Reflexionesde

MONOPOLIO Y OLIGOPOLIO COMO INOBSERVANCIA

AL DERECHO DE COMPETENCIA EN LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA ECUATORIANA

El Diccionario de la Real Academia de Lengua Española

define a la competencia como “la disputa o contienda
entre dos o más sujetos sobre alguna cosa1”. Y, la
“oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a
obtener la misma cosa.”

1 LA COMPETENCIA Y DERECHO
DE LIBERTAD DE EMPRESA

Joaquín Garrigues² por su parte, sostiene que la libre competencia debe entenderse
como la situación de un mercado en la que dos o más agentes económicos ofrecen
bienes o servicios similares intentando atraer a los consumidores; y, la libre
concurrencia, a su vez, consiste en la situación específica en la que se halla un
mercado, en el cual los agentes económicos tienen plena libertad de acceso sin
barreras ni restricción alguna”.

El artículo 336 de la Constitución de la República, al respecto señala que “El Estado

asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia
en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley”.

La competencia se entiende actualmente entonces, sobre la base del derecho a la libre

empresa, parte del derecho a la libertad en nuestra Constitución, que en su artículo 66,
establece:

Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:

(…) 15. El derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o

colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental.
16. El derecho a la libertad de contratación.
17. El derecho a la libertad de trabajo. Nadie será obligado a realizar un trabajo
gratuito o forzoso, salvo los casos que determine la ley (…).

1 Diccionario de la Real Academia de Lengua Española. Versión digital recuperado el 12 de abril de 2022 en: https://dle.rae.es/competencia?m=form.
2 Garrigues, J. (1987). Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Bogotá: Temis.
 2
EL MONOPOLIO Y EL OLIGOPOLIO
COMO INOBSERVANCIA AL
DERECHO DE COMPETENCIA $

Al entrar en vigencia la Ley Orgánica del Sistema Nacional de

Contratación Pública³, se creó el Sistema Nacional de Compras
Públicas cuyos objetivos son transparentar, agilizar y optimizar los
procedimientos de contratación pública; promover la
participación de artesanos, profesionales, micro, pequeñas y
medianas empresas con ofertas competitivas, en el marco de esta
Ley; incentivar y garantizar la participación de proveedores
confiables y competitivos en el SNCP, entre otros.
El monopolio se da cuando existe un “vendedor único que enfrenta toda la curva de demanda
de la industria porque él es la industria. El monopolista vende un producto único y está
protegido porque hay barreras para el ingreso de competidores”7; mientras que el oligopolio
“es un tipo de mercado (…) dominado por un muy reducido número de vendedores”.⁸
Y, en la línea de las garantías del Sistema Nacional de Compras
Públicas, el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública prescribe el principio de concurrencia que Diferencias entre mercado de monopolio y de oligopolio
consiste en posibilitar el mayor número de ofertas y, en
consecuencia, alienta la competencia. Al respecto, García de
Enterría y Fernández señalan que “La libertad de concurrencia (…) Mercado de Monopolio Mercado de Oligopolio
persigue una doble finalidad: proteger los intereses económicos
de la administración suscitando en cada caso la máxima
competencia posible y garantizar la igualdad de acceso4”.
Grado de concentración: Grado de concentración:
una empresa pocas empresas

Influencia de las empresas Influencia de las empresas

sobre el precio: total sobre el precio: mucha
Es evidente que este principio salvaguarda el cumplimiento de
algunos objetivos que persigue la contratación pública: calidad, Grado de Homogeneización: Grado de Homogeneización:
ahorro y oportunidad, que, sin una abierta participación de la no es importante poca o ninguna diferenciación
mayor cantidad posible de concursantes, serían muy difíciles de
alcanzar.5 Competencia: Competencia:
no hay muy fuerte

Grado de Transparecia: Grado de Transparecia:

no hay no hay
En este contexto dos deviaciones importantes del mercado6,
inobservando el principio de concurrencia y el derecho a la libre
Libertad de entrada y salida: Libertad de entrada y salida:
competencia son el monopolio y el oligopolio. existen barreras de entrada y salida existen barreras de entrada y salida

Fuente: Recuperado https://www.unprofesor.com/ciencias-sociales/monopolio-y-oligopolio-diferencias-2753.html

3 Suplemento del Registro Oficial No. 395, 4 de agosto 2008.
4 Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. 2008. Curso de derecho administrativo, tomo I. Bogotá: Temis / Palestra.
5 Recuperado: La contratación Pública como Sistema. Dr. Jorge Luis González Tamayo.
6 Mercado: “toda institución social en la que los bienes y servicios, así como los factores productivos, se intercambian libremente”. (Alonso & Mochón. 2001. Principios de economía, Madrid: Mc Graw Hill.
7 Ibidem al anterior.
8 ABC Definición, 2014
 Al respecto del monopolio y oligopolio, los artículos 304 y 335 de la Constitución de la República señalan en El artículo 8 de la ley ibidem señala que para establecer si un operador
su orden: económico tiene poder de mercado, debe considerarse entre otros, uno o varios
de los siguientes criterios:
Art. 304.- La política comercial tendrá los siguientes objetivos:
(…) 5. Impulsar el desarrollo de las economías de escala y del comercio justo. “a. Su participación en ese mercado, de forma directa o a través de personas
6. Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado, y otras que naturales o jurídicas vinculadas, y su posibilidad de fijar precios
afecten el funcionamiento de los mercados. unilateralmente o de restringir, en forma sustancial, el abastecimiento en el
mercado relevante, sin que los demás agentes económicos puedan, en la
Art. 335.- (…) El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, actualidad o en el futuro, contrarrestar ese poder.
establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio b. La existencia de barreras a la entrada y salida, de tipo legal, contractual,
privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.” económico o estratégico; y, los elementos que, previsiblemente, puedan
(El énfasis es nuestro) alterar tanto esas barreras como la oferta de otros competidores.
c. La existencia de competidores, clientes o proveedores y su respectiva
capacidad de ejercer poder de mercado.
d. Las posibilidades de acceso del operador económico y sus competidores a
Aquí nótese que la Carta Magna se refiere a evitar monopolios y oligopolios en el las fuentes de insumos, información, redes de distribución, crédito o
sector privado, excluyendo al sector público, quizá porque ésta creó justamente tecnología.
un aparataje para que el Estado a través de las empresas públicas, sea un e. Su comportamiento reciente.
empresario que en muchos casos reservará para sí ciertos sectores, lo cual no está f. La disputabilidad del mercado.
exento de discusiones y controversias doctrinarias; en ese sentido, VILLAR PALASÍ g.Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios; y,
José Luis indica que “la actuación directa de la Administración en la producción, h. El grado en que el bien o el servicio de que se trate sea sustituible, por otro
supone (…) la creación de un nuevo módulo discriminador y encuadrador de lo de origen nacional o extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas
administrativo”9. y el grado en que los consumidores cuenten con sustitutos y el tiempo
requerido para efectuar tal sustitución”.
Desde la otra orilla, RUSSO, Cintia señala que la participación empresarial del
Estado “obedece a la necesidad estratégica de racionalizar la explotación de
ciertos recursos considerados como no renovables, limitar el dominio de mercado
de ciertos agentes que actúan de manera monopólica u oligopólica y garantizar
las finanzas del Estado, ya que junto a la actividad material, el empresariado La ley ibidem recalca en su artículo 7 que la “obtención o el reforzamiento del
administrativo supone un trastrueque del clásico Estado financiado poder de mercado no atentan contra la competencia, la eficiencia económica
exclusivamente a través del impuesto hacia el Estado empresario10”. o el bienestar general”, pero cuando restringe, falsea o distorsiona la
competencia, "atenta contra la eficiencia económica o el bienestar general o
los derechos de los consumidores o usuarios, constituirá una conducta sujeta a
control, regulación y, de ser el caso, a las sanciones establecidas en esta Ley”; en
La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado castiga las ese sentido, por ejemplo el ser proveedor único por patente única no sería
prácticas de abuso de poder de mercado y, en su artículo 9 señala que abuso de mercado, sí atentaría a la libre competencia el comprar las empresas
constituye infracción a dicha ley el abuso de poder de mercado, entendiéndose a todo sus competidores para hacerse con el mercado, quedándose como
a este último cuando “uno o varios operadores económicos, sobre la base de su único proveedor y con el monopolio de ese rubro.
poder de mercado, por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o
distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia
económica o al bienestar general”; y, en el tema que nos ocupa -monopolio y
oligopolio-, se considera abuso de poder de mercado a:

“1.- Las conductas de uno o varios operadores económicos que les permitan
afectar, efectiva o potencialmente, la participación de otros competidores y
la capacidad de entrada o expansión de estos últimos en un mercado
relevante, a través de cualquier medio ajeno a su propia competitividad o
eficiencia.

(…) 3.- Las conductas de uno o varios operadores económicos con poder de
mercado, en condiciones en que, debido a la concentración de los medios
de producción o comercialización, dichas conductas afecten o puedan
afectar, limitar o impedir la participación de sus competidores o perjudicar
a los productores directos, los consumidores y/o usuarios (…)”.

9 Recuperado en http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/servicio-publico/servicio-publico.htm (fecha de consulta: 20 de junio de 2014).

10 “El Estado Empresario y sus motivaciones”, Segundo Congreso Latinoamericano de Historia Económica, Cuarto Congreso Internacional de la Asociación Mexicana de
Historia Económica (CLADHE-II/ AMHEIV), recuperado de http://www.economia.unam.mx/cladhe/registro/ponencias/209_abstract.doc (fecha de consulta: 21 de junio de 2014),
citado por la Dra. Inés María Baldeón Barriga en su libro “La Libertad empresa y el Derecho de la competencia en el marco de la Contratación Pública del Ecuador”.
 3 EL CONTROL DEL ABUSO DE PODER
DE MERCADO EN EL ECUADOR
3.2. Operador económico adquirido

3.2.1. LETERAGO DEL ECUADOR S.A. (en adelante “LETERAGO”)

El operador económico adquirido como objeto de la transacción es la empresa LETERAGO (…).

(21) LETERAGO tiene por objeto social la “Importación, exportación, compra, venta, promoción,
almacenamiento, distribución, comercialización, acondicionamiento, produccción, elaboración,
fabricación de toda clase de productos farmaceúticos,” actuando inclusive como proveedor de
bienes al Estado (…).

4. DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE

Mediante escrito y anexos (…), el operador económico DIFARE presentó la notificación obligatoria
de operación de concentración económica, consistente en la adquisición del ciento por ciento de
las acciones de LETERAGO.”

Al respecto del pedido, se resolvió lo siguiente:

(…) (30) La consecución de la transacción acarrearía graves consecuencias sobre la estructura de

la competencia, aumentando el grado de concentración en el mercado de distribución de
El derecho de competencia parte de la necesidad de una regulación de los productos farmacéuticos y otorgando una posición de dominio al operador concentrado, este
mercados, en los cuales debe existir un equilibrio que beneficie a resultado es más grave si se considera que el notificante se encuentra integrado
ofertantes, demandantes, y especialmente a los consumidores; y, en verticalmente, con una importante participación en el último eslabón de la cadena de valor,
Ecuador, de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de además, la operación no demuestra eficiencias significativas que justifiquen su adopción.
Regulación y Control de Poder de Mercado es la Superintendencia de Poder
de Control de Mercado el organismo que interviene sobre estos mercados, (31) Como consecuencia se generan condiciones e incentivos para la aplicación de conductas
haciendo uso de todo su aparataje coercitivo e impositivo. Las facultades y anticompetitivas por parte del concentrado, que afectarían la concurrencia de otros actores al
atribuciones de la Superintendencia son asegurar la transparencia y la mercado relevante y menoscabarían el bienestar general, estos riesgos, se ha comprobado, no
eficiencia de los mercados y fomentar la sana y libre competencia; y, pueden ser mitigados mediante la adopción de condiciones a la operación de contratación, por lo
especialmente corregir y sancionar las prácticas anticompetitivas; la cual se deberá resolver rechazando la operación notificada.
investigación, conocimiento, corrección y sanción de las conductas de
abuso de posición de dominio; entre otras. En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia (…)

RESUELVE:
Para entender el control de la Superintendencia, citamos las partes pertinentes del
Expediente SCPM-CRPI-017-2022, de 09 de agosto de 2022, de la Comisión de PRIMERO: DENEGAR la operación de concentración económica notificada por parte del
Resolución de primera instancia, en adelante CRPI: operador económico (…).”

“(…) 3.1 Operador económico adquiriente y empresas relacionadas.

3.1.1 DISTRIBUIDORA FARMACÉUTICA DIFARE S.A. (en adelante "DIFARE")

(8) La empresa DIFARE es el operador económico adquiriente y notificante de la

operación de concentración económica. (…) La actividad económica (…) se enfoca
en: "(. . .) la representación, distribución y comercialización de productos
farmacéuticos, así como la comercialización de productos de consumo masivo" (…).

(9) es: "(. . .) propietaria y franquiciante de farmacias que operan bajo las marcas
Pharmacy´s, Cruz Azul y Farmacias Comunitarias, en las cuales comercializa
productos de consumo masivo y especialidades farmacéuticas.”

Fuente: https://www.scpm.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2023/01/Resolucion-09-08-2022-EXP-SCPM-CRPI-017-2022-VERSION-NO-CONFIDENCIAL.pdf)