INTRODUCCIÓN GENERAL

El derecho de los contratos: entre lo general y lo especial*

Fabricio Mantilla Espinosa

Profesor principal de la Universidad del Rosario

Francisco Ternera Barrios

Profesor principal de la Universidad del Rosario

“Contrato”, antes que todo, es una palabra y como tal es susceptible de ambigüedades 1 y
vaguedades2. Así las cosas, el vocablo “contrato” es utilizado para designar una institución
social estructurada mediante normas que encontramos en códigos y leyes, pero también se
refiere a los ejemplos de esta institución que se presentan de forma cotidiana, como el
arrendamiento del inmueble X celebrado por Fulano y Zutano en la fecha tal, y, en algunos
casos, la palabra designa el documento en el que consta la convención –o que tiene vocación
para formalizar convenciones-. Para convencernos de este último significado de “contrato” no
hace falta hacer grandes disquisiciones académicas, basta con sentarse un par de horas en una
oficina de abogados y esperar frases tales como: “Menganito, tráigame, por favor, el contrato
Tal y Tal”, “¿por qué el cliente no firmó el contrato?” o, incluso, “¿quién regó el café en el
contrato?”. En este ensayo, mediante “contrato”, nos referiremos, en principio, a la institución
social abstracta y, eventualmente, a algunos ejemplos de contratos, y dejaremos de lado el
contrato como documento3.

*
Todas las citas de textos en francés son traducciones libres de los autores.
1 “No es cierto que todas las palabras son usadas, en todos los contextos, para connotar las mismas propiedades. Si uno de mis
hijos me pregunta: ‘¿Qué quiere decir ‘radio’?’, no tengo más remedio que contestarle con otra pregunta: ‘¿En qué frase u
oración?’. Porque en algunas significará algo así como ‘aparato eléctrico que sirve para escuchar música y noticias’; en otras
‘metal descubierto por los esposos Curie’; en otras ‘la mitad del diámetro’; en otras, cosas tan poco precisas como las que
indicamos al hablar del radio de acción de cierta influencia política, o del radio céntrico de la ciudad. […][E]l significado de
las palabras está en función del contexto lingüístico en que aparecen y la situación humana dentro de la que son usadas. Claro
está que el contexto y la situación, en la generalidad de los casos, disipan toda posibilidad de confusión. […] Los problemas de
este tipo son analizados y estudiados bajo el rótulo de ‘ambigüedad de los lenguajes naturales’”. Carrió, Genaro. Notas sobre
derecho y lenguaje. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 28 y 29.
2 “Ya sabemos lo que quiere decir ‘joven’ o ‘calvo’. No se trata aquí de un problema de ambigüedad. El problema es este otro:

carece de sentido preguntarse a qué precisa edad se deja de ser joven, o cuántos cabellos hay que tener para no ser calvo, o
cuánto hay que medir para ser alto. […] El uso vigente de la palabra no nos suministra una guía segura, positiva o negativa,
para clasificar los casos dudosos, porque ella es deliberadamente usada con imprecisión. Tales vocablos cumplen una función
importantísima en los lenguajes naturales y también en el lenguaje del derecho. Hablamos corrientemente de plazo razonable,
de error sustancial, de culpa o de injuria grave, de peligro inminente, de velocidad excesiva, etc. […] Para aludir a este
fenómeno se habla de la ‘vaguedad de los lenguajes naturales’”. Ibídem, pp. 31 y 32.
3 Sobre el contrato como documento, consúltese: Mantilla Espinosa, Fabricio y Oñate Acosta, Tatiana. Técnica de redacción de

contratos. Ed. Universidad del Rosario / Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá, 2005.

1
Adicionalmente, el vocablo “contrato” no parece ser susceptible de definiciones exactas que lo
expliquen de forma precisa, mediante la enunciación de condiciones necesarias y suficientes4.
Así, pues, podemos encontrar situaciones que no siempre cumplen con las condiciones de la
definición establecida en la ley (arts. 1494, 1495 C.C. col. y 864 C.Co. col.) y que, a pesar de
ello, son denominadas “contratos” y regidas por las normas conocidas como “régimen jurídico
contractual”. Este tema tan interesante como controversial lo desarrollamos con mayor detalle
en otro ensayo de este libro y, por consiguiente, nos remitimos a lo allí expuesto5.

Antes de comenzar con nuestro análisis sobre la institución denominada “contrato”, es

fundamental que hagamos otro par de precisiones terminológicas que nos servirán para
delimitar el sentido en que utilizamos algunas palabras claves, y así evitamos ciertas
confusiones semánticas que suelen conducir a los juristas a embarcarse en discusiones sin
sentido6.

Por un lado, es importante dejar claro que no pretendemos utilizar la palabra “contrato” con un
significado general que dé cuenta de todos los usos que de ella se hace en las diferentes
disciplinas jurídicas. Explicamos nuestra posición: no creemos que exista una noción general
de contrato –la “esencia” del contrato- que constituya el tronco común del cual se desprende
unas ramas específicas, a saber el contrato civil, el contrato comercial, el contrato
administrativo, el contrato laboral, el contrato internacional, etc.7. En nuestra opinión, el
término “contrato” tiene significados diferentes en el leguaje del derecho civil, administrativo,
laboral, etc.8; y lo que éstos tienen en común no es un solo significado básico y verdadero para
todos, sino, más bien, muchas similitudes específicas que se entrecruzan y se solapan9. En este
orden de ideas, este libro colectivo sólo tiene por objetivo hacer algunas precisiones respecto
de los significados de la palabra “contrato” en los lenguajes del derecho privado de algunos
países10 y, por consiguiente, las referencias que en ciertos capítulos se hacen al “contrato

4
Consúltese al respecto: Nakhnikian, George. El Derecho y las Teorías Éticas Contemporáneas. Ed. Fontamara. Col. BÉFDP,
Trad. Eugenio Bulygin y Genaro Carrió, México 1998, pp. 27 a 56. y Hart, Herbert L. A. Definición y teoría en la ciencia
jurídica. In Derecho y moral. Contribuciones a su análisis. Ed. Depalma, Trad. Genaro Carrió, Buenos Aires, 1962, pp. 93 a
138.
5 Véase: Mantilla Espinosa, Fabricio. L’influence du droit français sur le régime juridique du contrat de services médicaux en

Colombie. pp. […].

Consúltese en el mismo sentido: Endicott, Timothy. Palabras y reglas. Ensayos en filosofía del derecho. Ed. Fontamara, Col.
BÉFDP, Trad. Pablo Navarro, México, 2004, pp. 99 a 133.
6 Véase: Carrió, Genaro. Op. cit., pp. 91 a 103.
7 Véase una profunda crítica a la metáfora del árbol como explicación de las divisiones del derecho en: Grua, François. Les

divisions du droit. R.T.D. civ., Paris, 1, 1993, pp. 59 a 71.

8 Consúltese un excelente análisis al respecto en: Silva Romero, Eduardo. Wittgenstein et la philosophie du droit. PUF, coll.

Droit, éthique et société, Paris, 2002, pp. 117 a 120.

9 “Descubrimos que lo que conecta todos los casos de comparación es un vasto número de similaridades que se solapan, y tan

pronto como lo vemos no nos sentimos ya impulsados a decir que tiene que haber una característica común a todos ellos. Lo
que mantiene unido el barco al muelle es una soga y la soga consta de fibras, pero su consistencia no la recibe de ninguna fibra
que la atraviese de un extremo a otro, sino del hecho de que hay un vasto número de fibras que se entrelazan”. Wittgenstein,
Ludwig. Los cuadernos azul y marrón. Ed. Tecnos, Trad. Francisco Gracia Guillén, Madrid, 2001, p. 122.
10 Es decir, en el derecho civil, internacional privado, comercial, financiero, de seguros, etc. de los diferentes países de los

autores que tan gentilmente aceptaron participar en esta obra colectiva.

2
administrativo” –“contrato estatal”, en el derecho colombiano-11, al “contrat d’État”12, entre
otros, tienen por única finalidad determinar diferencias y parecidos de familia 13 con los
contratos en el derecho privado.

Por otro lado, cierto sector de la doctrina14, suele diferenciar “convención” de “contrato” -por
lo menos en materia civil-, y argumenta que la primera palabra designa el género: el acuerdo de
voluntades que crea, modifica o extingue vínculos jurídicos; y la segunda, la especie: el
acuerdo de voluntades que crea vínculos jurídicos. Sin embargo, nosotros preferimos utilizar
las dos palabras como sinónimos, ya que dichas definiciones, en primer lugar, no parecen
corresponder al significado atribuido a las palabras en el Código Civil, en donde el legislador
se sirve expresamente del vocablo “contrato” para referirse a acuerdos que extinguen o
modifican obligaciones15; en segundo lugar, son incompletas, puesto que dejan sin nombre a
las otras dos “especies de convención”: las que modifican y las que extinguen vínculos
jurídicos -lo cual, en principio, no parecería muy técnico-16; en tercer lugar, complican el
lenguaje del derecho privado al establecer una diferencia semántica expresa entre el derecho
civil y el derecho comercial, en donde el legislador mismo parece considerar las dos palabras
como sinónimos (art. 864 C.Co. col.); y, por último, estas definiciones no parecen tener
ninguna utilidad, es decir no explican ni sintetizan diferencias de régimen jurídico que
correspondan a la clasificación propuesta. Así las cosas, aquellas no serían más que meros
sinsentidos que no cumplen ningún papel en el lenguaje del derecho privado17.

Aclarado lo anterior, podemos comenzar nuestro análisis del contrato como institución social.
Para esto necesitamos hacer unos breves comentarios sobre los hechos sociales en general18: de

11 Véase: Sinkondo, Marcel. La notion de contrat administratif : acte unilatéral à contenu contractuel ou contrat civil de
l’Administration ? RTD civ., 2, 1993, pp. 239 a 262. y Benavides, José Luis. El contrato Estatal. Ed. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2004.
12 Consúltese: Salcedo Castro, Myriam. El arbitraje en los contratos de Estado. pp. […]., Oñate Acosta, Tatiana. Los contratos

de Estado y los Acuerdos Internacionales de Inversión. pp. […]. y Silva Romero, Eduardo. La distinción entre Estado y
administración y el arbitraje resultante de los contratos de Estado. Revista internacional de arbitraje, junio-diciembre, 2004,
Tomo 1, pp. 155 a 187.
13 “[…] Pues si los miras no verás por cierto algo que sea común a todos, sino que verás semejanzas, parentescos y por cierto

toda una serie de ellos. […] No puedo caracterizar mejor esos parecidos que con la expresión ‘parecidos de familia’; pues es
así como se superponen y entrecruzan los diversos parecidos que se dan entre los miembros de una familia: estatura, facciones,
color de los ojos, andares, temperamento, etc., etc. […]”. Wittgenstein, Ludwig. Investigaciones filosóficas. Barcelona, Ed.
Crítica, Trad. Alfonso García Suárez y Ulises Moulines, 1988, proposiciones 66 y 67, pp. 87 y 89.
14 Véase, por ejemplo: Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio

jurídico. Ed. Temis, Bogotá, 1998, p. 43. y Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones. Ed. Universidad javeriana, Bogotá, 1996,
p. 214.
15 Como, por ejemplo, en el caso de la novación (art. 1689 C.C. col.) y de la transacción (art. 2469 C.C. col.).

“Esta distinción entre el contrato y la convención no presenta ningún interés ni teórico ni práctico: esto explica que el
legislador se haya apresurado a olvidarla en la primera ocasión”. Baudry-Lacantinerie, G. Traité théorique et pratique de droit
civil. T. III. Ed. Recueil Sirey, pp. 6. Véase, igualmente, Ternera Barrios, Francisco. Los derechos reales y personales. Ed.
Fondo de publicaciones de la Universidad Sergio Arboleda, Bogota, 2005, p. 169.
16 Además, si, supuestamente, el legislador decidió “bautizar” los acuerdos que crean vínculos jurídicos como “contratos”,

tampoco sería técnico que en la ley hiciera constante referencia a ellos mediante el término genérico “convención”. De esto
encontramos múltiples ejemplos en el Código Civil colombiano (arts. 1645, 1860, 2034, 2231, 2232, 2302, etc.).
17 Sobre las construcciones conceptuales de la doctrina que sobrepasan la finalidad de las instituciones jurídicas, consúltese un

excelente análisis en: Silva Romero, Eduardo. Wittgenstein et la philosophie du droit. pp. 82 a 85.
18 En este punto seguimos muy de cerca los planteamientos hechos por: Searle, John. La construcción de la realidad social. Ed.

Paidós Básica, Trad. Antoni Domènech, Barcelona, 1997., Searle, John. Mente, lenguaje y sociedad. Ed. Alianza / Ensayo,

3
forma muy sintética, podemos dividir los hechos en hechos físicos no mentales y hechos
mentales. Los primeros no dependen del hombre, tales como que la Sierra nevada de Santa
Marta tiene nieve en la cúspide. Los segundos dependen del sujeto para existir, como el
hambre o los escalofríos, y pueden ser no intencionales, como el dolor de estómago, o
intencionales, como el deseo de tomar un buen vino chileno. Además, estos últimos pueden ser
individuales o colectivos. Es importante precisar que el individuo –o los individuos, en el caso
de los hechos colectivos- pueden asignar funciones como “esto es un arma” o “ésta es la
bandera de Colombia”. Ahora bien, estas funciones pueden obedecer a rasgos físicos de los
objetos –el tronco que sirve de silla- o pueden ser funciones cumplidas meramente por vía de
la aceptación colectiva –el trozo de metal o de papel que sirve para el intercambio-. Esto es lo
que conocemos como hechos institucionales19.

Las instituciones jurídicas, en general, y los contratos, en particular, existen porque así lo
dispusieron y reglamentaron los miembros de una comunidad. Dicho de forma simple –y, sin
duda alguna, bastante simplista-, los contratos existen porque las personas así lo quisieron.

En este orden de ideas, la palabra “contrato” designaría una institución social creada por una
comunidad –mediante la intencionalidad colectiva- para cumplir con funciones de
organización –regular intercambios de bienes y servicios, principalmente- y estructurada a
través de normas. Estas normas se pueden clasificar en institutivas, consecualistas y de
extinción20.

Las normas institutivas definen “contrato” y determinan sus condiciones de existencia: el

acuerdo de voluntades aparente entre dos o más personas para crear, modificar o extinguir
vínculos jurídicos (arts. 1495 C.C. col y 864 C.Co. col.). De igual manera, confieren a ciertos
sujetos competencia para crear ejemplos de la institución mediante la ejecución de ciertos actos
comunicativos denominados oferta y aceptación21. Así, pues, si, dentro de ciertas condiciones,
Fulano y Perengano se ponen de acuerdo en cuanto a la cosa cuyo domino se obliga el primero
a transferirle al segundo y sobre el precio que, como contraprestación, éste pagará a aquél, los

Trad. Jesús Alborés, Madrid, 2001, pp. 103 a 122., Searle, John. Intencionalidad. Un ensayo en la filosofía de la mente. Ed.
Tecnos, Trad. Enrique Ujaldrón, Madrid, 1992. y Searle, John. Mentes, cerebros y ciencia. Ed. Cátedra. Col. Teorema, Trad.
Luis Valdés Villanueva, Madrid, 2001, pp. 81 a 96.
19 “Los seres humanos tienen una notable capacidad que les permite pasar de los simples hechos sociales a los hechos

institucionales. Los humanos participan en algo más que la pura cooperación física; también hablan entre sí, poseen
propiedades, se casan, forman gobiernos, etc. […] La totalidad de la realidad institucional puede explicarse utilizando
exactamente estas tres nociones de intencionalidad colectiva, asignación de función y normas constitutivas”. Searle, John.
Mente, lenguaje y sociedad. pp. 111 y 114.
20 “El término ‘instituciones del derecho’, […] debe ser entendido como el término que designa aquellos conceptos jurídicos

que son regulados por conjuntos de normas institutivas, consecualistas y de extinción, y que viven durante un lapso de tiempo,
a partir del acaecimiento de un acto o de un evento institutivo hasta que se presente un acto o un evento extintivo. Hago una
distinción entre institución propiamente dicha (contrato, trust, etc.) y los ejemplos de la institución (un contrato, un trust,
etc…)”. MacCormick, Neil et Weinberger, Ota. Pour une théorie institutionnelle du droit. Story Scientia / LGDJ, Trad. Odile
Nerhot et Philippe Coppens, Bruxelles / Paris, 1992, p. 56.
21 Véase: Searle, John. La construcción de la realidad social., pp. 49 a 74., y Olivecrona, Karl. Lenguaje jurídico y realidad. Ed.

Fontamara. Col. BÉFDP, Trad. Ernesto Garzón Valdés, México, 1999, pp. 35 a 45.

4
sujetos habrán creado un contrato de compraventa, ejemplo específico de la institución general
denominada “contrato”22.

Las normas consecualistas establecen los distintos vínculos jurídicos que implica la existencia
del contrato: derechos de crédito, obligaciones, potestades, sujeciones, etc. Por ejemplo, la
obligación de Fulano de transferir el dominio y el correlativo derecho de crédito de Perengano
para exigirlo y, en el supuesto de que la obligación fuese alternativa (arts. 1556 y 1557 C.C.
col.), la potestad que tendría el primero de escoger la cosa y la correlativa sujeción del segundo
con respecto a la elección del deudor23. Adicionalmente, estas normas determinan si el ejemplo
de contrato crea, modifica o extingue vínculos jurídicos.

Las normas de extinción determinan las formas de terminación de los ejemplos de la institución
y, en principio, de los vínculos jurídicos que aquella implica. Así, el pago total de las
obligaciones contractuales, la declaración de nulidad o la resolución por incumplimiento son
normas cuya aplicación en el caso del contrato de compraventa celebrado por Fulano y
Perengano traería como consecuencia su extinción. Vale la pena comentar que, en ciertas
hipótesis, algunos vínculos jurídicos contractuales parecen sobrevivir a la extinción misma del
contrato que los implicó; éste es el caso de las llamadas “obligaciones post-contractuales”,
como la obligación de no competencia, la obligación de confidencialidad, la obligación de
restituir stocks, etc.24.

Dentro de esta óptica, “contrato” constituye una categoría jurídica, es decir, una especie de
marco general y abstracto que permite delimitar la reglamentación jurídica aplicable a un caso
concreto –que será calificado como ejemplo de contrato-25. Ahora bien, en el derecho privado
colombiano existen diversos conjuntos de normas que reglamentan la institución contrato, por
ejemplo el Código Civil colombiano establece un régimen general del contrato (Libro Cuarto,
Títulos I a XXI, principalmente) y, adicionalmente, unos regímenes especiales de contratos,
como la compraventa (arts. 1849 a 1954), el arrendamiento de cosas (arts. 1973 a 2027), el
mandato (arts. 2142 a 2199), la renta vitalicia (arts. 2287 a 2391), etc. Y, por su parte, el
Código de Comercio colombiano consagra, de igual manera, un régimen general del contrato
(Libro Cuarto, Título I, Capítulo VI, principalmente) y unos regímenes especiales, como la
compraventa (arts. 905 a 967), el arrendamiento de locales comerciales (arts. 518 a 524), el
mandato (arts. 1262 a 1369), el seguro (arts. 1036 a 1082), etc. Adicionalmente, en leyes
específicas, se han establecido particularidades respecto de los regímenes generales (como la
ley 527 de 1999, en materia de contratos celebrados por medios electrónicos)26 y algunos
nuevos regímenes especiales (como el arrendamiento de vivienda urbana de la ley 820 de 2003
y el arbitraje internacional de la ley 315 de 1996).

22 Consúltese al respecto: Guastini, Riccardo. Distinguiendo. Ed. Gedisa, Trad. Jordi Ferrer i Beltrán, Barcelona, 1999, pp. 307
a 375., y Mendonca, Daniel. Exploraciones normativas. Ed. Fontamara. Col. BÉFDP, México, 1995, pp. 41 a 48.
23 Véase: Hohfeld, Wesley Newcomb. Conceptos jurídicos fundamentales. Fontamara. Col. BÉFDP, Trad. Genaro Carrió,

México, 1997.
24 Véase al respecto: Mousseron, Jean Marc. Technique contractuelle. Ed. Francis Lefebvre, Paris, pp. 654 a 667.
25 Consúltese: Silva Romero, Eduardo. Wittgenstein et la philosophie du droit. pp. 69 a 136.
26 Véase: Rincón Cárdenas, Erick. Regulación de la contratación electrónica. pp. […]. y De la Maza Gazmuri, Iñigo. Contratos

electrónicos: el problema del incumplimiento. Soluciones a la sombra de la ley. pp. […].

5
Sin embargo, esta aparente separación entre los contratos civiles y los contratos mercantiles
está lejos de ser absoluta. En efecto, la determinación del campo de aplicación de la
reglamentación mercantil con respecto a la civil es bastante difícil de precisar, debido a que el
legislador colombiano adoptó tanto un criterio subjetivo (arts. 10 y 11 C.Co. col.), como un
criterio objetivo (art. 20 nos. 4, 5 y 6 C.Co. col.), para determinar la comercialidad27.
Adicionalmente, existen diferentes “puentes comunicantes” entre las distintas categorías
jurídicas civiles y comerciales, a saber: normas que consagran incorporaciones (como el
artículo 822 del Código de Comercio)28, normas que reglamentan interpretaciones analógicas
(como los artículos 2 del Código de Comercio y 8 de la Ley 153 de 1887) y un fenómeno de
gran importancia en la práctica: la influencia “informal” que ejercen sobre el juez las
soluciones consagradas en la ley mercantil –o civil- en el momento de elaborar su decisión en
materia civil –o mercantil-, la cual, en no pocas oportunidades, conduce a cierto paralelismo.
En nuestra opinión, esto es favorecido, en gran medida, por el hecho de que en Colombia no
existe una jurisdicción comercial, y, por consiguiente, las causas mercantiles son, en principio,
de conocimiento de los jueces civiles29.

Vemos cómo la expresión “los contratos en el derecho privado” resulta bastante vaga y parece
referirse a unos conjuntos de normas cuyas relaciones resultan complejas e intrincadas, no sólo
en el derecho colombiano, sino en la gran mayoría –por no decir en todos- de los sistemas
jurídicos de los distintos países, de lo cual pueden dar fe todos ensayos de los autores
extranjeros que participan en esta obra colectiva. Ahora bien, el objetivo de este libro es
simplemente tratar de hacer algunas precisiones sobre las relaciones entre el los regímenes
generales y los regímenes especiales de contratos en el derecho privado, para lo cual resulta
indispensable que hagamos unas precisiones preliminares a título de introducción.

En este orden de ideas, abordaremos, en una primera parte, el análisis de los regímenes
generales respecto de los regímenes especiales, desde una perspectiva dinámica (I), para luego,
en una segunda parte, realizar un análisis con un enfoque estático (II).

I. ANÁLISIS DINÁMICO: LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Los significados de la palabra “contrato”, en general, y las relaciones entre los regímenes
generales y los regímenes especiales de contratos, en particular, no son nociones universales e
intemporales que hayan sido establecidas para todas las sociedades de forma inamovible y
absoluta, sino todo lo contrario: los significados de “contrato” y las relaciones entre las

27 Un análisis completo al respecto en: Díaz Ramírez, Enrique. La comercialidad en el Código de Comercio colombiano.
Ensayos jurídicos. Liber amicorum. En homenaje al profesor Carlos Holguín Holguín. Ed. Ediciones Rosaristas / Biblioteca
jurídica DIKÉ, Bogotá, 1996, pp. 111 a 199.
28 Véanse también los artículos 12, 27, 900, 1223, 1282 y 1447 del Código de Comercio colombiano.

29 Consúltese un estudio completo de la relación entre el derecho civil y el derecho comercial colombiano, respecto de la teoría

general del contrato en: Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. la teoría general del contrato en el derecho
privado colombiano: entre el Código de Bello y el Código de Comercio. In Martinic, María Dora y Tapia, Mauricio,
Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, presente y futuro de la codificación. Tomo I. Santiago de Chile,
Ed. Universidad de Chile / LexisNexis, 2005, pp. 611 a 646.

6
distintas categorías jurídicas contractuales varían enormemente de una sociedad a otra y de un
momento histórico a otro30. Tratar de explicar, por ejemplo, los mecanismos jurídicos de
intercambio de riquezas de los antiguos sumerios o de la Cuba de Fidel Castro mediante las
nociones de acuñadas por nuestra dogmática jurídica contemporánea capitalista, sería tanto
como intentar la búsqueda de los días festivos colombianos en el calendario azteca, trabajar
derivadas con números romanos o explicar la lógica deóntica moderna utilizando sólo los
postulados aristotélicos. Los conceptos jurídicos obedecen a una forma de vida de una sociedad
determinada, en un momento histórico preciso31.

En este orden de ideas, trataremos de mostrar cómo las relaciones entre las categorías jurídicas
contractuales parecen haberse desarrollado, en términos generales, a través de ciclos que van
de lo especial a lo general (A) y de lo general a lo especial (B).

A. De lo especial a lo general: desde Roma hasta las codificaciones

decimonónicas
En la roma arcaica, las relaciones de intercambio que nosotros denominamos “contratos” se
desarrollaban dentro de unos esquemas rígidos y preestablecidos, de lo que se seguía que la
validez del negocio dependía del hecho de que éste tuviese una denominación, lo cual se
explica por el carácter procesal del derecho romano32: sólo había un derecho cuando se tenía
una acción, y el número de acciones era limitado –ex nudo pacto non oritur actio-33.

En la época clásica, los intercambios económicos entre las familias se multiplicaron. “Los
griegos, los asiáticos que pululan en Roma introdujeron el comercio y, sin duda, también sus
usos comerciales”34. El pretor romano se vio entonces obligado a procurar los mecanismos
jurídicos necesarios para la organización de la nueva realidad económica, lo cual se traduce en
la creación de nuevas acciones, como las de venta y la compra, “de empto” y “de vendito”. Así,
determinadas por los cambios en la estructura socioeconómica, las acciones personales se
multiplicaron de forma desordenada y sin ninguna preocupación teórica.

La clasificación de Gaius -basada en la causa jurídica de las obligaciones, y no en su función

económica- es un referente obligatorio: en primer lugar, se encuentran las obligaciones que se
forman verbis, es decir, aquellas que nacen de las palabras –sponcio, stipulatio, dotis dictio-, en
segundo lugar; hallamos las litteris, aquellas que nacen mediante una inscripción formal en

30 Consúltese: Ross, Alf. Hacia una ciencia realista del derecho. Ed. Abeledo-Perrot, Trad. Julio Barboza, Buenos Aires, 1997,
pp. 193 a 326.
31 “Verdadero y falso es lo que los hombres dicen; y los hombres concuerdan en el lenguaje. Ésta no es una concordancia de

opiniones sino de forma de vida”. Wittgenstein, Ludwig. Investigaciones filosóficas. p. 217, proposición 241.
32 Sobre el procedimiento y la primera práctica judicial romana, recomendamos consultar: Villey, Michel. Le droit romain.

Coll. Que sais-je? Ed. PUF, Paris, 1993, pp. 9 a 34.

33 Véase: Malaurie, Philippe et Aynès, Laurent. Droit civil. Les contrats spéciaux. Ed. Cujas, Paris 1995/1996, pp. 16 y 17.
34 Villey, Michel. Op. cit., p. 101.

7
ciertos libros del pater familias –esta fuente de acción personal no sobrevivió mucho tiempo35-;
en tercer lugar encontramos las obligaciones que nacen re, a través de la entrega de una cosa –
mutuum, commodato, fiducia, deposito, pignus, nauticum fenus-; y, finalmente, las consensu,
que no requieren ninguna formalidad –derivadas de la venta, el arrendamiento, la sociedad y el
mandato-36.

En la época bizantina, se concede la acción praescriptis verbis a todos los contratos

innominados37. Si una de las partes había ejecutado espontáneamente su obligación, disponía,
entonces, de esta acción para obligar a la otra parte a ejecutar la suya. Se consideraba así que la
convención tenía una causa y, por ende, se volvía obligatoria. El número de “contratos” fue,
entonces, ilimitado, y los bizantinos los clasificaron en cuatro categorías que obedecían a la
ejecución unilateral: do ut des (doy para que des); do ut facias (doy para que hagas); facio ut
facias (hago para que hagas) y facio ut des (hago para que des)38.

Los romanos no elaboraron nunca un régimen general del contrato, es decir, un conjunto de
normas aplicables a todas las situaciones definidas como “contrato”; ellos, por el contrario,
reglamentaron sus intercambios económicos únicamente a través de regímenes especiales. Es
más, los juristas romanos no parecen haber definido “contrato”, partiendo de la noción de
consentimiento, como lo han pretendido muchos romanistas modernos39. “El derecho romano,
más realista aún, siempre vio en el contrato una operación de transferencia de bienes o de
servicios, un negotium, un negocio, en el cual intervienen otros factores distintos de la voluntad
de las partes”40.

35 A parte de la antigua expensilatio, reservada a los ciudadanos romanos, Gaius nos enseña que, en la época imperial,
encontramos otras dos fuentes de obligaciones litteris, a disposición de los peregrinos: chirographa y syngraphae.
36 Consúltese al respecto: Arangio-Ruiz, Vicenzo. Istituzioni di diritto romano. Ed. Eugenio Jovene, Napoli, 1998, pp. 77 a 97.,

Gaudemet, Jean. Droit privé romain. Ed. Montchrestien, Paris, 1998, pp. 253 a 267., Gautier, Pierre-Yves. Sous le Code civil
des Français : Rome (l’origine du droit des contrats). In 1804-2004, Le Code civil. Un passé, un présent, un avenir. Ed. Dalloz,
Paris, 2004, pp. 51 a 75. De Martino, Francesco. Individualismo y derecho romano privado. Ed. Universidad Externado de
Colombia, Trad. Fernando Hinestrosa, Bogotá, 2005. y Gazzaniga, Jean-Louis. Introduction historique au droit des obligations.
Ed. PUF, Paris, 1992, pp. 117 a 136.
37 “La expresión ‘contratos innominados’, forjada por los glosadores, pero desconocida por los juristas romanos, es

comúnmente empleada para designar las convenciones sinalagmáticas que adquieren obligatoriedad por la ejecución de su
obligación por una de las partes”. Gaudemet, Jean. Op. cit., p. 266.
38 Véase: Gazzaniga, Jean-Louis. Op. cit., pp. 132 y 133.
39 “[E]l derecho romano es todo lo contrario de un derecho lógicamente construido sobre principios a priori. En última

instancia, éste se basa en una serie de observaciones, observaciones en diversos sentidos de la vida real, fuente de opiniones
discordantes, que se confrontan dialécticamente. La obra de los juristas romanos es esencialmente realista. […]. Los principios
de la llamada Escuela Moderna del Derecho Natural y, más tarde, aquellos de los pandectistas son opuestos a los principios de
los juristas romanos. Estos romanistas pretendieron hacer del derecho romano una ‘ciencia’, un sistema de reglas fijas, siendo
que aquél constituía una búsqueda, un arte. Los romanistas construyeron esta ciencia a partir del individuo, de los “derechos
subjetivos” y de las libertades de las cuales, por hipótesis, gozaría el hombre en estado de naturaleza. Mientras que los
Romanos tomaron de entrada lo real de las relaciones sociales. Toda la doctrina jurídica fue encerrada dentro de una red de
conceptos individualistas, los cuales fueron considerados como los únicos racionales, según las enseñanzas de Kant. Se quiso
someter a esto al derecho romano mismo. Y es al interior de estas categorías que éste nos es transmitido por nuestros
manuales”. Villey, Michel. Op. cit., pp. 43, 117 y 118. .
40 Ibidem, p. 104.

8
Las grandes teorías abstractas tales como la del consentimiento, la causa41 y la autonomía de
voluntad serán creadas poco a poco por los juristas medievales y modernos, y se mostrarán
como reflejo, principalmente, de las exigencias de la moral cristiana y de la filosofía moderna
individualista42. El principio de la libertad y la preponderancia del individuo, tan propugnados
en la Revolución francesa, inspirarán a los legisladores decimonónicos en la consagración, en
textos legales codificados, de un régimen general del contrato basado en el acuerdo de
voluntades de hombres libres que, en principio, define todas las situaciones de intercambio
económico y unifica su régimen jurídico. Ésta es la noción de “contrato” consagrada en el
Código Civil francés y en todos aquellos códigos que se inspiraron de aquél, como el Código
de Andrés Bello de 185543.

B. De lo general a lo especial: desde el Código de Bello hasta nuestros días

El Código de Bello -adoptado en Colombia, sin modificaciones sustanciales, en 187344- es, al
mismo tiempo, la culminación y el punto de partida de una evolución. En efecto, el Código de
Bello consagra tanto un régimen general como unos regímenes especiales de contratos, lo cual,
en principio, estableció, de cierto modo, un balance entre la posición realista de corte romano
y la ideología individualista moderna. Sin embargo, las revoluciones industriales, el auge del
capitalismo y los fenómenos de la producción y del consumo en masa han modificado
sensiblemente la estructura socioeconómica de Colombia desde la primera mitad del siglo XX.
Así las cosas, en el derecho interno, las nuevas necesidades han llevado a una verdadera
explosión de nuevos regímenes especiales: contratos como la fiducia mercantil45 y el
suministro se encuentran a la orden del día; los contratos de garantía46 y de seguros47 han
desarrollado una gran diversidad de modalidades; el contrato laboral se convierte en la base de
la actividad económica; el contrato de arrendamiento de inmuebles pierde su unidad,
adaptándose tanto a las necesidades de habitación (arrendamiento de vivienda urbana), como a
las exigencias del comercio (arrendamiento de locales comerciales) 48. Y, en el derecho
internacional, la complejidad de las relaciones económicas, principalmente en materia de

41 Consúltese al respecto: Guzmán Brito. Alejandro. Causa del contrato y causa de la obligación en la dogmática de los juristas
romanos, medievales y modernos y en la codificación europea y americana. In Roma e America. Diritto romano comune.
Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina. No. 12, Modena, 2001, pp. 167 a
320.
42 Véase: Villey, Michel. Op. cit., pp. 104 a 106.
43 Consúltese: Bravo Lira, Bernandino. Derecho romano y codificación civil. De los dos grandes modelos europeos, austriaco

(1797) y francés (1804), al Código de Chile (1855). In Martinic, María Dora y Tapia, Mauricio. Op. cit., pp. 171 a 176.
44
El Código de los Estados Unidos de Colombia del 26 de mayo de 1873 fue ratificado por la Ley 57 de 1887 de
la novel República de Colombia.
45 Véase: Larroumet, Christian. La fiducia mercantil colombiana inspirada en el trust. pp. […].
46 Consúltese al respecto: François, Jérôme. Droit civil. Les sûretés personnelles. Ed. Économica, Paris, 2004., Cabrillac,
Michel. Les sûretés réelles entre vins nouveaux et vieilles outres. In Mélanges Catala. Le droit privé français à la fin du XXe
siècle, Litec, Paris, 2001, pp. 709 a 730. y Rodríguez Azuero, Sergio. Cartas de crédito standby. pp. […].
47 Véase: Rueda Serrano, Manuel Guillermo. Comentarios sobre el contrato de seguro. pp. […]., Venegas Franco. Alejandro.

Comentarios respecto del reaseguro y reaseguro de la responsabilidad civil. pp. […]., Tapia, Mauricio. El contrato de seguro y
el exceso de responsabilidad civil. pp. […]. y Camargo García. Andrea. La acción directa en el derecho de seguros francés. pp.
[…].
48 Consúltese: Malaurie, Philippe et Aynès, Laurent. Op. cit., pp. 36 y 37.

9
comercio internacional, ha llevado a la celebración de complejos contratos de transporte49,
transferencia de tecnología50, distribución51, asociación52, además de los famosos contratos
preparatorios –utilizados, principalmente, dentro de las etapas de la negociación-53 y de los
contratos para la solución de controversias54. Contratos ampliamente utilizados en la práctica
que, en virtud de las tendencias modernas hacia la unificación de normas sustanciales55, están
llamados a ser tipificados, como sucedió en materia de compraventa internacional de
mercaderías56.

Dentro de esta óptica, es importante resaltar dos fenómenos de especial importancia: el

desarrollo de los llamados “pequeños contratos”, por un lado, y, por otro lado, la “importación”
de modelos contractuales del derecho anglosajón.

Por un lado, los sociólogos del derecho han denominado ciertos contratos –mutuo, mandato,
depósito, fianza, transacción y juego y apuesta- como “pequeños contratos”, es decir aquellas
convenciones que su origen histórico se encuentra marcado por las relaciones de amistad entre
las partes y la gratuidad que roza los límites del “no-derecho”57. Aún en las codificaciones
decimonónicas se encuentran impregnados más de la moral de la amistad que de la moral de
los negocios y, como diría el Decano Carbonnier, juegan un papel modesto, como el del
músico que toca el triangulo en una orquesta. Sin embargo, en la época actual, han tenido un
desarrollo fundamental en el mundo de los negocios: se han reglamentado diversas
modalidades de contratos de mutuo –como el contrato de crédito por antonomasia-; las diversas
variedades de mandato constituyen el sustrato de los contratos de intermediación58; contratos
que implican obligaciones de guarda –primos hermanos del depósito- han proliferado en el
medio profesional; la fianza ha sido el punto de partida para nuevas garantías personales a

49 Véase: Delebecque, Philippe. Le transport multimodal. RIDC, 1998, pp. 527 a 537.
50 Consúltese: Schapira, Jean et Leben, Charles. Le droit international des affaires. Ed. PUF, Coll. Que sais-je?, Paris, 1996,
pp. 101 a 109. y Mousseron, J.-M. et Seube, A. A propos des contrats d’assistance et fourniture. D. Chr., 1973, pp. 197 a 206.
51 Véase: Silva Romero, Eduardo. La “jurisprudencia arbitral” de la Cámara de Comercio Internacional en materia de derecho

aplicable a los contratos internacionales de distribución. Breve contribución al derecho internacional privado colombiano. In
Zapata de Arbelaez, Adriana. Derecho internacional de los negocios. Alcances. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2003, pp. 313 a 343.
52 Los ejemplos más representativos son las joint ventures. Consúltese al respecto: Caro Nieto, Juan, Las joint ventures. pp.

[…].
53 Consúltese: Gautier, Pierre-Yves. Les aspects internationaux de la négociation. RTD com., 3, 1998, pp. 493 a 500., Rozès,

Louis. Projets et accords de principe. RTD com., 3, 1998, pp. 501 a 510., Izorche, Marie-Laure. Contrats conditionnels et
définitifs. RTD com., 3, 1998, pp. 521 a 550., Schmidt-Szalewski, Joanna. La force obligatoire à l’épreuve des avant-contrats.
RTD civ., 1, 2000, pp. 25 a 46. y Schmidt-Szalewski, Joanna. La période précontractuelle en droit français. RIDC, 1990, pp.
545 a 566.
54 Véase: Silva Romero, Eduardo. El arbitraje institucional y sus contratos aledaños. pp. […]., Herrera Mercado, Hernando. El

arbitraje en el derecho privado. pp. […]. y Silva Romero, Eduardo y Mantilla Espinosa, Fabricio. El contrato de arbitraje. Ed.
Universidad del Rosario / Legis, Bogotá, 2005,
55 Consúltese: Schapira, Jean et Leben, Charles. Op. cit., pp. 30 a 35.
56 En Colombia, la Convención de Viena de 1980 fue aprobada por el Congreso de la República, mediante ley 518 del 4 de

agosto de 1999 y entró en vigor en nuestro país el 1 de agosto de 2002.

Consúltese al respecto: Ternera Barrios, Francisco. La convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías:
matrimonio de dos culturas jurídicas. pp. […].
57 Consúltese: Carbonnier, Jean. Variations sur les petits contrats. In Flexible droit. Ed. LGDJ, Paris, 1998, pp. 303 a 307.
58 Véase: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. El mandato y la representación. pp. […].

10
primer requerimiento59; nuevas modalidades de transacción se han impuesto como mecanismos
alternativos de solución de conflictos60 y las modernas loterías y otros juegos de apuestas
reglamentados constituyen un importante sector de la economía. Así las cosas, hoy en día,
estos antiguos “pequeños contratos” parecen más bien los violines de una gran filarmónica.

Por otro lado, muchos de los modelos de contratos anglosajones han terminado por imponerse
en la práctica comercial contemporánea, determinando así su “importación”61 por parte de los
países de tradición jurídica romano-germánica, lo cual no deja de plantear graves problemas
para su adaptación62. Así, pues, el jurista de estos tiempos no sólo debe dominar perfectamente
la técnica de la compraventa y de la hipoteca sino, además, tiene que conocer los contratos “-
ing”63: engineering, factoring, franchising, leasing, renting, marketing, sponsoring, etc64.

Finalmente, el desarrollo de la práctica contractual y los desequilibrios entre los agentes del
comercio han determinado un cambio de actitud por parte del Estado, el cual ya no se limita a
sancionar las convenciones contrarias al orden público y las buenas costumbres, sino que,
además, ejerce un control más directo en la regulación de los intercambios económicos –
dirigismo contractual65-, mediante una nueva calificación de los contratantes66: “profesionales”
y “consumidores”. Así, nace una nueva reglamentación del derecho del mercado67 en una
doble vía: el derecho de la competencia68, que regula las relaciones entre los profesionales, y el
derecho del consumo, que reglamenta las relaciones entre profesionales y consumidores69. Esta
nueva normativa, inspirada en principios distintos de la filosofía individualista70, comienza,
mal que bien, a convivir con los regímenes generales de los contratos civiles y mercantiles71.

59 Consúltese: Caprile Biermann, Bruno. La boleta bancaria de garantía. Una garantía a primer requerimiento. Ed. Jurídica de
Chile, Santiago, 2002.
60 Como la conciliación extrajudicial colombiana (leyes 446 de 1998, 640 de 2001 y Decreto 1818 de 1998), que no es nada

distinto de una transacción que requiere la presencia de un tercero, mediador calificado, y que ha sido consagrada como
requisito de procedibilidad para acceder a las jurisdicciones Civil y de Familia.
Consúltese: Covelli, Adriana y Remolina, Diana. Cuándo es mejor no conciliar. pp. […]. y Hernández Villarreal, Gabriel. De
la aplicación práctica de la conciliación. pp. […].
61 Sobre la importación de modelos jurídicos extranjeros, consúltese: Agostini, Éric. La circulation des modèles juridiques.

RIDC, 1990, pp. 461 a 467.

62 Consúltese al respecto: Tallon, Denis. L’harmonisation des règles du droit privé entre les pays de droit civil et de common

law. RIDC, 1990, pp. 513 a 522.

63 Véase: Malaurie, Philippe et Aynès, Laurent. Op. cit., pp. 45 y 46.
64 Consúltese: Sanabria Gómez, Arturo. El contrato de factoring. pp. […].
65 Sobre el dirigismo contractual, consúltese: C.S.J. Cas.Civ. 02/02/2001 M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 5670

Jurisprudencia y Doctrina 03/2001 p. 610 ss. y C.S.J. Cas. Civ. 19/05/1999 M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Exp. 4923
Jurisprudencia y Doctrina 07/1999 p. 1192.
Véase, también: Larroumet, Christian. Les obligations. Le contrat. Ed. Economica, Paris, 2003, pp. 98 a 114.
66 “[L]a calificación de las personas sirve para delimitar, en la mayoría de los casos, lo que aquellas pueden hacer o no pueden

hacer, es decir su libertad […]”. Silva Romero, Eduardo. Wittgenstein et la philosophie du droit. pp. 71 y 72.
67 Véase: Lucas de Leyssac, Claude et Parleani, Gilbert. Droit du marché. Ed. PUF, Paris, 2002.
68 Consúltese: Miranda Londoño, Alfonso. Compilación de normas sobre derecho de la competencia en Colombia. Ed.

Universidad Javeriana / Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá, 2005.

69 Véase: Cárdena Mejía, Juan Pablo. Justicia y abuso contractual. pp. […]. y Cárdenas Mejía, Juan Pablo. La protección del

contratante y la evolución del derecho contemporáneo. pp. […].

70 En Colombia, ha sido desarrollada, en gran medida, partiendo de principios constitucionales. Véase: Molina Betancur,

Carlos Mario. La interpretación constitucional de la contratación en Colombia. pp. […]. y Calderón Villegas, Juan Jacobo. La
constitucionalización de las controversias contractuales. pp. […].
71 Consúltese: Gazzaniga, Jean-Louis. Op. cit., pp. 191 a 204.

11
Vemos cómo los regímenes especiales de contratos del derecho privado proliferan de forma
desordenada a merced de las nuevas necesidades económicas y no como desarrollos de una
teoría general y abstracta72. “la teoría general se reduce como una piel de zapa y termina
estallando en una infinidad de contratos especiales que adquieren una importancia considerable
y cuyo número no para de crecer. Este fenómeno no se limita al derecho de los contratos, sino
que, por el contrario, tiene un alcance general que interesa a todo el derecho en su conjunto”73.

Una reglamentación de esta nueva situación a través de leyes especiales parece demasiado
rígida frente a la práctica contractual en constante ebullición74. Así, pues, al igual que sucedió
en el derecho romano clásico, la adaptación de los esquemas jurídicos que rigen los
intercambios económicos debe ser labor pretoriana75, a través de una jurisprudencia
innovadora, pero a la vez respetuosa de los adelantos consagrados a manera de precedentes76.

Después de estos breves comentarios sobre las relaciones entre los regímenes generales y los
regímenes especiales de contratos desde una perspectiva dinámica, podemos proceder a su
análisis desde un punto de vista estático.

II. ANÁLISIS ESTÁTICO: LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA

Antes que todo, es importante precisar que en la expresión “contratos especiales”, la palabra
“especial” no es utilizada para dar una idea de extraordinario o excepcional. “Los ‘contratos
especiales’ son los más comunes de los contratos, aquellos que son tan utilizados que presentan
un carácter repetitivo que ha permitido constituir categorías bien clasificadas. […] Estas
categorías son las diferentes ‘especies’ que se pueden enumerar dentro del ‘genero’ constituido
por la noción de contrato en general, como acto jurídico”77.

En la gran mayoría de los sistemas jurídicos contemporáneos, encontramos, hoy en día, tanto
regímenes generales como regímenes especiales de contratos. Las relaciones entre estas
distintas categorías jurídicas suelen ser muy complejas. Nosotros, por nuestra parte, nos
limitaremos a hacer algunos breves comentarios respecto de la funciones que cumplen dentro

72 Consúltese: Lasserre-Kiesov, Valérie. Contrat et morale. pp. […].

73
Malaurie, Philippe et Aynès, Laurent. Op. cit., p. 38.
Véase, también: Collart-Dutilleul, François et Delebecque, Philippe. Contrats civils et commerciaux. Ed. Dalloz, 1996, pp. 3 a
15.
74 Además, los altos costos y demoras de la burocracia legislativa y la pérdida de credibilidad e inseguridad jurídica que genera

una inflación de leyes parecen razones suficientes para dudar de las bondades de la reglamentación de la materia por medio de
leyes especiales. Consúltese al respecto: Tapia, Mauricio. Codificación: entre pasión y desencanto por las leyes. In Martinic,
María Dora y Tapia, Mauricio. Op. cit. Tomo II. pp. 967 a 985.
75 Véase: Malaurie, Philippe et Aynès, Laurent. Op. cit., p. 38.
76 Sobre el concepto y la función de los precedentes judiciales en los países de tradición jurídica romano-germánica,

consúltese: Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pp. 193
a 227., Wróblewski, Jerzy. Sentido y hecho en el derecho. Ed. Doctrina jurídica contemporánea, Trad. Francisco Ezquiaga y
Juan Igartua, México, 2003, pp. 295 a 335. y Aarnio, Aulis. Derecho, racionalidad y comunicación social. Ed. Fontamara. Col.
BÉFDP, Trad. Pablo Larrañaga, México, 2000, pp. 81 a 97.
77 Bénabent, Alain. Droit civil. Les contrats spéciaux civils et commerciaux. Ed. Montchrestien, Paris, 1997, p. 1.

12
del sistema –lo general y lo especial- (A), para luego estudiar a grandes rasgos su aplicación a
los ejemplos específicos de la institución “contrato” –lo general junto con lo especial- (B).

A. Lo general y lo especial: las funciones de las normas

A primera vista la diferencia entre los regímenes generales –civil y comercial- y los regímenes
especiales parece simple: los primeros se aplicarían a todas las situaciones calificadas como
“contratos”, mientras que los segundos sólo le serían aplicables a ciertos “contratos”. Sin
embargo, esta afirmación no es tan cierta, ya que dentro de las normas jurídicas que integran
los mismos regímenes generales se encuentran ciertas disposiciones que sólo son aplicables a
algunos contratos, y, partiendo de esto, se puede comenzar a hacer nuevas clasificaciones. En
este orden de ideas, podemos hablar de las reglas aplicables a los contratos de consumo, a los
contratos sinalagmáticos, a los contratos constitutivos o traslaticios de derecho reales, etc. 78. Es
más, se puede llegar a afirmar que existe un “derecho común” para ciertos contratos especiales
agrupados en determinadas categorías, como, por ejemplo, “contratos de distribución”, y
“contratos de crédito”. Estas nuevas clasificaciones que agrupan ciertos regímenes especiales,
bajo determinados criterios, suelen ser el objetivo, por excelencia, de las tendencias de
armonización regional del derecho79.

Una vez precisado lo anterior, cabe preguntarse, ¿para qué el legislador crea regímenes
especiales de contratos? O, dicho de otro modo, ¿cuál es la función de los regímenes
especiales? La respuesta, en principio, es simple: realizar precisiones respecto de los regímenes
generales; pero es también extremadamente vaga, ¿qué son “precisiones”?

En primer lugar, los regímenes especiales pueden establecer excepciones a los regímenes
generales, como es el caso del artículo 2143 del Código Civil colombiano que determina que la
remuneración del mandatario puede ser establecida mediante convención aun después del
contrato o, incluso, por decisión judicial –mientras que el régimen general dispone que el
objeto de los contratos sólo es “determinable” si la convención contiene datos objetivos que
sirven para determinarlo posteriormente-; o las hipótesis en que la ley le impone un contrato de
mandato al mandatario profesional que ha rechazado la oferta, en lo concerniente a la
realización de los actos jurídicos urgentes de administración y de conservación (arts. 2151 C.C.
col., 1275 y 1288 C.Co. col.).

En segundo lugar, los regímenes especiales pueden establecer cierta “jerarquía”, confiriéndole
a algunas normas el carácter de supletivas y a otras de imperativas80. Así, la ley establece
disposiciones supletivas que hacen determinable el precio de ciertos contratos de compraventa
que, de no existir estas normas, serían susceptibles de ser anulados por falta de objeto (arts.
78 Consúltese: Malaurie, Philippe et Aynès, Laurent. Op. cit., p. 15.
79 Consúltese: Caprile Biermann, Bruno. Codificación y armonización regional del derecho. Comentarios. In Pizarro Wilson,
Carlos y Tapia, Mauricio. De la codificación a la descodificación. Cuadernos de análisis jurídicos II. Ed. Universidad Diego
Portales, Santiago de Chile, 2005, pp. 251 a 261.
80 En términos generales, se entiende que una norma es imperativa cuando no puede ser derogada por convenios particulares y

supletiva, en el caso contrario (art. 16 C.C. col.).

13
1864 inc. 3 C.C. col., 920 y 921 C.Co. col.); de igual manera el legislador estableció los
parámetros para determinar, ante el silencio de las partes, el precio y el plazo para los pagos en
el contrato de suministro (arts. 970 y 971 C.Co. col.). Las normas supletivas son consagradas
principalmente por comodidad de las partes, las cuales ya no tienen que entrar a establecer
todas las disposiciones en el contrato mismo –lo cual implicaría un aumento en los costos de
transacción81-; para tratar de homogeneizar el régimen jurídico aplicable a los distintos
ejemplos de contratos –al establecer un régimen general en caso de silencio de las partes, el
juez no tiene que entrar a hacer interpretaciones particulares de la voluntad de las partes para
cada contrato específico- y, como en las hipótesis que citamos, para evitar eventuales nulidades
de convenciones usuales en la práctica que el legislador considera útiles para la economía82.

Las normas imperativas sirven, principalmente, para salvaguardar valores considerados como
superiores dentro de la sociedad: el orden público y las buenas costumbres83. Así las cosas, el
legislador puede consagrar normas imperativas con el fin de proteger a alguno de los
contratantes (por ejemplo, los artículos 1526, 1950 y 1522 del Código Civil colombiano, que
prohiben pactar renuncias a las acciones de nulidad y de lesión enorme y dejan sin efecto
alguno la condonación del dolo futuro) o con objetivos más generales de intervención en la
economía84 y de protección de la parte considerada “débil” dentro de la relaciones
contractuales con profesionales85.

Dentro de esta óptica, los distintos sistemas jurídicos pueden optar por privilegiar los
regímenes generales frente a los regímenes especiales o viceversa. En la primera hipótesis, los
particulares gozarían de mayor libertad para establecer las normas de sus convenciones;
mientras que, en la segunda hipótesis, el Estado podría ejercer un control más de cerca de los
contratos celebrados por los particulares y, al circunscribirlos dentro de parámetros mejor
determinados, establecería una mayor homogeneidad lo cual beneficiaría a la seguridad
jurídica86.

81
“Entre menos numerosos sean los términos que requiere una negociación, más barato será el proceso de la contratación. Por
lo tanto, la ley puede ahorrar dinero a las partes contratantes ofreciendo términos de omisión eficientes para subsanar las
lagunas de los contratos”. Cooter, Robert y Ulen, Thomas. Derecho y economía. Ed. Fondo de cultura económica, Trad.
Eduardo Suárez, México, 1999, p. 260.
82 Consúltese al respecto: De la Maza Gazmuri, Iñigo. El silencio de las partes y los sonidos del legislador: una mirada a las

reglas supletorias en materia de contratos. In Martinic, María Dora y Tapia, Mauricio. Op. cit. Tomo II. pp. 1467 a 1489.
83 Para una explicación de los conceptos de orden público y buenas costumbres, consúltese: Mantilla Espinosa, Fabricio. Los

límites al consentimiento en el pacto arbitral. In Silva Romero, Eduardo y Mantilla Espinosa, Fabricio. El contrato de arbitraje.
pp. 237 a 254.
84 Como en materia cambiaria (ley 9 de 1991, ley 31 de 1992, Decreto 2080 de 2000), o en el derecho de la competencia (ley

155 de 1959, decreto 2153 de 1992 y ley 256 de 1996).

85 Como en el caso de contratos de seguro (arts. 1046, 1078 inc. 1 y 1159 C.Co. col.), de arrendamiento de locales comerciales

(arts. 518 a 524 C.Co. col.), de transporte (1010 y 1031 C.Co. col.), de fiducia mercantil (arts. 1230, 1234 y 1244 C.Co. col.) y
de las hipótesis del Decreto 3466 de 1982 de protección al consumidor.
86 “No es cierto que Roma se obligara a dar su aprobación a todas las convenciones que celebraran los particulares; aquella

podía reservar su justicia sólo para aquellas que le parecían buenas y económicamente útiles. El derecho moderno tiende a
imponer tipos de contratos en los cuales ya todo está preestablecido (el contrato de seguro – el contrato de transporte – el
contrato de trabajo) y de lo cual los particulares no tienen el derecho de apartarse. De lo contrario, no estarían protegidos.
Curioso retorno al derecho romano”. Villey, Michel. Op. cit., p. 106

14
¿De qué depende entonces que el legislador se incline por una o por la otra de estas
posibilidades? De múltiples factores: de la política económica (mayor o menor intervención del
Estado en la economía), de la política social (mayor o menor protección a los particulares), de
la política monetaria (mayor o menor intervención en la lucha contra la inflación y la
devaluación), de factores ideológicos (mayor o menor confianza en los particulares para
reglamentar sus relaciones económicas y en los jueces para resolver las controversias sobre
situaciones específicas), etc.87.

Ahora bien, después de analizar la proliferación actual de regímenes especiales y de normas

destinadas a reglamentar situaciones particulares (como la libre competencia y la protección al
consumidor), resulta difícil, en un sistema como el colombiano, sostener una supremacía de los
regímenes generales frente a los regímenes especiales; es más, nosotros tendemos a pensar que
en medio de tantas excepciones es poco lo que realmente conserva aún su carácter general.

B. Lo general junto con lo especial: la aplicación de las normas

Como lo explicamos anteriormente, tanto los regímenes generales como los regímenes
especiales de contratos son categorías jurídicas, es decir un conjunto de normas que definen y
reglamentan qué se entiende por contratos y qué consecuencias tendrá el calificar una situación
como un ejemplo de contrato.

Dentro de esta óptica, trataremos de responder a dos preguntas: ¿para qué calificar una
situación jurídica como un ejemplo de contrato? –la función de la calificación- (i), y ¿cómo se
realiza la calificación? – el método de calificación- (ii).

(i). ¿Para qué calificar? La respuesta a esta pregunta parece evidente: para determinar las
normas jurídicas que le serán aplicables a una situación de hecho –las normas jurídicas
contractuales, cuasi-contractuales o extracontractuales-. Si una situación corresponde a la
definición de “contrato”, le será aplicable la normativa de los contratos, pero ¿cómo determinar
la relación entre los regímenes generales y los regímenes especiales aplicables?

El artículo 1107 del Código Civil Francés, el cual no fue trascrito por Andrés Bello88, parece
responder de forma expresa a este interrogante:

“Los contratos, ya sea que tengan una denominación propia, ya sea que no la tengan,
están regidos por las reglas generales que son objeto del presente título.

87Véase: Malaurie, Philippe et Aynès, Laurent. Op. cit., p. 36.

88Esta disposición es el artículo final del Capítulo primero (Disposiciones preliminares), del Título tercero (De los contratos o
de las obligaciones convencionales en general) del Código Civil francés. En el Código Civil colombiano, el artículo 1501 –
cuyo texto es completamente distinto- ocupa el mismo lugar en el código: es el artículo final del Título primero (Definiciones),
Libro cuarto (De los actos y declaraciones de voluntad). Lo curioso es que la primera norma determina la función de la
calificación y la segunda el método de la calificación. Lo ideal sería contar con las dos disposiciones en el código; sin
embargo, como tendremos oportunidad de comentarlo, la jurisprudencia colombiana parece haber solucionado esta laguna.

15
 Las reglas particulares a ciertos contratos son establecidas en los títulos relativos a cada
uno de ellos; y las reglas particulares a las transacciones comerciales son establecidas
en las leyes relativas al comercio”.

Vemos cómo esta disposición nos dice que existen dos clases de contratos: los nominados –o
típicos- y los innominados –o atípicos- y que el régimen general les es aplicable a las dos.
Adicionalmente, establece que a los contratos típicos les es aplicable, primero, las normas
correspondientes al régimen especial (compraventa, fiducia, arrendamiento de vivienda urbana,
etc.). En caso de lagunas normativas, éstas deben ser llenadas con las disposiciones que
consagran aplicaciones analógicas (artículo 8 de la Ley 153 de 1887, artículos 1 y 2 del Código
de Comercio y artículo 37 del Código de procedimiento civil)89.

En este orden de ideas, todo contrato tendría un régimen jurídico aplicable: el régimen general
y los contratos típicos serían aquellos para los cuales el legislador consagró un régimen
especial, además, del régimen general90.

Así las cosas, si un contrato es típico se le aplicará primero el régimen especial, por ejemplo,
las normas del arrendamiento de locales comerciales (sub-variedad), luego las normas de
arrendamiento de inmuebles (variedad), después, aquellas del arrendamiento de cosas
(especie) y, finalmente, las correspondientes a los regímenes generales –y si aún existen
lagunas, el juez entraría a hacer interpretaciones analógicas-.

Pero, ¿cómo hacer con los contratos atípicos? Para determinar el régimen jurídico aplicable, la
doctrina suele clasificarlos en contratos atípicos puros, mixtos y sui generis91.

En primer lugar, un contrato atípico puro es aquel que no puede calificarse dentro de ningún
régimen especial y, por ende, sólo le es aplicable el régimen general y, eventualmente, algunas
normas especiales vía analogía. Estos contratos son raros en la práctica; algunos ejemplos

89
Sobre la interpretación analógica –o, más bien, la creación de normas vía analogía-, consúltese: Mantilla Espinosa, Fabricio
y Ternera Barrios, Francisco. la teoría general del contrato en el derecho privado colombiano: entre el Código de Bello y el
Código de Comercio. In Martinic, María Dora y Tapia, Mauricio. Op. cit.. Tomo I. pp. 622 a 628.
90 Es importante precisar que, en materia comercial, el legislador colombiano dispuso que la costumbre mercantil tiene la

misma autoridad que la ley comercial, siempre y cuando no contraríe esta última, y que los hechos constitutivos de las misma
sean públicos, uniformes y reiterados (art. 3 C.Co. col.). Así, pues, podríamos pensar que, en materia comercial, los contratos
pueden también tipificarse vía costumbre mercantil.
91 Esta clasificación de los contratos atípicos fue expuesta y explicada magistralmente por el profesor Alain Ghozi en su clase

Activité des entreprises durante los años 1998-1999 y 1999-2000, en la Universidad Paris II (Panthéon-Assas). Inédita.
Aunque la doctrina no parece haber unificado la terminología; consúltese: Malaurie, Philippe et Aynès, Laurent. Op. cit., pp.
15 a 26., Bénabent, Alain. Op. cit., pp. 1 a 6., Collart-Dutilleul, François et Delebecque, Philippe. pp. 23 a 30. y Mascala,
Corinne et Saint-Alary-Houin, Corinne. Droit civil. Les contrats civils et commerciaux. Corrigés d’examens. Ed. LGDJ, Paris,
1998, pp. 21 a 30.
La jurisprudencia colombiana, por su parte, parece haber consagrado las mismas nociones, pero con algunas diferencias
terminológicas: C.S.J. Cas. Civ. 31/05/1938. M.P. Juan Francisco Mújica. G.J. TXLVI, pp. 566 a 574., C.S.J. Cas. Civ.
11/09/1984. M.P. Humberto Murcia Ballén. G.J. CLXXXVI, pp. 249 a 257. y C.S.J. Cas. Civ. 22/10/2001. M.P. Jorge Antonio
Castillo Rugeles. Exp. 5817.
Para un análisis completo al respecto, consúltese: Rengifo García, Ernesto. Interpretación del contrato atípico a la luz de la
jurisprudencia colombiana. pp. […].

16
parecen ser los contratos de negociación92 y las convenciones que establecen en cabeza de
ambas partes obligaciones de entregar cosas, a título no traslaticio de dominio.

En segundo lugar, un contrato atípico es mixto cuando es el resultado de la reunión de

diferentes obligaciones de distintos contratos típicos -o de contratos típicos con contratos
atípicos puros- con el fin de satisfacer un objetivo económico que no podría alcanzarse
mediante contratos diferentes y separados –grupos de contratos-. Ejemplos de estos contratos
abundan en la práctica, como los “paquetes turísticos” que reúnen, en una sola convención,
obligaciones correspondientes a los contratos transporte aéreo, prestación de servicios,
hospedaje y transporte terrestre; y el “contrato de restaurante” que, en principio, implica
obligaciones de la compraventa de comida y de la prestación de servicios –y el incumplimiento
grave de una obligación daría lugar a la resolución del contrato en su totalidad-. El criterio para
determinar el régimen jurídico para los contratos de esta clase sería mediante una aplicación
distributiva, es decir, se tendría que aplicar a cada obligación que lo conforma el régimen
jurídico correspondiente a la categoría de contrato a la cual pertenece. Expliquémoslo con un
ejemplo: a un “contrato de mudanza” le sería aplicable el régimen jurídico del transporte, en lo
que concierne a la obligación de hacer el desplazamiento espacial de las cosas, y el régimen de
la prestación de servicios a las obligaciones de embalaje, instalación y acomodación que asume
la empresa de mudanzas en los lugares de origen y de destino de los objetos93.

En tercer lugar, los contratos atípicos sui generis son el resultado de la reunión de diferentes
obligaciones de distintos contratos, para cumplir con un fin económico que no sería posible
obtener mediante contratos separados, pero, a diferencia de los contratos mixtos, no es posible
aplicarles de forma distributiva el régimen jurídico completo correspondiente a las
obligaciones de los contratos que los integran. El contrato de leasing es un excelente ejemplo
de esta categoría94. En efecto, la operación económica consta en principio de una compraventa
–entre el proveedor y la sociedad de leasing- y de un contrato –entre la sociedad de leasing y el
locatario- que reúne, en principio, obligaciones del arrendamiento de cosas, de la promesa
unilateral de venta y del mandato95. Sin embargo, si el juez pretendiera aplicarle al leasing
todas las normas jurídicas de estos regímenes especiales frustraría su finalidad económica. Esta
convención no es nada distinto de un mecanismo de financiamiento de bienes –para la

92 Consúltese: Rojot, Jacques. La gestion de la négociation. RTD com., 3, 1998, pp. 447 a 462. y Birbès, Xavier. L’objet de la
négociation. RTD com., 3, 1998, pp. 471 a 478.
93 Para algunos casos específicos, el legislador prefirió negar el carácter compuesto de estos contratos y someterlos al régimen

jurídico de una sola de las categorías que los conforman, como en materia de compraventa y permuta (arts. 1850 C.C. col. y
905 inc. 2 C.Co. col.); de prestación de servicios y compraventa (art. 2053 inc. 4 C.C. col.) y de compraventa internacional de
mercaderías y prestación de servicios (art. 3 de la Convención de Viena de 1980). En estas hipótesis, el legislador parece haber
seguido el criterio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, aplicándolo de distintas maneras para cada una de ellas.
94 La jurisprudencia colombiana, con toda razón, sostiene que el contrato de leasing, a pesar de haber sido definido por el

Decreto 913 de 1993, sigue siendo un contrato atípico, puesto que su régimen jurídico no ha sido precisado por el legislador.
Véase: C.S.J. Cas. Civ. 13/12/2002. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 6462.
A las mismas conclusiones llegó nuestro máximo tribunal en el caso de la “agencia de seguros” (C.S.J. Cas. Civ. 22/10/2002.
M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Exp. 5817).
Sin embargo, valdría la pena preguntarse si estos contratos no podrían entenderse tipificados vía costumbre mercantil (art. 3
C.Co. col.).
95 C.S.J. Cas. Civ. 13/12/2002. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 6462.

17
adquisición o para el simple uso- con una propiedad que sirve de garantía96. Esto que, en
principio, parece sorprendente, puede entenderse más fácilmente si partimos del hecho de que
éste es un contrato “importado” del derecho estadounidense y que existe un desfase entre su
función económica y la forma jurídica que se utilizó para adaptarlo a los sistemas de derecho
romano-germánico. Este tema fundamental será desarrollado de forma amplia y suficiente en
dos ensayos que escribieron para nuestro libro dos grandes especialistas en la materia97.

(ii). ¿Cómo se califica98? Si una situación cumple, en principio, con las condiciones de la
definición de “contrato” la denominaremos un ejemplo de contrato y le aplicaremos las normas
jurídicas llamadas “contractuales”. Pero, ¿cómo determinamos si se trata de un contrato típico
o de un contrato atípico –y de qué clase de contrato atípico-? La calificación supone una
operación que se desarrolla en dos tiempos: en primer lugar, se determinan de manera abstracta
los elementos esenciales de las distintas categorías de contratos –regímenes especiales- y, en
segundo lugar, se busca de forma concreta, en el ejemplo de contrato, si existe una
correspondencia con una de las categorías abstractas99. Sin embargo, aún tenemos una pregunta
por contestar: ¿cuáles serían estos famosos “elementos esenciales”? El artículo 1501 del
Código Civil colombiano nos da la respuesta:

“Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente;
son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato
aquéllas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales”.

En este orden de ideas, partiendo de la noción de obligación esencial, podemos calificar una
convención celebrada entre Fulano y Mengano como un ejemplo de compraventa, si una de las
partes se obligó a transferir el dominio de un bien y la otra a pagar como contrapartida un
precio en dinero100. Si los dos vínculos obligacionales tienen por objeto cuerpos ciertos, el
contrato será un ejemplo de permuta, y si la transferencia del dominio no tiene contrapartida
alguna, podría tratarse de un ejemplo de donación –si se demuestra el animus donandi- o de un
ejemplo de compraventa susceptible de ser anulado por objeto inexistente101. No sobra recordar

96
Sobre las “propiedades con fines de garantía”, consúltese: Crocq, Pierre. Propriété et garantie. Ed. LGDJ, Paris, 1995.
97 Bargue, Nicolas. El Leasing. pp. […]. y Gaitán Martínez, Alberto. De la aplicación práctica del contrato de leasing. pp.
[…].
98 “Calificación. Operación intelectual de análisis jurídico, […], que consiste en tomar en consideración el elemento que se va

a calificar (hecho, acto, regla, etc.) y hacerlo entrar en una categoría jurídica preexistente (de la cual resulta, por vinculación, el
régimen jurídico que le es aplicable) reconociendo en aquél las características esenciales de la categoría de vinculación”.
Cornu, Gérard. Vocabulaire juridique. Association Henri Capitant. Ed. PUF, Paris, 1996, p. 671.
99 Consúltese: Malaurie, Philippe et Aynès, Laurent. Op. cit., p. 18.
100 En un caso curioso, para decidir sobre un contrato típico, la jurisprudencia colombiana se adentra en profundos análisis de

las obligaciones esenciales y concluye que se trataba de un ejemplo de “fletamento” y no de “arrendamiento de naves”, para
luego, inexplicablemente, someterlo al régimen de responsabilidad extracontractual (T.S.D.J. de Bogotá 14/09/1990 in C.S.J.
Cas. Civ. 15/05/1992. M.P. Alberto Ospina Botero G. J., número 2455 pp. 397 a 414).
101 En esta misma dirección está orientado el artículo 904 del Código de Comercio colombiano que al tenor dispone: “El

contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente, del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si

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que el nombre con el que las partes hayan decidido “bautizar” la convención no obliga al juez a
aplicarle el régimen jurídico correspondiente a esta denominación –si esto fuera así, ya habría
desaparecido la categoría “contrato laboral” y todos los contratos de servicios materiales serían
ejemplos de “prestación de servicios”-. La calificación es una cuestión de derecho que depende
de las obligaciones que, efectivamente, las partes asumieron en su contrato102.

En la hipótesis de un contrato entre Zutano y Perencejo en virtud del cual el primero se obliga
frente al segundo a hacerle una entrega no traslaticia de dominio de una cosa –como trajes para
un desfile de modas- y el segundo se compromete a pagarle mediante la prestación de un
servicio –como la publicidad expresa durante el desfile-, el contrato no puede ser un ejemplo
de prestación de servicios, ni de arrendamiento de cosas, ya que estas categorías parecen exigir
el pago de un precio en dinero –o en frutos naturales, en algunos casos de arrendamiento de
cosas- (art. 1975 C.C. col.). Así, pues, estaríamos frente a un contrato atípico puro cuyo
régimen jurídico estaría determinado por el régimen general y, eventualmente, por las normas
de los regímenes especiales que el juez aplique vía analogía. Mientras que un contrato entre
Fulano y Perengano en el cual el primero se compromete a entregarle en préstamo una
maquinaria con operario al segundo, como contrapartida del pago de un precio en dinero, sería,
en principio, un contrato atípico mixto, regido por las normas jurídicas aplicables al
arrendamiento de cosas y a la prestación de servicios103.

La gran deficiencia de este método de calificación la encontramos respecto de los contratos

atípicos sui generis, puesto que estas convenciones, en principio, no pueden diferenciarse de
los contratos atípicos mixtos mediante el mero análisis de las obligaciones esenciales. La
denominación “sui generis” sólo hace referencia a que ciertas normas de las categorías
jurídicas aplicables serán excluidas para el caso concreto; pero ¿cuáles son los criterios para
decidir cuándo se calificará un contrato atípico como mixto y cuándo como sui generis?, y, una
vez calificado como sui generis, ¿cuáles serían las normas cuya aplicación se excluirá?
Nosotros no creemos que sea posible encontrar un criterio general y abstracto que permita
responder a estos interrogantes para todos los casos eventuales. En nuestra opinión, la
determinación de cuáles contratos serán considerados como sui generis y del régimen jurídico
aplicable a estos nuevos “tipos” de contratos le corresponde a la jurisprudencia, la cual,

considerando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que estas, de haber conocido la nulidad, habrían querido celebrar
el otro contrato”.
Véase, también: Gaudemet, Eugène. Théorie générale des obligations. Ed. Sirey, Paris, 1965, pp. 201 y 202. y Larroumet,
Christian. Op. cit., pp. 433, 434, 585, 586, 587 y 694 a 697.
102 Véase: C.S.J. Cas. Civ. 05/06/1937. M.P. Juan Francisco Mújica. G.J. XLV, p. 223. y C.S.J. Cas. Civ. 13/12/2002. M.P.

Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 6462.

103 En un importante fallo, la Corte Suprema de Justicia colombiana diferencia un contrato de transporte de un arrendamiento

de grúas con conductor, argumentando que en el primer contrato el conductor ejerce el control sobre el vehículo, mientras que
en el segundo caso, quien solicita el vehículo es quien controla su conducción (C.S.J. Cas. Civ. 08/05/2001. M.P. Silvio
Fernando Trejos Bueno. Exp. 6669.) Empero, a pesar de que la solución resulta muy interesante, en nuestra opinión, la
jurisprudencia debería entrar a precisar mejor su fundamentación, ya que la palabra “control”, debido a su vaguedad, podría
dar lugar a serias dudas; por ejemplo, en una carrera de taxi en la cual el pasajero le da instrucciones minuciosas al conductor
durante todo el trayecto, ¿quién tendría el “control”?

19
mediante sus decisiones basadas en precedentes sólidos, debe comenzar los procesos
particulares de “tipificación” que serán concluidos por el legislador104.

Después de este breve análisis sobre los contratos en el derecho privado, no nos resta más que
aceptar que las relaciones de intercambio económico dentro de una comunidad ofrecen una
variedad de situaciones infinita y siempre cambiante y que, frente a esta realidad, el derecho
sólo tiene una posibilidad: servirse de categorías jurídicas flexibles que permitan su adaptación
a las nuevas necesidades, las cuales se manifiestan de manera espontánea y particular en la
vida cotidiana y no de forma planeada y abstracta en el mundo de los conceptos.

“El error fundamental consiste en creer que los conceptos jurídicos son precisos y cerrados, en
el sentido de que es posible definirlos exhaustivamente en términos de un conjunto de
condiciones necesarias y suficientes; de manera que para todo caso real o ficticio es posible
decir con certeza si cae bajo el concepto o no […]. Esto significa que todas las reglas jurídicas
son ‘abiertas’ y cuando surge un caso no previsto tenemos que tomar una decisión nueva, y al
hacerlo reelaboramos nuestros conceptos jurídicos, adaptándolos a fines socialmente
deseables”105.

*
* *

“Los contratos en el derecho privado” es una obra colectiva que cuenta con la participación de
algunos de los más importantes especialistas sobre la materia, provenientes de Argentina,
Chile, Colombia, Estados Unidos, Francia y Venezuela. El libro está estructurado de la
siguiente manera: un capítulo preliminar en donde la profesora Valérie Lasserre-Kiesow, en su
artículo “Le contrat et la morale”, estudia los cambios que ha sufrido la noción clásica de
contrato, como consecuencia de las modificaciones ideológicas de la sociedad contemporánea,
y los doctores Carlos Ignacio Jaramillo J. y Ernesto Rengifo G. analizan, respectivamente, los
diferentes enfoques de la interpretación de las convenciones y “La interpretación de los
contratos atípicos a la luz de la jurisprudencia colombiana”; luego, se establece una división en
tres partes: en la primera parte se abordan los principales temas concernientes a los regímenes
generales de los contratos privados, tanto en el derecho interno, como en el derecho
internacional. En la segunda parte se analizan al detalle algunos de los regímenes especiales de
contratos. Cabe precisar que el listado de contratos estudiados no es exhaustivo, ni la
clasificación que utilizamos para agruparlos pretende, de ninguna manera, ser considerada

104 Las decisiones judiciales obedecen a distintos factores de orden económico, sociológico, político, y a consideraciones
basadas en las distintas acepciones de la palabra “justicia”. Consúltese al respecto: Wróblewski, Jerzy. Op. cit., pp. 313 a 335.,
Schneider, Jochen y Schroth, Ulrich. Perspectivas en la aplicación de las normas jurídicas: determinación, argumentación y
decisión. In Kaufmann, Arthur y Hassemer, Winfred. El pensamiento jurídico contemporáneo. Ed. Debate, Trad. Gregorio
Robles, Madrid, 1992, pp. 391 a 428. y Frank, Jerome. Derecho e incertidumbre. Ed. Fontamara, Col. BÉFDP, Trad. Carlos
Bidegain, México, 2001.
105 Hart, Herbert L. A. El cielo de los conceptos de Ihering y la jurisprudencia analítica moderna. In Casanovas, Pompeu y

Moreso, José Juan. El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo. Ed. Crítica, Barcelona, 1994,
pp. 113 y 114.

20
como la única forma de abordar el tema. Nuestra aspiración es simplemente presentar de forma
útil y ordenada algunos contratos que, consideramos, pueden resultar de interés para el
lector106. Y, finalmente, en la tercera parte, exponemos algunas problemáticas específicas en
cuanto a la aplicación de los regímenes generales y los regímenes especiales de los contratos.

Esta obra colectiva ha sido el producto del trabajo conjunto de muchas personas, sin las cuales
este libro nunca hubiera visto la luz, entre ellas cabe resaltar a los doctores Hans-Peter
Knudsen Q. y José Manuel Restrepo A., Rector y Vicerrector, respectivamente, de nuestro
querido Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, por el respaldo que siempre nos han
brindado; al doctor Alejandro Venegas F., Decano de la Facultad de Jurisprudencia, por todo
su empeño y apoyo incondicional para llevar este proyecto a cabo; al doctor Carlos Ariel
Sánchez T., Director del grupo de investigaciones socio-jurídicas, por sus invaluables consejos
y sugerencias, a nuestra colega y amiga Betty Martínez C., quien nos sirvió de embajadora
frente a las universidades francesas que participaron en la obra; a los profesores chilenos Bruno
Caprile B. (Universidad del Desarrollo), Carlos Pizarro W. (Universidad Diego Portales) y
Mauricio Tapia R. (Universidad de Chile), quienes, en desarrollo de los convenios de la
Universidad del Rosario con sus respectivas universidades, participaron activamente en la
estructuración y elaboración de la obra; a nuestros compañeros Tatiana Oñate A. y Fernando
Castillo M., por su colaboración en la ardua tarea de revisión y corrección de las pruebas; y,
naturalmente, a todos los autores que, gracias a su participación, hicieron de este proyecto una
realidad.

***

106“Las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o inútiles; sus ventajas o desventajas están supeditadas al
interés que guía a quien las formula, y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera más
fácilmente comprensible o más rica en consecuencias prácticas deseables”. Carrió, Genaro. Op. cit., p. 99.

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