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Resumen Resumen
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Pen
Principio
GENER
principios
AL alde mínima intervención o Ultima Ratio.
Postula la necesidad de restringir al máximo la intervención de la ley penal, reservándola para
casos donde se tornen insuficientes otros medios. Es de tal gravedad que se utiliza frente a
determinados y específicos hechos.
Principios de proporcionalidad.
Impone una relación entre el hecho cometido y la pena, es decir, no puede ser sancionados
con una pena que sea más grave que el daño causado por el delito.
Lo primero a tener en cuenta para aplicar este principio es la importancia del bien jurídico; y lo
segundo, es tener en cuenta que la gravedad de la pena debe de estar condicionada a la
gravedad del ataque al bien jurídico.
Principio de culpabilidad.
G. Chaves lo expresa como: ‘’no puede haber pena sin culpa’’.
Cairoli, dice que se basa en la idea de respeto de la dignidad humana, relacionándolo con la
seguridad jurídica, ya que el ciudadano debe confiar en que, comportándose según las
normas jurídicas, no va a hacer objeto de ninguna sanción.
Las consecuencias del principio, en primer lugar, principio de personalidad de la pena, es
decir, según Chaves, ‘’que no se haga responsable a un sujeto por delitos ajenos’’; y
segundo, el principio de responsabilidad por el hecho, quiere decir que, ‘’no se puede
castigar formas de ser, personalidad, puesto que son difíciles de determinar, sino solo
conductas, hechos’’.
Principio de legalidad.
Fija que solo se puede castigar a quien comete una infracción que fue previamente definida
como delictiva. (art 10 constitución, art 1, 85 C.P.)
Principio de igualdad
La ley penal debe ser igualitaria, ello deriva del principio constitucional de que todos los
hombres son iguales ante la ley. Esta regla puede admitir ciertas excepciones fundadas en el
derecho público interno y en el internacional, en protección de funciones especiales que
cumplen determinadas personas (fueros de los cenadores). En cierta forma puede existir un
tratamiento desigual fundado en distinta vinculación y responsabilidad de los sujetos respecto
del hecho punible, pero ello no es vulneración del principio.
ACCIÓN
Si no hay conducta humana, no hay delito, y no vale la pena seguir con la indagación, porque
falta el presupuesto básico en que se funda. por lo tanto, se excluye del campo del Derecho
Penal el pensamiento, el resultado de los hechos de la naturaleza, los causados por animales,
por personas jurídicas, ‘’hechos’’ en los cuales intervienen dementes o menores de edad, o
cuando no hay siquiera propiamente ‘’acción’’.
El problema del nexo de causalidad, consiste en imputar un resultado a una conducta
humana, aquel es la consecuencia de esta, y por lo tanto debe establecerse el nexo de
causalidad o de evitabilidad (según la conducta sea activa u omisiva) que haga depender al
uno de la otra.
TÍPICA
La conducta humana debe ser típica, estar establecida en la ley. Lo típico, es el hecho
previsto por la ley como delito.
Cuando la ley describe una conducta como delito, está estableciendo una norma de conducta
positiva o negativa, no toda conducta típica es antijurídica.
El tipo penal se puede describir como el conjunto de elementos que caracteriza a un
comportamiento contrario a la norma.
Una conducta es atípica cuando la misma no ha sido prevista como delito por el legislador.
Así, la mayoría de los actos cotidianos son atípicos, en función de que la regla es la libertad y
que todo lo no prohibido es libre.
El que ejecuta cualquiera de estas acciones, por más antijurídica que sean, y por más que
acarren consecuencias desfavorables desde el punto de vista jurídico o económico, al no ser
actividades delictivas, no delinque.
Una conducta puede resultar inadecuada a un tipo que, si existe, lo que significa que,
existiendo un tipo, la conducta realizada, no se adecua a él. En este caso la conducta es
delictiva por falta, precisamente, la adecuación.
ANTIJURÍDICA.
La conducta humana típica es en principio antijurídica, eso es, contraria al derecho. lo que
está prohibido en una parte del mismo no puede estar permitido en otra. La conducta típica
deja de ser antijurídica cuando se trata de una conducta permitida u ordenada por el sistema
jurídico.
CULPABLE.
Deberá determinarse su culpabilidad, es decir, el grado de reproche que pueda formularse.
No basta la imputación objetiva, es decir, que el hecho delictivo sea consecuencia de su
acción o de su omisión, sino que también debe serle imputable subjetivamente.
Para que ello ocurra, el hecho debe ser objetivamente previsible desde un punto de vista
normativo, y no naturalístico.
PUNIBLE.
Cuando se dan todos los elementos del delito, es decir, cuando hay una conducta típica,
antijurídica y culpable, por último, se le impone una pena al individuo como consecuencia.
especies de Delito
Se clasifican por:
Solo se castigan cuando hubieran sido consumadas (art 6 CP), es decir, que no admiten
tentativa.
La presunción absoluta de que el derecho se presume conocido, admite excepción en
materia de las faltas, en que puede producirse prueba en contrario, apareciendo el error de
derecho.
Se determina por el Código también, no hay reincidencia ni habitualidad entre delitos y
faltas (art 49 cp.)
Se determina para ellas, por su menor grado de injusto, una prescripción corta de apenas
dos meses de duración (art. 118 C.P.), que no se interrumpe por la comisión de un nuevo
delito (art. 121 C.P.
Las penas de las faltas nunca suponen privación de libertad, resolviéndose todas en una
sanción de carácter pecuniario, mientras que los delitos propiamente dichos, salvo
excepciones como en el caso de las amenazas (art. 290 C.P.), se resuelven
fundamentalmente en penas privativas de la libertad, llamadas también penas de reclusión.
El artículo 105, núm. I, tratándose de faltas, la sentencia de condena no implica la
confiscación de los efectos del delito ni de los instrumentos de ejecución. Con la excepción
de los juegos de azar, donde por disposición expresa de la Ley se confisca el dinero
expuesto en el juego, los muebles e instrumentos destinados a él (art. 363 C. P.)
Las faltas, ponen de manifiesta la gran selectividad del sistema. Significa su persecución una
flagrante violación al principio de mínima intervención, y la quiebra de los principios de
trascendencia y oportunidad que rigen el quehacer cotidiano de los juzgados y las fiscalías en
materia criminal.
Puede utilizarse la palabra crimen como sinónimo de delito, especialmente de los delitos
graves.
La división bipartita, se ha ido conformando, la noción de ‘’delito grave’’ (o crímenes) como
una clasificación de los delitos propiamente dichos, en especial, crímenes de guerra,
terrorismo, tortura, genocidio, y aquellos propios de la delincuencia organizada.
Los delitos que en el Uruguay merecen el calificativo de crímenes, son aquellos en los cuales
el mínimo establecido por la ley es el de pena de penitenciaria (art 68 CP), siendo estos
objetivamente los delitos graves.
Delitos permanentes son aquellos en que todos los instantes de su duración son instantes de
consumación. Su cesación depende en buena medida de la voluntad exclusiva del autor.
Concepto ontológico: la acción siempre es una manifestación exclusiva del ser, que prexiste al
tipo penal.
Concepto jurídico: es una categoría jurídica por lo que el tipo penal seria quien da nacimiento
a la acción.
En la teoría del delito y de los elementos que lo conforman, la acción o conducta es la que
esta descrita por el tipo, las demás acciones no importan porque no son delito. Las que si
importan como causa de excluirían del delito, se trata de justificativos, de causas de
incumplimiento, de atipicidad o de falta de acción, pero lo importante es que nunca serán
penales.
Para los causalistas, la acción es un mero movimiento corporal físico, que depende de la
voluntad y que produce un cambio en el mundo exterior, al que es posible llamarle resultado.
Se caracteriza porque toma en cuenta a la acción en su función causal.
La teoría finalista de la acción, ‘’la finalidad, o el carácter final de la acción, se basa en que el
hombre, gracias a su saber causal, puede prever dentro de ciertos límites, las consecuencias
posibles de su actividad, proponerse, por tanto, fin diverso y dirigir su actividad conforme a su
plan, a la consecuencia de esos fines.
En el finalismo la acción es vidente, porque ve el final, por contraposición a la teoría
causalista, donde la acción es ciega.
Finalismo: es un actuar de forma consiente desde el objetivo que ha propuesto el autor y es
evidente, porque sabe lo que se propone.
Causalidad pura: es solo algo que resulta de los componentes circunstanciales que van
concurriendo, por eso es ciega.
Se ha adoptado las premisas del finalismo, porque es la más lógica y sistemática.
Los componentes de la acción, o elementos del concepto de
acción.
Tres elementos: el subjetivo o finalidad propuesta por el autor, un elemento objetivo o
material, que sería la realización de un movimiento corporal que ejecuta el autor para obtener
el fin propuesto y finalmente un resultado producido en el mundo exterior.
EL ELEMENTO SUBJETIVO O FINALIDAD DE LA ACCIÓN.
La acción no es ciega porque es humana, voluntaria, guía, domina y dirige a través de la
voluntad a todos los coeficientes causales, en vista del fin que el hombre quiere realizar.
Ejemplo: apuntar con un arma, disparar y que muera un bro es lo que el sujeto se propone, la
finalidad de su actuación.
EL ELEMENTO OBJETIVO O MOVIMIENTO PARA OBTENER EL FIN.
Las ideas no son punibles, por lo que la voluntad debe exteriorizarse a través de actos.
Sosteniendo que toda acción debe materializarse en un movimiento corporal
EL ELEMENTO RESULTADO.
Es el cambio en el mundo exterior que es producto del movimiento corporal del autor de la
acción, ese resultado debe ser relevante para el derecho penal, refiriéndose a un tipo penal,
en definitiva, el resultado sería: el total cumplimento o realización de un tipo penal
determinado.
Zaffaroni distingue resultado de efecto, el resultado es el que se hace, sin tener en cuenta el
programa final y el efecto es el que ha sido procesado finalmente por la conducta.
El resultado es el que rebota en el mundo por efecto de la acción, y el efecto es el que se ha
realizado teniendo en cuenta el logro final de la voluntad.
La causalidad en el CPU
El codificador parece haber aceptado la teoría de la causalidad adecuada. Jiménez de Asúa
refiere al artículo 3 del código como una de las formas de causación adecuada.
BAYARDO BENGOA, interpretando los artículos 3 y 4 del Código Penal, el artículo 3° se
refiere a la consecuencia de su acción o de su omisión, no jerarquiza a ninguna condición con
la calidad de causa. Articulo 3 consagra la teoría de la equivalencia de condiciones, sino
atemperada legalmente por un régimen de concausas (49).
El nexo causal no es puramente una relación de causalidad adecuada según las estadísticas,
sino también una relación de imputación objetiva entre la acción humana y el resultado. El
ingrediente normativo, resultado típico, es el único que debe interesar al derecho penal lo que
está previsto en un tipo penal. Cuando el resultado se ajusta a ese tipo, entonces interviene el
derecho penal, en caso contrario, se abstiene.
FUERZA IRRESISTIBLE.
Quien está sometido a una fuerza irresistible, en realidad no actúa. El individuo aparece como
un instrumento (objeto) en manos de un tercero o de una fuerza natural. Hay tres etapas:
la libertad de formación de la voluntad.
la libertad de decisión de la voluntad.
Ejemplos:
Un sujeto empujo a otro, que destrozo un valioso jarrón. (Langon)
Un sujeto va caminando por la calle se ve sorprendido por una fuerte tormenta, con
vientos huracanados que no puede resistir y estos hacen que su cuerpo golpe contra una
mujer embarazada, quien a consecuencia del golpe aborta. (Cairoli)
ACTOS REFLEJOS.
Donde el sujeto actúa por un estímulo nervioso periférico, donde no hay participación alguna
del sistema nervioso central, como en los casos epilépticos, espasmos, calambres,
convulsiones, vómitos, hay acuerdo en que tampoco pueden imputarse una conducta
humana.
Ejemplo: el tipo que va a un museo y vomita en una obra de arte.
Hay situaciones en las que se plantean dificultades reales, como en los movimientos
instintivos provocados. Ejemplo: por la picadura de un insecto, que causa la suelta del volante
por parte de un conductor.
ESTADO DE INCONCIENCIA
Son situaciones en las cuales el sujeto no tiene control de su cuerpo, por ejemplo, mientras
duerme. El ejemplo claro de una situación de este tipo es la siguiente: un sujeto antes de
dormir deja un vaso con agua en su mesa de luz, este se duerme y con su brazo tira ese vaso
de agua, derramándolo sobre la lámpara, y esta provoca un corto.
Concausa.
Art 4 del CGP. El hombre no tiene por qué conocerlas, pues son absolutamente
excepcionales a su actuación, son incalculables, extraordinarias irregulares, son ajenas a su
acción. Como no las puede conocer son imprevisibles y como son excepcionales, son
independientes de su acción Cuando se producen con esas características, tienen como
consecuencia la irresponsabilidad penal.
Están fuera del curso normal de los acontecimientos, como sucede con la caída de un rayo,
un naufragio, una lesión o enfermedad anterior de la víctima de un golpe que muere
posteriormente a consecuencias de su mal y no de éste, la infección que se desencadena por
mala asepsia en el hospital donde se interna a un paciente lesionado, la caída ocasional que
sufre una persona que ha sido golpeada levemente en una riña y que muere a resultas de la
caída y no por el golpe, etc.
Las concausas pueden ser de tres calces: anteriores, concomitantes y posteriores. Anteriores,
es el caso de la enfermedad mortal que posee la víctima de una agresión, concomitante, es,
por ejemplo, el de un sujeto que envenena a otro para matarlo y simultáneamente un tercero
le pega un tiro y ultima a quien está siendo envenenado; posterior son, por ejemplo, el caso
del naufragio, el rayo o la tormenta, que matan a alguien que ha sido golpeado y esta caída
en el campo o en una embarcación, etc.
La ausencia de responsabilidad en la concausa es por falta de acción, puesto que el hecho
determinante del resultado dañoso, o del resultado más grave, (concausa) no fue voluntario
por parte del autor.
No es posible imputar objetivamente el resultado dañoso al actor de la acción original, porque
el resultado definitivo es otro que el que él se propuso. Es producido por la concausa, que es
una acción independiente de su obrar y que para nada tiene que ver con la finalidad que se ha
propuesto al ejecutar el movimiento corporal propio del resultado imaginado
Nuestra jurisprudencia, ha entendido que en estos casos no existe concausa porque el hecho
no es independiente del accionar del sujeto, porque el paro cardiaco no se habría producido si
no se hubiera dado el golpe en el pecho. Es un regreso a la teoría de la equivalencia de
condiciones, dejando de lado la imputación objetiva del resultado.
Un caso de concausa superviniente, independiente del hecho y que no se ha podido prever.
Distinto a este supuesto es el del médico que opera a un paciente y no toma las debidas
medidas para que la herida sea tratada con asepsia y no se infecte, pues en este caso, debe
saber (prever) que esto podía ocurrir.
Si un sujeto realizo una conducta peligrosa para un determinado resultado, la doctrina mundial
señala, debe haber además un nexo especifico entre ellos, de modo tal que el resultado
pueda ser considerado la realización del riesgo penalmente relevante. La concausa es
verdaderamente asimilable al caso fortuito, proveniente de una acción que no tiene que ver
con la del sujeto, originado en las fuerzas de la naturaleza, que excluye la acción.
La omisión.
Pueden ser de omisión propia o impropia. Omitir es no realizar una conducta que el sujeto
está en condiciones de realizar. La omisión relevante, aquella que el derecho espera que el
sujeto realice.
a. Dolosa
b. Culposa
c. Omisiva.
Intelectual que es conocer, saber lo que se hace, saber que con la acción que se desarrolla
se mata, se viola, se hurta o se estafa y se requiere un conocimiento efectivo.
Volitivo: requiere el tipo objetivo, supone el conocimiento de las situaciones con toda la
amplitud.
Actuar dolosamente es hacerlo con conocimiento de las circunstancias del hecho necesarias
para configurar un tipo penal.
El sujeto que actúa con dolo, sabe y quiere lo que hace.
El Dolo Directo.
Consiste en el conocimiento y en la voluntad de realización del tipo objetivo. El legislador
define al dolo bajo el rubro de ‘’hecho intencional’’. Para que una conducta pueda
considerarse intencional, el sujeto debe no solo representarse el resultado, sino, además,
quererlo. El delito es intencional, querido o voluntario cunado el sujeto, tiene la intención de
realizar el hecho típico, de alcanzar el objetivo criminal que se propuso. Actúa con dolo directo
el que prevé y quiere el resultado, el que conoce y quiere el hecho típico.
El dolo Eventual.
Para el CP existe dolo eventual cuando el resultado no se quiso, pero se previó. Para la
existencia del dolo eventual, lo esencial es la actitud psicológica del autor, consiste en aceptar
o asumir el resultado que no se quiere expresamente, pero que se ha previsto.
El ejemplo, durante una partida de caza sospecha que entre los arbustos puede encontrarse
uno de sus compañeros, previsión que no lo detiene en su voluntad de derribar la pieza que
perseguía, disparando con el resultado de la muerte de un hombre en lugar del animal.
El ámbito del dolo eventual es el ámbito de la duda, toda vez que la aptitud psicológica del
sujeto permita determinar que pudo haber dicho ‘’sea esto así o de otra manera’’, ‘’se trate de
la pieza de caza o de mi amigo, yo igual disparo y lo hago’’, ese es el ámbito del dolo
eventual, un simple ‘’sea lo que dios quiera’’.
LA CULPA
Se considera culpable cuando, con motivo de ejecutar un hecho en sí mismo jurídicamente
indiferente, se deriva un resultado que, pudiendo ser previsto, no lo fue, por imprudencia,
impericia, negligencia o violación de leyes o reglamentos.
La diferencia con el dolo, es que esta es sin intención.
Características
Un acto inicial estructurado típicamente como delito y cometido con intención: esa acción
típica y antijurídica se dirige a un resultado menor.
Un resultado que sobrepasa la intención originaria y es a su vez típico: hay un
sobrepujamiento de ese resultado original que se ha propuesto por parte del agente de la
conducta y ese exceso ocasiona a su vez un efecto típico.
Previsibilidad de ese resultado más grave: el resultado debe ser posible de
representación por parte de quien actúa. La posibilidad es una operación mental que
consiste en el nexo intelectivo entre el agente y el resultado superior
Carencia de previsión de ese resultado: el sujeto no debe haber previsto lo que su
experiencia le indicaba como posible de prever que es el resultado típico superior, como
la lesión más grave o la muerte.
Agresión legitima
Necesidad racional del medio empleado para defenderse
Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende (art. 26 CP)
1. Agresión ilegitima.
Es siempre una conducta humana, no existe si no proviene de una persona. Es necesario por
lo menos que ocurra una voluntariedad en la agresión que no sea excluida por fuerza física
irresistible o acto reflejo, porque en esos supuestos no hay acción.
Agresión quiere decir acontecimiento, o por lo menos intento de tal, lo que es lo mismo que
decir tentativa de agresión.
Las omisiones no connotan agresión ya que no suponen un ataque, pero si pueden
configurarlo una comisión por omisión, como sucede con el funcionario que no pone en
libertad a un preso después que se le ha comunicado el cese de resolución. Se ha dicho, que
el hecho de negar la libertad al determino es una agresión y si esta amenaza al guardián para
que lo deje en libertad, esa actitud podría configurar una legítima defensa.
El peligro de la agresión debe ser inminente y actual. Una agresión que no es actual o
inminente no es real, no pudiendo admitirse defensa legitima contra amenazas remotas,
porque hay posibilidad de evitar el daño solicitando la intervención de la policial.
Ilegitimo quiere decir, contrario a la ley, no autorizado por el derecho.
2. Necesidad racional del medio empleado
Nuestro código no califica de racional la necesidad, sino específicamente, al medio empleado
para repeler la agresión o impedir el daño que aquella pudiera causar.
La legítima defensa se justifica toda vez que un sujeto actúe para defenderse de una agresión
ilegitima no provocada por el
La ley no exige una proporcionalidad absoluta entre los bienes defendidos y los del agresor
que son vulnerados en el acto de defensa. Pueden, por tanto, dañarse bienes defendidos y
los de agresor, que son vulnerados en el acto de defensa. Pueden, por tanto, dañarse bienes
de mayor valor que los agredidos si esto es necesario para la defensa.
La persona que se defiende, debe emplear el medio menos lesivo posible, pero en tanto fuera
un medio seguro y suficiente para asegurar la preservación del derecho prevalente del que se
defiende, del que cumple la ley, del que ejercita el derecho.
La proporcionalidad se refiere, a una abstracta elaboración de una escala entre bienes
jurídicos y dice relación sobre todo con la necesidad de la defensa en si misma que viene
dada por la puesta en riesgo de los derechos.
No hay legítima defensa cuando el ataque no es real o es inofensivo, como en el caso de que
fuera una agresión ilegitima de una criatura de pocos años, incapaz de poner en riesgo al bien
jurídico de que se trate.
La necesidad racional del medio en cambio, se refiere a la situación concreta de que se trate.
Por ejemplo: un sujeto víctima de una rapiña, delito contra la propiedad, puede legítimamente
dar muerte al asaltante.
Es absolutamente licito matar para preservar la libertad personal, incluida la libertad sexual,
aunque la vida sea un bien más valioso, obviamente que la propia libertad.
La falta de racionalidad del medio y provoca atenuación de la conducta.
Por ejemplo, el turista que sube una montaña atado a cuatro personas, y que, en situación de
necesidad corta la cuerda para salvarse haciendo que se precipiten los otros cuatro al abismo,
actúa en estado de necesidad aun cuando su conducta provoca la muerte de cuatro para
salvar la propia. Si no hubiera actuado de esa manera hubieran existido cinco muertos sin
provecho para nadie.
El sujeto que actúa en estado de necesidad debe conocer esa situación necesitada y actuar
específicamente con la finalidad de evitar el mal. Esta circunstancia está establecida en la ley
(Art 27 CP), cuando dice que la eximente funciona cuando el sujeto actúa “para defender” su
vida, su integridad, su libertad, su honra o su patrimonio.
En nuestro derecho no existe posibilidad de actuar en estado de necesidad para auxiliar a
terceros (excepto ciertos parientes), siendo la defensa de terceros un caso de atenuación (Art
46 núm. 2).
El estado de necesidad incompleto funciona como causa de atenuación, tanto cuando se trate
de la defensa de terceros extraños o cuando “faltare alguno de sus elementos esenciales”. La
atenuante genérica funciona, por tanto, respecto de la falta de elementos esenciales, que lo
son que el mal patrimonial sea “necesariamente” menor y la característica de inminencia e
inevitabilidad del mal.
Coacción y estado de necesidad.
En el estado de necesidad se presenta una situación de colisión o conflicto de intereses
jurídicamente protegidos.
Ambos bienes o intereses son legítimos, por cuanto:
No hay agresión ilegitima por parte de aquel cuyos bienes son vulnerados
El conflicto se resuelve atacando un bien de un tercero inocente ajeno a la relación
planteada entre agresión y víctima.
En estado de necesidad, el mal puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de
una conducta humana dolosa o culposa, pero, en este caso, la respuesta conculcadora de un
bien jurídico, recae sobre intereses o vienen legítimos de un tercero y no del agresor ilegitimo.
Permite considerar que los actos de coacción pueden ser resueltos según los baremos del
estado de necesidad, ejemplo, si un delincuente toma de rehén a la familia de un empleado
bancario, copando su domicilio donde se encuentran su esposa e hijos, y bajo amenaza de
muerte de ellos, determina que el empleado hurte dinero de la caja de la institución en que
trabaja causando por tanto un daño patrimonial al banco, tercero ajeno al conflicto expuesto,
la víctima –autor actúa en estado de necesidad de parientes dentro de los límites establecidos
por el inc2 del Art 26 CP, por lo cual su conducta queda plenamente justificada.
De acuerdo a criterios generales, a principios de racionalidad, a evaluación de los riesgos y
peligros de cada acción, por lo cual, la existencia de conductas alternativas no
necesariamente descarta la causa de justificación.
Tipos de estado de necesidad.
1. Defensivo y agresivo.
El estado de necesidad defensivo operaría cuando el sujeto destruye una cosa. En estas
hipótesis la reacción operaría sobre un bien que aparece como siendo fuente de peligro, y que
sin embargo no constituye una agresión ilegitima actual.
Funcionaría el estado de necesidad defensivo en todas las hipótesis de ausencia de acción,
frente a conductas culposas o imprudentes, y ante ataques no provenientes de una conducta
humana, ejemplo, muerte del perro rabioso, destrucción de un panal de abejas instalado bajo
el alero de una casa donde existen niños pequeños.
El estado de necesidad denominado “agresivo” o “normal”, en las hipótesis en que sacrifica un
bien que no intervino en la creación del riesgo.
El estado de necesidad no se aplica al que tuviera jurídicamente el deber de afrontar el mal.
La obligación de afrontar el peligro deriva y encuentra su fuente en la totalidad del orden
jurídico. Tienen el deber de afrontar el riesgo los padres respecto de sus hijos.
El derecho no exige un comportamiento heroico, pero debe resolverse conforme a los criterios
de racionalidad y de adecuación social, la circunstancia en la que se encuentran estas
personas que tienen un surplus de obligación que la del individuo común ante situaciones de
riesgo voluntariamente asumidas o impuestas por mandatos de la ley.
El deber de afrontar el mal: Colisión de deberes.
La situación de aquel que, enfrentado a dos obligaciones simultaneas, se encuentra en que
cumplir con una es violar la otra con una conducta típica. Por definición, el individuo para
cumplir un deber, no tiene otro remedio que violar o incumplir otro que tiene a su cargo.
Ejemplo, médico de urgencias llamado para atender a una persona que cursa un infarto de
miocardio, y en el trayecto se encuentra con un grave accidenta de tránsito, y una persona en
la vía publica en riesgo inminente de vida, planteándose que el detenerse a auxiliar a esta
significa la muerte del infartado, y que, por el contrario, atender el llamado en forma prioritaria
supone abandonar a su suerte a la persona herida con riesgo de vida inminente.
El principio de autonomía, derivado de la dignidad de la vida humana y del valor absoluto de
la misma implica la prohibición de instrumentalización de la vida humana para cualquier fin,
conjuntamente con la prohibición del estado de necesidad de terceros establecida por el
Código Penal Uruguayo, excluyen la justificante en todos los casos en que un tercero,
incluso alegando el cumplimiento de obligaciones funcionales, pretenda transformarse en
árbitro de las vidas de los demás.
Tampoco pueden alegar actuar en estado de necesidad los soportes de los órganos estatales
que cometan delitos, por ejemplo, disponiendo ilegalmente la liberación de prisioneros a
cambio de la vida de rehenes tomados por algún grupo terrorista. En el art 3 se establece que
funcionarios deben usar la fuerza solo cuando fuere estrictamente necesario, y la extensión
referida para el cumplimiento de sus deberes.
El uso de la fuerza es un requisito de carácter excepcional, subsidiario, en la medida en que
sea razonable, y en situaciones de absoluta necesidad y teniendo en cuenta la
proporcionalidad de la reacción frente a la agresión de la que se es objeto.
CUMPLIMIENTO DE LA LEY.
Cuando un sujeto cumple conforme a la Ley
La estructura de la justificante.
Art 28 del CP modificado por ley 17.243. está exento de responsabilidad el que ejecuta un
acto ordenado o permitido por la ley, en vista de las funciones públicas que desempeña, de la
profesión a que se dedica, de la autoridad que ejerce o de la ayuda que le preste a la justicia’’.
El fundamento de esta causa de justificación radica en que una conducta no puede estar
prohibida y mandada o permitida al mismo tiempo por la ley.
Cumple la ley el verdugo que ejecuta una sentencia capital dispuesta en legal forma, el policía
que arresta a un ciudadano en ejecución de un mandato jurisdiccional, los padres que
disciplinan a los hijos en cumplimiento de sus deberes de la patria potestad.
Todas estas, no resultan antijurídicas, sino ajustadas a derecho. De tal modo, el verdugo, el
policial, los padres, actúan el derecho, ajustan su conducta a las disposiciones legales
correspondientes, por lo cual jamás pudran ser antijurídicas.
Actos ordenados o permitidos por la ley en vista de las funciones públicas desempeñadas
por el agente de la conducta.
Los funcionarios municipales detienen a los automovilistas y les imponen multas de tránsito,
los inspectores de salud pública controlan el funcionamiento de ciertas empresas y de la
producción de alimentos o medicamentos que van a ser distribuidos a la población en
general, los funcionarios policiales realizan investigaciones, pesquisas y detenciones, los
funcionarios aduaneros controlan la intimidad de los efectos transportados. Estos ejemplos,
en toda la vida comunitaria existen multitud de autorizaciones y mandatos que imponen a
ciertos funcionarios públicos la realización de actos que podrían estar tipificados como
delitos, no obstante, lo cual son absolutamente legítimos por ejecutarse en cumplimiento de la
ley.
No es legítimo, por tanto, resistir los mandatos de la autoridad, en tanto y en cuanto estos
sean adecuados a Derecho y se ejerzan en cumplimiento de la propia función.
El uso de armas por parte de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.
Numerosos funcionarios públicos tienen, no solo el derecho sino el deber de portar armas
(agentes policiales y militares)
Tiene como finalidad fundamental, el mantenimiento de orden interno, de la seguridad pública.
Esto se realiza a través, de la prevención y represión de las actividades criminales.
La lesión o la muerte producida por el uso de las armas por parte de las fuerzas públicas, no
siempre entraña cumplimiento de la ley, sino cunado esta, expresamente, autoriza la
resistencia armada y la posibilidad de lesionar o de matar.
El policía que mata, si bien realiza un acto típico, cuando se dan las circunstancias
habilitantes no delinque, sino que actúa en derecho.
Como regla, solo emplearse las armas para repeler un ataque equivalente, con un criterio
restrictivo, de forma que el empleo de fuerza y de las armas de fuego en particular, será
legitimo cuando no hubiere otro medio disponible para cumplir con eficacia la misión de
hacerse respetar y obedecer.
La finalidad perseguida, que debe ser exclusivamente la de cumplimiento de sus propias
funciones.
El empleo de las armas es un recurso extremo, de carácter subsidiario, de utilización
excepcional, por lo cual debe preferirse y exigirse la escogencia de cualquier otro medio
menos grave para cumplir la finalidad especifica que se trate.
Al criterio de la necesidad, se agrega, el de la racionalidad del medio emplead, y la
proporcionalidad a la fuerza del ataque y al modo de resistencia a la autoridad que se trata de
vencer.
La ley obliga al funcionario policial a desempeñar su cargo en el lugar, el tiempo y la forma
establecidos por las normas vigente (Ley Orgánica Policial N° 13.973)
La Ley Orgánica Policial, en su art 5, para lograr el cumplimiento de la ley, los servicios
policiales emplearan medios razonables adecuados y eligieran la oportunidad conveniente
para usarlos.
Inciso 3°, el personal policial utilizara las armas, la fuerza física y cualquier otro medio
material de reacción, en forma racional progresiva y proporcional.
La guía policial, establecía que el policial: ‘’Solo podrá hacer uso de sus armas en los
siguientes casos:
Si se ejercieren violencia o vías de hecho contra los funcionarios policiales, no pudiendo
defender de otro modo el terreno que ocupa, los puestos o las personas que se les
hubieren confiado
Si la resistencia es de tal naturaleza que no pueda vencerse sino por la fuerza de las
armas, y, aun en estos casos, tratando siempre de que la acción de las armas que la ley ha
puesto en sus manos para salvaguardia de la sociedad, se reduzca a inutilizar la
resistencia del delincuente, dañándolo lo menos posible.
El error de derecho, se presume voluntario, sin admitirse prueba en contrario excepto que
emane del desconocimiento de una ley que no fuere penal, lo que exime de pena en la
medida en que hubiere generado un error de hecho, acerca de algunos de los elementos
constitutivos del delito.
A menor jerarquía administrativa, menor desarrollo cultural, y menor gravedad del delito,
mayor será la posibilidad de que el subordinado encuentre justificada su intervención.
La justificación de la conducta del ejecutor no excluye la reprochabilidad penal del mandante,
de manera que el subordinado actúo como mero ejecutor del hombre de atrás, que es el que
ordeno el acto de naturaleza criminal.
La orden del superior, en principio, debe ser obedecida, en aplicación de los principios de
subordinación y jerarquía, base de la estructura administrativa, lo que da por resultado que,
en ciertas ocasiones, y es precisamente la hipótesis de trabajo, deban obedecer órdenes
ilegitimas en cuyo caso puede quedar justificada la actuación del subordinado.
La orden debe juzgarse en cada caso concreto.
Lleva a establecer ciertos límites, incluso sobre la disposición autonomía de los bienes
jurídicos individuales, no aceptase, por ejemplo, que un sujeto pueda voluntariamente
someterse a un régimen de esclavitud (art 280 CP) con lo que puede verse que la libertad
personal es un bien no disponible en forma absoluta, sino que reconoce ciertos límites.
La vida, tampoco es disponible en nuestro sistema. Pero si lo está la determinación ayuda al
suicidio (art 315 CP)
La eutanasia tiene un régimen especial (art 37 CP) que demuestra que el paciente no tiene
posibilidad de decisión sobre su muerte, pues la conducta del agente sigue siendo criminal,
aunque la victima hubiera implorado reiteradamente que le quitaran la vida.
El único caso legislado expresamente, es el de la lesión consensual (art
44 cp.) que no se castiga cuando fuere causada con el consentimiento del paciente, con la
única excepción de que tuviere por objeto sustraerlo al cumplimiento de la ley, o inferir un
daño a terceros.
Esta disposición, abre las puertas a prácticas que pueden ser atentatorias contra la dignidad
humana.
Sin límites, no se podrá impedir, por ejemplo, el llamado cobayismo, o sea, la experimentación
medica sobre voluntarios que acceden a ella seguramente por ansiedad y por dinero.
Esta ley vino a limitar el alcance desmesurado del art 44, art 13 y 14 del CP. Los bienes
jurídicos comunitarios, supraindividuales y sociales, como la justicia, la patria, el orden
económico, la administración pública, la salud, etc., no son disponibles por parte de nadie no
es licito consentir sus ponderaciones.
la culpabilidad
Concepto de culpabilidad
La culpabilidad es un juicio de reproche. Es el reproche personal que se formula al autor de
un hecho típico y antijuridico por no haberse motivado conforme a la norma, por haber
ejecutado el acto criminal, y por no haber desarrollado, en cambio, una conducta alternativa
adecuada a Derecho.
El derecho penal liberal y democrático es un Derecho Penal de acto y simplemente por haber
realizado culpablemente un acto definido por la ley como delito.
Actúa culpablemente quien, siendo imputable y conociendo la antijuridicidad del acto lo realiza
habiendo podido, no obstante, actuar de otra manera, del modo que le era exigible por el
Derecho.
La culpabilidad supone un reproche personal realizado a un hombre libre con capacidad de
autodeterminación. La culpabilidad es al mismo tiempo:
fundamento
limite
medida de la pena
Para que pueda hacerse a un sujeto responsable de un acto criminal la conducta que realiza
debe serle reprochable. La base de la culpabilidad es el reproche, el poder de imputarle a un
sujeto haber actuado de una manera contradictoria con la norma, pudiendo haberlo hecho de
conformidad con ella.
Lo imprevisible, lo que no se ha podido prever (art. 4CP) no puede ser reprochado al autor.
Del principio de culpabilidad resultan las siguientes consecuencias:
La responsabilidad penal es exclusivamente humana
La responsabilidad es eminentemente personal, no puede hacerse al hombre responsable por
actos ajenos, habiendo dejado de tener en el campo jurídico cualquier tipo de vigencia la
antigua maldición bíblica de castigar a las generaciones sucesivas hasta la setenta veces
siete por lo hecho por algún individuo con anterioridad. Los hijos han dejado de ser
responsables por los actos de los padres.
La responsabilidad del hombre deriva de un acto concreto. Se responde por el hecho
cometido y no por lo que se es. Se responde, en definitiva, por lo que se hace.
La responsabilidad penal de tipo subjetivo que mira al interior al alma del sujeto, a su
intención malvada, que tiene como límite mínimo a la imprudencia.
El principio de la imputación personal, significa un juicio de reproche a un individuo que ha
sido capaz, que tiene cierto grado de imputabilidad, es decir, de posibilidad de comprender
el carácter ilícito del acto, y de determinarse según su verdadera apreciación. Solo se es
culpable cuando se actúa con conciencia y voluntad, cuando se es imputable. Solo puede
ser culpable un hombre libre.
Solo la facultad de autodeterminarse del hombre puede justificar la imposición de un castigo.
Toda persona adulta mayor de 18 años es capaz de determinarse según su verdadera
apreciación y de conocer el carácter licito o ilícito del acto que realiza, dentro de una situación
de normalidad.
Los sujetos menores de 18 años y todos aquellos que en el momento de la comisión del ilícito
de alguna enfermedad física o psíquica que les impidiere apreciar aquel carácter y
determinarse según su “verdadera” apreciación (art 30 CP), bajo la influencia del alcohol (art
31 y 31) o de las drogas (art 33), o actuare en una situación anormal, no serán culpables, y
por lo tanto no habrá respecto a ellos posibilidad de formular el juicio de reproche.
El delito exige que para que exista el mismo haya sido cometido con conciencia del disvalor
del mismo (coincidencia de la antijuridicidad, de su carácter ilícito) y con voluntad de
realización (Art. 18 inc. 1 CP).
Casos de responsabilidad objetiva en la
legislación uruguaya.
LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO.
Son vistos modernamente como formas de tipos penales especiales.
Si un sujeto que ha cometido un delito o sea que ha realizado una conducta típica antijuridica
y culpable.
Inc. 4 del art 18 del CP es claramente ilegal, en efecto esta disposición determina que “en
ningún caso podrá castigarse por un resultado antijuridico, distinto o más grave que el
querido, que no haya podido ser previsto por el agente. “
No hay responsabilidad ni posibilidad de castigo por un resultado que no fuere al menos
previsible. El límite de la responsabilidad penal esta dado por la culpa, es decir por la
imprudencia, en total consonancia con lo que establece el art 4 del CP en cuanto determina
que no se responde de lo que “no se ha podido prever”.
Art 63 CP por los delitos cometidos sin concierto el coparticipe “hubiera podido prever” aquel
resultado de acuerdo a los principios generales.
LA PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD.
La ley establece que en los delitos de peligro “el dolo y la culpa se presumen, sin perjuicio de
la prueba en contrario” (Art 21. CP)
La carga de la prueba. La prueba de los elementos subjetivos, en ciertos delitos es
particularmente dificultosa, por lo que el Legislador se ha llevado a establecer este tipo de
presunciones, con lo que se compromete el principio de inocencia.
“IN DUBBIO PRO REO”: Entre dos interpretaciones posibles de una norma, si una es
perjudicial y la otra favorecedora del justiciable, se debe preferir esta última que será la
aplicable al caso.
SISTEMAS EXTRAORDINARIOS DE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA: LA LIBRE
CONVICCIÓN Y LA CONVICCIÓN MORAL DEL JUEZ.
La regla general es la de la sana critica (Art. 174 CPP)
Admite excepciones, por ejemplo, respecto del delito proxenetismo (art 8 Ley 8.080 del 27 de
marzo de 1927), delito de usura (decreto ley 14095 de 11 de noviembre de 1972, art 9 delito
de despojo o de usurpación por ocupación de inmueble ajeno (art 82 decreto – ley 145219 de
04 de julio de 1974 y delitos de apuestas clandestinas den carreras de caballos y juegos de
quinielas (art 6 decreto ley 14319 de 16 de diciembre de 1974.
La convicción moral es lo que le permite al Magistrado dejar de lado de presunción de
inocencia para afirmar en cambio, una sospecha de culpabilidad en el procesamiento o una
convicción de ellos en el momento de la sentencia de condena.
Esto supone dar por probado el dolo, elemento exquisitamente subjetivo, que radica en la
intimidad de la conciencia del criminal, y que solo puede aprehenderse por un tercero a través
de su objetivación exterior, de acuerdo con la conducta desplegada en el mundo fenoménico.
Esta interpretación supone la valoración de la prueba según la convicción moral del juzgador.
Incluso la propia confesión de intencionalidad, que aparentemente sería la única vía para
conocer verdaderamente el fondo del alma humana, debe pasar por el tamiz de la crítica, ya
que en no pocas ocasiones se han confesado, por multitud de razones, delitos que no se han
cometido o intencionalidades que jamás pasaron por la cabeza del autor.
La experiencia cotidiana muestra que la negativa más cerrada de intencionalidad criminal es
mentirosa y decae ante la contundencia de los hechos.
El asunto es bien simple. Ni el fiscal ni el juez ni nadie salvo los protagonistas, han estado allí
cuando ocurrieron los hechos, y la ley exige que alguien se forme una convicción de que es lo
que ocurrió verdaderamente, más allá de cualquier duda razonable, de forma de poder poner
a cargo del auto el hecho realizado.
El juez es siempre el que decide, con la prueba agregada a los autos que tiene bajo su
consideración, si existen elementos suficientes de convicción para disponer el inicio de un
proceso y también para sentenciar y condenar, en el momento de la resolución final.
Se trata de juzgar una situación de vida humana concreta, una peripecia específica, que es
objeto de análisis y sobre la que el juzgador debe dar su veredicto, según su juicio que se
supone paradigmático del hombre medio, justo, experimentado, conocedor del corazón de los
hombres bueno, racional y razonable, que, en base a los elementos obtenidos y al conjunto
de la situación de que se trata, llega natural y razonablemente a un conclusión de culpabilidad
que fluye como consecuencia no forzada de la prueba acumulada.
INCIDENCIA DE LA PELIGROSIDAD EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA.
La pena está en relación con la culpabilidad del sujeto, es una respuesta por el acto cometido.
El codificador siguió un sistema de doble vía, en el cual la pena es la respuesta a la
culpabilidad y las medidas de seguridad, son la consecuencia jurídica de la peligrosidad
El codificador siguió un sistema de doble vía, en el cual la pena es la respuesta a la
culpabilidad y las medidas de seguridad, son la consecuencia jurídica de la peligrosidad.
El legislador ha tomado en consideración de elementos de la personalidad o de la conducción
de la vida, o del carácter del autor para aumentar, para agravar el monto de la pena
propiamente dicha
La reincidencia (art 48 núm. 1 CP) supone agravar el delito por la sola circunstancia de que en
el pasado el sujeto hubiera sido condenado por otro delito, de forma y modo que ese
antecedente ya resuelto repercute en la consideración y en el castigo de la conducta actual.
El juez deberá tener presente la peligrosidad del culpable, sus antecedentes personales, lo
que significa un juzgamiento y una agravación de la pena por carácter, o por lo menos por la
conducción de la vida anterior.
Evolución histórica del concepto de culpabilidad.
TEORÍA PSICOLÓGICA DE LA CULPABILIDAD.
En la segunda mitad del siglo XIX, la culpabilidad es el vínculo psicológico que une al autor
con su hecho. Para imputar un acto al agente de la conducta debe haber una casualidad
psíquica, un vínculo que relacione el hecho como consecuencia de una actitud subjetiva del
actor.
La imputabilidad aparece como un presupuesto de la culpabilidad, que se descompone en dos
especies (dolo y culpa)
Según Von Liszt, comprende dos elementos: Una conducta antijuridica y culpable, fundada a
su vez en una doble imputación:
Una imputación objetiva, que requiere le nexo de la casualidad material y
Una imputación de carácter subjetivo, que está constituida por el nexo de causación
psíquica o psicológica en que consiste la culpabilidad.
El resultado debe poder ser referido a la causalidad material, y causalidad psicológica.
Solo pueden ser culpable aquellas personas que resultaren previamente ser imputables, es
decir, que no tuvieren alterada su facultad de determinación normal.
El dolo es la voluntad de obtener el resultado. La culpa, es la falta de previsión de un
resultado previsible al momento de la manifestación de la voluntad.
Las principales críticas a la doctrina psicológica de la culpabilidad son las siguientes:
La culpa inconsciente o culpa sin previsión quedaba sin explicación ni fundamento toda vez
que en ella no existe ningún nexo psicológico entre el autor y el resultado, ya que por
hipótesis el resultado no solo no es querido, sino que ni siquiera fue previsto, aunque fuera
previsible.
La culpabilidad psicológica que agota todo su contenido en cada una de sus especies (dolo
y culpa) no permite graduar la medida de la culpabilidad, y por tanto la responsabilidad y la
pena. La culpabilidad es graduable, existiendo ciertos factores para medir la culpabilidad y
que están fuera del dolo o de la culpa.
Puede haber un vínculo psicológico entre el inimputable y el resultado que produce (por
ejemplo, un niño adolescente que lesiona o mata a una persona voluntariamente) y, sin
embargo, no ser culpable lo que indica que debe existir otro elemento distinto de aquel
vinculo psicológico del actor con el resultado, que provoca la inculpabilidad, y que aún no
se han podido establecer en esta doctrina.
Para esta doctrina de configurar un concepto superior de culpabilidad que comprendiese a
sus dos especies, dolo y culpa (visto que la culpa supone la infracción de un deber objetivo
de cuidado y en la cual no hay en absoluto un vínculo psicológico entre el autor y el
resultado), lo que llevó a la doctrina a avanzar en nuevas indagaciones sobre la
culpabilidad.
Algunas causas de inculpabilidad vinculadas, por ejemplo, a la embriaguez, al
cumplimiento de una orden superior, a la realización del acto por un menor adolescente,
ponen de manifiesto por otra parte, situaciones en que el dolo, como voluntad del
resultado, como vinculo psicológico es evidente y, sin embargo, no hay culpabilidad, todo lo
que llevo a formular una nueva teoría de la culpabilidad.
TEORÍA PSICO-NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD.
REINHART FRANK, elabora el concepto de culpabilidad, en la cual consiste que la
reprochabilidad de la conducta típica y antijuridica. Culpable es aquel que puede
reprochársele haber obrado de manera contraria al derecho, cuando pudo y debió, porque le
era exigible, comportarse conforme a él.
La esencia sigue siendo el dolo y la culpa, pero no ya como especies de culpabilidad, sino
como formas en que se presenta el reproche para un sujeto que tenga capacidad de
culpabilidad.
Comienza aquí, a poder graduar la magnitud del reproche.
La culpabilidad puede ser definida, para el finalismo, como el juicio de reproche personal
formulado contra el autor por haber realizado un hecho contrario a derecho, en una situación
en que hubiese podido actuar de modo diferente, conformado su accionar con la ley.
La culpabilidad consiste, en la reprochabilidad de actuar antijuridico respecto de una persona
imputable que debió y pudo actuar de una manera diferente conforme a la norma.
El reproche solo se puede formular y es válido en la medida en que el actor hubiera podido
actuar conforme a derecho en forma voluntaria.
No se puede reprochar una conducta que en el momento de la realización no fuera exigible.
La exigibilidad se presenta en sentido negativo, cuando fuera inexigible una conducta
alternativa para el agente en la circunstancia concreta de que se trate.
A un sujeto “determinado” al delito, no se le puede imponer pena alguna, pues todas estarán
deslegitimadas, pues no se puede sancionar al que no pudo optar con lo cual pierde eficacia
también la amenaza del castigo y la finalidad de prevención general de la pena, pues nadie
puede elegir una conducta diferente de la que realizó, ni adecuar sus acciones a lo mandado
por la ley.
La culpabilidad, no es un concepto social, sino exquisitamente individual y humano,
estrechamente ligado al tema de la libertad.
Contenido de la culpabilidad.
LA IMPUTABILIDAD
La inmutabilidad
Conciencia de la antijuridicidad y
Inexigibilidad de otra conducta.
1. La demencia.
El art 30 del CP. Disposición legal se considera que define simplemente una de sus formas,
derivada de la situación de demencia en que se encuentra el sujeto agente.
Imputables son genéricamente las personas que actúan con conciencia de voluntad (art 18
inc. 1), las que han podido apreciar el carácter ilícito del acto y determinarse según su
verdadera apreciación.
Esta forma de inimputabilidad de carácter genérico, involucra en su base un aspecto
patológico (una enfermedad física o psíquica) que le perturbe moralmente y que le impida,
aunque fuere parcialmente, apreciar la ilicitud del acto.
La enfermedad mental, la demencia, en cualquiera de sus formas provoca la total
inimputabilidad de la persona que la sufre.
El código penal opto por considerar inimputables a los anormales, o sea a los que tuvieran
“locura parcial”, a los que prefirió enfocar como enfermos mentales, a los que correspondía
aplicar medidas de seguridad de carácter curativo.
Se trata respecto a su anormalidad ha anulado el efecto preventivo de la pena, por lo que
corresponde adoptar medidas de seguridad a su respecto.
La jurisprudencia en forma restrictiva, esta disposición, al punto de que los casos de frontera,
tales como los de oligofrenia, personalidades psicopáticas, en general se consideran como
individuos imputables.
Establecer las líneas de demarcación entre lo normal y lo anormal, entre el criminal y el loco
conlleva el problema de la imputabilidad, de sus límites y de sus efectos sobre la
responsabilidad.
El estado de demencia que provoca la imputabilidad debe ser juzgado al momento de la
ejecución de los actos en el momento de la acción.
Desde el punto de vista procesal, cuando presumiere que el imputado en el momento de
cometer el hecho, se encontraba en alguno de los estados previstos en el art 30 del CP podrá
el juez disponer provisoriamente su internación en un establecimiento especial, en sustitución
de la prisión preventiva establecida para los delincuentes imputables (art 131 CPP)
El juez puede también en otro momento disponer la inspección mental o un dictamen pericial
Art 176 CPP
Las medidas de seguridad curativas, son aplicadas a los enfermos mentales (art 92 CP), la
que solo puede ser establecida en virtud de sentencia ejecutoriada impuesta por el juez
competente (art 93 CP)
Se aplican en establecimiento especiales (art 97 CP) y cesan en el caso de curación de la
enfermedad Art 96 CP
En la práctica, en el caso de sobrevenir la demencia luego de la comisión del acto criminal, se
sustituye la preventiva por la medida curativa y se sigue adelante el proceso, naturalmente
que con intervención del defensor a los efectos de poder estar en condiciones de declarar al
agente autor inimputable de un hecho calificado por la ley como delito e imponerle por
sentencia como ordena la ley una medida curativa de seguridad.
La intoxicación a que refiere el art 30 del CP es en realidad lo que se denomina casos de
autointoxicación debido a enfermedades físicas, por mal funcionamiento orgánico, por
ejemplo, urea en la sangre, o problemas derivados deficiencias hormonales.
2. La imputabilidad por razones de edad.
El art 34 del CP, los menores de 18 años están por fuera del derecho penal y que aquellos
que cometieren un delito entre la edad de 18 años y los 21 años tienen a su favor una
circunstancia genérica de atenuación derivada de la franja etaria en que se encuentran art 46
núm. 5 CP.
3. El consumo de alcohol y de estupefacientes y la imputabilidad en el CPU.
El alcohol y otras sustancias toxicas ingeridas por el hombre pueden colocarlo en situación de
inimputabilidad, esto es, en posición de no poder querer, entender ni conocer el carácter ilícito
del acto, ni determinase según su verdadera apreciación.
Cuando se trata de una embriaguez completa y determinada por fuerza mayor o caso fortuito
estamos ante un caso de inmunidad (art 31 CP) funcionando en cambio la embriaguez como
causa de atenuación (art 36 núm. 4 CP).
Una persona en estado de embriaguez completa es difícil que pueda hallarse en condiciones
de cometer ningún delito, y los casos de embriaguez por caso fortuito o fuerza mayor
(embriagarse por medio de los efluvios. Alcohólicos que emanan de las piletas de
fermentación de una bodega).
El alcoholista crónico (art 32 CP) es un verdadero enfermo mental que se ha llegado a un
estado de demencia por el consumo abusivo de alcohol.
La llamada ebriedad patológica sea causa de inimputabilidad en la medida en que a un sujeto
orgánicamente predispuse a ellos, una pequeña dosis de alcohol pueda alterar de tal manera
que su capacidad de comprensión o su voluntad que lo torne inimputable.
Las disposiciones legales referidas al consumo de alcohol son aplicables a los sujetos que
ejecutaren el acto bajo la influencia de cualquier estupefaciente (art 33CP) con la importante
limitación de que haber cometido el delito bajo la influencia de estupefacientes o psicotrópicos
configura una causal genérica de agravación art 47 inc. 17 CP.
El individuo que se embriaga premeditadamente para cometer un delito, no actúa en estado
de inimputabilidad ni se ve su responsabilidad atenuada en forma alguna, sino que en todo
caso su situación se regula según los baremos de las ‘’actio librae in causa’’
Actúan en estado de inimputabilidad
1. Los alcoholistas
2. Los ebrios habituales
3. Los que sufran una embriaguez “accidental” o sea, que se hallen totalmente alcoholizados
por caso fortuito o fuerza mayor y
4. Los ebrios patológicos
la punibilidad
De la punibilidad en general.
La punibilidad consiste en la posibilidad abstracta de aplicar una pena a una persona, como
consecuencia de haber cometido un delito. se trata de un efecto o consecuencia que impone
el Estado por su propia autoridad al delincuente, pero puede haber conductas típicas,
antijuridicas y culpables que no serán pasibles de pena, tales son los casos de las causas de
impunidad donde se incluyen dos situaciones diferentes:
Excusas absolutorias
Perdón judicial.
La regla es que todo delito, es decir, toda conducta típica, antijuridica, culpable, debe ser
castigada, de acuerdo al esquema: si haces A, el Estado te retribuirá con B o, dicho de otro
modo, si delinques se te penará.
Todo delito debe ser castigado, el hecho fundamenta la sanción, es una conducta antisocial,
dañosa, que pone en riesgo un bien jurídico. Sin embargo, en ocasiones, el Legislador, ha
considerado en ciertos casos, que no es necesario aplicar una pena, que englobamos bajo el
concepto de ‘’política criminal’’, no se debe castigar efectivamente, lo que conocemos como
necesidad de pena.
Por ejemplo: por razones de político criminal no se castiga, la tenencia de estupefacientes en
cantidad razonable destinada exclusivamente al consumo personal, art 31 del decreto ley
14294/74
EXCUSAS ABSOLUTORIAS.
a. El parentesco en los delitos contra la propiedad (art 41)
PERDÓN JUDICIAL
La ley le otorga al juez en cuatro ocasiones la potestad reglada de perdonar, estas son:
Pasión provocada por el adulterio (art 36 CP).
Homicidio piadoso (art 37 CP).
Piedad y honor en delitos contra el estado civil (art 39 CP).
Retorsión y provocación en delitos contra el honor (art 40 CP).
La doctrina sostiene, que ambas excluyen la pena, pero dejan subsistente el delito.
Quien actúa amparado por una causa de perdón judicial, tiene la expectativa de que, por el
delito cometido, se le perdone, pero quien actúa bajo una excusa absolutoria, en realidad no
comete un delito porque, para él, esa conducta no tiene pena y no hay ley penal sin sanción
(art 1 CP)
En los casos de perdón judicial, el legislador le da la potestad al juez de castigar o no, en
forma discrecional según su conciencia. El juez no está obligado a perdonar, aunque estén
dadas todas las condiciones.
En los casos de excusa absolutorias, es el propio legislador, que estableció que las personas
que se encuentren en determinadas condiciones especiales, no serán nunca castigadas, sus
conductas que, si las cometiera cualquiera otra serina delictiva, en este caso no tiene pena y
por lo tanto difícilmente pueda considerarse de naturaleza criminal.
EL CASO DE PERDÓN JUDICIAL.
En casos de homicidio
Respecto del delito de suposición de estado civil falso (art 259 cp.)
El ejemplo, es el de los abuelos que reconocen como hijo suyo, a quien en realidad es su
nieto, vástago de una hija adolescente, sea por amor a uno de ellos o a ambos, para
salvaguardar el honor de la familia o de la hija, o incluso por caridad para darle mejor
educación al recién nacido.
La naturaleza de los móviles, junto a la piedad, agrega al honor (sin calificar el de quién)
pudiendo entonces ser el propio del actor o de un tercero (ejemplo del abuelo) y el afecto
(cariño o amor hacia otro)
La salvaguarda del honor, puede actuar para defender su propia dignidad moral, su
reputación, su honra, lo que no excluye que actúe para proteger el de terceros.
Personas carentes de estado civil, más allá de que civilmente nadie carece de este, a las
personas no recosidas legalmente.
La retorsión y la provocación en los Delitos contra el Honor (art 40 CP)
Opera cuando:
3. O de alguno de ellos;
Cairoli. Se trata de una política criminal que opera porque es demasiado castigar a la familia
dos veces: la primera por haber ocurrido un delito contra la propiedad cometido por uno de
sus miembros y la segunda, a la que la ley renuncia, por la vergüenza y estrepito social que
causaría el hecho de que ese integrante de la comunidad familiar se viera enjuiciado y
castigado. El delito entre familiares, solo alcanza intereses de carácter patrimonial. La excusa
obra cuando se cometen delitos contra la propiedad sin violencia como en el hurto (0art 340),
estafa (art 347), apropiación indebida (art 351).
Langon. Se fundamenta esta disposición, en proteger al sagrado hogar, conforme a la
definición constitucional. También se protege a la familia normalmente habita ese hogar,
siendo la base de la sociedad, cuya estabilidad moral y material, velara el Estado.
Quedan comprendidos, todos los delitos que atentan exclusivamente contra la propiedad, que
de cualquier modo afectan el dominio de las cosas, estén establecidos en el CP o en leyes
especiales, y refieren tanto a la propiedad material como a la intelectual.
Siempre que los delitos se hayan cometidos por medios de violencia, a título ejemplificativo
con el delito de rapiña, extorsión, secuestro o perturbación de la posesión, no será posible
que función el art 41 del CP.
Cairoli. Los parientes a los que alcanza a la excusa, están taxativamente enumerados y son:
El cónyuge debe haber delinquido en perjuicio de otro cónyuge y no deben estar
separados legalmente, ni siquiera en forma provisoria. Quiere decir que, si están
separados de hecho y no viven bajo el mismo techo, la causal rige, pues solo
excepciones a la hipótesis de disolución legal del vínculo.
Los descendientes legítimos, deben haber delinquido en contra de la propiedad de sus
ascendientes (padres, abuelos, bisabuelos)
Los hijos y padres naturales siempre que hayan sido reconocidos o declarados tales son
impunes si delinquen entre ellos, es decir, los hijos contra los padres, o viceversa.
Los afines en línea recta cuando delinquen entre ellos, es decir: hijastros y padrastros
entre sí, nueras y yernos con suegros o viceversa.
Padres e hijos adoptivos cuando cometen delitos contra la propiedad de ellos o viceversa.
Entre hermanos, cuando vivan en familia o sea bajo el mismo techo.
el inter criminis
El proceso ejecutivo del delito o inter criminis, es en realidad un continuum que describe los
pasos posibles que existen desde que surge la idea criminal en la mente del futuro
delincuente, hasta que consuma el delito que se había propuesto cometer y que comete.
Comprende dos etapas, la interna y la externa. Es esta última etapa la única que el Derecho
Penal Liberal y democrático puede sancionar.
El proceso ejecutivo del delito o inter criminis, es en realidad un continuum que describe los
pasos posibles que existen desde que surge la idea criminal en la mente del futuro
delincuente, hasta que consuma el delito que se había propuesto cometer y que comete.
Porque es obvio que el sujeto antes de dar muerte, el sujeto pudo pensar en la posibilidad de
matar, discutir consigo mismo los pros y los contras de esa acción, tomar la decisión de
llevarla a cabo, comunicar a otro la decisión, proponerle a ese otro que lo ayude a cometerlo.
Fase interna:
a. Ideación.
b. Deliberación.
c. Resolución.
Fase externa:
e. Resolución Manifestada (LANGON).
f. Proposición.
g. Conspiración.
h. El Acto Preparatorio.
i. La Tentativa.
j. La Consumación.
k. El Agotamiento.
FASE INTERNA.
Ideación
Es la aparición, en la mente de una persona, de la idea de llevar adelante un delito. El: ‘’ ¿y
sí…?’’. es obvio que esta etapa carece de relevancia hasta
para constituir, un delito, que consiste caer en la tentación. El caso de quien, viéndose solo en
una sala de museo frente a una obra de arte, siente el elevado impulso de apoderarse de ella,
peor desiste de llevar a cabo dicha conducta al advertir la presencia de una cámara de
seguridad. Esta fase interna de la tentación del sujeto a delinquir puede, incluso, quedar
registrada por la mencionada cámara (el sujeto mirando hacia todos lados y advirtiendo
finalmente la vigilancia eléctrica).
Es interesante pensar que este fenómeno psicológico puede ni siquiera existir en las
conductas llamadas de ‘’cortocircuito’’, donde la resolución, surge de tal modo súbito, que ha
ahorrado toda etapa previa: es Atenea surgiendo de la cabeza de Zeus sin la mediación del
martillo de Hefestos. Son actos que no pasan por la conciencia de quien lo realiza y se
producen súbitamente.
Deliberación
El sujeto puede rechazar la idea por múltiples razones (arrepentimiento, vergüenza, etc.),
desarrollándose un conflicto interior donde el individuo puede llegar a sepultar el mal
pensamiento para siempre, o puede resurgir una y otra vez, hasta que, en algunos casos,
siguiendo el esquema propuesto, el individuo se resuelve a dar el paso al acto. Luego de
considerar las ventajas y desventajas de lo que pensó, puede llegar a tomar a la decisión de
hacer aquel pensamiento una realidad.
Resolución.
El sujeto, ha resuelto cometer el hecho. Lo relevante en esto, puede ser la permanencia de la
resolución, la cual, si después se vuelve en acto delictivo, puede acarrear la agravante de la
premeditación: la doctrina destaca dos elementos, uno temporal y un elemento ideológico.
Temporal: la premeditación debe tener un cierto tiempo de duración que, precisamente,
permite diferenciar el dolo premeditado del dolo de ímpetu y del dolo deliberado. Este periodo
no es determinable exactamente (días, semanas, meses, años), pero debe existir un espacio
razonable que, al mismo tiempo, implique la permanencia de la resolución, por habilitación del
proceso ideológico que es su complementario: la premeditación es una resolución que ha
salido airosa de todos los obstáculos a la ejecución del delito que la conciencia le ha ido
presentado.
Todo ha ocurrido en el interior de la conciencia del sujeto, nadie lo sabe y es incognoscible,
hallándose impedido por el respeto a la dignidad humana, siquiera plantearse la posibilidad de
intentar averiguar ese mundo interior, por cuanto solo se podrá acceder a través de la
confesión que es imposible obtener, si no es voluntaria, de otra forma bajo tortura u otros
procedimientos como el empleo de pentotal sódico (suero de la verdad)
Resolución manifestada.
Para Chaves, esta fase está en la fase interna, si la exteriorización de la resolución, no va
dirigida directamente contra quien sería la víctima del delito decidido por el agente (cuyo caso
sería una amenaza, art 290 CP), no tiene valor que el de constituirse en una evidencia de una
premeditación, dado que la ley, para imputar agravante (art 47 N°5 CP) exige que se haya
obrado con premeditación conocida, esto es, no meramente supuesta o sospechada.
‘’Debajo de mi manto al rey mato’’, era uno de los refranes que traía Sancho Panza a sus
diálogos con Don Quijote. Refiriéndose, a que cada quien en su fuero intimo es libre de juzgar
la frase, porque nadie podrá coaccionarla.
Langon, está dentro de la fase Externa, significa que el sujeto que ha decidido ejecutar un
crimen, le expresa a otro que ha tomado esa resolución.
Ejemplo: Juan ha pensado hace tiempo en matar a su tío para heredarlo, y que luego de
deliberar sobre ello se resolvió a hacerlo, le cuenta a su hermano Diego lo que va a hacer. La
idea se corporiza en el fuero íntimo y se expresa en el exterior, alguien ha escuchado por lo
menos lo que el sujeto dice que va a cometer un delito.
Tanto Chaves como Langon, están de acuerdo con que en el Uruguay la resolución
manifestada no se persigue como delito en el Uruguay.
ETAPA EXTERNA
Reconoce seis fases que dan lugar luego de la fase interna.
Resolución manifestada.
ES UN COPIADO Y PEGADO DE LO ANTERIOR.
Proposición.
Tiene lugar cunado el que ha resuelto cometer el delito, les propone a otras personas su
ejecución. No solo se le comenta la idea criminal, sino que se le ofrece realizar juntos la
conducta criminal.
El sobrino del tío rico no solo le cuenta a su hermano lo que ha resuelto hacer, sino que lo
convence para que lo acompañe en la empresa.
En el Uruguay la proposición es punible solo cuando de lo que se trata es de dar muerte, por
razones políticas, al presidente de la Republica (art 140 y 146 CP), o de cometer delitos
contra la patria (art 137 CP).
Conspiración.
Langon. Se pasa a una fase por lo menos dual (puede haber muchos participes en el hecho
criminal: banda, patota, o crimen organizado). Los hermanos del ejemplo del tío rico, se
confabulan para realizar el homicidio, deciden el medio a emplear, distribuyen entre si los
roles a cumplir, desarrollan un plan.
Chaves. En julio del 72 se dicta la ley 14.068 de seguridad del Estado, la redacción originaria
del 150 CP, castigaba a ‘’los que en número que no bajare de cuatro se asociaren para
cometer delito (…) la pena este en el aspecto que se ha mantenido constante, se irroga por el
simple hecho de la asociación’’.
En el art 16 de la ley14.068, suprimió el requisito del número de personas, con lo cual,
bastaba para constituir el delito la mera pluralidad de ellas, los que se asocairen para cometer
delitos.
El retoque final, el art 4 de la ley 16.707, suprimió el requisito de la pluralidad de delitos. La
asociación se puede constituir para cometer ‘’uno o más delitos’’
Esto llevó a la doctrina, especialmente a Langon, a sostener que actualmente ha
desaparecido la diferencia entre Asociación para delinquir y conspiración, porque, como
fundamenta el autor citado, no se advierte de que manera puede subsistir el requisito de la
organización, exigible para la existencia de una asociación, en la asociación de dos personas
para cometer un solo delito, en la hipótesis en que el problema se plantea de modo más
evidente.
Una asociación es la reunión de dos o más personas, que reúnen las condiciones de
organización y permanencia en grado suficiente para constituirla, de no ser así sería una
conspiración. El elemento típico sobreviviente a todas las reformas, esto es, la necesidad de
una organización y la dirección lesiva hacia el bien jurídico que consiste en la paz pública,
determina que no cualquier reunión de dos o más personas para cometer un delito pueda
encaminarse hacia la figura de asociación para delinquir. En la figura del art 150 CP, la
reunión accidental y relativamente efímera que caracteriza a la conspiración, el bien jurídico
debe ser agredido. Porque es este carácter estructural de una organización delictiva,
sostenido por la propia permanencia que deriva de tal carácter, es el que permite conmover
de un modo eficaz a la paz pública, creando una incompatible convivencia entre lo ilícito y lo
licito. En consecuencia, si dos personas concentradas para cometer un solo delito forman esa
reunión más o menos accidental y efímera propia de la conspiración, sin la organización y
relativa permanencia de la asociación, faltara el requisito esencial para considerar asociadas y
la hipótesis no pasa de ser un simple caso de conspiración.
El acto preparatorio.
Según el art 7 CP, tiene lugar cuando el designio criminal se concreta por actos externos.
El acto preparatorio, cuando no ingresa en la tentativa, es en principio, no punible, aunque,
existen algunas excepciones, en material de delitos contra la patria.
La falsificación de moneda es un hecho grave, al punto que el art 227 CP, castiga con dos a
diez años de penitenciaria.
La ley penal no se limita a la punición de la falsificación, sino que va dos pasos atrás y castiga
no solo la tentativa de falsificación, sino también, por intermedio del art 233 CP, actos que, en
sí mismos, son preparatorios de ella, la fabricación de instrumentos y útiles destinados a la
falsificación de moneda.
El art 209 CP, va, todavía, unos pasos más de regreso, en lo que refiere a la preparación de
delitos contra la seguridad pública. El delito de incendio (art 206 CP) y el estrago (art 207 CP),
son delitos de común peligro, en el sentido de que la ley penal se anticipa en el proceso
delictivo y castiga, no ya el daño contra la seguridad pública, sino el mero hecho de ponerla
en peligro.
La excepcionalidad del castigo de etapas anteriores al comienzo de ejecución.
En el artículo 7.1 establece ‘’la proposición la conspiración y el acto preparatorio para cometer
delito, solo son punibles en los casos en que la ley los pena especialmente’’ cumpliendo el
principio de autodeterminación del poder punitivo del Estado que por razones de política
criminal no se castigan etapas tan alejadas del momento ejecutivo. Siendo una de las reglas
que se denomina una ‘’prohibición de regreso’’ que limita el alcance de punición, que se
podría justificar que no hay todavía proximidad a ningún resultado y existe la posibilidad de
que no se ingrese al delito.
El problema de la política criminal consiste en determinar hasta donde quiere el legislador
extender la protección del bien jurídico, para antes del comienzo de ejecución de la conducta
que lo vulnera.
Atento a la importancia del bien jurídico, en ocasiones, el legislador castiga etapas anteriores
a la tentativa, como por ejemplo en los delitos de traición a la patria, donde se pune la mera
proposición, y la conspiración en general.
EJEMPLOS EN EL LIBRO. PAG 236. DEL LIBRITO AZUL.
La tentativa.
Se encuentra regulada en el artículo 5 del Código Penal y funciona como un amplificador de la
tipicidad. según Zaffaroni “permite abarcar un delito incompleto, pues convierte en típica una
conducta que no se ha desarrollado por completo en su aspecto objetivo y subjetivo”.
La disposición del artículo 5 C.P lo que hace es castigar todos aquellos actos en que el sujeto
empieza la ejecución de un delito por actos externos, pero no puede llegar a completar los
elementos del tipo penal por causas ajenas a su voluntad. Un ejemplo de esto puede ser el
caso del individuo que presiona la cola del disparador de una pistola apuntándole a la cabeza
a otro sujeto, pero el proyectil no sale pues el arma encasquilla, al autor se le imputará el
delito de homicidio en grado de tentativa. El artículo 5 CP, establece una norma general
(mecanismo propio de las codificaciones) que en principio se aplica a todos los delitos.
La tentativa también tiene una condena expresa en el artículo 87 CP. Dicha norma establece
que se castigará al sujeto con la tercera parte de la pena que correspondería por el delito
consumado pudiendo elevarse la pena hasta la mitad, dependiendo de la gravedad del hecho
y la peligrosidad del autor. Acertadamente Langon postula que la pena no es autónoma, sino
que irá en función del delito consumado.
La tentativa en nuestro derecho sólo puede ocurrir en casos en casos de dolo directo. Para
que exista tentativa tiene que haber un plan de autor, por lo tanto, en casos de dolo eventual,
culpa o Ultraintención no se puede configurar un delito en grado de tentativa. En los casos de
dolo eventual el autor pese a que prevé que puede darse el resultado, no ha tenido intención
alguna, por lo que tampoco pudo haber desarrollado un plan de autor.
En los delitos de omisión simple, o sea, aquellos en que el delito consiste en omitir el
cumplimiento de determinada conducta no admiten la modalidad de tentativa. Mientras que
los delitos de comisión por omisión o más modernamente llamados delitos de omisión
impropia, que son aquellos en los que se agrega la posición de garante y la capacidad de
evitación del daño, sí admiten la modalidad de tentativa
Etapas de ejecución del delito.
Todo el proceso de comisión del delito, esto es, desde que aparece la idea de cometer el
ilícito, hasta las manifestaciones externas para ejecutar el acto, se conoce como “teoría del
paso al acto” o itercriminis. En esta misma tesis, la idea es dividir las distintas etapas en el
proceso de comisión del delito, para poder punir aquellos actos que como dice el artículo 5
C.P el agente no realiza todos los que exige su consumación por causas independientes de
su voluntad.
Muchas veces sucede que esta división en etapas o estadios es puramente teórica, ya que en
la práctica es casi que imperceptible tal división.
En primer lugar, tenemos una fase interna, la cual no es punible, en un estado liberal y
democrático rige la libertad de pensamiento, castigarla sería típico de un régimen totalitario.
Por ello podemos decir que se sigue la máxima de Ulpiano “cogitationespoenamnemopatitur”
según la cual, la libertad de pensamiento se encontraría fuera de la autoridad de los
magistrados (artículo 10 de la Carta). De todas formas, esta regla tiene excepciones, como la
comunicación de un pensamiento criminal (artículo 29).
En segundo lugar se encuentra la fase externa, que siguiendo a Langon se subdivide en a)
resolución manifestada, es el momento en que un sujeto comunica a otro su intención de
criminalidad; b) proposición, implica no sólo la comunicación de su intención, sino que la
proposición a ese tercer sujeto de participar en el delito, esta figura está prevista en el artículo
7 inc. 3ro C.P; c) conspiración, también está definido en la ley artículo 7 inc. 2do, significa el
acuerdo entre los sujetos para llevar a cabo el delito; y d) los actos preparatorios, que a
diferencia de los anteriores siguiendo a Jiménez de Asúa son actos materiales y externos.
En principio no se castigan los actos previos al comienzo de ejecución, siendo la tentativa el
límite del castigo a las conductas previas a la consumación. Zaffaroni al respecto decía que la
tentativa del delito es la más general de todas las anticipaciones punitivas. Pero existen casos
excepcionales en que se castigan los actos anteriores al comienzo de la ejecución. Aquí surge
la problemática de determinar hasta qué punto extiende el legislador la protección de los
bienes jurídicos.
La determinación de la tentativa del delito.
Para que exista un delito en grado de tentativa el artículo 5 C.P establece una serie de
requisitos, comienzo de ejecución, actos externos y falta de consumación por factores
externos a la voluntad del criminal. La tentativa no es un delito per se, sino que es la comisión
de un delito determinado.
El comienzo de ejecución.
Para determinar cuándo nos enfrentamos a un caso de tentativa, la doctrina ha desarrollado
una serie de criterios, el problema principal es poder distinguir cuando nos enfrentamos a un
caso de tentativa y cuando estamos frente a actos preparatorios, de hecho, algunos autores
niegan que se pueda hacer una distinción, e intentan penar todos los actos preparatorios. En
una posición ecléctica se encuentran aquellos que tenían la idea de punir solamente aquellos
actos preparatorios reveladores de la peligrosidad del autor.
Dentro de las teorías positivistas, es decir la de aquellos que entendían que los actos
preparatorios y a la teoría objetivo - formal, según la cual exige que se haya realizado ya una
parte de la acción de ejecución misma, entrando ya en el núcleo del tipo, por ejemplo, para el
homicidio se requeriría que el sujeto haya apretado el gatillo. Esta postura ha recibido críticas
principalmente por ser demasiado riguroso en cuanto a los requisitos para que se configure.
La teoría objetivo - material, desarrollada por Frank, viene a ampliar el campo de punibilidad
respecto de la anterior, pues se castigan acciones en virtud de su pertenencia necesaria en
conjunto con la acción del tipo.
La teoría de la univocidad desarrollada por Carrara y aplicada en el código italiano de 1930,
entendía que una conducta era un acto de ejecución si demostraban de forma unívoca que el
bien jurídico había corrido algún peligro, mientras que en los actos preparatorios no habría
una claridad en cuanto a si el bien jurídico corría peligro. Zaffaroni critica esta postura ya que
la misma no se refiere a una cuestión penal, sino procesal, fundada en una cuestión
probatoria.
Von Burí desarrolló la teoría subjetiva, según la cual, serían actos de ejecución todos aquellos
en que el sujeto actúa se representa que está realizando una conducta delictiva.
Con una concepción más moderna, Hans Welzel aporta lo que se ha conocido como la teoría
del plan de autor, que con una postura mixta de corte subjetivo-objetivo, toma en cuenta cual
fue el “plan de actor”, para determinar en qué grado ha sido puesto en peligro el bien jurídico
por medio de dicho plan de acto.
Criterio empírico-negativista.
Según este criterio, lo más importante en materia de tentativa es poder determinar el límite
que separa el acto preparatorio del comienzo de ejecución, de la forma más precisa posible.
Según Langon, esto no es posible definirlo por ley, por lo que la tarea se le delega al criterio
de los tribunales.
Se considera un criterio negativista, ya que, los que siguen este criterio, consideran imposible
el distinguir entre la tentativa y el acto preparatorio, por lo que supone el no resolver el
problema. Dejando como consecuencia el pretender penar todos los actos preparativos.
Ambos, tanto los actos preparatorios como lo tentativa, requieren que se realicen actos
externos. La diferencia radica en que, los primeros, son actos que se realizan previo a que se
cometa el delito. Sin embargo, la tentativa, supone el comienzo de la ejecución, pero sin llegar
a realizar todos los actos que se exigen para la consumación. Ésta comienza con el acto con
el cual, el autor, según su plan delictivo, se pone en relación directa con la ejecución del tipo
delictivo, según lo establece Welzel.
Teoría de la univocidad
Carmignani y Carrara, fueron los autores encargados de intentar solucionar el problema antes
mencionado, con respecto a la dificultad de delimitar los actos preparatorios y el comienzo de
ejecución. Para esto, según Carrara, se entiende que los actos de ejecución demuestran
siempre el peligro que corre el bien jurídico, y los actos preparatorios se pueden interpretar de
diversas maneras, es por esto que se dicen que son esencialmente equívocos, mientras que
los primeros mencionados son unívocos.
En otras palabras, el autor plantea que, cuando los actos externos son unívocos o
inequívocos, es decir, que no hay duda de que sean dirigidos a la consumación de un delito,
se tratará de actos ejecutivos. En cambio, cuando los actos podrían haberse dirigido a la
consumación de un delito o a cualquier otro propósito no criminal, por lo tanto, son equívocos,
serán considerados actos preparatorios impunes. Entonces, se puede decir que habrá
tentativa cuando los actos están unívocamente dirigidos a la ejecución del delito.
Esta teoría fue criticada principalmente debido al empirismo que la misma supone. Esto se
debe a que la postura reconduce a tener que determinar cuáles se consideran actos unívocos
y cuáles no. A lo que Carrara elaboró una segunda teoría, la cual plantea una diferenciación
entre lo que se llamaba sujeto pasivo del atentado y sujeto pasivo de la consumación.
Siguiendo esta diferencia, los actos ejecutivos, serían aquellos que recayeran sobre el sujeto
pasivo del atentado, al cual se lo considera como cosa o persona sobre la que el agente
ejerce los actos, utilizándola como medio para afectar al sujeto pasivo de la consumación.
Como ejemplo para explicar esta última teoría, podemos decir que, en un caso de robo de un
auto, la rotura del vidrio de una de las puertas para acceder al mismo y así poder encenderlo
para llevárselo, sería tentativa de hurto. Ya que, la rotura del vidrio es el medio que se utiliza
para poder acceder al lugar donde se encontraría el objeto de consumación.
Teoría subjetiva.
Esta teoría planteada por Von Buri, intentó resolver el problema de la delimitación entre actos
de ejecución y actos preparatorios, considerando como tentativa todo acto cometido con la
convicción de estar ejecutando un delito. Para esta teoría solo importa captar cualquier acto
que sea revelador de una intención criminal, sin importar cuál haya sido la objetivación
externa de la intención. Por lo tanto, no se necesita el comienzo de ejecución, y tanto los
actos preparatorios y de ejecución, quedan equiparados ya que todos tienen la intención
criminal.
Claro está que es una teoría imposible de sostener, ya que el derecho penal no castiga
creencias o convicciones que no plasmen en algo tangible.
Teoría formal-objetiva.
Esta teoría, lleva su nombre formal-objetiva, ya que buscaba solucionar el problema inicial,
tomando en cuenta el tipo delictivo concreto, en relación con el grado objetivo de su
afectación.
Ésta consideró que la tentativa como comienzo de ejecución, se correspondía con el
comienzo de la realización de la acción descripta por el verbo típico. Es decir, cuando el
individuo comienza a entrar en el núcleo del tipo.
Lo cual es fácil afirmar, pero muy complejo para ser llevado a la práctica. No es suficiente
para abarcar a todas las hipótesis que se desprenden de los distintos tipos formales.
Sin embargo, si bien surgió como intento de solucionar el problema inicial, se cambió el hecho
de tener que resolver cuándo hay comienzo de ejecución, a tener que determinar cuándo se
comienza a conjugar el verbo típico, por lo que, en realidad, se volvió a estar en la misma
posición inicial. Determinar cuándo un hecho externo configura el comienzo del tipo o solo un
acto preparatorio, desde el punto de vista objetivo, no condujo a ninguna solución concreta.
Teoría material objetiva.
Esta teoría plantea, en pocas palabras que la tentativa se configurará siempre y cuando se
haya puesto en riesgo el bien jurídico tutelado, respondiendo así a la falta de libertad debido a
las limitaciones que plantea la teoría formal objetiva, buscando y tratando de encontrar
elementos que amplificaran los casos de tentativa.
Esta teoría exige que el autor haya realizado una parte de la propia conducta típica, Zaffaroni
indica en su libro “La tipicidad objetiva: el comienzo de la ejecución” (p.647) que esta teoría
tiene como comienzo de ejecución cuando se comienza a realizar la acción típica propiamente
dicha, encontrándose en lo que él llama una “zona neutra inmediata al tipo”. Un claro ejemplo
de esto podría ser cuando el ladrón aún no ha realizado el movimiento corporal
correspondiente para tomar la cosa, ejemplo al que dicho autor entes mencionado refiere.
Una de las principales críticas que se le hace a esta teoría es la falta de precisión de la
misma. En palabras de Pessoa, esto nos lleva a una vía circular ya que “hay tentativa porque
generó peligro, y porque hay peligro se configura tentativa”.
La teoría del Plan de Autor
Proveniente de la autoría del alemán Hans Welzel, esta teoría surge de la teoría finalista del
delito, considerándose esta una posición mixta, objetivo- subjetiva con respecto a la tentativa.
Esta teoría, de índole individualista, distingue el acto preparatorio de la tentativa. La
describimos como individualista ya que toma gran importancia el denominado “plan del actor”
es decir, el proceso interno de planificación del individuo (aspecto subjetivo), para luego
determinar que tanto puso en peligro al bien jurídico el desarrollo de dicho plan (aspecto
objetivo).
Con esto podemos concluir que aquellos actos que ayuden a cumplir la finalidad del actor,
serán considerados ejecutivos, Langon plantea el ejemplo de apuntar el arma y amartillarla
como actos necesarios para la consumación, en este caso de un homicidio y que si estos
actos ejecutivos el mismo no se hubiera llevado a cabo. Podemos agregar además y
siguiendo la corriente actual, que tenemos aquellos actos productores de finalidad (tentativa) y
actos posibilitadores del acto productor de finalidad (preparatorios).
En la practica el legislador lo que busca es que no se mezclen los conceptos de actos
preparatorios y actos de tentativa, por lo que deben buscarse interpretaciones racionales que
permitan mantener esta distinción y la supervivencia de ambas categorías.
Tentativa acabada (delito frustrado) y delito agotado.
Es inacabada en aquellos casos en que el sujeto no ha alcanzado a realizar todos los actos
necesarios para consumar el delito por causas ajenas a su voluntad, esto se puede dar por
impericia del criminal o a la intervención de un tercero. Por otro lado, es acabada cuando el
agente ha realizado todos los actos necesarios, pero no llega a consumarse por un caso
fortuito. Nuestro ordenamiento jurídico no hace distinción alguna entre estas dos modalidades
de tentativa.
La tentativa inidónea (el delito imposible)
Esta figura la encontramos contemplada en el artículo 5, inciso 3° del Código Penal Uruguayo,
el cual plantea que; “Se hallan exentos de pena los actos inadecuados para cometer el delito
porque el fin que se propone el agente, es absolutamente imposible, o porque resultan
absolutamente inidóneos los medios puestos en práctica por él.”
Entonces, habrá tentativa inidónea o delito imposible, cuando los medios empleados por el
autor del mismo sean notoriamente inadecuados para causar el resultado que se buscaba. La
única diferencia con la tentativa idónea, es que en aquélla hay una absoluta incapacidad de
los medios aplicados.
La hipótesis de la que parte el legislador es la de que el agente se proponga cometer un
delito, es decir, se proponga actuar dolosamente, con conciencia y teniendo la voluntad de
realizar tal acto. En la tentativa inidónea se observa un elemento subjetivo doloso, el cual se
basa en el error. Y un elemento objetivo, el cual se da con la imposibilidad de lograr el fin a
través de los medios empleados.
No son casos de delitos imposibles aquellos en que falta un requisito típico, por ejemplo; darle
de comer un postre azucarado a alguien pensando que la azúcar causa la muerte, pero, sin
embargo, si se sabe que a la persona a la que se le ofrece el postre es diabética, y se realiza
el acto con la intención de provocarle la muerte, se habrá cometido tentativa de homicidio. Es
en estos casos que el Juez puede adoptar medidas preventivas de seguridad respecto del
autor del acto, si al mismo se lo considera peligroso, según lo establecido en el inciso 4° del
artículo 5 del Código Penal.
El desistimiento Voluntario.
Art 5 inc. 2° CP ‘’El desistimiento voluntario exime de responsabilidad, salvo que los actos
ejecutados, constituyan, por si mismos, un delito’’.
Chaves: comienza el tema diciendo ‘’al enemigo que huye, puente de plata’’ frase extraída de
Don Quijote de la Mancha, Recomienda evitar a toda costa a los enemigos. Cuando un
contrincante abandona, conviene darle facilidades para que se marche y, de este modo, nos
deje tranquilos. En general, se recomienda facilitar, incluso de manera obsequiosa, la partida
de un competidor o de quien pueda causarnos daño.
Langon, luego de haber incurrido en un acto de tentativa (un delito), resulta, sin embargo,
eximido de responsabilidad por ello, debiendo responder solo por los actos ejecutados que
constituyen un delito (art 5).
Para que opere el desistimiento se requiere un elemento subjetivo (que sea voluntario) y uno
objetivo (que no se haya cometido ya un delito automático, es decir, diferente del tentado cuyo
castigo queda abolido).
Si la interrupción, es por un tercero, la conducta quedara en grado de tentativa.
Ejemplo: el que con intención de matar irrumpe al domicilio de su víctima, pero, al verlo
dormido desiste de matarlo y se retira, queda exento de responsabilidad por la tentativa de
homicidio, pero deberá responder por el delito autónomo consumado de la violación de
domicilio.
Efectos de desistimiento:
Solo el delito tentado queda impune, no el delito consumado que contenga.
Tentativa acabada: si el autor ha hecho todo lo necesario para que se produzca el
resultado solo será merecedor de la exceptuación de la pena si evita el resultado antes de
que el hecho sea descubierto.
El desistimiento tiene solo efectos personales, y recaerán sobre quien se ha desistido en
forma eficaz, no porque el autor desista implicará que desistan también los partícipes.
La consumación.
Con lo que culmina el inter criminis que llega a su culminación al realizar todos los elementos
constitutivos del delito, cumpliendo con todos y cada uno de los requerimientos de la figura en
consideración.
En la fórmula de Antolisei, citado por Bayardo Bengoa, ‘’el delito es consumado, cuando el
hecho concreto responde exacta y completamente, al tipo abstracto delineado por la ley en
una norma incriminadora especial’’.
El homicidio se consuma con la muerte de la víctima (el art 310 CP), el aborto con la
interpretación del embarazo de una mujer (art 325 CP).
El agotamiento.
Cuando el delito produjo todos los efectos daños que son consecuencia de la violación a los
que tendía la conducta del agente, de modo que este ya no pueda impedir sus efectos.
El delito agotado es aquel donde además de la consumación, se obtienen todos los fines que
el agente se propuso para llevar a cabo aquella actividad, por efecto, en el Hurto, no solo se
apoderó de la cosa ajena mueble sustrayéndola a su tenedor (consumo) sino que además
logró la referencia subjetiva exigida por el tipo del artículo 340.
La consumación siempre es un presupuesto del agotamiento, pero no siempre en todos los
delitos la consumación se opera antes de éste, pues ocurre que hay casos en los que la
consumación ya significa sometimiento, por ejemplo: el homicidio, la violación, el atentado
violento al pudor, la falsificación, etc., en general todas aquellas conductas que nacen una
referencia subjetiva del tipo
La distinción entre momento consumativo y momento en que el delito se agota
Tipo de Delito Consumado Agotado
Delito de atentado contra a la Cuando se ejecutan los actos Cuando se logra
constitución. directos que pretenden efectivamente ese cambio
Art. 132 N°6 cambiar la forma de gobierno
o la constitución por
medios no admitidos
A por el derecho público.
Delito de asociación para Cuando dos personas se Cuando estos fines se
delinquir. Art. 150 asocian con el fin de consiguen.
cometer ilícitos penales
B
El encubrimiento. Art 197 Con la ayuda al Cuando se logra el fin para el que
C
delincuente. se prestó esa ayuda, como permitir
que el encubierto se sustraiga a la
acción de la justicia.
De la coparticipación criminal
La ley, cunado describe los tipos penales, se refiere, a un solo delito, en grado de
consumación, ejecutado por un delincuente aislado, al que refiere en general con la formula
‘’el que…’’.
En los delitos plurisubjetivos, todos ellos responderán en grado de autoría, si actúan en etapa
de consumación (ejemplo: son autores responsables del delito de rebelión, todos los que se
alzan a mano armada para promover la guerra civil art. 141 CP), no impidiendo la existencia
de coautores y aun cómplices que colaboraran con los autores de la rebelión.
Son llamados de concurso necesario, porque el delito requiere esencialmente la participación
de dos o más personas.
Delitos unisubjetivos o unipersonales (ejemplo: el hurto o la rapiña), o sea que se puede
cometer por uno solo, la participación plural, funciona cuando así lo dispone la ley, como
circunstancias de agravación (art 341.3 y 344 CP).
La norma que regula la coparticipación criminal actúa como mecanismo amplificador de los
tipos, de modo que no solo comete homicidio el que mata, sino el que hace el seguimiento de
la víctima y señala el mejor lugar para el ataque, el que proporciona el arma homicida, el que
determina al agente a actuar, en una palabra, todo el que colabora con él, desde cariadas
posiciones y conductas.
FORMAS DE COPARTICIPACIÓN
Las básicas son tres:
a. Autoría.
b. Coautoría.
c. Complicidad.
La ley dice: ‘’ son responsables del delito, además del autor, todos los que concurren
intencionalmente a su ejecución, fuere como coautor, fuere como cómplice’’. Derivando de
esto, que es imposible plantear la coparticipación en delitos culposos, donde por definición no
existe esa convergencia intencional a la ejecución, visto que en el delito imprudente el sujeto
actúa sin previsión del resultado y por tanto sin volición del mismo, lo que excluye
absolutamente la coparticipación en ellos. El Cp., considera circunstancias genéricas de
agravación:
a) Pluriparticipación: concurso de tres individuos o más, cunado la ley no requiere como
indispensable la pluralidad de agentes.
b) La participación de inimputables: la participación de inimputables (ejemplo: utilizar menores
de 18 en el crimen)
Los delitos de encubrimiento (art 197 CP) y los de receptación (art 350 bis CP), son formas de
coparticipación, sino delitos autónomos contra la justicia y contra la propiedad, que operan
después de haberse o cometido el delito y sin concierto previo a su ejecución con los autores,
coautores o cómplices’’
Se refleja en el quantum de la pena a recaer ya que los coautores llevan de regla la misma
pena que el autor (art 88 CP), los cómplices, tienen responsabilidad y por consiguiente pena
disminuida, de apenas la tercera parte de la que correspondería al autor (art 89 CP).
Dos teorías para resolver los problemas de la participación de varios sujetos en un crimen.
Teoría Unitaria
Considera inútil distinguir entre los partícipes, pues todo era necesario para la consecución
del fin, a los que trataba indistintamente como autores.
Teoría diferenciadora o restrictivas.
Se agrupan en teorías:
Autores: son los que ejecutan los actos consumativos (60.1 CP)
AUTORÍA
Dos tipos de autores:
a. Directos o inmediatos.
b. Mediatos.
AUTORES DIRECTOS.
Art 60. ‘’son autores los que ejecutan los actos consumativos del delito’’. Es el que consuma o
intenta consumar el delito, por sí mismo, sin intermediario alguno. Autor directo es el que
emplea violencia.
Todos los que ejecutan los hechos responden como autores, consumando directamente el
delito, los que amenazan con sus armas a las personas, como los que inmovilizan y encierran
a las víctimas, o los que meten la mano en la caja fuerte y sustraen el dinero y otros objetos
de valor.
Los cómplices (el entregador o el ‘’campana’’) o coautores (el chofer que espera a la salida
del local a los atracadores) que colaboran por actos no consumativos diferentes de los que
ejecutan las diferentes acciones que conforman la figura compleja.
AUTOR MEDIATO.
Es el que determina a personas no responsables para ejecutar un acto criminal, pudiendo
tratarse de un demente, un menor, un inculpable, o un no punible. Se denomina ‘’autor detrás
del autor’’, cuya responsabilidad permanece intacta, porque esa eximente no cubre al que
induce en error al autor (art 25 CP)
El ‘’instrumento’’ no es objeto de una vis absoluta, sino que actúa voluntariamente, pero en
situación de subordinación respecto del autor mediato, engañado por el o bajo coacción u otra
causa de inculpabilidad por inexigibilidad de otra conducta o de un demente o un menor.
El problema de la coparticipación en los delitos a sujetos calificados o delitos especiales,
como los de corrupción administrativa, que requieren a un funcionario público. Este
responderá como autor y el particular como coautor del cocheo de que se trate.
Los altos mandos militaren o gobernantes, que hubieran desencadenado torturas,
desapariciones o algún genocidio, autores serán los que ejecutan las acciones típicas y
coautores los jefes, por más que ellos hubiesen sido los que idearon el plan y tuvieron
dominio del hecho, al punto de que los mismos no hubieran ocurrido sin su apoyo,
autorización o aquiescencia.
Son autores directos: los que ejercen la violencia absoluta contra otra persona la cual, yo
empujo a X y este cae sobre un jarrón y lo destruye situación donde X no actúa, lo que no
elimina la responsabilidad del autor que lo utiliza, del mismo modo que lo podría hacer con un
garrote o con un animal que atacare a la víctima siguiendo órdenes de su dueño.
Son autores mediatos: los que ejercen la violencia moral en los casos de coacción. Cualquiera
sea la solución jurídica que se adopte respecto del coaccionado, ya se le consideré como
inculpable o como actuando en estado de nece3sidad y por lo tanto amparado por una causal
de justificación. El que realiza la conducta criminal mediante violencia o amenazas responderá
como autor mediato del delito de que se trate.
Los que inducen en error: tiene regulación expresa en el art 25 CP, determinando que la
eximente de responsabilidad, del error de hecho, ‘’no cubre al sujeto que intencionalmente
indujo en error al autor del delito’’. ejemplo: la esposa que entrega un veneno a la cuidadora
de su marido enfermo para que se lo administre, diciéndole que se trata de una medicación
recetada por el médico, responderá por el delito de conyugicidio (art 331 N° 1 del CP), en
calidad de responsabilidad en grado de autora mediata, no obstante, el error que exime de
responsabilidad a la cuidadora, involuntaria ejecutoria voluntaria del acto criminal.
El error del subordinado en los casos de obediencia debida, aun cuando en el caso fuera
eximente de responsabilidad del subalterno, no exime de responsabilidad en grado de autoría
mediata respecto del superior que dispuso la orden criminal.
Los que se aprovechan de situaciones de inimputabilidad: los que utilizan a un incapaz de
derecho Penal, sea demente, menor, ebria, intoxicada, responderá por autor mediato del
delito cometido por la persona en aquella situación utilizada como instrumento por él.
Los que usufructúan casos de imputabilidad: la regla de las excusas absolutorias previstas por
ley (art 41; 42; 43; 44 CP), quedando impune la conducta del ‘’instrumento’’, pero
manteniéndose incólume la responsabilidad del que lo determino a delinquir.
Se consideran autores mediatos a los que determinan a personas no punibles a cometer un
delito.
Langon. considera la punibilidad como un elemento que NO integra la estructura del delito, es
claro que los individuos que resultan no punibles, deben ser considerados sujetos que han
cometido un acto criminal completo, al que, sin embargo, por razones de política criminal, el
legislador ha optado por perdonar, directa o indirectamente a través de las facultades
concebidas al juez.
Cuando el ejecutor material del delito resulte impune, no necesariamente quedara exonerado
el autor detrás del autor. Al ser considerados autores por la ley no rige el principio de que no
hay coparticipación sin autoría.
Coautores.
TIPOS DE COPARTICIPACIÓN.
Implica la realización de un delito determinado por parte de varias personas que actúan con o
además del autor. El delito es único y se les atribuye a todos los coparticipes en la medida de
su actuación en sí mismo. Los coparticipes se dividen en coautores y en cómplices.
Los coautores son participes principales y necesarios que, en el ámbito de su actuación,
tienen dominio sobre ella, al punto de que si retiran su contribución pueden llegar a desbaratar
el plan criminal conjunto, lo que no los transformo por ello en autores.
Ejemplo: si A, con ayuda de B y de C, que tiene aferrada a la víctima por los brazos y las
piernas, penetra violentamente a una mujer, incurren todos en el delito de violación, en grado
de autoría el primero y de coautoría los segundos.
El concurso de delincuentes tiene elementos objetivos y subjetivos.
Elementos objetivos son:
1. Identidad de delito
Complicidad
Los cómplices son todos los partícipes que no resulten ser autores ni coautores (art 62 CP.)
son entonces:
Los que no siendo ni autores ni coautores;
Moral o materialmente;
Los cómplices no están en la etapa de consumación, sino que, en esta, solo hay autores y
coautores.
El chofer que espera durante el desarrollo del crimen a los delincuentes, son siempre
coautores, porque actúan antes (transportaron a los delincuentes hasta el lugar del crimen),
durante (el tiempo que dura el crimen) y aun después de la consumación (llevándolos a un
lugar seguro), sin siquiera tener que considerar las habilidades del chofer.
Serian cómplices, si solo llevan a los delincuentes y se van, de modo que no están presentes
en el momento de la consumación.
La cooperación moral, es una conducta que denota una actitud simplemente colaborativa, de
carácter secundario, un apoyo, un reforzamiento en todo caso de una determinación ya
tomada por otras razones, un concejo, un auxilio moral al delincuente principal. Fortalecer,
alterar, confrontar a un criminal ya determinado, plasmara siempre conductas de complicidad.
Se diferencia de los coautores, porque son fácilmente sustituibles por otro, es alguien que no
tiene ninguna especialización, cuya función se puede suplir por cualquiera que decida ayudar
a los delincuentes, de modo que incluso pueda
prescindirse en absoluto de su colaboración y el delito igual se consumaría del modo previsto.
La cooperación por actos materiales, debe realizarse siempre en faz preparatoria o ejecutoria,
antecediendo a la consumación. Esto genera un problema en base al ‘’campana’’. Este no es
siempre coautor o siempre cómplice, sino que se debe estudiar.
La exigencia de su actuación sea anterior y previa a la consumación hace difícil que el
‘’campana’’, por ejemplo, fuera del banco, que cuya función es advertir de algún peligro
pasándose un pañuelo por la nariz, sea considerado cómplice si permanece en el lugar
durante todo el desarrollo del asalto.
Otro caso de complicidad, por ejemplo: el individuo que observa el movimiento de una casa
bancaria y que, si todo está bien, conforme a los intereses de los criminales desde un teléfono
celular advierte a aquellos que pueden venir al lugar y cometer el asalto, retirándose
inmediatamente. Su actividad no parece ser esencial para la realización del acto criminal,
habiendo una cooperación de carácter material anterior a la consumación, plasmando una
complicidad.
Comunicabilidad del elemento constitutivo del delito en el caso de los delitos especiales, que
requieren pro definición condiciones personales para su existencia (art 64 CP). Ejemplo: el
delito de cohecho que se imputa al funcionario público, se comunica al particular
cohechador, transformándolo en un delito bilateral.
Comunicabilidad de las circunstancias del delito según fueran reales o personales (art 52 CP).
Comunicabilidad por un resultado distinto del concretado.
La ley refiere a los partícipes del delito concertado, que son extraños respecto del resultado
efectivamente producido.
La ley prevé 4 hipótesis:
Estas últimas tres situaciones se regulan conforme al inciso 1 del art 63 CP, de acuerdo a la
regla, de que los que fueran ‘’extraños’’ al hecho no concertado ‘’responderán por el delito
concertado’’, y solo por el cometido sin concierto, en cuanto pudo haber sido previsto de
acuerdo a los principios generales.
La regla del art 18.4 CP, limita la imputación conforme a la previsibilidad del resultado, siendo
los resultados imprevisibles, no pueden serle imputados objetivamente a los partícipes que no
pudieron prever. La única posibilidad de imputación de ese resultado es a título de dolo
eventual, en base a que la previsión del resultado no querido, no detuvo a los partícipes en su
acto criminal.
Ejemplo: varios sujetos fuertemente armados con ametralladoras, granadas y fusiles, deciden
copar un banco, en el curso de la acción, uno de ellos, dispara y mata al gerente, este
responderá por un solo delito de homicidio muy especialmente agravado (art 312 N° 4 o 5 del
CP) en calidad de autor, delito complejo que absorbe el delito medio de copamiento. Los
demás integrantes, responderán por homicidio muy especialmente calificado, como coautores,
porque hubo previsión del resultado, aunque no querido directamente.
La prueba del elemento intencional debe ser obtenido en juicio y puede funcionar el criterio de
la prueba indiciaria o prueba racional.
En cambio, si en el desarrollo del asalto uno de los integrantes viola a una muchacha
trabajadora del banco asaltado, responderá naturalmente en régimen de concurso, por un
delito de copamiento y de violación, mientras que el resto de los integrantes extraños al hecho
de la violación, responderán solo por el delito concertado y no por la violación, porque no es
previsible que en el curso de un asalto para obtener dinero se produzca una violación.
Autorización escrita
Dada por el juez competente
Por razones fundadas
Excepcionalmente en casos de ‘’delincuencia organizada’’; y,
Solo cuando se requiera en forma excepcional este procedimiento.
Unidad de acción
Pluralidad de tipos vulnerados (adecuación típica plural) que no se excluyen entre sí (pues
tal sería el caso de un concurso “aparente” de leyes)
Unidad de fin, que, en definitiva, según el codificador “es lo que caracteriza esta figura
jurídica”.
El ejemplo que pone Langon y Bordes es, el que realiza la conjunción carnal con una persona
de 11 años, que resulta ser su hija biológica, en el banco de una plaza realiza una sola acción
(la relación sexual) que se adecua a tres figuras heterogéneas y no excluyente entre sí, como
son los delitos de violación (art 272 CP), el de incesto (art 276 CP), y el de ultraje público al
pudor (ar 277 código penal) por haberse realizado la conjunción carnal sobre una persona
menor de 12 años, con determinado lazo de parentesco en lugar público.
Se aplica el llamado sistema de la absorción, ya que se aplicará la pena del delito mayor, que
absorbe a la de los delitos menores.
Para ello, en el caso, la violación es indubitablemente el delito mayor porque el mismo es
castigado con una pena de penitenciaría de 2 a 12 años, mientras que el incesto se castiga
con 6 meses de prisión a 5 años de
penitenciaria, y el ultraje público al pudor con 3 meses de prisión a 3 años de penitenciaria.
El caso del terrorista que coloca una bomba y la hace estallar, causando la regla del concurso
real (pluralidad de delitos), art 58 del CP.
Cuando la intención del sujeto fuera violar todas las leyes involucradas por la acción única
cometida, es decir, si se prueba su intención de realizar al mismo tiempo una conjunción
sexual, un incesto y un ultraje público al pudor, no rige la regla del concurso formal, en cuanto
a la determinación de la pena, sino que se aplicarán las reglas correspondientes a la
reiteración real (art 54 CP).
La de la conexión de delitos, y
El delito complejo:
Es la unión de dos delitos que le aumentó la pena, donde tiene previsión legislativa en el
artículo 56 del CP que se refiere a ellos en su última parte, cuando dice que los delitos
conexos no se juzgan de acuerdo a los parámetros de la reiteración real, cuando se hallaran
contemplados como circunstancias constitutivas o agravantes del delito central.
Algunas conductas que autonómicamente consideradas podrían configurar delitos
independientes, como el empleo de violencias para obligar a alguno a hacer alguna cosa
(delito de violencia privada, art 288 del CP), o la conducta del que amenazare a otro con un
daño injusto (delito de amenazas, art 290 del CP), se complejizan cuando la ley transforma a
este delito autónomo (de violencias o amenazas), en medio típico de un delito mayor que lo
incorporan a su propia estructura (como de violación, art 272 CP).
La segunda modalidad del delito complejo una conducta que autonómicamente configuraría
un delito determinado pasase a ser una circunstancia agravatoria de un delito básico.
Por ejemplo, el más claro de este es el delito complejo y único de hurto agravado por la
penetración domiciliaría (art 341 de CP), en el cual el delito autonómico de violación de
domicilio previsto en el artículo 294, pasa a constituirse en una circunstancia agravatoria del
delito básico de hurto previsto en el artículo 340, de forma y modo que se complejiza de tal
manera la figura y se imputa un solo delito que comprende esta pluralidad de acciones, y que
lleva una pena exacerbada de 2 a 8 años de penitenciaria
Si un sujeto bajo amenaza de arma de fuego priva de libertad a un taxi metrista y lo encierra
en la cajuela de su propio automóvil, para luego de apoderarse con sustracción del dinero que
tuviera la víctima en su poder, abandonar el vehículo con su carga humana en un paraje
deshabitado, comete un único delito de copamiento (art 344 BIS del CP) que está constituido
por el delito complejo de rapiña (art 344 del CP), que fusiona en una nueva figura al delito de
hurto y al de violencia privada, más el delito autonómico de privación de libertad (art 281 de
CP) van a construir un solo delito complejo de copamiento, donde quedan absorbidas por
todas las conductas que lo constituyen.
El delito complejo plasma una verdadera fusión de delitos, que se complejizan en una figura
única donde los delitos que la integran pierden su individualidad y constituyen una realidad
jurídica diferente, más grave naturalmente y que tiene una pena determinada por el tipo que
corresponda. Estos delitos constituyen un problema de tipicidad y la racionalidad que procura,
deriva de la necesidad de no castigar al sujeto dos veces por la misma conducta.
El delito continuado:
El delito continuado es una creación legislativa, en la medida en que aquellas se hubieran
realizados en cumplimiento de una única resolución criminal, de forma y modo que es la
intención del sujeto activo, lo que va a determinar en definitiva si estamos en presencia de un
concurso real de delitos, o de un solo delito continuado (art 58 del CP)
El ejemplo que pone Bordes es el de la cajera que, para pagar su tarjeta de crédito roba de la
caja del supermercado que trabaja $1000 por día hasta llegar a los $20000.
Es un caso de fusión de delitos, donde varías figuras quedan fusionadas en un delito único
abarcado por una idéntica y única resolución criminal, elemento de carácter subjetivo que en
definitiva es el que determina la existencia o no de la continuidad.
Baldo distinguió:
El Delito Colectivo.
Previsión legal en el art 119 CP, considerando que requiere ‘’diversos autores’’. Este, es
distinto y no va de la mano con los delitos de pluralidad de sujetos activos.
El delito colectivo es aquel que requiere como elemento constitutivo la repetición del núcleo
del tipo, es decir, la repetición de la misma conducta, o de forma de conducta consideradas
por la ley como idénticas.
El ejemplo: art 230 CP de circulación de moneda falsificada, por cuanto el ‘’hacer circular’’
supone carios actos para su consumación.