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Tema 2 Aborto
Tema 2 Aborto
Tema 2 Aborto
EL ABORTO
Grupo 1
Buñola Rayó, Francisca
Cantalapiedra Sans, María
Urdaniz Martínez, Rubén
López Veiga, Lidia
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ÍNDICE
CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES
Respecto al tema que nos compete, el aborto, podemos encontrarlo regulado en el Titulo II del
Código Penal, concretamente en los artículos 144, 145, 145 bis y 146 del Código Penal. En términos
muy generales lo podríamos definir como “[…] una serie de conductas que afectan a la vida humana
no independizada […]”.
El bien jurídico que se está tratando de proteger es la vida humana dependiente o bien, el feto,
por lo que, nos obliga a establecer la diferencia básica respecto a la vida independizada; la
vinculación orgánica, lo cual estaría haciendo referencia a la relación de dependencia que existe
entre el feto y la madre.
Hasta aquí, no suscitaría mayor duda, si la continuación del embarazo no entrara en conflicto con
otros bienes jurídicos como la salud, la vida, la libertad y la dignidad de la embarazada. Sin embargo,
en ciertas ocasiones, dichos bienes jurídicos resultan afectados, generando así la siguiente situación
de conflicto:
Por una parte, nos encontramos con un sector de la doctrina partidario de proteger la vida
dependiente, es decir, el feto, considerándolo, así como el interés preponderante. Esta doctrina,
coincide con la postura de la Iglesia Católica, partidarios de la penalización total del aborto
provocado, sin excepción alguna. Cabe añadir que, es la postura que se adoptó en España hasta
1985.
Por otra parte, nos encontramos con el segundo sector, partidario de proteger la mujer
embarazada, considerándola como el interés preponderante. Esta doctrina, defiende la
despenalización total del aborto realizado con consentimiento de la embarazada, a la que se le
reconoce un derecho absoluto a disponer de su propio cuerpo.
Tras estas dos posturas planteadas y enfrentadas hoy en día, se ha ido desarrollando una postura
intermedia, que vela por la protección de la vida dependiente y establece la punibilidad a toda
destrucción voluntaria, que a su vez procura tener en cuenta los intereses de la embarazada
afectados por el embarazo, admitiendo, un número mayor o menor de excepciones a esa
punibilidad genérica. A partir de aquí, y siguiendo esta línea, se desarrolla la LO 9/1985 la cual
introdujo “[…] la exención de punibilidad en el caso de que el aborto se realizara por razones
terapéuticas, éticas o eugenésicas […]”
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Por último, referente a la LO 2/2010 cabe añadir que el Partido Popular presentó un recurso de
inconstitucionalidad que fue admitido a trámite, aunque no suspendió la entrada en vigor de la Ley
Orgánica, lo que obliga que el Tribunal Constitucional se pronuncie al respecto.
EL ABORTO
En derecho penal cuando hacemos referencial al aborto nos estamos refiriendo a la muerte del feto
de forma voluntaria. Por tanto, el bien jurídico protegido es la vida del feto, además de tener en
cuenta otros intereses como la vida, la salud, la libertad o dignidad de la embarazada, tal y como
hemos referenciado anteriormente.
La vida humana dependiente, al igual que la independiente, queda sometido a unos límites
temporales, por lo que, de acuerdo con la LO 2/2010, la expulsión o extracción del claustro
materno es el límite que separa la vida dependiente y la vida ya independizada. Cabe diferenciar
entre el momento que comienza la vida humana dependiente respecto el comienzo de la vida
dependiente, ya que son elementos diferentes y la segunda suscita mayores dudas.
Anteriormente, se mantenía que la reproducción humana surgía a partir de la unión del óvulo con
el espermatozoide, proceso conocido como fecundación y el cual determinaba el inicio de la vida.
Tras la posterior evolución del derecho, se revisa este criterio, donde en la actualidad, la doctrina
dominante considera el comienzo de la protección de la vida humana a efectos penales es a partir
del momento de la implantación del óvulo fecundado en el útero materno, es decir a los 14 días.
Cabe precisar que, la teoría de la anidación fija el comienzo de la protección penal de la vida, más
para resolver problemas concretos, que para determinar el momento del comienzo de la vida
humana.
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Al margen de esto y ya en relación con los abortos consentidos por parte de la embarazada, la ley
española de 2010, lo despenaliza si se realiza dentro de las primeras catorce semanas. Por lo que,
si se realiza la interrupción voluntaria del embarazo durante dicho periodo y con el cumplimiento
de los requisitos legales, se constituye como una conducta atípica. Sin embargo, si se provoca el
aborto a partir de las catorce semanas y pese a ser con el consentimiento de la mujer, será
constitutivo de delito para los que lo realicen, salvo excepciones.
TIPO OBJETIVO
Es la acción dirigida a producir la muerte del feto y puede ofrecer variadas manifestaciones, así
como los medios utilizados para ello, pueden ser de diferente índole (físicos, mecánicos o químicos).
El resultado es la destrucción del feto. Por tanto, el aborto es un delito de lesión en el que es
necesario que el resultado se produzca para que el delito se consume.
El sujeto activo puede ser cualquier persona que intervenga en la realización de un aborto ilegal,
con o sin consentimiento de la embarazada. La mujer que consiente en un aborto ilegal o se provoca
ella misma el aborto ilegal es castigado con la pena de multa de seis a veinticuatro meses. Por lo
contrario, si la ilegalidad del aborto deriva de la infracción de los requisitos procedimentales
establecidos, la mujer queda exenta de pena.
TIPO SUBJETIVO
El aborto realizado por tercero, fuera de los casos permitidos legalmente, es punible tanto si se
ocasiona dolosamente, como si se provoca por imprudencia grave. Sin embargo, sólo es punible la
comisión dolosa en el caso de la mujer que realiza su propio aborto o consiente en uno ilegal.
En esta modalidad, el legislador realiza una distinción entre aquel aborto doloso realizado con el
consentimiento de la embarazada, y aquel en que ha sido práctica sin dicha autorización en aras
de establecer la pena concreta a imponer al tercero que lo provoca en función de una situación u
otra.
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En primer lugar, a los efectos de considerar cuándo se ha practicado un aborto sin consentimiento
de la embarazada, se entenderá por consentimiento no prestado:
En estos supuestos, el Código Penal prevé en su art. 144 la pena de prisión de 4 a 8 años e
inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda
índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados por tiempo de
3 a 10 años, para el tercero que produzca dolosamente el aborto de una mujer sin su
consentimiento.
Por otro lado, en todos estos casos, la participación de la embarazada resulta impune.
En esta modalidad, se hace necesario distinguir entre el delito de aborto realizado con
consentimiento de la embarazada previsto en el art. 145.1 CP y el previsto en el art. 145 bis.
El art. 145.1 CP hace referencia a aquellos casos en los que el aborto se produce FUERA de los
supuestos previstos en la ley, es decir, a partir de las catorce semanas de gestación y sin deberse a
causas médicas. La conducta recogida en este supuesto es considerada de auténtica autoría y para
ella se prevén las siguientes penas:
Para el tercero que produzca el aborto, el art. 145.1 distingue entre un tipo básico y otro agravado:
• Tipo básico: pena de prisión de 1 a 3 años e inhabilitación especial para ejercer cualquier
profesión sanitaria o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o
consultorios ginecológicos, públicos o privados por tiempo de 1 a 6 años.
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• Tipo agravado: podrá aplicarse la pena anterior en su mitad superior cuando el aborto
haya sido practicado fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.
En todo caso, y en virtud del art. 145.3, se aplicará dicha pena en su mitad superior cuando
se realice a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.
Para la embarazada, el art. 145.2 prevé la pena de multa de seis a veinticuatro meses cuando
consintiere que otra persona se lo cause fuera de los casos permitidos en la ley.
Por su parte, el art. 145 bis se refiere a los casos en que el aborto tiene lugar DENTRO de los
casos permitidos en la ley, pero sin cumplir los requisitos formales establecidos.
En este supuesto, para el tercero que produzca el aborto, dicho precepto en su apartado primero
establece el tipo básico en el que prevé la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación
especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios
ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, cuando, «dentro de los
casos contemplados en la Ley» practique un aborto:
- Sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los
derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad.
- Sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación.
- Sin contar con los dictámenes previos preceptivos.
- Fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.
Para estos supuestos, el art. 145 bis en su apartado segundo también contempla el tipo agravado
por el que se impondrá la pena mencionada en su mitad superior cuando el aborto en tales
condiciones se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.
En todos estos supuestos, por su parte la embarazada no responderá por el delito y, por tanto,
no será penada (art. 145 bis.3).
Como se ha indicado anteriormente, el art. 145.2 prevé la pena de multa de seis a veinticuatro
meses para la embarazada que consintiere que otra persona le causare el aborto fuera de los casos
permitidos en la ley. Pero dicho precepto también es aplicable para aquellos casos en los fuera la
propia mujer la que produjere su aborto.
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En el primero de los casos nos encontraríamos ante el supuesto expuesto en el apartado b) del
aborto producido por un tercero con consentimiento de la embarazada, por lo que dicho tercero
sería considerado autor del delito del art. 145.1, y la embarazada como autora del delito
comprendido en el art. 145.2.
Pero cosa distinta sería la del segundo supuesto. Si la muerte del feto se produjese por la acción de
la embarazada, la conducta de auxilio del tercero sería considerada únicamente como
participación en el delito de aborto doloso realizado por la gestante.
Para este caso, el art. 145.3 también prevé el tipo agravado por el que se deberá imponer la pena
en su mitad superior si el aborto se produjese a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.
En la última de las tres modalidades de aborto contempladas por el Código penal, nos
encontramos ante el supuesto previsto en su art. 146: el tipo imprudente.
Según establece dicho precepto, cuando por imprudencia grave se produjese el aborto de la
embarazada, el tercero que lo haya provocado será castigado con la pena de prisión de 3 a 5
meses o con la pena de multa de 6 a 10 meses. Esta imprudencia prevista en el art. 146
comprende diversas formas:
Por su parte, en ninguno de los casos anteriores responderá penalmente la embarazada por tal
delito imprudente, como así lo dispone el último párrafo del art. 146.
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CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
La vida humana dependiente es considerada por el Derecho penal como un bien jurídico relativo y
no absoluto que viene condicionada a la protección de otros intereses de la embarazada. En caso
de conflicto entre el feto (la vida dependiente) y otros bienes jurídicos de la mujer, es necesario
exhibir una regulación que tenga carácter general y resuelva los casos concretos que se planteen.
Se trata de principios de ponderación de intereses y de no exigibilidad de un comportamiento
distinto, es decir, estado de necesidad (art.20.5) que justifique los casos de conflicto entre los dos
derechos. Además, la importancia del tema y la frecuencia con la que se práctica, provocó la
obligación del legislador de regular estos supuestos, entrando en vigor LO 2/2010.
En cualquier caso, la interrupción voluntaria del embarazo ha de cumplir una serie de requisitos:
A) REQUISITOS COMUNES
A pesar de no representarse como un requisito formal y que cuya ausencia dé lugar al delito del art.
145 bis; este consentimiento se expresa más bien como un requisito esencial, cuya ausencia
convertiría la conducta en típica del delito de aborto doloso por un tercero sin mediar el presente
consentimiento.
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Del consentimiento expreso sólo puede prescindirse en el supuesto previsto del art. 9.2 b) de la Ley
41/2002, de 14 de noviembre,1 es decir, cuando, existiendo un inminente peligro para la integridad
física o psíquica de la embarazada, no es posible conseguir su autorización.
Por último, el art. 17.1 de la LO 2/2010 exige que se informe previamente a la mujer de los distintos
métodos de interrupción, los centros acreditados, los trámites para su prestación, así como las
condiciones para su cobertura. Pretendiendo que el consentimiento sea una decisión madura y
reflexiva.
a) Practicado por un médico especialista.
b) En un centro sanitario, público o privado, y acreditado.
Aunque no se diga de forma expresa, el plazo para realizar el aborto se computa a partir del
momento de la anidación.
B) REQUISITOS ESPECIFICOS
1. JUSTIFICACIÓN PROCEDIMENTAL
El aborto realizado con consentimiento y dentro de las primeras 14 semanas queda fuera del ámbito
del Derecho Penal. Por lo que, además del cumplimiento de los requisitos comunes (supra)
establecidos, precisa que se cumpla:
I) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y
ayudas públicas de apoyo a la maternidad.
II) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días desde la información
mencionada y la realización de la intervención.
1
Básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y
Documentación Clínica.
2
Art. 9.5 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de
Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica.
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Tales requisitos, se manifiestan, más que garantías o derechos propios de la embarazada, como una
serie de obstáculos y precauciones que limitan la autonomía de la decisión.
De todo ello, podemos entender que se clasifique como un sistema mixto en el que se combine el
sistema de plazo de las 14 semanas, con el del asesoramiento. El cumplimiento de ambos requisitos
priva de relevancia penal al aborto, por lo que, más que como una causa de justificación, podemos
entenderla como una “justificación procedimental”. El error sobre sus presupuestos se considerará
error de tipo, que en caso de ser vencible dará lugar a una imprudencia.
Aborto terapéutico:
Se trata de un presupuesto de carácter médico donde debe existir un grave riesgo para la vida o
salud de la embarazada, midiéndose en cada caso concreto y no en abstracto. Debiéndose tener en
cuenta el criterio de la mujer embarazada, tan decisivo si cabe o más que el propio criterio médico.
En otras palabras, debiera apreciarse la existencia de una fórmula “in dubio pro muliere” dejando
que sea la mujer quien decida, una vez informada de la gravedad del caso. Ya que, de no ser así,
¿quién soporta las consecuencias del error médico? Por no olvidar que tal acto de prepotencia
médica sería constitutivo de un delito de coacciones.
Tal peligro debe derivarse de algún tipo de enfermedad somática o psíquica, que el embarazo pueda
desencadenar o agravar, y no del propio riesgo inherente a todo embarazo. No obstante, establecer
criterios objetivos entre “riesgo vital” y enfermedad relativamente leve, desde luego, es difícil.
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Además, exige que el grave riesgo conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención
por un médico o especialista distinto del que la practique o dirija. Siempre entendiendo que jamás
tal dictamen será más vinculante que la decisión de la mujer.
En adición, resulta incomprensible la limitación temporal de “que no se superen las veintidós
semanas de gestación” ya que tales enfermedades como: cardiopatías graves, enfermedades de
pulmón, riñón e hígado, tumores malignos, depresiones graves, etc. Pueden aparecer después de
este plazo. Y en última instancia no hay razón que impida sacrificar la vida del feto para salvaguardar
la de la embarazada.
Siendo en este último caso, y una vez vencidas las veintidós semanas, el proceder mediante la
provocación de un parto inducido, lo que muestra que ya es prevalente el derecho del feto a nacer
por encima de la vida de la mujer. Independientemente, no podemos prescindir de considerar la
aplicación de la eximente 20. 5º CP de un estado de necesidad.
Aborto eugenésico:
En este caso, guarda en común la vigencia temporal de no superar las veintidós semanas de
gestación y siempre que exista un riesgo de graves anomalías en el feto. Además, ha de constar
también en un dictamen médico con anterioridad a la intervención, pero esta vez por dos médicos
especialistas distintos.
La segunda regulación relativa al apartado C) alude a anomalías fetales “incompatibles con la vida”,
donde ha de ser ratificado en un dictamen por un médico especialista. O que “se detecte en el feto
una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico”, dictamen
que ha de ser confirmado por un comité clínico3. Eligiendo la mujer en todo momento sobre la
intervención, siendo respetada su decisión, en cualquier caso.
La particularidad de este caso es que no existe límite temporal, no obstante, ha de respetarse el
límite entre la vida dependiente e independiente. De lo contrario estaríamos hablando de un
homicidio ante la provocación de la muerte del ya nacido.
TENTATIVA
Prácticas de aborto que no siga el resultado consumativo propio de este tipo de delitos puede
ocurrir entre otras causas a que la mujer no esté embarazada. En este caso los límites objetivos de
la puesta en peligro de la vida humana dependiente impiden que pueda castigarse, considerándolo
como un delito imposible o tentativa absolutamente inidónea. En los demás casos es necesario
que comiencen los actos ejecutivos del mismo, no siento suficientes los actos preparatorios
(comprar productos abortivos, exploración previa de la mujer).
3Formado por un equipo pluridisciplinar de dos médicos especialistas en ginecología y obstetricia o expertos
en diagnóstico prenatal y un pediatra.
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En ocasiones se plantean conflictos de intereses entre la vida humana dependiente y la independiente, que
deben resolverse conforme al principio general de salvaguarda del interés preponderante.
TIPICIDAD
El que produzca el aborto de una mujer sin su consentimiento. Misma pena para el
Art.144
que lo hace mediante violencia, amenaza o engaño.
PENAS APLICABLES
DOLO
CON CONSENTIMIENTO SIN CONSENTIMIENTO
EMBARAZADA Multa de 6 a 24 meses. Impune puesto que es un instrumento.
TENTATIVA
Es necesario que comience los actos ejecutivos, no siendo suficientes los actos
EMBARAZADA
preparatorios (productos abortivos). Pena inferior en 1 o 2 grados.
Causas como que la mujer no esté embrazada llevan a considerarlo como un delito
TERCERO imposible o tentativa absolutamente inidónea. Igualmente, no es suficiente los actos
preparatorios (exploración de la mujer). Pena inferior en 1 o 2 grados.
IMPRUDENCIA
EMBARAZADA Exenta de pena
Sólo en los supuestos de error de tipo vencible (imprudencia grave). Pena de prisión de 3 a
5 meses o multa de 6 a 10 meses y la inhabilitación especial de 1 a 3 años.
TERCERO *Art.146. Dolo eventual, cuando se produce como consecuencia de violencias o malos
tratos, existiendo por parte del agresor conocimientos suficientes sobre el estado de la
mujer.
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a) La estructura funcional/somática.
b) La estructura orgánica.
c) Las dos anteriores respuestas son correctas.
a) No haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los
derechos y prestaciones, pero sí de ayuda y apoyo a la maternidad.
b) Realizarlo fuera de un centro o establecimiento público acreditado.
c) No haber transcurrido el periodo de espera contemplado en la legislación.
4. Para la interrupción voluntaria del embarazo es preciso que concurran una serie de
requisitos:
a) Específicos y globales.
b) Expresos y comunes.
c) Comunes y Específicos.