
49
CASTILLO FREYRE, Mario. Valoración del daño. Alcances del artículo 1332 del Código Civil.
p.3. En:
https://www.castillofreyre.com/archivos/pdfs/articulos/valoracion_del_dano_alcances_del_articulo_1
332.pdf. Último acceso el 28 de setiembre de 2016.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Esto supone que debe existir una norma con rango de ley que establezca la pena,
el castigo, no siendo admisible su determinación a partir de un pronunciamiento de
nuestros Magistrados Supremos.
Entonces, incorporar una sanción a través de una decisión judicial, que inclusive
no constituye jurisprudencia pues no resuelve un caso concreto, infringe nuestra
Constitución al atentar no solamente contra el Principio de Legalidad sino también contra
el debido proceso de la parte demandada, en este caso el empleador.
50
MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho Penal, BOSCH Casa Editorial S.A.,
Barcelona 1975, pp.79 y 80.
237
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Con la entrada en vigencia de la Ley No. 26513 el año 1995, y antes en forma
incipiente con el Decreto Legislativo No. 728, Ley de Fomento del Empleo, contando
además con el respaldo constitucional a partir del texto de 1993, el sistema de protección
contra el despido arbitrario contemplado en el ordenamiento laboral peruano pasa a
privilegiar al pago de una suma dineraria como reparación ante un despido arbitrario
frente a la readmisión en el empleo.
En efecto, los artículos 34º y 38º de la LPCL disponen que si el despido no se basa
en causa justa (incausado) o el empleador no puede demostrarla ante un cuestionamiento
judicial por parte del trabajador (injustificado), éste tiene derecho al pago de una
indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año
completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones, como única
reparación. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según
corresponda.
51
Estas causales son:
a. La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.
b. Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
c. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades
competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f. del Articulo 25 de la
LPCL, es decir, la injuria y faltamiento de palabra en agravio del empleador, sus representantes,
del personal jerárquico o de otros trabajadores).
239
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Esta indemnización tiene como finalidad resarcir al trabajador por aquellos daños
derivados de la extinción de su vínculo laboral de manera no tolerada por nuestro
ordenamiento54. En nuestra opinión incluye todo daño, por lo que no cabe plantear una
indemnización por daño emergente o lucro cesante ni mucho menos daño moral. Huelga
decir que en este esquema el pago de una compensación por daños punitivos es
impensable.
V. CONCLUSIONES
Uno de los pilares que soporta dicha medición es el denominado “eficiencia del
mercado laboral”, dentro del cual se evalúan las prácticas de contratación y despido,
ubicándonos en el puesto 129 de 137 países, en este aspecto.
53
Cuarta. - Interpretación de los derechos fundamentales
Las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
54
Vid. Cas. Lab. 3002-2012-Junín.
55
El reporte completo puede revisarse en: http://www3.weforum.org/docs/GCR2017-
2018/05FullReport/TheGlobalCompetitivenessReport2017%E2%80%932018.pdf. Acceso el 30 de
setiembre de 2018.
56
Fuente: World Economic Forum, encuesta de opinión ejecutiva, 2017.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
¿Qué es lo que puede ocurrir para que el criterio varíe? Resulta difícil que los
Jueces Supremos modifiquen su acuerdo plenario, pero nada impide que los Jueces de
menor jerarquía se aparten del mismo, justificando su decisión y que, eventualmente un
caso de este tipo llegue al Tribunal Constitucional (TC), el cual podría sentar un criterio
jurisprudencial distinto. A la fecha todas son especulaciones, lo que resulta concreto es el
efecto que este tipo de acuerdos tiene sobre quienes apuestan por invertir en nuestro
país, pues el panorama se complica.
241
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
1
Profesor de Derecho del Trabajo en los posgrados de la USMP y la UPC. Consultor de Rodrigo,
Elías & Medrano Abogados
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Es la Ley N° 29497 - Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), la que, a partir del
año 2010, define claramente, en su artículo 2, numeral 2, literal c), que los jueces
especializados de trabajo son competentes para conocer los procesos con pretensiones
en materia de “responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial incurrida por
cualquiera de las partes involucradas en la prestación de servicios”.
Por si, a pesar de la referida previsión legislativa, persistiera alguna duda sobre la
competencia del juez de trabajo, en el I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral
(2012), se acordó que los jueces laborales “conocerán de las demandas por daños y
perjuicios por responsabilidad contractual tanto por daño patrimonial, que abarca el lucro
cesante y el daño emergente, como por daño moral…”.
2
La responsabilidad contractual o por inejecución de obligaciones presupone la existencia de una
relación jurídica sustantiva o vínculo de orden obligacional entre la víctima y el causante
(normalmente el responsable) del daño. La responsabilidad extracontractual o aquiliana no
requiere la existencia de tal relación jurídica previa. Ver: Taboada Córdova, Lizardo. Elementos de
la Responsabilidad Civil. Grijley, Lima, 2003, p. 29 - 31
243
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
cuando sea de naturaleza extracontractual, deberá ventilarse en la vía procesal civil, a fin
de que se sustancie la controversia de acuerdo a las reglas fijadas en dicho proceso”.
Sin embargo, en la casación laboral N° 16050 -2015 Del Santa, se señala que “la
obligación de indemnizar del empleador (…) puede ser analizada desde dos vertientes,
esto es desde la perspectiva de la responsabilidad civil extracontractual (…); o también
desde la perspectiva de la responsabilidad civil originada por inejecución de obligaciones”.
Añade, este mismo pronunciamiento, que “se colige que aun tratándose de daños
ocasionados dentro de la relación laboral, estos pueden generar responsabilidad
extracontractual cuando emanen del ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa”.
En otro aspecto, propio del tema que nos ocupa bajo este acápite, es destacable
que se haya reconocido la competencia de los jueces laborales para conocer procesos de
resarcimientos por daños y perjuicios derivados de relaciones laborales comprendidas en
el régimen laboral público. Así, en la casación laboral N° 12882-2013 Lima se ha
señalado: “… aun cuando las vías del proceso ordinario y abreviado laboral se encuentran
reservadas únicamente para la tramitación de aquellos trabajadores adscritos al régimen
laboral privado (…) existe la posibilidad de que en vía del proceso ordinario laboral se
tramiten pretensiones como la del presente caso, aun cuando se trate de un servidor
público cuyo régimen laboral se encuentre regulado por el Decreto Legislativo N° 276”.
3
En el primero de los casos (Cas. Lab. N° 9693-2914 Arequipa) el daño se habría derivado de una
reanudación tardía de una relación de trabajo con una entidad estatal y en el segundo (Cas. Lab.
N° 16050- 2015 del Santa) de un accidente de trabajo, lo que determina, en ambas situaciones, el
carácter contractual de la responsabilidad atribuida.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
4
Mediante este derecho se garantiza a las personas el acceso a un tribunal de justicia para la
determinación de sus derechos y obligaciones de carácter civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter (STC 010-2001-AI, fundamento jurídico 10).
245
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
adquiera en su centro laboral”. Del mismo modo en la propia casación laboral N° 4258-
2016 Lima ha fijado doctrina jurisprudencial en el sentido que “probada la existencia del
daño sufrido por el trabajador, a consecuencia de un accidente de trabajo, debe atribuirse
el mismo al incumplimiento por el empleador de su deber de prevención, hecho que
genera la obligación patronal de pagar a la víctima o a sus derecho habientes una
indemnización”. Y así, en muchas otras sentencias, en las que no ha sido la identificación
de un incumplimiento específico la que ha determinado la responsabilidad del empleador,
sino la mera constatación del perjuicio.
Por su parte, León Hilario7 señala que “Junto con la misión de resarcir a los
damnificados, o sea, de restituir el equilibrio roto con el evento dañoso, el resarcimiento
5
Ulloa Millares, Daniel. El surgimiento del Derecho Laboral en el Perú. Una descripción del origen
de los principales beneficios sociales para entender su presente y vislumbrar su futuro. En:
Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Libro homenaje a Javier Neves Mujica.
Grijley, Lima, 2009, p. 56
6
Fernández Cruz, Gastón. Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: La óptica
sistémica. Análisis de las funciones de incentivo o desincentivo y preventiva de la responsabilidad
civil en los sistemas del civil law. En: Ius et Veritas N° 22. Lima, 2001, p. 23
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
7
León Hilario, Leysser. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Manual autoinstructivo.
Academia de la Magistratura, Lima, 2016, p. 35
8
Taboada Córdova. Ob. cit., pg. 32
9
Terminología empleada por Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil.
Editorial Rodhas, sétima edición. Lima, 2013, p.87
247
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
10
León Hilario, Leysser. La Responsabilidad Civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas.
Instituto Pacífico, tercera edición. Lima, 2017, p.39
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
11
León Hilario, Leysser. Inflando los resarcimientos con automatismo. El daño al proyecto de vida y
otros espejismos de nuestra magistratura. En: Adocatus N° 18. Revista editada por estudiantes de
Derecho de la Universidad de Lima. Lima, 2008, p. 229 - 243
12
Taboada Córdova. Ob. cit., p. 62
249
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Cuestionamos que los daños punitivos hayan sido impuestos por un pleno judicial
(de acuerdo a este, el juez de oficio, y sin necesidad de haber sido demandados, debe
ordenar su pago) y carezcan de un sustento legal que justifique el otorgamiento de este
concepto propio del derecho anglosajón. Más aun cuando se contraponen a la
concepción, ya reseñada en las líneas anteriores, que tiene la Corte Suprema sobre los
funciones de la responsabilidad civil, esta es la satisfactiva o compensatoria, sin haber
reconocido a la punitiva o la de incentivo/desincentivo de comportamientos como una de
ellas.
Por otro lado, si el daño punitivo se otorga, a la propia víctima, de forma adicional
al daño material (lucro cesante o daño emergente) y al daño moral ya reconocidos para
reparar los perjuicios derivados de la afectación, puede derivar en un enriquecimiento sin
causa. Como señala Diez Picazo, si el causante o responsable debe abonar importes más
allá del daño efectivamente causado, lo propio es que tales sumas se dirijan a un fondo
común o al tesoro público14.
13
Fernández Cruz. Ob cit. p. 88
14
Diez-Picazo. Luis. Derecho de Daños. Civitas. Madrid, 1999, p. 46
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
15
De acuerdo al artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 29783 – Ley de Seguridad y Salud en
el Trabajo, por el principio de prevención el empleador debe garantizar el establecimiento de los
medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de quienes prestan servicios en
el centro de trabajo.
251
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Tal inaplicación del precedente establecido apenas cuatro meses antes, debió
merecer una mínima justificación en la motivación de la última de las sentencias referidas,
pero no se advierte argumentación alguna en el contenido de la resolución.
La protección contra el despido constituye una de las materias más recurridas ante
los tribunales de trabajo. Las pretensiones de reparación frente a ceses considerados
ilegítimos no se limitan a aquellas restitutorias (dirigidas a la reanudación del vínculo
laboral en los casos de despido nulo, fraudulento o incausado) ni indemnizatorias
(orientadas a obtener una indemnización tarifada legalmente en los despidos
injustificados) sino que persiguen, también, lograr el pago de resarcimientos por daño
material y moral, independientemente de la reposición o indemnización previstas por el
ordenamiento laboral16.
16
Cabe precisar que en los casos de despido fraudulento e incausado, la reposición como
mecanismo de protección tiene un sustento jurisprudencial antes que legal.
253
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Mientras que en el primero de los casos la propia ley ha previsto una restitución
jurídica plena por la que corresponde reconocer el tiempo dejado de laborar como
efectivamente trabajado y el pago de las remuneraciones devengadas; en el caso de los
despidos incausados o fraudulentos, al no haberse regulado su contenido y sus
consecuencias en la ley, la judicatura ha reconocido que adicionalmente a la reposición
en el puesto de trabajo, es viable plantearse pretensiones resarcitorias por los daños y
perjuicios sufridos.
17
STC N° 1124-2001-AA/TC, STC N° 00976 – 2001-AA/TC y STC N° 0206-2005-PA/TC
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
18
Hemos abordado este tema con mayor amplitud en: “El otorgamiento por parte de los jueces
laborales de resarcimientos adicionales a la indemnización por despido prevista legalmente”
publicado en el libro de ponencias del VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. SPDTSS, Lima, 2016, p.595 -607
19
NEVES MUJICA, Javier. El despido en la legislación y en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y los plenos jurisprudenciales supremos en materia laboral. En: THËMIS – Revista
de Derecho N° 67. Lima, 2015, p. 227 -232
255
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Este programa contempló que, como reparación por el cese irregular padecido,
tales trabajadores tendrían derecho a optar alternativa y excluyentemente entre cuatro
beneficios: Reincorporación o reubicación laboral; jubilación adelantada; compensación
económica; y, capacitación y reconversión laboral
Sobre este tema, el criterio de la Corte Suprema tiene correlato con aquel
adoptado para las situaciones en las que se pretenden resarcimientos adicionales a la
20
Ley que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes N°
27452 y N° 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas del
estado sujetas a procesos de promoción de la inversión privada y en las entidades del sector
público y gobiernos locales.
257
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El reconocimiento por parte del Estado de los ceses referidos como “irregulares”
no debiera llevar a determinar que por tal situación se otorguen resarcimientos por daño
material y/o moral. Toda pretensión resarcitoria exige recurrir a un juicio de
responsabilidad y en función a ello determinar si existe un daño susceptible de ser
reparado.
V. EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN
Justamente existe una ley especial que contiene una disposición diversa. Esta es
la Ley N° 27321, la cual expresamente regula lo siguiente:
Ante normas jurídicas dela misma jerarquía que regulan de manera distinta una
misma situación debe recurrirse al principio de especialidad21, y si nos encontramos ante
un conflicto en el que se demanda por la inejecución de una obligación laboral, cuyo
incumplimiento se produce durante el desarrollo de una relación de trabajo, en el que la
supuesta víctima tiene la condición de trabajador (eventualmente de empleador) y el
causante o responsable tiene la condición de empleador (eventualmente de trabajador),
es indudable que la pretensión deriva de la relación laboral. Tan innegable es ello que el
juez competente para resolver el conflicto es el laboral y la vía procesal en la que ello se
aborda es también la laboral
21
Neves Mujica, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2009,
p.158 a 159
259
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
VI. CONCLUSIÓN
22
Bartomeus Plana, Daniel. En: La imputación de responsabilidad en las relaciones laborales.
Editorial Bomarzo, Albacete, 2008, p.7
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
predictiblemente y con equidad. Por ello, el desarrollo de una línea jurisprudencial sólida y
coherente en la materia es el reto de nuestros magistrados laborales.
261
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
263
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Los estudiosos del tema han identificado a la citada forma de movilidad laboral
geográfica, como una movilidad por empleo, pues en tal caso la persona en su condición
de trabajador se mueve, traslada y desplaza con la intención de conseguir trabajo.
2
Sobre el particular, se afirma que “Tradicionalmente, la ‘movilidad geográfica
internacional’ de trabajadores se ha contemplado como un suceso vinculado al fenómeno
migratorio por el que los ciudadanos residentes de un país se trasladan a otro con la
finalidad de incrementar sus oportunidades de empleo en un mercado distinto al de su
origen o residencia. El Convenio No. 97 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de
1949, relativo a los trabajadores migrantes, así lo expresa en su artículo 11.1, al definir como
‘trabajador migrante’ a toda persona que ‘emigra de un país otro para ocupar un empleo’”
(sic).
4
Ver, Ibid. Pág. 2.
5
Ibid. Pág. 4.
6
Sobre el particular, se afirma que España ha sido pionera en la negociación de acuerdos
bilaterales con países de Latinoamérica y con Marruecos a fin de organizar la migración circular de
trabajadores. También algunas Asociaciones para la Movilidad entre la UE y terceros países
apoyan y promueven la migración temporal y circular.
265
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Volviendo sobre una idea previa, debe señalarse que, en efecto, en el escenario
internacional existe otra manifestación de movilidad laboral geográfica
“(…) que, conectada con la globalización económica, la
revolución tecnológica, el mayor grado de integración
económica a nivel mundial y los procesos de
descentralización productiva empresarial, ha protagonizado
las dos últimas décadas: la movilidad o desplazamiento
temporal de trabajadores asalariados efectuado por las
empresas para dar respuesta a una demanda internacional de
servicios a corto plazo” (sic) 7.
7
Contreras Hernández, Oscar. Ob. Cit. Pág. 43.
8
Ibid. Pág. 43.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En ese contexto, resulta que en el nuevo orden económico mundial las empresas
en su versión transnacional, han creado la necesidad de mover trabajadores de sus sedes
principales a nuevos mercados, lo que ha generado un movimiento internacional y
transfronterizo de trabajadores, normalmente de países desarrollados a países
emergentes y/o en vías de desarrollo, situación de hecho que genera una serie de retos
tanto para el trabajador como para las empresas.
A los citados retos nos referiremos en las líneas siguientes, intentando identificar
los problemas que la movilidad internacional de trabajadores viene generando, para
proponer algunas soluciones, en la idea de aportar en el análisis del tema y no de resolver
el mismo.
9
Ver, Salvador Espinosa de los monteros Garde y Javier Verdeal Duran. Algunas
reflexiones acerca de la movilidad internacional de trabajadores. En: La Internacionalización
de la empresa española. ICE. Madrid, 2007. Pág. 104.
10
Ermida Uriarte, Oscar. Derechos Laborales y Comercio Internacional. En: Globalización
económica y relaciones laborales. Salamanca, 2003. Pág. 120.
11
En el mismo sentido, se afirma que la globalización ha sido definida como “(…) una nueva
fase del capitalismo que se caracteriza por la incorporación de nuevos mercados a nivel
mundial, permitiendo un crecimiento de la mercantilización, en todas las esferas del ámbito
267
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
13
Molina Martin, Amparo. La movilidad geográfica internacional de trabajadores.
Régimen jurídico – laboral de la prestación temporal de servicios en el extranjero. Tesis
Doctoral. Universidad de Granada, 2009. Págs. 29 y 30.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
han transformado las relaciones de trabajo, para permitir que las mismas se ejecuten en
más de un territorio, y se apoderen de un nuevo mercado: el internacional.
A mayor abundamiento, debe señalarse que las citadas empresas han permitido,
generado y desarrollado lo que se denomina “inversión extranjera directa”, aquella que se
define como la “(…) la inversión transfronteriza de una entidad residente de una
economía invirtiendo en una empresa residente en otra (…)” (sic) 14, y que además
se reconoce como un elemento fundamental del crecimiento económico de las economías
emergentes y en vías de desarrollo.
Sin embargo, y volviendo sobre una idea previa, es preciso destacar que la
globalización económica es un fenómeno ambivalente, que tiene un lado positivo y otro
negativo, porque genera oportunidades para el desarrollo económico, y al mismo tiempo
agudiza las desigualdades existentes, porque privilegia el desarrollo de los sectores que
cuentan con las capacidades suficientes para integrarse al proceso de globalización,
marginando a quienes no las poseen, situación que hizo necesaria que a la par de la
globalización económica, se planteara una globalización social, o económica con rostro
humano, para mitigar los efectos negativos del citado fenómeno económico, máxime, si se
tiene en cuenta que los citados efectos fueron inicialmente ignorados, y la globalización
económica obliga a realizar un recorrido hacia adelante sin posibilidad de volver atrás.
14
Inversión Extranjera Directa y el crecimiento inclusivo. Los impactos en el progreso social.
Deloitte. 2014. Pág. 4.
269
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En tal sentido, y dada la situación descrita, la misma que revela una desprotección
de la clase trabajadora, coincidimos con quienes afirman que “(…) de forma paralela a la
globalización económica se debe re – potenciar la globalización de los derechos
sociales, pues esta es la única forma a través de la cual los derechos laborales
podrán expandirse y consolidarse en todos los Estados, eliminando los efectos
negativos de la globalización económica (…)” (sic) 16.
Es pues, en este contexto en el que resulta necesario revisar y analizar los retos
que la movilidad internacional genera a todos los actores involucrados en el citado
proceso.
15
Galindo Valer, Valeria. Trabajo decente: fundamentos, alcances y naturaleza jurídica
de una institución en formación. Tesis para optar por el Titulo de Abogada. Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, 2006. Pág. 48.
16
Ibid. Pág. 50.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ahora bien, volviendo sobre los trabajadores internacionales, cabe señalar que la
situación de los mismos puede parecer interesante, atractiva y hasta envidiable, sin
embargo, puede ser que la misma no sea tan atractiva, pudiendo incluso ser considerada
más que preocupante.
En primer lugar, los citados trabajadores deberían preocuparse por celebrar por
escrito un contrato de trabajo con la empresa transnacional o con aquella donde se
ubique la sede central de la misma, a efectos de convertirse en trabajadores
internacionales, con expresa referencia a las condiciones de su contratación, y, por cierto,
a los derechos y obligaciones que le corresponderán en su nueva condición laboral.
En segundo lugar, los trabajadores deberán analizar si les conviene asumir el reto
y el riesgo de convertirse en trabajadores internacionales, y de iniciar -a partir de ello- un
proceso de movilidad internacional, pues, aunque parezca una oferta importante, una
apuesta por la persona, una muestra de confianza hacia el trabajador, no debe éste (el
trabajador) perder de vista el riesgo que asume al dejar atrás su posición de trabajador
local.
271
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
prepararse para intentar insertarse en un nuevo grupo social y para adquirir y practicar
nuevas formas y costumbres, lo que siempre genera incertidumbre y angustia, sin contar
que dicho intento podría fracasar.
En ese mismo orden de ideas, es preciso señalar que -normalmente- los procesos
de internacionalización de trabajadores son todos temporales, y tienen un período máximo
de duración, al vencimiento del cual deben optar por seguir moviéndose a otro país, y
empezar nuevamente el proceso que implica laborar fuera del país de origen, o por seguir
un proceso de relocalización, esto es, volverse trabajadores locales en el país que los
recibió como trabajadores internacionales, lo que implica la pérdida de un conjunto de
beneficios laborales, entre los cuales destaca el pago de un bono por desplazamiento, de
otro para vivienda, etc.
sus países de origen, siendo más oneroso, sin contar el hecho que inicialmente tributaran
como “no domiciliados” y sin ninguna ventaja tributaria, las que podrán alcanzar después
de un período de tiempo de considerable duración 17. Es cierto que, en algunos casos, los
empleadores internacionales asumen el costo del impacto tributario que para un
trabajador implica prestar servicios fuera de su país de origen. Empero, ello no es una
regla general.
Así pues, es claro que los trabajadores que siendo locales, reciben una invitación
de su empleador para convertirse en internacionales, pasada la euforia que ello puede
generar, deben -respirar hondo y- tomarse el tiempo que resulte necesario para analizar
las ventajas y desventajas de dar el citado paso, involucrando en el proceso de toma de
decisiones a la familia, pues se trata de una decisión que sin duda la impactará y que, por
tanto, le genera el legítimo interés y además el derecho de participar en el citado proceso.
Como es evidente, no estamos ante un hecho que sea siempre contrario a los
intereses de los trabajadores, antes bien, puede que haya quienes consideren que se
trata de una oportunidad que no puede ser rechazada por el crecimiento integral que
ofrece, sin embargo, lo que es claro que el citado proceso tiene aspectos positivos y
negativos, que deberán ser evaluados en su real y exacta magnitud para que se pueda
tomar la decisión que se considere más conveniente.
17
En el Perú, según lo establecido por la legislación tributaria, los trabajadores extranjeros
inicialmente serán considerados como “no domiciliados” y pagaran el Impuesto a la Renta con tasa
única de 30% sobre la renta de fuente peruana, y sin posibilidad de realizar ninguna deducción,
hasta que adquieran la condición de “domiciliados”, lo que sucederá después de que el trabajador
extranjero permanezca en el país por lo menos ciento ochenta y tres (183) días naturales, y a partir
del 1° de enero del año siguiente.
273
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Así pues, es claro que, aunque el nuevo orden económico mundial impone a las
empresas transnacionales la necesidad de mover y desplazar trabajadores a nuevos
mercados, la citada decisión debe ser debida y calmadamente tomada, pues se trata de
un tema de singular importancia para la empresa en su condición de empleadora y, por
tanto, de un proceso que al ser iniciado debería ser necesariamente concluido en el
tiempo que corresponda y de manera satisfactoria, y no de manera anticipada, pues
significaría que la decisión de desplazar al trabajador no fue la correcta.
Y es que, estamos pues, ante una decisión difícil y necesaria que las empresas
transnacionales, en su proceso de crecimiento y consolidación, necesariamente deben
enfrentar.
Por tanto, y teniendo en cuenta la citada necesidad, resulta que las empresas
transnacionales en su condición de empleadores, deben enfrentar una serie de retos, los
que se señalan a continuación.
18
Salvador Espinosa de los Monteros Garde y Javier Verdeal Duran. Algunas reflexiones
acerca de la movilidad internacional de trabajadores. La internacionalización de la empresa
española. Noviembre – diciembre 2007. N° 839. Pág. 104.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Así pues, será importante que las empresas trasnacionales ofrezcan a sus
trabajadores internacionales una remuneración básica atractiva, bonos por cumplimiento
de objetivos, bonos por desplazamiento, apoyo y soporte para procedimientos y trámites
migratorios, traslado de enseres y efectos personales, seguro médico internacional,
vivienda, diferencial tributario, derecho de retorno, beneficio ascendente por tiempo de
servicio en caso de despido, etc.
19
Vinatea, Luis. Posición competitiva empresarial y flexibilidad. La normativa laboral
peruana y su relación con la competitividad empresarial. En: Organización Internacional del
Trabajo. Estudios sobre la flexibilidad en el Perú. Lima, 2000. Pág. 269.
275
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Como contraparte, será también necesario que las empresas transnacionales les
establezcan a los trabajadores internacionales una serie de obligaciones, que le permitan
proteger las apuestas que realizan. Y es que, en cierta forma, se trata de una apuesta
común de la empresa y del trabajador, pues ambos arriesgan: la empresa su dinero, y el
trabajador su futuro laboral.
Aunque es claro que las empresas transnacionales tienen sus propias políticas y
planes de compensación para sus trabajadores locales e internacionales, es claro también
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
que siempre será necesario revisar la legislación interna de los países de destino de la
inversión, a efectos de realizar los ajustes que resultaran necesarios a la oferta final para
el desplazamiento internacional, máxime si se tiene en cuenta que por el principio de
irrenunciabilidad de derechos, los acuerdos laborales de las empresas transnacionales y
de los trabajadores internacionales deben respetar los derechos mínimos e indisponibles
regulados por la legislación laboral del país al cual corresponde el nuevo mercado.
Así pues, resulta que las asignaciones internacionales, como también se identifica
a la movilidad internacional, son un reto tanto para el trabajador como para las empresas.
En ese sentido, hay quienes afirman que:
“(…) una de las mayores preocupaciones de las
organizaciones es que sus expatriados finalicen su proyecto
con éxito y en el menor tiempo posible. A su vez, los
profesionales propuestos para ser expatriados muestran
como regla general, incertidumbres relativas a su carrera
profesional, así como a las condiciones personales y
profesionales que tendrán que afrontar tanto durante su
desplazamiento como en el momento de su retorno. En ese
contexto, los aspectos familiares son, sin duda, uno de los
principales temas que la organización debe abordar con el fin
de asegurar el éxito del desplazamiento (…)” (sic) 20.
Son pues, varios los retos que deben enfrentar las empresas que deciden
internacionalizarse, o para seguir creciendo o para consolidar su posición global.
A mayor abundamiento, debe apuntarse que hay quienes afirman que entre los
retos que las empresas transnacionales deben enfrentar, se cuentan muchos problemas
prácticos, entre los cuales destacan “(…) problemas para contener los costes de
movilidad, de asegurar que las políticas de movilidad internacional se cumplen, de
cumplir con innumerables regulaciones cada vez más complejas y exigentes, o de
controlar los riesgos asociados a los viajeros frecuentes (…)” (sic) 21, por lo que es
claro que son varios y variados los retos que deben enfrentar las empresas
transnacionales.
Como ya ha quedado dicho, desde hace varios años los Estados se mueven en un
contexto de integración económica, marcado por la apertura comercial, por el crecimiento
de las inversiones y de las finanzas internacionales en economías abiertas y
20
Salvador Espinosa de los Monteros Garde y Javier Verdeal Duran. Ob. Cit. Pág. 104.
21
Sol, Jaime. El futuro de la movilidad internacional: ¿estamos preparados? En: Capital
Humano. Madrid, 2018.
277
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En ese contexto, es más que evidente que los Estados, todos, hacen esfuerzos
importantes por ser parte del citado fenómeno económico para beneficiarse del mismo y,
específicamente, de la inversión extranjera directa.
Así pues, es claro que los Estados que decidan atraer empresas transnacionales e
inversión extranjera directa, deben realizar una serie de esfuerzos, entre los cuales, cabe
destacar a los que se señalan a continuación.
22
Inversión Extranjera Directa y el crecimiento inclusivo. Los impactos en el progreso social.
Deloitte. 2014. Pág. 4.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En primer lugar, los Estados deben mostrarse atractivos para las empresas
transnacionales, pues son estas, las que se encargan de generar los beneficios de la
globalización económica. Para ello, los Estados ejecutarán una serie de medidas que les
permitan lograr estabilidad política y social, que los haga viables en términos económicos,
y mostrarse atractivos a la inversión extranjera.
Y es que las empresas transnacionales para decidir dónde invertir, no solo buscan
espacios en los que se atraiga a la inversión extranjera, sino espacios en los que exista
estabilidad política y social. Ciertamente, la inversión extranjera busca llegar a los Estados
en los que las fuerzas políticas están alineadas y no conflictuadas, y en los que las
políticas públicas respondan a los intereses de la sociedad civil.
En el mismo orden de ideas, corresponde señalar que para los Estados en vías de
desarrollo, aquellos que buscan alcanzar los beneficios generados por la globalización
económica, la inversión extranjera directa es de singular importancia, pues la misma no
solo permitirá:
“(…) incrementar los recursos disponibles para la realización
de inversiones y la formación de capital; sino que constituye
también un vehículo de transferencia de tecnología de
producción, capacidad técnica, capacidad de innovación y
prácticas institucionales y de gestión entre distintos sitios, y
además permite obtener acceso a redes internacionales de
comercialización (…)” (sic) 24.
23
Padma Mallampally y Karl Sauvant. La inversión extranjera en los países en desarrollo.
En: Finanzas y Desarrollo. Marzo, 1999. Pág. 36.
24
Ibíd. Págs. 35 y 36.
279
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Así pues, los Estados deben contar con una legislación que atraiga a las empresas
transnacionales y, claro está, facilite la inversión extranjera, sin perder de vista los
aspectos sociales, y descuidar la protección de los derechos laborales de sus
trabajadores. Y es que como ya ha quedado dicho, el crecimiento y desarrollo económico
no debe lograrse sin mejoras sociales, y menos aún a costa de la reducción de
condiciones de bienestar de la fuerza laboral, caso contrario, se verificará un supuesto de
dumping social.
Ciertamente, estos últimos, esto es, los Estados desarrollados al ejecutar prácticas
de dumping social, verán reducida la inversión empresarial, y con ella sufrirán una
reducción de la tasa de empleo, y de recaudación tributaria, pues al preferirse la inversión
en el extranjero, las empresas transnacionales deberán reducir sus tamaños en los
Estados desarrollados, con la consecuente reducción de operaciones, de inversión y de
tributos pagados.
A su turno, a los Estados en vías de desarrollo los condenarán a tener una clase
trabajadora precaria y desprotegida, situación de hecho que difícilmente podrá impulsar y
empujar un crecimiento económico sostenido que genere bienestar. De ahí la importancia
de evitar el dumping social.
En tercer lugar, y siempre en relación con lo anterior, los Estados deben contar
con una legislación laboral que sea competitiva y atractiva a la inversión extranjera; así
como con una legislación migratoria que facilite a los trabajadores internacionales en su
condición de extranjeros la obtención de los respectivos permisos de trabajo.
Al respecto, resulta necesario poner como ejemplo lo que sucede en el Perú, que
en su intento de mostrarse atractivo para la inversión extranjera no ha sabido diseñar,
articular y ejecutar procedimientos para que los trabajadores extranjeros, muchos de ellos
trabajadores internacionales de empresas transnacionales, puedan obtener de manera
fácil y rápida, sus respectivos permisos de trabajo.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Lo propio para que sus familias, esposa e hijos, obtengan la residencia en el país,
pues para ello debe presentarse partidas de matrimonio y de nacimiento debidamente
apostilladas con una antigüedad máxima 25, lo que muchas veces se presenta como una
clara dificultad, dadas las complicaciones que se generan para que trabajadores que por
tener la condición de internacionales han contraído matrimonio y tenido hijos en países en
los que ya no residen.
En quinto lugar, los Estados deben contar con reglas claras para resolver los
conflictos de leyes y de jurisdicciones que se generen con ocasión de la contratación de
trabajadores extranjeros, esto es, de los trabajadores internacionales de las empresas
transnacionales.
Así pues, si cada Estado en virtud de la soberanía que detenta está autorizado
para establecer sus leyes y ejercer la competencia jurisdiccional, el desplazamiento de
empleadores y de trabajadores de un Estado a otro habrá de vincularlos generando en
ellos un interés por regular no sólo el acuerdo de voluntades internacional, sino también, y
principalmente, la relación jurídica internacional derivada del citado acuerdo.
25
La antigüedad oscila entre seis (6) y doce (12) meses, lo que ciertamente resulta un
exceso, pues el transcurso del tiempo no cambia la relación de consanguinidad, aunque si la de
parentesco por matrimonio, por lo que, en tal caso, podría solicitarse que la partida de matrimonio
tenga una antigüedad máxima de tres (3) años.
281
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En efecto, estaremos ante una relación jurídica internacional cuando exista más de
un Estado interesado en regular las obligaciones contractuales derivadas de un contrato
internacional y, en conocer y resolver los eventuales conflictos de intereses surgidos con
ocasión de la ejecución de la mencionada relación jurídica internacional.
En tal caso, será frecuente que el contrato sea celebrado en el Estado de origen o
de residencia del trabajador y, ejecutado en un territorio distinto donde muy
probablemente será considerado extranjero, o trabajador internacional.
Ahora bien, debe quedar claro, que la necesidad de que el contrato sea ejecutado
en un Estado distinto de donde fue celebrado, no quiere decir que no pueda ser ejecutado
sucesivamente en el territorio de varios Estados, pues ello, lejos de cuestionar el carácter
internacional de la relación jurídica, la afianzará.
De cuanto queda dicho, podemos concluir que, en materia de Derecho del Trabajo,
la regla general para la creación de una relación de trabajo internacional exige el
desplazamiento de trabajadores del territorio de un Estado a otro o, lo que es lo mismo, la
ejecución de las obligaciones contractuales en más de un territorio nacional.
26
Al respecto, se afirma que “(…) La movilidad geográfica internacional de trabajadores,
en tanto que supuesto de contrato internacional de trabajo, supone, en efecto, la aparición
de elementos no nacionales o de extranjería en el transcurso de la ejecución de la
prestación de servicios. En concreto, en supuestos de trabajo temporal en el extranjero, la
relación laboral incorpora tales elementos desde el momento en que el trabajador desarrolla
su actividad en un país distinto al de prestación habitual de servicios. La relación de trabajo
en régimen de movilidad geográfica internacional se convierte, por tanto, en una situación
privada internacional.
En relación con ello, es preciso advertir que las situaciones privadas internacionales,
incluidos los supuestos de trabajo temporal en el extranjero, son situaciones de ‘conflicto
móvil’. Quiere ello decir que la presencia de elementos de extranjería supone la vinculación
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ahora bien, para determinar la ley aplicable, la regla general es que se aplique la
ley del lugar de ejecución de la relación laboral, no solo por la vinculación establecida
283
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
entre la relación jurídica y el derecho del territorio en el que se ejecuta, sino también por la
prevalencia del principio de territorialidad de la ley, que autoriza a los Estados a
subordinar a su derecho todas las relaciones jurídicas ejecutadas en su territorio.
Así pues, para cuando la ley del lugar de ejecución no sea suficiente, la ley
aplicable debería ser determinada por la autonomía privada, es decir, elegida por las
partes. La determinación de la ley por elección de las partes se sostiene porque el
principio de la territorialidad no prohíbe la aplicación de un derecho extranjero y, porque el
orden público laboral (en este caso, propuesto por el concepto de Trabajo Decente) filtra
su aplicación, rechazando la de aquella legislación que lo vulnere, lo que permite disipar
el temor de que el empleador imponga una ley violatoria de derechos laborales.
Sin embargo, no debe apostarse por un poder absoluto e ilimitado de las partes
para la elección de la ley aplicable, sino por uno relativo y limitado, que permita a las
mismas elegir entre cualesquiera de los derechos razonablemente vinculados a la relación
de trabajo internacional, llámese de la nacionalidad de las partes, de su domicilio, del
lugar de celebración del contrato o de ejecución de la relación jurídica.
Luego, consideramos que la ley aplicable debe ser determinada por la autonomía
privada, y solo para cuando las partes guarden absoluto silencio, sea la del lugar de
ejecución de las relaciones de trabajo.
Así pues, es clara la transcendencia del concepto de Trabajo Decente para los
Estados en vías de desarrollo, los que deben enfrentar los retos que les genera el nuevo
orden económico mundial, y específicamente la atracción de inversiones extranjeras, la
movilidad internacional de trabajadores, y la protección de su mano de obra local.
Al respecto, cabe apuntar que la OIT sin advertir que sentaba las bases para una
nueva época y una nueva fase de desarrollo institucional, en 1994, y ante la necesidad de
impulsar la ratificación de los convenios internacionales de trabajo, decidió reexaminar su
función legislativa, el grado de eficacia de los convenios producidos, y la adecuación de
los mismos al mundo actual.
Siendo explícitos cabe apuntar que en dicha Cumbre los representantes de los
Estados participantes acordaron ejecutar las medidas necesarias para
“(…) alcanzar el objetivo de velar por la existencia de buenos
puestos de trabajo y salvaguardar los derechos e intereses
básicos de los trabajadores y con tal fin promoveremos la
observancia de los convenios pertinentes de la Organización
Internacional de Trabajo incluidos los que tratan la
prohibición del trabajo forzoso y el trabajo infantil, la libertad
285
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
27
Juan Somavia fue elegido noveno Director General de la OIT por el Consejo de
Administración el 23 de marzo de 1998. Asumió su mandato de cinco (5) años el 4 de marzo de
1999, convirtiéndose así en el primer representante del hemisferio sur en dirigir la OIT. En marzo
de 2003, fue reelegido para un segundo mandato de cinco (5) años, y para un tercer mandato el 18
de noviembre de 2008.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En tal sentido, y dada la situación descrita, la misma que revela una desprotección
de la clase trabajadora, coincidimos con Valeria Galindo cuando afirma que “(…) de
forma paralela a la globalización económica se debe re – potenciar la globalización
28
Villavicencio Ríos, Alfredo. Ob. Cit. Pág. 190.
29
Espinoza, Malva. Trabajo decente y protección social. Eje para la acción sindical.
Oficina Internacional del Trabajo. Santiago, 2003. Pág. 2.
287
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
de los derechos sociales, pues esta es la única forma a través de la cual los
derechos laborales podrán expandirse y consolidarse en todos los Estados,
eliminando los efectos negativos de la globalización económica (…)” (sic) 30.
Fue en ese contexto, que, en el seno de la OIT, durante la 87° Reunión Anual,
surge el concepto de Trabajo Decente, el cual propone el respeto de un catálogo mínimo
de derechos laborales que responden a la condición humana del trabajador, y que se ha
convertido en el eje de la acción institucional del citado organismo internacional.
Siendo explícitos, cabe señalar que el Trabajo Decente, como respuesta a una
nueva realidad, marcada por la expansión de la economía capitalista, el predominio de los
mercados, y del capital financiero, es un concepto promocional que pretende acceso al
empleo; trato justo y equitativo; remuneración justa; condiciones laborales adecuadas;
ambiente de trabajo seguro; protección en caso de desempleo; cobertura de salud y
previsional; formación y capacitación; participación y motivación; y participación colectiva.
30
Galindo Valer, Valeria. Ob. Cit. Pág. 50.
31
Philippe Egger y Werner Sengenberger. Ob. Cit. Pág. 31.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Con relación a lo anterior, debe destacarse que un estudio realizado por Daram
Ghai 32, ex – Director del Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas para el
Desarrollo Social, sobre la sobre la medición del Trabajo Decente en países
industrializados, muestra que aquellos -países- que mejores índices de Trabajo Decente
presentan, son aquellos que obtienen los mejores resultados económicos, lo que revela
que los buenos resultados económicos no se obtienen a costa de la desprotección laboral;
y que la mayor cobertura de la protección laboral no está reñida con el desarrollo
económico, antes bien, pareciera que se trata de resultados que mutuamente se
condicionan 33.
En ese sentido, fue que la CAN en la Décimo Primera Reunión del Consejo Andino
de Ministros de Relaciones Exteriores, realizada en Antioquia, Colombia, los días 24 y 25
de junio del año 2003, aprobó la Decisión N° 545, Instrumento Andino de Migraciones
Laboral 34, con la finalidad de facilitar la migración laboral en el espacio intracomunitario, y
de lograr la aprobación de normas que permitan de manera progresiva y gradual la libre
circulación y permanencia de los nacionales andinos en la misma región andina con fines
laborales.
Asimismo, cabe señalar que, entre otros temas, la Decisión N° 545, creó la figura
del “Trabajador Migrante Andino”, al que define como el nacional de un país miembro que
32
Ver, Ghai, Dharam. Trabajo decente. Concepto e indicadores. En: Revista Internacional
del Trabajo. Volumen 122, Número 2, Ginebra, 2003. Págs. 149 a 154.
33
Ver, Cornejo Vargas, Carlos. El Trabajo Decente en el Perú. Tesis para optar por el
Grado de Magíster en Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Pontificia Universidad Católica del
Perú. Lima, 2010. Págs. 66 y 67.
34
Al respecto, se afirma que “(…) la Decisión 545, ‘Instrumento Andino de Migración
Laboral’, es la norma comunitaria que responde a los nuevos retos de la económica
globalizada y a las características que presentan mercados de trabajo tan volátiles, que
reconoce el derecho a la migración laboral como el derecho de los trabajadores de los
países de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú que puede ser ejercido en cualquiera de los
países andinos, y que impone obligaciones y responsabilidades a los Países Miembros”
(sic).
289
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
se traslada a otro país miembro con fines laborales bajo relación de dependencia sea en
forma permanente o temporal, reconociéndole el derecho al trato de nacional con todos
sus efectos.
De acuerdo con lo anterior, será pues, necesario que los Estados miembros de la
CAN actualicen y adecuen su legislación a la Decisión N° 545, que establece, entre otros
temas, que se deben aprobar procedimientos que faciliten la contratación de trabajadores
extranjeros y la obtención de los respectivos permisos de trabajo 35, lo que en caso
peruano, no ha sucedido respecto de las facilidades migratorias.
35
Ver último párrafo del artículo 21° de la Decisión N° 545.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PONENCIAS
LIBRES
291
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
LA TRANSFORMACIÓN DE LA GESTIÓN Y
SOLUCIÓN DE LAS NEGOCIACIONES COLECTIVAS
Entre los años 2014 y 2016, el número de los procesos judiciales laborales se
incrementó en 100%1, dato importante para que las empresas revisen, corrijan o
implementen sus sistemas internos de gestión, prevención y solución de conflictos
laborales, de tal manera que estos no sigan acabando en el Poder Judicial.
Si bien es la entidad a la que acudimos para resolver los conflictos, los sistemas
de prevención y la solución de las empresas que se apliquen éxitosamente en los
espacios o momentos previos al Poder Judicial, evitarán o reducirán los costos de gestión
de los conflictos, que estos no sigan escalando y que tengan el menor impacto en las
relaciones interpersonales involucradas.
El contexto actual exige que las empresas se adapten a los cambios tecnológicos
para ser eficientes y competitivas, en un mundo globalizado con invenciones en constante
cambio y avance.2 Este contexto tiene incidencia en los empleadores, pero también en
los trabajadores, pues ambas partes tienen que adapratse a la digitalización y a la
automtización de los sistemas de trabajo.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Mediación, Negociación y
Resolución de Conflictos por la Universidad Carlos III de Madrid. Asociado sénior del Área Laboral
de Miranda & Amado Abogados
1
Info Capital Humano. Reclamos y conflictos laborales: ¿Cómo prepararse para afrontarlos con
éxito? Recuperado de http://www.infocapitalhumano.pe/recursos-humanos/informes/reclamos-y-
conflictos-laborales-como-prepararse-para-afrontarlos-con-exito/
2
Organización Internacional de Trabajo. Informe inicial para la Comisión Mundial sobre el Futuro
del Trabajo, 2017. Recuperado de https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---
cabinet/documents/publication/wcms_591504.pdf
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Este enfoque, así como la dedicación y los esfuerzos de las empresas y los
trabajadores, puede verse alterada, entre otras razones, por los conflictos que puedan
afectar a su relación interpersonal de índole laboral.
En este trabajo, nos avocamos a los conflictos laborales de orden colectivo, desde el
plano de la gestión y la solución de las negociaciones colectivas a partir del tiempo que
dedican las empresas y los sindicatos hasta el final del procedimiento de negociación.
Dependerá del análisis de cada caso para conocer las causas exactas del conflicto
y su duración. Sin embargo, para los fines de este trabajo, indicaremos que el conflicto
laboral colectivo en materia de negociaciones colectivas se inicia con la presentación del
pliego, más aún si partimos de que un conflicto es “un desacuerdo entre dos o más
personas”5.
De otro lado, la negociación colectiva culminará con la firma del convenio colectivo
entre el empleador y el sindicato; o, si las partes o alguna de ellas acudieron al arbitraje,
terminará con el laudo arbitral que emita el árbitro unipersonal o el tribunal arbitral, según
corresponda.
3
López Jiménez, R. (2017). “La evitación del proceso laboral a través de la conciliación”. En
Mediación y Resolución de Conflictos: Técnicas y Ámbitos. Tercera edición, Madrid: Tecnos, p.
697.
4
Decreto Supremo N° 010-2003-TR, artículo 51.
5
Alzate Sáez de Heredia, R. (2017). “La dinámica del conflicto”. En Mediación y Resolución de
Conflictos: Técnicas y Ámbitos. Tercera edición, Madrid: Tecnos, p. 180.
293
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Es decir, la mitad del tiempo de vigencia del convenio colectivo o del laudo arbitral,
las partes se encuentran negociando y pasando por un conflicto, lo que genera
6
A la fecha del presente trabajo, el último Anuario estadístico sectorial del Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo corresponde al del año 2016. Ver
http://www2.trabajo.gob.pe/estadisticas/anuarios-estadisticos/
7
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Anuario estadístico sectorial del año 2015.
Recuperado de
http://www2.trabajo.gob.pe/archivos/estadisticas/anuario/Anuario_2015_280616.pdf
8
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Anuario estadístico sectorial del año 2016.
Recuperado de
http://www2.trabajo.gob.pe/archivos/estadisticas/anuario/Anuario_2016_020717.pdf
9
Decreto Supremo N° 010-2003-TR, artículo 43, literal c.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
4
3
2
1
0
Supra regional o nacional Lima Metropolitana Regional
2015 2016
10
Info Capital Humano. Reclamos y conflictos laborales: ¿Cómo prepararse para afrontarlos con
éxito? Recuperado de http://www.infocapitalhumano.pe/recursos-humanos/informes/reclamos-y-
conflictos-laborales-como-prepararse-para-afrontarlos-con-exito/
295
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
15
9
10
0
Lima Metropolitana Regional
2015 2016
Ahora bien, estimamos que una de las razones de la larga duración para llegar a la
solución de las negociaciones colectivas es que se derivan de negociaciones basadas en
posiciones.
Como dijimos líneas arriba, la ley señala que la negociación colectiva se inicia con
la presentación del sindicato de un pliego que contiene el proyecto de convenio colectivo,
lo que puede predisponer a las partes para que negocien en base a sus posiciones;
conocida también como negociación distributiva. Además, legalmente no hay referencias
adicionales a la forma de negociación, pues se trata de un aspecto que depende de cada
una las partes según el principio de la negociación libre y voluntaria.11
Por ello, si las partes quieren reducir el tiempo para llegar a la solución de las
negociaciones colectivas, consideramos que una de las acciones de cambio es que la
negociación está basada en intereses, conocida también como negociación integradora.
Para la negociación colectiva, las partes elaboran sus planes de negociación que
normalmente incluyen: “(i) objetivos (qué quiero conseguir); (ii) perfil de los integrantes de
la comisión negociadora (informado, dialogante, entre otros); (iii) prepuesto (cuánto puedo
ofrecer); (iv) propuestas (qué negocio y cómo lo ofrezco); (v) flexibilidad (adecuar la
estrategia según el avance y a la posición de la contraparte); (vi) coordinación
permanente de la comisión negociadora y preparación antes de cada reunión; y, (vii)
evaluación de resultados.”12
11
Gernigon, B., Odero, A. y Guido, H. (2000). “Principios de la OIT sobre la negociación colectiva”.
En Revista Internacional del Trabajo. Volumen 119, número 1, Ginebra, pp. 44 y 45.
12
Cadillo Ángeles, C. ¿El plan de negociación colectiva debe incorporar los nuevos mecanismos
de solución (extraproceso, arbitraje obligatorio y arbitraje potestativo)? Recuperado de
http://www.infocapitalhumano.pe/recursos-humanos/alerta-legal/el-plan-de-negociacion-colectiva-
debe-incorporar-los-nuevos-mecanismos-de-solucion-extraproceso-arbitraje-obligatorio-y-arbitraje-
potestativo/
297
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(…)
(…)
Una vez conocidos los intereses de las partes, estas podrán entender lo que han
querido transmitir en sus pedidos o propuestas, aceptarlos total o parcialmente, y ofrecer
opciones que permitan llegar a un acuerdo, incluso más alla de los temas y sus
posiciones iniciales.
13
Soleto, Muñoz H. (2017). “Negociación integradora”. En Mediación y Resolución de Conflictos:
Técnicas y Ámbitos. Tercera edición, Madrid: Tecnos, p. 230.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
IV. Conclusiones
Por eso, proponemos que las negociaciones sean integradoras, es decir, basada en
los intereses de las partes porque, además de que se reducirá el tiempo para llegar a una
solución de las negociaciones colectivas, permitirá obtener mejores resultados para las
partes, en cuanto al producto de la negociación y, a su vez, en el fortalecimiento y paz de
las relaciones interpersonales de índole laboral.
299
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ANEXOS
CUADRO 1:
CONVENIOS COLECTIVOS SOLUCIONADOS EN EL 2015, LIMA METROPOLITANA
DURACIÓN EL PROMEDIO DE DÍAS PROMEDIO
MES EMPRESAS
CONFLICTO EN DÍAS POR EMPRESA EN MESES
ENERO 8 781 97.63 3
FEBRERO 17 2,330 137.06 5
MARZO 16 999 62.44 2
ABRIL 13 1,963 151.00 5
MAYO 15 3,570 238.00 8
JUNIO 10 1,973 197.30 7
JULIO 17 1,901 111.82 4
AGOSTO 15 2,676 178.40 6
SETIEMBRE 13 2,090 160.77 5
OCTUBRE 10 1,016 101.60 3
NOVIEMBRE 17 2,545 149.71 5
DICIEMBRE 10 1984 198.40 7
TOTALES 161 23,828 148.00 5
CUADRO 2:
CONVENIOS COLECTIVOS SOLUCIONADOS EN EL 2015, DIRECCIONES REGIONALES
/ ZONAS DE TRABAJO
REGIÓN / DURACIÓN DE LA
PROMEDIO DE DÍAS PROMEDIO
EMPRESAS SOLUCIÓN EN
ZONA POR EMPRESA EN MESES
DÍAS
ANCASH
CHIMBOTE 8 1,191 148.88 5
HUARAZ 2 733 366.50 12
APURÍMAC
ABANCAY 2 0 0.00 0
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
AREQUIPA
CAMANÁ 2 394 197.00 7
CAJAMARCA
CAJAMARCA 1 25 25.00 1
CUSCO
CUSCO 3 268 89.33 3
HUANCAVELICA
HUANCAVELICA 4 465 116.25 4
HUÁNUCO
HUÁNUCO 2 299 149.50 5
ICA
ICA 3 317 105.67 4
PISCO 3 222 74.00 2
JUNÍN
HUANCAYO 2 329 164.50 5
LA OROYA 4 445 111.25 4
SAN RAMÓN 2 420 210.00 7
TARMA 1 158 158.00 5
LA LIBERTAD
TRUJILLO 27 3,815 141.30 5
LAMBAYEQUE
CHICLAYO 5 819 163.80 5
LIMA
HUACHO 13 1,439 110.69 4
CAÑETE 1 43 43.00 1
MOQUEGUA
ILO 8 1,109 138.63 5
PIURA
PIURA 9 1,088 120.89 4
301
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
CUADRO 3:
LAUDOS ARBITRALES EMITIDOS 2015, LIMA METROPOLITANA
DURACIÓN DE LA PROMEDIO DE DÍAS PROMEDIO
MES EMPRESAS
SOLUCIÓN EN DÍAS POR EMPRESA EN MESES
ENERO 1 530 530.00 18
FEBRERO 1 509 509.00 17
MARZO 1 202 202.00 7
ABRIL - - - 0
MAYO 3 1,886 628.67 21
JUNIO 1 807 807.00 27
JULIO - - - 0
AGOSTO - - - 0
SETIEMBRE - - - 0
OCTUBRE - - - 0
NOVIEMBRE 1 607 607.00 20
DICIEMBRE - - - 0
TOTALES 8 4,541 567.63 19
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
CUADRO 4:
LAUDOS ARBITRALES EMITIDOS 2015, DIRECCIONES REGIONALES / ZONAS DE TRABAJO
DURACIÓN DE LA PROMEDIO DE DÍAS PROMEDIO
MES EMPRESAS
SOLUCIÓN EN DÍAS POR EMPRESA EN MESES
AREQUIPA
CAMANÁ 1 169 169.00 6
PIURA
TALARA 1 900 900.00 30
TOTALES 2 1,069 534.50 18
CUADRO 5:
CONVENIOS COLECTIVOS SOLUCIONADOS 2015, SUPRA REGIONAL O NACIONAL
DURACIÓN DE LA PROMEDIO DE DÍAS PROMEDIO
MES EMPRESAS
SOLUCIÓN EN DÍAS POR EMPRESA EN MESES
ENERO - - - 0
FEBRERO 1 114 114.00 4
MARZO 2 91 45.50 2
ABRIL 5 429 85.80 3
MAYO 3 233 77.67 3
JUNIO 2 57 28.50 1
JULIO 10 1,637 163.70 5
AGOSTO 3 642 214.00 7
SETIEMBRE 4 949 237.25 8
OCTUBRE 4 381 95.25 3
NOVIEMBRE 5 554 110.80 4
DICIEMBRE 4 1,053 263.25 9
TOTALES 43 6,140 142.79 5
303
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
CUADRO 6:
CONVENIOS COLECTIVOS SOLUCIONADOS EN EL 2016, LIMA METROPOLITANA
DURACIÓN DE LA PROMEDIO DE DÍAS PROMEDIO
MES EMPRESAS
SOLUCIÓN EN DÍAS POR EMPRESA EN MESES
ENERO 11 602 54.73 2
FEBRERO 12 2,266 188.83 6
MARZO 10 1,280 128.00 4
ABRIL 17 1,902 111.88 4
MAYO 14 1,956 139.71 5
JUNIO 8 1,006 125.75 4
JULIO 14 1,785 127.50 4
AGOSTO 16 2,196 137.25 5
SETIEMBRE 10 1,614 161.40 5
OCTUBRE 10 1,372 137.20 5
NOVIEMBRE 12 2,015 167.92 6
DICIEMBRE 19 3,107 163.53 5
TOTALES 153 21,101 137.92 5
CUADRO 7:
CONVENIOS COLECTIVOS SOLUCIONADOS EN EL 2016, DIRECCIONES REGIONALES / ZONAS
DE TRABAJO
PROMEDIO DE
DURACIÓN DE LA PROMEDIO
REGIÓN / ZONA EMPRESAS DÍAS POR
SOLUCIÓN EN DÍAS EN MESES
EMPRESA
ANCASH
CHIMBOTE 8 1,163 145.38 5
HUARAZ 5 1,007 201.40 7
APURÍMAC
ABANCAY 3 88 29.33 1
AREQUIPA
CAMANÁ 1 138 138.00 5
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
CALLAO
CALLAO 10 445 44.50 1
CUSCO
QUILLABAMBA 1 0 0.00 0
JUNÍN
HUANCAYO 6 2,478 413.00 14
LA OROYA 7 839 119.86 4
SAN RAMÓN 3 774 258.00 9
SATIPO 1 27 27.00 1
TARMA 2 473 236.50 8
LA LIBERTAD
TRUJILLO 29 6,070 209.31 7
LAMBAYEQUE
CHICLAYO 5 865 173.00 6
LIMA
HUACHO 22 3,158 143.55 5
CAÑETE 3 381 127.00 4
MOQUEGUA
MOQUEGUA 1 38 38.00 1
PIURA
PIURA 9 1,119 124.33 4
PAITA 1 238 238.00 8
TALARA 10 3,476 347.60 12
PUNO
PUNO 3 429 143.00 5
JULIACA 2 333 166.50 6
UCAYALI
PUCALLPA 4 654 163.50 5
TOTALES 136 24,193 177.89 6
305
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
CUADRO 8:
LAUDOS ARBITRALES EMITIDOS 2016, LIMA METROPOLITANA
DURACIÓN DE LA PROMEDIO DE DÍAS PROMEDIO
MES EMPRESAS
SOLUCIÓN EN DÍAS POR EMPRESA EN MESES
ENERO - - - -
FEBRERO 2 892 446.00 15
MARZO - - - -
ABRIL 2 1,252 626.00 21
MAYO - - - -
JUNIO 2 2,720 1,360.00 45
JULIO 1 320 320.00 11
AGOSTO 1 276 276.00 9
SETIEMBRE 1 909 909.00 30
OCTUBRE 3 1,249 416.33 14
NOVIEMBRE - - - -
DICIEMBRE - - - -
TOTALES 12 7,618 634.83 21
CUADRO 9:
LAUDOS ARBITRALES EMITIDOS 2016, DIRECCIONES REGIONALES / ZONAS DE TRABAJO
DURACIÓN DE LA PROMEDIO DE DÍAS PROMEDIO
MES EMPRESAS
SOLUCIÓN EN DÍAS POR EMPRESA EN MESES
JUNÍN
HUANCAYO 2 594 297.00 10
LIMA
CAÑETE 1 221 221.00 7
TOTALES 3 815 271.67 9
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
CUADRO 10:
CONVENIOS COLECTIVOS SOLUCIONADOS 2016, SUPRA REGIONAL O NACIONAL
DURACIÓN DE LA PROMEDIO DE DÍAS PROMEDIO
MES EMPRESAS
SOLUCIÓN EN DÍAS POR EMPRESA EN MESES
ENERO 1 53 53.00 2
FEBRERO 2 110 55.00 2
MARZO 2 202 101.00 3
ABRIL 1 0 0.00 0
MAYO 5 577 115.40 4
JUNIO 5 547 109.40 4
JULIO 12 2,085 173.75 6
AGOSTO 4 299 74.75 2
SETIEMBRE 7 1,292 184.57 6
OCTUBRE - - - 0
NOVIEMBRE 2 223 111.50 4
DICIEMBRE - - - 0
TOTALES 41 5,388 131.41 4
307
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
1
Abogado y Sociólogo por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la
Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de la PUCP y universidades extranjeras. Consultor
internacional.
2
NACIONES UNIDAS. Observación General No 34. Artículo 19 Libertad de opinión y libertad de
expresión (CCPR/C/GC/34). Ginebra: Comité de Derechos Humanos, 102° período de sesiones,
2011, párrafo 2.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
DUDH incluye también el derecho a no ser molestado por ejercer la libertad de expresión,
el derecho a investigar para formular una opinión y expresarla; el derecho a recibir
informaciones y opiniones de terceros, el derecho a difundir su pensamiento, idea,
información u opinión por cualquier medio de expresión.
La libertad de expresión es recogida también en los tratados internacionales del
sistema universal y los sistemas regionales de derechos humanos.
En el caso del sistema universal, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (en adelante, PIDCP) de 1966 recoge la libertad de expresión en su artículo 19.
Si bien el PIDCP significa un desarrollo en un tratado internacional de la DUDH, también
amplia y precisa el contenido de la libertad de opinión y de expresión en su regulación. En
el PIDCP nos encontramos con el reconocimiento que ambas libertades no son absolutas,
por lo que tienen limitaciones o restricciones que deben ser fijadas expresamente por una
ley. Asimismo, el ejercicio de estas libertades genera deberes y responsabilidades. De
este modo, caben sanciones cuando el ejercicio de la libertad de expresión incumple sus
deberes y responsabilidades. Este es un tema que el Comité DDHH se ha pronunciado en
las controversias que le han sido sometidas en su rol de órgano de control del PIDCP y de
su Protocolo Facultativo.
En el sistema europeo de derechos humanos, la Convención Europea de
Derechos Humanos de 1950 recoge la libertad de expresión en su artículo 10. La
Convención Europea tuvo una importante influencia en la redacción del PIDCP si
comparamos ambos tratados internacionales. Sin embargo, el instrumento europeo
establece una mayor sujeción en el ejercicio de la libertad de expresión sometiéndolo a
las formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, aunque ésta
debe enmarcarse dentro de los parámetros de una sociedad democrática. Asimismo,
introduce las causales que justifican las restricciones de la libertad de expresión: la
seguridad nacional, el orden público, la prevención del delito, la protección de la salud, la
moral pública, la protección de la reputación, los derechos de terceros, la divulgación de
informaciones confidenciales, la autoridad e imparcialidad del poder judicial. Se trata de
un listado mucho más amplio que el dispuesto por el PIDCP.
La Convención Europea considera la libertad de expresión como el derecho
general mientras que la libertad de opinión, la libertad de trasmitir información y la libertad
de recibir información como derechos especiales que dan contenido al primero. Aquí se
distancia de los instrumentos universales de derechos humanos que equiparan la libertad
de opinión y la libertad de expresión subsumiendo las dos modalidades de la libertad de
información en el contenido de la libertad de expresión.
El sistema interamericano de derechos humanos recoge la libertad de expresión
en varios instrumentos internacionales. En primer lugar, la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre de 1948 en su artículo IV. En segundo lugar, el artículo
13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (en adelante, la
CADH). En tercer lugar, el artículo 4 de la Carta Democrática Interamericana de 2001.
Estos tres instrumentos interamericanos de derechos humanos establecen el marco más
completo de la libertad de expresión a nivel internacional, esto resulta explicable porque el
309
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
instrumento principal del sistema interamericano es la CADH que fue redactado con
posterioridad al Convenio Europeo y al PIDCP.
La CADH está más cercana en su contenido al PIDCP en vez del Convenio
Europeo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH) es
precisa en resaltar esta conclusión: “En realidad, el artículo 13 de la Convención
Americana al que sirvió de modelo en parte el artículo 19 del Pacto, contiene una lista
más reducida de restricciones que la Convención Europea y que el mismo Pacto, sólo sea
porque éste no prohíbe expresamente la censura previa”.3
En efecto, la comparación entre los instrumentos internacionales señalados
evidencia que la CADH es menos limitante en las causales de restricciones de la libertad
de expresión respecto a la Convención Europea. Además, prohíbe expresamente la
censura previa como forma de restricción de la libertad de expresión, lo que se exige son
responsabilidades ulteriores en el caso que se produzca un abuso en el ejercicio de la
libertad. Se trata de uno de los aspectos centrales en el modelo americano de libertad de
expresión.
Esta breve introducción sobre el tratamiento normativo que tiene la libertad de
expresión en los instrumentos internacionales de derechos humanos nos permite contar
con el marco internacional normativo sobre la materia. En el siguiente acápite nos vamos
a centrar en el contenido de la libertad de expresión del sistema interamericano de
derechos humanos, recurriendo a los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, la CIDH), especialmente los documentos publicados por
la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (en adelante, la Relatoría Especial) y
los pronunciamientos judiciales de la Corte IDH. También nos apoyaremos en los
pronunciamientos del Comité DDHH y las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (en adelante, el TEDH) sobre la materia.
Hay que tener presente que la casi totalidad de los países americanos han
ratificado el PIDCP por lo que están obligados a cumplirlo. Asimismo, nada impide que en
el marco de control del sistema interamericano de derechos humanos los argumentos por
la violación de un derecho de la CADH se apoyen también en interpretaciones del PIDCP
formulados por el Comité de Derechos Humanos, en tanto se justifique debidamente su
vínculo.
3
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva sobre la
“Colegiación Obligatoria de Periodistas”. Opinión Consultiva de 13 de noviembre de 1985. San
José: Secretaría de la Corte, Serie A, N.º 5, párrafo 45.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
4
Cfr. NACIONES UNIDAS. Óp. Cit., párrafo 9.
5
Ibidem.
6
Ibidem.
7
Ibidem.
8
NACIONES UNIDAS. Comunicación No 550/93, Faurisson vs. Francia. Ginebra: Comité de
Derechos Humanos, 8 de noviembre de 1996.
9
NACIONES UNIDAS. Observación General No 34. Artículo 19 Libertad de opinión y libertad de
expresión (CCPR/C/GC/34). Ginebra: Comité de Derechos Humanos, 102° período de sesiones,
2011, párrafo 10.
10
NACIONES UNIDAS. Óp. Cit., párrafo 11.
311
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
11
Ídem., párrafo 12.
12
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Óp. Cit., párrafo 70.
13
Cfr. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad Sindical. Recopilación de
decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT.
Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, 5ª. Edición revisada, 2006, párrafo 155.
14
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Óp. Cit., párrafo 30.
15
Ibidem.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
16
Cfr. COMISIÓN INTERANERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Declaración de Principios
sobre la Libertad de Expresión. Washington: Organización de Estados Americanos, octubre 2000,
párrafo 31.
17
Cfr. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Óp. Cit., párrafo 1103.
18
Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Marco jurídico interamericano
sobre el derecho a la libertad de expresión. Washington: Relatoría Especial de la Libertad de
Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2009, párrafo 28.
19
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Claude Reyes y otros vs.
Chile. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. San José: Secretaría de la Corte, Serie C, No. 151,
párrafo 86.
20
Cfr. NACIONES UNIDAS. Óp. Cit., párrafo 18.
21
Cfr. BUSTOS GISBERT, Rafael. “Los derechos de libre comunicación en una sociedad
democrática”. En: La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos de
Javier García Roca y Pablo Santolaya (Coordinadores). Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2014, 3ª. Edición, p. 492.
22
Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Óp. Cit., párrafo 29.
313
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
medios de comunicación23, sino les corresponde a todas las personas, incluyendo los
dirigentes sindicales y los trabajadores en general. La Opinión Consultiva sobre la
“Colegiación Obligatoria de los Periodistas” de la Corte IDH reseñada y el Principio 6 de la
Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión 6 de 2000 respaldan la afirmación.
La CIDH lo abona al señalar que: “Este principio establece que toda persona tiene
derecho pleno de ejercer su libertad de expresión sin la exigencia de títulos o
asociaciones que legitimen este derecho […] (la cursiva es mía)”.24
III. EL ÁMBITO DEL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN LABORAL
La libertad de expresión laboral se ve afectado por el momento y el lugar de su
ejercicio. En efecto, la subordinación del trabajador a su empleador por la prestación
laboral condiciona el ejercicio de sus derechos humanos laborales. No goza de una
irrestricta libertad para decidir el momento y el lugar en expresar su opinión. Muestra de
ello es el artículo 2 del Convenio No. 135 sobre los representantes de los trabajadores.
Se puede plantear que una ponderación entre la libertad de expresión laboral y las
obligaciones en las labores de los trabajadores es la respuesta apropiada.
En el caso del momento del ejercicio de la libertad de expresión laboral, no cabe
duda que se pueden ejercer sin restricciones fuera de la jornada de trabajo. Lo
controversial se produce si es durante la jornada laboral. El criterio de la norma
internacional del trabajo es que no perjudique el funcionamiento eficaz de la empresa, por
lo que prima facie puede considerarse que las pausas en las labores o el lapso del
refrigerio de los trabajadores cumplen con esta condición.
Respecto al lugar del ejercicio de la libertad de expresión laboral, nos apoyamos
en la división que plantea Supiot sobre los territorios en la empresa donde se delimita la
autonomía colectiva respecto al área de ejercicio de la autoridad empresarial,
identificando tres tipos de lugares en la empresa25. En primer lugar, los lugares de
franquicia que son los enclaves delimitados por la ley que lo sustrae de la autoridad del
empleador, como los tablones de anuncios o los locales sindicales al interior de la
empresa.26 Aquí se puede ejercer sin restricciones la libertad de expresión laboral.
Respaldando esta afirmación lo encontramos en el numeral 15 de la Recomendación No.
143 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores, donde se autoriza la
colocación de avisos sindicales en los locales de la empresa acordados con su dirección.
En segundo lugar, los lugares de transición en la empresa que son los espacios en la
empresa que no afectan al trabajo propiamente dicho, tales como los vestíbulos, pasillos,
vestuarios, aparcamientos o comedores.27 Tampoco debería existir una restricción a la
libertad de expresión porque no afecta el funcionamiento eficaz de la empresa. En todo
caso, la legislación nacional o la casuística judicial pueden aseverar o rechazar esta
23
COMISIÓN INTERANERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Declaración de Principios sobre la
Libertad de Expresión. Washington: Organización de Estados Americanos, octubre 2000, párrafo 8.
24
Ídem., párrafo 28.
25
SUPIOT, Alain. Crítica del Derecho del Trabajo. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, 1996, traducción de José Luis Gil y Gil, p. 179.
26
Ídem., p. 180.
27
Ibidem.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
afirmación. En tercer lugar, los lugares de producción son los espacios donde se efectúan
las labores, como las oficinas, los talleres, etc.28 En principio, no podrían ejercerse la
libertad de expresión porque es el espacio de la prestación laboral y afectaría el
funcionamiento eficaz de la empresa.
La protección de la libertad de expresión también se irradia sobre el contenido del
pensamiento, idea, opinión o información manifestados.
La CIDH sostiene que:
En principio, todas las formas de discurso están protegidas por el
derecho a la libertad de expresión, independientemente de su
contenido y de la mayor o menor aceptación social y estatal con la
que cuenten. Esta presunción general de cobertura de todo
discurso expresivo se explica por la obligación primaria de
neutralidad del Estado ante los contenidos y, como consecuencia,
por la necesidad de garantizar que, en principio, no existan
personas, grupos, ideas o medios de expresión excluidos a priori
del debate público.29
28
Ídem., p. 181.
29
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Marco jurídico interamericano
sobre el derecho a la libertad de expresión. Washington: Relatoría Especial de la Libertad de
Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2009, párrafo 30.
30
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Handyside vs. Reino Unido.
Sentencia de 7 de diciembre de 1976. Estrasburgo: Secretaría de la Corte, Serie A, No 24, párrafo
49.
31
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso de “La Última Tentación de
Cristo” (Olmedo Bustos y Otros) vs. Chile. Sentencia 5 de febrero de 2001. San José: Secretaría
de la Corte, Serie C, No. 73, párrafo 69.
315
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
32
Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Óp. Cit., párrafos 32-60.
33
Cfr. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Thogeir Thogeirson vs. Islandia.
Sentencia de 25 de junio de 1992. Estrasburgo: Secretaría de la Corte.
34
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Lagos del Campo vs. Perú.
Sentencia de 31 de agosto de 2017. San José: Secretaría de la Corte, Serie C, No. 340, párrafo
96.
35
Ídem., párrafo 110.
36
Ídem., párrafo 111.
37
Ídem., párrafo 113.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
38
ARESE, César. Derechos Humanos Laborales. Teoría y práctica de un nuevo Derecho del
Trabajo. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2014, p. 326-327.
39
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Óp. Cit., párrafo 35.
40
Cfr. BUSTOS GISBERT, Rafael. Óp. Cit., p. 476.
41
Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Óp. Cit., párrafos 19-29.
42
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso de “La Última Tentación de
Cristo” (Olmedo Bustos y Otros) vs. Chile. Sentencia 5 de febrero de 2001. San José: Secretaría
de la Corte, Serie C, No. 73, párrafo 65.
43
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso López Álvarez vs.
Honduras. Sentencia 1 de febrero de 2006. San José: Secretaría de la Corte, Serie C, No. 141,
párrafo 164.
44
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso de “La Última Tentación de
Cristo” (Olmedo Bustos y Otros) vs. Chile. Sentencia 5 de febrero de 2001. San José: Secretaría
de la Corte, Serie C, No. 73, párrafo 65.
45
Ídem., párrafo 31.
317
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
señala que la dirección de la empresa debería permitir que los representantes de los
trabajadores distribuyan boletines, folletos, publicaciones y otros documentos sindicales
entre los trabajadores de la empresa.
Un tema de actualidad es la difusión de información u opiniones de las
organizaciones sindicales por medios digitales, especialmente a través de correos
electrónicos. En principio, no existe controversia que este medio de difusión está
protegido en el marco normativo de la CADH. Sin embargo, la jurisprudencia nacional
laboral ha sido dispar en cuanto a su protección, por lo que existe el reto jurídico de
armonizar la protección en el hemisferio.
IV. LAS OBLIGACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN LABORAL
La consagración de un derecho tiene como correlato la conformación de una serie
de obligaciones, su cumplimiento asegura el respeto del derecho. Con el reconocimiento
del derecho de la libertad de expresión en los instrumentos internacionales de derechos
humanos existen una serie de obligaciones que analizamos a continuación.
Partamos de reconocer que las obligaciones internacionales que se desprenden
de los tratados internacionales ratificados, como en el caso de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, son vinculantes para todo el aparato estatal, es decir, resulta
exigible a los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial), incluyendo a los
poderes nacional, regional o local. Su incumplimiento genera una responsabilidad
internacional del Estado.
Asimismo, la generalidad de las obligaciones de los derechos civiles como la
libertad de expresión se materializa bajo su forma negativa: las obligaciones de no hacer.
Sin embargo, también se materializa bajo su forma positiva: las obligaciones de dar y las
obligaciones de hacer. Muestra de ello es la Declaración Conjunta sobre universalidad y el
derecho a la libertad de expresión de 2014 elaborado por los Relatores Especiales para la
Libertad de Expresión de distintos organismos internacionales que en su primera
recomendación señalan que: “Los Estados deberían adoptar medidas positivas para
asegurar el ejercicio efectivo y sin discriminación por todas las personas y grupos de la
sociedad de su derecho a la libertad de expresión […] (la cursiva es mía)”. También el
sistema europeo de derechos humanos reconoce que existen obligaciones positivas
exigibles a los Estados, aunque en supuestos poco frecuentes.46
En general, se identifican como obligaciones internacionales en materia de
derechos humanos: la obligación de respetar, la obligación de proteger, la obligación de
cumplir, la obligación de otorgar un recurso efectivo de protección y la obligación de
prohibir cualquier tipo de discriminación. Esta tipificación se reproduce en las obligaciones
de la libertad de expresión.
La obligación de respetar la libertad de expresión significa acatar su ejercicio. La
Corte IDH señala que la libertad de expresión tiene dos dimensiones: la individual que
consiste en el derecho de una persona a expresarse y la colectiva o social que consiste
en el derecho de recibir la información u opinión. La obligación de respetar en su
46
BUSTIOS GISBERT, Rafael. Óp. Cit., p. 477.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
47
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Palamara Iribarne vs. Chile.
Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C, No. 135, párrafo 73.
48
NACIONES UNIDAS. Óp. Cit., párrafo 7.
49
Cfr. TRIBUNAL EUROPE DE DERECHOS HUMANOS, Caso Fuentes Bobo vs. España.
Sentencia de 29 de febrero de 2000. Estrasburgo: Secretaría de la Corte, No. 39293/93, párrafo
38.
50
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Ríos y otros vs. Venezuela.
Sentencia de 28 de enero de 2009, Serie C, No. 194, párrafos 107-110.
51
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Lagos del Campo vs. Perú.
Sentencia de 31 de agosto de 2017. San José: Secretaría de la Corte, Serie C, No. 340, párrafo
92.
319
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
56
NACIONES UNIDAS. Observación General No 34. Artículo 19 Libertad de opinión y libertad de
expresión (CCPR/C/GC/34). Ginebra: Comité de Derechos Humanos, 102° período de sesiones,
2011, párrafo 21.
57
Ídem., párrafo 22.
58
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo.
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2013, 2ª. Edición aumentada,
p. 171.
59
Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Óp. Cit., párrafo 22.
321
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
La Corte IDH es muy firme en señalar que no caben medidas de control preventivo
ante el eventual abuso de la libertad de expresión y prescribe los requisitos para la
responsabilidad ulterior en el marco de un test tripartito.60
Estos criterios establecidos por la Corte IDH y la CIDH tienen su fuente en la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos humanos, quien exige que las
restricciones sean previstas por una ley, con un objetivo legítimo, y necesarias en una
sociedad democrática (necesidad social imperiosa).61
La Corte IDH ha desarrollado la figura de la censura indirecta interpretando el
párrafo 3 del artículo 19 cuando el tratado internacional se refiere a medios indirectos que
restringen inválidamente la libertad de expresión. El supuesto que nos interesa se
produce cuando se impone una restricción sobre el titular del derecho para ejercitar la
libertad de expresión, en vez de hacerlo directamente sobre la manifestación del
pensamiento, idea, opinión o información. De este modo, la censura indirecta impide el
ejercicio de la libertad de expresión. El caso Ivcher Bronstein vs. Perú resulta
paradigmático porque se le retira la nacionalidad para impedir que continúe como
propietario del medio de comunicación opositor al gobierno de Fujimori, dado que la
legislación peruana impide que los extranjeros puedan ser titulares de la licencia de
medios de comunicación.62 Por ejemplo, en el ámbito laboral la censura previa se
materializa en el mencionado supuesto que se prohíbe legalmente que un extranjero
pueda ser electo dirigente sindical. El extranjero que se le impide ser representante de los
trabajadores no solo viola la libertad sindical sino también le restringe inválidamente su
libertad de expresión. Tengamos presente que la libertad de expresión laboral goza de
una mayor protección.
Otras formas de censura indirecta resaltada por la CIDH se producen cuando se
crea un ambiente de intimidación que inhibe la expresión crítica, la autorización explícita o
tácita de barreras impuestas por particulares para impedir el flujo de ideas, especialmente
de aquellas que resultan molestas o incómodas al poder político o económico.63 Por
ejemplo, en el ámbito laboral se puede producir por el abuso del poder de empleador
sobre los trabajadores creando una atmósfera de represión que inhibe la libertad de
expresión laboral, o una serie de decisiones del empleador que están dirigidas a
entorpecer su ejercicio: la prohibición de tablones sindicales en la empresa. En todos
60
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva sobre la
“Colegiación Obligatoria de Periodistas”. Opinión Consultiva de 13 de noviembre de 1985. San
José: Secretaría de la Corte, Serie A, N.º 5, párrafo 39.
61
EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. BUSTOS GISBERT, Rafael y TORRES MURO, Ignacio.
“Las libertades de pensamiento, información y expresión, y los derechos de reunión y asociación:
pautas para un diálogo”. En: El diálogo entre los Sistemas Europeo y Americano de Derechos
Humanos de Javier García Roca, Pablo Antonio Fernández, Pablo Santolaya y Raúl Canosa
(Editores). Madrid: Editorial Civitas, 2012, p. 189.
62
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú.
Sentencia de 6 de febrero de 2001, Serie C, No. 74.
63
Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Una agenda hemisférica para
la defensa de la libertad de expresión. Washington: Organización de Estados Americanos, 2009,
párrafo 77.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
estos supuestos motivados por la acción de un particular (el empleador), existe una
responsabilidad del Estado por omitir el control sobre este tipo de abusos64.
64
Ídem., párrafo 86.
65
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva sobre la
“Colegiación Obligatoria de Periodistas”. Opinión Consultiva de 13 de noviembre de 1985. San
José: Secretaría de la Corte, Serie A, N.º 5, párrafo 40.
66
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. La expresión “leyes” en el artículo
30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva de 9 de mayo de
1986. San José: Secretaría de la Corte, Serie A, N.º 6, párrafo
67
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Kimmel vs. Argentina.
Sentencia de 2 de mayo de 2008. San José: Secretaría de la Corte, Serie C, No. 177, párrafo 63.
68
Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Marco jurídico interamericano
sobre el derecho a la libertad de expresión. Washington: Relatoría Especial de la Libertad de
Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2009, párrafo 70.
69
Ídem., párrafo 71.
323
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
70
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Lagos del Campo vs. Perú.
Sentencia de 31 de agosto de 2017. San José: Secretaría de la Corte, Serie C, No. 340, párrafo
120.
71
NACIONES UNIDAS. Observación General No 34. Artículo 19 Libertad de opinión y libertad de
expresión (CCPR/C/GC/34). Ginebra: Comité de Derechos Humanos, 102° período de sesiones,
2011, párrafo 24,
72
NACIONES UNIDAS. Comunicación No 578/94, De Groot vs. Países Bajos. Ginebra: Comité de
Derechos Humanos, 14 de julio de 1995.
73
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Herrera Ulloa vs. Costa
Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. San José: Secretaría de la Corte, Serie C, No. 107, párrafo
120-123.
74
Ídem., párrafo 122.
75
Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Óp. Cit., párrafo 85.
76
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Palamara Iribarne.
Sentencia de 22 de noviembre de 2005. San José: Secretaría de la Corte, Serie C, N.º 135, párrafo
85.
77
Ibidem.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
325
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
83
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Óp. Cit., párrafo 37.
84
Cfr. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Palomo Sánchez y otros vs.
España. Sentencia de 12 de septiembre de 2011. Estrasburgo: Secretaría de la Corte, párrafo 56.
85
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Lagos del Campo vs. Perú.
Sentencia de 31 de agosto de 2017. San José: Secretaría de la Corte, Serie C, No. 340, párrafo
91.
86
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Kimmel vs. Argentina.
Sentencia de 2 de mayo de 2008. San José: Secretaría de la Corte, Serie C, No. 177, párrafo 84.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sin embargo, resulta más apropiado centrarnos en los criterios elaborados por los
órganos de control internacional de derechos humanos en base a los juicios de
proporcionalidad aplicados sobre la libertad de expresión en vez de su metodología.
V.4.1. La lesión o amenaza del derecho en conflicto
La aplicación de la restricción de la libertad de expresión exige que el derecho en
conflicto se encuentre claramente lesionado o amenazado, lo cual debe ser demostrado
por la autoridad nacional que impone la restricción. Por lo que, si no existe una lesión o
amenaza clara sobre el derecho, resultan innecesarias las responsabilidades ulteriores.87
Aquí nos referimos que la lesión es la afectación, daño, perjuicio o detrimento
sobre el derecho en conflicto y la amenaza es una acción que anticipa la afectación, daño,
perjuicio o detrimento sobre el derecho en conflicto.
V.4.2. El contexto del ejercicio de la libertad de expresión
El juicio de proporcionalidad debe valorar el contexto en el que se producen las
expresiones y la importancia que tiene el debate democrático sobre los temas de interés
público. Estos elementos deben ser positivamente valorados por el juez nacional al
establecer las responsabilidades ulteriores. Esto lo afirma la Corte IDH en estos términos:
“el [P]oder Judicial debe tomar en consideración el contexto en el que se realizan las
expresiones en asuntos de interés público; el juzgador debe ´ponderar el respeto a los
derechos o a la reputación de los demás con el valor que tiene en una sociedad
democrática el debate abierto sobre los temas de interés o preocupación pública´”.88
De este modo se introduce en la valoración del juicio de proporcionalidad el
contexto en que se ejerce la libertad de expresión, en razón que puede explicar el sentido
y los términos empleados para manifestar los pensamientos, ideas, opiniones o
informaciones.
Este criterio es fundamental en el contexto de las relaciones laborales
caracterizadas por su conflictividad. Como resalta Gorelli e Igartua, las expresiones en el
ámbito de las relaciones laborales pueden ser vertidas en el contexto de una discusión,
las provocaciones previas con el destinatario de las manifestaciones o en situaciones de
conflicto con la empresa, en el escenario de una huelga. La jurisprudencia española
aprecia que una expresión puede ser valorada de manera distinta en función al contexto.89
En el Caso Lagos del Campo la Corte IDH establece que la relevancia de la
condición de representante de los trabajadores le hace recibir una mayor protección en el
ejercicio de su libertad de expresión, aunque la ley nacional que restrinja la libertad no sea
87
Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Óp. Cit., párrafo 77.
88
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Tristán Donoso vs. Panamá.
Sentencia de 27 de enero de 2009. San José: Secretaría de la Corte, Serie C, No. 193, párrafo
123.
89
Cfr. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan e IGARTUA MIRÓ, María Teresa. “Libertad de expresión y
despido por inducción. Problemas relativos a la carga de la prueba”. En: Revista del Poder Judicial
de España. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, No. 62, segundo trimestre del 2001, p.
489.
327
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
90
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Lagos del Campo vs. Perú.
Sentencia de 31 de agosto de 2017. San José: Secretaría de la Corte, Serie C, No. 340, párrafo
121.
91
Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Declaración de Principios
sobre la Libertad de Expresión. Washington: Organización de Estados Americanos, octubre 2000,
párrafo 32.
92
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Kimmel vs. Argentina.
Sentencia de 2 de mayo de 2008. San José: Secretaría de la Corte, Serie C, No. 177, párrafo 93.
93
Cfr. EGUIGUREN y otros. Óp. Cit., p. 193-194.
94
Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Óp. Cit., párrafo 32.
95
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva sobre la
“Colegiación Obligatoria de Periodistas”. Opinión Consultiva de 13 de noviembre de 1985. San
José: Secretaría de la Corte, Serie A, N.º 5, párrafo 33.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
96
La real malicia (actual malice) es un término jurídico acuñado por la Corte Suprema de Justicia
de Estados Unidos en su fallo del 9 de marzo de 1964 en el caso New York Times vs. Sullivan que
discute la protección constitucional de la Primera Enmienda sobre la libertad de expresión, donde
señala que las garantías constitucionales requieren una norma federal que impida a un funcionario
público a ser indemnizado por razón de una manifestación inexacta y difamatoria relacionada a su
conducta oficial a menos que fue hecha con real malicia, es decir, con conocimiento de que era
falsa o con una gran despreocupación acerca de su verdad o falsedad.
97
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Declaración de Principios sobre la
Libertad de Expresión. Washington: Organización de Estados Americanos, octubre 2000, párrafo
46.
98
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Herrera Ulloa vs. Costa
Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. San José: Secretaría de la Corte, Serie C, No. 107, párrafo
132.
99
Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Marco jurídico interamericano
sobre el derecho a la libertad de expresión. Washington: Relatoría Especial de la Libertad de
Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2009, párrafo 79.
100
Cfr. NACIONES UNIDAS. Observación General No 34. Artículo 19 Libertad de opinión y libertad
de expresión (CCPR/C/GC/34). Ginebra: Comité de Derechos Humanos, 102° período de
sesiones, 2011
101
Ídem., párrafo114.
329
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
La Corte IDH no rechaza la sanción penal, pero debe implementarse con mucha
cautela.102 También el TEDH es poco receptivo a toda sanción penal porque resulta
disuasorio para el ejercicio de la libertad de expresión e inclusive extremo para un caso de
abuso de la libertad de expresión.103
En párrafos previos se resaltó que en el ámbito laboral las legislaciones nacionales
suelen sancionar con el despido al trabajador que por sus expresiones viola el derecho de
respeto a la honra del empleador, sus representantes u otros trabajadores. Lo que debe
interrogarse es si la sanción del despido resulta proporcional a este supuesto y cuáles son
las condiciones que deben respetarse para considerar válida la sanción.
La Corte IDH reafirma que no existe una censura previa en la libertad de expresión
laboral, aunque sí cabe imponer responsabilidades ulteriores en caso se haya afectado el
derecho a la honra y la reputación.104 En otras palabras, si cabría despedir a un trabajador
que abusa de su libertad de expresión laboral. No obstante, la misma Corte “entiende que
el despido puede constituir la máxima sanción de la relación laboral, por lo que es
fundamental que la misma revista una necesidad imperiosa frente a la libertad de
expresión y que tal sanción esté debidamente justificada (“despido justificado”)”. 105
Entonces ante un despido bajo este supuesto se deben cumplir imperiosas exigencias
para validar la sanción.
La Corte IDH sostiene que en un caso donde se discute la justificación del despido
de un trabajador por un supuesto abuso de la libertad de expresión laboral resulta
fundamental para el análisis: i) si el trabajador despedido era un representante electo de
los trabajadores y se encontraba en ejercicio de su mandato; ii) si las manifestaciones se
realizaron en el marco de sus funciones y en un contexto que puede tener un interés
público y colectivo; iii) si las declaraciones contaban con una protección reforzada en el
ejercicio de sus funciones; iv) si las declaraciones no fueron de mayor entidad que
traspasaran el umbral de protección en aras del contexto laboral; y v) se habría
demostrado una necesidad imperiosa para proteger el derecho al honor y la reputación en
el caso particular.106 Todos estos elementos del análisis deben concurrir en el caso de una
sanción por la libertad de expresión laboral.
VI. CONCLUSIONES
La protección de la libertad de expresión en el ámbito laboral es una condición
necesaria para el ejercicio de los demás derechos humanos laborales y la vida
democrática en el mundo del trabajo.
102
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Kimmel vs. Argentina.
Sentencia de 2 de mayo de 2008. San José: Secretaría de la Corte, Serie C, No. 177, párrafo 78.
103
Cfr. BUSTOS GISBERT, Rafael. Óp. Cit., p. 476.
104
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Lagos del Campo vs.
Perú. Sentencia de 31 de agosto de 2017. San José: Secretaría de la Corte, Serie C, No. 340,
párrafo 98.
105
Ídem., párrafo 125.
106
Ídem., párrafo 130.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
331
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
I. INTRODUCCIÓN
1
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogada de la Superintendencia
Nacional de Fiscalización Laboral
333
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Es así que lo ideal es que la sociedad haya satisfecho todas las obligaciones con
los acreedores, obviamente dentro de ellas las laborales, para disolverse. Sino ocurriera
ello los liquidadores no pueden distribuir entre los socios el haber social, lo que debería
ocurrir es que se solicite lo que se denomina “el inicio del procedimiento concursal a
solicitud del deudor”, en amparo del artículo 24 de la Ley General del Sistema Concursal,
Ley Nº 278092.
III.1. La verificación del cierre no autorizado del centro laboral por parte de la
Inspección del Trabajo
335
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Penal3, puesto que dispone que aquel que simula causales para el cierre del centro de
trabajo o abandona éste para extinguir las relaciones laborales, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
Por otro lado, revisando los antecedentes de esta materia, verificamos que antes
de la emisión de la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, se encontraba
vigente el Decreto Legislativo Nº 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa
del Trabajador, norma en la que este mecanismo encontraba una regulación en una
norma con rango de Ley, lo que le daba una mayor publicidad para el operador jurídico.
Por otro lado, según el numeral 25.13. del artículo 25 del Reglamento de la Ley
General Inspección del Trabajo, el cierre del centro de labores es considerado una
infracción muy grave; lo cual es ratificado por la Directiva Nacional que así lo dispone en
su numeral VI (marco sustantivo).
4
Luego de emitida una orden de inspección dirigida a que se fiscalice a una empresa “A”, se acude
a realizar la visita inspectiva al domicilio de dicha empresa, pero una vez en dicho domicilio, no se
brinda ninguna razón de dicha empresa puesto que en ese mismo lugar ahora existe formalmente
otra empresa “B”, aunque los trabajadores, el personal de dirección y los bienes sean los mismos
de la empresa “A”.
337
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
5
Debemos recordar que estos criterios se encuentran dispuestos en el Reglamento de Propiedad
Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos aprobado mediante Resolución SMV Nº 019-2015-
SMV-01 (Por parentesco, entre personas naturales, una entidad y las personas o entes jurídicos
que tengan participación representativa en esta, las entidades que hayan intercambiado dos (02) o
más de sus directores, gerentes y/o principales funcionarios, durante los últimos doce (12) meses,
entre otros supuestos.
6
“(…) De advertirse que en la orden de inspección existe error en la identificación del sujeto
inspeccionado, en el domicilio del lugar o centro de trabajo u otro dato y/o error material, o fuese
necesario realizar actuaciones inspectivas en otros lugares o centros de trabajo del mismo
empleador o sujeto inspeccionado, los Inspectores deberán emitir el informe al directivo que
expidió la orden, sin perjuicio de lo cual realizarán las actuaciones inspectivas necesarias para
cumplir con la finalidad de la inspección".
11.2 Las órdenes genéricas de inspección y las actuaciones inspectivas que se lleven a cabo en
cumplimiento de las mismas, se registrarán a la finalización de dichas actuaciones una vez
identificados los sujetos inspeccionados. De igual forma se procederá para el registro de
actuaciones inspectivas a iniciativa de los inspectores, cuando afecten a otros sujetos
inspeccionados que no estuvieren identificados en la orden de inspección con la que guarden
relación”.
7
De otro lado, parece extraño que con la emisión de una orden de inspección por cierre de centro
de trabajo y la verificación de la misma genere una infracción, al ser una verificación de hecho y
ante la verificación de despido arbitrario, no se encuentre dispuesto una infracción, en todo caso
seria necesario hacer una precisión para la distinción.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En esta norma legal, se ha estipulado una medida cautelar especial, que libera al
trabajador de cumplir con acreditar los presupuestos para su procedencia. Así, en el
artículo 2° de este Decreto Ley, se establece lo siguiente:
339
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por lo tanto, esta medida cautelar reviste suma importancia para el trabajador que
se ha visto afectado con una medida fraudulenta del empleador al momento de llevar a
cabo una transformación empresarial lesiva de sus derechos laborales; pues lo libera de
la carga de tener que probar la existencia de los presupuestos de toda medida cautelar
(verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y contracautela) y, además, si la medida
cautelar se concede en la modalidad de embargo en bienes inmueble del empleador, se
reconoce al momento del remate de dichos bienes, una prioridad del crédito laboral sobre
otros créditos que puedan existir.
De esta manera, estamos frente a una medida cautelar sui generis, que flexibiliza
la exigencia de sus presupuestos para el trabajador que la solicita y que no resulta lesiva
de los derechos fundamentales del empleador (libertad de empresa y derecho a la
propiedad) debido a que existe una causa justifica su existencia: el abuso empresarial que
se pone de manifiesto una vez que el empleador cierra, de manera intempestiva, el
negocio con la finalidad de burlar derechos laborales a través de medidas fraudulentas de
transformación empresarial.
341
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Pensamos que con una medida cautelar con estas precisiones y una regulación
actualizada, se limitaría la adopción de los empleadores de medidas fraudulentas al
momento de llevar a cabo transformaciones empresariales; pues, una vez se adopten y
materialicen con hechos evidentes como el cierre de un negocio, el trabajador contaría
con una herramienta que podría asegurar el cobro de sus adeudos laborales.
V. CONCLUSIONES
Finalmente, este tipo de empresas saben que quedan impunes ante la inspección laboral
y que sólo la salida del proceso laboral ordinario no será tomada por los trabajadores,
pero creemos que es hora de que tanto la inspección laboral, como el poder judicial
actúen de manera eficaz a fin de no avalar este tipo de fraudes.
8
En relación a la notificación, durante la actuación inspectiva, actualmente esta aun se encuentra
supeditada a la firma de una persona, cuando podría ser similar a la notificación vía buzón
electrónico de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT (artículo 86-A
del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 133-
2013-Ef), y así independientemente de que la empresa se encuentre cerrada o no, la notificación a
través de ese mecanismo sería válida. Ahora que nos encontramos en la época de la
“interoperabilidad”, según lo dispuesto en Artículo 2 (Interoperabilidad entre entidades de la
Administración Pública) del Decreto Legislativo Nº 1246, Decreto Legislativo que aprueba diversas
medidas de simplificación administrativa, la SUNAT podría permitir la utilización de su plataforma
para notificar, cuando sea necesario mediante el buzón electrónico.
343
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
I. INTRODUCCIÓN
345
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Desde las empresas más favorables, que miran exclusivamente sus potenciales
beneficios empresariales, hasta las decididamente negativas que menoscaban o
restringen derechos laborales, que prestan atención sobre todo a las consecuencias
adversas de su empleo. Lo cierto es, con todo, que el uso lógico, lícito y legítimo, por
tanto, de las redes empresariales es capaz con el fin de desplegar efectos tanto de uno
como de otro tipo. O incluso de ambos a la vez de manera simultánea. Siendo, por tanto,
el desafío de hoy en el derecho del trabajo y del ordenamiento laboral el de llevar a las
redes empresariales y de derecho del trabajo hacia un escenario de tratamiento de las
relaciones de trabajo en el marco del sistema normativo para que estas se desarrollen en
su seno y que sin poner trabas injustificadas a su interior y ulterior funcionamiento
contribuyan a potenciar a los primeros, a la vez que desalienta la consecución de los
segundos por no decir los últimos. Que esta última era y continúa siendo a la vez una
tarea inaplazable lo cual demuestra el hecho de que en los últimos años hayan empezado
a dibujarse dentro de nuestra realidad normativa e institucional los contornos de una
respuesta jurídica confusa, mediata, inmediata y en paralelo plural frente a las
repercusiones laborales de estos fenómenos de continua, progresiva y permanente
colaboración en pro de la búsqueda del real empleador en lo que se ha dado por
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
denominar en el nuevo lenguaje laboral como se les denomina actualmente a las redes
empresariales. Esta respuesta, inusitada por lo que a su amplitud y pluralidad de
manifestaciones se refiere respecto de lo ocurrido en otros contextos y ordenamientos
jurídicos en el plano laboral y económico en los que en sí tiene su origen y al mismo
tiempo mayor desarrollo y en el mismo ritmo económico-laboral de mayor evolución
empresarial.
En la era de Enterprise del 4.0, de los millennials y de los nativos digitales y con el
surgimiento de la denominada generación Facebook en la fuerza laboral, las empresas
cada vez alientan más a sus empleados y a sus empleadas para que utilicen sus
conocimientos en el mundo de las redes sociales y empresariales para fines
eminentemente y completamente comerciales. Para proteger la marca corporativa, el
know how y el core business; por lo que; muchas empresas grandes han venido
implementando y utilizando políticas de medios sociales para asegurar que los empleados
y empleadas se comuniquen adecuadamente en todos los canales de software social
permitidos y habidos o por haber o porque no de un software de trabajo de carácter
económico-laboral con gran habilidad, perfección y al mismo tiempo destreza; pero a
veces con dificultad de desenterrar el misterio de quien es realmente el verdadero y real
empleador que se encuentra vinculados con los trabajadores y las trabajadoras que se
347
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
explicar en nada los reales problemas del mercado de trabajo y que últimamente este
enfrenta durante el avance del presente desarrollo de la primera mitad del siglo XXI.
Las redes empresariales son como un lazo de trabajo entre diversas y diferentes
empresas que buscan y tienen por finalidad la de ganar cada vez más un mayor número
progresivo de clientes y crecer al mismo tiempo que optan por trabajar de manera
conjunta. A diferencia de la asociatividad, las redes empresariales son en la actualidad
usadas como un foco de contactos importantes en tiempo real y afines para obtener
beneficios de acuerdo a los y con los intereses de cada una de las empresas y el
desarrollo de su talento humano. De ahí que; se habla acerca de la utilidad de las redes
empresariales para todo tipo de empresas, en especial, para las pequeñas y medianas
empresas que apuntan a ser cada vez más grandes. Dado que, existen muchos tipos de
redes empresariales en la actualidad, siendo en estos momentos una de ellas las redes
sociales que son las más usadas por las empresas en pro de un virtual crecimiento para
vender y ofrecer sus servicios y sus productos sociales que son las más usadas por las
empresas en un continuo y voraz crecimiento para vender sus productos, encontrar
nuevos clientes y nuevas empresas con las que se puede trabajar a lo largo y ancho de
todo el país; pero no solo a nivel interno si no a nivel externo en los mercados globales
de hoy en día. Además, el consolidado éxito de una red empresarial depende de la
performance de cada unidad de la red empresarial de manera diaria; dado que; los
mercados en sí no son nada estáticos si no permanentemente dinámicos, ya que el
cliente medirá a todas las empresas de la red en base al servicio o producto brindado
únicamente por una sola, es por ello, que el compromiso y la comunicación entre
empresas de la misma red es clave fundamental para generar sólidas, buenas y grandes
referencias que se pueden tener y se puedan generar a lo largo de todo el mercado
interno y externo de un determinado país o territorio sin importar las barreras fronterizas
de ningún tipo, forma o naturaleza a las que se enfrentan día a día en pro de la conquista
y repartición del mercado y en procura de satisfacer a sus clientes natos, fidelizados y a
los nuevos que se pueden incorporar progresivamente en el competitivo mercado de
trabajo peruano.
349
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
2
De acuerdo con Carroll (1993) los stakeholders son “aquellos grupos o individuos con quien la
organización interactúa o tiene algún tipo de interdependencia”. Tales grupos o individuos se
351
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En un segundo nivel se describen los aspectos que definen a las redes sociales, y
las respectivas redes institucionales y empresariales, donde las primeras centran su
atención en las personas que utilizan este mecanismo como medio para la solución de
problemas que aquejan a una sociedad (salud, educación, vivienda, servicios, entre otros)
y las segundas, donde la estructura de la red a veces resulta en sí una estrategia
apropiada para enfrentar fenómenos como: volatilidad de la demanda, segmentación del
mercado, reducción del ciclo de vida del producto, incertidumbre estratégica, cambio
353
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
unidades productivas que pueden encontrarse dentro de un territorio hacia las redes
locales, regionales o nacionales o trascender los límites de este hacia redes globales
internacionales e incluso trasnacionales.
Cabe reiterar la importancia de entender que el análisis hoy se centra más en los
sistemas productivos completos y no en las empresas individuales, y son justamente las
redes empresariales como unidades de análisis las que reciben mayor atención en las
investigaciones jurídicas en nuestros días por parte del derecho laboral y no solo de parte
de la economía. A este respecto el clúster y el distrito industrial son actualmente las redes
empresariales de carácter local, regional o global a las que más se les ha prestado
atención en las últimas décadas, no solo en círculos económicos, académicos, sino que
se extiende a gobiernos y a una serie de organismos internacionales tales como: La
OCDE, el Banco Mundial, la UNCTAD, la CEPAL, y la OIT; y que por tanto la política de
clúster, que sustituye a las tradicionales políticas sectoriales o incluso se las confunde con
las tradicionales redes empresariales, se haya convertido a la fecha en la base y en la
piedra angular de la política industrial en muchos organizaciones empresariales y en
varios países en todo el orbe.
Todo ello al final hace muy difícil o complicado llegar a determinar la posición real
en la taxativa identificación de lo que es o lo que constituye la figura del empleador dentro
de las transformaciones empresariales como reto ante el futuro laboral inmediato al
interior e incluso en el exterior del entorno de las llamadas redes empresariales hoy en
nuestros días.
VIII. CONCLUSIONES
355
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
tradicional de roles al interior entre las partes contratantes del o de un contrato de trabajo
y en particular a la posición que dentro del mismo ocupa el empleador o empresario y
también cada uno de los trabajadores y de las trabajadoras.
La competitividad de la empresa está ligada a las relaciones que tiene con otras
empresas y organizaciones del entorno lo que hace muchas veces demasiado complejo
conocer o identificar plenamente quien es el verdadero, único, absoluto y real empleador
lo cual a los ojos del mundo del derecho del trabajo se torna en reto habitual del día a día.
BIBLIOGRAFÍA
357
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Guillermo A. Borda
I. INTRODUCCIÓN
(*)
Doctor en Derecho y Ciencia Política Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Juez Supremo
Provisional de la Tercera Sala Constitucional y Social de Derecho Transitoria de la Corte Suprema
del Poder Judicial del Perú, Profesor de la Academia de la Magistratura y Catedrático de la
Facultad de Derecho (Unidad de Post Grado) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de
la PUCP, de la Universidad de San Martín de Porres y del Centro de Estudios Constitucionales del
Tribunal Constitucional.
(*)
Docente de la Universidad Peruana Los Andes, Relatora de la Sala Civil Permanente de la Corte
Superior de Justicia de Junín- Poder Judicial. Estudios sobre los Tribunales de Justicia en la
Universidad de Valencia – España. Estudios en la facultad de Giurisprudenza en la “Università
degli Studi di Roma ´Tor Vergata´.
1
BORDA A., Guillermo. “El Velo de la Personería”. Artículo ubicado en la Revista Jurídica
Argentina LA LEY. Derecho Comercial Doctrinas Esesnciales – Parte General Empresas y
Personas del Comercio Prescripción. Tomo I. La Ley. Buenos Aires – Argentina. 2009. Pag. 596.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
de cada una de las partes; por lo que una de las herramientas principales para ello, es la
aplicación de los principios consignados dentro de la Nueva Ley Procesal de Trabajo,
descritos en su artículo 1° del Título Preliminar, como son la inmediación, oralidad,
concentración, celeridad, economía procesal y veracidad. Es así que dentro de la teoría
jurídica, podríamos decir, que con la aplicación correcta de tales directrices llegaríamos a
encontrar la “verdad”.
De manera que el presente trabajo, nace con la necesidad de poder aclarar las
incertidumbres fruto de casos similares como el esbozado; siendo necesario entender las
facultades que tiene un empleador como persona jurídica, su existencia y atributos;
asimismo, respecto a la novedosa figura legal del levantamiento del velo societario,
nacido en el mundo angloamericano, donde indagaremos sobre sus antecedentes y los
supuestos de aplicación; por último, una herramienta que resulta clave en la
determinación de responsabilidades, dentro del Derecho Procesal de Trabajo, el Principio
de Primacía de la Realidad. De tal manera que podamos encontrar directrices jurídicas
concretas sobre el levantamiento del velo societario en el Derecho Procesal Laboral.
2
STC N° 01388-2011-PA/TC, Fundamento 4. Ubicado en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/01388-2011-AA.html el 15/01/2017.
359
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
II.1. CONCEPTO
3
Cas. N° 698-99 Lambayeque, El Peruano, 04-11-1999. Pg. 3858.
4
FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Reus. Madrid - España. 1929. Pg. 5.
5
Código Civil, Artículo 77°: Inicio de la Persona Jurídica: “La existencia de la persona jurídica de
derecho privado comienza el día de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición
distinta de la ley. La eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurídica antes de su
inscripción queda subordinada a este requisito y a su ratificación dentro de los tres meses
siguientes de haber sido inscrita. Si la persona jurídica no se constituye o no se ratifican los actos
realizados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente
responsables frente a terceros.”
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
fundamental les resulte aplicables. (…)”6. Por lo que la personalidad jurídica deberá de ser
atribuida expresamente, realizando la inscripción en el registro pertinente, lo que generará
que ostente autonomía administrativa, económica o financiera; para ello, debe de
demostrar atributos que las distingue de las demás conforme a las personas naturales;
como son el nombre, domicilio capacidad, nacionalidad y patrimonio.
III.1. CONCEPTO
Cuando hablamos del levantamiento del velo societario, encontramos diversas
acepciones como: “el rasgado del velo societario”, “regla de penetración”, “piercing the
corporate veil”, “teoría de impenetrabilidad” o “levantamiento de la personalidad”;
acepciones que se han ido forjando a lo largo de la historia, teniendo básicamente como
diferencia el país donde fueron acopladas.
Así algunos doctrinarios han señalado el concepto de ésta figura jurídica, según
Fernando de Trazegnies: “El descorrimiento del velo societario es una institución nueva,
destinada a evitar que detrás de un formalismo jurídico que cumple un papel de escudo,
se desarrollen actividades que perjudican a ciertos accionistas de la sociedad o a terceros
vinculados con algún tipo de contrato.”8. Así también Halperin indica: “(…) el
levantamiento del velo, significa la prescindencia de la persona jurídica para
responsabilizar al ente por los hechos u obligaciones de otro ente, jurídicamente tercero
(…)”9
6
STC N° 04072-2009-PA/TC. Fundamento 9. Ubicado en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04072-2009-AA.html el 10/01/2017.
7
STC N° 04072-2009-PA/TC. Fundamento 8. Ubicado en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04072-2009-AA.html el 10/01/2017.
8
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “El rasgado del velo societario dentro del arbitraje”. En Ius
et Veritas. Año XIV. N° 29. Lima – Perú. 2005. Pg. 12.
9
HALPERIN, Isaac. Sociedades Anónimas. Segunda Edición. Depalma. Buenos Aires- Argentina.
1998. Pg. 132.
361
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
10
GUERRA CERRON, J. Elena. “Levantamiento del Velo y Responsabilidad de las Sociedades
Anónimas”. Editora y Librería Grijley. Lima – Perú. 2009. Pag. 364.
11
“La Doctrina del Levatamiento del Velo de la Persona Jurídica en la Jurisprudencia”. Cuarta
Edición. Editorial Civitas. Pag. 425.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
mismo; dicho sea de paso, que ninguno de los familiares de Salomón tenía
intención de intervenir en la compañía; por lo que existía el negocio de zapatos y
además Company Salomon&Co. Ltdcon siete accionistas y
Salomóncomomanaging director. Es así que Salomón, persona natural, vende el
negocio de zapatos a su empresa constituida que lleva el mismo nombre, por el
precio de 39.000 libras esterlinas; que fueron pagadas de la siguiente manera:
10.000 libras en debentures u obligaciones, 20.000 libras en acciones de 1 libra
cada una y 9.000 libras al contado. Así, el negocio continuaba y ahora los clientes
de Salomón habían pasado a ser clientes de la Salomon&Co. Ltd.; en otras
palabras, era la misma persona natural, pero con personalidad jurídica diferente;
por tanto, las deudas del negocio habrían pasado a la responsabilidad de la
empresa. Durante el primer año de vida de la compañía, se produjo una deuda con
el señor Broderip, quien interpuso una demanda contra Salomón, persona natural,
indicando que la empresa constituida era fraudulenta. Por lo que la Corte de
Apelaciones declaró fundada la demanda del acreedor, señalando que los seis
miembros de la familia nunca quisieron accionar dentro del negocio. Sin embargo,
ante el recurso impuesto por Salomón a dicha decisión, “The House of
Lords”12revocaron dicha decisión indicando que la compañía Salomon&Co. Ltd fue
constituida válidamente de acuerdo con la Joint Stock Companies Act 1844; y que
las intenciones de los accionistas eran irrelevantes.
Nuestra Carta Magna en el párrafo final del artículo 103° ha señalado que no
ampara el abuso de derecho13; así el Tribunal Constitucional asevera: “(…) en el abuso de
derecho se presenta un conflicto entre, por un lado, las reglas que confieren atributos al
titular de un derecho subjetivo, y por otro, los principios que sirven de razones últimas
12
Traducido al español: “La casa de los señores”.
13
Constitución Política del Estado, Artículo 103°: “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo
exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley,
desde su entrada en vigencia se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia
penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También que sin efecto por
sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso de derecho.”
(Sombreado nuestro.)
363
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
para su ejercicio (…)”14. Por lo que, cuando hablamos de abuso de derecho, debemos de
dejar en claro que en una persona jurídica serán sus miembros los que realizan dicho
abuso, con el objeto de obtener resultados antijurídicos.
Así podemos verificar que para que se produzca el levantamiento del velo
societario resuelta necesario poder determinar que haya suscitado cualquiera de los
mencionados, abuso de derecho o fraude a la ley; que en el caso del Derecho Laboral,
comúnmente ocurrensituaciones de abuso de derecho, amparándose en la aparente
interdependencia entre la empresa formada y el socio encubierto, que pretende ocultar
sus responsabilidades laborales en los limitados deberes de una empresa.
14
STC N° 05859- Fundamento 6. Ubicado en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05859-
2009-AA.html el 15/01/2017.
15
GUERRA CERRON, J. Elena. “Levantamiento del Velo y Responsabilidad de las Sociedades
Anónimas”. Tesis para optar el grado académico de Doctor en Derecho y Ciencias Políticas.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima – Perú. 2009. Pg. 245.
16
OBANDO PÉREZ, Roberto. “Una visión dual de la doctrina del levantamiento del velo de la
persona jurídica” Pg. 165. Ubicado en: http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/25/r25_10.pdf
el 14/01/2017.
17
STC N° 05859 - Fundamento 6. Ubicado en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05859-
2009-AA.html el 15/01/2017.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
V. JURISPRUDENCIA
18
PLA RODRÍGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho de Trabajo”. Ediciones Depalma.
Buenos Aires- Argentina. 1990. Pg. 243.
365
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
de diciembre del 2002, que corre a fojas 04, son acorde a derecho
no existiendo causal de nulidad de las mismas ni de los actuados,
debiéndose por lo tanto confirmar la recurrida (…)”19(Resaltado y
subrayado nuestro).
367
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
20
EXP. Nº 5005-2011 BE(S), Vocal Ponente Dr. Omar Toledo Toribio.
21
Nueva Ley Procesal de Trabajo, artículo 23.5.: “En aquellos casos en que de la demanda y de la
prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado,
el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para
demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad. Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los
hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes.”
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Además, consideramos que el levantamiento del velo societario es una figura que
no tiene un respaldo jurídico positivo en el campo del derecho procesal laboral, por lo que
resultaría de vital importancia la regulación de dicho actuar en nuestro ordenamiento, de
manera que pueda facilitar la función de juez.
VII.1. Chile
369
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
22
LÓPEZ, Patricia. La Doctrina del Levantamiento del Velo y la Instrumentalización de la
Personalidad Jurídica. Lexis Nexis, Santiago de Chile – Chile. Año 2003. p.30.
23
Ob Cit. Pg. 68.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
VII.2. Argentina
24
CARRASCO GUARDA, Nicole Constanza. La doctrina del levantamiento del velo societario en el
Derecho Laboral Chileno. Memoria para optar el grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales. Universidad Austral de Chile. Valdivia – Chile. Año 2012. p. 17 y 18.
25
JUNYENT BAS, Francisco y JUNYENT BAS DE SANDOVAL, Beatriz. “La inoponibilidad de la
persona jurídica a la luz del artículo 144 del Código Civil y Comercial de la Nación”. Publicado en la
Revista EL DERECHO- Diario de Doctrina y Jurisprudencia el 23 de octubre de 2017. Buenos Aires
– Argentina. Pg. 3.
371
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
VIII. CONCLUSIONES
Resulta imperioso indicar que este tipo de acción únicamente se deberá de dar de
manera extraordinaria, en casos extremos, cuando el fraude o el abuso es evidente. Ya
que el levantamiento del velo de una sociedad jurídica, que traerá consigo dos tipos de
consecuencias: La afectación de la responsabilidad a las personas naturales o socios que
integran dicha sociedad jurídica; y éstos deberán de asumir solidariamente la
responsabilidad frente al derecho vulnerado del trabajador.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
BIBLIOGRAFÍA
373
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
I. INTRODUCCIÓN
1
Profesor principal PUCP. Profesor en la U Pacífico. Abogado laboralista.
375
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
hay límites para el libre ejercicio del ius variandi del empleador, marcando el deber de
seguir determinadas pautas o juicios de valor previos2.
A efectos del presente artículo, nos dedicaremos al análisis de los efectos que se
producen cuando el empleador modifica las condiciones de trabajo por razones
justificadas -es decir, no existe una intención de causar un perjuicio al trabajador-,
principalmente los cambios del tiempo de trabajo, la ubicación geográfica, la
remuneración y la categoría del trabajador. Todos ellos constituyen aspectos relevantes
de la relación de trabajo y cuentan con regulación expresa que blindaría al trabajador de
actos arbitrarios, pero ¿esto ocurre efectivamente?
c. El ius variandi es una facultad especial contenida dentro del poder de dirección,
que le permite al empleador modificar y adaptar las formas de ejecución de la
relación de trabajo, según las necesidades y cambios estructurales, organizativos,
tecnológicos o análogos de la empresa6 7.
4
NEVES MUJICA, Javier. Introducción al derecho del trabajo. Lima: Fondo Editorial Pontificia
Universidad Católica del Perú, 2009, pp. 35-36.
5
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Derecho del Trabajo. Tendencias contemporáneas. Lima:
Editora y Librería Jurídica Grijley, 2013, pp. 124.
6
Casación Laboral N° 8283-2012-CALLAO.
7
Cierto sector de la doctrina refiere que, en todos los casos, debe versar sobre elementos no
esenciales o accesorios de la relación laboral. No compartimos esta posición y anotamos que las
modificaciones de condiciones esenciales de la relación de trabajo son posibles, pero previo
cumplimiento de procedimientos y pautas fijadas por ley, es decir, no de forma libre ni directa como
ocurre con los elementos no esenciales.
8
Los actos de hostilidad no equiparables al despido solo pueden ser impugnados para que cesen,
pero la obligación de cumplirlos existe y no hay posibilidad que el trabajador se dé por despedido ni
exija la indemnización por despido arbitrario.
377
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
La ley de facultades del empleador, publicada mediante Decreto Ley N° 25921, del
27 de noviembre de 1992, fijaba un procedimiento para modificar tiempos de trabajo,
suspender o sustituir prestaciones económicas y condiciones de trabajo e, inclusive,
suspender temporalmente la relación laboral, con excepción de los casos previstos en el
Decreto Legislativo N° 728. De hecho, ambos dispositivos se complementaban. Esta
norma procuraba regular el poder de dirección mediante un procedimiento especial de
modificación de condiciones de trabajo esenciales (pues las no esenciales podían ser
variadas sin dificultad), ordenando a los empleadores a comunicar a los trabajadores las
modificaciones propuestas y sus fundamentos, dejando abierta la posibilidad de que estos
manifestasen su desacuerdo; en cuyo caso, correspondía al Ministerio de Trabajo resolver
la controversia.
Sin embargo, su vigencia fue de solo tres años, tras derogarse por la Ley N°
27671, del 28 de julio de 1995. Desde entonces, no se ha dispuesto un procedimiento
9
Recogido en el artículo 59 de la Constitución Política del Perú.
10
Pero lo que hasta el momento se ha descrito como necesidades del empleador, debe leerse en
el marco de un contrato de trabajo, que no es otra cosa que un acuerdo bilateral de derechos y
obligaciones involucrados, volviendo el tema complejo. Del lado de los trabajadores, en efecto,
también pueden existir pretensiones sobrevenidas a la firma del contrato, por ejemplo: ajustes en la
remuneración, flexibilidad en las formas de ejecutar la actividad, procedimientos eficientes que
reduzcan el impacto físico o mental de la prestación de servicios, facilidades para la conciliación de
la vida laboral y personal, protección de aspectos de su intimidad y datos personales, entre otros.
Muchos de ellos se contraponen, directamente, con las pretensiones del empleador.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
11
Autores Varios. “Nuevas formas de ejercer el poder de dirección. Cambios en la regulación del
ius variandi”. En: Comentarios a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 25 ensayos que
analizan la reforma laboral individual. Lima: Gaceta Jurídica, 2016, pp. 56-57.
12
Del artículo 9 del TUO de la LPCL y senda jurisprudencia aplicable.
13
En este sentido se pronuncia PLA RODRIGUEZ, Américo. “Curso de Derecho Laboral”. En:
FERRO DELGADO, Víctor & GARCÍA GRANARA, Fernando. Derecho Individual del Trabajo.
Materiales de enseñanza. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, pp. 83. En
concreto señala que la razonabilidad, planteada como límite de actuación del empleador en el
ejercicio del poder de dirección y en las modificaciones de condiciones de trabajo, es un concepto
indeterminado que solo puede definirse en cada caso concreto (verificando la existencia de causas
objetivas, demostrables y justificadas).
14
Esta es un tema que sí está tratado en el Proyecto de Ley General de Trabajo. En efecto, en los
artículos 104 y siguientes, regula un procedimiento para la modificación del lugar de trabajo y
desde el 108 en adelante, un procedimiento general para modificar condiciones sustanciales de la
relación laboral.
379
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Debemos señalar que la regulación del ius variandi como tal, no ha sufrido
sustanciales modificaciones en los últimos veinticinco años. Todo cuanto hubiese podido
crearse, modificarse o eliminarse, se ha promovido, en su absoluta mayoría, desde la
jurisprudencia aplicable que analiza los criterios de razonabilidad, objetividad y
proporcionalidad, exigidos a todo empleador que adopta medidas que cambian, de algún
modo, la relación de trabajo. Entonces, las restricciones, matices, teorías y demás
criterios aplicables se han construido sobre casos concretos y reales, procurando marcar
una línea uniforme y coherente, que de predictibilidad a los administrados.
15
Artículo 30 b), modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N°
30709, publicada el 27 diciembre 2017.
16
Literal modificado por la Sétima Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 29973,
publicada el 24 diciembre 2012.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
La interpretación que merecen ambos artículos es que no todo traslado, per se,
entraña la intención de generar perjuicio. Dicho de otro modo, en tanto la medida esté
justificada en criterios de razonabilidad, objetividad, proporcionalidad y las necesidades
legítimas del empleador, la decisión adoptada será válida. Es claro, entonces, que el juicio
previo a la ejecución de la medida es ineludible.
17
Inciso modificado por la Primera Disposición Final y Complementaria de la Ley N° 27942,
publicada el 27 de febrero de 2003.
18
Literal incorporado por la Sétima Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 29973,
publicada el 24 diciembre 2012.
19
El ordenamiento español no utiliza la denominación “actos de hostilidad”; en cambio, se refiere a
la modificación de condiciones de trabajo. También se ocupa de regular las condiciones o
cualidades sustanciales, aunque para ello, se sirve de una cláusula abierta. Así, presenta un
listado referencial dentro del que se encontrarán, entre otros, los supuestos de modificación que a
continuación analizamos: a) jornada de trabajo, b) horario y distribución del tiempo de trabajo, c)
régimen de trabajo a turnos. d) sistema de remuneración y cuantía salarial, e) sistema de trabajo y
rendimiento y f) funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional.
381
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
La ley y la jurisprudencia (de forma mayoritaria) nos dice que no basta que se
genere algún efecto adverso en su esfera personal. Lo indispensable será conseguir la
evidencia suficiente de que el propósito final del empleador era perjudicarlo. Solo de este
modo podrá considerarse un acto de hostilidad. Esto quiere decir que se traslada a la
parte más débil y con menor acceso a la información, la responsabilidad de encontrar
sustento válido para acreditar la motivación del empleador. Así, por ejemplo, tenemos la
siguiente ejecutoria a título ejemplificativo (Casación N° 505-2010-LIMA):
20
No se evidenciaría la existencia de un acto de hostilidad cuando: (i) el trabajador acepta el
cambio, valorando esto como una negativa de perjuicio, (ii) cuando había sido previamente
pactado en el contrato de trabajo, manifestando su conformidad, salvo que existiesen situaciones
excepcionales que justifiquen una revisión de lo acordado y (iii) cuando es razonable por el tipo de
actividad o funciones que realiza el trabajador.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
21
BLANCAS BUSTAMANTE. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Tercera edición.2013
Jurista Editores. Pag 670.
383
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Esta elección es significativa pues soporta la flexibilidad que debe existir para que
la empresa alcance los fines económicos a los que hicimos referencia al inicio del
presente artículo, pero se contrapone o puede contraponer con el reciente desarrollo
normativo que apunta a conciliar la vida familiar, personal y profesional.
La larga espera que deben enfrentar, en caso de impugnar esta medida ante la
Autoridad de Trabajo y en el Poder Judicial implica que, en muchos casos de
modificaciones de tiempos de trabajo temporales, se tenga una resolución cuando ya el
perjuicio se ha configurado y no hay posibilidad de revertirlo.
22
Según el literal a) del artículo 1 del Convenio N° 100 de la Organización Internacional del
Trabajo, aprobado mediante Resolución Legislativa N° 13284, debemos entender por
remuneración: “(…) el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en
dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente al trabajador, en concepto
del empleo de este último”.
23
Casación Laboral N° 19803-2015-LIMA.
385
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
a los alcances de la Ley N° 946324 pues, de lo contrario, se vulneran los derechos de los
trabajadores.
Esta definición nos lleva a concluir que, más allá de los derechos gozados por el
personal, en materia remunerativa hasta antes del cambio, es perfectamente viable
acordar la reducción de la remuneración, cuando se encuentre debidamente motivada26.
24
Ley que dispone que la reducción de remuneraciones aceptada por un trabajador no perjudicará
los derechos adquiridos por servicios ya prestados, debiendo computársele las indemnizaciones
por años de servicios de conformidad con las remuneraciones percibidas hasta el momento de la
reducción.
25
Casación Laboral N° 13782-2015-LIMA.
26
No podemos dejar de mencionar la sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el
expediente N° 0020-2012-AI, que admite la posibilidad de que el empleador reduzca
unilateralmente la remuneración. En efecto, interpretando los artículos pertinentes de la LPCL y el
RLFE, concluye que la reducción motivada (por causa objetiva o legal), puede ser determinada por
la sola voluntad del empleador. En nuestra opinión, esta es también ilegal, pero no puede
impugnarse vía procedimiento de cese de actos de hostilidad, sino que debería hacerse por
incumplimiento de contrato de trabajo o no pago suficiente y oportuno de la remuneración. No
entenderlo de este modo, admitiría la posibilidad de que el empleador, por su sola voluntad (con
una causa justa de por medio, si cabe), violente el derecho fundamental a la remuneración,
constitucionalmente protegido y desnaturalice las obligaciones bilaterales del contrato laboral. Esta
opinión, evidentemente, no se extiende si la reducción de remuneración se sustenta en un
mandato legal o judicial. Asumimos que cualquier intervención legislativa de esta naturaleza se
sustentaría en situaciones excepcionales y previo test de ponderación.
27
Casación Laboral N° 210-2010-LAMBAYEQUE.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Estamos pues, ante un plano sensible para el prestador de servicios, pero también
para el empleador, que procura, en muchos casos, el mantenimiento de la empresa para
sus propios intereses y, consecuentemente, para intereses de los trabajadores quienes
perderían el empleo.
28
Con mayor claridad ahora, tras la promulgación de la Ley N° 30709 –Ley que prohíbe la
discriminación remunerativa entre varones y mujeres- y su Reglamento -aprobado por Decreto
Supremo N° 002-2018-TR-, que establecen la obligación de las empresas de contar con un cuadro
de categorías y funciones y notificar al trabajador sobre su ubicación en el mismo.
29
ALONSO OLEA, Manuel y CASA BAAMONDE, María. Derecho del Trabajo. Madrid. Editorial
Universal Complutense de Madrid, 1995, p. 277.
387
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
antes enunciados, constituye un acto de hostilidad; toda vez que la reducción de categoría
sin justificación origina un perjuicio al trabajador30.
“Décimo Primero:
30
En ese sentido se pronuncia la Casación N° 1932-98-LIMA, que señala lo siguiente: “(…) La
estructura organizativa de una empresa responde a las actividades, objetivas, funciones, número
de trabajadores y otros factores (…) la disminución en la categoría como acto de hostilidad no se
determina en función de la variación de la remuneración efectiva percibida con la que aparece en
la nueva estructura para el cargo reasignado, sino en la carencia de la diminución de la categoría
causándole perjuicio al trabajador”.
31
Casación Laboral N° 846-2016-JUNIN.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
desde el lado del empleador, sino que, principalmente, desde el lado del trabajador, que
por considerarse inmerso en una causal renuncia a su fuente de ingresos.
32
En esta, se notifica al empleador, concediéndole un plazo de 6 días para que explique o
enmiende su conducta; luego de los cuales, puede aceptar la respuesta ofrecida por el empleador
o darse por despedido si esta no resulta satisfactoria a lo solicitado.
389
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
VI. CONCLUSIONES
Esto determina que los trabajadores se vean obligados a dejar sus empleos, sin
ningún tipo de reparación, por considerarse que la decisión de hacerlo recae en su
incapacidad de adaptación a las nuevas exigencias (con causa justa) del empleo. En
33
Comparativamente, en la jurisprudencia española, se fijan otros supuestos tales como: órdenes
discriminatorias, abuso de derecho e ilícitos laborales.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
391
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
1
Profesor de Seguridad Social de la PUCP. Director General de Derechos Fundamentales y
Seguridad y Salud del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
2 Especialista del Departamento de Protección Social de la Organización Internacional del Trabajo.
Ha sido especialista en Seguridad Social de la Oficina para los Países Andinos de la OIT.
3 Perú ratificó, en las décadas de los 20s y 30s, varios convenios de primera generación de
seguridad social (dirigidos a sectores específicos de trabajadores o de actividad económica), los
cuales han sido parcial o totalmente superados por el Convenio núm. 102. Cabe señalar que con
respecto al Convenio núm. 71, relativo a las pensiones de la gente del mar, y que fue ratificado por
el Perú en abril de 1962, la CEACR todavía tiene observaciones importantes con respecto a su
aplicación.
393
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
4
El Convenio 102 se compone de 87 artículos organizados en 15 partes. En las partes II a X se
regulan las disposiciones sobre normas mínimas respecto de nueve contingencias sociales:
asistencia médica, enfermedad, desempleo, vejez, accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, familiares a cargo, maternidad, invalidez y sobrevivientes.
Además de las disposiciones por cada rama de la seguridad social, contiene disposiciones
comunes en las que se prevén opciones de ratificación y puesta en práctica del convenio (parte I),
normas cuantitativas para los pagos periódicos (parte XI), normas sobre igualdad de trato a los
residentes no nacionales (parte XII) y normas relativas a la suspensión de las prestaciones, al
derecho de apelación, y a la financiación y administración de las prestaciones (parte XIII). La parte
XIV contiene disposiciones diversas sobre determinados efectos del convenio, y la parte XV las
disposiciones finales relativas a las ratificaciones y a la entrada en vigor.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
debe conducir a considerar estos tratados y en particular el Convenio núm. 102 (en las
partes aplicables5.) como parte del bloque de constitucionalidad.
La ratificación del Convenio núm. 102 OIT conlleva obligaciones para los Estados
respecto de cobertura mínima del sistema de seguridad social, calidad y cuantía de las
prestaciones, así como el reconocimiento de los principios de financiamiento solidario,
administración democrática y responsabilidad general del Estado. Por ello, los informes de
la CEACR constituyen importantes parámetros de seguimiento
Se ha señalado6 como característica principal del Convenio núm. 102 que para
cada contingencia se han fijado objetivos mínimos. En particular porcentajes mínimos de
población protegida y niveles mínimos de prestaciones y condiciones para acceder a
ellas. Estos objetivos mínimos deberán lograrse mediante la aplicación de los siguientes
principios:
Como ha sido destacado7 las normas internacionales del trabajo sobre seguridad
social materializan las aspiraciones expuestas en la Declaración Universal de Derechos
5
El Perú ratificó el Convenio 102 el 23 de Agosto de 1961 y aceptó como partes obligatorias las
referidas a asistencia médica, prestaciones monetarias por enfermedad, prestaciones por vejez,
prestaciones por maternidad y prestaciones por invalidez. Asimismo, se acogió a las excepciones
temporales sobre cobertura y duración de las prestaciones médicas, prestaciones monetarias por
enfermedad, prestaciones por vejez y prestaciones por maternidad.
Al respecto se debe señalar que los Estados que hayan formulado una declaración de excepciones
temporales deberán incluir en la memoria anual sobre aplicación del convenio una declaración
donde expongan las razones por las que continúan acogiéndose a estas excepciones, o de ser el
caso, la renuncia al acogimiento a partir de determinada fecha.
6
Departamento de Seguridad Social de la Oficina Internacional del Trabajo. Documento de Política
de Seguridad Social Nº 2. “Establecimiento de normas de seguridad social en una sociedad global.
Análisis de la situación y de las prácticas actuales y de las opciones futuras para el establecimiento
de normas de seguridad social globales en la Organización Internacional del Trabajo”. Ginebra –
OIT. 2008. P. 11.
7
“Estudio General relativo a instrumentos de la seguridad social a la luz de la Declaración de 2008
sobre justicia social para una globalización equitativa”. Informe de la Comisión de Expertos en
395
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Estos pisos de protección social deben comprender por lo menos las siguientes garantías
básicas de seguridad social:
Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Informe III. Parte 1B. Conferencia Internacional del
Trabajo. 100º Reunión. 2011, que recoge lo expuesto por la CEACR. Informe General. 2001. Párr.
155.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
b) seguridad básica del ingreso para los niños, por lo menos equivalente a un nivel
mínimo definido en el plano nacional, que asegure el acceso a la alimentación, la
educación, los cuidados y cualesquiera otros bienes y servicios necesarios;
c) seguridad básica del ingreso, por lo menos equivalente a un nivel mínimo definido
en el plano nacional, para las personas en edad activa que no puedan obtener
ingresos suficientes, en particular en caso de enfermedad, desempleo, maternidad
e invalidez, y;
d) seguridad básica del ingreso para las personas de edad, por lo menos equivalente
a un nivel mínimo definido en el plano nacional.
IV.1. Pensiones
397
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
pensión 47% al SNP, 40% a Pensión 65 y 13% al SPP8. La mayoría de trabajadores están
afiliados al SPP (cerca de 5 millones y medio), sin embargo menos de la mitad cotiza de
manera efectiva, lo cual sin duda afectará las posibilidades de concretar su derecho a
percibir una pensión adecuada.
Dos factores que afectan la cuantía de las pensiones en el caso del SPP son el
alto costo administrativo (costo de las comisiones por administración) y la baja densidad
de cotizaciones. El costo de las comisiones por administración del SPP peruano resulta
uno de los más altos de Latinoamérica (1.97% de la remuneración y más del 15% de la
contribución). La reforma del año 2012 estableció que los nuevos afiliados ingresarían a
un esquema de comisión sobre fondo acumulado, que también resulta elevado y no
determina una disminución efectiva (1.21% del fondo acumulado al año). Este nuevo
esquema de cobro de comisión más bien aumentará el monto de las comisiones a medida
que el sistema madure y crezca el nivel del fondo, asimismo, obligará a pagar comisiones
a las personas que se encuentren en periodos de desempleo. El otro factor, es la baja
densidad de las cotizaciones, determinada por la estructura del mercado laboral peruano,
en particular el alto nivel de informalidad laboral, de trabajo autónomo, y de trabajo
familiar no remunerado, no cubiertos por los sistemas pensionarios. Y en el caso del
mercado laboral formal la baja densidad de cotizaciones se explica por la alta rotación
laboral y que la mayoría de trabajadores dependientes están sujetos a contratación
temporal (dos de cada tres trabajadores dependientes).
8
Información estadística obtenida de Mesa-Lago, Carmelo (2016). “Sugerencias para la re-
reforma de pensiones en el Perú”. Apuntes. Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico.
En adelante haremos referencia a algunas recomendaciones señaladas en este estudio.
9
Sistema Privado de Pensiones (SPP). Sistema de ahorro individual creado el 6 de diciembre de
1992.
10
Durán, Fabio y Pena, Hernán (2011). Determinantes de las tasas de reemplazo de pensiones de
capitalización individual: escenarios latinoamericanos comparados. CEPAL. División de Desarrollo
Social.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El Programa Pensión 65, que otorga pensiones a los adultos mayores en situación
de pobreza extrema, alcanza actualmente a alrededor de medio millón de peruanos y
peruanas, otorgando un monto de S/. 250.00 por pareja. Ha incidido de manera
importante en la reducción de la pobreza y la desigualdad en la vejez, sin embargo, por
tratarse de un programa a cargo del Ministerio de Desarrollo e Inclusión, requiere de
aprobación presupuestaria anual. Para configurar un verdadero piso de protección social
debería constituirse en un sistema con carácter permanente y ampliarse respecto de
cobertura y cuantía. Dimensiones que son recomendadas por la CEACR de la OIT.
Deficiencias en la gestión afectan tanto al SNP como al SPP. En el caso del SNP a
pesar de las mejoras que ha experimentado recientemente la Oficina de Normalización
Previsional, que administra el sistema público de pensiones (Decreto Ley Nº 19990), la
demora en el otorgamiento de pensiones sigue siendo excesiva. Ello se vincula con que
no existe una base de datos confiable del total de aportaciones efectuadas por los
asegurados, y son ellos muchas veces quienes deben de sustentar los aportes efectuados
respecto de determinados períodos y la cuantía de sus aportaciones. Esta situación
conduce a que exista una alta cantidad de procesos judiciales vinculados con el
reconocimiento de derechos pensionarios, constituyendo la mayoría de procesos que se
tramitan en la vía contencioso administrativa (Informe Defensorial núm. 135. Por un
acceso justo y oportuno al derecho a la pensión: Aportes para una mejor gestión de la
ONP).
11
Olivera, Javier (2016). “Evaluación de una propuesta de sistema de pensiones multipilar para
Perú”. Apuntes. Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico. Lima-Perú.
399
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
IV.2. Salud
El principal reto para que se amplíe la cobertura en salud está vinculado con el
incremento del financiamiento estatal. Mientras el promedio de inversión en salud per
cápita en América Latina es de US$ 486 en el Perú se invierte menos de US$ 300. El
diseño de los regímenes subsidiados y semi contributivos requiere de financiamiento
estatal progresivo y consistente en el tiempo. El gasto en servicios en salud representa
alrededor del 5% del PBI, mientras que el promedio de la región es alrededor del 6.6%.
acceso a la salud en el Perú, además de las barreras socio económicas están las
geográficas y culturales que requieren de sistemas con un mayor alcance y equidad.
12
Bertranou, Fabio, Casanova, Luis y Casalí, Pablo (2013). El sistema de salud en el Perú:
situación actual y estrategias para orientar la extensión de la cobertura contributiva. OIT para los
países andinos.
401
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
IV.4. DESEMPLEO
13
El Perú ratificó el Convenio núm. 44 sobre el Desempleo el 4 de abril de 1962, la ratificación se
encuentra vigente.
403
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Es importante tener en cuenta los criterios establecidos por el Convenio núm. 102
de la OIT respecto de las prestaciones por desempleo14. Al respecto se señala que la
cuantía de la prestación debe de ser equivalente como mínimo a un 45% de la
remuneración de referencia. Asimismo, a que debe de cubrir todo el transcurso de la
contingencia, aunque podrá limitarse:
(a) cuando la protección comprenda a categorías de asalariados, a trece semanas en el
transcurso de un período de doce meses;
(b) cuando la protección comprenda a todos los residentes cuyos recursos durante la
contingencia no excedan de límites prescritos, a veintiséis semanas en el transcurso de
un período de doce meses.
Asimismo, el diseño de esta seguro debe regirse por las disposiciones comunes del
convenio respecto del financiamiento colectivo del mismo, su gestión democrática y la
responsabilidad general del Estado.
Para el caso específico de Perú, las observaciones de la CEACR son una buena
guía a seguir para la reforma al sistema, estasobservaciones han incidido en destacar que
los diferentes componentes del sistema de seguridad social peruano no cumplen con los
principios comunes de los convenios internacionales de seguridad social como son: i) la
financiación colectiva de las prestaciones; ii) la gestión democrática y transparente de las
instituciones de la seguridad social; iii) el abono de las prestaciones durante toda la
contingencia; y, iv) la garantía de un nivel mínimo de prestaciones. Se ha señalado
14
Si bien esta parte del Convenio núm. 102 no es obligatoria para el Perú, es relevante
considerarla debido a que conforma un estándar internacional.
15
Conclusión 4, CIT OIT, núm. 89, 2001.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
asimismo, la necesidad de que el país cuente con una estrategia nacional para la
aplicación integral del derecho a la seguridad social.
Como se ha señalado este principio prevé que el costo de las prestaciones y los
gastos de su administración deberán financiarse colectivamente por medio de
cotizaciones o de impuestos (párrafo 1 del artículo 71 del Convenio), de manera que el
total de cotizaciones a cargo de los asalariados protegidos no deberá exceder del 50 por
ciento del total de recursos destinados a la protección de los mismos (párrafo 2 del
artículo 71).
405
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Destaca que el requisito de veinte años para tener una pensión mínima es válido
actualmente para los afiliados del SNP, mientras que en el SPP no existe este esquema.
Por lo tanto, la reforma da la posibilidad a los afiliados de menores ingresos del SPP de
acceder a esta garantía. Señala que se respetarían los balances acumulados en las
cuentas individuales de cada afiliado del SPP hasta el momento de la reforma, lo cual
ayuda a legitimar la propuesta. Es necesario mencionar que si bien actualmente se exige
en el SNP veinte años de aportación para acceder a una pensión mínima, según el
Convenio núm. 102 con 15 años de aportación se debería reconocer al menos una
prestación reducida.
Al respecto Carmelo Mesa Lago ha destacado que “Los trabajadores son dueños
de los fondos de pensiones pero no tienen participación alguna en su administración y
tampoco pueden realizar vigilancia sobre ellos. Las re-reformas de Argentina y Chile
introdujeron comités que monitorean la implementación de dicha reforma; en Chile estos
16
Olivera, Javier (2016). Op cit.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
La CEACR ha solicitado al Gobierno peruano que informe las medidas que prevé
adoptar para hacer extensivo el programa Pensión 65 a todas las regiones del país así
como los pormenores de su implantación y los progresos que se vayan realizando en esa
esfera. Asimismo, que tenga a bien informar cuál es el monto mínimo de cada modalidad
de pensión reseñada en comparación con los mínimos establecidos en el Convenio 102 y
que precise la manera en que dichos montos se actualizan.
407
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Mesa Lago ha destacado que el diálogo social con amplia participación de los
sectores relevantes debe preceder a la reforma. Las reformas de Argentina y Bolivia no lo
hicieron, restando legitimidad al proceso. Por el contrario, la de Chile de 2008 tuvo amplia
participación social y 90% de sus recomendaciones fueron aprobadas en debate por el
Congreso y la segunda re-reforma, realizada por la Comisión Presidencial sobre el
Sistema de Pensiones, contó con veinticinco miembros que representaban a todos los
sectores relevantes del país, incluyendo siete expertos internacionales. Vinculado con ello
sería también muy útil efectuar una encuesta de protección social, ya practicada en varios
países de la región, la cual daría cifras precisas sobre muchas variables importantes y
permitiría conocer los diversos puntos de vista de la población en aspectos clave de la
reforma. Asimismo, señala la importancia de tener una Superintendencia de Pensiones
con financiamiento que garantice autonomía18.
VI. CONCLUSIONES
Las normas internacionales sobre seguridad social forman parte del bloque de
constitucionalidad y tienen como objeto otorgar protección social y reforzar la cohesión
social, mediante la aplicación de principios como la solidaridad social, afiliación
obligatoria, distribución de riesgos, financiación colectiva, mínimo garantizado, control por
autoridades públicas, administración participativa, diálogo social, y responsabilidad
general del Estado.
409
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
1. PENSIONES
411
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Como se vio en la Sección E.2, son múltiples los factores existentes en el sistema
de salud peruano que impiden la conformación actual de un sistema de cobertura
universal, a pesar de estar establecido en la Ley AUS desde el 2009.
En respuesta a estos problemas, la propuesta que la CPS plantea como visión de
largo plazo es un sistema de salud que brinde acceso universal y equitativo a
servicios de salud de calidad, que gestione el riesgo y los recursos con eficiencia,
que provea mayor protección financiera a los hogares y que mantenga la
sostenibilidad fiscal.
Para esto se propone la creación de un asegurador único –el Fondo Único– que
financie el plan de beneficios (PEAS) con recursos públicos en un esquema
que mancomune los fondos. El Fondo Único gozará de independencia en el
desarrollo de su gestión para garantizar su legitimidad y confianza en la población.
La tasa de aporte de EsSalud disminuirá en un monto equivalente al gasto en el
financiamiento del PEAS en EsSalud, sólo cuando el Estado garantice el mismo
monto desde fuentes fiscales. Existirán planes adicionales de modo que sean
equiparables a las coberturas actuales de EsSalud y el SIS, también administrados
por el Fondo Único pero en cuentas separadas. La contribución que se continuará
haciendo a EsSalud servirá para financiar su plan adicional. Se propone que a
largo plazo el PEAS se amplíe y este aporte restante disminuya.
Se plantea la cobertura de prestaciones catastróficas en un Fondo de Alto Costo
universal, en el cual se prioricen las condiciones cubiertas por alto costo y baja
frecuencia. Éste también funcionaría como una cuenta independiente dentro del
Fondo Único.
El Fondo Único deberá gestionar el riesgo de la población y realizar compras
estratégicas a los proveedores mediante mecanismos de pago que incentiven
una gestión eficiente de los servicios de salud cubiertos. Esto conllevará a mejorar
el impacto de las actividades promocionales y aumentar la cobertura de los
servicios preventivos de manera que se disminuyan los riesgos de salud de la
población. Los aseguradores privados también participarán en el sistema, a través
de ofrecer planes de cobertura financiera complementaria (para cubrir costos
413
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
415
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
desalientan la contratación por tiempo indefinido, a saber, las decisiones del TC,
ahora diseminadas hacia los juzgados laborales en general, que ponen a la
reposición en el puesto de trabajo como el mecanismo preferente para proveer la
protección adecuada frente al despido que manda la Constitución. Luego de un
proceso de “normalización” del mercado laboral, donde el contrato por tiempo
indefinido vuelva a ser el marco para el grueso de las relaciones laborales
asalariadas debería considerarse la implementación de un seguro de desempleo.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PONENCIAS OFICIALES
417
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
I. INTRODUCCIÓN
La igualdad salarial se presenta hoy como un tema central dentro del manejo de
las relaciones laborales, el mismo que actualmente ha adquirido un protagonismo especial
debido al reciente desarrollo legislativo del tema, centrado en la prohibición de la
discriminación remunerativa entre varones y mujeres. Tal situación nos lleva a la
necesidad de revisar el estatus de su tratamiento, las novedades introducidas por la
reciente legislación, y las implicancias que tiene considerando el panorama actual.
Profesor de Derecho Laboral en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por la
misma casa de estudios, y egresado de su Maestría en Derecho Constitucional. Socio y Jefe del
Área Laboral de Hernández y Cía, Abogados. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
1
CRUZ VILLALON, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Tecnos, 2008. p.
166.
419
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Dicha tendencia es extendida hoy al ámbito del Poder Judicial, de la que es claro
ejemplo la Casación Nº 14614-2016-Lima, del 10 de marzo de 2017, en la cual la Corte
Suprema considera que la facultad del empleador de regular las condiciones en que debe
prestar servicio su personal, mediante el uso de un instrumento tan suyo como es el
reglamento interno de trabajo, se ve limitada por la prevalencia de derechos
fundamentales de los trabajadores como el derecho a la intimidad, el secreto a las
comunicaciones, la libertad de opinión o pensamiento, entre otros4.
2
Ibid. p. 167.
3
Mientras en el caso Serpost, se antepone el derecho al secreto de las comunicaciones y a la
intimidad del trabajador, a la facultad de fiscalización y sanción del empleador, en el caso Rosado
Adanaque, prevalece el derecho a la objeción de conciencia del trabajador frente a la facultad de
dirección y el ius variandi del empleador.
4
El citado pronunciamiento resuelve el recurso de casación presentado por la demandada, en que
cuestiona la sentencia de vista por declarar inválidos varios artículos del Reglamento Interno de
Trabajo, entre ellos, aquellos que regulan las declaraciones de los trabajadores, la posibilidad de la
propiedad del empleador sobre la información contenida en los equipos de cómputo, la imagen y
presencia de los trabajadores, entre otros. La Corte Suprema, refiriéndose a la facultad de control
del uso de los bienes que entrega el empleador al trabajador, específicamente a herramientas
como las computadoras, la cuenta de correo electrónico y la página web, así como los programas e
información que haya en las mismas, señala que “esta facultad de control reconocida a nivel
doctrinario como en la legislación interna como lógica consecuencia al poder de dirección no es
irrestricta. Dicho control empresarial encuentra sus límites en que su ejercicio sea funcional y
racional”.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
No cabe duda que, las limitaciones impuestas por los derechos fundamentales de
los trabajadores suponen muchas veces un control no solo de la posibilidad que tiene el
empleador de organizar las labores de su personal y la fiscalización de sus actividades,
sino que puede significar una intromisión en su organización empresarial, presupuestal o
administrativa en general, aspectos en los que la resistencia puede ser mayor.
Todo esto nos lleva a aterrizar el tema en el campo jurídico, esto es, en el
reconocimiento de los derechos de ambas partes en la relación laboral. En esta materia
debemos entonces considerar que, frente a las libertades de empresa y de contratación
consagradas en los artículos 59º5 y 62º6 de la Constitución, se presenta la consagración
constitucional de los derechos fundamentales del trabajador, tanto por su calidad de
persona como de trabajador.
5
“Artículo 59º.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria. (…)”.
6
“Artículo 62º.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según
las normas vigentes al tiempo del contrato (…)”.
421
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Queda claro pues el sometimiento al que queda sujeto lo dispuesto por el artículo
9º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral7, que otorga al empleador las
facultades de dirección, fiscalización, sanción y ius variandi dentro de la relación laboral,
norma que de por sí ya limita la facultad de sanción a la razonabilidad de la medida que
se adopte, y el ius variandi a una justificación basada en criterios de razonabilidad y
necesidades del centro de trabajo8.
Al respecto, llevando el tema el ámbito salarial, Blume Moore señala que las
diferencias entre trabajadores basada en aspectos como el esfuerzo, la entrega, el logro
obtenido o el talento, no sólo deben ser admitidas sino también fomentadas, de forma tal
que “una mejora salarial no tiene implícita en sí misma la posibilidad de que pueda
exigirse su automática extensión a los demás trabajadores o su distribución igualitaria
entre ellos, pues se enmarca dentro de la potestad organizadora del empleador”9. Sin
embargo, el mismo autor afirma que “aunque la facultad de determinar los salarios al
interior del centro de trabajo supone un amplio margen de discrecionalidad para el
empleador, esta libertad no puede ser ejercida de modo irrestricto”10. Y es que, nadie
puede desconocer las facultades que, en virtud de la subordinación y las características
mismas de la relación laboral, ostenta el empleador, y que son necesarias para obtener
un resultado productivo. Lo que se plantea en todo es la prohibición de la arbitrariedad,
más aún cuando colisiona directamente con derechos o libertades fundamentales.
III. DERECHO A LA IGUALDAD Y DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN
7
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-
TR.
8
“Artículo 9º.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su
empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes
necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de
la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así
como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y
teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”.
9
BLUME MOORE, Iván. “Mejoras salariales, principio de igualdad y no discriminación entre
trabajadores”. En: Ius et veritas Nº 42. p. 233.
10
Ibid. loc. cit.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Así pues, la Constitución hace referencia a estos derechos en más de uno de sus
artículos. El primero es el artículo 2º, literal 2º, cuando considera como derecho
fundamental “a la igualdad ante la ley”, haciendo referencia además a que “nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquier otra índole”. Por su parte, el artículo 103º señala que “pueden
expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por
razón de la diferencia de personas”. Finalmente, al regular los principios aplicables a la
relación laboral se considera como uno de ellos a la “igualdad de oportunidades sin
discriminación”.
Si bien, una solución podría ser considerar que el derecho a la igualdad y del
derecho a no ser discriminado constituyen un solo concepto, diferenciarlos y entender su
contenido, nos permite también analizar sus efectos e interpretar las disposiciones legales
que se desprenden de éstos.
11
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Los empleadores ideológicos y las libertades inespecíficas de
los trabajadores”. En: Ius et veritas Nº 16. p. 194.
12
Ibid. loc. cit.
13
NEVES MUJICA, Javier. Introducción al derecho del trabajo. Segunda edición. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2da. Edición, 2012. p. 138-146.
423
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Dicha igualdad formal deriva entonces en una doble faz. La primera, a la cual se le
conoce como igualdad ante la ley, está relacionada al Estado y el ejercicio de sus
potestades como tal, y encierra un mandato de tratamiento igualitario tanto en la
producción de las normas como en la aplicación de éstas. Al respecto, algunos autores
consideran que se puede hablar de una “igualdad en la ley o en el contenido de la ley” y
de otra denominada “igualdad ante la ley o en la aplicación de la ley”, diferenciando los
dos supuestos de aplicación mencionados14. Estos dos supuestos de aplicación estarían
reconocidos en el artículo 2º, inciso 2, y en el artículo 103º de la Constitución, que hacen
referencia a la igualdad ante la ley y a la prohibición de elaborar normas especiales
basadas en la diferencia entre de las personas no justificada en la naturaleza de las
cosas, respectivamente.
Aquí un elemento importante que será trascendente para el análisis del trato que
se ha otorgado al tema salarial en el Perú. La verificación de un trato diferenciador
injustificado nos lleva a un supuesto de discriminación directa, a entender de Neves
Mujica, con dos significados de alcances distintos. En un primer caso, la desigualdad se
presenta cuando se practica una distinción arbitraria, sin causa objetiva y razonable. En
un segundo significado, la desigualdad se presenta solo si existe un motivo prohibido por
el ordenamiento que haya originado el trato diferenciado. En ambos casos, existe la
posibilidad de descartar un trato discriminatorio si la medida se justifica en la naturaleza
de la actividad o en las condiciones del servicio15.
14
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Lima: ARA Editores, 2002. p. 97.
BLUME MOORE, Iván. Igualdad salarial entre mujeres y hombres en el Perú. De la construcción
teórica a la aplicación práctica. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2010. p. 19-20.
15
NEVES MUJICA, Javier. op. cit., p. 140.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Esto nos lleva a que incluso se tenga una visión que diferencia el principio de
igualdad del principio de no discriminación, o que simplemente se distinga a este último
del primero16. Al respecto, Blume Moore señala que “el análisis del principio de no
discriminación es mucho más estricto e intenso que la pura y simple violación del principio
de igualdad. La igualdad se sustenta en la mera prohibición de la expedición y aplicación
de medidas desiguales arbitrarias e irrazonables. En la no discriminación, la justificación
de la medida o acto discriminatorio queda prácticamente suprimida, cediendo terreno a la
prohibición casi objetiva y absoluta cuando se verifica la existencia de un motivo
discriminatorio”. Más adelante veremos cómo esta indefinición de cómo entender estos
principios incide en el tratamiento de la igualdad salarial en nuestro país.
16
En ese sentido, Boza Pro, desarrolla por separado el principio de igualdad y el principio de no
discriminación, a partir de las acepciones esbozadas (BOZA PRO, Guillermo. Lecciones del
Derecho del Trabajo. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2011. p.
168-175).
17
Ibid. p. 145.
425
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
18
Así pues, en Colombia, se ha interpretado que, de acuerdo al texto del Convenio Nº 111 de la
OIT, se configura el acto discriminatorio por el solo trato diferenciado sin aplicación de un criterio
objetivo. Al respecto, Julían Díaz Acosta y Juan Diego Dimaté nos indican como, en el ámbito
salarial, a partir de los señalado por la Corte Colombiana “las diferencias en la retribución de
trabajadores que desempeñan iguales labores, de acuerdo a la normativa internacional sobre el
trabajo, solo podrán justificarse cuando obedezcan a criterios objetivos” (DIAZ ACOSTA, Julían y
Juan Diego DIMATÉ. “A trabajo igual, salario igual: la carga de la prueba en procesos de nivelación
salarial según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”. En: UNA Revista de Derecho. Vol
1: 2016. p. 10).
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sin embargo, no se trata del único instrumento internacional que aborda el tema.
La Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su artículo 23.2 que toda
persona “tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual”. Por su
parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su
artículo 7º, hace referencia al derecho a “un salario equitativo e igual por trabajo de igual
valor, sin distinción de ninguna especie”, asegurándose a las mujeres “condiciones de
trabajo no inferiores a los hombres, con salario igual por trabajo igual”. Finalmente, el
Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece la obligación de los Estados de
garantizar “un salario equitativo o igual por trabajo igual, sin ninguna distinción”.
La forma en que están redactados estos convenios nos lleva a destacar los
términos de “igual remuneración por igual trabajo” y de “igual remuneración por trabajo de
igual valor”, utilizados en tales instrumentos.
Al respecto, debemos indicar que la regla “igual remuneración por igual trabajo”,
implica una evaluación de las diferenciaciones salarial a partir de una comparación entre
el trabajo realizado por el posible afectado y el realizado por el trabajador o los
trabajadores propuestos como homólogos, a efectos de determinar si son iguales o
similares. Si es así, se procede al análisis de si existen elementos objetivos y razonables
que justifiquen la medida. Se trata de una regla aplicable de forma general, a todo
trabajador, más allá de si se encuentra en una situación que le permite alegar una
427
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
discriminación por motivos prohibidos. De esta manera, estamos ante una materialización
de la igualdad de trato en el ámbito salarial.
De otro lado. la teoría del valor comparable o regla de “igual remuneración por
trabajo de igual valor” tiene su origen en contar con un factor de evaluación más justo que
el simple “trabajo igual”. En efecto, la regla de igual remuneración por trabajo igual,
“permite las diferencias salariales respecto a trabajos que no son iguales. Por ello, no es
efectiva cuando se trata de eliminar la desigualdad salarial en trabajos distintos. La Teoría
del Valor Comparable surge con apoyo en la tesis de que las mujeres tienden a laborar en
trabajos distintos que los hombres y que por ende resulta necesario brindarles protección
respecto de aquellas desigualdades de orden salarial que se producen en trabajos que no
son iguales”19.
Como puede apreciarse, estamos ante criterios de evaluación que, aunque pueden
presentar un tratamiento más justo implican un nivel de análisis más complejo, y exigen,
para su aplicación, imponer una serie de obligaciones del empleador más exigentes e
invasivas (con relación a su libertad de organización).
Conociendo los alcances de las reglas de “igual remuneración por igual trabajo” y
de “igual remuneración por trabajo de igual valor” mencionadas por los convenios
internacionales revisados, corresponde determinar el alcance de los mismos.
19
BLUME MOORE, Iván. “Mejoras salariales…”. op. cit. p. 239-240.
20
BLUME MOORE, Iván. Igualdad salarial… op. cit. p. 78-79.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En el Perú este tema se presenta aún como materia de debate. Así, por ejemplo,
Mejía Madrid señala que “el derecho a una igual remuneración por trabajo de igual valor
no prohíbe pues las desigualdades salariales; prohíbe que éstas se basen en motivos
prohibidos, permitiendo determinar la discriminación salarial incluso entre trabajos que no
sean idénticos, en particular, en un mercado de trabajo que presente patrones de
segregación basado en dichos motivos”21.
Por su parte, Blume Moore señala, en relación a esta regla, que “la ley prohíbe
pagar a una persona una remuneración menor que la que percibe una persona cuando
ambos realizan trabajos que requieren la misma habilidad, esfuerzo y responsabilidad y
son ejecutados en el mismo establecimiento bajo similares condiciones, salvo que la
diferencia se base en la antigüedad, el mérito, la calidad o cantidad de la producción o
cualquier factor objetivo distinto”22. Asimismo, agrega que la citada regla “es, más bien, la
expresión del principio de igualdad de trato aplicada a la retribución, pues concreta la
interdicción de la arbitrariedad de trato en materia laboral”23.
De otro lado, Sarzo Tamayo nos plantea los alcances de las reglas comprendidas
en los tratados internacionales, incluso, como contenido del derecho a una remuneración
equitativa y suficiente consagrado en el artículo 24º de la Constitución24. En efecto, el
citado autor plantea que
21
MEJIA MADRID, Renato. “La igualdad de la remuneración por trabajo de igual valor”. En: Ius et
veritas Nº 37. p. 130.
22
BLUME MOORE, Iván. “Mejoras salariales…”. op. cit. p. 42.
23
Ibid. p. 43.
24
“Artículo 24º.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que
procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”.
25
SARZO TAMAYO, Víctor Renato. La configuración constitucional del derecho a la remuneración
en el ordenamiento jurídico peruano. Tesis para optar el Título de Abogado. Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú, 2012. p. 122.
26
Ibid. loc. cit.
429
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
27
Ibid. loc. cit.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
431
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
trabajadores, sino que es necesario que se acredite como esa condición justifica el trato
diferenciado. En ese sentido, la Corte señala que “la demandada debió demostrar que
justamente el requisito del título profesional, era la condición objetiva que determinaba
que sus homólogos perciban una remuneración superior”. En esa medida, en un caso
como el expuesto, era necesario que se acredite no sólo que el trabajador no contaba con
título profesional y el resto sí, sino como ello era relevante para su labor y, por tanto, para
determinar su remuneración. En ese sentido, es claro que, por la forma en que se presta
el servicio, lo más probable es que no sea lo mismo que un asistente financiero no cuente
con título profesional a que un abogado no cuente con el mismo. Incluso, entre los
mismos abogados, no será lo mismo que carezca de título un abogado que no litiga a uno
que sí lo hace. En unas circunstancias el título profesional, más allá del aspecto formal,
supondrá una condición relevante para el pago (y, por tanto, para una posible
diferenciación), y en otros no. Es en esa medida que, obligaciones como la de contar con
políticas salariales que comprenda una evaluación de puestos, se alinea con criterios
como éste, y definitivamente permiten un mejor control de cumplimiento.
Es interesante pues este caso gira en torno a una situación de fusión de dos
empleadores. Dicha situación, de acuerdo a lo señalado, no es considerada por el
Tribunal como justificable. Sobre este tema, Cermeño Durand señala que “a menos que
afirmemos que las fusiones y adquisiciones califican como un motivo objetivo y razonable
que justifica la existencia de diferentes sistemas salariales; deberíamos concluir que la
vigencia de la igualdad de trato, aplicada al ámbito salarial, obliga a homogenizar las
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
condiciones salariales en los procesos antes señalados”28. Esta última sería la posición
asumida por el Tribunal.
28
CERMEÑO DURAND, Claudia Denisse. La homogeneidad de condiciones salariales en los
procesos de fusión y adquisición de empresas. Tesis para optar el Título de Abogada, Lima:
Pontificia Universidad Católica del Perú, 2013. p. 103.
433
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
29
En primera instancia se consideró que dos de los trabajadores comparados tenían más del doble
de récord laboral de la demandante, mientras que los otros dos ostentaban un cargo distinto
(mayor).
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
435
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
manera, se extiende el criterio de igual remuneración por trabajo de igual valor, ya no solo
a la discriminación salarial por razón de sexo a la simple diferenciación carente de
justificación.
del Equipo de Crecimiento Vertical de una Compañía, que reciben una remuneración
básica mayor a la de doce integrantes del Equipo de Ventas Masivas, pese a que, de
acuerdo a las inspecciones realizadas, cumplían las mismas funciones, con las mismas
condiciones de trabajo, el mismo apoyo logístico y el mismo uniforme, con un mismo
esquema de comisiones. Es decir, estaba en juego la posible afectación de un grupo de
trabajadores que triplicaba a otro grupo que recibía un mejor trato. Dicho trato
diferenciado, se hizo aún más notorio al revisarse los antecedentes y encontrar que en un
determinado momento se incrementó la remuneración de los asesores comerciales del
Equipo de Crecimiento Vertical en un 100%, pese a lo cual “el sujeto inspeccionado no
acreditó la existencia de una causa objetiva y razonable para realizar un incremento a
favor de cuatro asesores comerciales, sin incluir a los doce integrantes del equipo de
ventas masivas”. Lo interesante con relación a este análisis de la resolución es que
trabaja sobre la base de mayorías afectadas por supuestos favores o privilegios a un
grupo minoritario. Se rompería así el argumento de que la discriminación gira en torno a la
afectación de minorías.
A ello agregó que “si bien la causa alega(da) por la apelante podría ser objetiva, no
resulta ser razonable pues que al cumplir igual condición requerida no han recibido el
mismo incremento, sino que se incrementó en forma distinta a cada uno de ellos”.
Sobre las condiciones del servicio como factor diferenciador, basada en el hecho
que el Equipo de Crecimiento Vertical tendría dificultades de acceso a clientes, tal
situación podría ser compensada “con la comisión por ventas de productos por parte el
Equipo de Crecimiento Vertical, u otra bonificación atendiendo dicha condición de trabajo”.
437
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
que se considerará inválido definitivamente aquellos actos que tengan su origen en una
diferenciación por motivos prohibidos, citados en el Decreto Supremo 019-2006-TR.
Así pues, esta regulación establece entre las obligaciones exigibles al empleador
(i) contar con cuadros de categorías y funciones, (ii) asegurar que sus planes de
formación profesional y de desarrollo de capacidades garanticen la igualdad entre
hombres y mujeres, (iii) informar a sus trabajadores la política salarial del puesto de
trabajo, y (iv) aplicar esquemas de remuneración variable (si es el caso) que no generen
discriminación por motivo de sexo.
30
Estas obligaciones serán objeto de fiscalización a partir del 01 de julio de 2019, salvo en el caso
de las micro y pequeñas empresas, en que las fiscalizaciones sobre estas infracciones se iniciarán
el 01 de diciembre del mismo año.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Incluso, en esa línea, las normas prevén la elaboración de una guía que contenga
las pautas referenciales que pueden ser utilizadas por la organización empleadora para
evaluar los puestos de trabajo y definir el cuadro de categorías y funciones, la misma que
ha sido aprobada por Resolución Ministerial Nº 243-2018-TR bajo el título de “Guía para la
Igualdad. 1. Igualdad Salarial”, y que, bajo la idea de “mismo salario por trabajo de igual
valor” diseña un modelo de valoración de puestos de trabajo que consideran como
factores objetivos a considerar (i) las calificaciones y competencias, (ii) los esfuerzos, (iii)
las responsabilidades que exige el puesto, así como (iv) las condiciones en que se
realizan las labores propias del mismo.
Sin perjuicio de ello, las obligaciones antes señaladas, si bien pueden tener su
origen en la protección contra la discriminación por motivo de sexo, se constituyen en
instrumentos que permitirían el control de actos de diferenciación salarial simplemente
arbitrarios. Así pues, la obligación de elaborar un cuadro de puestos de trabajo o la
entrega de las políticas salariales, incluyen un nivel de control mayor de la facultad
organizativa del empleador, no solo por las autoridades, sino, incluso, por los mismos
trabajadores (individual y colectivamente).
Tenemos así pues que el artículo 6º, numeral 6.2., del Reglamento señala que “por
excepción, los trabajadores pertenecientes a una misma categoría pueden percibir
remuneraciones diferentes, cuando dichas diferencias se encuentran justificadas en
criterios objetivos tales como la antigüedad, el desempeño, la negociación colectiva, la
escasez de mano de obra calificada para un puesto determinado, el costo de vida, la
experiencia laboral, el perfil académico o educativo, el desempeño, el lugar de trabajo,
entre otros”.
439
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
categoría. Tal situación, nos acerca más a la idea de un control de igualdad de trato
orientado a desplazar acciones de diferenciación arbitraria en general, y no únicamente a
supuestos relacionados a actos basados en motivos prohibidos, y menos aún, solo al
motivo prohibido sexo.
De igual manera, el artículo 7º del Reglamento señala que “el empleador tiene la
potestad de mantener, de ser el caso, la remuneración de un trabajador en un particular
nivel o estatus cuando se produzca una modificación de la estructura salarial u
organizacional, reclasificación, degradación o ajuste razonable, aunque el valor asignado
al puesto de trabajo o categoría haya decrecido o el nuevo puesto de trabajo corresponda
a una categoría de inferior nivel remunerativo”. Al igual que en el caso anterior, esta
regulación podría no se limitarse a supuestos de discriminación por motivos de sexo, sino
al manejo del sistema remunerativo del empleador en general.
Finalmente, para concluir con los temas relevantes de la regulación introducida por
Ley Nº 30709 y su Reglamento, con relación a la obligación de comunicar a los
trabajadores la política salarial del centro de trabajo, y la referencia a que no constituye
parte de tal obligación que dicha política contenga los montos que forman parte de la
estructura salarial, debemos indicar que no debe pensarse que ello lleva a la imposibilidad
de control sobre los montos asignados al personal. Definitivamente, si bien no existe la
obligación de abrir la información salarial al trabajador, ello puede ser exigido por el Poder
Judicial o la autoridad administrativa de trabajo cuando exista algún proceso judicial o
inspección que lo amerite. El solo hecho de tener una obligación de contar con una
política remunerativa, ya en sí, constituye una imposición que obliga al empleador a
diseñar un sistema salarial que, además de no contener elementos de discriminación por
motivo de sexo, considerando las posiciones de la jurisprudencia y las autoridades
administrativas, tiene que estar debidamente sustentado y justificado.
Definitivamente, ello contempla también el control especial que debe hacer para
evitar tratos discriminatorios, no solo, pero en especial, por motivo de sexo. Dicho control
como hemos visto no se limita a sus decisiones o disposiciones unilaterales, sino también
a aquellas en que comparte el rol normativo con las organizaciones sindicales.
No queda duda que este nuevo panorama involucra un nivel de control que, pese a
las tendencias jurisprudenciales y de los órganos administrativos, no suponía el grado de
injerencia que ahora se presenta. La exigencia de cuadros de perfiles de puestos o de
una política salarial concreta, evidencia definitivamente un involucramiento en la
organización interna del empleador al que podemos no estar acostumbrado. Hasta antes
de la norma, el empleador podía alegar la inexistencia de obligación alguna de contar con
esos instrumentos y discutir la validez de sus decisiones o actos cuestionados con
elementos relacionados de manera específica al caso concreto.
441
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
definitivamente tiene un impacto importante debido a que muchos de los obligados no han
contado nunca, formal o informalmente, con instrumentos como los exigidos, ni han
pensado alguna vez tenerlos.
Lo cierto en todo caso es que, existiendo obligaciones que cumplir, reglas que
alinear con las normas, y una publicidad sobre los instrumentos relacionado al manejo
remunerativo del empleador, es muy probable que el nivel de conflictividad, por lo menos
durante los primeros años, se incremente. Es importante apreciar que la discusión puede
tener su origen desde el trato recibido a partir de una determinada política o estructura,
hasta el cuestionamiento a las mismas.
Además, considerando que la política salarial debe ser entregada al momento del
ingreso, cuando se produzca una modificación de la categoría o cuando se modifique el
esquema de remuneración que le es aplicable al trabajador, las etapas en que el conflicto
puede presentarse son varias. Asimismo, ante una situación como ésta, el empleador
deberá evaluar los términos de la contratación de manera alineada con los estándares
que viene aplicando al personal que está en la empresa. Siendo así, las prácticas en que
las condiciones que se ofrecen a los “jales” pueden ser mejores que las otorgadas al
personal que ha hecho carrera en la compañía, deberían irse erradicando.
De otro lado, este nuevo panorama implica una obligación del empleador de tener
en consideración elementos que antes eran ajenos a determinadas decisiones. Un
ejemplo claro se presenta con relación a los supuestos de traspasos de personal, fusiones
de empresas o adquisiciones de negocios, en los cuales el impacto de la igualdad salarial
será importante. En procesos de ese tipo, las acciones deben apuntar desde la necesidad
de comparar los cuadros de puestos o las políticas remunerativas de ambas compañías,
hasta revisar el costo de equiparar las remuneraciones entre los trabajadores
(homologación).
Por último, hay temas en los pueden presentarse interrogantes que con el tiempo
se deben ir cerrando, sea por vía normativa o jurisprudencial. Al respecto, enunciamos
tres casos.
443
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En una encuesta de más de 500 empresas a nivel global conducida por Mercer, el
45% afirma estar realizando revisiones en sus políticas de promociones y líneas de
carrera para las mujeres y de estas, el 27% ya han definido procesos de revisión de
equidad interna de género dentro de su ciclo anual de revisión salarial.
Sin embargo, cuando investigamos más allá de las políticas, aún encontramos que
solo el 43% del liderazgo masculino está comprometido con las políticas de diversidad de
la compañía y la ven como un win-win y aún observamos que en proporción los hombres
promocionan más que las mujeres a puestos de mandos medios y gerentes.
El primer paso para crear un lugar de trabajo más diverso e inclusivo para las
mujeres, y obtener los múltiples beneficios, es garantizar que los empleados de todos los
niveles estén alineados con las estrategias de la organización, incluidas las estrategias de
diversidad, por ende, esto requiere articular cómo la diversidad apoya los objetivos
estratégicos de la organización.
1
Líder de Total Rewards en Mercer Perú. MBA OBS Business School.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por último, cuando sea el momento de actuar, las empresas deben evaluar sus
prácticas, programas y procesos para asegurarse de que están creando igualdad de
oportunidades y preparando a todos los empleados para el éxito.
Ahora bien, teniendo claro el modelo, podemos entender que la igualdad salarial al
interior de la empresa, debe ser parte de la filosofía de diversidad de las organizaciones y
por ende parte de la estrategia salarial de las organizaciones.
445
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Mercer ha determinado 05 factores que cubren los aspectos más críticos para
determinar el tamaño de un puesto dentro de su metodología. Estos factores son:
Por último, el factor de conocimiento también cuenta con tres dimensiones, que
son: la naturaleza del conocimiento, el manejo de equipos y el alcance geográfico del
puesto. Este factor relaciona el conocimiento al entendimiento organizacional para el logro
de los objetivos, es decir, mientras un contribuidor individual basta con que entienda su
área de trabajo, un Gerente General deberá tener el conocimiento transversal de la
organización. Adicionalmente se evalúa si el puesto debe aplicar ese conocimiento de
manera individual o por medio de otros mediante el manejo de equipos. El manejo de
equipos puede ser mediante el liderazgo de contribuidores individuales o lo que en
nuestra metodología llamamos líder de líderes, es decir que debe liderar a personas que a
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
su vez también tienen equipos a cargo. Asimismo el alcance geográfico viene dado por la
responsabilidad de uno o varios países, o en algunos casos por varios continentes.
Una vez valoradas las posiciones y determinados los grados de los puestos,
podemos proceder a hacer uso de la segunda herramienta que es el análisis de equidad
interna en la organización.
447
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Con los resultados de este análisis, las empresas pueden definir su plan de acción
para cerrar las brechas salariales de acuerdo a la situación de la organización.
Estos planes de acción para disminuir las brechas salariales pueden variar
dependiendo de las casuísticas, si los empleados se encuentran por encima o por debajo
de la banda.
En el caso de los empleados que están por encima de la banda, suelen estar
asociados a colaboradores con mucha antigüedad en las organizaciones y que llevan
mucho tiempo en el mismo puesto. En estos casos Mercer sugiere, evaluar si el empleado
puede ser promovido a un nuevo puesto o en caso contrario si el empleado no ha
promovido producto de un tema de desempeño o capacidades para subir al siguiente
nivel, se sugiere trabajar con el colaborador un plan de brechas de competencias para
cerrarlas o por el contrario ayudar al colaborador a encontrar una función dentro o fuera
de la empresa que vaya de la mano con sus competencias o capacidades.
PONENCIAS LIBRES
449
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
I. INTRODUCCIÓN
En esos casi 60 años desde su ratificación, el principio de pago igual por trabajo
de igual valor había tenido un desarrollo bastante limitado. Es decir, no pasaba de ser una
declaración de principios desprovista de contenido real, una promesa vacía, que no
alcanzaba en lo absoluto para cumplir con las exigencias del Convenio No 100 de la OIT.
Del mismo modo, las diferencias salariales entre trabajadores hombres y mujeres
en nuestro país persisten de manera obstinada y la incorporación masiva de mujeres al
mercado de trabajo peruano no ha venido acompañada de una igualdad efectiva en la
remuneración.
1
Abogado por la Universidad Católica del Perú. Master of Industrial and Labor Relations (MPS),
Cornell University. Agradezco muy especialmente los valiosos comentarios de mi esposa, Maria
Fernanda Tellez, al presente artículo.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El presente artículo surge como un intento por aclarar algunas de estas dudas
sobre su interpretación y proponer algunas mejoras en su aplicación. El artículo cuenta
con tres partes fundamentalmente. En la primera parte, realizamos un repaso conceptual
necesario de los principios de no discriminación salarial, pago igual por trabajo y de igual
salario por trabajo de igual valor.
451
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
de sexo (directa e indirecta), (ii) pago igual por trabajo igual e (iii) igual remuneración por
trabajo de igual valor. Dichos enfoques se desarrollan a continuación.
Para determinar si existe una discriminación salarial directa, deben verificarse tres
elementos esenciales (a) un acto, (b) un motivo o razón y (c) un resultado. Es decir, un
acto de diferenciación en los salarios efectuada por el empleador sobre la base de un
motivo discriminatorio que coarta la igualdad de trato o la igualdad de oportunidades del
individuo afectado.2
2
Ver BALTA VARILLAS, José. “¿Qué es Discriminación en el Empleo?”. En Revista Jurídica
del Perú No. 1, Año XL. Enero-Marzo de 1995. Editorial Normas Legales. p. 91.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por tanto, el empleador no solo deberá cuidar que las situaciones antes descritas
puedan ocasionar una discriminación salarial directa, sino que también deberá velar por
que no se produzcan discriminaciones indirectas (de aparente neutralidad u objetividad),
pero que en realidad tengan un impacto adverso.
3
Ver BALTA VARILLAS, José. “El Impacto Adverso”. En: Themis No. 34,1996. p.117.
453
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Esta regla es aplicable a todas las personas (no necesariamente se refiere a las
diferencias por sexo, raza, religión, etc.). Sin embargo, por lo general existen normas
específicas para los casos donde se producen más violaciones a este derecho, como es
el caso de sexo. Prueba de ello es precisamente la publicación de la Ley, en cuyo artículo
1 queda plasmado este principio prohibiendo la discriminación remunerativa entre varones
y mujeres en ejecución del principio de igual remuneración por igual trabajo.
En este sentido, para determinar si existe una violación a la referida regla debe
probarse lo siguiente:4
a. Que el trabajo que realiza una mujer es sustancialmente igual al que realiza un
hombre (no es necesario que los puestos de trabajo sean idénticos).
d. Que la remuneración de la demandante sea menor que la del miembro del sexo
opuesto que realiza un trabajo igual (incluyendo todas las retribuciones que
perciba un trabajador).
4
BALTA VARILLAS, José. Materiales Complementarios de Enseñanza del curso de igualdad y
no Discriminación. Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
La igualdad salarial por trabajo de igual valor o Teoría del Valor Comparable se
encuentra recogida en el Convenio No. 100 de la OIT, en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación, así como por la Ley No. 28983, Ley de Igualdad de
Oportunidades entre Hombres y Mujeres.5 Y, más recientemente, la Ley ha recogido este
5
Artículo 6.- De los lineamientos del Poder Ejecutivo, gobiernos regionales y gobiernos
Locales
455
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El Poder Ejecutivo, gobiernos regionales y gobiernos locales, en todos los sectores, adoptan
políticas, planes y programas, integrando los principios de la presente Ley de manera
transversal. Para tal efecto, son lineamientos:
(…)
Como regla general, este mecanismo objetivo son las evaluaciones de empleos, la
cuales permiten determinar el valor relativo de los trabajos desempeñados por hombres y
por mujeres para poder compararlos (basado en las características del trabajo, tales como
habilidad, esfuerzo, responsabilidad, etc.).
Las evaluaciones de empleos son una práctica usual de gestión del trabajo en
otras partes del mundo. Los procedimientos específicos de valoración de puestos de
trabajo son muy numerosos. Los más comunes son la jerarquización, el método de los
puntos, entre otros.
El método que es cada vez más usado para estos efectos es el sistema de los
“puntos”. Bajo este método, a cada criterio utilizado se le atribuye el grado en el cual el
factor es exigido por el trabajo en cuestión; a cada grado se le atribuye un valor en
puntos, expresando la importancia concedida a los diferentes elementos de empleo. Se
suman a continuación los puntos obtenidos para fijar el valor total del puesto de trabajo.
Sin embargo, el literal 2 del artículo 3 del Reglamento es claro en señalar que la
evaluación objetiva de los empleos puede llevarse a cabo por medio de cualquier
metodología elegida por el empleador, siempre que implique discriminación directa o
indirecta por motivo de sexo. En la misma línea la Guía señala que “(…) las
organizaciones pueden utilizar la metodología que se adapte a sus necesidades, siempre
que ésta posea una evaluación objetiva de los puestos de trabajo y esté sujeta a criterios
de categorización que no se basen en el género los trabajadores”.
457
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
III. 1. Delimitando los sujetos protegidos por el pago igual por trabajo de
igual valor: las mujeres
menor? ¿Puede extenderse este criterio a otros motivos discriminatorio más allá del
sexo? ¿Estas diferencias salariales se deben corregir por mandato de la Ley?
Lo anterior abre un debate legítimo sobre los límites de la aplicación del principio
de pago igual por trabajo de igual valor a la luz de nuestra normativa.
Además, el artículo 3.2 del Reglamento precisa que “La evaluación objetiva de los
empleos puede llevarse a cabo por medio de cualquier metodología elegida por el
empleador, la cual no debe implicar discriminación directa o indirecta por motivo de sexo”.
6
COCHRAN, Charles L. and MALONE, Eloise F (2014). “Public Policy: Perspectives and Choices”.
Fifth Edition, p 3. Traducción libre.
7
CONSIDINE, Mark. (1994). Public policy: A critical approach. p 3. Traducción libre.
8
COCHRAN, Charles L. and MALONE, Eloise F (2014). “Public Policy: Perspectives and Choices”.
Fifth Edition, p 3. Traducción libre.
459
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
debe acreditar que los puestos de trabajo implicados no son iguales y/o no tienen el
mismo valor.
Como bien lo señala CHICHA, cualquier confusión entre los objetivos que las
diferentes políticas persiguen no solo desdibuja los enfoques metodológicos, sino que
también hace que sea imposible evaluar correctamente los resultados10.
Debe reconocerse que nuestra tesis podría discutirse a la luz del artículo 7a(i) del
Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales cuando señala que
garantiza a todos los trabajadores “Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor,
sin distinciones de ninguna especie; en particular debe asegurarse a las mujeres
condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo”.
En nuestra opinión, al momento de plantearse la redacción del texto de ese artículo se
asumió la identidad entre las reglas de “salario equitativo e igual por trabajo de igual valor”
y “salario igual por trabajo”. Eso explicaría su extraña estructura.
9
CHICHA, Marie-Thérèse. “Promoción de la igualdad por medio de la evaluación no sexista de los
empleos: guía detallada”. Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 2008, p. 17.
10
CHICHA, Marie-Thérèse (2006). “A comparative analysis of promoting pay equity: models and
impacts”. Working Paper, School of Industrial Relations University of Montréal, p. 8.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Si bien adoptar una fórmula neutra podría haber tenido un aspecto positivo en la
medida que no es del todo imposible que un hombre sufra de una desigualdad salarial, lo
cierto es que la aplicación de la Teoría del Valor Comparable no es, ni debe ser neutra.
En efecto, debe aplicarse sólo para aquellos casos en dónde se verifique una desigualdad
salarial sistemática que venga acompañada segregación ocupacional, lo cual no ocurre
como regla general en el caso del género masculino en el Perú. En lo que respecta a
comparaciones salariales entre personas del mismo sexo (por ejemplo, dos hombres),
ocurre exactamente lo mismo, pero con mayor soporte de la Ley y el Reglamento, pues
no existe en ese caso una diferencia por razón de sexo que deba tutelarse.
11
GUNDERSON, Morley. “Comparable Worth and Gender Discrimination: An international
Perspective” International Labour Office, 1994. p. 2 (traducción libre).
461
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El concepto moderno del pago igual por trabajo de igual valor, reflejado
principalmente en la legislación canadiense, no está destinada a resolver la desigualad
salarial individualmente considerada. La idea es concentrarse en la discriminación salarial
más seria y relevante, aquella sistemática que viene acompañada de segregación
ocupacional. Los grupos ocupacionales que son suficientemente mixtos o neutros no son
sujetos de una discriminación sistemática que venga acompañada por segregación
ocupacional y, por tanto, no son sujetos a una discriminación que deba ser erradicada por
la Teoría del Valor Comparable.
12
CHICHA, Marie-Thérèse. “Promoción de la igualdad por medio de la evaluación no sexista de
los empleos: guía detallada”. Op. cit., p. 19.
13
Ibid. p. 19.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Usualmente son las estadísticas las que determinan qué debemos considerar
como un trabajo “feminizado” o “masculinizado”. Por ejemplo, si un empleo se encuentra
con un dominio femenino porcentual del 60%, se trata claramente de un puesto de trabajo
“feminizado”. La Guía parece decantarse, sin embargo, por un umbral menor que
aparenta ser del 50 por ciento más uno (mayoría). El problema que presenta este umbral
relativamente bajo es que no elimina estadísticamente el efecto del azar.
Ahora bien, aquí debe realizarse una pregunta final, ¿puede el pago igual por
trabajo de igual valor ser extendido a otros motivos discriminatorios? La respuesta es
positiva al menos en teoría.
En la misma línea de pensamiento AARON & LOUGY, señala que “En principio,
métodos similares –como el valor comparable- pueden usarse para ajustar los salarios
entre distintos grupos definidos por características distintas al sexo, siempre que la
diferencia salarial sea atribuible a una discriminación”. 15 De hecho, el sistema de
valoración de empleos es lo suficientemente flexible como para ser empleado para ajustar
desigualdades salariales que se sustenten en otros motivos discriminatorios.
14
GUNDERSON, Morley. “Comparable Worth and Gender Discrimination”. Op.cit., p. 24.
(Traducción libre).
15
AARON, Henry J. y LOUGY, Cameran M. “The Comparable Worth Controversy”, the
Booking Institution, Washington DC, 1986. p. 2.
463
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
La Teoría de Valor Comparable sólo debe ser aplicada para aquellos casos en los
que exista discriminación salarial sistemática que venga acompañada de segregación
ocupacional. Por tanto, la extensión de esta teoría a otros motivos prohibidos no puede
ser automática sino el resultado de un estudio concluyente que determine que existen
estas características en el empleo para ese determinado motivo discriminatorio,
considerando las particularidades de cada país. La extensión de la Teoría del Valor
Comparable a otros motivos prohibidos debe ser analizada con cuidado, a fin de
determinar si su aplicación es adecuada a esos casos en concreto.
En resumen, por lo que hemos podido apreciar, existe cierta incertidumbre sobre el
ámbito de aplicación del principio pago igual por trabajo de igual valor a la luz de la nueva
normativa, lo cual no contribuye a afianzar su finalidad protectora ni a cerrar la brecha
salarial. Por ello, consideramos que el debate sobre los límites de este principio en
nuestro país está lejos de haberse zanjado, lo cual creará problemas al resolver casos
concretos, en donde tener los conceptos claros es imprescindible para obtener decisiones
previsibles.
Sin perjuicio de lo anterior, al evaluar las características propias de cada país y las
consecuencias prácticas de la aplicación de esta teoría, se observa de manera general
que hay una tendencia a excluir a los pequeños empleadores de la aplicación de la norma
o a desarrollar procesos, instrumentos o instancias particulares para que estos la
implementen. Una de las principales consideraciones en este sentido son los costos que
implica la implementación de este tipo de medidas para las micro y pequeñas empresas,
así como los requerimientos en materia de capacidad y recursos que ello conlleva.
De otro lado, los principales costos que se han identificado para la implementación
de los Planes de Igualdad Salarial en Ontario fluctúa entre US$ 9,000.00 por empleador
que cuenta con entre 10 y 49 trabajadores y US$ 121,248.00 para aquellos empleadores
con 500 o más trabajadores, un aproximado de entre US$ 88.00 y US$ 139.00 por cada
trabajador. Estos costos incluyen los honorarios de consultores independientes y
especialistas en recursos humanos, lo cual incrementa como es obvio los costos. Para las
pequeñas y medianas empresas de acuerdo con los estimados obtenidos en Quebec en
el año 2001, los costos administrativos fluctúan entre los US$2,635.00 y US$12,695.00.16
Si bien las exigencias de la norma canadiense no son las mismas que las de la
legislación nacional sobre la materia, sí existe una identificación general de costos
asociados a la implementación de este tipo de medidas que son de aplicabilidad a
cualquier contexto, incluyendo el caso del Perú. Como lo desarrolla CHICHA, tales costos
pueden dividirse en costos del proceso y costos de los resultados. Entre los costos
asociados a los procesos se encuentran costos administrativos como la revisión de los
sistemas de gestión del recurso humano, seguimiento y mantenimiento de las medidas,
producción de reportes, capacitación y comunicación. Por su parte, los principales costos
asociados al logro de los resultados son aquellos relacionados con los ajustes salariales y
las dificultades que se puedan enfrentar debido por la implementación de estas medidas.
Si bien habría que hacer un estudio detallado para determinar cuál sería el impacto
para el caso del Perú, esta información es útil como referencia para comenzar a entender
las dificultades económicas que puede implicar su aplicación a la pequeña y
microempresa. Más aún, es de gran relevancia considerar estos aspectos ya que la
generación de mayores costos para las micro y pequeñas empresas puede convertirse en
una barrera para sus decisiones de formalización, lo cual es de gran relevancia teniendo
en cuenta que la informalidad es un tema crucial en el Perú, según el INEI en 2017 la
informalidad en el país llegó a 73,3%.
16
CHICHA, Marie-Thérèse. “A Comparative analysis of promoting Pay Equity: models and
impacts, Working Paper”. OIT, 2006, p. 31.
465
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
De esta forma, es relevante considerar estos aspectos a fin de que medidas como
las que impone la Ley no terminen teniendo efectos adversos como el incremento de la
informalidad o la generación de incentivos perversos para que las empresas decidan
formalizarse.
Por otra parte, están las limitaciones para la implementación de Ley dirigida a
eliminar la discriminación sistemática en los salarios de la mujer, pues muchas de estas
trabajan en el sector informal de la economía, sobre el cual no se puede tener un control
para la implementación de este tipo de medidas, ya que se encuentran por fuera del
ámbito de aplicación de los marcos legales rigen la actividad económica.
17
USAID. Removing Barrier for Fromalization, 2005, pgs. 11-17.
18
Pay Equity Task Force Final Report, http://publications.gc.ca/collections/Collection/J2-191-
2003E.pdf pp. 175 – 184.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
19
PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La autonomía colectiva: concepto y premisas”. Ius et
Veritas, p. 66 (2005).
20
NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Pontificia Universidad
Católica del Perú. Lima, 2000, p. 12.
467
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El enfoque proactivo también apunta a reducir los largos retrasos y los altos costos
que se han asociado con las demandas y reclamos de homologación salarial, incluido el
costo sustancial asociado con la retroactividad de ajustes salariales y reintegros con los
intereses correspondientes.
21
WEINER, Nan, “Effective Redress of Pay Inequities” Canadian Public Policy – Analyse de
Politiques, Vol. 28, May 2002, Supplement 1, pp. S101-S115. (Traducción libre) En Pay Equity
Task Force Final Report. Op. cit., pp. 175 – 184.
22
Loc. cit.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
activo, entonces lo que se debe hacer cumplir es precisamente el plan, pudiendo los
empleadores exceptuarse de responsabilidad por desiguales salariales por igual valor
(demandas, multas, daños, etc.) en caso haya acreditado la implementado del plan con
los correspondientes ajustes remunerativos paulatinos.
IV. CONCLUSIONES
469
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
I. INTRODUCCIÓN
A finales del 2017 se publicó la Ley No. 30709, Ley que prohíbe la discriminación
remunerativa entre hombres y mujeres (la Ley) que, en marzo del 2018, fue reglamentada
por el Decreto Supremo No. 002-2018-TR (el Reglamento). Así, por primera vez, se
introducen a nivel infra constitucional diversas obligaciones en materia de igualdad
salarial, transversales a toda la organización y que, ciertamente, exceden los alcances del
título de la Ley No. 307092.
1
Abogada de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Abogada asociada del área laboral del
Estudio Rodrigo, Elías & Medrano.
2
Recientemente nos hemos topado con posiciones que sostienen que, desde que la finalidad de
este paquete normativo es prohibir las diferencias salariales por razones de sexo, su aplicación
debería circunscribirse a los supuestos de discriminación salarial entre varones y mujeres, a
efectos de realizar el mandato de igual salario por trabajo de igual valor. Si bien esto hubiera
estado más acorde con el título de la Ley, creemos que sus artículos y el Reglamento nos llevan a
concluir lo contrario: que su aplicación es transversal a toda la organización, no solo a los
supuestos de discriminación por razón de sexo, de modo que se realiza tanto el mandato de igual
salario por trabajo de igual valor, como el de igual salario por trabajo igual. Desde que este tema, si
bien importante, no es parte del objeto del presente trabajo, no nos explayaremos más en él. Sin
embargo, sí era preciso dejar a salvo esta posición pues, al parecer, a casi un año de la vigencia
de Ley, aún no existe consenso en cuanto a sus reales alcances.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sin embargo, precisamente por ello, hemos pretendido ser cautos, y empezar el
análisis de una norma tan compleja, con una de sus aristas que, probablemente, sea la
menos polémica; pero, no por ello, menos importante.
Nuestra Constitución (vigente desde 1993) así como los diversos instrumentos
internacionales ratificados por nuestro país, consagran el derecho a la igualdad y no
discriminación en las relaciones de trabajo. En materia salarial, ello se traduce en la
prohibición de otorgar beneficios diferenciados sin la justificación adecuada, o diferenciar
los salarios en función de algún motivo prohibido por el ordenamiento interno por ser
discriminatorio (sexo, raza, opinión, condición social, entre otros).
Hasta diciembre del 2017, no había mayor regulación del mandato de igualdad y
no discriminación en materia salarial. Las normas internas que regulaban dicho principio,
no incluían reglas concretas ni especiales aplicables al salario4. A falta de ello, existían
3
Estas pautas se publicaron el 25 de septiembre del año en curso, mediante la Resolución
Ministerial No. 243-2018-TR, que aprueba la “Guía que contiene las pautas referenciales que
pueden ser utilizadas por la organización empleadora para evaluar puestos de trabajo y definir el
cuadro de categorías y funciones”, el modelo de cuadro de categorías y funciones y el contenido
mínimo referencial de la política salarial.
4
En el ámbito legal contábamos con la Ley No. 26772, que dispone que las ofertas de empleo y
acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan
471
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Este dispositivo indica que, por excepción, los trabajadores pertenecientes a una
misma categoría pueden percibir remuneraciones diferentes, cuando dichas
diferencias se encuentren justificadas en criterios objetivos tales como la
antigüedad, el desempeño, la negociación colectiva, la escasez de oferta de mano
de obra calificada para un puesto determinado, el costo de vida, la experiencia
laboral, el perfil académico o educativo, el lugar de trabajo, entre otros.
Una segunda diferencia entre ambos artículos consiste en que la lista del artículo
6° del Reglamento no es taxativa, pues admite la existencia de “otros supuestos” que
también puedan justificar las diferencias salariales. Por el contrario, el listado de
supuestos regulados en el artículo 7° del Reglamento es uno de índole cerrada. Así, solo
cuando concurra alguno de los cuatro eventos, será factible mantener determinada
diferencia salarial.
Aún con ello, no es posible encontrar un motivo jurídico que explique porque el
legislador optó por regular tales eventos en dos distintos artículos. Si bien podemos sentar
cualquier discusión en que se trató de un desliz en la técnica legislativa, nos negamos a
tan simple conclusión. En nuestra opinión, los supuestos regulados en el artículo 7° del
Reglamento tienen vocación temporal, de modo que, si bien su presencia no lesiona el
derecho de igualdad salarial, se buscar que en el tiempo tales situaciones se corrijan. Por
el contrario, los supuestos del artículo 6° tendrían vocación de permanencia.
Somos conscientes que la conclusión expuesta no fluye del texto normativo. Sin
embargo, conforme se detalla en los siguientes apartados, consideramos que se trata de
una lectura acorde al contenido constitucional del derecho a la igualdad, que permite
explicar por qué tales excepciones al principio de igualdad salarial, se han recogido en
distintos dispositivos normativos.
5
Al respecto puede verse: (i) Balta, José (2004). “La discriminación en el empleo en el Perú”.
Revista Jurídica del Perú. Lima: Editora Normas Legales, número 58, septiembre – octubre 2004,
pp. 343-357; (ii) Blume, Iván (2010). Igualdad salarial entre hombres y mujeres. Primera edición.
Lima: Pontifica Universidad Católica del Perú.
473
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
6
El Tribunal Constitucional en la sentencia del 12 de agosto de 2005, recaída en el Expediente
008-2005-PI/TC, también ha señalado que el mandato de igualdad de trato entre particulares se
encuentra reconocido en el inciso 2) del artículo 2 de nuestra Constitución.
7
La DUDH señala en su artículo 23º que “(…) Toda persona tiene derecho (…) a condiciones
equitativas (…) de trabajo”. Por su parte, del artículo 2° del Convenio 111 de la OIT, se deduce el
reconocimiento al derecho a la igualdad de trato, cuando se indica que, “Todo Miembro (…) se
obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, (…) la igualdad de
oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación”.
8
Al respecto, Álvarez de la Rosa y Palomeque Flores indican que: “Hay un criterio de
proporcionalidad evidente que exige que la retribución venga determinada por criterios objetivos
referidos a la cantidad o calidad del trabajo. Criterio que dependerá, en suma, del poder de
dirección de la organización del trabajo (…) y del lugar que en ella ocupa el trabajador, lo que
puede dar lugar a diferencias, incluso colectivas, si concurre causa justificada. De este modo, la
equivalencia entre salario y trabajo –a igual tarea igual retribución– sólo puede romperse por
razones objetivas (…)” (1996, pág. 915).
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
- El artículo 2° de la ley No. 30709 señala que las empresas deben contar con
cuadros de categorías y funciones, lo que exige evaluar objetivamente los puestos
de trabajo, a través de alguna metodología; y
- Por su parte, del inciso 6.1 del artículo 6° del Reglamento se deduce que los
trabajadores de una misma categoría deben percibir las mismas remuneraciones,
a menos que medie algún supuesto de excepción.
9
A modo de ejemplo, en su oportunidad, Castro Otero señalaba que “(…) pueden encontrarse
innumerables métodos para la determinación de la equiparación de empleos iguales (…) en
cualquiera de ellos será necesaria la existencia de estudios de mercado previos y de una actividad
probatoria lo suficientemente activa como para determinar, con criterios objetivos que brinden
certeza, cuando nos encontramos ante dos trabajos iguales (…)” (2009, pág. 273).
475
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
“agrupación de puestos de trabajo” y que no queda claro qué es; (ii) si la intensión del
legislador ha sido convertir al derecho de igual salario por igual “trabajo”, a uno de igual
salario por igual “categoría”; o (ii) si simplemente se trata de un error legislativo, al
equiparar equivocadamente a la “categoría” con el “puesto” de trabajo.
El artículo 24º de la Constitución dispone que “El trabajador tiene derecho a una
remuneración equitativa y suficiente, que procure para él y su familia, el bienestar material
y espiritual (…)”. Si bien la equidad y la suficiencia son criterios que no pueden predicarse
por separado, para efectos del presente análisis solo nos centraremos en el concepto de
“equidad”.
De otro lado, estarían comprendidos dentro de este derecho tan solo los beneficios
que cumplan con la definición de remuneración prevista en la ley peruana. En efecto, a
diferencia de la DUDH, si bien la Constitución es la norma de máxima jerarquía en el
ordenamiento nacional, sigue siendo una norma interna, de modo que los conceptos
incluidos en su texto han de entenderse desde la definición técnico-jurídico que en exista
al interior de nuestro sistema normativo.
10
Los criterios que integran el test de igualdad del Tribunal Constitucional han sido expuestos y
delimitados en diversas sentencias, tales como, las recaídas en los siguientes expedientes: No.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
477
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Recién en el año 2015, vemos que a Corte retira el término “subjetivos” para aludir
a los supuestos de diferenciación válidos. Así, en la Casación No. 16927-2013-Lima, se
indica que las diferencias salariales no atentan contra la igualdad siempre que se
otorguen sobre la base de factores legítimos, razonables y objetivos. En el mismo fallo, se
listaron como parámetros objetivos de comparación a los siguientes: (i) la empresa
proveniente, (ii) la trayectoria laboral, (iii) las funciones realizadas, (iv) la antigüedad en el
cargo y la fecha de ingreso, (v) el nivel académico alcanzado y la capacitación
profesional, (vi) la responsabilidad atribuida; y (vii) la experiencia y el bagaje profesional.
- Cuando dos empresas se fusionan, el tiempo que se labora para una de ellas
hasta antes de la fusión, también se considera como parte de la trayectoria laboral.
Así, en el caso que se analiza en la Casación No. 19902-2015-Cusco, la Corte
considera como fecha de ingreso no a la de la fusión, sino a la fecha original en la
que entraron a laborar a su primer empleador.
De ahí que la Corte concluyó que los trabajadores que se comparaban no eran
iguales pues, además de laborar en plantas distintas y pertenecer a distintas
categorías (una era de obreros y la otra de operarios), tenían distintas fechas de
inicio de labores.
479
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Era necesario el marco previo antes de entrar al tema principal de este trabajo. De
lo contrario, no habría sido posible identificar qué es lo nuevo, qué ha cambiado, y si todo
este conjunto normativo está acorde al marco constitucional.
a. La negociación colectiva
- De otro lado, el artículo 9º del TUO de la LRCT indica que cuando un sindicato
afilie a la mayoría absoluta de los trabajadores, el convenio tendrá eficacia
general, es decir, que será de aplicación a la totalidad de los trabajadores
comprendidos en el ámbito correspondiente, aunque no se encuentren afiliados a
la organización sindical (eficacia general); de lo contrario, el convenio solo será
aplicable –en principio, pues el empleador puede decidir extender su aplicación– a
los trabajadores afiliados al sindicato o a la coalición de los mismos (eficacia
limitada).
Dicho ello, creemos que la finalidad de este criterio es validar los incrementos
salariales o beneficios que se otorguen al personal cuyas remuneraciones no se regulan
por convenio colectivo. Se trata, ciertamente, de una medida bastante razonable pues
dicho personal, a diferencia del sindicalizado, no cuenta con ninguna vía para mejorar sus
condiciones salariales.
481
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Siguiendo a Blume Moore, esta excepción atiende supuestos en los que “(…)
existe dificultad para reclutar a un candidato o retener a un empleado que cuenta con una
determinada habilidad que escasea en el mercado (…)” (2010, pág. 111). Así, este criterio
permitiría que las remuneraciones del personal que cumpla con tales características, esté
por encima de lo que el cuadro de categorías y funciones de la empresa en concreto
disponga. No le encontramos otra lectura posible.
c. El lugar de trabajo
11
Nos referimos a las definiciones del Glosario de Términos del Reglamento de la Ley de
Seguridad y Salud Ocupacional, aprobado por el Decreto Supremo No. 005-2012-TR.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
- Por último, las condiciones e instalaciones del lugar de trabajo también son un
factor a considerar respecto de la entrega de determinados complementos. Por
ejemplo, al personal de una empresa minera que labora en un socavón podría
otorgársele una bonificación por subsuelo que, el personal que labora a tajo
abierto no necesariamente percibirá.
El inciso 6.3 del artículo 6° señala que no es contrario a la igualdad salarial, las
diferencias de ingresos que se produzcan por el tipo de jornada que se realice, ya sea
ésta una de tipo reducida, a tiempo parcial o atípica. No creemos que se trate de una
regla que apunte a que el pago deba ser proporcional al tiempo de trabajo. Sino que, por
el contrario, de existir alguna diferencia por el tipo de jornada que se realiza, ésta no será
contraria al principio de igualdad.
Además, de las situaciones que se mencionan, la única que cuenta con una
definición expresa en la legislación laboral del ámbito privado, es la de “ajustes
razonables”. Con las demás no ocurre lo mismo. Por ello, consideramos importante
esbozar una definición de estas categorías, a fin de identificar sus alcances y limitaciones.
Sin embargo, antes de ello, es preciso notar que el dispositivo otorga a la empresa
tiene la “potestad” de “mantener” un determinado nivel salarial, a pesar de que a la
posición o categoría que corresponde al trabajador, le corresponde un nivel remunerativo
inferior. De esto fluyen los siguientes comentarios:
483
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
- En primer lugar, se indica que se trata de una potestad. Es decir, de una facultad
del empleador que, como tal, podría como no ejercerse. Al menos de este
dispositivo, no fluye que cuando concurra alguno de tales supuestos,
necesariamente debe mantenerse el nivel salarial original del trabajador. En otras
palabras, este dispositivo no reconoce ningún derecho del personal involucrado en
tales supuestos de mantener su nivel salarial original.
Sin duda esto plantea diversas interrogantes. Por mencionar un par: ¿Por cuánto
tiempo o hasta cuándo se mantiene tal situación? ¿El congelamiento es solo
respecto del básico o incluye los complementos salariales?
b. Reclasificación
c. Degradación
Así, tan solo podría tratarse de una degradación que ocurra de forma bilateral o
por mandato de un tercero. Al respecto, solo podemos pensar en los siguientes ejemplos:
485
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Más allá de que –en nuestra opinión– las partes puedan pactar la reducción del
salario, el Reglamento también les permite que se mantenga el salario original, lo
cual no será contrario al principio de igualdad.
- Un trabajador que fue despedido por retiro de confianza pero que, como en un
inicio desempeñó un puesto no calificado como tal, es repuesto a dicha posición.
En este caso, existe una degradación del puesto de trabajo, pero por mandato
judicial. De presentarse el caso, la empresa podría reincorporarlo, manteniendo su
último sueldo vigente, y esto no sería contrario al mandato de igualdad.
d. Ajuste razonable
Este término nos lleva a pensar en el traslado de las personas con discapacidad, a
un puesto que no implique mayor daño para su salud. Sin embargo, esto no se condice
con la regulación de “ajuste razonable” que se contempla en la Ley No. 29973, Ley
General de la Persona con Discapacidad y sus demás normas complementarias.
El artículo 50° de la Ley No. 29973 señala que los ajustes razonables comprenden
la adaptación de las herramientas de trabajo, las maquinarias y el entorno de trabajo, así
como la introducción de ajustes en la organización del trabajo y los horarios, en función de
las necesidades del trabajador con discapacidad. Así, en su definición no se incluyen los
cambios de puesto. Es más, el inciso 52.2 del artículo 52° de la misma Ley parece
diferenciar a los ajustes razonables del cambio de puesto, al indicar lo siguiente:
Los supuestos del artículo 6° del Reglamento permiten instaurar, crear o introducir
diferencias salariales, que se sustenten en los criterios que se listan en tal dispositivo. La
introducción de alguna de estas diferencias salariales se realiza de forma deliberada y con
el propósito de optimizar la productividad del personal, ya sea premiándolos por el
desempeño realizado, motivarlos a trasladarse a determinada zona geográfica, retribuirlos
con el salario apropiado según los costos propios de la zona en la que laboran, entre
otros. En suma, todo esto es una herramienta que busca contribuir con la producción y
eficiencia de la empresa.
Por el contrario, los supuestos del artículo 7° permiten tan solo “mantener” una
situación previamente creada. Si bien su introducción también se dará de forma
deliberada (es potestad del empleador), difícilmente se podrá sostener que se tratan de
diferencias que buscan contribuir con la producción y la eficiencia. Los motivos que están
detrás serían más de índole social y asistencial: permitir la inclusión laboral de la persona
con discapacidad, no afectar la suficiencia del salario de un trabajador que ve reducido su
puesto de trabajo por termas organizaciones, entre otros.
Por último y vinculado a lo anterior, los supuestos del artículo 7° del Reglamento
tendrían vocación temporal antes que permanente. Desde que su finalidad sería no
perjudicar el ingreso de un trabajador, que ve reducida su categoría y nivel salarial, lo
razonable sería mantener el salario congelado hasta que éste se nivele con el del resto de
trabajadores.
487
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Para entender este concepto, primero se debe conocer que es la igualdad de trato
y la no discriminación, ubicando el concepto, dentro del Derecho del Trabajo Primero, a fin
de conocer su importancia laboral y social, relevando su vinculación con otros principios
laborales y con los derechos humanos.
Oscar Ermida, señaló de manera clara que, la igualdad en el Derecho del Trabajo
no es la misma que el principio que se aplica en otras ramas del Derecho. Es decir, no se
refiere a la igualdad ante la ley, principio aplicable sin distingos de ninguna clase a todo
estamento social. En materia laboral, sin embargo, este concepto persigue que se
otorguen tratamientos igualitarios a todos, buscando “…la igualdad a través de la ley”2.
1
Profesor de la maestría en Derecho del Trabajo de la Universidad San Martin de Porres, de
programas de extensión de la Universidad ESAN y de la Facultad de Derecho de la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC. Vocal del Tribunal del Servicio Civil y del Tribunal Superior
de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General de la República.
2
ERMIDA URIARTE. Oscar. Protección, Igualdad, Dignidad, Libertad y no Discriminación en
Soluciones Laborales N° 41 / mayo 2011.
489
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Tal como señalaba el Doctor Ermida, la igualdad en materia laboral, es una meta
no un punto de inicio, como en el caso del Derecho Privado. Este principio consagrado en
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece que no pueden otorgarse
tratos desiguales entre trabajadores que se encuentren en similares condiciones
laborales.
Un concepto que debe quedar caro es que la Igualdad de trato no es lo mismo que
la no discriminación, existe una relación de género – especie entre uno y otro. El otorgar
igualdad de trato es conferir dignidad a los trabajadores, siendo que, si todos somos
iguales, debemos gozar de la misma forma, del derecho fundamental a la dignidad. La
igualdad forma parte de la dignidad; de su contenido esencial.
3
1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:
(a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión,
opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;
(b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
año 1958. Esta norma la define como toda distinción, exclusión o preferencia que carece
de una razón objetiva o justificación suficiente, con la finalidad de destruir o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en materia de empleo.
Utilizando este artículo, se pueden determinar cuáles son las características que
definen a la discriminación:
Las distinciones, si son objetivas, no generan daño, sino que otorgan un beneficio
a todo aquel que las cumple. Otro ejemplo de este supuesto, son los bonos de
productividad, cuyo otorgamiento busca el mejor nivel de los trabajadores dentro del
centro de trabajo, motivándolos con el pago de una suma de dinero, en caso de llegar o
superar las metas. Como decía Vásquez Vialard5, el impedir que estas situaciones se
presenten, solamente generaría una nivelación de los trabajadores, al nivel más bajo.
5
VASQUEZ VIALARD, Antonio. Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Volumen 2. Pág. 177.
491
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Estas excepciones siempre se deben aplicar dentro de los límites legales y las
decisiones que se adopten dentro de las empresas, deben encontrarse debidamente
fundamentadas en razones objetivamente comprobables, a fin que no puedan ser
consideradas como discriminatorias.
Dentro de ese ámbito, se debe recordar también que, una de las funciones
primordiales del Derecho del Trabajo y, tal vez, una de las razones más importantes de su
nacimiento y fortalecimiento, es el de eliminar las desigualdades, sea aquellas que nacen
de la relación entre el empleador y los trabajadores, sean aquellas nacidas, de manera
irregular, entre los trabajadores.
genera daño a otro trabajador. Se debe recordar que lo que se proscribe no es propósito
que se persigue, sino el perjuicio que se genera.
Muchos pueden aducir que, contratar personal solamente entre profesionales que
hayan estudiado en universidades de prestigio, es una medida que busca la calidad al
interno del centro de trabajo. Sin embargo, esto no es tan cierto pues, no solamente limita
las posibilidades de un grupo de personas, por el hecho de haber estudiado en centros
educativos relegados subjetivamente por el empleador, sin darles una oportunidad de
demostrar sus cualidades profesionales; sino que, tampoco garantiza el fin perseguido,
toda vez que haber estudiado en una determinada universidad no otorga necesariamente,
un nivel profesional óptimo.
6
ERMIDA URIARTE. Oscar. Protección, Igualdad, Dignidad, Libertad y no Discriminación en
Soluciones Laborales N° 41 / mayo 2011.
493
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
su entorno cercano, como los familiares o amigos, pero el sufre las consecuencias.
Ejemplo, la despido por que su esposo es dirigente político de una facción que no
es la del empleador.
Por otro lado, la discriminación de género, en materia laboral, nace del simple
hecho que un trabajador es hombre y la otra, mujer, utilizando dentro de esa
diferenciación, premisas erradas, las mismas que se encuentran enraizadas dentro de
nuestra sociedad, como comportamientos regulares, aunque en esencia, sean machistas
en su origen mismo.
Pero, ¿es solamente ese machismo el que genera por sí mismo, la discriminación
entre sexos? Pasaremos a definir, de manera más detallada, cuáles se consideran como
causas probables que fundamentan esta distinción.
Determinar las causas que las generan podría llevarnos a pensar en temas
históricos, en actitudes machistas enquistadas dentro de nuestra sociedad, en visiones
erradas de la mujer. Inclusive, se debe pensar en que la pobreza es una de las causas
concomitantes de esta situación.
“En efecto, como ha sido ya ampliamente señalado, ello implica ir más allá del
estudio de las mujeres y de la incorporación de la variable sexo en los análisis. Requiere
la utilización de un concepto relacional que englobe las desigualdades económicas,
socioculturales y de poder, entre hombres y mujeres, por un lado; y entre las propias
mujeres y los propios hombres, por otro (Oliveira, 1996; Ariza y Oliveira, 1999).2 Se trata
de un concepto multidimensional que articula aspectos de carácter socio-estructural y
socio-simbólico e incluye tanto determinantes macro como microestructurales”8
Normalmente las raíces son las que deben ser atacadas de manera directa en
cualquier problema a resolver, a fin que la solución sea definitiva. Sin embargo, no existe
un estudio claro y definitivo de cuáles son las causas que generan esta distinción no
deseada, presente en todos los países.
Como dijimos, algunos hablan de los roles que la sociedad a determinado como
propios de las mujeres, otros hacen referencia a la idiosincrasia de las personas, a los
niveles socioeconómicos, a los niveles educativos, entre otros múltiples factores.
El factor de roles históricos resulta más fácil de verificar a través del tiempo,
determinado por una fórmula que siempre ha tenido éxito dentro de sociedades tribales o,
inclusive, entre animales, la fuerza bruta se impone sobre cualquier razonamiento y,
mientras ésta exista, difícilmente va a poder ser cuestionada.
7
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Orientaciones para Transversalizar el
enfoque de Género en las Políticas Públicas
8
ARIZA, Marina. Contribuciones de la Perspectiva de Género a la Sociología de la Población en
Latinoamérica. Instituto de Investigaciones Sociales. Universidad Nacional Autónoma de México.
495
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ITALIA
Sin embargo, existen marcadas diferencias entre hombres y mujeres dentro del
mercado laboral. Acá algunas cifras al 2016:
5. La retribución media anual per cápita es igual a 28.558 euros (31.394 para los
hombres y 24.828 para las mujeres)
Esta es la relación de ingresos por año entre hombres y mujeres al año 2010, según
fuente Istat, que es el Instituto de Estadística del Estado Italiano:
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Hombre Mujer
Actividad Económica
(En Euros por Año) (En Euros por Año)
Servicios orientados al
31.303 22.619
mercado
Servicios sociales y
37.379 28.003
personales
ESPAÑA
Esa menor cifra de chicas estudiando ciencias y tecnología se debe a que éstas
están matriculadas en mayor medida (que los chicos) en la modalidad de “humanidades y
ciencias sociales”, pero también en las modalidades de “artes”.”
Concluye que las carreras más feminizadas son las vinculadas con la pedagogía y
con la educación infantil, el trabajo social, la sanidad y la psicología, mientras que las más
masculinizadas son las ingenierías y la informática.
497
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
70
PERSONAL FEMENINO EN EDUCACIÓN EN ESPAÑA
58.9
60 56.6
50.5
50 46.9
PORCENTAJES
40
33.3
30 26.3
20
10
0
DIRECTORES
ASISTENTES DIRECTORES DE
ASALARIADOS EMPLEADOS ADMINISTRAT DE DEPARTAMEN
ESPECIALISTAS
EN EL SECTOR CONTABLES Y IVOS Y PRODUCCION TOS
EN FINANZAS
PRIVADO FINANCIEROS ESPECIALIZAD Y ASDMINISTRA
OS OPERACIONES TIVOS Y
COMERCIALES
Series1 46.9 56.6 58.9 AREAS 50.5 26.3 33.3
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
50
40 33.3
30 26.3
22.3
20
10
0
DIRECTORES
DIRECTORES DE DIRECTORES
EMPLEADOS ASISTENTES
ASALARIADO DE DEPARTAME GENERALES
CONTABLES ADMINISTRA ESPECIALIST
S EN EL PRODUCCIO NTOS Y
Y TIVOS Y AS EN
SECTOR NY ASDMINISTR PRESIDENTE
FINANCIERO ESPECIALIZA FINANZAS
PRIVADO OPERACIONE ATIVOS Y S
S DOS
S COMERCIALE EJECUTIVOS
S
Series1 46.9 56.6 58.9 50.5 26.3 33.3 22.3
OCUPACIONES
Salario medio de
1.592 € 1.687 € 1.744 € 1.717 € 1.625 €
las Mujeres
Salario medio de
las Mujeres sin 1.824 € 1.894 € 1.951 € 1.962 € 1.897 €
discriminación
499
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
LATINOAMERICA
Resulta interesante analizar los datos que el Foro Económico Mundial publicó
sobre brechas de género, en el año 2017.
Como se puede apreciar, las brechas de género se dan a nivel mundial, sin
embargo, en Latino América contamos con ejemplos que resultan interesantes analizar, al
menos desde el punto de vista de los datos fríos. A continuación, haremos un pequeño
recuento de nuestra región.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
MEXICO
Por otro lado, la Encuesta Nacional sobre Discriminación 2010, arrojó que el 50%
de las mujeres sentía que sus derechos no eran respetados. Asimismo, el 11.6% de las
mujeres indicaron que han sufrido alguna práctica de acoso, abuso, maltrato o violencia y
el 21.2% señala que la mayor discriminación la perciben dentro del ámbito laboral.
Cabe precisar que existen algunos datos que pueden dar referencias de los
orígenes de estas distinciones:
1. Uno de cada cinco mexicanos considera que es natural que a las mujeres se les
prohíban más cosas que a los hombres.
2. Casi el 15% opina que no hay que gastar tanto en la educación de las hijas porque
luego se casan.
4. 21% opina que las mujeres tienen menos capacidad que los hombres para ejercer
cargos importantes.
5. Prácticamente uno de cada cuatro mexicanos (as) está de acuerdo con que
muchas mujeres son violadas porque provocan a los hombres
6. Nueve de cada diez mujeres en México (94.2%) opinan que sí hay discriminación
contra las mujeres.
7. Los derechos que menos se respetan, según las mujeres, son tener un trabajo con
pago justo, 64.4%; trato igual ante la ley, 62.9%; y, no ser sujetas de violencia
62.8%.9
9
Fuente: Primera Encuesta Nacional sobre Discriminación en México Mayo, 2005.
501
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
8. De las mujeres ocupadas, el 23.3% trabajan por cuenta propia, el 2.3% son
empleadoras y el 7.5% no recibe remuneración por su trabajo.
10. Respecto a la duración de la jornada laboral más de la tercera parte (37.1%) de las
mujeres de 15 y más años ocupadas, cumple jornadas semanales de entre 40 y 48
horas; 19.2% cumple una jornada de más de 48 horas por semana; 29.1% de 15 a
39 horas y 14.2% menos de 15 horas por semana.10
EL SALVADOR
En este país, del total de las mujeres en edad de trabajar, sólo el 47.3% desarrolla
alguna actividad y el 52.7% no lo hace. En el caso de los hombres, el 80.1% trabaja y el
19.9% no lo hace.
Del 47.3%, el 94.7% se encuentra ocupada y del 80.1% de los hombres, el 91.9%
está ocupado y no desempleado.
COSTA RICA
Aquí algunas estadísticas sobre este país, respecto del tema de discriminación por
razón de género, comparando los períodos 2006 al 2017:
10
Fuente: Estadísticas a Propósito del Día Internacional de la Mujer – Instituto Nacional de
Estadística y Geografía.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Mujeres en puestos
18 0,33 25 0,44
ministeriales
Hombres Mujeres
503
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Finalmente, esto se refleja también dentro de las estadísticas laborales por razón
de sexo, en cuanto a la evolución del desempleo en dicho país, en el comparativo
realizado entro los años 2010 y 2017:
HOMBRES MUJERES
AÑO DE
MUESTRA
GENERAL JOVENES GENERAL JOVENES
CHILE
11
Ramón Vivanco Muñoz y Soraya Espinoza Moraga. Igualdad de género y situación laboral de la
mujer en Chile. Desafíos para la agenda gubernamental. revista de trabajo social UNAM.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Para ocupar cargos de Alta Dirección en las empresas, se prefiere a los hombres.
Hasta el 2013, las mujeres no superaban el 10%, mientras que en la conformación de los
directorios de empresas éstas no superaban 7%. En Chile, al año 2015, de los 331
directores de las 40 empresas que componen el IPSA (índice de la bolsa de valores de
Santiago), solo 18 son mujeres (5,4%) (Comunidad Mujer, 2015).
Existe una brecha salarial de 26.3% entre hombres y mujeres que desempeñan
una misma función en un mismo cargo de acuerdo con el Observatorio Social al año
2011. Esta brecha, a nivel nacional, era de 29,7%, al 2017, llegando, en la Región de Los
Lagos, a 31,4%, superando el promedio nacional en 1,7 puntos porcentuales. En el
presente año, la brecha es de 19,3%. Esta cifra, según el mismo Gobierno Chileno, varía
dependiendo de loa ciclos económicos, pudiendo elevarse en épocas de auge de sectores
económicos que tienen menor presencia laboral femenina.
Comparándolo con el resto de países de América del Sur, Chile es más desigual
que países como Uruguay, Venezuela, Perú y Ecuador
PERÚ
Para este trabajo se estableció que un puesto de trabajo será feminizado si 60% o
más de quienes trabajan en éste son mujeres, al tiempo que será masculinizado si menos
de 40% son mujeres. Y, por último, aquellos puestos de trabajo en el que trabajen entre
40% y 59,9% de mujeres serán considerados “neutros”.
505
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
12
Sexto punto del orden del día: La igualdad de género como eje del trabajo decente (Discusión
general). Informe de la Comisión de la Igualdad de Género. Conferencia Internacional del Trabajo.
98.a reunión, Ginebra, 2009. OIT.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
1. El 36,4% de las mujeres lograron estudiar hasta secundaria, mientras que los
hombres que tienen este nivel educativo, alcanza el 47,2%.
5. El 39,5% de las mujeres ocupadas son asalariadas, mientras los hombres en esta
condición son el 52,3%.
7. En el 2016, sólo el 27,1% de las mujeres que trabajan estaban afiliadas a algún
sistema de previsional de salud y/o de pensiones. En el caso de los hombres, el
40,2% cuenta con este beneficio, es decir, 13,1% mayor al presentado por las
mujeres.
8. Si vemos las cifras de desempleo del año 2016, las mujeres del área urbana
llegaban al 5.6% de la población, mientras que los hombres al 4.9%.
507
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
9. La mayoría de las mujeres que trabajan crean su propio empleo (35,7%) o son
trabajadoras familiares no remuneradas (17,0%), hecho que genera menores
ingresos o la no percepción de los mismos.
10. Al año 2016, las mujeres ganan en promedio 29,2% menos que los hombres. Uno
de los motivos principales es porque las mujeres trabajan menos horas, por
dedicarse a sus familias.
En el año 2017, el desempleo a nivel nacional era del 5% de la población, con una
incidencia del 5.4%, en el caso de las mujeres, y del 4.8%, en el caso de los hombres. De
cada 100 hombres en edad de trabajar, 82 se encuentran integrando la fuerza laboral,
mientras las mujeres que participan en la actividad económica representan 64 de cada
100, existiendo una brecha de 18 hombres más que mujeres.
509
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Inclusive, en el artículo 191°, desde sus orígenes, determina que, en los Gobiernos
Regionales, se debe hacer accesible la representación de género en los Consejos
Regionales y Municipales.
511
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Este nuevo plan, ha sido aprobado bajo el paraguas de la Ley N° 28983, Ley de
igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, promulgada el 15 de marzo del
2007. Se busca con este plan, cambiar el enfoque a fin que el tratamiento busque la
igualdad y no el tratamiento equitativo.
El Literal f) del artículo 30°de esa misma norma, determina que la hostilización
laboral fundamentada en causales de discriminación, es equivalente a un despido y
determina que se debe sancionar los actos de hostigamiento sexual. Asimismo, el Literal
i) del artículo 25° determina que es falta grave este tipo de acciones realizadas por los
representantes del empleador o quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el
cometido por un trabajador, sin interesar el nivel jerárquico de la persona hostilizada.
513
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
con repercusiones para la empresa? En este caso, el reglamento de la ley, aprobado por
D. S. N° 002-2018-TR solamente hacen referencia a que, si desaparece la causal de
contratación, no se aplica la limitación legal de continuidad de la relación laboral.
515
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Dentro de los roles que se deben cumplir, existen obligaciones que son intrínsecas
al Estado y que deben ser desarrolladas por éste. En un primer lugar, se debe otorgar un
acceso total a la educación tanto a las mujeres como a los hombres, generando las
posibilidades de contar, en cualquier tipo de ocupación, con personal de ambos sexos, sin
limitaciones.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
517
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
cumplan con esta normatividad; así como implementar sanciones reales a quienes las
trasgredan.
I. INTRODUCCIÓN
* Abogado por la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann de Tacna. Jefe de Gestión del
Capital Humano en Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Tacna S.A.
519
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Creemos por conveniente señalar una noción general de la relación laboral. Puede
definirse al contrato de trabajo como el acuerdo de voluntades entre dos partes, una
llamada empleador y otra parte denominada trabajador, mediante el cual éste se
compromete a prestar sus servicios en forma personal, remunerada y subordinada a
aquél. De acuerdo a la doctrina nacional, estamos ante un contrato por cuenta ajena
remunerado y, por ello, los frutos o resultados de los servicios pertenecen al empleador y
éste asume los riesgos del negocio (Toyama y Vinatea, 2013, p. 13). En tal sentido, existe
una relación laboral cuando se presentan conjuntamente los tres elementos esenciales
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
2
Cfr. AA/VV. (2016) Comentarios a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 25 ensayos
que analizan la reforma laboral individual. (1° ed.), Lima, Gaceta Jurídica, p.77.
521
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Acceso, en tanto nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución (artículo 23
de la Constitución).
No privación arbitraria como reflejo del acceso, en tanto ningún empleador puede
dejar de otorgar la remuneración sin causa justa.
Prioritario, en tanto su pago es preferente frente a las demás obligaciones del
empleador, de cara a su naturaleza alimentaria y su relación con el derecho a la
vida y el principio-derecho a la igualdad y la dignidad (segundo párrafo del artículo
24 de la Constitución).
Equidad, al no ser posible la discriminación en el pago de la remuneración (primer
párrafo del artículo 24 de la Constitución).
Suficiencia, por constituir el quantum mínimo que garantiza al trabajador y a su
familia su bienestar (primer párrafo del artículo 24 de la Constitución).
523
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
a. Poder de dirección3
Llamado también facultad reglamentaria o direccional; el empleador cuenta con
las facultades de dirección y reglamentación de las labores del trabajador. Ello
tiene su manifestación expresa en el ius variandi, el cual desarrollaremos más
adelante.
b. Poder de supervisión
Denominado también facultad fiscalizadora o supervisora. Por esta facultad, el
empleador dicta órdenes necesarias para la ejecución de los servicios, así como
verifica el cumplimiento de tales directrices. Ahora bien, dicha supervisión debe ser
en marco razonable y proporcional que no conlleve afectar la dignidad del
trabajador ni su salud.
c. Poder de sanción
Se le conoce como facultad disciplinaria o sancionadora; el empleador puede
sancionar disciplinariamente al trabajador bajo los preceptos de motivación de sus
decisiones, inmediatez, razonabilidad y proporcionalidad, y que en la práctica
común, las medidas disciplinarias que impone el empleador pueden ser
amonestación verbal, amonestación escrita, suspensión sin goce de
remuneraciones y el despido. Cabe resaltar que en la tramitación de las sanciones,
debe preverse todas las garantías constitucionales que dan contenido al debido
proceso, derecho constitucional que también ha sido reconocido a los
trabajadores.
3
Conforme lo señala Toyama Miyagusuku, el empleador tiene la facultad de dirección, que
presenta 3 características generales: 1) es intuito personae, es decir es indelegable y no se puede
subrogar a otro, 2) es complejo, por cuanto tiene aspectos múltiples en el desarrollo de la relación
laboral, factores relacionados a la propia empresa y las modalidades contractuales con los
trabajadores, 3) no requiere de especialización por la persona que lo ostenta, siendo netamente un
poder jurídico otorgado para ostentarlo (Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. (2015) El Derecho
Individual del Trabajo en el Perú. Un enfoque teórico-práctico. (1ª ed.) Gaceta Jurídica S.A., Lima).
Sugerimos un ensayo acorde a las nuevas tendencias del poder de dirección del empleador en:
ALARCÓN, Magaly, CADILLO, CASTAÑEDA, Elvira et al. (2016) “Nuevas formas de ejercer el
poder de dirección. Cambios en la regulación del ius variandi”. En “Comentarios a la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral. 25 ensayos que analizan la Reforma Laboral Individual”.
(1ª ed.) Gaceta Jurídica S.A., Lima, pp. 47-66.
4
Las condiciones de trabajo en sentido amplio son todos los aspectos del entorno de trabajo como
la remuneración económica, los servicios sociales, la calidad, la seguridad, la limpieza de la
infraestructura, entre otros factores que inciden en el bienestar y la salud de los trabajadores. De
forma más restringida, se define como los egresos que el empleador asume y entrega a sus
trabajadores, ya sean otorgados a través de dinero o en especie (bienes y servicios), para el cabal
desempeño de sus labores (CÁCERES, J.; DÍAZ, K.; NAVARRETE, A.; TOVALINO, F.;
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
525
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
7
El VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional, ha establecido por
Unanimidad como Cuarto Criterio Interpretativo, lo siguiente:
“En el caso de trabajadores de dirección o de confianza de empresas y/o instituciones del sector
privado:
Aquellos trabajadores que ingresaron directamente a un cargo de confianza o de dirección,
no les corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario en caso su
empleador les retire la confianza.
Aquellos trabajadores que ingresaron inicialmente a un cargo en el que realizaban
funciones comunes u ordinarias, y que accedieron con posterioridad a un cargo de
confianza o dirección dentro de la misma empresa o institución privada, les corresponde el
pago de la indemnización por despido arbitrario en caso su empleador les impida
reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo luego de retirada la confianza; o cuando el
propio trabajador opte por no reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo.
En el caso de los trabajadores de dirección o de confianza de entidades públicas, la
designación establecida en el artículo 43° del TUO del Decreto Legislativo N°728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N°003-97-TR, se
realiza en el marco de políticas públicas regulado por la Ley N°28175, por lo que el retiro de la
confianza o la remoción de dicho cargo no genera indemnización alguna para aquellos
trabajadores que fueron designados directamente a un cargo de confianza o de dirección.
527
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Debemos en primer término, tomar conocimiento del contexto del artículo 30 inciso
b de la LPCL, el cual establece que constituye un acto de hostilidad la reducción
inmotivada de la remuneración o de la categoría. Para ser considerado como tal, debe de
carecer necesariamente de una motivación objetiva o legal. Conforme lo ha señalado la
doctrina8, al evaluar el pronunciamiento del TC recaído en el Expediente N°0020-2012-
PI/TC, respecto al proceso de inconstitucionalidad formulado contra la Ley N°29944, Ley
de Reforma Magisterial:
8
En AA/VV (2016) “Comentarios a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 25 ensayos
que analizan la Reforma Laboral Individual” (1° ed.), Gaceta Jurídica S.A., Lima, p. 64.
529
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por tanto, consideramos que existe una justificación legal que autoriza que el
empleador, una vez retirada la confianza a un trabajador mantenga la remuneración que
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
percibía cuando desempeñaba dicho cargo y no la del cargo ordinario que desempeñará,
toda vez que existirá un trato diferenciado justificado y que no tendría el por qué
fraccionar la equidad remunerativa interna de la organización. Es importante destacar que
a través de la Casación N°3636-2010-CUSCO, respecto a la rebaja inmotivada de la
remuneración la Corte Suprema de Justicia señala que:
531
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
requisitos del test de razonabilidad: ningún acto dentro del sistema de personal debe
afectar la integridad de la remuneración del trabajador; en tal horizonte, se establece que
toda medida del empleador que busque modificar las condiciones de trabajo, debe
superar el test de razonabilidad, es decir, las medidas adoptadas, deben ser razonables,
objetivas, proporcionales y previsibles. De no superarse dicho test, estaremos ante la
existencia de un acto de hostilidad.
533
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
derecho (artículo 103º de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva
de despido indicada por ley.
535
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Como buen práctica laboral, se sugiere que el empleador deberá cuidar de que su
decisión de retiro de confianza, sea debidamente motivada y razonable, a fin de que no
vulnere aspectos constitucionales de la relación laboral.
BIBLIOGRAFÍA
10. TOYAMA, J. (2015) El Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Un enfoque teórico-
práctico. Lima: Gaceta Jurídica.
11. TOYAMA, J. y VINATEA, L. (2013) “Guía Laboral. Para asesores legales,
administrativos, jefes de recursos humanos y gerentes”. (6° ed.), Lima: Gaceta
Jurídica.
537
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
I. INTRODUCCIÓN
Este artículo tiene por objeto discutir sobre la reciente legislación sobre igualdad
remunerativa desde una perspectiva constitucional, a efectos de responder si era
necesario que el Estado promulgue una norma de este tipo o si, por el contrario, su
promulgación afecta el derecho a la igualdad de los trabajadores.
No existe una definición única del término "brecha salarial por género"1, lo cual
dificulta el inicio de cualquier discusión serio sobre la materia. Por experiencia propia, la
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociada en el Estudio Echecopar
asociado a Baker Mackenzie
1
De acuerdo a la Unión Europea, la brecha salarial por género hace referencia a la diferencia
promedio entre el salario bruto por horas de hombres y mujeres. Por su parte la OCDE, define la
brecha salarial por género como la diferencia entre la remuneración media masculina y femenina
dividido entre la remuneración media masculina.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Las preguntas que muchas personas se hacen al escuchar por primera vez sobre
estos dos indicadores son: ¿Cuál es la más exacta? ¿Cuál debe utilizarse al momento de
discutir sobre la desigualdad por género en el ámbito laboral? La respuesta a esta dos
preguntas es depende.
En efecto, el primer indicador, brecha salarial por género sin ajustar da cuenta en
términos amplios de la desigualdad por género en el ámbito laboral. Evidencia, pues, que
la población femenina asalariada percibe, en promedio, menores ingresos que la
masculina empleada. Adviértase que este indicador no solo da cuenta de supuestos de
discriminación salarial, sino de la existencia de diferentes fenómenos que impiden que
hombres y mujeres se incorporen de igual manera al mundo laboral o que se desarrollen
en igualdad de condiciones. Así pues, este indicador es clave para el análisis de
fenómenos como, el confinamiento de la mujer en el mundo del trabajo informal4, así
como el techo de cristal5 y la segregación horizontal.
2
Alonso, Patricia. "La Brecha Salarial: tendencias y explicaciones". Consulta 28 de septiembre en
<http://ctxt.es/es/20180328/Politica/18747/Brecha-salarial-tendencias-explicacion-estudio.htm>
3
Ibídem.
4
El 75.1% de las mujeres asalariadas pertenece al sector laboral informal, con lo cual no les
resulta aplicable la legislación laboral en general y no tienen acceso al pago de beneficios sociales,
a la seguridad social, y a la protección contra el despido, entre otros. Instituto Nacional de
Estadística e Informática. Cuadro 6.14. PERÚ: Tasa de informalidad de mujeres y hombres, según
ámbito geográfico. Revisado el 28 de junio de 2018 en https://www.inei.gob.pe/estadisticas/indice-
tematico/brechas-de-genero-7913/
5
Se denomina segregación vertical en el trabajo a las dificultades que tienen los trabajadores
para poder desarrollarse y escalar posiciones profesionales dentro de una estructura empresarial o
jerárquicos. Las mujeres son las más frecuentemente afectadas por la segregación vertical en el
trabajo debido, entre otras razones, a las condiciones laborales que las afectan.
539
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por su parte el segundo indicador, brecha salarial por género ajustada, busca
brindar luces sobre los ingresos que perciben las mujeres y hombres, con características
y en situaciones similares. Por ejemplo, bajo este índice se podría comparar el salario de
hombres y mujeres que realizan un trabajo de igual valor o que trabajan en un mismo
sector, o que cuentan con el mismo perfil académico. Este indicador, pues, busca medir
la distancia entre ingresos de poblaciones con mayores semejanzas y hasta nos permite
contar con data aun frente a fenómenos como la segregación horizontal6. Como se
advierte que cada uno de estos indicadores en realidad busca medir la distancia entre los
ingresos de hombres y mujeres asalariados en diferentes ámbitos y condiciones.
En el mundo, la brecha salarial por género ajustada tiende a ser menor que la
brecha salarial por género sin ajustar7, situación que ha sido aprovechada para
desestimar cualquier reivindicación relacionada con la igualdad salarial. En efecto, bajo el
argumento de que en realidad la "verdadera brecha de género" es la evidenciada bajo el
indicador "brecha de género ajustada", se ha tratado de deslegitimar la lucha por salarios
justos bajo el entendido de que la brecha salarial no ajustada responde a las propias
elecciones de las mujeres, lo cual dista a todas luces de ser cierto.
Las personas que postulan sin más que es elección de las mujeres estudiar
carreras menos "rentables", o dejar de capacitarse, o tomar trabajos con una menor
jornada, o parar sus carreras profesionales a efectos de dedicarse temporalmente al
cuidado de terceros, parecen ignorar que todas estas decisiones están condicionadas por
estereotipos de género y una repartición desigual de las labores de cuidado. Lo cual da
cuenta de un obstáculo igual de grave que la discriminación para el acceso y ejercicio del
derecho al trabajo en situación de igualdad de hombres y mujeres.
En ese sentido, reiteramos la idea es darle un justo valor a cada uno de los
indicadores analizados y comprender el alcances de cada uno de ellos de tal forma que
puedan implementarse medidas idóneas para garantizar el derecho a la igualdad material
de hombres y mujeres en el ámbito laboral.
6
El término segregación horizontal en el trabajo hace referencia a las dificultades a las que
tienen hacer frente los y las trabajadoras a efectos de acceder a determinadas profesiones u
ocupaciones fuertemente masculinizadas o feminizadas.
7
Rush, Cassidy. "Gender Pay Gap Is Real And This Proves It". Consulta 28 de septiembre en
<https://www.elitedaily.com/women/everything-need-know-gender-pay-gap/1645825>.
8
Organización Internacional del Trabajo. "Las mujeres en el trabajo. Tendencias de 2016".
Consultado el 21 de septiembre de 2018 en <https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---
dgreports/---dcomm/--publ/documents/publication/wcms_483214.pdf>.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
género varía ampliamente. Por ejemplo, entre los países miembros de la Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), hay países con una diferencia
menor al 5% como Costa Rica o Luxemburgo y otros con hasta el 34.6%, como Corea del
Sur9.
En el Perú, la brecha salarial por género sin ajustar es del 29%, lo cual significa
que, estamos 15.1 puntos porcentuales encima del promedio de brecha salarial de los
países de la OCDE10. Por su parte, de acuerdo a estimaciones de la OIT, a falta de datos
más actuales, al 2016, la brecha salarial ajustada en el Perú era del 17.5%11.
En efecto, la brecha salarial por género se mantiene sin perjuicio del sector en el
que se desempeñen las mujeres12, o de la posición que lleguen a ocupar al interior de su
entidad empleadora13, sea que dicha entidad pertenezca al ámbito privado o público14.
Sin embargo, ¿esta aproximación a la brecha salarial por género se condice con la
realidad? Si esta aproximación es, en efecto, cierta, ¿eso significa que las mujeres que
deciden no tomarse un periodo sabático e invierten tanto o mayor esfuerzo en su
9
OECD. "Gender Wage Gap data" Consultado el 25 de septiembre de 2018 en
http://www.oecd.org/gender/data/gender-wage-gap.htm
10
Brecha salarial por género en países del OCDE. Revisado el 21 de junio de 2018 en
http://capitalhumano.emol.com/11194/ranking-brecha-salarial-genero-paises-ocde/
11
Organización Internacional del Trabajo. "La Brecha Salarial en América Latina: Estimaciones para
cuatro Países (Costa Rica, México, Perú Y Uruguay)" . Ginebra: 2018. p. 14.
12
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. "Guía que contiene las pautas referenciales que
pueden ser utilizadas por la entidad empleadora para evaluar puestos de trabajo y definir el cuadro
de categoría y funciones". Lima: 2018. p. 9.
13
Ídem. p. 10.
14
Ídem. p. 8.
15
Marcal, Katrine. "¿Quién le hacía la cena a Adam Smith? Una historia de las mujeres y la
economía". Barcelona: Penguin Random House Group Editorial, 2016. p. 43.
541
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
formación académica que los hombres no se ven afectadas por la brecha salarial por
genero?
Debido a los diferentes procesos de socialización a los que son sometidas las
mujeres, estas tienden a obtener peores resultados que los hombres al momento
de negociar sus salarios18.
16
OIT. Op. cit. 9.
17
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Op. cit. p. 4.
18
Sanchez-Juarez, Anna. "Las mujeres negocian las subidas de sueldo con menor éxito que los
hombres". Consultado el 15 de septiembre de 2018 en
<https://www.uoc.edu/portal/es/news/actualitat/2018/185-mujeres-salario.html>.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
d. Denominación del mismo trabajo con títulos diferentes dependiendo del sexo de la
persona que lo ocupe: Normalmente, los trabajos designados con nombres
femeninos son menos pagados que los designados con nombres masculinos19.
Dada la gran cantidad de causas que dan origen a la brecha salarial, encontrar
medidas idóneas para lograr su eliminación resulta en suma complicado. Aunado a ello,
habría que agregar que el tema se torna aun más complicado si, como paso previo, se
deben gastar esfuerzos en tratar de convencer a terceros sobre la existencia de este
problema, pues aun hoy, a pesar de la gran cantidad de información estadística que la
sustenta, hay quienes consideran que la brecha salarial por género es un mito22.
543
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
diversos tratados internacionales, sino que es uno de los principios rectores del
ordenamiento jurídico peruano23.
23
A nivel internacional, el referido derecho ha sido recogido por el artículo 2° de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos. De manera complementaria, el artículo 7 de la mencionada
Declaración dispone que todos tienen derecho a la igualdad ante la ley y a ser protegido contra
cualquier acto discriminatorio. De manera análoga, en el sistema americano de protección de los
Derechos Humanos, el artículo 2° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derecho Económicos y Culturales, Protocolo de San Salvador,
reconoce el derecho a la igualdad y no discriminación. Por su parte, en el ámbito nacional, este
derecho fundamental ha sido recogido por el numeral 2 del artículo 2° de la Constitución. Ello, sin
perjuicio de las diversas normas sobre igualdad y no discriminación.
24
CARMONA CUENCA, Encarnación. “El Principio de Igualdad material en la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional”. En Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Núm. S4. Abril-Junio
1994. p. 265.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ahora, bien, como respuesta a la situación de desigualdad que viven las mujeres
en el ámbito laboral, específicamente respecto a su paga en comparación a sus
compañeros hombres, es que, a nivel internacional, se ha reconocido el derecho a la
igualdad salarial.
Son tres los tratados que reconocen este derecho fundamental, conforme se
muestra a continuación:
Cabe advertir que si bien estos tratados hacen referencia al derecho a la igualdad
salarial, lo cierto es que estos tienen diferentes alcances. Así, pues, mientras el primero
de ellos habla del derecho de los trabajadores a obtener un salario por trabajos iguales,
los dos restantes reconocen el derecho a recibir una misma remuneración por trabajos de
igual valor. La diferencia no es sutil, ni poco relevante para efectos de la determinación
del contenido de este derecho.
545
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
luces, resulta pacífico pues nadie, hoy, podría cuestionar la validez de un tratado que
tiene por objeto que dos trabajadores que realizan labores iguales cobren el mismo
sueldo.
27
Casación Laboral N° 208-2005, Pasco, de fecha 12 de diciembre del 2005, publicada en el
Diario Oficial El Peruano, el 31 de julio del 2006. En la parte resolutiva de esta casación, se ha
establecido que la publicación de la misma constituye precedente de observancia obligatoria en el
modo y forma de ley.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Deberá considerarse que dos o más trabajos son de igual valor siempre que el
grado de responsabilidad, conocimiento, o en general, los requisitos para su realización
sean equivalentes, ello, sin perjuicio de que, en apariencia resultan diferentes,
28
Casación Laboral. N° 16927-2013, Lima; Casación N° 3159-2010, Junín; y Casación N° 3164-
2010, Junín.
547
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Cuadro N° 1
Esta visión más amplia sobre lo que califica como remuneración otorga un ámbito
de protección mayor que se extiende a los esquemas remunerativos compuestos no solo
por un básico mensual, sino a aquellos que comprenden salarios variables, RSU's, Stock
options, entre otros beneficios, lo cual a todas luces resulta un enfoque adecuado a
efectos de hacer frente a la desigualdad salarial por género, en la medida que la mayoría
de diferencias salariales tienden a presentarse en los beneficios adicionales al básico que
se incluyen en los paquetes de compensación de los trabajadores29.
29 Guibourg, Clara. "Gender pay gap: Six things we've learnt". Consultado el 30 de septiembre de
2018 en https://www.bbc.com/news/business-43668187
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Teniendo en cuenta que el Estado Peruano ha suscrito todos y cada uno de los
tratados analizados en el punto anterior, esto es el Pacto de San Salvador, el Convenio
OIT N° 100 y el Convenio sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer, y que de conformidad con el artículo 55° de la Constitución, estos tratados
forman parte del ordenamiento peruano sin necesidad de que se promulgue ninguna
norma legal para ello, conviene preguntarse si era necesario que, a nivel nacional, fuera
promulgado un marco legislativo sobre igualdad salarial30.
30 Sobre el particular, cabe recordar que en diciembre del año pasado, se promulgó la ley de
Igualdad Salarial, Ley N° 30709 y, en marzo de este año, se ha promulgado su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 002-2018-TR.
549
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Con base a lo expuesto por la OIT, resulta evidente que cuando la ley de Igualdad
Remunerativa dispone la elaboración de categorías salariales que respondan al
objeto de la ley, ello presupone la culminación de un proceso de valorización de
puesto de trabajo, que permita implementar finalmente el principio de igual salario
por trabajo de igual valor.
31
"Dar un rostro humano a la globalización, Estudio General de la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones sobre los convenios fundamentales relativos a los
derechos en el trabajo a la luz de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una
globalización equitativa, 2008, Informe III (Parte 1B)", Conferencia Internacional del Trabajo, 101ª
Reunión, Ginebra, 2012. párrafo. 695.
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
32
Organización internacional del Trabajo. "Promoción de la Igualdad salarial por medio de la
evaluación no sexista de los empleos: Guía Detallada" p. 5.
551
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
las causas objetivas en las que se podrán justificar diferencias salariales (capacitación,
productividad, etc.).
establece pasos adecuados para reducir esta brecha, lo cierto es que esta no podrá ser
eliminada si no son atendidas las causas sociales subyacentes, vale decir, los
estereotipos y roles de género.
En el acceso al empleo
Las empresas no pueden solicitar a las postulantes a un puesto de trabajo que se
realicen pruebas de embarazo. Sin embargo, sí deben cumplir con informar a las
postulantes respecto a los riesgos que encierra el puesto para las personas gestantes y
para el feto, a efectos de que la postulante determine si desea realizarse una prueba de
embarazo. Si la trabajadora decidiese realizarse una prueba de embarazo, el posible
empleador deberá ser quien asuma el costo de esta prueba.
553
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Caso de Islandia33
Islandia cuenta con legislación en materia de igualdad salarial desde el año 1961.
Sin embargo, recién en junio del año pasado, promulgaron una norma que
establece que los empleadores deben someterse a la certificación de igualdad
salarial utilizando una herramienta denominada "Equal Pay Standard", la cual es
una aplicación desarrollada por los sindicatos de Islandia, la confederación de
empresarios y los funcionarios del gobierno islandés. Se espera que los
empleadores renueven su certificación de igualdad salarial cada tres años.
La ley entró en vigencia el 1 de enero de 2018 y los empleadores con 250 o más
trabajadores tienen hasta el 31 de diciembre de 2018 a efectos de obtener la
referida certificación.
33
The Icelandic Women’s Rights Association. "Looking for information about equal pay in Iceland?
All about the Equal Pay Standard". Revisado el 17 de septiembre de 2018 en
http://kvenrettindafelag.is/2018/looking-for-information-about-equal-pay-in-iceland-all-about-the-
equal-pay-standard/
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En abril de 2017, el Gobierno promulgó un marco normativo que requiere que los
empleadores con más de 250 trabajadores, informen a la Autoridad Laboral
Administrativa sobre la brecha salarial al interior de las empresas, a efectos de
adoptar medidas para superarla.
Caso de Suecia35
En enero de 2017, fue promulgada en Suecia una ley sobre igualdad salarial en
virtud de la cual las empresas que empleen a más de 10 trabajadores tiene la
obligación de conducir auditorías en materia de igualdad salarial a efectos de
identificar cualquier brecha salarial, además de implementar un plan de acción
para garantizar el derecho de los trabajadores a la igualdad salarial.
Caso de Bélgica36
34
Smith, Ian y Aaron Baker. "Smith & Wood's Employment Law". Oxford: 2017. 13 ed. p. 374-396.
35
Numhauser-Henning, Ann. "The Policy on Gender Equality in Sweden: document requested by
the Committee On Women’s Rights and Gender Equality" Revisado el 21 de septiembre de 2018
en
http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2015/510011/IPOL_STU(2015)510011_EN.p
df
36
Erika Schulze, Willemijn de Jong, Yana Hadjihristova, Isabel Scott, Julia Linares and D. Ghailani,
"The Policy on Gender Equality in Belguim: document requested by the Committee On Women’s
Rights and Gender Equality" Revisado el 21 de septiembre de 2018 en
http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2015/519192/IPOL_IDA(2015)519192_EN.pd
f
555
VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Como se puede observar son diversos los mecanismos recogidos por las normas
laborales para eliminar la brecha salarial por género al interior de las empresas, siendo
que cada Estado ha escogido el que mejor se adecúa a su realidad y circunstancias
específicas, dejando de lado posiciones abstencionistas a efectos de regular un problema
tan complejo como lo es la brecha salarial y lograr, así, una solución.
BIBLIOGRAFÍA
ALONSO, PATRICIA.
CAPITAL HUMANO
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entidad empleadora para evaluar puestos de trabajo y definir el cuadro de
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VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
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http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2015/519192/IPOL_IDA(201
5)519192_EN.pdf
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
2017 "Smith & Wood's Employment Law". Oxford: 2017. 13 ed. p. 374-396.
RUSH, CASSIDY.
2016 "Gender Pay Gap Is Real And This Proves It". Consulta 28 de septiembre en
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2018 "Looking for information about equal pay in Iceland? All about the Equal Pay
Standard". Revisado el 17 de septiembre de 2018 en
http://kvenrettindafelag.is/2018/looking-for-information-about-equal-pay-in-iceland-
all-about-the-equal-pay-standard/
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VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
CONFERENCIA MAGISTRAL DE
CLAUSURA
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
1
Profesor Ayudante, Doctor Derecho del trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad de
Valencia
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VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
La economía de paltaformas, por tanto, está formada por aquellas empresas que a
través de una plataforma virtual (app, página web, etc.) organizan la prestación de un
servicio. Las empresas de la nueva Gig economy, toman una prestación de un servicio,
tradicionalmente realizada por un trabajador, y la descentralizan hacia un indefinido y,
normalmente, gran número de personas en forma de llamamiento o convocatoria. El
modelo cuenta con tres elementos; i) por una parte, los «solicitantes», que son empresas
o particulares que requieren que se realice en su beneficio una prestación de un servicio;
ii) los trabajadores que prestan los servicios; iii) y, en tercer lugar, las plataformas virtuales
que se encargan de utilizar las tecnologías de la información para unir oferta y demanda y
que perciben un porcentaje por cada prestación de servicios realizada. Este modelo de
negocio puede utilizarse para prácticamente cualquier tipo de servicio, especializado o no
especializado. Algunos ejemplos de servicios que se pueden prestar con esta modalidad
pueden ser; los servicios de transporte («taxi»); reparto a domicilio; lavandería;
entrenadores personales; montaje de muebles; diseño gráfico: fotografía; formación; guías
turísticos; traducción; cocina, etc. Como se ve, prácticamente cualquier empleo actual
puede verse transformado.
La característica común de todas estas empresas es que aquellos que prestan el
servicio (la mano de obra) no son contratadas como trabajadores de la empresa (como lo
haría una empresa tradicional) sino como trabajadores autónomos que no tienen
derechos laborales. De esta forma, la empresa consigue prestar el servicio de forma
mucho más barata (sin afrontar costes como las vacaciones retribuidas, el salario mínimo,
la cotización al Régimen General de la Seguridad Social, etc.). La justificación de la
utilización de la figura de los trabajadores autónomos proviene de que, de acuerdo con las
empresas, gracias a esta nueva forma de organizar el trabajo a través de plataformas
2
TODOLI SIGNES, A., El trabajo en la era de la Economía Colaborativa, Tirant lo Blanch, 2017 y
TODOLI SIGNES, A y HERNARDEZ BEJARANO M., (Dir.) Trabajo en plataformas digitales,
Aranzadi, 2018.
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3Para saber más sobre cómo funcionan estas empresas consultar TODOLI SIGNES, A., El trabajo en
la era de la Economía Colaborativa, Tirant lo Blanch, 2017.
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VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
4En el libro de mi autoría titulado El trabajo en la era de la economía colaborativa, Tirant lo Blanch,
2017, recojo un total de 18 nuevos indicios de laboralidad.
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5
https://adriantodoli.com/2017/09/14/nuevos-indicios-de-laboralidad-en-la-economia-digital/
6Este indicio de laboralidad ya ha sido utilizado por la Inspección de trabajo concretamente en la
resolución que indica que los repartidores de Deliveroo son trabajadores laborales y no autónomos.
7Este indicio también es recogido por la Inspección de trabajo en la resolución de Deliveroo al
indicar que es indicio de laboralidad que los trabajadores se identificaran siempre como
trabajadores de Deliveroo ante los clientes, al igual, como el hecho de que siempre llevaran
distintivos de Deliveroo.
8ALARCÓN CARACUEL, M.R., «La ajenidad en el mercado: Un criterio definitorio del contrato de
trabajo» Civitas, n.º 28, 1986.
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VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
9A la misma conclusión llegan los Tribunales en Inglaterra donde la Sentencia «Mr Y ASLAM, Mr J
FARRAR and Others –V– Uber» indica que los conductores de Uber tienen derechos laborales. Ver
un resumen en https://adriantodoli.com/2016/11/02/comentario-a-la-sentencia-que-declara-la-
laboralidad-de-los-conductores-de-uber-en-uk/
10PÉREZ DE LOS COBOS, F., «El trabajo subordinado como tipo contractual», Documentación
Laboral, N.º 39, 1993, p. 39.
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11VALDÉS DAL-RÉ, F., «Descentralización productiva y desorganización del derecho del trabajo»,
op cit., p 45.
12MURRAY, A., «Uber-nomics» Fortune, 2014, (en línea) http://fortune.com/2014/12/29/uber-
nomics/ (consultado el 1 de octubre de 2015); HILLMAN, R. Y RACHLINSKI, J., «Standard-Form
Contracting in the Electronic Age», NY Law Review, 77 (2), 2002.
13Concretamente, un informe publicado recientemente por Fundation for Progressive Studies
establece que los trabajadores en plataformas virtuales trabajan más horas, cobran menos y están
sujetos a mayores riesgos de acoso sexual. Además, las plataformas despiden a los trabajadores
de forma arbitraria y cambian las condiciones de cobro con mucha frecuencia. Y, por último, se ha
comprobado empíricamente que los sistemas de reputación online no recogen de manera justa las
capacidades y el esfuerzo de los trabajadores (http://www.feps-
europe.eu/en/publications/details/579#.Wh6pt4LfcRY.twitter).
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protección, esto es, a las personas que viven de su trabajo (con independencia de si son
trabajadores y autónomos).
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Fernando no solo fue un brillante litigante. Fue sobre todo un maestro que impartió
valiosas enseñanzas desde distintos ámbitos: desde la cátedra, que ejerció a lo largo de
su vida en cursos de pregrado y postgrado; como tratadista y autor de varios libros de
derecho procesal, derecho individual y derecho colectivo de trabajo; como ponente, en
diferentes congresos nacionales e internacionales así como en diversos eventos
organizados por nuestra Sociedad, de la que fue miembro honorario; y como articulista, a
través de su recordada revista Actualidad Laboral, que rápidamente se convirtió en la
fuente de consulta por excelencia a la que recurríamos todos los que nos dedicábamos al
derecho laboral. Alguna vez Fernando me comentó que la revista tenía altos costos de
producción por lo que no le era rentable. A pesar de ello mantuvo su publicación durante
más de 40 años, porque con el mismo espíritu con el que asumía la docencia consideraba
que ese era su aporte al derecho laboral peruano.
Puedo decir sin lugar a dudas que los criterios que Fernando expresaba a través
de dichos medios generaban verdaderas corrientes de opinión y por ende sus
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apreciaciones eran muy valoradas. Sin embargo, ello no le impidió optar por sus propios
caminos, ajeno a la aprobación externa. Antes que gregario, Fernando creía en el
individualismo y le gustaba acotar que creía en the right to be alone, lo que en diversas
ocasiones lo llevo a sustentar criterios singulares, pero siempre con profundidad y
versación, como se evidencia en diversos votos en minoría emitido en laudos arbitrales en
materia de negociación colectiva.
A pesar del amplio reconocimiento que siempre tuvo en nuestro medio, lo que
incluyó recibir la Condecoración a la Orden del Trabajo, a Fernando no le entusiasmaba
figurar ni aparecer en medios. Su actuación era más bien sobria y prudente pero siempre
signada por la integridad. Quienes tuvieron la oportunidad de tenerlo como contraparte
conocen a ciencia cierta que Fernando era un adversario de polendas, pero siempre
apegado a los más altos estándares de ética profesional y solvencia moral.
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VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Hicimos varios viajes juntos, varios de ellos con nuestras esposas, en los que
partiendo de la coartada de algún evento académico nos permitía empalmar algo de
turismo sin culpa. Así, anduvimos por Buenos Aires, Montevideo, Santiago, París,
Montreal y diversas ciudades de nuestro país, incluida esta acogedora ciudad de
Chiclayo, así como Arequipa Cusco, Piura y Trujillo.
Fernando hacía gala de un agudo sentido del humor. Solía llamar a Alfonso los
Heros simplemente, doctor Eros. Recuerdo que varios de los que conformábamos el
Grupo de los Siete nos encontrábamos en Montreal participando en un congreso regional
de derecho trabajo. Fernando y yo nos acercamos a la recepción del hotel donde
Fernando preguntó si el doctor Eros se encontraba en su habitación y si podríamos subir
a buscarlo, remarcando notoriamente la palabra Eros. El recepcionista respondió, muy
serio, que en ese hotel no se permitían situaciones de esa naturaleza y que tendríamos
que buscar otro lugar para compartir con el tal doctor Eros. Demás está decir que el mote
de doctor Eros persiguió Alfonso durante largos años
Fernando gozaba del ballet, las historias policiales y de las que desarrollaban
casos judiciales. Su héroe de referencia era El Quijote. Fue él quien me comentó por
primera vez del trabajo del profesor trujillano, José Montenegro Baca titulado “El trabajo
y Don Quijote”, que trata sobre el vínculo laboral entre el Quijote y Sancho Panza. Como
el caballero de La Mancha, Fernando se enfrentó a los molinos que la adversidad le puso
delante a lo largo de la vida. Al final, luchó con entereza contra su enfermedad con la
certeza de quien sabe que enfrenta una la batalla desigual, pero a la que salió a hacerle
frente con energía y dignidad.
Un poema al que Fernando le gustaba citar era uno que Rudyard Kipling dedica a
su hijo. Permítaseme reproducir algunos de sus fragmentos, que creo resumen algunas
de las convicciones más íntimas de Fernando:
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Si
Si puedes soñar-y no hacer de los sueños tu maestro;
Si puedes pensar-y no hacer de los pensamientos tu objetivo;
Si puedes encontrarte con el triunfo y el desastre
y tratar a esos dos impostores exactamente igual,
Si puedes soportar oír la verdad que has dicho
retorcida por malvados para hacer una trampa para tontos,
O ver rotas las cosas que has puesto en tu vida
y agacharte y reconstruirlas con herramientas desgastadas;
Si puedes hablar con multitudes y mantener tu virtud
o pasear con reyes y no perder el sentido común;
Si ni los enemigos ni los queridos amigos pueden herirte;
Fernando, tu partida nos deja un vacío enorme. Descansa en paz, querido amigo,
tu recuerdo permanece en nosotros.
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VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Conocí a Fernando Elías Mantero en el mes de diciembre del año 1999, cuando,
en compañía de un antiguo amigo, asistimos a su Estudio para que me absolviera un
problema laboral que me tenía preocupado, ya que yo para poder pagar mis estudios
trabajaba en una empresa editora y se me informó que ya no requerían de mis servicios
de forma típicamente abrupta. Cuando le conté mi problema y mis preocupaciones recibí
por parte de él, una clase personal y privilegiada sobre la desnaturalización del contrato
de trabajo, el principio de primacía de realidad, el derecho a la indemnización por despido
arbitrario, el pago de beneficios sociales y la importancia, en estos casos menores, de la
inspección de trabajo o al menos “el aviso” al empleador de acudir a ella.
Entonces para mí era claro que esa corazonada de diciembre de 1999 era certera,
pues a inicios del nuevo milenio yo me encontraba practicando en el Área Laboral de una
importante institución y me dictaba el curso de Derecho Laboral Individual aquel Maestro
que con sus consejos logró que se me reconocieran mis derechos laborales, y obtuviese,
sin proceso judicial alguno, una suma de dinero que me permitió finalizar los estudios sin
sobresaltos. Pero mi suerte era mayor, ya que Fernando Elías Mantero era asesor del
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VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Luego de nueve meses de iniciadas mis prácticas me informaron que por política
del Banco no podían ser renovadas. Sin embargo, grande fue mi sorpresa cuando recibí
una llamada en mi casa, era el Doctor Elías quien, apenas terminé de saludarlo, me
preguntó muy amablemente qué estaba haciendo y cuando me disponía a elaborar una
respuesta, sin siquiera dejar que termine me dijo “te espero el lunes a las 8:00 am, ya
conoces la dirección de mi oficina”.
Así, en febrero del año 2001, empecé un camino lleno de satisfacciones al lado de
mi Maestro, Fernando Elías Mantero, quien con una manera muy propia me enseñó
desde el saludo al colega adversario, hasta el recurso argumental menos esperado para
poder sostener la teoría del caso, pero principalmente, a la caballerosidad como moneda
de cambio permanente.
Fernando Elías Mantero vivió de tal forma que la pena de su ausencia aún se
siente, ante cada pregunta sobre él, ante cada video que debo visualizar para preparar
una defensa, ante el recuerdo o las anécdotas de los dirigentes sindicales cuando nos
encontramos en negociación o ante la lectura de sus argumentos en los laudos arbitrales
a los que muchas veces nos debemos remitir. Su ausencia duele, pero también fortalece,
ya que preservar su buen nombre es lo que hoy nos da la fortaleza para seguir el camino
que andábamos, pero “ahora”, sin él.
Gracias Maestro por todo, su legado y su presencia serán infinitas y pronto o tarde
volveremos a vernos para juntos ensayar en voz alta esa frase de batalla que nos
planteábamos ante cualquier adversidad: Avanti, bersaglieri, che la vittoria é nostra,
avancen soldados que la victoria es nuestra.