____________________________________________________________________________________

La cuestión del aborto

Introducción

Para adentrarnos en la cuestión del aborto es fundamental conocer los conceptos

esenciales en la materia a fin de evitar confusiones. En primer lugar, es importante destacar
que en la Argentina, hasta 2020 se contaba únicamente con lo que la doctrina denomina como
aborto no punible, o derecho a la interrupción legal del embarazo, es decir, que el derecho al
aborto estaba contemplado en nuestra legislación respecto a determinadas situaciones: si
representaba un riesgo para la vida o para el bienestar físico, emocional y social de la persona
gestante o si era oducto de una violación. En el marco de estas causales, las mujeres y
personas gestantes, tenian plena autonomía para decidir sobre sus cuerpos.
En ordenamientos jurídicos de otros países el aborto está contemplado también para el
supuesto de limitación en el tiempo de gestación, por lo que hasta determinada semana se
puede realizar la interrupción del embarazo, cualquiera sea el motivo. Por ejemplo, en
España, la ley del aborto aprobada en 2010 permite que una mujer pueda abortar hasta las 14
semanas de gestación (22 semanas en algunos casos por enfermedad), independientemente
del motivo. En Argentina, desde 1921 y hasta 2020, de acuerdo con el artículo 86 del Código
Penal el aborto era legal únicamente en los supuestos antes mencionados.

Artículo 86 Código Penal: “(... ) El aborto practicado por un médico

diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se
ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y
si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º Si el embarazo
proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante
legal deberá ser requerido para el aborto.”

La redacción de este artículo trajo consigo diversas interpretaciones. Muchos

tribunales sostenían que en los casos de violación no eran punibles sólo los abortos de
mujeres con alguna discapacidad mental, por lo que las mujeres que habían sufrido
violaciones no encuadraban en el supuesto. En el fallo "F.A.L." de 2012, la Corte zanjó estas
diferencias.

En el mencionado caso, se solicitó una autorización para realizar la interrupción del

embarazo producto de una violación de A.G, una niña de 15 años. Lo que estaba en discusión
era si el Código Penal habilitaba únicamente el aborto cuando la víctima padecía una

1
 ____________________________________________________________________________________

discapacidad intelectual o psicosocial (interpretación restrictiva), o si podía realizarse a

cualquier mujer víctima de abuso (interpretación amplia).
El fallo llegó al conocimiento de la CSJN cuando el aborto ya se había practicado. No
obstante, la Corte se pronunció, dejando en claro que la Constitución y los Tratados de
Derechos Humanos impiden interpretar el artículo 86 del Código Penal en sentido restrictivo
y obligan a realizar una interpretación conforme a la cual la ILE se puede practicar sobre
cualquier embarazo producto de una violación, con independencia de la capacidad mental de
la víctima.
En su carácter de último intérprete de todo el sistema normativo del país, estableció
que quien se encuentre en las condiciones descritas en el mencionado artículo 86 “[…] no
puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo,
toda vez que la ley no lo manda, como tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le
asiste a la interrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y no
resulta punible” (CSJN, 2012: considerando 21).
En este sentido, la Corte fijó pautas de implementación para asegurar el acceso
efectivo a la interrupción legal del embarazo y la vigencia de los derechos humanos de las
mujeres. Se refirió a la ilegalidad de ciertas prácticas que demoran o impiden el acceso a los
abortos permitidos, contrariando estándares constitucionales e internacionales. Entre ellas, la
frecuente solicitud de autorización judicial previa, la exigencia de denuncia o elementos
probatorios, la intervención de más de un profesional de la salud o la solicitud de consultas o
dictámenes médicos.
A su vez, puso en cabeza del Estado la obligación de asegurar las condiciones
necesarias para que los abortos no punibles se lleven a cabo de manera rápida segura y
accesible, exhortando a las autoridades nacionales y provinciales a implementar protocolos
hospitalarios de atención de abortos no punibles.

Cabe mencionar que el ejercicio de la opción a la ILE en las circunstancias

mencionadas, se encuadra en el derecho a la autonomía personal de la mujer, como también
en el derecho a la intimidad, confidencialidad, privacidad, la salud, la vida, la educación y la
información tanto como a los principios de igualdad y no discriminación.

Como consecuencia de este fallo, hasta el año 2020 a nivel nacional, contabamos con
un “Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del
embarazo”. Al mismo se adhirieron 8 provincias: Tierra del Fuego, Buenos Aires, La
Pampa, Entre Ríos, Santa Fe, San Luis, La Rioja y Jujuy. Por otro lado, 5 provincias no
contaban con normativas propias ni adherían al protocolo elaborado por Nación:
Corrientes, Santiago del Estero, Tucuman, San Juan y Formosa. 2 provincias contaban
normativa propia adecuadas a las pautas de la Corte y al mencionado protocolo: Chubut y
Río Negro. Y, 8 provincias y la CABA contaban con normativas propias a adecuar según
las pautas de la Corte: Santa Cruz, Neuquén, Mendoza, Córdoba, Catamarca, Salta,
Chaco, Misiones y CABA.

2
 ____________________________________________________________________________________

El mencionado Protocolo1 consignó los derechos que asistían a las mujeres y personas
gestantes que deseen acceder a la ILE:

Las víctimas de violencia sexual debían recibir en forma inmediata y expeditiva la

asistencia adecuada para resguardar su salud e integridad física, psíquica, sexual y
reproductiva en un contexto cómodo, seguro, privado, confiable y que evite la
revictimización. Debía asegurarse la obtención y conservación de pruebas vinculadas con el
delito, así como brindar asistencia psicológica y legal a la víctima

Los profesionales de la salud debían brindar a la persona gestante información

oportuna, completa, comprensible y de calidad sobre las alternativas de atención y los
distintos procedimientos disponibles para que pueda decidir sobre su cuerpo.

Se debía respetar la privacidad de la persona y garantizar la confidencialidad de la

información que ésta haya solicitado, su decisión y cualquier otro dato de su historia clínica.

Por su parte, también precisó las obligaciones del Estado:

Las demoras innecesarias en la atención, el brindar información falsa o negarse a

realizar la interrupción del embarazo constituían actos que podían ser sancionados
administrativa, civil y/o penalmente.

Si un profesional era objetor de conciencia y, por sus creencias personales, se negaba

a realizar la interrupción del embarazo, estaba obligado a notificar su voluntad por escrito a
las autoridades del establecimiento de salud en el que se desempeñe y derivar adecuadamente
a otro integrante del equipo de salud que garantice su realización. En caso de emergencia, el
profesional objetor debía realizar la interrupción del embarazo.

Debían articularse mecanismos que permitan resolver los desacuerdos que pudieran
existir, entre el profesional interviniente y la paciente, respecto de la procedencia del aborto
en caso que una mujer se presente con un aborto en transcurso o finalizado.

El camino hacia la IVE

Ahora bien, habiendo aclarado a qué nos referimos cuando hablamos de aborto no
punible, es preciso abocarnos a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) -derecho que
fue recientemente reconocido en nuestro país a través de la sancion de la ley N° 27.610 - y la
discusión acerca de su legalización y despenalización.

En la actualidad, entre el 4.75% y el 13.2% de las muertes maternas a nivel mundial

se deben a abortos inseguros y, al menos 22.800 mujeres mueren cada año debido a
complicaciones en los mismos. Casi todas las muertes relacionadas con el aborto ocurren en

1
Disponible en: http://www.msal.gob.ar/images/stories/bes/graficos/0000001792cnt-protocolo-ILE-2019-2edicion.pdf
Ultima consulta: 23/04/20.

3
 ____________________________________________________________________________________

los países en desarrollo (Singh, 2018).

A nivel nacional también contamos con cifras que alarman. En la página web de la
Dirección de Estadísticas e Información en Salud figura que en el año 2015 se registraron
45.968 egresos hospitalarios por abortos. De ellos, 7.694 (16.7%) fueron egresos de
adolescentes de 19 años y menos y 26% de mujeres entre 20 y 24 años.2 En 2017 murieron
en nuestro país 30 mujeres a causa de embarazos terminados en aborto y el 60% de las
muertes por embarazo terminado en aborto correspondió a mujeres de 15 a 29 años (DEIS,
2018)

En la Argentina, la muerte por embarazo terminado en aborto está entre las primeras
causas de muerte materna. En el 2017, las muertes por embarazos terminados en abortos
representaron el 14,85% del total de muertes maternas. Mientras las muertes maternas por
trastornos hipertensivos, edema y proteinuria en el embarazo, parto y puerperio representaron
el 18,32% del total y las muertes por sepsis y otras complicaciones principalmente
relacionadas con el puerperio, el 16,83%.3

Como nos referimos anteriormente, en Argentina el aborto estaba penado por ley en
casi todas las circunstancias, con excepción de ciertas causales que se establecían
el mencionado artículo 86 del Código Penal.

La lucha feminista por el derecho a la IVE, en el país, tiene sus orígenes a principios
de los años 70´. Esta lucha, se fue haciendo eco con el retorno a la democracia.
Especialmente desde 1985, con los Encuentros Nacionales de Mujeres donde, el debate por el
derecho al aborto se instaló fuertemente. A partir de 1995, se decidió abrir un taller propio al
respecto. Y fue de la experiencia y movilización surgida de estos encuentros, que surge la
Campaña Nacional por el Derecho al Aborto legal, Seguro y Gratuito bajo el lema
“Educación sexual para decidir. Anticonceptivos para no abortar. Y aborto legal para no
morir”.

A lo largo de los años se fueron presentando distintos proyectos por el aborto legal,
seguro y gratuito. En el año 2018 se presentó un proyecto que obtuvo media sanción en la
Cámara de Diputados y fue desechado en la Cámara de Senadores. En el año 2019 se volvió a
presentar pero no fue tratado.
Estos proyectos conceptualizaban la IVE de la siguiente manera: “En ejercicio de sus
derechos humanos, toda mujer u otras identidades con capacidad de gestar tienen derecho a
decidir voluntariamente y acceder a la interrupción de su embarazo hasta las catorce semanas,
inclusive, del proceso gestacional.”4

2
Disponible en: http://www.deis.msal.gov.ar/index.php/causas-egresos/ Última consulta: 24/04/20.
3
Protocolo ILE, Ministerio de Salud de la Nación, página 12. Disponible en:
http://www.msal.gob.ar/images/stories/bes/graficos/0000001792cnt-protocolo-ILE-2019-2edicion.pdf Última consulta:
24/04/20
4
Disponible en: http://www.abortolegal.com.ar/proyecto-de-ley-presentado-por-la-campana/ Última consulta: 24/04/20.

4
 ____________________________________________________________________________________

Proponían una serie de modificaciones al Código Penal, entre ellas, del mencionado
artículo 86, el cual quedaría redactado de la siguiente forma:

“No es delito el aborto realizado con consentimiento de la mujer o persona gestante hasta la
semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional.

Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con
el consentimiento de la mujer o persona gestante:

a) Si el embarazo fuera producto de una violación. Se debe garantizar la práctica con el solo
requerimiento y la declaración jurada de la mujer o persona gestante ante el/la profesional o
personal de salud interviniente;

b) Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la mujer o persona gestante.”

En relación a la constitucionalidad de la IVE en argentina

El debate que nos convoca aquí es la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la

interrupción voluntaria del embarazo.

Quienes argumentaban la inconstitucionalidad de la despenalización del aborto,

alegaban que existe un derecho a la vida desde la concepción. Lo realizaban amparándose en
la literalidad de las normas, interpretándose de manera aislada respecto resto del
ordenamiento jurídico, tanto del Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 19 “La
existencia de la persona humana comienza con la concepción.” como de la Convención de
Derechos del Niño y la Convención Americana de Derechos Humanos. Marisa Herrera5, en
su exposición frente a diputados en el debate del proyecto del año 20186, argumentó que el
Código Civil y Comercial fue construido desde los Derechos Humanos tal como se desprende
del artículo 1 del mismo. En este sentido, tomando el fallo de la CIDH “Artavia Murillo y
otros (Fertilización in Vitro) Vs. Costa Rica” (2012), hizo referencia a la fertilización asistida
y a la lectura armónica que debe realizarse de los artículos 19, 20 y 21 del Código, en
consonancia con el artículo 574. Lo que de allí se desprende es que el Código no considera
personas a los embriones y que una persona es reconocida como tal en tanto y en cuanto
nazca con vida.

Respecto a la Convención de Derechos del Niño, se hace referencia a su artículo 1 y a

la declaración interpretativa que realizó Argentina.
Artículo 1: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser
humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad.”

5
Doctora en derecho y profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
6
Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=Gt0FLMqDaW8 Última consulta: 24/04/20

5
 ____________________________________________________________________________________

Declaración interpretativa: “Con relación al artículo 1º de la CONVENCIÓN SOBRE

LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPÚBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe
interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su
concepción y hasta los 18 años de edad.”
En este sentido es menester recalcar que se trata de una Declaración Interpretativa y
no de una Reserva. Esto significa que la Argentina quiso precisar qué entendía en aquel
momento por "niño". Las declaraciones no obligan al Estado de ninguna forma, sólo
especifican su interpretación y pueden ser reformuladas o dejadas de lado con posteriores
acciones unilaterales del Estado7.
En esta misma línea, Aída Kemelmajer de Carlucci8 en su exposición frente a los
senadores en 20189, manifestó que, si aquella Declaración Interpretativa debe implementarse
en detrimento del derecho al aborto, se estaría contrariando al Comité Internacional de los
Derechos del Niño (órgano de aplicación de la norma) al cual mediante Ley N° 27.005 se le
reconoció competencia para intervenir en determinadas denuncias, por lo que no puede
negarse que también se le ha reconocido fuerza interpretativas de la Convención. Remarcó
que, dicho Comité, en reiteradas oportunidades envío informes especificando el derecho al
aborto legal sin ningún tipo de interferencias y la obligación del Estado a despenalizarlo.
Motivo este por el cual no puede alegarse la inconstitucionalidad de la interrupción voluntaria
del embarazo basándose en la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

Otro de los ordenamientos en los que se basan los detractores de la ley de IVE es la
Convención Americana de Derechos Humanos que en su artículo 4.1 establece “Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción”. Respecto a esta norma, Mónica Pinto,
abogada y ex decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en su
intervención en el plenario de comisiones del proyecto presentado en diputados en 2018,
expresó que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no es obstáculo para la
despenalización del aborto.10 Esto es así ya que el análisis de la redacción del mencionado
artículo es claro y no debe interpretarse como absoluto. Se realiza allí una salvedad mediante
la fórmula “y, en general,” que deja la puerta abierta a distintas posiciones. Inclusive la
redacción de aquel artículo tuvo en cuenta situaciones como la de ley penal argentina que
contemplaba ya en ese momento -1969- supuestos de abortos no punibles. En este sentido se
manifestó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo “Artavia Murillo y otros
(Fertilización in Vitro) Vs. Costa Rica” (2012).
En aquella ocasión la CIDH afirmó que los derechos reproductivos integran los
derechos humanos, es decir que hay un derecho a procrear y un derecho a no procrear.
Expresó también, que las tendencias en el derecho internacional y comparado no conducen a

7
Treaty Series; Treaties and international agreements registered or filed and recorded with the secretariat of the United
Nations, Volumen 1577; pág. 168.
8
Ex jueza de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, Doctora en Derecho, miembro de las academias de ciencia y
derecho de Buenos Aires y Córdoba.
9
Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=M7IFxYJoynw Última consulta: 23/05/20
10
Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=mW6xnSPE2g0&t=266s Última consulta: 23/05/20

6
 ____________________________________________________________________________________

considerar que el embrión deba ser tratado de igual manera que una persona nacida, ni que
titularice un derecho a la vida. Manifestó claramente que el embrión y el feto gozan de una
protección gradual e incremental, no absoluta. Es decir que, la protección del derecho a la
vida “desde la concepción”, mencionado en el art. 4 de la Convención, se vincula al mayor o
menor desarrollo de ese embrión.
En esta misma línea, enfatizó en la necesidad de proteger los derechos humanos, en
especial, los derechos de las mujeres. Concluyó diciendo que el objeto y fin de la cláusula “en
general” del artículo 4.1 es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance entre
derechos e intereses en conflicto. Es por ello que no puede alegarse la protección absoluta del
embrión, anulando otros derechos como lo son los derechos de la mujer.

Por su parte, el abogado Alfredo Vitolo, profesor de la Facultad de Derecho de

Buenos Aires, se manifestó en contra de la despenalización del aborto11. Fundamentó su
postura en la mencionada Convención de los Derechos del Niño y la declaración realizada
por Argentina de su artículo 1, expresando que de aquella surge claramente el derecho a la
vida de los niños por nacer. Vitolo considera que este derecho no puede ceder ante la
autonomía de la mujer, ya que sólo podría ceder frente a un derecho superior y la autonomía
de la mujer no alcanza ese estándar.

Mónica Pinto, posicionándose a favor del aborto, mencionó también las

recomendaciones generales del Comité para la eliminación de la discriminación contra la
mujer de la CEDAW, en especial la N° 35 que expresa:
“Las violaciones de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de la mujer,
como la esterilización forzada, el aborto forzado, el embarazo forzado, la tipificación como
delito del aborto, la denegación o la postergación del aborto sin riesgo y la atención
posterior al aborto, la continuación forzada del embarazo y el abuso y el maltrato de las
mujeres y las niñas que buscan información sobre salud, bienes y servicios sexuales y
reproductivos, son formas de violencia por razón de género que, según las circunstancias,
pueden constituir tortura o trato cruel, inhumano o degradante.”12
Otro de los aspectos fundamentales de su intervención es la mención a los derechos a
la vida, a la salud y a la integridad de la mujer, reconocidos también en la Convención
Americana de Derechos Humanos - con jerarquía constitucional- y en otros instrumentos del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En la misma dirección, se pronunció Roberto Saba13 quien calificó de errónea la

creencia popular que sostiene que para todo problema legal complejo hay siempre una mitad
de la biblioteca que respalda una postura y otra mitad que da razones para sostener la opuesta.
Si esto fuese así, no tendría sentido contar con constituciones o tratados internacionales y

11
Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=KJqmnz0jcR4 Última consulta: 23/05/20
12
Disponible en: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2017/11405.pdf Última consulta: 22/05/20
13
Abogado (UBA), Master en Derecho (Universidad de Yale), Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Palermo, Profesor de Derechos Humanos y Derecho Constitucional en grado y posgrado.

7
 ____________________________________________________________________________________

carecerían de razón los debates legislativos o judiciales sobre qué debería decir o dice nuestro
derecho.
Respecto a su postura, Saba acerca fundamentos jurídicos concretos y verosímiles. En
primer lugar, hace referencia a la comparación entre aborto y asesinato, afirmando que de ser
así, se aplicarian penas equivalentes a ambas acciones y no se establecerian excepciones a la
penalización como sucede con el artículo 86 del Código Penal. A su vez, expresó que la
protección del feto o el embrión no es equivalente a la de una persona nacida, realizando una
referencia a la autonomía personal de la mujer, derecho protegido por la Constitución
Nacional, la cual no puede ser considerada como medio para lograr fines ajenos a su decisión,
sino que es un fin en sí misma.
Por otro lado afirmó que la penalización de aborto viola la igualdad ante la ley, ya que
margina a un grupo en clara desventaja estructural como lo es el de las mujeres en situación
de pobreza, violando los artículos 16 y 75 inc. 23 de nuestra Constitución.

Otro de los argumentos esgrimidos para oponerse al reconocimiento del aborto como
un derecho, hace referencia al artículo 75 inciso 23 de nuestra constitución. Allí se establece
que el Congreso debe dictar un régimen de seguridad social e integral “en protección del niño
en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza
elemental, y la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. Respecto a este
argumento, Andres Gil Dominguez, abogado constitucionalista y Doctor en Derecho por la
Universidad de Buenos Aires, en su intervención frente a los senadores en 2018, expresó que
“desde el punto de vista constitucional no existe ninguna objeción por cuanto el año 1994,
cuando se reformó la Constitución, la prohibición constitucional del aborto no fue un tema
habilitado ni directa ni indirectamente”. A su vez, manifestó que mediante el dictamen de
mayoría que se aprobó finalmente, tanto el Dr. Rodolfo Barra como el Doctor Raúl Alfonsín -
convencionales constituyentes - coincidieron que lo que se estaba aprobando era un régimen
de seguridad social y que esto no hacía referencia alguna, directa o indirectamente al aborto.

Entre las posiciones en contra también encontramos la de Guillermo Barrera Buteler14

decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba, quien entiende que desde el
Derecho Internacional no está definida la cuestión ya que - afirma - no hay ningún tratado
internacional que se pronuncie categóricamente sobre el comienzo de la vida humana y es por
ello que se debe centrar el tema en el Derecho Constitucional argentino.
Alega que al vivir en un Estado federal, el orden constitucional argentino está
conformado por el bloque de constitucionalidad federal en conjunto y en armonía con las
constituciones de todas las provincias y la Ciudad de Buenos Aires. En este sentido, 14 de las
constituciones provinciales establecen cláusulas concretas donde se expresa que la vida
comienza desde la concepción y al ser ésta la máxima expresión de la voluntad soberana del
pueblo, los senadores no pueden hacer caso omiso.

14
Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=z2ZFxL-b2mg Última consulta: 23/05/20

8
 ____________________________________________________________________________________

Entiende que, más allá de chocar con los derechos de los niños por nacer, la
despenalización del aborto, avasalla las autonomías provinciales al establecer una política de
salud única para todas las provincias. Considera que el proceso jurídicamente correcto para
aprobar una ley que despenalice el aborto, requiere de una reforma constitucional previa, en
razón de los artículos 75 inc. 22, haciendo clara referencia a los Tratados Internacionales que
ya mencionamos, y al inc. 23 también ya mencionado.
A mi entender, Barrera Buteler realiza una interpretación literal de estas normas para
justificar su rechazo al proyecto de interrupción voluntaria del embarazo, entendiendo que si
se aplica lo que establecen aquellas normas, el aborto sería inconstitucional por violar las
mismas.

Ley N° 27.610

Finalmente, el 30/12/2020, luego de una jornada histórica, este debate fue zanjado, la
Cámara de Senadores aprobó el proyecto de ley de IVE y el 14 de enero de 2021 entró en
vigor la Ley N° 27.610. Hoy, finalmente, las mujeres y personas gestantes pueden acceder a
una IVE si así lo desean.

La mencinada ley establece que el aborto inducido es legal y gratuito, en los casos ya
habilitados desde 1921 (aborto terapéutico y en caso de violación), o en todos los demás
casos cuando la gestación no supere la semana catorce, incluida.

Por Camila Tanarro, abogada y docente UBA