EL SUBCONTRATO

El maestro Cesar Gómez ha sido un sabio guía al que todos hemos acudido
para aprender y laborar en el derecho de las obligaciones y de los contratos.
Sus opiniones, siempre profundas y contundentes, pero al mismo tiempo de
una claridad envidiable, han sido el referente al que acudimos cuando surgen
dudas en materia contractual. Su libro sobre contratos, escrito en un estilo
sencillo y sin pretensiones, sorprende continuamente por la sabiduría que se
encuentra en sus páginas. Al Maestro, con la gratitud de quien se considera su
discípulo, van dirigidas estas páginas.

1 La noción de subcontrato

A diferencia de otras legislaciones, en la ley colombiana no existe una

definición del subcontrato1, pues sólo algunas de sus normas hacen referencia
al mismo. Así ocurre en materia de arrendamiento (artículos 2004, 2021 y
2031 del Código Civil, 523 y 1679 del Código de Comercio), fianza (2385, 2391,
2392, 2405 y 2408 del Código Civil), fletamento (artículo 1676 del Código de
Comercio) y en cierta medida en el mandato (artículo 2161 del Código Civil) y
el transporte (artículo 984 del Código de Comercio).

A nivel de derecho comparado la legislación francesa define la “sous-traitance”.

A tal efecto, la ley (75-1334 del 13 de diciembre de 1975) dispone que es la
operación por la cual un empresario confía por medio de un subcontrato (sous-
traité dice la ley) y bajo su responsabilidad, a otra persona llamada
subcontratista (sous-traitant señala la ley), todo o parte de la ejecución de un
contrato de empresa o de obra pública. Por su parte la ley española (ley 32 de
2006) señala que el “subcontratista es la persona física o jurídica que asume
contractualmente ante el contratista u otro subcontratista comitente el
compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra, con sujeción
al proyecto por el que se rige su ejecución”2. Igualmente define subcontratación
como “la práctica mercantil de organización productiva en virtud de la cual el
contratista o subcontratista encarga a otro subcontratista o trabajador
autónomo parte de lo que a él se le ha encomendado”.

Tomando en cuenta las definiciones a las que se ha hecho referencia, las de la

doctrina3 y la de la jurisprudencia4 se puede señalar que el subcontrato es un

1 Sobre un análisis en un caso de contrato de obra ver el Laudo Arbitral proferido en el proceso
de Augusto Ruíz Corredor y Cia Ltda contra Andrade Gutierrez, cuyas consideraciones inspiran
en buena parte el presente estudio.
2 Según su exposición de motivos la ley española se adopta teniendo en cuenta la importancia

del subcontrato pero buscando evitar que la falta de control de estas formas de organización
ocasionen riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores.
3 Jean Neret. Le sous-contrat,. Ed LGDJ. París. 1979
4 Ver, por ejemplo, el Tribunal Supremo de España que en sentencia del 23 de diciembre de

1999 (RJ 1999, 9142), expresa que, “con referencia a la construcción inmobiliaria, el
subcontrato supone una relación contractual derivada de otra precedente, por virtud de la cual
una de las partes, en lugar de ejecutar directamente y con sus propios medios las obligaciones
asumidas en el pacto originario, contrata con un tercero su realización total o parcial, es decir,

1
negocio jurídico por el cual una de las partes en otro contrato – que puede
denominarse el contrato principal- acuerda con un tercero que este último
ejecutará la totalidad o parte del objeto del primer contrato5.

El subcontrato se caracteriza entonces, porque una de las partes en un

contrato principal y sin dejar de serlo, celebra con un tercero un nuevo contrato
cuyo objeto coincide, en su totalidad o en parte, con el del primero, para que a
través del subcontrato se desarrolle el contrato principal. El subcontrato puede
servir para cumplir el contrato principal, como es el subcontrato de otra. Pero
igualmente puede ocurrir que el contrato principal sirva para cumplir el
subcontrato, como sucede en el subarriendo. El subcontrato implica entonces
una identidad total o parcial con el objeto del contrato principal 6.

2 La diferencia entre el subcontrato y otras figuras.

Las dos características a las que se ha hecho referencia permiten distinguir el

subcontrato de otras figuras jurídicas.

1.1 El subcontrato y la cesión de contrato

En primer lugar, el subcontrato claramente se diferencia de la cesión de

contrato7. En efecto, en el subcontrato se mantiene el contrato inicial entre
quienes lo celebraron y se celebra un nuevo contrato con un tercero, en tanto
que en la cesión de contrato el cesionario reemplaza al cedente en la relación
contractual8. En el subcontrato el contratista desea ejecutar el contrato a través
del subcontratista, en tanto que en la cesión, el cesionario simplemente desea
retirarse del contrato9 y que otra persona ejecute el contrato.

La diferencia entre estas dos figuras tiene efectos importantes desde el punto
de la formación del contrato. Para que haya subcontrato y produzca efectos,
basta en principio (sin perjuicio de las autorizaciones que se hayan previsto por
la ley o por el contrato) su celebración con los requisitos exigidos por la ley
para el respectivo contrato (arriendo, obra, mandato, etc.), en tanto que la
cesión se sujeta a requisitos propios, puede ser verbal o escrita según que el

la figura del subcontratista se produce cuando el promotor o dueño de la obra encomienda su

ejecución a un contratista y éste encarga a un tercero (subcontratista) dicha ejecución o parte
de ella, de manera que sólo quien tiene la consideración de contratista puede subcontratar,…”
5 En forma análoga definen Philippe Malaurie, Laurent Aynés y Pierre Yves Gautier la sous-traitance. (Les
Contrats Speciaux, ed Defrenois, 2004 número 754). Igualmente Jerome Huet. Les Contrats Speciaux.
Traite de Droit Civil sous la direction de Jacques Ghestin. LGDJ. Paris 1996 , número 32323
6 Jean Neret. Le sous-contrat, LGDJ. París 1979 números 127 y siguientes. Ramón López Vilas. El

subcontrato. Ed Técnos. 1973 Página 304.

7 Vale la pena destacar que la doctrina (Francois Givord, en el Traité Practique de Droit Civil
Français de Planiol y Ripert. Tomo X, número 551. 2ª ED. LGDJ.) señala que los antiguos
autores distinguían entre la cesión y el subcontrato en función del alcance que cada una tenía,
El subarriendo versaba sobre parte de los bienes arrendados, mientras que la cesión del
arriendo era el subarriendo de la totalidad.
8 En tal sentido Christian Larroumet. El Contrato. Volumen II, página 175. ed Temis. Franck Moderne La
Sous-traitance des Marchés Publics. Dalloz. 1995, número 46. Jean Neret. Le sous-contrat. LGDJ. 1979
Messineo. Ob. Cit, página 743. Ramón López Vilas. El subcontrato, página 296
9 Philippe Malaurie. Laurent Aynes. Obligations. Contrats. Quasi Contrats. Ed Cuyas 2001, número 444

2
contrato cedido conste o no por escrito (artículo 888 del Código de Comercio),
y exige además la notificación o la aceptación del contratante cedido (artículo
894 del Código de Comercio).

Igualmente la diferencia se manifiesta en punto a las obligaciones de las

partes. En efecto, en principio el contratista que se vuelve subcontratante
queda obligado a cumplir las obligaciones propias del contrato frente al
subcontratista. Así, el subarrendador tiene las obligaciones que surgen para el
arrendador frente al subarrendatario y este último las obligaciones de
arrendatario frente al subarrendador.

De este modo el subarrendatario puede exigir al subarrendador que le sea

entregada la cosa arrendada en un estado adecuado para el fin para el cual fue
arrendada, igualmente puede exigirle que realice las reparaciones de la cosa, y
que lo libre de las perturbaciones que puede sufrir por terceros que invoquen
derechos sobre la cosa.

Por el contrario, en virtud de la cesión, el cesionario sólo podrá exigir del

cedente que responda por la existencia y validez del contrato y no por las
obligaciones propias del contrato, salvo que se haya asumido una
responsabilidad en tal sentido.

Todo lo anterior salvo casos excepcionales, como es el caso del mandato que
se verá posteriormente.

1.2 El subcontrato y los contratos celebrados para obtener los

medios para ejecutar un contrato

En segundo lugar, el subcontrato se distingue de los contratos de compraventa,

suministro o prestación de servicios que se celebran para obtener los bienes o
servicios necesarios para cumplir el contrato principal10. En efecto, el objeto del
subcontrato coincide total o parcialmente con el contrato principal, en tanto que
estos contratos si bien permiten ejecutar el contrato principal tienen un objeto
claramente distinto. Lo anterior determina que cuando en un contrato se ha
prohibido subcontratar, ello no implica la prohibición de celebrar estos contratos
que permitan ejecutar el contrato principal.

1.3 El subcontratante y el cocontratante o cocontratista

La diferencia entre estas dos figuras es en principio muy clara. En el

subcontrato el empresario se obliga a ejecutar una prestación y contrata a otro
que la ejecutará por él. En tal caso él contratista responde por aquél a quien ha
confiado la ejecución. Por el contrario, en el caso del cocontrante o
cocontratista, dos personas se obligan frente a quien encarga la obra a ejecutar

10 Jean Neret. Ob cit., números 139 y siguientes.. Jerome Huet, ob cit. número 32323. Lo anterior coincide
con el criterio que sentó el H. Consejo de Estado en sentencia del 5 de abril de 2001 (expediente 18025),
en la cual se señaló que los contratos por los cuales el administrador delegado adquiere materiales para
la obra no son subcontratos.

3
la prestación. Otra situación que se puede presentar ocurre cuando a través de
distintos contratos se vinculan con quien encarga la obra distintas personas
que se encargan de ejecutar los diversos elementos que componen la obra,
pero bajo una misma coordinación. En todo caso, salvo que exista solidaridad,
el cocontratista no es en principio responsable por el incumplimiento de los
otros contratistas que contrata quien encarga la obra11.

Sin embargo, la confusión se puede presentar cuando el dueño de la obra le ha

solicitado al contratista, conseguir otras personas que ejecuten con él la obra.
Lo fundamental es entonces saber si a dicho contratista se le ha conferido un
mandato para contratar a otros para que ejecuten la obra con él o si se le ha
contratado para ejecutar la obra y se le permite tener subcontratistas. Si ha
recibido un mandato para contratar a otros, en principio no hay subcontrato,
sino que es cocontratista y cada uno de los cocontratistas responde en la
medida de las obligaciones que asume12, sin perjuicio de una eventual
responsabilidad solidaria. Lo anterior es sin perjuicio de que a quien se le ha
conferido el encargo de contratar a otros se le haya encomendado
adicionalmente una función de coordinación de los otros contratistas. En tal
caso dicho contratista puede incurrir en responsabilidad civil si incumple dicha
obligación de coordinación. Pero en todo caso su responsabilidad es distinta a
la del contratista que subcontrata, pues este contratista, responde por el hecho
de su subcontratista, como si ejecutara el mismo, en tanto que quien debe
coordinar a otros sólo responderá si falla en dicha labor de coordinación, pero
no responde por el incumplimiento de los otros contratistas.

Los anteriores principios son aplicables a la responsabilidad médica cuando un

equipo se encarga de un procedimiento. Si se ha contratado con el médico, el
mismo responde por el hecho de todos los integrantes del equipo, incluyendo el
anestesista. Si el paciente ha contratado con el médico y el anestesista por
separado, cada uno responde. Si finalmente, el anestesista es seleccionado
por el medico tratante, habrá que analizar el caso para ver si realmente el
paciente está contratando directamente con él.

1.4 La delegación del mandato y el submandato

Uno de los aspectos que puede generar discusión es si en la delegación del

mandato por parte del mandatario se crea o no un submandato.

En derecho francés la sustitución por parte del mandatario es considerada un

submandato13. Sin embargo, la doctrina italiana considera que en la delegación
o sustitución del mandatario no existe un submandato. Para dicha doctrina la
diferencia consiste en que el delegado o sustituto ejecuta el encargo por cuenta
del mandante, en tanto que el submandatario actúa por cuenta del
mandatario14. Por su parte Philippe Malaurie, Laurent Aynes y Pierre Yves

11 Genieve Viney. Patrice Jourdain. Traite de Droit Civil de Jacques Ghestin. Les conditions de
la Responsabilité. Ed LGDJ. Paris, número 828
12 Viney y Jourdain. Ob. cit., numero 826
13 Ver por ejemplo Jerome Huet, Ob cit. numero 31152 y siguientes
14 Angelo Luminoso. Mandato, Commissione, spedizione. Ed Giuffre. Milano. 1984, página 410

4
Gautier15 expresan que la sustitución es un subcontrato particular, una suerte
de representación de segundo grado.

En derecho colombiano cuando la delegación no ha sido expresamente

autorizada ni prohibida, el mandatario puede delegar, pero responde del hecho
del delegado como del suyo propio (artículo 2161 del Código Civil). Así las
cosas, es claro que en dicha hipótesis se establece realmente un submandato,
pues el mandatario continúa obligado y responde por la ejecución.

Ahora bien, cuando se ha autorizado al mandatario para delegar ,sin indicar la

persona en quien se puede realizar tal delegación, el artículo 2161 del Código
dispone que el mandatario responde si el delegado es notoriamente incapaz o
insolvente. Lo anterior indicaría que en principio el mandatario inicial no es por
regla general responsable de la ejecución. Sin embargo ello no descarta
necesariamente la existencia del subcontrato, pues cabe plantearse si en todo
caso el mandatario puede reclamar el cumplimiento de las prestaciones a su
favor por razón de la ejecución del encargo.

Desde esta perspectiva debe observarse que la Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia en providencia del 22 de mayo de 1995 precisó que en materia
procesal el Código de Procedimiento Civil dispone que quien sustituye puede
siempre reasumir el poder, quedando revocada la sustitución, de lo anterior
concluye la Corte que “no es factible colegir que el apoderado sustituto releve o
desplace al principal en el negocio jurídico que este hubiese celebrado con su
poderdante”. Bajo este criterio de la Corte Suprema de Justicia ha de concluirse
que cuando se ha dado la autorización para delegar de manera general se
mantiene la relación inicial y de ella sigue siendo parte el mandatario, quien
puede reclamar las prestaciones derivadas de la misma. Por lo anterior parece
razonable concluir que la sustitución implica un subcontrato, aun cuando sujeto a
disposiciones especiales.

Finalmente, es claro que cuando la delegación se ha autorizado a una persona

determinada, cuando ella se produce allí no existe submandato, pues surge un
nuevo contrato (artículo 2163 del Código Civil).

3 La posibilidad de celebrar subcontratos

Uno de los problemas que plantea el subcontrato es la posibilidad de

celebrarlo. Ahora bien, las partes pueden haberse ocupado de precisar dicha
posibilidad, evento en el cual habrá de atenerse a lo que las partes hayan
dispuesto.

Sin embargo, la duda surge cuando las partes no han dispuesto nada sobre el
particular. Al revisar la legislación se encuentran soluciones variadas. En
efecto, de una parte, en el arrendamiento el Código Civil (artículo 2004), la ley
820 de 2003 (artículo 17) y el Código de Comercio en materia de naves
(artículo 1679) exigen autorización para subarrendar. Así mismo, el Código de

15 Les Contrats Speciaux., página 346

5
Comercio la exige para los casos en que se subarrienda totalmente el local
arrendado (artículo 523) Sin embargo, del mismo Código Civil (artículo 2161)
se desprende que el mandatario puede delegar el mandato, si no se le ha
prohibido, respondiendo el mandatario por los hechos del delegado. En otros
casos (por ejemplo en materia de contrato de obra o de fianza) la ley guarda
silencio sobre el particular.

Desde esta perspectiva, la forma de determinar la posibilidad de subcontratar,

cuando ni la ley ni el contrato lo han determinado, radica en distinguir la
naturaleza de la prestación a la que se obliga el contratista. Si la prestación por
su naturaleza sólo puede ser ejecutada por el contratista, es claro que en tal
caso no será posible el subcontrato. Por el contrario, cuando la prestación
puede ser ejecutada por un tercero, en principio es posible el subcontrato. En
tal caso no se ve una razón por la que no se pueda subcontratar. En efecto, en
primer lugar, el deudor sigue siendo responsable; en segundo lugar, de
conformidad con las reglas del pago, cualquier persona podría pagar por él, y
en tercer lugar, el acreedor en caso de incumplimiento podría exigir que se
ordenara que un tercero ejecutara el hecho a expensas del deudor. Es por ello
que la doctrina ha señalado en el contrato de obra que el contratista puede
subcontratar, salvo que se prohíba o la prestación, por razón de las calidades
del artífice, debiera ser ejecutada personalmente por el deudor.

Ahora bien, es pertinente precisar qué sucede si se ha prohibido el subcontrato

o se ha sujetado su celebración a previa autorización. Es claro que si el
contratista subcontrata incumple su contrato y por ello la otra parte podrá
reclamar el pago de perjuicios. Adicionalmente, podría pedir la terminación del
contrato por el incumplimiento. En este punto debe recordarse que por regla
general la doctrina considera que subcontratar cuando está prohibido,
constituye un incumplimiento grave16 del contrato, incluso si el subcontrato es
parcial. Ello es, además, lo que se desprende de la ley. En efecto, el artículo 21
de la ley 820 en materia de arrendamiento establece como causal de
terminación del arriendo que el subarriendo sea éste total o parcial.

Adicionalmente, si se trata de contrato de mandato, lo que haya hecho el

submandatario no vincula al mandante.

Por otra parte, si el contrato principal termina por incumplimiento, el

subcontrato celebrado con base en el mismo igualmente debe seguir la misma
suerte, pues está vinculado causalmente con aquél. Adicionalmente, si el
subcontratista ignoraba que se requería la autorización o que la misma no
había sido obtenida, él podrá reclamar al subcontratante una indemnización de
los perjuicios que le haya causado.

Otro problema particular se deriva del hecho de que la ley en diversos casos
exige que la autorización para subcontratar sea expresa. Así sucede en materia
de arriendo en el Código Civil (artículo 2004) y en materia de vivienda urbana
(artículo 17 de la ley 820 de 2003). La pregunta que surge es cómo se debe
proceder si existe una autorización o aceptación tácita. Igualmente cabe

16 Neret ob cit n 120

6
preguntarse qué sucede cuándo el arrendador sabe que el arrendatario
subarrendó y guarda silencio, para sólo invocar tal hecho varios años después
cuando quiere poner fin al contrato. Si se aplican literalmente las normas
mencionadas podría concluirse que el arrendador puede invocar el
incumplimiento. Sin embargo, en esta materia debe siempre tenerse en cuenta
que los contratos debe ejecutarse de buena fe, la cual implica respetar la
confianza que una parte genera en la otra. Por consiguiente, si en las
circunstancias se concluye que el invocar la falta de autorización expresa para
poner fin al contrato es desleal, debe negarse la petición de quien así actúa.

2 Régimen aplicable a los subcontratos

El régimen del subcontrato se estructura partiendo de los siguientes dos

elementos fundamentales: 1. el subcontrato es un contrato distinto al contrato
principal, y 2. el subcontrato tiene una conexidad causal con el contrato
principal.

2.1 El subcontrato es un negocio jurídico distinto del contrato

principal.

Como quiera que el subcontrato es un contrato distinto al contrato principal, el

mismo debe reunir las condiciones de existencia y validez requeridas por la ley
para todo contrato y para el tipo al que corresponde y su régimen legal será el
que le corresponda, tomando en cuenta tanto el objeto del mismo como las
partes que lo celebran. Así un subarriendo debe reunir los requisitos de un
arriendo.

Como el subcontrato es un contrato distinto al principal y no lo modifica, el

mismo no disminuye ni altera el contenido obligacional de la relación principal17,
por ello el subcontratante responderá ante el contratante principal por la
inejecución del contrato principal en los términos pactados, así haya
subcontratado. Lo anterior determina que el contratista principal responda por
el incumplimiento de la obligación principal, aunque ello haya sido originado por
el subcontratista.

Como quiera que el contratista ejecuta el contrato a través del subcontrato, y

que además el subcontratista es una persona que el contratista incorporó por
su propia voluntad en la órbita del contrato principal, las conductas en que
incurra el subcontratista, que determinen la inejecución o el cumplimiento
defectuoso del contrato principal determinan la responsabilidad del contratista
principal, sin que el contratista pueda pretender exonerarse invocando el hecho
del subcontratista18. Dice la doctrina “cuando un deudor cumple su obligación
recurriendo a los servicios de otro, el que ejecuta la obligación toma el lugar del

17Ramón López Vilas,obc ti. página 308. Jerome Huet. Ob. Cit., número 32325
18De Laubadère, Moderne y Devolve, Traité des Contrats Administratifs. Paris 1984, tomo 2número 828 y
834

7
deudor o está por cuenta del deudor y no es una tercera persona cuya acción
pueda constituir una causa extraña”19.

Debe observarse para mayor claridad que comoquiera que el subcontrato es un

negocio distinto al principal puede suceder que el subcontratista incumpla su
propio contrato, pero ello no determine incumplimiento del contrato principal,
porque las obligaciones son distintas (por ejemplo, plazos de ejecución
diferentes) En tal caso sólo el subcontratante podrá reclamar el incumplimiento
del contratista y el pago de los perjuicios que le haya causado.

Por otra parte, la diferencia entre el contrato principal y el subcontrato puede

conducir a una diferencia de régimen jurídico. En efecto el del subcontrato
puede no coincidir con el del contrato principal. Así, por ejemplo, puede ocurrir
que el contrato principal tenga el carácter de un contrato estatal y el
subcontrato de un contrato privado. Lo anterior determinará diferencias
profundas entre el contrato principal y el subcontrato. En efecto, el contrato
estatal por su naturaleza requiere celebrarse por escrito, en tanto que el
subcontrato privado puede ser verbal, pues, por regla general, los contratos de
derecho privado son consensuales. Igualmente, el contrato principal se sujeta
en sus efectos a las reglas particulares de las normas de contratación estatal,
por lo cual puede ser objeto de las prerrogativas exorbitantes propias del
derecho contractual estatal, y además operará el principio del equilibrio
financiero del contrato. El subcontrato se sujetará a las reglas de derecho
privado y en caso de desequilibrio, lo que procede es acudir a la teoría de la
imprevisión, cuyo alcance y efectos no coincide exactamente con el que resulta
del principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato estatal.

2.2 El subcontrato tiene vinculo causal con el contrato principal.

El hecho de que un negocio jurídico constituya un subcontrato implica una

relación con el contrato principal, pues es este último negocio la causa del
primero, lo cual incide en su celebración y en su desarrollo.

Si se tienen en cuenta los criterios que la jurisprudencia de la Corte Suprema

de Justicia fijó en 1938 en relación con las uniones de contratos y contratos
mixtos20, se concluye que el subcontrato es un contrato dependiente o derivado
de otro anterior, y constituye una forma de unión de contratos, objetiva (porque
depende de la naturaleza misma) y unilateral, porque el contrato principal
influye en el subcontrato, pero no a la inversa.21

Si a través del subcontrato se ejecuta el contrato principal, la existencia y

ejecución del subcontrato se verá determinada por dicho contrato principal. La
causa del subcontrato es precisamente el contrato principal22, pues se celebra

19 Christian Larroumet. Ob cit, página 175. Jerôme Huet 32325 y 32288. En el Tratado de la
Responsabilidad Civil de Mazeaud y Tunc se señala (número 992) que la responsabilidad por el sustituto
en el cumplimiento de la obligación obedece a que el deudor ha prometido un resultado o una diligencia y
por ello asume la obligación en su integridad y garantiza el hecho del sustituto.
20 Sentencia del 31 de mayo de 1938. G.J. T XLVI. Páginas 571 y siguientes.
21 Ramón López Vilas. Ob cit., páginas 245 y s.s.
22 Jean Neret señala que el contrato principal es causa eficiente y final del subcontrato . Ob. Cit. n 207.

8
en razón a la existencia de aquél. Lo anterior determina que la extinción o
terminación del contrato principal necesariamente afectan el subcontrato y
causan su extinción23. El subcontrato se modela y delimita por el primer
contrato, del cual surge a la vida jurídica y a cuya existencia queda
supeditado24. A esta idea hace referencia el propio Código Civil cuando al
regular el subarriendo señala que el subarrendatario no podrá gozar de la cosa
en términos distintos al arrendatario principal (artículo 2004) y al contemplar
implícitamente en el artículo 2021, que la extinción del arrendamiento
determina la extinción del subarrendamiento.

Ahora bien, en cuanto a la incidencia que tiene el contrato principal en la

ejecución del subcontrato la doctrina distingue entre dos clases de
subcontratos: el “transparente” y el que no lo es. La primera categoría se
caracteriza porque el subcontrato se aproxima hasta donde es posible al
contrato principal, de tal manera que al examinar el subcontrato se puede
apreciar el contenido del contrato principal. En el subcontrato se reproducen
los derechos y obligaciones del contrato principal25. Una situación distinta se
produce en el subcontrato no transparente, pues allí existen diferencias entre el
contrato principal y el subcontrato.

Aun cuando en ambos casos se trata de subcontrato, es claro que la incidencia

del contrato principal será mayor en el primer caso que en el segundo. En todo
caso dicha incidencia dependerá de las estipulaciones que hayan incorporado
las partes.

2.2.1 Las modificaciones al contrato principal y su incidencia en

el subcontrato

Ahora bien, cabe preguntarse qué sucede con el subcontrato cuando el

contrato principal es modificado o cuando el subcontrato está sujeto o
subordinado a ciertas actuaciones que se presenten en el desarrollo del
contrato principal (como, por ejemplo, la aprobación de los planos).

En materia de modificaciones del contrato principal y su incidencia sobre el

subcontrato deben distinguirse diversas hipótesis.

La primera se presenta cuando el subcontrato contiene una regulación

completa de los derechos y obligaciones del subcontratista, y no se prevé que
el subcontrato se vea modificado por las alteraciones del contrato principal.
Desde esta perspectiva parece claro que la fuerza obligatoria propia de todo
contrato conduce a concluir que el subcontrato no puede verse alterado cuando
se modifica el contrato principal. Ahora bien, las modificaciones que se
introduzcan al contrato principal pueden determinar una imposibilidad de
ejecutar las obligaciones del subcontrato tal como fueron pactadas, en tal
evento es claro que el subcontratista puede pretender una responsabilidad del

23 Jerome Huet Ob. Cit. 32326

24 Ramón López Vilas, Ob cit. página 308
25 Franck Moderne. Ob cit, página 58

9
contratista principal. Sin embargo, en este punto debe tenerse en cuenta en
todo caso las reglas particulares de cada contrato. En el caso del contrato de
obra, cabe la discusión tradicional acerca de si quien encarga una obra también
se encuentra facultado para introducir modificaciones a la misma, obviamente
reconociendo los costos que ello determine para el contratista26. Si se acepta
esta tesis, que no esta expresamente consagrada por el Código Civil
Colombiano, la modificación del contrato principal podría dar lugar a la
modificación de la obra subcontratada y no habría un incumplimiento.

Otra situación se puede presentar cuando para determinar su contenido el

subcontrato hace referencia al contrato principal sin hacer una regulación
detallada. Para este efecto debe, en primer lugar, recordarse que los contratos
deben celebrarse y ejecutarse de buena fe. Lo anterior implica que las dos
partes deben actuar lealmente de tal manera que cada una de ellas pueda
lograr el propósito previsto al momento de contratar. No sobra recordar que el
contrato es un acto de previsión y que al momento de su celebración, las dos
partes regulan sus relaciones futuras en función de lo que pueda ocurrir.

Por consiguiente, si un subcontrato tiene por objeto la ejecución de un contrato

principal a cuyo texto hace referencia, en principio el alcance del subcontrato
queda vinculado al texto de aquél, tal y como existía al momento en que se
celebró el subcontrato. Cualquier modificación posterior no necesariamente
implica automáticamente una modificación del subcontrato y por ello podría
concluirse que el subcontratista en ese caso tiene la posibilidad de sostener
que su subcontrato no tenía por objeto el contrato modificado sino el original 27,
sin perjuicio de que en aplicación de las reglas específicas del respectivo
contrato se concluya que quien contrata puede exigir un cambio en las
condiciones de ejecución.

Sin embargo, puede suceder que en el subcontrato se prevea que el mismo se

sujetará a lo dispuesto en el contrato principal, incluyendo cualquier
modificación que en el mismo se prevea. En tal caso parece claro que la
voluntad de las partes es permitir modificaciones al contrato principal y que
dichas modificaciones afecten el subcontrato. Esta cláusula plantea el
problema de las estipulaciones que le otorgan a una parte el derecho de incidir
unilateralmente en el esquema obligatorio del contrato.

Sin entrar en profundas discusiones acerca de la validez de dicha prerrogativa,

en derecho contemporáneo es hoy generalmente admitido que pueden existir
tales poderes unilaterales y en tal caso deben ejercerse de buena fe, esto es
lealmente, y sin abuso. Así la Corte de Casación Francesa reconoció en 199528
la validez en los contratos marco de la estipulación por la que se otorga a una

26 Existen regulaciones legales como el Código Civil Italiano de 1942 que expresamente contemplan la
facultad para quien contrata la ejecución de una obra de solicitar modificaciones a la misma dentro de
determinados límites.
27 Franck Moderne. Ob. Cit., página 213, señala que cuando no hay regla sobre el particular las

modificaciones introducidas por parte de la entidad pública tienen como destinatario el contratista y no el
subcontratista, por lo cual éste puede negarse a ejecutar en las nuevas condiciones y dar lugar a una
renegociación.
28Henri Capitant, Francois Terre, Yves Lequette. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Civil
Francesa. Ed Librería Ediciones del Profesional Ltda. Tomo II, página 44 y siguientes,

10
de las partes la facultad de fijar unilateralmente el precio, pero señaló que el
Juez debe ejercer un control de los abusos. Dicho control debe tener en cuenta
la finalidad de la facultad contractual29. En particular se ha señalado que hay
abuso cuando la parte que puede fijar el precio atenta contra la rentabilidad que
la otra parte podía razonablemente esperar en la ejecución del contrato 30, o
cuando priva al cocontratante de la ventaja esperada de la relación
contractual.31

En esta medida la modificación del subcontrato no puede conducir a que el

subcontratista pierda sus legítimas expectativas o que se vea imposibilitado
para ejecutar el subcontrato.

Además, es evidente que en la determinación del contenido del contrato de

obra opera, como en cualquier otro, la buena fe, por lo cual, cuando las partes
no han precisado en detalle algunos aspectos de la ejecución del contrato, a
ello debe procederse de buena fe, esto es, lealmente, de tal manera que
ambas partes puedan obtener la finalidad que las ha llevado a contratar.

De otro lado, puede suceder que en desarrollo del contrato principal se

produzcan conductas o actuaciones que incidan en el subcontrato. Así, por
ejemplo, en el contrato de obra puede preverse la elaboración de estudios o
diseños necesarios, la aprobación de los mismos, o incluso a la necesidad de
introducir cambios por razones técnicas, todo ello sin que se trate realmente de
una modificación del contrato principal. Desde este punto de vista, es claro que
el subcontratista al aceptar ejecutar el objeto de un contrato principal, acepta
en principio todas las contingencias normales que pueden presentarse en
dichos contratos, pero con el obvio límite de la buena fe. Lo anterior no puede
significar que el subcontratista queda librado a cualquier situación que pueda
presentarse en desarrollo del contrato principal. En efecto, el subcontratante al
celebrar el subcontrato adquiere frente al subcontratista el deber de desplegar
todas las conductas que sean necesarias para asegurar que el subcontratista
pueda desarrollar adecuadamente el subcontrato. Por consiguiente, si el mismo
actúa negligentemente en el contrato principal, pues demora la elaboración de
los estudios o diseños, o no impulsa su aprobación en la forma que
corresponde, comprometerá su responsabilidad contractual frente al
subcontratista. Así mismo, si el subcontratante decide no ejecutar el contrato
principal en los términos originalmente pactados y ello causa atrasos o
demoras en la ejecución del subcontrato ello generará responsabilidad para el
subcontratante.

2.2.2 La terminación del contrato principal y el subcontrato.

29 Phippe Stoffel-Munck. L’abus dans le contrat. LGDJ, París 2000, páginas 542 y siguientes, quien señala
que dicha facultad tiene por propósito seguir el mercado.
30 C Jamin, citado por Martine Behar Touchais y Georges Virassamy en Traité des Contrats. Les Contrats

de la Distribution, LGJD 1999. página 128

31 Behar Touchasis y Virissamy. Ob cit, página 130.

11
La doctrina señala que el subcontrato es un contrato accesorio y por ello
supone la existencia, validez y eficacia del principal32. Así las cosas, el término
extintivo del contrato principal determinará igualmente la extinción del
subcontrato, si es que no se extingue con anterioridad33. Ahora bien, si en la
terminación del contrato principal existe un hecho imputable al contratista
principal puede haber lugar a pagar una indemnización a favor del
subcontratista34. Igualmente si la terminación del contrato principal se produce
por un incumplimiento que fue causado por el subcontratista, el mismo será
responsable frente a quien lo ha contratado.

Bajo esta perspectiva parece claro que si se subarrienda un local y el

arrendador no solicita la renovación del contrato, el subarrendatario no podrá
pretender la renovación del contrato de arriendo frente al arrendador principal,
pues su contrato depende del contrato principal y este termina, y
adicionalmente el subarrendatario no es parte del contrato principal.

Un problema particular se puede presentar en los casos de terminación del

contrato cuando el contrato principal y el subcontrato no están sujetos al mismo
régimen jurídico, pues las reglas especiales de uno de ellos pueden regular la
terminación del contrato y sus consecuencias de una manera distinta. Así, por
ejemplo, cuando se trata de contratos estatales, la administración puede tener
la facultad de poner fin al contrato por razones de servicio público (artículo 17
de la ley 80 de 1993), pero en tal caso debe restablecer el equilibrio económico
al contratista. Cabe preguntarse cuál es el alcance del restablecimiento del
contratista y cuál debe ser la suerte del subcontratista en tales eventos, si no
se ha pactado nada sobre el particular.

Para resolver este caso podría partirse de la base que el subcontrato no altera
el contrato principal, y que frente a la entidad estatal el responsable es el
contratista principal. Bajo este concepto entonces al contratante principal se le
debe restablecer el equilibrio como si el mismo hubiera ejecutado la obra.

Lo anterior además guarda consonancia con el artículo 2021 del Código Civil
que regula la suerte del subarrendatario en el evento en que se extinga el
arriendo por la extinción del derecho del arrendador. En efecto, en dicha
disposición se establece:

“Entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la extinción del

derecho de su autor, y que, según los artículos precedentes, deban
resarcirsele, se contarán los que el subarrendatario sufriere por su parte.

“El arrendatario directo reclamará la indemnización de estos perjuicios a

su propio nombre, o cederá su acción al subarrendatario.

32 Francesco Messineo. Il Contratto in Genere. Trattato de Diritto Civile e Commerciale. Giuffre 1973,
página 735,
33 Philippe Malaurie. Laurent Aynes. Droit Civil. Obligations. Contrats. Quasi Contrats. Ed Cuyas 2001,

número 443 y 448. Neret número 169

34 Franck Moderne. Ob cit., página 214.

12
 “El arrendatario directo deberá reembolsar al subarrendatario las
pensiones anticipadas.”

Si se aplica esta disposición, el contratista debe reclamar dentro de aquello a lo

que tiene derecho, los perjuicios sufridos por el subcontratista. Es claro que si
los cobra es porque deber reconocérselos al subcontratista.

3 Las relaciones entre los contratantes.

3.1 Relaciones entre el contratante y el contratista y entre el

contratista y el subcontratista.

La figura del subcontrato implica que frente al contratante principal el

contratista sigue siendo responsable y responde así mismo por el hecho del
subcontratista35. No obstante debe recordarse que en materia de mandato, el
mandatario que tiene la facultad expresa de sustituir sólo responde si el
delegado es notoriamente incapaz o insolvente36. Esta es una regla particular
del mandato que no podría aplicarse a otros subcontratos.

Así mismo, del subcontrato surgen obligaciones entre el subcontratante

(contratista) y el subcontratista. Desde esta perspectiva cabe preguntarse si de
la misma manera que el contratista (que tiene la calidad de subcontratante)
responde ante el contratante principal por los hechos del subcontratista, el
contratista debe responder ante el subcontratista por los hechos del contratante
principal.

En principio no se ve ninguna razón que imponga esta regla, pues es distinta

la situación del subcontratista frente al contratista y la de del contratista frente
al contratante principal. En efecto, el contratante principal ha encomendado al
contratista ejecutar la obra, y si éste decide subcontratar, asume el riesgo del
hecho del subcontratista. Por el contrario, el subcontratista sabe que existe un
contratante principal cuyos actos no puede controlar el contratista
(subcontratante), por lo que no debería responder por ellos a menos que se
hubiera pactado.

Sin embargo debe tenerse en cuenta que cuando el contratista incumple para
con el subcontratista por el hecho del contratante principal, el hecho de este
último puede no considerarse imprevisible e irresistible y por ello no tener el
carácter de una fuerza mayor con carácter exoneratorio.

3.2 Las relaciones entre los extremos del grupo contractual

35 Genieve Viney. Patrice Jourdain. Les conditions de la Responsabilité. En el Traité de Droit

Civil de Jacques Ghestin. 3ª Ed LGDJ. Paris. 2006, número 826
36 Vale la pena destacar que Viney y Jourdain Ob cit, se refieren a tres decisiones de la Corte

de Casación de 1914, 1981 y 1997 en las cuales la Corte de Casación ha aplicado en todo
caso la responsabilidad del mandatario por el hecho del delegado

13
El hecho de que el subcontrato sea un contrato distinto al contrato principal,
implica en principio que el subcontratista no es parte en el contrato principal.
Por ello en el análisis clásico, en el subcontrato no surgen en principio
relaciones contractuales entre el contratante que ha encomendado la obra al
contratista principal y el subcontratista37.

Por consiguiente, como regla general, el subcontratista no podrá exigir al

contratante principal la ejecución de sus obligaciones y éste último no lo podrá
hacer al subcontratista, así como tampoco ninguno de ellos podría ejercer una
acción para pedir la terminación del contrato celebrado por el otro, pues el
contratante principal no es parte del subcontrato, ni el subcontratista lo es del
contrato principal38.

Sin embargo, debe observarse que en materia de subcontratos en algunos

casos la ley contempla el ejercicio de acciones por parte del subcontratista
contra el contratante principal, con diverso alcance.

Así resulta del artículo 2060, numeral 5o, del Código Civil para el contrato de
obra39 que dispone:

“5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio

han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se
mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa
contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán
acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo
que éste debía al empresario”.

Esta norma tiene como antecedente una disposición análoga consagrada por el
Código Civil Francés. Ahora bien, en dicho Código se sostuvo que la acción
consagrada por el artículo 1798 de dicho Código se había consagrado a favor
de quienes realizan un trabajo manual, pues tenía un propósito social, y por ello
se negaba a los subcontratistas que no participaban en el trabajo manual y
que intervenían por un propósito de especulación comercial40. Lo anterior
además se explica en el Código Francés, porque el mismo consagraba la
acción a favor de albañiles, carpinteros y otros obreros empleados en la
construcción de un edificio. Ahora bien, normas posteriores41 otorgaron dicha
acción directa a los subcontratistas siempre y cuando hubieran sido aceptados
por quien encargó la obra y éste hubiera aceptado las condiciones de pago.

En el caso Colombiano el artículo 2060 establece que la acción directa contra

quien encargó la obra existe no sólo para los obreros, sino también para los

37 De Laubadère, Moderne y Devolve, ob. Cit. número 828

38 Malaurie Obligations. Ob cit. número 448. De Laubadère. Ob cit, números 835 y 838
39 Dispone dicha norma: “5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han

contratatado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas
independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no
tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debía al
empresario”. Una norma semejante existe en el Código Civil Francés y la doctrina (De Laubadère,
Moderne y Devolve) admite su aplicación respecto de los contratos administrativos.
40 André Rouast en el Traité Practique de Droit Civil Français de Marcel Planiol y Georges
Ripert. Tomo XI, número 964. 2ª ed LGDJ. París 1954.
41 Ley 1975

14
artífices, lo cual incluye entonces a quien tiene un contrato de obra, y por ello al
subcontratista42. Esta acción directa permite entonces que un subcontratista
que no es pagado por su subcontratante, se dirija contra quien encargó la obra
al subcontratante, para que le pague, hasta concurrencia de lo que quien
encargó la obra deba al subcontratante. Como la acción es subsidiaria43, es
claro que primero el subcontratista debe haber intentado cobrar al
subcontratante. Así mismo, dicha acción es directa, como lo ha señalado la
jurisprudencia francesa No se trata pues de una acción oblicua, y por ello lo
que se obtenga por el ejercicio de la acción no ingresa al patrimonio del
subcontratante deudor, para que dichos recursos puedan ser perseguidos allí
por sus acreedores, incluyendo al subcontratista. Por consiguiente, el
subcontratista no se ve afectado por los acreedores del subcontratante, sino
que percibe directamente tales recursos.

Vale la pena destacar que, como se desprende de la regulación del Código, la

acción directa del subcontratista tiene un doble límite: por una parte el
subcontratista no puede reclamar más de lo que a él se le debe, pero así
mismo el contratante no puede ser obligado a pagar más que aquello que
debía al contratista. El momento en que se debe apreciar lo que el contratante
debía al contratista es aquél en el que el subcontratista ejerce su acción contra
el contratante. Por otra parte ha precisado la jurisprudencia española que
cuando hay una cadena de subcontratistas sucesivos, para que se pueda
ejercer la acción hasta llegar al contratante principal, es necesario que en todos
los eslabones se cumplan los requisitos mencionados, por lo cual si alguno de
los subcontratistas intermedios ya fue pagado, los posteriores no podrían
intentar la acción44.

Adicionalmente es pertinente señalar que el artículo 3º del Decreto 2351 de

1965 en materia laboral establece una responsabilidad solidaria entre el
beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores
extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, para con los
trabajadores del contratista por los salarios y de las prestaciones e
indemnizaciones a que tengan. Dicha responsabilidad solidaria del beneficiario
del trabajo o dueño de la obra, también opera frente a las obligaciones de los
subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas
no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas. Vale la
pena destacar que en sentencia del 12 de junio de 2002 (Expediente 17573) la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia precisó que la solidaridad con el
dueño de la obra opera respecto de todos “los subcontratistas independientes,
sin importar el número o, en otros términos, sin que importe cuan extensa sea
la cadena de contratos civiles de obra o de prestación de servicios”.
Adicionalmente es pertinente destacar que de la norma legal se desprende que

42 En derecho español el Tribunal Supremo de España también consideró que dicha acción
consagrada por el Código Civil español cobijaba también a los subcontratistas, según la
jurisprudencia citada por Francisco José Fernández Romero e Inmaculada Vivas Tesón. El
Régimen de la acción de cobro del subcontratista de obra. Las novedades de la Ley 32/2006
de 18 de octubre Reguladora de la Subcontratación y el Real Decreto 1109/2007 de 24 de
agosto.
43 En España la acción no es subsidiaria, pues la ley no lo dispone. Francisco José Fernández

Romero e Inmaculada Vivas Tesón, ob cit, pagina 11

44 Francisco José Fernández Romero e Inmaculada Vivas Tesón, ob cit, pagina 11

15
la acción de los trabajadores es contra su patrono (subcontratista) y el dueño
de la obra o beneficiario del trabajo, pero no contra los contratistas o
subcontratistas intermedios, que como lo precisó la Corte en la sentencia a la
que se ha hecho referencia no tienen el carácter de dueño o beneficiario del
trabajo.

De otra parte, el artículo 2164 del Código Civil permite al mandante ejercer
acciones contra el delegado. En efecto dispone dicha norma:

“El mandante podrá, en todos casos, ejercer contra el delegado las

acciones del mandatario que le ha conferido el encargo”.

Respecto de esta norma debe distinguirse el caso en el que el mandante ha

señalado en quien se puede delegar, porque en tal caso, según el Código Civil,
al realizar la delegación se forma un nuevo mandato entre el mandante y el
delegado, y obviamente en tal caso existen acciones directamente entre ellos
(artículo 2163 del Código Civil). Realmente la norma del artículo 2164 tiene
particular importancia en aquellos casos en los que a pesar de la delegación,
subsiste el primer mandato y la responsabilidad del mandatario, lo cual ocurre
precisamente si hay submandato. De este modo, cuando hay submandato, el
mandante puede dirigirse contra el submandatario o delegado. En este punto
cabe la discusión acerca de cuál acción ejerce el mandante: ejerce la acción
que se deriva de su contrato con el mandatario, la cual estará sujeta a las
restricciones propias del contrato de mandato que él celebró, o ejerce la acción
del mandatario contra el delegado. La redacción del Código Civil indicaría que
las acciones que ejerce son las que surgieron para el mandatario por razón de
la delegación. Esta conclusión además corresponde al hecho de que
Delvincourt, en quien se inspiró Bello en muchas normas sobre el mandato,
expresaba que el mandante sólo puede ejercer contra el delegado los mismos
derechos que podría ejercer el mandatario mismo, que es mandante respecto
del sustituto45.

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que este precepto

“encuentra su razón de ser en la naturaleza intuitu personae, a que ya se ha
hecho mención, del contrato de mandato, y que le permite al mandante
considerar al sustituto como su propio mandatario, atribución que lo faculta,
inclusive, para exigirle, en la medida en que aquel hubiese tenido conocimiento
del mandato, que le rinda cuentas de su gestión. Es, pues, tal la razón por la que
las excepciones que el sustituto puede oponerle a quien le confirió el
apoderamiento no son eficaces frente al mandante.” Si se confronta esta formula
con la doctrina se encuentra que corresponde a la posición de una autorizada
doctrina francesa46.

Como se puede apreciar, para la Corte Suprema de Justicia y para esta

doctrina francesa las acciones que puede intentar el mandante contra el
sustituto son precisamente aquellas que el mandante tenía contra su

45Cours de Code Civil. Tome VII. Ed Bruselas. 1825, página 321

46Rene Savatier en el Traité de Droit Civil Français de Planiol y Ripert. Tomo XI, número 1470.
2ª ed LGDJ Paris. 1954

16
mandatario. En esta medida, el sustituto no puede invocar frente al mandante
las excepciones de compensación y cosa juzgada que podría invocar frente al
mandatario. Igualmente el sustituto no queda cubierto porque sus cuentas
hayan sido aprobadas por el mandatario.

Sin embargo, las conclusiones que se deducen por la doctrina y la

jurisprudencia no están al abrigo de discusión, sobre todo porque ellas implican
no tener en cuenta las condiciones del contrato celebrado entre el mandatario y
el sustituto. Así, por ejemplo, en dicho contrato pueden existir cláusulas
exoneratorias o limitativas de responsabilidad, que por razón de la
interpretación de la Corte Suprema de Justicia no podrían ser aplicadas.
Igualmente puede suceder que el sustituto no haya actuado porque el
mandatario no ha cumplido a su turno las obligaciones que le incumben; sin
embargo, a la luz de la doctrina de la Corte no podría alegar dicho
incumplimiento frente al mandante. Por ello cabe preguntarse si no se trata
más bien de ejercer las acciones que tenía mandatario el delegado, sin que en
todo caso el mandante pueda pretender más de aquello a lo que tiene derecho
en virtud de su contrato.

En todo caso precisa la doctrina que no puede haber acciones directas cuando
el sustituto desconocía que el mandatario actuaba por cuenta de otro. Esta
misma solución se desprende del fallo de la Corte Suprema de Justicia ya
mencionado. En el mismo sentido se señala que para que exista la acción
contra el delegado es necesario y suficiente que el sustituto haya actuado por
cuenta del mandante inicial47. Así mismo, la doctrina francesa precisa que
cuando se trata de comisión el comitente no tiene acción directa contra el
persona que el comisionista ha sustituido, pues el comisionista ha negociado
directamente con el sustituto en su propio nombre48

Por otra parte cabe la duda de si el delegado recíprocamente tendría acción

directa contra el mandante. A este respecto en la doctrina francesa existió la
discusión. Diversos autores consideraron que el legislador no había
consagrado dicha acción. Otros consideraron que sí la debía tener por una
justa reciprocidad49.

En todo caso en un fallo del 27 de diciembre de 1960 la Corte de Casación

señaló que por vía de consecuencia el sustituto tiene una acción personal y
directa contra el mandante para obtener el reembolso de los anticipos y gastos
y el pago de la retribución que se le adeuda50.

Esta misma solución fue adoptada por la Corte Suprema de Justicia

Colombiana que consideró equitativo que el mandatario sustituto pueda
demandar al mandante para el pago de su remuneración y aun cuando ello no

47 Malaurie et Aynés, Ob cit. No 561

48 Savatier ob cit. Malaurie, Aynes y Gautier consideran que la negativa de accion no es logica,
obno 561
49 Baudry Lancantinerie et Wahl, citado por Savatier, ob cit.
50 Citado malaurie n 561, huet numero 31154 Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Civil

Francesa. Ed Librería del Profesional. Tomo II número 268, Bogotá 2005

17
haya sido autorizada por el mandante51. De esta manera, el submandatario
puede reclamar su remuneración del mandante.

Parece claro que a semejanza de lo que ocurre con el contrato de obra, la

acción del sustituto o submandatario contra el mandante debe enmarcarse
dentro del doble límite del derecho del submandatario y la obligación del
mandante. En efecto, ni el submandatario puede pretender tener derecho a
más de lo pactado, ni el mandante puede ser obligado a pagar más de aquello
a lo que se obligó.

Sin embargo, esta conclusión no es clara en derecho francés, pues se ha

llegado incluso a sostener que el mandante no puede oponer al sustituto las
acciones que podría oponer al mandatario, e incluso no puede oponer al
sustituto el pago al mandatario52, lo que consideran algunos autores que
sobrepasa los límites.

Así mismo en materia de pacto arbitral la jurisprudencia ha dicho que la

cláusula compromisoria se impone a toda parte que suceda en los derechos de
uno de los contratantes, por lo que la convención de arbitraje estipulada en el
mandato, debe recibir aplicación respecto de los mandatarios sustitutos53.

Además de este caso, los derechos francés y español reconocen una acción
directa del arrendador contra el subarrendatario, que no aparece en el Código
Colombiano.

3.2.1 La aplicación de acciones directas contractuales de manera

general

La existencia de las acciones directas a las que se ha hecho referencia ha

generado la discusión de si además de las previstas por la ley, pueden existir
otras. En particular se ha discutido si pueden ejercerse acciones contractuales
entre el contratante principal y el subcontratista. Algunos doctrinantes
argentinos citando a Messineo señalan que precisamente el rasgo mas saliente
de la disciplina del contrato derivado es la acción directa entre el contratante
inicial y el causahabiente mediato54.

Lo primero que debe precisarse es que en el derecho contractual existen

diversas hipótesis de acciones directas. Así, por ejemplo, existen las acciones
que puede intentar un subadquirente de un bien contra las personas que lo
enajenaron anteriormente; acciones que pueden tener por objeto obtener el
saneamiento por evicción, el saneamiento por vicios ocultos o que se responda
por una garantía. En estos casos la jurisprudencia francesa ha aceptado que el

51 Auto del 22 de mayo de 1995. Expediente 4571.

52 Fallo de la corte del 5 octobre de 1993 citado por Huet pagina 990
53 Sentencia del 8 de febrero de 2000. Revue de l'Arbitrage, 2000 - No. 2, pp. 280 – 287 nota
de Pierre Yves Gautier.
54 Jorge Mosset Iturraspe. Contratos. Ed Rubizal Culzoni. Buenos Aires. 1995, página 363

18
subadquirente puede ejercer dichas acciones, porque las mismas se entienden
transferidas como un accesorio de la cosa. Esta misma solución es aplicable en
derecho colombiano pues explica algunos casos que expresamente regula la
ley (por ejemplo el saneamiento por evicción) y permite resolver otros casos no
regulados.

Pero una situación distinta se presenta en el caso de subcontratos, en los

cuales no hay una transferencia de una cosa. En este caso debe preguntarse si
caben acciones directas entre los extremos de los diferentes contratos.

A este respecto conviene recordar que dado que la ley y la jurisprudencia

reconocieron en Francia diversas acciones directas, durante el siglo XIX la
doctrina buscó fundamentar teóricamente dichas acciones en los mecanismos
del derecho civil. Como quiera que ello no produjo un resultado satisfactorio,
finalmente se abrió paso la idea de que simplemente el legislador las había
creado cuando lo consideraba conveniente. Sin embargo, la doctrina a partir de
los años setenta cuestionó dicho análisis haciendo hincapié en que la
jurisprudencia reconocía acciones directas incluso cuando el legislador no las
consagraba, y por ello se ocupó de buscar explicaciones a las acciones bien
acudiendo a la teoría de los grupos de contratos55 o a la noción misma de
subcontrato56.

La doctrina reciente, explica las acciones directas bien por la idea del accesorio
(cuando se trata de las acciones de garantía en los contratos que tienen por
objeto la transferencia del bien) o bien por la existencia de un vinculo de
conexidad entre los contratos, en la medida en que un contrato está destinado
a ejecutar una prestación que favorece no sólo al subcontratante sino al otro, y
por ello se afirma que parece inequitativo que si el subcontratante no paga al
subcontratista, éste reciba un pago del contratante inicial que fue quien se
beneficio de la prestación.

Por su parte la jurisprudencia francesa tuvo una evolución con oscilaciones. En

efecto, la primera Sala Civil de la Corte de Casación determinó que la acción
de quien encargó la obra contra el sucontratista es una acción contractual que
se puede ejercer dentro del límite de su derecho y las obligaciones del
57
subcontratista . Así mismo, la jurisprudencia de dicha Sala consideró que
cuando existe un grupo de contratos al interior del grupo la acción es
contractual58. Sin embargo, esta solución no fue aceptada por otras Salas de la
Corte y por ello finalmente, en una sentencia del 12 de julio de 1991, la Sala
Plena de la Corte de Casación Francesa negó que entre quien encarga la obra
y el subcontratista exista un acción contractual y se negó a aplicar el término de
prescripción de la acción contractual59.

55 Bernard Teyssie Les Groupes de Contrats. Ed LGDJ.

56 Ver la explicación de esta evolución doctrina en Jacques Ghestin, Christophe Jamin, Marc
Billiau. Traité de Droit Civil Les Effets du Contrat. 2ª Ed LGDJ . 1994 n 774 y siguientes
57 Sentencia del 8 de marzo de 1988
58 Ghestin, Ob cit, No 732
59 Ghestin Ob cit, No 795

19
De este modo, hoy en Francia la jurisprudencia no acepta que la idea de que
los grupos de contratos impongan reconocer acciones contractuales entre
quienes son partes de los distintos contratos que integran el grupo.

En este sentido parte de la doctrina francesa contemporánea ha criticado la

noción de grupos de contratos señalando que la misma deforma las nociones
de objeto y causa, pero sobre todo desconoce el principio del efecto relativo de
los contratos, pues queda convertida en parte de un contrato una persona que
no ha consentido en él60. Además se agrega que la figura del grupo de
contrato, que busca privilegiar al subcontratista, plantea una regla de doble
límite complicada cuando las obligaciones del contratista y del subcontratista
tienen reglas distintas. En efecto, cómo determinar finalmente a qué tienen
derecho el contratante y el subcontratista en sus relaciones entre ellos.
Igualmente se cuestiona porque la solución que implica un doble límite es
contraria a la tendencia de privilegiar la reparación de la víctima.

Así las cosas, a la luz del derecho francés actual no se puede afirmar que
exista un regla general por la cual existen acciones contractuales entre sujetos
de diversos contratos, salvo que se prevea la transferencia de acciones como
un accesorio o que dichas acciones sean expresamente reconocidas por el
ordenamiento. Por lo anterior entre extremos de un grupo contractual, como
puede ser un subcontrato, las acciones son extracontractuales61.

Cuál es la situación en Colombia?

Como ya se vio, la ley colombiana y la jurisprudencia consagran en algunos

casos acciones directas. La pregunta que procede es si debe reconocerse la
posibilidad de acciones directas en otros casos y particularmente cuando se
trata de subcontratos?

A este respecto vale la pena hacer referencia a un caso decidido por la Corte
Suprema de Justicia el 11 de septiembre de 2002 (expediente 6430).
Básicamente el caso sobre el que se pronunció la Corte se refería a una
persona que contrató verbalmente los servicios de una clínica, la que prestó los
servicios a través de un médico, quien cometió un error de procedimiento que
afectó la visión del paciente. Dentro de este contexto la víctima demandó tanto
a la Clínica como al médico a título de responsabilidad contractual.

La Corte analizó el caso y citó doctrina colombiana62, argentina, chilena y

española. De lo anterior concluyó la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:

60 Ghestin, Ob cit No 818

61 Jerome Huet. Ob cit 32325, aunque lo critica. De Laubadère, Moderne y Devolve, número 828 y 835
62Citó a Javier Tamayo (De la Responsabilidad Civil, T. II, págs. 80 y 81) quien expresó: “la
doctrina y la jurisprudencia más recientes en el derecho comparado han concluido que
el acreedor contractual tiene una acción necesariamente contractual contra el
subcontratista con quien el deudor contractual inicial había contratado la ejecución del
contrato. Se considera que como el objeto de la prestación en ambos contratos es
exactamente el mismo, el acreedor inicial perfectamente puede demandar por vía
contractual a cualquiera de los dos deudores”. Esta conclusión del profesor Tamayo ya
no parece ser válida.

20
 “…la tendencia está dirigida a atribuirle al tercero que ejecuta
materialmente la prestación de la obligación contractual del primigenio
deudor, responsabilidad contractual por el cumplimiento defectuoso de la
misma, justificada en diversas tesis, que como se vio, van desde “una
responsabilidad accesoria”, pasando por el contrato a favor de tercero,
hasta llegar a aquella que consulta la unidad y la estructura de los
vínculos dados entre el contratante inicial, el acreedor y el ejecutante
material de la prestación en la condición de agente o auxiliar del
primero.”

Agregó igualmente la Corte que la decisión adoptada por el Tribunal de

condenar a la clínica y al medico tratante “se explica en la estructura de la
relación obligacional que entre dichas personas se generó, la cual se
caracteriza por la unidad del objeto de la prestación, puesto que hay identidad
entre el compromiso adquirido por la clínica (persona jurídica codemandada) y
el del médico …. De suerte que si el objeto de la obligación es exactamente el
mismo, razón por la que demanda un comportamiento uniforme, guiado por un
mismo fin, cual es el cumplimiento de los deberes contractuales originalmente
adquiridos, lógicamente se debe predicar una unidad de tratamiento jurídico en
el ámbito de la responsabilidad para la clínica y el médico tratante, pues
mientras que la primera responde por el incumplimiento del contrato que
efectivamente celebró, el segundo lo hace como ejecutor fallido de idéntico
objeto prestacional. De ahí que se esté, como lo dice la doctrina, frente a una
responsabilidad de índole contractual “indistinta” para ambos sujetos, puesto
que es tan contractual el origen de la obligación como su ejecución.” (se
subraya)

Así mismo expresó la Corte “Desde luego que esta unidad de tratamiento tiene
asidero no sólo en la estructura fáctica de la relación obligacional establecida
entre las partes del proceso, sino en los efectos que a partir de ella se derivan,
porque con independencia del vínculo existente entre la clínica y el médico, lo
cierto es que la atención al paciente (acreedor) por dicho profesional, fue
dispuesta por la primera, se repite, con el consentimiento del último. De modo
que la culpa del señalado agente es la culpa de la sociedad, en los términos del
art. 1738 del C. Civil,...”

Desde esta perspectiva aparece que en derecho Colombiano la jurisprudencia

ha aceptado que en aquellos casos en los cuales exista una identidad en la
prestación, porque el subcontratista debe ejecutar la misma prestación que el
deudor, la acción contra el subcontratista puede ser contractual.

No sobra señalar que en casos como el descrito, la doctrina francesa señala

que la victima sólo puede actuar en responsabilidad contractual contra la clínica
y en responsabilidad delictual contra el médico63.

Ahora bien, frente a dicho pronunciamiento caben varios puntos por aclarar. El
primero es si la acción en este caso debe ser necesariamente contractual, en

63Philippe Le Tourneau. Loic Cadiet. Droit de la Responsabilité et des Contrats. Número 3474.
ed Dalloz. París. 2000.

21
razón de la regla del no cúmulo, que impide al acreedor de una obligación
contractual demandar la reparación del daño invocando las reglas de la
responsabilidad extracontractual. Lo anterior implicaría entonces que si el
contratante demanda al subcontratista bajo las reglas de la acción
extracontractual su demanda no debería prosperar. Sobre el punto se observa
que la Corte en la misma sentencia reafirma el principio del no cúmulo y
señala que la responsabilidad contractual y extracontractual tienen diferencias
y “en ocasiones es necesario plantear con precisión cuál es la fuente de la
responsabilidad que se invoca, contractual o extracontractual, como ‘Cuando
las consecuencias del daño cuya reparación se pretende han sido
expresamente previstas y reguladas por el contrato’, pues en esos casos el
reclamante no puede desplazarse del dominio del contrato a las disposiciones
de la culpa aquiliana, “sin caer en una inadmisible acumulación de formas de
responsabilidad, que podrían llevar a proteger daños que fueron excluidos de lo
pactado, o a abandonar las normas del contrato tocantes a la regulación de las
indemnizaciones”.

Agregó la Corte que “Empero, existen casos, explica la Corporación invocando

precedentes jurisprudenciales, donde sí es indiferente identificar la fuente de la
responsabilidad, ‘Ocurre ello –dice- en los casos en que aún sin contrato surge
siempre la misma obligación de indemnizar …’. En tales circunstancias, sigue
diciendo, ‘no se consagra una acumulación de responsabilidades; únicamente
se persigue la culpa en que se destaque con mejor relieve. Se ha cometido
culpa; luego si no aparece con claridad que con ella háyase violado
determinada cláusula contractual, pero el hecho ha causado daño, las
consecuencias indemnizatorias impónense no importa cuál sea el origen de la
culpa”64 (se subraya).

Así las cosas, para la Corte sólo es indiferente si la acción es contractual o

extracontractual cuando cualquiera que sea el terreno en que se coloque el
demandante surge la misma obligación de indemnizar, caso en el cual se
persigue la culpa que se destaque con mejor relieve.

Este era precisamente el caso que analizó la Corte. A juicio de dicha

Corporación, la solución sería exactamente igual, sea que se trate de
responsabilidad contractual o extracontractual.

Desde esta perspectiva se observa que en materia de subcontratos podrá

haber casos en los cuales las reglas aplicables a una y otra relación sean
distintas, bien porque así lo hayan dispuesto las partes, bien porque ello se
desprenda de la ley. En efecto, puede suceder que en el subcontrato se haya
previsto una limitación de responsabilidad, que no exista en el contrato
principal, o puede igualmente suceder que dado el régimen legal aplicable a
cada contrato, los términos no sean iguales, e incluso pueden no ser la misma
jurisdicción competente.

En estos casos se plantea la duda de los límites a la acción del contratante

principal contra el subcontratista y las reglas a las que está sujeta.

64 G.J. t. LXII, pág. 873

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En efecto, si la responsabilidad del subcontratista ha sido limitada a un
determinado monto, debe tenerse en cuenta que dicho límite opera dentro del
contrato que el mismo ha celebrado. Si el subcontratista ha causado un daño
en un bien del contratante principal, no se ve porqué dicho contratante debe ver
reducida su posibilidad de demandar la reparación al limite fijado por el
subcontratista con su subcontratante, si precisamente él no forma parte de
dicho contrato.

Por otra parte, igualmente cabe preguntarse qué sucede cuando los dos
contratos están sujetos a regímenes distintos. Así, por ejemplo, el contrato
principal está sujeto al régimen de derecho público, y el subcontrato al derecho
privado. En tal caso la entidad estatal puede intentar una acción contractual
contra el contratista dentro del término previsto por el Código Contencioso
Administrativo, pero su acción contra el subcontratista, con quien no contrató
pero le causó un daño, no debería sujetarse a dichas reglas. Hay diferentes
argumentos que respaldan tal conclusión. Si en gracia de discusión se aceptara
que hay una acción contractual contra el subcontratista, la misma plantea el
problema de que el subcontratista no contrató conforme a las reglas de
derecho público. Por lo demás, si se aceptara que la entidad estatal tiene una
acción contractual contra el subcontratista, éste recíprocamente debería tener
una acción contra el contratante principal, esto es la entidad estatal, pero
entonces cabe preguntarse cuáles son los derechos que se pueden reclamar:
los propios del contrato privado o los del contrato estatal. No pueden ser los
propios del contrato estatal, pues el no celebró dicho contrato. Así como
tampoco los propios del contrato privado, pues la entidad estatal no se sujetó a
tales reglas. Como se observa aplicar la solución de una acción contractual
plantea problemas delicados. Así las cosas, si un particular le causa un daño a
una entidad pública, sin tener contrato con ella, la entidad pública debería
poder reclamar la responsabilidad dentro de los términos generales, pero bajo
las reglas de la responsabilidad delictual.

En fin, son precisamente este tipo de problemas los que llevan a concluir que
no puede aceptarse la existencia de acciones contractuales al interior de un
grupo contractual de manera amplia. De esta manera la solución que dio la
Corte Suprema de Justicia en el caso al que se ha hecho referencia, sólo
puede justificarse en los eventos en los que exista una identidad en el
tratamiento, bien sea que se acuda a la acción de responsabilidad contractual o
a la acción extracontractual.

4 Conclusión

El subcontrato corresponde a una realidad del derecho moderno, que revela la

existencia de grupos contractuales. Sin embargo, la existencia de tales grupos
contractuales no permiten desconocer los principios tradicionales que rigen los
contratos y que existen diversos contratos unidos por razón de la causa. Estos
criterios explican el tratamiento de los subcontratos. Aunque se afirma que en
el derecho comparado la tendencia es a reconocer acciones contractuales

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entre los grupos contractuales, un examen del derecho contemporáneo
muestra que no es posible hacer una afirmación en tal sentido.

Lo anterior obedece precisamente a que la existencia de los grupos

contractuales no permiten desconocer el principio del efecto relativo de los
contratos y por ello no es posible reconocer de manera amplia acciones
contractuales, que conducirían a aplicar reglas del contrato a quien no ha sido
parte en dichos contratos.

Por ello además de los casos previstos en la ley, sólo excepcionalmente y con
el fin de evitar que un error técnico pueda afectar el reconocimiento del
derecho, parece posible aceptar con la Corte Suprema de Justicia que es
indiferente que se reclame una responsabilidad por la vía contractual o la
extracontractual, siempre que tal caso la aplicación de uno u otro régimen
conduzcan a la misma conclusión.

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