DERECHO PENAL

UNIDAD 1
El derecho penal está dirigido a lograr que los hombres actúen del modo que se considera
conveniente para una ordenada vida social.

Es el conjunto de leyes o normas que describen delitos mediante la asignación de una pena,
delimitando la circunstancia de su realización, tendiendo a intensificar en esos casos la protección
de bienes jurídicos mediante la acentuación de su prevención, delimitando a la vez la potestad del
Estado de castigar con la pena al determinar cuáles son las conductas ilícitas punibles.

La aplicación de la pena supone una serie de reglas que la condicionan jurídicamente en casos
particulares.

Las normas de derecho a diferencia de las de la moral tienen dos prescripciones: la primera que
manda o prohíbe alguna acción y la segunda dispone lo que debe hacerse cuando lo prescripto no
ocurre.

Derecho penal sustancial: es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas
dotadas de sanción retributiva

Derecho penal formal: conjunto de normas que regulan el procedimiento penal. Este
derecho no sería derecho penal sino derecho procesal.

Función

El derecho penal es un instrumento de control social que opera junto a otros instrumentos de
idéntica finalidad. Se diferencia de los otros instrumentos de control social que tienen por medio la
sanción o el castigo, por la manera formal en que se lo aplica y por su tendencia a una
fundamentación más racional de la misma.

El derecho penal, contemplado desde esta perspectiva, cumple —junto con otros ordenamientos
normativos— con una función reparadora del equilibrio de un sistema social

La función del derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos. Se trata, por lo tanto, de
la prevención de la lesión de bienes jurídicos.

Caracteres

- Normativo: intenta regular la vida social

- Valorativo: valora para asignar la pena a algunos de los numerosos hechos considerados
como ilícitos por el ordenamiento jurídico
- Finalista: porque persigue la protección de los individuos componentes de la sociedad,
garantizándoles el goce de los bienes jurídicos.
- Es complementario ya que la pena solo aparecería cuando el legislador ha considerado
insuficientes otro tipo de sanciones
- Es derecho público ya que siempre el Estado está en un extremo de la relación jurídica como
persona de derecho público. Las normas de derecho pena generan una relación entre el
infractor y el estado.
Ius puniendi

Potestad del Estado de imponer penas. Constituye una facultad necesaria para que el Estado pueda
ejercer eficientemente su función.

Derecho penal objetivo: ius penale. Conjunto de reglas penales que delimitan el ius
puniendi. Conjunto de normas que integran el sistema penal de un Estado, leyes que definen
delitos, formas de responsabilidad criminal y penas. Limite a la facultad de reprimir, al ius
puniendi.

Derecho penal subjetivo: ius puniendi como derecho subjetivo del estado. Facultad del
estado. Zaffaroni dice que es erróneo afirmar el carácter de derecho subjetivo del ius
puniendi porque esto haría que todos los delitos lesionaran un único bien jurídico, que sería
un derecho subjetivo del Estado y pasarían a un segundo plano todos los derechos de los
habitantes.

Límites al ius puniendi

Los Principios que limitan el ejercicio del sistema penal no son taxativos ni tampoco son de
realización absoluta (se respetan a medias).

No son taxativos porque en un estado de derecho tienen que aumentar en número.

Todos los principios demandan la legalidad, evitan contradecir al derecho internacional de los
derechos humanos y pueden derivarse del principio republicano de gobierno.

 Principio de legalidad

La única ley penal es la ley formal emitida por los órganos políticos habilitados por la CN. La
principal fuente de legislación penal en nuestro sistema son los órganos del gobierno
federal: el Congreso de la Nación y poder ejecutivo en cuanto órgano colegislador.

Solo las leyes pueden fijar las penas. Solo se pueden poner penas que estén anteriormente
fijadas en leyes.

Art. 18 y 19 de la CN

La ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la comisión del hecho, que es el momento
de la acción y no del resultado. La ley penal es retroactiva cuando es más benigna.

Condiciona el ejercicio del ius puniendi dentro de las limitaciones legales (ley previa) y del
cumplimiento de determinados procedimientos de aplicación (debido proceso legal) y
ejecución de la pena.

No basta con la legalidad, sino que es necesario exigir que sea estricta, o sea, que el
legislador agote los recursos técnicos para que los tipos penales definan claramente la
conducta delictiva.

La legalidad no se consigna para que el Estado manifieste su voluntad punitiva —que es su

sentido autoritario propio de textos como el italiano de 1930—, sino para que el ciudadano
conozca su espacio de autonomía social.
 Para que una ley penal satisfaga la exigencia de legalidad debe ser previa y estricta. [27]

Su derivación más importante en el plano de la dogmática penal lo constituye la

irretroactividad de la ley penal, por el cual las nuevas leyes rigen para lo futuro, pero nunca
para situaciones anteriores. La excepción la constituye el principio de ley penal más benigna;
si la valoración de la comunidad ha variado dejándose de lado el castigo no hay motivo para
aplicar la vieja ley. Es decir, ante una situación concreta habrá que aplicar siempre la ley
anterior o posterior al hecho más favorable al reo (CP 2; CN, 75 inc. 22 en función del art.
15 inc. 1º del PIDCP y 9 de la CADH ).

 Principio de protección de bienes jurídicos

Las acciones que no lesionan a nadie están fuera de toda injerencia estatal.

Mientras no hay una lesión no hay conflicto, mientras no hay conflicto no puede haber un
delito y, por ende, sería absurdo que el poder punitivo pretenda entrometerse.

La función del derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos. Se trata, por lo
tanto, de la prevención de la lesión de bienes jurídicos.

La protección de bienes jurídicos debe tomar en cuenta sólo aquellas acciones que
representen por lo menos un peligro objetivo de lesión del bien, prescindiendo, por lo tanto,
al menos inicialmente, de la dirección de la voluntad del autor: mientras no haya una acción
que represente un peligro para un bien jurídico, considerando este peligro objetivamente y
sin tener en cuenta la tendencia interior del autor, no habrá intervención del derecho penal.

Hechos que afectan bienes jurídicos de poco valor o que importan lesiones de poca
significación no podrán ser reprimidos con penas que se puedan considerar
desproporcionadas, cualquiera que sea la tendencia personal del autor a la reincidencia o el
grado de su reprochabilidad.

 Principio de culpabilidad

Incluye un vínculo entre un sujeto y un delito. El sujeto reconoce el delito y se le puede

castigar por lo que hizo.

Se excluye expresamente el reproche de personalidad, o sea, el derecho penal de autor, que

es la vieja idea de buscar al enemigo. El reproche penal debe concretarse al hecho: se
reprocha por el ilícito cometido y no por la persona del infractor.

No será posible juzgar reemplazando a la culpabilidad por la peligrosidad. El único peligro a

tener en cuenta siempre lo es de la conducta realizada, que se concreta en la lesión o en la
puesta en peligro del bien jurídico, según la jerarquía de éste y la magnitud de la afectación
efectiva producida por el hecho.

El principio de culpabilidad puede subdividirse en dos principios: a) exclusión de la

imputación de un resultado por la mera causación de este; y b) prohibición del ejercicio del
poder punitivo cuando no sea exigible otra conducta adecuada al derecho.

Se imputa penalmente el caso fortuito, la responsabilidad objetiva.

 A nadie puede exigirse que se comporte de conformidad con el derecho cuando no dispuso
de cierto ámbito de decisión o autodeterminación o cuando no podía saber que lo realizado
era ilícito.

 Principio de intervención mínima

El derecho penal es subsidiario de otras respuestas capaces de solucionar el conflicto social.

Si un problema puede ser resuelto de una forma menos cruenta que con la imposición de
una pena, resulta conveniente la no intervención penal. Bustos Ramírez entiende que el
Derecho Penal es “ultima o extrema ratio” y debe recurrirse a él cuando han fallado otras
intervenciones.

 Principio de humanidad, personalidad y proporcionalidad

Toda pena importa una privación de derechos y, por consiguiente, una cierta cuota de dolor.
Sin embargo, cuando esa cuota de dolor excede lo tolerable por parte de la cultura
dominante, la pena repugna y tiene un efecto negativo sobre la mayoría de la población.

El principio de humanidad de las penas está vinculado con el de proporcionalidad y el de

intrascendencia. Si bien toda pena implica dolor, éste no puede perder su proporcionalidad
con la lesión y la culpabilidad, pues de hacerlo pasa a revestir el carácter de crueldad, es
decir, dolor innecesario o inadecuado al hecho.

El principio de humanidad impone la exclusión de toda crueldad inusitada.

Articulo 18 CN: prohibición de azotes y el tormento.

Tradicionalmente se lo asoció a las exigencias constitucionales de cumplimiento de pena.

Nuestra Constitución Nacional se orienta en tal sentido al prescribir cárceles sanas y limpias
para seguridad y no para mortificación de los reos

Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con rango constitucional, también

reafirman este principio (CN 75 inc. 22). El art. XXV de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre establece que todo individuo tiene derecho a un
tratamiento humano durante la privación de su libertad. También el art. XXVII de la misma
declaración indica que toda persona tiene derecho a que no se le impongan penas crueles,
infamantes o inusitadas, lo cual va de la mano del anterior. El art. 10 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos dispone que toda persona privada de libertad será tratada
humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. La
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José’ de Costa Rica, en su
artículo 5to. numeral 2 establece que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. También establece que la pena no
puede trascender la persona del delincuente, en clara referencia a que no se puede
responder por los delitos de los parientes. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha
pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la cuestión ( Fallos 318:2003, y en especial
328:1146)
 El principio de humanidad se ha extendido hoy no sólo al cumplimiento de la pena, sino
también a todo el funcionamiento del sistema penal, en especial a la interpretación de las
normas, las que en caso de duda deben realizarse en favor del hombre hacia el cual están
dirigidas las garantías establecidas por el derecho penal para poner límite al poder punitivo.
[22]Esto es lo que se ha dado en llamar principio “pro homine

Principio de dignidad humana

Surge de las convenciones internacionales de derechos humanos, incorporados a la

Constitución Nacional (CN 75 inc. 22). Se debe entender en dos sentidos; por una parte, el
reconocimiento kantiano de la autonomía ética que establece que la persona es un fin en sí
mismo y nunca un medio para otro fin. Por otra parte, como límite fundante de la
intervención punitiva estatal, estableciéndose la imposibilidad de cosificar o manipular a la
persona humana.

Se trata de un principio fundamente del derecho moderno que abarca no sólo al derecho
penal sino a la totalidad del ordenamiento jurídico.

 Principio de lesividad

Se deriva del de reserva previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional. Por el “..las

acciones de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni
perjudiquen a un tercero están exentas de la autoridad de los magistrados y sólo reservadas
a Dios”. Más adelante se indica que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohíbe”

Dos consecuencias prácticas concretas se derivan de este principio, a saber:

A) Necesidad de acción externa: no se pueden castigar los pensamientos

Se trata del “Cogitationis poenam nemo patitur”(Ulpiano,fr.18, D.,48,19; nadie puede ser
penado por su pensamiento).

La ley se autolimita en su accionar: en la esfera íntima de una persona no se puede ingresar.

La persona humana resulta en ese aspecto incoercible y el Estado no puede entrometerse.
Es una zona de reserva para la persona en la cual la autoridad no puede ingresar.

Algunas acciones que antes se penalizaban hoy han sido reputadas inconstitucionales al
considerarse vulnerado este principio.

B) Daño o puesta en peligro de bienes jurídicos

Métodos teóricos de legitimación del derecho penal en un estado de derecho

1. el derecho penal tiene como misión proteger valores morales (Mayer) o valores ético
sociales (welzel el delito es la violación de deberes de sentido o de conciencia) o especiarías
normativas (jakobs la misión del derecho penal es la tutela de la vigencia de la norma, la
estabilización de la norma en cuanto esta consagra una expectativa normativa entendiendo
 tal expectativa como un modelo de conducta que cabe esperar de los miembros del grupo
social). Alcanza con que el sujeto quebrante una norma.
2. El derecho penal tiene como misión proteger bienes jurídicos que legitimen la intervención
estatal. El estado no puede crear cualquier ley penal, sino que esa debe tener cierto
contendido: solo se pueden castigar penalmente conductas lesivas con cierta
transcendencia respecto de otros sujetos. Dicha trascendencia significa que la conducta
punible debe producir consecuencias en ciertos espacios de libertad de otros. El imputado
ya no es condenado por la desobediencia a la norma sino por la lesión a un bien jurídico.

Principio de reconocimiento de dignidad humana

Implantado en la declaración universal de derechos humanos y reiterado en numerosas

convenciones por los derechos humanos.
Ya no se contempla al hombre en abstracto sino al hombre en sociedad, al hombre según la
categoría o sector de la vida social de la cual forma parte. Aquellos valores que coinciden con los
derechos humanos pueden ser convertidos en bienes jurídicos y sometidos a tutela jurídico penal.

Bienes jurídicos

Es la relación sujeto- objeto en cuanto ese objeto es apto para satisfacer una necesidad.

Son valores de relación social indispensable para el desarrollo de la sociedad, la autorrealización del
sujeto en ella, que nacen y coinciden con los derechos humanos.

Zaffaroni: relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto.

Pessoa: distingue objeto de la acción de bien jurídico. El bien jurídico es un dato social y cultural
valioso jurídicamente protegido que a veces se expresa en un objeto material (la vida humana, un
documento, etc) o en un objeto inmaterial (el honor, el orden público, etc).

Giuseppe bettiol: el delito es lesión efectiva o potencial de un bien jurídico, es decir, de un bien del
individuo garantizado por la norma penal.

La norma penal es un mandato pero también es una valoración, juzga la conformidad objetiva de
una acción humana con las exigencias de tutela de determinados bienes de la sociedad social. El
mandato jurídico debe tener una razón.

De donde surge el bien jurídico

Es la base de la teoría del delito. Da contenido a la tipicidad y a la antijuridicidad.

El precepto penal será el resultado de un proceso legislativo, pero la determinación del bien jurídico
corresponde a la basa social que comunicará su decisión a las instancias políticas que formalmente
tengan el deber de materializar dicha decisión. El bien jurídico debe surgir del sistema de relaciones
sociales.

Funciones del bien jurídico:

  límite al ius puniendi estatal: exige al legislador limitar su actividad en la producción de tipos
penales.
 Función teleológica: sirve para interpretar tipos penales. De esta función surge el criterio
para clasificar los delitos ej la parte especial según el bien jurídico protegido y jerarquizar
los diferentes delitos según la importancia del bien jurídico lesionado o puesto en peligro.
Dentro de cada grupo las diferentes especies de delitos de acuerdo a la gravedad o la forma
específica de ataque.
 Función garantizadora: la teoría del buen jurídico indica que y por que se protege. Provoca
que se revise todo el ordenamiento penal. Hay conductas que perdieron vigencia social y se
las debe desincriminar y a la vez aparecen nuevas formas de criminalidad que necesitan
tratamiento legal.
La función de garantía: prohíbe al legislador la estructuración de supuestos de hecho que
no supongan una afectación al bien jurídico; constituye un principio dirigido a los jueces de
interpretación y aplicación de la ley penal; y el juez puede declarar la inconstitucionalidad
de la norma cuando la norma penal aparezca como ir razonablemente desproporcionada
frente a la naturaleza del bien jurídico objeto de protección y su forma de ataque.
 función legitimadora de la norma penal. La justifica.

Bien jurídico y teoría del delito

A) en relación al tipo, el bien jurídico debe ser tenido como elemento central. El juicio de tipicidad
valorativo se completa en dos etapas: 1) comparar la conducta humana con el modelo abstracto de
comportamiento descriptivo en el tipo legal. 2) examinar si el comportamiento del autor afecta o
no al bien jurídico protegido.
Puede haber tipicidad formal pero no afectación del bien jurídico : no hay delito.

B) en relación a la antijuricidad: solo la lesión al bien jurídico en ausencia de justificantes expresa la

antijuricidad material del hecho.

Anteproyecto:

En su artículo 1 enuncia los principios fundamentales de derecho penal que surgen de la

Constitución Nacional y de los Tratados o Convenciones internacionales sobre derechos humanos.
- prevé la exención o reducción de la pena cuando el hecho sea insignificante
- el grado de afectación del bien jurídico está contemplado para la graduación de la pena
- se prevén sanciones a personas jurídicas para evitar delitos económicos y negocios que produzcan
daños sociales y económicos.

Interdisciplinariedad del derecho penal

Derecho Procesal Penal

Al derecho procesal penal se lo denomina derecho “adjetivo”, por oposición al Derecho material o
sustantivo que resulta ser el D. Penal.

El derecho penal y el derecho procesal penal son interdependientes, y se rigen por principios
paralelos:
a) un derecho penal de acto, con garantía en la legalidad, exige un proceso penal que fije el objeto,
garantice un debate entre partes iguales y decida un tercero imparcial (proceso acusatorio);

b) un derecho penal de autor no fija ningún objeto y no necesita debate, sino un solo órgano
investigando y penando (proceso inquisitivo).

Los problemas a ese paralelismo no solo se pueden dar entre la discordancia del derecho penal con
un derecho procesal penal, sino que además las provincias tienen su autonomía para reglamentar
el proceso, por lo que pueden generarse diferencias entre estas, en perjuicio del principio de
igualdad ante la ley de los distintos habitantes (ej. prisión preventiva).

La legislación procesal penal federal debe operar como un mínimo de garantías que las provincias
pueden aumentar pero no disminuir.

Derecho de Ejecución Penal

Es el saber acerca de las leyes que regulan la ejecución de la pena, el orden de los establecimientos
y las sanciones para su incumplimiento, los derechos de los presos, los recursos para hacerlos
efectivos, qué derechos son limitados por la pena y en qué medida, como debe ser el trato a que se
somete a los presos, etc.

Las leyes de ejecución penal deben guardar armonía con el Código Penal

No debe desentenderse del objetivo de la “pena”. Problemática entre el objetivo resocializador de

la pena y los efectos deteriorantes y fijador de roles desviados de la prisión.

Ley 24660 en Nación y 12.256 en Prov. de Buenos Aires. Art. 228 de la ley 24660 impone que las
legislaciones provinciales se adecúen al régimen federal. Interpretación válida: sistema federal es el
“marco mínimo”, que las provincias pueden aumentar pero nunca por debajo de ese régimen.

Derecho contravencional

Los antiguos códigos penales –seguidores del de Napoleón- dividían las infracciones en crímenes,
delitos y contravenciones de acuerdo a la gravedad de las infracciones, y asignaba competencias
jurisdiccionales diferentes.

Sin embargo, nuestra legislación penal fundió en una única categoría (delitos) a los crímenes y
delitos, pero nunca legisló en materia contravencional.

Por lo tanto, el Estado Federal no tiene el monopolio de la legislación contravencional, sino que le
corresponde a las provincias su legislación.

El poder punitivo ejercido a través de la legislación contravencional es tan –o más- importante que
el ejercido por el derecho penal, por lo que no corresponde asignarle carácter administrativo, para
evitar el estado peligroso sin delito.

Dogmática

Crea dogmas. Permite resolver de la manera mas justa y razonable los problemas penales.

Dogmática penal y su relación con la política criminal

La dogmática procura una aplicación altamente objetiva del derecho vigente. Sin embargo, no
puede lograr una objetividad total: la exclusión absoluta de puntos de vista del intérprete no es
posible.

El interés del conocimiento dogmático se vincula a la tarea de la aplicación del derecho penal a los
casos que juzgan o deben juzgar los tribunales. Por ello, con la ayuda de los instrumentos
conceptuales de la dogmática, el jurista del derecho penal debe poder contestar de una manera
técnicamente aceptable: 1) si el autor de un hecho es punible y, 2) cómo debe ser punible.

Dado que la dogmática penal debe permitir contestar si un hecho es o no delito, es preciso analizar
sus relaciones con otros conocimientos que se ocupan del delito. Así, cabe buscar los límites de la
dogmática en dos sentidos: respecto de la criminología y de la política criminal.

Criminología critica

La criminología "nueva", "crítica" o "radical" ha abandonado el punto de partida causal-explicativo

y ha puesto en el centro de su atención la "reacción social y jurídico-penal contra el hecho". El objeto
primario de la investigación criminológica no es, por lo tanto, el comportamiento del autor sino el
de los órganos de control social.

La dogmática penal o, simplemente, el derecho penal dirigen su interés a la aplicación del derecho
garantizando ciertos principios que dan legitimidad a la misma y para ello elabora los conceptos que
son necesarios para cumplir esa función: el derecho o la dogmática penal son un intento de
racionalizar, en función de ciertos principios, la reacción social formal al delito

•LA POLÍTICA CRIMINAL:

La política criminal es la ciencia o ente del Estado que selecciona los bienes jurídicos que deben
tutelarse socialmente, y los métodos para efectivizar dicha tutela.

Refiere al conjunto de criterios empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad. Cada

ordenamiento jurídico-penal responde a una determinada orientación político-criminal y expresa
una concreta política criminal.

-Gráfico simplificado:

Estructura tridimensional del Derecho Penal

Norma Dogmática penal

Hecho Criminología

Valor Política criminal

•CRIMINOLOGÍA:

La criminología estudia el fenómeno delito (criminalidad) en las sociedades humanas (por

ejemplo, por qué el delito aparece en la sociedad y por qué una determinada persona comete
delitos). Hoy en día, dirige su atención al estudio sociológico de las instancias de control penal
(normas penales, policía, administración de justicia, cárceles).
 La criminología crítica o radical sienta sus estudios dentro de la estructura de clases y procesos
sociales.

La criminología clásica se limita a preguntarse sobre las causas del delito.

El ABOLICIONISMO es un movimiento que, partiendo de la deslegitimación del poder punitivo y

de su incapacidad para resolver conflictos, postula la desaparición del sistema penal y
reemplazarlo por modelos de solución de conflictos alternativos, de preferencia informales.

El DERECHO PENAL MÍNIMO planteado por autores como Ferrajoli o Baratta, sostiene que, en
una sociedad, cuanto más democrática e igualitaria, éste será necesario como único medio para
evitar males mayores. Tales leyes respetan los derechos humanos, y sostienen que la intervención
del derecho penal en la vida debe reducirse lo más mínimo posible.

La VICTIMOLOGÍA es la disciplina, dentro de la criminología, que estudia los delitos desde el

punto de vista de la víctima. Su principal objeto de estudio es la víctima y sus características, así
como su relación con el delincuente y su rol dentro de la situación delictiva.

Hilda Marchiori divide al interés por los estudios victimológicos en tres etapas que signan de
alguna manera la evolución que ha ido provocándose en el tema. Los rasgos fundamentales de
cada una de ellas serían los siguientes:

a) 1er. etapa: a partir de 1945 se empieza a hablar de la víctima del delito, de la relación entre
víctima y delincuente y a plantear que en la dinámica, modos y circunstancias del hecho delictivo
no todas las víctimas son inocentes. El análisis, siguiendo una línea de impronta positivista, se
centra en la "pareja penal" (victimario-víctima), sin dudas actores protagónicos e identificables en
la denominada delincuencia común (vgr.: homicidios, lesiones, robos, etc.). Como con acierto
refiere Neuman, la pareja penal se ve superada por los crímenes no convencionales, desde los
originados en los abusos de poder político, la corrupción, hasta los delitos económicos o el crimen
organizado, llegando en muchos casos a ignorar la víctima por quién concretamente fue
victimizada.

A fines de los '60, prácticamente sobre la segunda etapa a diferenciar, se implemente una
metodología de estudio de campo del problema victimológico: las encuestas de victimización.
Estas se transformaron en una valiosa herramienta de trabajo que aportó numerosos datos que
actuaron como una suerte de disparador para profundizar el análisis de la realidad que estaba
debajo de la "realidad" que reflejaba el sistema. Consisten en la realización de cuestionarios
formulados a muestreos representativos de población acerca de, entre otras cosas, si ha sido
víctima de algún determinado delito.

b) 2da. etapa: Marca el inicio del reconocimiento y apoyo a las investigaciones sobre víctima, la
necesidad de metodologías específicas al problema y de que la víctima esté informada sobre sus
derechos a la reparación del daño.

c) 3er. etapa: En ella los estudios victimológicos se toman un viraje que ha permitido que algunos
entiendan que nos encontramos frente a una "nueva victimología", sobre cuyas características
seguidamente nos ocuparemos. En principio, es clara la orientación a la consideración de la
victimización familiar (maltrato familiar, abuso sexual de menores, mujeres golpeadas, incesto) y
social (víctimas de la violencia social, de la delincuencia organizada, del aparato estatal, de delitos
no convencionales -ecológicos por ej.).

- La “nueva” victimología: En la década de los '80s puede situarse junto a la victimología originaria
la denominada "nueva victimología", cuya diferencia radicaría en su preocupación por las
necesidades y derechos de la víctima y su sensibilidad por no contraponer los derechos de la
víctima a los derechos del delincuente.

-OTRAS INTERDISCIPLINARIEDADES: (Zaffaroni)

a) Con el Derecho Penal de niños, niñas y adolescentes.

b) Con el Derecho Internacional Público: surge para ocuparse de la delincuencia entre estados y de
la responsabilidad internacional de los gobernantes.

c) Con el Derecho Internacional de Derechos Humanos.

d) Con el Derecho Internacional Humanitario: se ocupa de las normas de origen convencional

destinadas a regular los problemas humanitarios directamente derivados de los conflictos
armados.

e) Con el Derecho Internacional Privado.

f) Con el Derecho Administrativo.

UNIDAD 2
Función del derecho penal

Derecho penal de acto y derecho penal de autor

Derecho penal de autor

El delito es signo o síntoma de una inferioridad moral, biológica o psicológica.

El acto es solo una característica que permite ver una característica del autor.

 Para los espiritualistas el estado de inferioridad tiene naturaleza moral y se trata de una
versión secularizada de un estado de pecado jurídico. El ser humano incurre en delitos que
lo colocan en estado de pecado penal. Esta caída se elige libremente. El delito es fruto de
este estado, en el cual el ser humano ya no es libre en acto, pero como fue libre al elegir el
estado, continúa siendo libre en causa porque quien eligió la causa eligió el efecto --> se le
reprocha ese estado de pecado penal. No se reprocha el acto sino la existencia de la
persona, lo que se supone que es.
 Para otros es de naturaleza mecánica y por ende, se trata de un estado peligroso. El delito
es signo de una falla en un aparato complejo. Esta falla del mecanismo importa un peligro
para la sociedad, indica un estado de peligrosidad.

Derecho penal de acto

Concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por un ser humano
como decisión autónoma de un ente responsable al que se le puede reprochar.
Así se requiere que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas, exige una
estricta delimitación de los mismos en la criminalización primaria y la culpabilidad por el acto opera
como límite de la pena.

SANCIONES PENALES:

Las sanciones penales son las restricciones de carácter coactivo que le impone el Estado al autor de
un delito, restringiéndole de esta forma ciertos derechos. Los límites de tales, que son impuestas
por el Estado, son las del ius puniendi.

Cuando se produce una violación de la ley penal, conforme al principio de “todo delito debe ser
penado” el autor de la violación es sancionado; se le aplica una pena, la cual puede ser en algunos
casos privativa de la libertad (reclusión o prisión); y en otros, privativa de otros tipos de bienes o
derechos (multas o inhabilitación).

Como Zaffaroni establecen si bien todo delito es merecedor de la pena (punible), no siempre se
puede efectivamente aplicar dicha pena. Para que la pena sea efectivamente aplicada deben estar
presentes las “condiciones de operatividad de la ley penal”.

Teorías de la pena

Al proyectar el deber ser de la pena, se está proyectando el deber ser del derecho penal y mas aun
del estado.

La pena es lo que distingue al derecho penal.

Se vincula al modelo de estado.

Teorías absolutas

Buscan una legitimacion de la pena fuera de ella misma. La pena seria un mal que sigue
necesariamente a la realizacion del delito como un efecto indispensable de él, sin que importe cual
pueda ser su influencia futura.

Se legitiman en funcion de la concepcion de estado ---> estados que no existen, no realizados (deber
ser).

Teorias de la retribucion

- Cumple con un ideal de justicia

- Proviene del idealismo. Kant, Hegel.
- Asigna a la pena un valor en si mismo --> causarle dolor a quien ha quebrantado las normas
- No le importa la finalidad de la pena
- Equilibrio
- Castigo como mal que se impone a quien hizo un mal.
- No se tiene en cuenta el efecto social, la utilidad de la pena.

Hegel

 La pena es la negacion de la negacion del derecho = afirmacion del derecho.

  Proporcionalidad --> en funcion de la gravedad del hecho va a ser la gravedad de la pena
 El castigo no lo impone un particular, solo se puede justificar con un procedimiento publico
a cargo de funcionarios publicos.
 Fundamento juridico
 Estado Racional

Kant

 La pena responde a un mal uso de la libertad.

 Fundamento etico
 Castigo proporcional al hecho, vinculado a la gravedad de la ofensa.

Objeciones

Ninguna conducta que lleve a cabo el Estado puede no tener una utilidad social.

Teorias de la reparacion

Teorias relativas

Son las que no conciben que la pena se legitime en si misma, sino por finalidades que le son
trascendentes. Dichas finalidades pueden ser de prevencion general asignandose a la pena el
objetivo de procurar que los componentes de la sociedad que no hayan cometido delitos, no lo
cometan, o de prevencion especial cuando el objetivo de la pena se hace radicar en el intento de
lograr que el autor del delito no vuelva a cometerlo.

 Prevencion general: la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo

hagan.
 Positiva:

Produce un efecto positivo sobre los no criminalizados, pero no para disuadirlos

mediante la intimidacion, sino como valor simbolico reforzador de su confianza en
el sistema social en general.

Se basa en la regla de oferta – demanda. Pareciera que hay un menu que es el

derecho penal donde las personas ven cuanto les va a costar cometer el delito --> si
le conviene el precio para compensar el placer que le produce cometer el delito lo
comete y si no le conviene no. --> es absurdo.

Se reconoce que el poder punitivo hace mal al autor pero se afirma que este mal
debe entenderse como parte de un proceso comunicativo.

Una persona seria criminalizada para tranquilizar la opinion publica.

No ignora completamente la realidad social

Fortalecimiento de la conciencia juridica de la poblacion

Autores

Jakobs
 Objeciones

 La legitimacion de los operadores publicos que falsean la realidad y de los

de comunicación que los asisten. Tambien los corruptos gozan de
impunidad.
 Se cosifica a la persona, utiliizando su dolor como simbolo, porque debe
priorizar el sistema a la persona, tanto del autor como de la victima.
 Negativa:

La pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan a

traves de la intimidacion que produciria la pena sobre el que fue seleccionado. Se
parte de la idea del ser humano como ente racional que siempre hace un calculo de
costos y beneficios (logica de mercado). Buscan disuadir a los que todavia no
cometieron ningun delito.

Autores

Feuerbach

Objeciones

 La criminalizacion ejemplarizante siempre caeria sobre algunas personas

vulnerables y respecto de los delitos que estan suelen cometer. Una
criminalizacion que selecciona las obras toscas no ejemplariza disuadiendo
del delito, sino de la torpeza de su ejecucion y por lo tanto lo que haria seria
estimular a una mayor elaboracion delictiva.
 Los autores de formas mas graves de criminalidad generalmente suelen ser
fanaticos que no tienen en cuenta la amenaza de le pena o la consideran un
estimulo, a otros los motivan estimulos patrimoniales muy altos (sicarios),
otros no llegan a reflexionan sobre la amenaza penal o sus motivaciones
son fuertemente patologicas o brutales. Las unicas experiencias de efecto
disuario del poder punitivo que se pueden verificar son los estados de
terror, con penas crueles e indiscriminadas.
 Confunde el poder punitivo con todo el poder juridico. Todo el derecho nos
disuade de no actuar antijuridicamente.
 En la practica esta teoria hace que las agencias politivas eleven los minimos
y los maximos de la escalas penales, en tanto que las judiciales imponan
penas irracionables a unas pocas personas poco habiles que resultan
cargando todo el mal social.
 En el plano politico esta teoria permite legitimar la imposicion de penas mas
graves, porque nunca se logra la disuacion de una sociedad y esta logica
conduce a aplicar la pena de muerte para todos los delitos. El grado de dolor
que debe inflihirse a una persona para que otra sienta miedo no depende
de la tolerancia del que lo padece sino de la capacidad de atemorizar a
otros.
 La persona humana se convierte en una cosa a la que se hace sufrir para
atemorizar a otros.
  Prevención especial: la pena opera sobre la persona criminalizada
 Positiva:

Ideologias “re” --> resocializacion, reeducacion, reinsercion, repersonalizacion,

reindividualizacion, reincorporacion, etc.

Se considera la pena como un bien para quien la sufre.

El delito seria solo un sintoma de inferioridad que indicaria al estado la necesidad

de aplicar el benefico remedio social de la pena.

El estado, conocedor de lo bueno, debe modificar el ser de la persona e imponerle

su modelo de humano.

Objeciones

En la practica no sucede. Los riesgos de homicidio y suicidio en prision son


mas de diez veces superiores a los indices de la vida libre, en una violenta
realidad de motines, violaciones, corrupcion, carencias medicas,
alimentarias e higienicas, etc.
 ¿Cómo se le enseña a alguien a vivir en sociedad si esta encerrado?
 Negativa:

Actua sobre la persona criminalizada pero no para mejorarla sino para neutralizar
los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien
para la sociedad.

Se apela a la neutralizacion y eliminacion de los incorregibles.

Objeciones

 Lesiona el concepto de persona

 Va en contra de los derechos humanos

Teorias mixtas

Tratan de responder conjuntamente a un interrogante ontologico y a otro teleologico: la pena es

retribucion, pero las finalidades que la legitiman son trascentes a ella; estriban en la prevencion de
la comision de delitos.

Tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en una teoría
unificadora. Por lo tanto, se trata de teorías que procuran justificar la pena en su capacidad para
reprimir (retri-bución) y prevenir (protección) al mismo tiempo. Dicho en otras palabras, la pena
será legítima para estas teorías, en la medida en que sea a la vez justa y útil. Los valores justicia y
utilidad que en las teorías absolutas resultan excluyentes y en las relativas son contempladas sólo a
través de la preponderancia de la utilidad social

Medidas de seguridad

Son instrumentos coercitivos del Estado basados en un carácter preventivo especial. Se aplican a
dementes, menores, reincidentes, etc., es decir, a personas proclives a cometer delitos por sus
estados peligrosos, y se los priva de sus derechos, en algunos casos para tutelárselos. Por lo general,
terminan al cesar la situación de peligro.

Si un delito es cometido por una persona demente, por ejemplo, éste no se les puede ser
retribuidos con una pena, porque son inimputables.

Ante la imposibilidad de aplicar la pena (en el caso de los menores y dementes) o ante la inutilidad
de su aplicación (en el caso de los reincidentes), el Estado recurre a las denominadas “medidas de
seguridad”. Por ejemplo, internación en manicomio para el caso de un demente.

-Clasificación:

1) Curativas: consisten en recluir al individuo en un establecimiento especial, con el fin de aislarlo

(para que no se dañe a sí mismo ni a terceros), y especialmente a someterlo a un tratamiento
médico, y curarlo, por eso su duración es indeterminada. (A los alineados y dementes, por ejemplo,
se los llevará a manicomios, y a los ebrios y toxicómanos a centros de rehabilitación y reclusión
especiales).

2) Educativas: se aplican a los menores, con el objeto de educarlos y corregirlos, evitando así su
desvío moral. Se aplica no sólo cuando cometió un delito, sino también cuando sea víctima de un
acto ilícito, o estuviera abandonado. La medida abarca desde su internación en un establecimiento
especial hasta dejarlo con su familia, pero bajo un régimen de vigilancia.

3) Eliminatorias: se recluye o aísla al individuo que demuestra un alto grado de peligrosidad, en

virtud de que ha hecho de la delincuencia, una especie de profesión, o trabajo. Se aplica a los
delincuentes habituales y a los reincidentes. Ej.: aplicar “reclusión por tiempo indeterminado” como
accesoria de la última condena, en los casos de reincidencia múltiple. Su duración es indeterminada
y el Juez puede aplicarla o no.

Zaffaroni distingue, además, otras clasificaciones:

4) Para inimputables: implican una privación de la libertad por tiempo indeterminado, y son
destinadas a locos y lunáticos.

5) Predelictuales: están dirigidas contra la gente sospechoso. En la actualidad, están sumamente

desacreditadas y en la legislación argentina no existen.

6) Posdelictuales: son penas que se imponen en razón de características del autor que no guardan
relación con la culpabilidad del acto ni con el contenido del injusto del delito. Es decir, se destinan
a quienes cometieron delitos, pero no por los delitos cometidos sino por las molestias que le causan
a la burocracia. Son inconstitucionales por su manifiesta irracionalidad:

a) Excede la medida del injusto y de la culpabilidad del acto.

b) Viola el “non bis in ídem” (dos veces por lo mismo).

c) Responde a un tipo de autor.

ARTICULO 34.- No son punibles:

1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho
no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que
no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase
la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;

2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible (falta la accion) o amenazas de sufrir un mal
grave e inminente (falta de culpabilidad);

3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño (falta antijuridicidad
porque hay un permiso);

4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o

cargo (falta tipicidad o antijuridicidad);

5º. El que obrare en virtud de obediencia debida (falta culpabilidad);

6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias (falta antijuridicidad).

Si al momento del hecho el sujeto sufria insufiencia en sus facultades, alteracion morbosa, estaba
en un estado de inconsciencia u obro por error/ ignorancia y esto no le permitio comprender la
criminalidad del acto y dirigir sus acciones ---> falta en el hecho la culpabilidad. No se le puede
reprochar el acto al sujeto.

Las penas se aplican a autores de acciones tipicas, antijuridicas y culpables. En cambio, las medidas
de seguridad se aplican a acciones tipicas, antijuridicas pero no culpables.

Caracteres

- Medidas coactivas--> no son voluntarias

- Se imponen a los inimputables
- Es aplicada por un juez
- Es facultativo. Se podra imponer. Esto va a depender de si la persona implica un riesgo para
si misma o para terceros.

¿Cuánto duran?

Se toma en cuenta como parámetro el monto máximo de la escala penal. Es decir, si la persona
hubiera sido punible, el maximo de la pena que hubiera recibido es la duracion de la medida de
seguridad. Esto es para respetar el principio de culpabilidad que toma en cuenta la gravedad del
hecho.
Se muestra como irrazonable que una persona, a la que el Estado no quiere castigar, se vea afectada
en sus derechos en una medida mayor de la que le hubiese correspondido de haber sido
eventualmente condenada como autor responsable.

Los derechos a la libertad y a la seguridad personales deben resultar compatibles con los principios
de razonabilidad, previsibilidad y proporcionalidad.

Si transcurrido el maximo de tiempo la persona sigue siendo un peligro para si misma o para terceros
la cuestion pasa al ambito civil.

La medida debe cesar si desaparecen los peligros que justificaban la medida.

Antes estas medidas se imponian como prevencion, por un estado de peligrosidad, por lo que la
persona podria llegar a hacer --> esto violaba el principio de legalidad, no puede haber medidas de
seguridad predelictivas.

Existen medidas posdelictivas --> despues de cumplida la pena.

Edad de punibilidad

La edad de punibilidad es a partir de que momento el estado decide que la manera de intervenir es
aplicando una pena.

En Argentina es de 16 años.

Si son menores no pueden recibir penas pero si puede intervenir el derecho penal con medidas
educativas de seguridad. Pero estas medidas son coactivas, no son voluntarias --> y se viola el debido
proceso, no tienen defensa, no hay fiscal, no hay pruebas, etc.

Ley 22.278

Art. 1.-No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tampoco lo es el que
no haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena
privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación.Texto conforme
a la ley 22803. Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá
provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor,
de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio desu
personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre. En caso necesario
pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable. Si de
los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro
material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo
por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.

Art. 2.-Es punible el menor de dieciséis a dieciocho años de edad que incurriere en delito que no
fuera de los enunciados en el artículo 1.Texto conforme a la ley 22803. En esos casos la autoridad
judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su
tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el artículo 4.Cualquiera
fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera que el menor se halla
abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta, el
juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor
o guardador.

UNIDAD 3
ORIGINES Y FORMAS DE APARICIÓN DE LA PENA:

El humano es social, no sobrevive aislado, y en toda sociedad hay poder y coerción. Todo grupo
humano conoció siempre dos formas de coerción cuya legitimidad casi no se discute, aunque pueda
discutirse cómo se ejerce.

Una es la coerción que detiene un proceso lesivo en curso o inminente. Eso hoy se llama coerción
directa, en otra época poder de policía, y en el Estado está regulada por el derecho administrativo.

Otra es la coerción que se practica para reparar o restituir cuando alguien causó un daño. Esta es
hoy propia del derecho civil y de otras ramas del derecho.

Pero el poder punitivo es diferente, no existió en todos los grupos humanos, sino que surgió mucho
más tarde. Las dos formas de coerción antes referidas resuelven los conflictos: una porque evita el
daño, otra porque lo repara. La característica del poder punitivo es, pues, la confiscación de la
víctima, o sea, que es un modelo que no resuelve el conflicto, porque una de las partes (el lesionado)
está, por definición, excluida de la decisión. Lo punitivo no resuelve el conflicto, sino que lo cuelga.

Además, frente a otros modelos de efectiva solución del conflicto, lo punitivo se comporta de modo
excluyente, porque no sólo no lo resuelve, sino que también impide o dificulta su combinación con
otros modelos que lo resuelven.

El modelo punitivo no es un modelo de solución de conflictos, sino de decisión vertical de poder.

Por eso, justamente, es que aparece en las sociedades cuando éstas se verticalizan jerárquicamente.
El modelo reparador es de solución horizontal y el punitivo de decisión vertical. Aparece cuando las
sociedades van tomando la forma de ejércitos con clases, castas, jerarquías, etc. Por eso surgió en
muchos lugares del planeta, siempre que una sociedad empezó a verticalizarse jerárquicamente.

Antiguamente, en los pueblos primitivos, se reprimían los actos delictivos a través de varias
instituciones te tipo privado (sin intervención del Estado).

1) Tabú: método de corte religioso en donde se consideraba que aquél que realizara algún hecho
tabú (= prohibido), sería castigado con una desgracia divina, tanto el actor como todos sus cómplices
o su clan.

2) En la edad primitiva, la venganza privada era la manera de penar al autor de un delito cometido
contra alguien de otro grupo. Tanto la víctima como su grupo, castigaban por mano propia,
causándole un mal superior al realizado a la víctima, y no solamente al autor, sino a todo su grupo.
Era una venganza de tipo colectiva.

Según la cátedra, es la manera más antigua de represión. El Derecho Penal en esta época era
sumamente objetivo, es decir, no importaba la intención o subjetividad del autor del delito (si hubo
dolo o culpa, caso fortuito, etc.).

No había mucha individualización de la pena, y si la había, era según a quien se había ofendido.
 En esta época no solo se sancionaba penalmente a los humanos, sino también a los animales. Así,
por ejemplo, en la ley hebrea, si un buey lastimaba a una persona, se castigaba al buey.

3) Expulsión o destierro: cuando el miembro de un grupo cometía un delito, podía ser expulsado del
mismo, perdiendo la protección familiar. Respondía solo el autor del delito.

4) Ley del Talión: es otra forma de castigo. “no más que, ojo por ojo, diente por diente”. Esta frase
nos reafirma la proporcionalidad que tenía que existir entre los dos daños: uno, el daño producido
por la ofensa, y otro, el que se va a causar al infractor como pena. Aquí entonces podemos encontrar
los primeros límites al castigo o poder punitivo, ya que antes podía castigarse de manera ilimitada.
Se advierte una gran evolución respecto de la venganza privada.

Principios de la Ley del Talión podemos encontrarlos en códigos muy antiguos como el de
Hammurabi o las Leyes de las XII tablas.

5) Composición (pago económico): aparece un poder central ejercido por el cacique, los lideres
religiosos o los ancianos, por ejemplo, y se le comienza a dar una visión económica a los objetos.
Entonces, surge la posibilidad del pago económico, es decir, de reclamar económicamente el
derecho de venganza que tenía la víctima, a través de la apropiación de ciertos objetos considerados
valiosos. Lentamente se pasa de la venganza privada, a la Ley del Talión y luego a la composición,
que pasó de ser una opción a una obligación, es decir, a ser el único medio de venganza.

-Conclusión: La aparición de ese poder central determina una enorme evolución en el Derecho
Penal, porque da las bases para la existencia del Derecho Penal como lo conocemos hoy en día, en
donde el Estado se hace cada vez más fuerte.

Con el tiempo, lo que hace el Estado es monopolizar el castigo, es decir, el poder punitivo y,
consecuentemente, prohíbe la venganza privada. Obviamente, hoy en día la venganza privada está
prohibida, y solamente la legitima defensa está admitida en determinadas situaciones de excepción.

•LA EDAD MEDIA Y EL TRÁNSITO A LA EDAD MEDIA:

1) Derecho Penal Romano:

Al principio se aplicaron las instituciones de tipo privado, pero luego en la monarquía se empezó a
distinguir entre:

-Delitos públicos: eran aquellos que dañaban al orden público y eran castigados por el estado con
penas públicas (ej.: traición, homicidio). Las penas públicas iban desde la ejecución del delincuente,
hasta un pago en dinero y se aplicaba por analogía.

-Delitos privados: eran aquellos que no perjudicaban al estado y eran castigados por el “pater
familias” con penas de tipo privadas (ej.: delito de adulterio)

Durante la República, surgen acciones o recursos personales para garantizarle al procesado una
concreta administración de justicia, de este modo el pueblo acusaba y el estado sentenciaba.

El poder estatal aumentó durante el Imperio. En síntesis, el derecho penal romano aportó el
carácter público del derecho penal, la distinción entre delitos dolosos y culposos, las doctrinas de la
imputabilidad y culpabilidad, etc.
2) Derecho Penal Germánico:

Se aplicó la venganza, la expulsión o perdida de la paz, la composición donde parte del dinero era
para la víctima o sus parientes y parte para el estado. En este Derecho Penal se aplicaban las penas
al delito por el daño que causaban, sin importar si había dolo o no. Los medios de prueba durante
el proceso eran:

a) El juramento;

b) El juicio de Dios. El acusado era sometido a una prueba y si la hacía bien se consideraba que dios
lo había ayudado por ser inocente, si salía mal era culpable.

3) Derecho Penal Canónico:

En principio este derecho se aplicaba, en nombre de Dios, a los obispos y eclesiásticos inferiores y
solamente para delitos contra la Iglesia (los delitos comunes eran juzgados por tribunales laicos,
previo desafuero de su condición por parte de la iglesia).

Este Derecho Penal era de tipo subjetivo, diferenciaba entre dolo y culpa, pero llego a confundir lo
ilícito con lo inmoral al penar los pecados. Por ejemplo, se penaba la Herejía. Implantó la “tregua
de Dios” que era una especie de asilo dado por los templos, y su violación se consideraba sacrilegio
(de esta forma limito la venganza privada).

Las penas de muerte y mutilación no las ejecutaban y se limitaban a entregar al condenado a las
autoridades laicas.

•LA HUMANIZACION DEL DERECHO PENAL:

Durante el Siglo XVII regía el absolutismo monárquico y la organización del sistema penal era reflejo
del absolutismo. Los caracteres del sistema penal eran:

a) Penas muy crueles (torturas, mutilaciones, pena de muerte)

b) La prueba más utilizada era la confesión, obtenida mediante tortura.

c) Desproporción entre el delito y su correspondiente pena.

d) Aplicación analógica de la Ley Penal.

e) El procesado carecía de una debida defensa en juicio.

f) Las cárceles carecían de higiene.

En contra de esto surge la Ilustración, un movimiento filosófico basado en el derecho natural y la

razón, cuyos exponentes (Montesquien, Rouseau, Voltare, etc.) influyeron sobre César Beccaria,
quien a través de su libro “De los delitos y de las penas”, propugnaría un profundo cambio en el
sistema penal.

-Beccaria: (Derecho Penal liberal): en su obra, en el año 1763, realiza una crítica del sistema penal
vigente en su época y propone un mero sistema penal, fundado en los siguientes principios:

a) Racionalidad: las leyes penales deben elaborarse en base a presupuesto racionales.

 b) Legalidad: las leyes penales deben ser claras y precisas, de modo tal que no den lugar a varias
interpretaciones, ni al arbitrio judicial.

c) Publicidad: las leyes penales sólo deben ser creadas y aplicadas por el Estado.

d) Igualdad: las penas deben ser iguales para todos (nobles, burgueses y plebeyos).

e) Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito cometido, ya que, si a dos delitos de
distinta gravedad se le aplica la misma pena, el delincuente posiblemente realizará el más grave,
porque es probable que le dé más beneficio.

f) Menor severidad: si se establecen penas muy severas, el delincuente hará todo lo posible por
evitarlas, cometiendo para ello nuevos delitos.

g) Pena de muerte: la crítica, considerándola innecesaria e injusta, si luego se demuestra que el

condenado no era responsable no habrá lugar a la reparación.

h) Aplicación de la pena: cometido el delito, la pena se debe aplicar rápidamente, sin dejar pasar
mucho tiempo, para evitar sufrimientos innecesarios.

-Howard: en su obra “El estado de las prisiones” (1777), describe el horroroso estado de las prisiones
europeas y propugna una reforma del sistema penitenciario, sosteniendo que en los
establecimientos tienen que darse las siguientes condiciones:

a) Cárceles higiénicas (para evitar enfermedades y epidemias)

b) Separar a los condenados por delitos mayores de los condenados por delitos menores

c) Incentivar el trabajo de los condenados en las cárceles

d) Adopción del sistema celular (aislar al condenado en una celda para evitar la promiscuidad y la
corrupción moral de los presos).

•LIBERALISMO EN EL SIGLO XX:

El mismo concibe la idea de que hay que limitar el poder del estado en resguardo de los derechos
de los ciudadanos y por otro lado sienta lo que serían las bases de aquellos principios que luego se
plasmaron en las constituciones liberales (dentro de las cuales la argentina es una de ellas). Como
consecuencia, surgen diversas garantías penales y procesales.

-Garantías penales:

1) Principio de exterioridad: se dicta como consecuencia de las disposiciones que regían el derecho
penal de la inquisición.

El poder penal de la inquisición al servicio del monarca absoluto era un Derecho Penal de autor, y
se caracterizaba por la permanente búsqueda del fuero interno como forma más eficaz de control.
Ejemplo: herejía, brujería, traición.

Sus principales características eran:

a) castigar el fuero interno, de modos indirectos o directos, mediante fórmulas abiertas o acercando
la punición a la subjetividad.
b) establecer estereotipos, es decir, un conjunto de prejuicios que generalmente expresa un castigo
a la persona en su conjunto, por lo que es y no por lo que ha hecho. Ejemplo: al reincidente, al
homosexual, al comunista, etc., se le van a imponer más pena.

c) castigar a una persona no por lo que la persona ha hecho, sino por lo que se calcula que hará en
el futuro. Esto hace referencia al concepto de peligrosidad.

De esta manera, frente a todas las formas de control del fuero interno, de la subjetividad, de las
ideas y creencias, de confusión entre moral y política, se produce una reacción liberal a finales del
Siglo XVIII y principios del siglo XIX que dio origen al derecho penal moderno y que constituyó así las
bases del programa liberal para el derecho penal que llega a nuestros días.

Como consiguiente, el iluminismo propone el límite de la exterioridad dando nacimiento al

Derecho Penal de acto y de responsabilidad de las acciones externas y no por las creencias,
pensamientos.

A partir de entonces, la interioridad queda excluida de la autoridad quedando la exterioridad como

único ámbito de responsabilidad.

Esto quedó consagrado en el principio de la exterioridad que establece que el estado solo puede
castigar actos externos y voluntarios cometidos el sujeto, pero no puede castigar los pensamientos,
las creencias, es decir, la subjetividad o la escala moral del sujeto.

Esto está reconocido en nuestra CN en el artículo 19 como el principio de reserva:

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública,
ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe.”

2) Principio de legalidad: Surge del artículo 18 y de la última parte del artículo 19 de la CN.

Las principales consecuencias son:

-La irretroactividad de la ley penal, es decir, no rige para el pasado, salvo la ley penal más benigna.

-La prohibición de la analogía: Si la conducta no se puede subsumir en todos los requisitos del tipo
penal es atípica, por lo tanto, no podría aplicarse a un hecho no contemplado en la ley, las normas
sobre un hecho similar, pero no idéntico.

Dentro de los elementos del delito, este principio incide en la TIPICIDAD.

3) Principio de lesividad: Parte de la base de que solo puede haber una intervención penal cuando
se lesiona, o se ponga en peligro un bien jurídico protegido. Es por ello que detrás de cada tipo penal
debe haber un bien jurídico protegido. También surge del artículo 19 de la CN.

Dentro de los elementos del delito, este principio incide en la ANTIJURICIDAD porque hay
determinados casos en los cuales el Estado debe tolerar ciertas conductas que pese a considerarse
típicas, son realizadas en ciertos contextos en los cuales no hay otras alternativas más que ser
aceptadas por el Estado. Por ejemplo: un homicidio por legítima defensa, la conducta es típica
porque es un homicidio, pero en ese contexto está justificado debido a la ausencia de protección
por parte del estado.

Se encuentra consagrado en el artículo 19 de la CN “las acciones privadas de los hombres que de

ningún modo ofendan al orden público ni a terceros se encuentran fuera de la autoridad de los
magistrados”

4) Principio de culpabilidad: la culpabilidad significa que nadie puede ser castigado por conductas
que no tenía modo de evitar. Ejemplo: un caso de persona que actúa en estado de imputabilidad:
un psicótico que no sabe lo que hace, que le parece que lo están atacando y en su locura mata. A
esa persona no se le puede reprochar esa conducta porque esa persona no sabía lo que hacía.

Este principio se relaciona con la categoría de la CULPABILIDAD.

5) Principio de proporcionalidad de la pena con la magnitud de la lesión: dice que tiene que haber
proporcionalidad entre el daño que se comete con el delito y el daño que se va a infringir al autor
con la pena. Esto tiene principal hincapié en la categoría de la categoría de la PENA. Ejemplo: por
este principio se pena con mayor severidad un homicidio que un hurto.

-Garantías procesales penales:

1) Principio de imparcialidad del juzgador: dice que debe haber una división o distinción entre la
persona que acusa y el juez para permitir el pleno ejercicio del derecho de defensa.

2) Principio de contradicción: dice que el imputado del delito debe tener derecho a conocer los
cargos que se le atribuyen, a conocer las pruebas que se están utilizando en su contra y a poder
aportar elementos probatorios tendientes a contradecir esa acusación. Es decir, que debe haber
igualdad de armas entre las partes para luego el juez tomar una decisión final.

3) Principio de publicidad: contradice la idea del proceso secreto. Es decir, que el proceso debe ser
público para que el imputado y todos los ciudadanos pueden tener un control de que es lo que esa
haciendo en los juicios penales.

-Codificación y transformación del Derecho Penal Europeo:

a) Francia: inicia realmente con la Revolución Francesa, luego de la Declaración de los Derechos del
Hombre (en la cual se establecen principios y garantías, como el principio de legalidad)

Se toma como referencia el “Código de Napoleón”, de gran influencia en países europeos y

latinoamericanos.

b) Italia: -A principios del Siglo XIX, Proyecto de Romagnoli.

- 1859, Código Sardo, luego modificado en 1865 por decreto, aunque en 1861 sufrió
reformas para las provincias del antiguo Reino de Nápoles.

- 1889/90, Código de Zanardelli.

- 1930, Código Fascista.

c) Alemania: -Prusia, 1791, “Allgemeine Landrecht”, iniciativa de Federico El Grande.

 - Bariera, 1802, proyecto, 1813, Código redactado por Fenerbech.

- El resto de los Estados Alemanes dictan su propio Código, pero al realizarse la unidad de los
imperios prevalece el dictado en Prusia, modificado en 1872.

•ORIGENES Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO:

-Codificación Penal argentina. Antecedentes. Proyectos:

-Antecedentes coloniales (según Tejedor):

a) la recopilación de Indias

b) la recopilación española

c) el fuero Real y fueros municipales

d) las Siete Partidas

Después de la revolución de mayo e incluso luego de la Independencia, se continuó aplicando la

legislación española. Al mismo tiempo los gobiernos provinciales dictaban leyes, decretos, etc.,
según sus necesidades inmediatas, por lo que muchas veces aquellas se contradecían con estas
últimas, causando un desorden legislativo. (Período de los primeros gobiernos patrios).

En 1853, se sanciona la Constitución Nacional, y a partir de ese momento, comienza la organización

de la legislación penal argentina, y se sientan principios básicos de nuestro Derecho Penal, como el
principio de legalidad (art. 18), el principio de reserva (art. 19), o el principio de igualdad ante la ley
(art. 16). (Período constitucional).

Período de codificación: la Constitución Nacional establece que el Congreso debe sancionar la

redacción de un Código Penal. En 1862 y 1863, se dictan importantes leyes:

-Ley 48: que fijó la jurisdicción federal, los tribunales nacionales.

-Ley 49: fue una especie de código incompleto. Estaba compuesta por normas jurisdiccionales y
delitos de índole federal. Como los que comprometen la paz o dignidad de la nación: traición,
sedición, rebelión, piratería, falsedad, etc.

-Ley 36: facultó al Poder Ejecutivo a nombrar una comisión para redactar el Código Penal y en 1864,
el presidente Mitre encargó al Dr. Carlos Tejedor la elaboración de un proyecto de Código Penal.
Tejedor presentó la parte general en 1865 y la parte especial en 1868.

No tuvo mucho éxito, por lo que no llegó a ser sancionado como Código Penal Nacional, pero fue
adoptado por 11 provincias. Algunas de sus características eran las siguientes:

a) Infracciones (delitos, crímenes y contravenciones).

b) Penas: corporales, privativas del honor, etc.

c) Pena de muerte.

d) Penas fijas.
e) Grados de culpa.

f) Causales de agravación y atenuación.

g) No legislaba delitos federales (estaban en una ley)

h) Reincidencia.

i) Menores.

•Proyecto de 1881: Se creó una comisión para examinar el Proyecto Tejedor, pero en 1881 se
presenta un nuevo proyecto de código penal, que sigue al de Tejedor, pero lo modifica en los
siguientes aspectos:

- Elimina la división tripartita de las infracciones;

- Elimina las penas fijas y establece penas elásticas, graduables;

- Tiene disposiciones relativas a la validez espacial de la ley penal.

Fue rechazado por la Cámara de Diputados, y Córdoba lo adoptó como Código Penal.

•Código Penal de 1886: Presentado el proyecto de 1881, el Congreso Nacional nombra una comisión
para que sancione un código penal. Esta comisión trabaja en base al Proyecto Tejedor, y en 1886 se
sanciona el primer Código Penal Argentino que comenzó a regir en mayo de 1887. Contuvo errores,
los cuales eran perfeccionados con las leyes españolas.

•Proyecto de 1891: El código de 1886, fue duramente criticado. Por ende, se creó una comisión
para reformarlo, pero en lugar de presentar un proyecto de reforma, se presentó, en 1891, un
proyecto de nuevo Código Penal, cuyas características son:

- Sus fuentes eran el código holandés, y principalmente, el código italiano de 1889 que era el más
moderno de la época;

- Legisló sobre delitos comunes y también sobre delitos federales;

- Dividió las infracciones en delitos y faltas;

- Estableció medidas de seguridad para los menores y los alienados;

- Dividió las penas corporales en pena de muerte, penitenciaria y presidio;

- Las penas se graduaban de acuerdo a elementos subjetivos, tales como, la naturaleza del
delincuente, y las intenciones del mismo a cometer el delito:

- Incorporo normas del derecho penal internacional, relativas a la validez espacial de la ley penal:

Este proyecto no se sancionó, fue rechazado, pero influyó en la legislación penal posterior.
•Proyecto de 1906: Aunque el proyecto de 1891 se había rechazado, se seguía pensando en una
reforma del Código penal. Por ende, en 1903 se sanciona la ley de reformas, surgiendo luego el
proyecto de 1906, que, aunque no se sancionó, fue la base del código de 1921. Este proyecto solo
legislaba sobre delitos y fue muy criticado por el positivismo.

•Proyecto de 1917 / Código de 1921: (VIGENTE). Tomó como base el proyecto de 1906 pero con
algunas modificaciones:

- Suprimir del código las disposiciones sobre faltas;

- Eliminar la pena de muerte;

- Disminuir el mínimo de la pena del delito de homicidio;

- Aumentar la pena en los delitos contra la honestidad;

- Incorporar al código disposiciones sobre trata de blancas, etc.

Fue aprobado por los diputados a libro cerrado, y pasó a Senadores en donde se aprobó, pero con
reformas.

Pasó nuevamente a Diputados y en 1921 se sancionó definitivamente el actual Código Penal, que
comenzó a regir el 29 de abril de 1922.

Este código se inclina por el positivismo, pero no netamente, sino que adopta una posición mixta,
que se acerca mucho a la tendencia de la policía criminal.

Las fuentes del Código son: El Proyecto de 1906; El Código Alemán; El Código Italiano; y El Código
Holandés.

•Proyecto de 1932: Reformaba varias disposiciones, establecía la pena de muerte por electrocución
(silla eléctrica). No fue tratado en Diputados, aún siendo aprobada por Senadores.

•Proyecto de 1937: Tenía una tendencia progresista, pero no fue considerado.

•Proyecto de 1941: Fue presentado como iniciativa propia de José Peco (diputado), y era
neopositivista.

•Proyecto de 1951: Positivista, aunque seguía la tendencia del proyecto de 1937.

•Proyecto de 1960: (Sebastián Soler) De línea muy retributiva, y fundado en las legislaciones y
proyectos europeos posguerra.

Disuelto el Congreso en 1962, el proyecto quedó sin tratar.

•1962 “Intento de reforma de facto”: Fue un intento de reforma de más de 100 artículos, a través
de un decreto, en 1962. Quedó sin vigencia al restablecerse el gobierno constitucional en 1963.
 En 1996 fue sancionada otra reforma por una ley de facto, que luego fue derogada.

•Proyecto de 1974: Su fin era la reeducación social (penas más leves, mayor flexibilidad, etc.).

•Proyecto de 1979: (similar al de 1960) Establecía cambios como la imputabilidad disminuida,

definición de culpa, dolo, error y la ignorancia de la ley penal y el estado de necesidad exculpante,
suprime la pena de muerte, etc.

•Proyecto de 1994: (no fue tratado).

UNIDAD 4
Derecho penal y filosofía

Antes la verdad procesal se establecía por lucha y Dios decidía quien terminaba matando a quien, y
con eso se demostraba quien decía la verdad. Cuando se confiscó a la víctima y el soberano usurpo
su lugar en el proceso penal, fue innecesario garantizar la imparcialidad para que Dios exprese su
voluntad, porque no había lucha entre partes, sino lucha entre el bien y el mal. El juez paso a actuar
en nombre de Dios y del señor. Como el juez estaba del lado del bien no podía haber limites en su
lucha contra el mal.

En la búsqueda del bien el poder punitivo debía arrancarle la verdad al sospechoso, como fuese.
Este poder tenía una impresionante fuerza verticalizadora de la sociedad.

Esto no se produjo solo en el campo del poder punitivo sino en todas las formas de establecer la
verdad en el conocimiento o ciencia donde el investigador está en una situación de superioridad
respecto del ente o la cosa que interroga. Al interrogado se lo domina.

La regla según la cual el contenido pensante de un saber depende de su apoyo en las respuestas a
preguntas fundamentales (en el pensamiento) es importante cuando el saber esta vinculado al
poder y al control social. Un discurso jurídico penal que elude la pregunta antropológica o que se
asienta en un concepto humano reduccionista (biologista, economicista, etc) tiene un bajo
contenido pensante.

El nacimiento de la moderna ciencia del derecho penal en Italia

En Italia florencio la Escuela Toscana, cuyo primer expositor fue Giovanni Carmignani. Su principañ
caracteristica era la deduccion del derecho penal de la razon, ligando a una concepcion preventiva
de la pena.

Francisco Carrara fue profesor en Lucca. Siguio logicamente a Carmignani. Con el la construccion de
un sistema penal alcanzo un elevado nivel tecnico.

Francesco Carrara es considerado en los países de lengua romance el principal representante de la

Escuela Clásica

La ciencia del derecho criminal tiene por misión moderar los abusos de la autoridad
El método deductivo llevó a Carrara a considerar al delito como un ente jurídico, “porque su esencia
debe consistir necesariamente en la violación de un derecho”. Indicó que el delito no es
propiamente “una acción sino una infracción”. La noción del delito no se deriva, pues, del hecho
material, ni de la prohibición de la leu, considerados aisladamente, sino del conflicto entre uno y
otra”. Señaló que “El delito se persigue no como hecho material, sino como ser jurídico. La acción
material tendrá por objeto la cosa ó el hombre; el ser jurídico no puede tener por objeto más que
una idea: el derecho violado que la ley protege por medio de una prohibición”. De acuerdo con esa
concepción para comprender al delito no es necesario una referencia a la personalidad del autor, a
la realidad social ni a su entorno.

A diferencia de Cesare Beccaria y la doctrina de la llustración, Carrara rechazó la teoría del contrato
social. Dijo. “No es cierto que la raza humana haya vivido durante un tiempo determinado destituida
de todo vínculo social; es falsa la transición de un estado primitivo á un estado modificado y facticio.

Defendió Carrara, conforme a Beccaría, y la doctrina ilustrada, el principio de legalidad, cuestionado

por el Positivismo Criminológico de su época, pero que hoy día se considera como elemental en un
Estado de Derecho. Dijo Carrara: "La idea general del delito es la de una violación (ó abandono) de
la ley: en efecto, ningún acto del hombre puede serle imputado si una ley no lo prohíbe. Un acto no
es delito sino cuando se opone á la ley: puede ser dañoso, puede ser perverso, puede ser ambas
cosas a la vez, pero si la ley no lo prohíbe, no puede ser atribuido como delito a quien lo ejecuta

1) Escuela clásica:

Tal como lo señalan Zaffaroni-Alagia-Slokar (ZAS), el denominado poder planetario se inició en el

siglo XVI con el colonialismo, operando como antecedente directo de la revolución industrial del
siglo XVIII y el paulatino ascenso al poder de las clases industrial y comercial en desmedro del poder
ilimitado de los príncipes y señores feudales, que le asignaban al mismo origen divino (emanaba de
Dios) y, por tanto, se caracterizaba por su impronta absolutista en cuyo contexto delitos y penas
eran arbitrariamente establecidos con la finalidad de consolidar su poder y preservar los privilegios
y prerrogativas de los nobles. La investigación y el castigo penal estaban gobernados por el sistema
inquisitivo, cuyo antecedente histórico es el derecho romano. Siendo el poder punitivo de origen
divino, no tenía razón de ser un juicio con acusación y defensa y un juez imparcial (sistema
acusatorio). Lo que viene de Dios no se discute ni se somete a ningún procedimiento que suponga
poner en crisis sus decisiones y el modo de adoptarlas. El ente sometido a juicio es siempre inferior
al inquisidor, vulnerable e irremediablemente culpable. Primero fue la mujer y sus pactos con el
diablo (brujería), luego los disidentes (herejes) de la Iglesia Oficial Romana, que pregonaban una
radical reforma de la misma, porque lamentablemente había caído en un estado de grave
corrupción desde Roma para abajo.

Estamos en la época del crecimiento geométrico de las ciudades y el decaimiento de los enclaves
rurales y, con ello, la instalación en las urbes de los marginales -clases rurales desocupadas-
considerados peligrosos y que convivían en el estrecho espacio de las ciudades con la “gente de
bien”. Este fenómeno dio lugar a la creación de los policías constituidos en organismos verticalistas,
militarizados y centralizados, cuyo objetivo básico era la vigilancia y persecución de los marginales,
entre los que el poder incluía a los disidentes políticos (en ese entonces sindicalistas, socialistas y
anarquistas).

En tal contexto se vuelve común el uso de la prisión y del manicomio, como instituciones
protagónicas para la separación de la sociedad de los tildados de peligrosos y disidentes. La privación
de la libertad adquiere el rol de pena principal (prisión) respecto de los delitos comunes y de menor
peligrosidad que, por supuesto, se atribuían a los marginales.

La necesidad de afianzar el poder de las clases industrial y comercial significó reemplazar la

concepción natural organicista de la sociedad por la ficción de un acuerdo original entre todos sus
componentes, por cuya virtud cada uno cedía voluntariamente parte de sus derechos y de su
espacio de libertad para hacer posible la convivencia de todos entre sí: el llamado “contrato
social” fruto de un esfuerzo racional que otorgaba legitimidad de origen a la sociedad.

La Escuela Clásica es sinónimo de antigua. Propone que la ley es un dogma que no admite discusión
porque emana de una Ley Suprema emanada por Dios. Cuando la ley del Estado impone pena “al
que matare a otro”, recoge los enunciados de una ley Suprema que prohíbe matar.

Se emplea el método deductivo: se va de lo general (la norma penal) a lo particular (el acto externo
del hombre).

El DELITO era la “transgresión a la ley del Estado”. Interesaba la medida en que transgrediera la
ley.

La IMPUTABILIDAD: al delincuente se lo hace responsable de su delito porque él es libre de elegir

entre lo bueno y lo malo (libre albedrío). Al elegir lo malo (injusto o ilegal), debe sufrir las
consecuencias que importe la ley.

La SANCIÓN era la pena, que tiene carácter retributivo (castigo). Es un medio para no alterar el
orden jurídico.

2) Escuela positiva:

Es posterior y opositora de la escuela clásica. Deja de lado la ley, lo abstracto, y estudia los hechos
concretos y los individuos que lo llevan a cabo. Se estudia determinado número de actos delictivos
y la personalidad de sus autores, y con esos datos experimentales, empíricos, se elabora una norma
penal adecuada a esa realidad.

Se parte de hechos concretos particulares, para elaborar una norma general que los abarque
(método inductivo).

El DELITO no es algo que existe porque una ley lo determina. Es un hecho humano, concreto, que
se produce como consecuencia de la convivencia del hombre en una sociedad, y que lo perjudica.

La IMPUTABILIDAD: se niega al libre albedrío. El delincuente no delinque porque quiere, sino

porque existe en él cierta peligrosidad, cierta temibilidad: una tendencia natural a delinquir. Se le
hace responsable porque sus actos delictivos perjudican a la sociedad.

La función de la SANCIÓN es preservar el bienestar social y procurar la readaptación del

delincuente al medio social.
3) TerzaScuola:

Pugnó por elaborar lo que podemos llamar causalidad con libertad.

Esto es, una búsqueda de conciliación, dentro del esquema de la escuela clásica toma en cuenta
características del positivismo criminológico, así toma la idea de las medidas de seguridad, así
también las pautas de peligrosidad para individualizar las penas. Intenta conciliar los postulados
defendidos por los clásicos y positivistas. El método utilizado por esta corriente era mixto, de un
lado el idealista propio de los clásicos y, del otro, el naturalista del positivismo. Al lado del derecho
natural ideal, se coloca la realidad empírica.

Le interesa más el delincuente que el delito, e identifica al delito como un hecho individual y social

4) Correccionalismo:

Es un movimiento iniciado por Krause, que deslegitima el poder punitivo y lo reemplaza por un
poder ético, que a través de la educación pretende modificar la propensión a la delincuencia.

Si bien su empleo fue útil por eliminar la pena de muerte y favorecer institutos tales como la
libertad condicional, podía ser nefasto para las garantías, porque alucinaba el Estado bueno que no
existía, dado que las clases hegemónicas tendían a suprimir todo límite al poder punitivo.

5) Política criminal:

Nace como una “escuela intermedia”, buscando armonizar los postulados extremos de la escuela
clásica y la escuela positiva. La política criminal es el conocimiento que apoya la reforma de la
legislación vigente.

Si bien se continúa usando a los términos de derecho penal y política criminal como algo diferente,
según Zaffaroni y la mayoría de la doctrina, el derecho penal y la política criminal son lo mismo.

-Método para elaborar la ley: Para las ciencias normativas, uso el método deductivo (se rigen por el
Deber Ser) y para las ciencias causales explicativas, uso el método inductivo, experimental, empírico,
propio de las ciencias de la naturaleza (regidas por el Ser).
En cuanto al estudio y aplicación de la ley, se utilizó el método deductivo, ya que, una vez elaborada
la ley, sea buena o mala, solo corresponde su aplicación.

-Delito: era un hecho humano, fenómeno natural (escuela positivista); pero teniendo en cuenta,
fundamentalmente que, para el estudio del derecho penal, un simple hecho humano carece de
importancia, en tanto y en cuanto, la ley no lo defina como delito

-Imputabilidad: o responsabilidad, parte del concepto de responsabilidad moral (por lo general el

hombre goza de libre albedrio, por ello es responsable de los delitos que comete), pero también
existen los individuos que son más peligrosos por alteraciones en sus facultades mentales, estos son
considerados inimputables.
-Sanción: de carácter retributivo, aunque también persigue la protección de ciertos bienes jurídicos
pertenecientes a quienes conviven en una sociedad. Se sostuvo la conveniencia de eliminar las
condenas leves de privación de la libertad. Distingue entre pena y medida de seguridad, con sus
diferentes categorías.

6) Escuela dogmática:

La Terza Scuola sirvió para que se abriera paso a una nueva orientación que produjo una
transformación radical de la ciencia italiana.

La lucha de escuelas, condujo en Italia al abandono del derecho penal vigente, que quedó librado a
su ejercicio sin guía teórica; existía una división entre la teoría y la práctica, presentándose una
incertidumbre en torno al objeto y método de esta disciplina.

La dogmática aparece a fines del Siglo XIX y se desarrolla en las primeras décadas del Siglo XX.

En Italia surge una tendencia dogmática que dio lugar a la llamada “escuela técnico-jurídica”, que
se trató de una exposición bastante extrema en el sentido de que sus autores mostraban un rechazo
exagerado de lo filosófico.

Además, plantea que al derecho penal le debe interesar el conocimiento científico de los delitos y
las penas, que la pena funciona para prevenir y readaptar, y que la responsabilidad penal se debe
basar en la capacidad para entender y querer.

•EXISTENCIALISMO:

Su reflexión filosófica gira en torno al hombre y su relación con el hecho de existir. En esta corriente
se hallan parte importante de los fundamentos antropológicos del derecho penal. Zaffaroni, en su
Manual de 1985, realiza una breve reseña de las principales ideas de Heidegger en torno al ser, al
hombre y al mundo. Campea en ellas las ideas de libertad y dignidad, partiendo de la base de
considerar al hombre como un ser, un ente dotado de tales imprescindibles características y
destinado a coexistir con los otros, con el mundo y con sus significaciones.

Es una corriente filosófica que estudia la condición humana a partir de los principios de libertad y
responsabilidad individual, los cuales han de ser analizados como fenómenos independientes de
justificaciones religiosas, filosóficas o racionales, es decir, independientes de las categorías
preconcebidas.

•KANT:

Partió de la regla de que el humano debía ser considerado como un fin en sí mismo y que su
utilización como medio es contraria a la moral, por lo que cataloga como inmoral a la pena, incluso
en el caso en que sea para su propio mejoramiento.

Planteaba un estado de naturaleza en el que no había paz, sino guerra, y la venganza es condición
de dicho estado. (Siglo XVII).

•FINALISMO:

H. WELZEL (1936-1969). Entre 1945 y 1960 se produce un giro en la manera de concebir el método
de la ciencia penal, gracias al cual fueron posibles notables transformaciones de la teoría del delito.
 Sostiene que las acciones se caracterizan por tener un fin en sí mismo, y que el valor no altera el
objeto desvalorado.

La culpabilidad aparece en primer plano como elemento del delito, debiéndose medir y tomar en
cuenta el fin o fines de la acción del delincuente.

En fin, se denomina “finalismo” por su estudio sobre la finalidad de la comisión de un delito.

a) El concepto final de acción. Enseña que la dogmática penal se ocupa del mismo concepto de
conducta humana del cual parten las ciencias naturales, aunque estudia un aspecto distinto de ella:
mientras que a estas les interesa la acción como un fenómeno sometido a las leyes causales (hecho
natural), al derecho penal le importa la idea de finalidad presente en la acción. Esto le permite
distanciarse de las concepciones anteriores, para las cuales lo esencial de la acción era la causalidad
(de allí el nombre de causalismo), afirmando que este concepto es pre-jurídico y obliga al legislador.

b) El concepto de culpabilidad, entendida como la capacidad de autodeterminarse conforme a

sentido. Afirma que la culpabilidad está vinculada con el concepto final de acción, pues la
culpabilidad es el omitir el acto de autodirección conforme a sentido, el dejarse llevar por impulsos
indignos. Voluntad culpable es, de este modo, voluntad que no es libre. La culpabilidad es, por lo
tanto, reprochabilidad del injusto al autor: es falta de autodeterminación conforme a sentido de un
sujeto que era capaz de ello.

•NEOIUSNATURALISMO:

Es una corriente filosófica que afirma que los preceptos jurídicos emanan del razonamiento del
hombre, a fin de alcanzar la armonía universal.

Difiere del antiguo iusnaturalismo al poseer las siguientes características:

a) Desaparición del fundamento religioso.

b) Racionalismo.

c) Individualismo.

d) Anti-historicismo.

•EL DERECHO PENAL LIBERAL:

Es sinónimo de Estado de Derecho, y limita la autoridad de modo racional, o aspira a ello.

Sus primeras huellas se encuentran en los penalistas del Iluminismo (Beccaria, Carrara);
corresponde tener en claro que el derecho penal liberal es sinónimo de derecho penal del Estado
de derecho o derecho penal de los Derechos Humanos, cuyas principales características son:

a) el respeto a la autonomía ética de la persona;

b) la selección racional de los bienes jurídicos de los que se afirma tutela el derecho penal;

c) la previsibilidad y racionalidad de las soluciones propuestas a los operadores del sistema;

d) las notas de proporcionalidad, humanidad y legalidad de las penas;

e) el debido proceso legal y la defensa en juicio, con la relevancia exclusiva del sistema acusatorio
(separación clara entre las funciones de acusar, defender y decidir).

No hay que confundir este concepto con el que se ha utilizado para caracterizar al estado
gendarme, que resulta una concepción política que busca reducir a su mínima y necesaria la
injerencia del Estado en la vida de las personas (el famoso “dejar hacer, dejar pasar”).

•EL DERECHO PENAL AUTORITARIO:

Trata de preservar los bienes jurídicos del Estado. Extiende el Ius Puniendi, hasta comprender la
esfera moral del individuo, imponiendo los contenidos morales que han de observar en su vida, para
lo cual tiene que restringir el principio de reserva y darle particular sentido al de legalidad, logrando
en lo posible, dar entrada a elementos de analogía.

•LAS PROPUESTAS FUNCIONALISTAS:

-Funcionalismo:

A partir de los años 60, luego del auge del finalismo, se da paso a un periodo caracterizado por el
predominio de una concepción mixta, dentro de cual podemos encontrar a las preocupaciones
metódicas que hacen hincapié en el aspecto teleológico (el fin, el objetivo), especialmente las
llamadas concepción funcional.

Con aportes de la moderna sociología, estos planteos suponen que las sociedades operan como
organismos distintos de sus componentes y que el sistema jurídico, incluido el penal, deben ser
funcional al mantenimiento de los mismos y, en el caso del poder punitivo, su función es reafirmar
la vigencia y validez de la norma como herramienta de consolidación del sistema. El único valor sería
la funcionalidad para el equilibrio del sistema, sin que importe el contenido o la finalidad de ese
poder punitivo. De modo que sirve, aunque legitime el autoritarismo si tal funcionalidad se verifica.
Cabe destacar que en el año 2003 el profesor Günter Jakobs postuló separar un derecho penal del
ciudadano de un derecho penal del enemigo, para que éste no contaminara al primero.

Es una corriente según la cual la sociedad se contempla como un complejo organismo armónico
integrado por miembros que desarrollan “función” específica, lo cual permite la coherencia del
sistema y contribuye a su desarrollo dinámico, manteniendo así su estructura.

Se explica que las estructuras del delito (delito como amenaza a la estabilidad social) dependen de
los fines y funciones que cumple el derecho en la sociedad, y que la finalidad del derecho es la
estabilización de expectativas sociales.

a) Propuesta moderada o mixta: sistema orientado a la finalidad. Divide a la pena, según sus
finalidades, en tres etapas:

1) Conminación (amenaza) de la pena: su formulación en el texto legal. Finalidad general

preventiva positiva.

2) Aplicación o imposición de una pena: la prevención está limitada por la gravedad de la

culpabilidad.

3) Ejecución de la pena: fines resocializadores (prevención especial).

b) Propuesta extrema: (Jackobs) fija su obra en la importancia de garantizar la vigencia de las normas
que integran el sistema penal. Para él, la pena tiene la finalidad de reafirmar la vigencia del Derecho,
estabilizando las expectativas normativas.

La pena según Jackobs, es la estabilización contra fáctica de la norma (estabiliza la defraudación a

la expectativa normativa. Teoría de la prevención general positiva.

c) Propuesta reductora: (Zaffaroni) función de reducir la incidencia violenta y selectiva del poder
punitivo. Le impone límites, a través de principios. (ej.: de la no retroactividad, de lesividad, de
respeto mínimo a la humanidad).

• LA DOCTRINA PENAL EN LA ARGENTINA. ESTADO ACTUAL:

El Código Penal vigente (sancionado en 1921), se inclina por el positivismo, pero no netamente,
sino con una adaptación mixta, que se acerca mucho a la tendencia de la política criminal.

Se defiende el estado de derecho, relacionado con los DDHH dentro del Derecho Penal.

UNIDAD 5
Fuentes
Se denomina fuente de producción a quien crea o dicta el Derecho Penal, es decir, a la “autoridad
que declara el derecho”, cuyo poder es el de dictar normas.

En la actualidad sólo le corresponde al Estado dicha producción, ya sea por medio del Congreso
Nacional en el orden nacional (C.N. art 75, inc. 12, creación del Código Penal), o por medio de las
provincias y municipios en el orden provincial.

Se denomina fuente de conocimiento a la forma o medio de manifestación de la voluntad de la

autoridad que posee la facultad de dictar la norma jurídica.

Cuando se habla de fuente desde el punto de vista jurídico y específicamente aplicado al derecho
penal, se alude al origen de éste, en tal sentido pueden diferenciarse dos clases de fuentes:

a) Fuente de producción que se refiere a la autoridad que declara el derecho, a la voluntad que
origina y dicta la norma jurídica, el sujeto legitimado para crearla. En la antigüedad la iglesia y el
“pater familiae” estaban legitimados para hacerlo, en la actualidad solo el Estado está habilitado
(vía constitucional) a producir leyes penales, de allí el carácter público que asume esta rama del
derecho.

Se relaciona con el procedimiento para crear la norma: en derecho penal solo la ley (a través de los
órganos del Estado), en cambio en derecho civil dicho procedimiento lo pueden llevar a cabo los
particulares (se suele decir en doctrina civilista que el contrato es ley para las partes, rige aquí el
principio de autonomía de la voluntad).

Nuestro esquema constitucional señala como fuente de producción del derecho penal común al
Estado Nacional (arts.75 inc.12 y 126 “a contrario” de la C.N.), en efecto, es el Congreso Nacional el
órgano encargado de dictar el Código Penal y leyes complementarias (leyes penales no codificadas).
Pero la sanción de estas leyes no agota la función represiva, es decir, no es privativo del Congreso
Nacional el derecho de castigar, en tanto los Estados Provinciales y Municipales se han reservado
facultades represivas, por ejemplo en materia contravencional y procesal penal (según Zaffaroni,
Alagia y Slokar:“segunda fuente de producción legislativa formal”), delegando únicamente al Estado
Nacional la competencia para dictar, como se indicó, el Código Penal y leyes complementarias (cfr.
poder de policía no delegado previsto en el art. 121 de la C.N.).

De todas formas, debe aclararse que solamente pueden crear normas sancionatorias las
legislaturas provinciales, nunca el Poder Ejecutivo (en materia penal el principio republicano de
división de poderes es firme y debe en todo caso ser respetado) y si bien el art. 99 inc.3° de la
Constitución Nacional autoriza al Poder Ejecutivo a emitir decretos de necesidad y urgencia, la
materia penal queda absolutamente excluida de estos decretos. También hay que señalar que la
CSJN ha legitimado los decretos-leyes elaborados en las dictaduras militares (períodos:1930/1932,
1943/1946, 1955/1958, 1962/1963, 1966/1973 y 1976/1983), a través de acordadas e invocando
“la doctrina de facto” que no es más que el reconocimiento del derecho de quien tiene la fuerza, si
bien fueron en primer término validados luego de restablecido el sistema democrático por el
Congreso, más tarde se siguió la práctica de derogarlos por ley, aunque como resaltan Zaffaroni,
Alagia y Slokar, lo correcto hubiese sido su declaración judicial de nulidad, agregando éstos autores
una apreciación que compartimos: si en el futuro se repitieran estos sucesos u otros semejantes
que usurparen funciones constitucionales, no sólo no constituirán ley sino que serán contrarios a la
misma a tenor de lo dispuesto en el art.36 de la C.N..

b) Fuente de conocimiento que alude a la manifestación misma de esa voluntad, indica dónde debe
ocurrir el que desee conocer si una norma es o no derecho penal positivo (escrito).

Si bien las normas jurídicas en general se pueden conocer a través de distintas fuentes y de hecho
en el ámbito civil existen normas expresas de remisión a las mismas (arts. 16 y 17 del Código Civil:
ley, costumbre, analogía, principios generales del derecho), en materia penal, al considerarse única
y exclusivamente prohibidas las conductas previstas como delitos por la ley (función de garantía de
los derechos de los ciudadanos por aplicación del principio de legalidad), sólo la ley constituye
fuente de conocimiento. Ello no quiere decir, sin embargo, que las fuentes generales del derecho
citadas no tengan incidencia en el derecho penal, la tienen, pero en forma subordinada a la ley, a
excepción de las disposiciones penales que no crean delitos como las referentes a causas de
justificación (llamadas por algunos “permisos legales”, como por ejemplo la legítima defensa
prevista en el art.34 inc. 6 del C.P.)

Al mismo tiempo, al elevar el legislador penal un comportamiento a delito produce un efecto de

“contragolpe”, en la medida que delimita la amplia zona de libertad de la que deben gozar los
ciudadanos, indicándoles que sólo podrán ser castigados por las acciones u omisiones que la ley
establezca, este es el sentido que le daba Von Liszt al Código Penal cuando expresaba que el mismo
constituía “la Carta Magna del delincuente”.

Dentro de las fuentes de producción se pueden distinguir las inmediatas o primarias, que son las
que tienen vigencia obligatoria por sí misma (ley penal: leyes del congreso nacional, de las
legislaciones provinciales, ordenanzas municipales, etc.), de las mediatas o secundarias, que son
aquellas cuya vigencia obligatoria proviene de su inserción en una fuente de la anterior categoría,
es decir, requieren de una fuente inmediata para que les atribuya dicha fuerza (la costumbre,
doctrina, la jurisprudencia plenaria y las disposiciones a las que se remita una ley).

- La ley es única fuente obligatoria del Derecho Penal, en virtud de los principios de:

a) Legalidad en el art 18 CN: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso…”.

La ley debe ser previa a la comisión del delito, debe ser ESCRITA (ya que la escritura hace
presunción de la ley) y lo más ESTRICTA posible (para mayor seguridad).

En cuanto a su recepción normativa, se discutió si esta expresión englobaba solo al principio de

legalidad procesal, pero esto cayo en abstracto a partir de la ratificación de los tratados
internacionales, ya que estos reconocen expresamente el principio de legalidad penal.

b) Reserva en el art 19 CN: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Este art en particular también aclara que el Derecho
Penal en la nación es de ACTO, propio de una sociedad en democracia.

•NORMA Y LEY PENAL:

-Conceptos y destinatarios:

Una norma jurídica es un mensaje prescriptivo expresado a través de determinados símbolos,

normalmente consistentes en enunciados. Los textos legales, o enunciados legales, constituyen el
vehículo de expresión de las normas legales, a cuya clase pertenecen las normas jurídico-penales.

No todo enunciado legal expresa una norma jurídica completa. En el Código Penal. No suelen
transmitir mensajes prescriptivos completos las disposiciones del Libro 1, destinado a la parte
general. Tales disposiciones tienen la función de precisar el alcance de los preceptos de la Parte
Especiales del Código Penal.

Además, un enunciado legal puede servir de base a más de una norma jurídica. Esto es lo que
sucede, precisamente, en los preceptos de la Parte Especial del Código Penal, cada uno de los cuales
sirve de base (principal) a dos clases de normas:

a) Norma secundaria: dirigida al juez, obligándole a imponer una pena en caso de que se cometa el
delito de que se trate.

b) Norma primaria: dirigida al ciudadano, prohibiéndole la comisión del delito.

Las leyes penales, ante todo, la expresión de una determinada concepción del Estado y de la
sociedad. Por este motivo la idea del Estado cumple una función decisiva en su configuración.

Desde el punto de vista de la estructura de la ley, toda disposición penal se divide en dos partes:

a) el precepto o supuesto de hecho que es la descripción de un modo de conducta y;

b) la sanción jurídico-penal que es la pena o medida de seguridad que esa conducta acarrea consigo.
 Desde la perspectiva de la función de la ley penal se ha distinguido entre norma y ley, generalmente
se dice que la acción del hombre viola o transgrede el precepto (la ley), sin embargo, hay autores
(Binding: la teoría de las normas) que sostienen la impropiedad de tal concepto. En tal sentido se
señala que los preceptos sólo implícitamente contienen una prohibición (una norma), dado que ellos
describen una modalidad de acción, no se viola la ley penal sino algo que ésta implica (una norma).
Con otro giro, lo que se viola es la norma que está implícita en la ley. Ejemplo: la ley penal (Código
Penal, artículo 162), dice cuando tipifica el delito de hurto: el que se apoderare ilegítimamente de
una cosa mueble, total o parcialmente ajena (precepto), será reprimido con prisión de un mes a dos
años (sanción).

Según esta postura resulta que para especificar el contenido del precepto es menester recurrir a
leyes o disposiciones no penales que son las que contienen las prohibiciones o mandatos, revelando
lo que el derecho quiere, así mientras la norma valora, la ley penal crea la figura. No se discute que
solo la ley atribuye poder coercitivo al Estado, la norma en sí es incompleta, es por ello que se ha
dicho que “una norma sin sanción es como una campana sin badajo”. Esta concepción que se califica
de teoría dualista, parte de la existencia de normas con carácter imperativo (prohibiciones y
mandatos), pero reconoce a la vez y en forma independiente de aquéllas, la existencia de otro
género de reglas jurídicas: los permisos legales (legítima defensa, estado de necesidad justificante,
etc.).

Frente a lo expuesto, se ha presentado una teoría monista o de los imperativos. Para ésta, el
derecho está compuesto por normas que tienen un carácter imperativo (norma prohibitiva o de
mandato). Ello no quiere decir que se desconozca la existencia de otras reglas jurídicas, pero ellas
no tienen autonomía, pueden limitar o circunscribir la norma imperativa, pero siguen siendo parte
integrante de ella. Esta formulación tiene evidentes repercusiones sobre la teoría del derecho penal,
especialmente en lo que se ha llamado la teoría de los elementos negativos del tipo, según la cual
(en una simple aproximación), los permisos legales (por ej. matar en legítima defensa, art.34 inc.6
del C.P.), aparecen como simples presupuestos de la norma formulada negativamente (se prohíbe
matar salvo si se mata en legítima defensa), de allí se sigue que una conducta que cumple con los
requisitos del permiso legal no es contraria a la norma desde un inicio (para decirlo en forma
exagerada pero también gráfica: no habría diferencia entre la acción de una persona que mata a
otra en legítima defensa y la acción de la misma persona que mata a una mosca).

•PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RESERVA:

Varias veces se ha discutido si el art. 18 de la Constitución Nacional consagraba el principio de

legalidad penal o si solo se refería a la legalidad procesal. De sus palabras queda claro que establece
la legalidad procesal (“juicio previo fundado en ley anterior”), pero subsistía cierta duda sobre la
legalidad penal.

En definitiva, o bien el principio de legalidad penal estaba en el art. 18 o, de lo contrario, éste

consagraba solo la legalidad procesal y la penal derivaba del art. 1 de la C.N. (principio republicano
de gobierno) y del llamado principio de reserva (art. 19 C.N.). Esta discusión, que nunca tuvo sentido
práctico, desapareció por completo con la ratificación de los Tratados Internacionales de D.D.H.H.,
pues los artículos 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica) y 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consagran expresamente el
principio de legalidad penal con jerarquía de norma constitucional.
•LAS LEYES PENALES EN BLANCO:

Son aquellas disposiciones penales cuyo precepto, supuesto de hecho o descripción de la conducta
es indeterminado en cuanto a su contenido y en las que solamente queda fijada con precisión la
consecuencia jurídica (sanción penal). Otras disposiciones legales (leyes, decretos o reglamentos)
son las que “llenan” el precepto vía remisión de la ley penal.

Son disposiciones en donde la sanción está claramente fijada, pero el precepto no está
determinado en su contenido (está incompleto) y debe ser completado por otra ley, decreto o
reglamento.

En materia económica existe infinidad de reglas jurídicas dictadas por la administración

(permanentes, transitorias, de emergencia, excepcionales, etc.) que sirven de complemento a leyes
penales en blanco y cuya infracción, por ende, constituye delito.

El problema que se plantea es que esas disposiciones legales son, en el fondo, las que fijan el
alcance de la ilicitud sancionada ya que en la ley la conducta delictiva solamente está determinada
de una manera genérica e incompleta. Por ejemplo, el art. 206 del Código Penal Argentino dice:
“será reprimido…, el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal”;
como puede advertirse el precepto está remitido en descubierto a disposiciones actuales o futuras
que puedan dictarse en materia de policía sanitaria animal en el caso del ejemplo.

La Ley penal en blanco recién cobra vigor después de dictada la ley o reglamentación a que se remite
y rige respecto a los hechos posteriores a ésta. Sólo pueden ser aplicadas cuando se haya dictado la
ley a la cual remite.

Las disposiciones a las que se remite una Ley en blanco se consideran fuente mediata del Derecho
Penal.

Para Zaffaroni, la Ley penal en blanco siempre abrió la puerta a la analogía y a la aplicación
retroactiva, razón por la cual las consideran inconstitucionales, agregando, asimismo, que
constituye una clara delegación de facultades punitivas por parte del poder legislativo al poder
ejecutivo, deslegitimándolas al afirmar que no es escusa que las materias sobre las cuales se legisla
son inestables y que los rápidos cambios no puedan ser seguidos. Sin embargo aceptan, por no
presentar conflicto con la Constitución Nacional, únicamente, las llamadas leyes penales en blanco
impropias, o sea, las que reenvían a otra norma emanada de la misma fuente, interna o externa,
pero de igual jerarquía, no existe problema por ejemplo si la ley penal nacional remite al Código
Civil, en cambio si lo hay, si la remisión se hace a un decreto del poder ejecutivo o a una ordenanza
municipal (las llamadas leyes penales en blanco propias), dado que de tal manera, configura ley
penal un órgano que no es competente para ello.

Entonces, los reparos constitucionales que presentan las leyes penales en blanco tienen que ver
con dos principios cardinales de nuestra ley suprema, estos son: el principio republicano de división
de poderes del Estado (art.1 de la C.N.) y el principio de legalidad (arts.18 y 19 de la C.N.).

•USOS Y CONSTUMBRES:

Los usos y costumbres completan la Ley penal cuando remite a ellos, como sucede cuando es
necesario determinar cuál es el deber de cuidado en una actividad no reglamentada. En general, la
costumbre no es fuente del Derecho, salvo que se trate de la costumbre “Secundum Legem”
(cuando la ley se refiere a esa costumbre dándole validez en alguna rama del derecho, el Derecho
Penal la acepta). Ej.: leyes penales en blanco cuando remiten a las normas civiles o comerciales que
aplican costumbres.

Esto es válido cuando una ley penal dice que determinada costumbre o norma civil o comercial,
etc, es admitida y aplicable en el Derecho Penal. La costumbre es una fuente mediata del Derecho
Penal.

•JURISPRUDENCIA:

La jurisprudencia puede adquirir su peso singular en la tarea interpretativa, pero no puede

invocársela como fuente del Derecho Penal, puesto que ello implicaría convertir en ley los
pronunciamientos judiciales que, en nuestro sistema sólo tiene vigencia obligatoria para el caso
concreto que cada uno de ellos juzga.

En fin, tanto la jurisprudencia como la doctrina (opiniones y conclusiones de los juristas), no pueden
generar ley penal, ni siquiera cuando se trata de jurisprudencia de casación o plenaria (cuando se
unifica el criterio de varios tribunales a través de una sentencia, lo que se pretende obligatorio para
todos los tribunales abarcados, aunque en realidad no hay en el sistema judicial argentino
jurisprudencia obligatoria, por lo que el Poder Judicial no es una corporación, es decir, cada juez
tiene jurisdicción y no hay jerarquía entre ellos, sino solo diferentes competencias).

•INTERPRETACIÓN:

En el Derecho Penal, la interpretación consiste en la operación de “poner de acuerdo a la ley penal,

abstracta y genérica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular”, para determinar
si este caso concreto puede ser o no regido por ella. Negar la necesidad de interpretar la ley es como
negarle aplicación o como creer que la ley actúa por sí misma o como afirmar que el acto de la
persona que la aplica no es psíquico, sino mecánico. En efecto, la interpretación en derecho penal
se encuentra vinculada a decisiones valorativas contenidas en la Constitución Nacional y normas
supranacionales, razón por la cual el sentido de los preceptos penales (delitos) siempre se debe
establecer, en la medida que el tenor literal lo permita, en clave constitucional.

En fin, interpretar es buscar el verdadero sentido, significado y alcance de una norma jurídica, para
poder aplicarlo a un caso concreto en la vida real.

-Clases de interpretación:

1) Según su origen o el sujeto que interpreta:

a) Interpretación auténtica: la lleva a cabo el propio legislador mediante normas que precisan el
significado de los términos utilizados. A su vez ésta puede ser contextual cuando es la misma ley
que la prevé en el acto de dictarla o posteriormente (por ej. arts.77 y 78 del Código Penal que define,
entre otros, el concepto jurídico penal que debe darse a “funcionario público”). Es la única
interpretación plenamente vinculante, es decir el intérprete no puede apartarse de la noción
brindada “ministerio legis”.
 Es la declaración del sentido de la ley producida por el mismo órgano que la sancionó por medio
de un acto de igual jerarquía legislativa. Puede hacerse en el propio texto de la ley (ej.: art 77 del
Código Penal) o en una ley posterior.

b) Interpretación judicial: la llevan a cabo los Jueces, no vincula al intérprete, pero es de gran
importancia, sobre todo cuando es efectuada por tribunales superiores (por ejemplo, la CSJN que
como órgano jurisdiccional supremo del país conforme art.108 de la C.N., es el último intérprete de
nuestra carta magna). Los jueces solo realizan interpretaciones de “lege lata”, es decir, respecto a
la ley vigente.

Solo tiene validez para el caso concreto.

c) Interpretación doctrinaria: la mantienen los juristas en las obras científicas. Este tipo de
interpretación tampoco resulta vinculante, pero según su rigor científico influye notablemente
sobre las decisiones de los jueces al aplicar la ley o los legisladores al crearla. Los doctrinarios
realizan interpretaciones de “lege lata” y de “lege ferenda”, es decir la ley que consideran debería
estar vigente, proponiendo su modificación.

2) Según el método utilizado:

a) Interpretación gramatical o literal: atiende al significado de las palabras para establecer el sentido
de la norma. Es un método necesario, pero no suele ser suficiente, por ello usualmente se combina
con otros métodos de interpretación, ello en una primera aproximación, debido a que la ley no debe
interpretarse formalmente, es decir considerando solo su aspecto exterior. Sin embargo, por
imperativo del principio de legalidad, la interpretación literal opera como límite de los otros
métodos que la complementan que no pueden desbordar el tenor gramatical de los términos
legales. Al respecto Zaffaroni, Alagia y Slokar, citando a Gallo destacan que la norma tiene un límite
lingüísticamente insuperable que es la máxima capacidad de la palabra.

b) Interpretación sistemática: busca el sentido de la ley a partir de su ubicación (es importante para
determinar el bien jurídico protegido que por lo general se expresa en el título o capítulo donde está
legislado) y la relación con otros preceptos legales, teniendo en cuenta la necesaria coherencia que
debe tener el ordenamiento jurídico (deber ser), aunque en ocasiones el legislador se muestra
contradictorio, los términos legales no pueden interpretarse de modo aislado sino en forma
conjunta y armoniosa con el resto de las normas en juego.

Este método puede tener tanto una función integradora como correctiva; la primera por cuanto,
frecuentemente, se puede extraer el contenido significativo de un concepto a partir del contexto y
la correctiva en tanto al conglobar las normas se define su verdadero alcance.

c) Interpretación teleológica: este método de interpretación atiende a la finalidad perseguida por la

norma. Objeto o núcleo de la ley penal (razón de ser de la misma), lo constituye “un fin”, este fin es
la tutela de un bien jurídico (elemento teleológico).

Este método puede conducir fácilmente a sobredimensionar el ámbito de la punibilidad, entonces,

a la hora de realizar una interpretación teleológica orientada en el bien jurídico, conviene aplicar un
correctivo de razonabilidad a través del principio de lesividad de los comportamientos (art.19 de la
C.N.), recortando responsabilidad penal en los casos de injerencias mínimas respecto al bien jurídico
protegido, por ejemplo en los delitos de hurto, lesiones o detenciones ilegales, cuando éstos sean
materialmente insignificantes (los llamados “delitos de bagatela” que Welzel solucionaba con su
teoría de la adecuación social).

d) Interpretación histórica: atiende a los antecedentes de las normas y a las circunstancias en que
tuvieron su origen. Propone para establecer la voluntad del legislador tener en cuenta tanto el
contexto histórico, en cuyo marco tuvo lugar la ley, como la génesis legislativa. Debiendo para ello
tenerse especialmente en consideración el material legislativo (proyectos de leyes, actas
parlamentarias, diario de sesiones y exposiciones de motivos). De todas formas, este método
histórico de interpretación ha recibido críticas en la medida que como es sabido, en la creación de
las leyes intervienen una pluralidad de personas, entonces cabría preguntarse: ¿cuál será la opinión
orientativa o que llevó a que se sancionara la misma? (¿la de los redactores del proyecto?, ¿la de
los miembros de las distintas Cámaras? y en su caso, ¿cuáles? ¿la de los Diputados? ¿la de los
Senadores?).

3) Según sus resultados:

a) Declarativa: cuando la interpretación obtenida coincide totalmente con las palabras o texto de
la ley interpretada. El intérprete llega a la conclusión de que el sentido de la norma coincide
plenamente con su tenor literal.

b) Restrictiva: cuando de la interpretación obtenida surge que la ley tiene un campo de aplicación
menor del que aparentemente, parece tener.

c) Extensiva: cuando de la interpretación obtenida, surge que la ley tiene un campo de aplicación
mayor del que aparentemente parece tener.

•ANALOGÍA:

La analogía consiste en aplicar a un hecho no contemplado en la ley, las normas sobre un hecho
similar, pero no idéntico. En Derecho Privado la analogía está permitida, pero en el Derecho Penal
está prohibida. La prohibición de aplicar la ley analógicamente es una consecuencia del principio de
legalidad que impide la sanción más allá de los términos estrictamente previstos por la ley. Presenta
la difícil tarea de determinar cuándo se está interpretando fielmente la ley que está permitida, de
la analogía creadora de derecho que está prohibida.

Según la jurisprudencia el juez puede hacer una interpretación analógica cuando sea en beneficio
para el reo (In Dubio Pro Reo).

Máxima taxatividad legal e interpretativa

El enunciado legal no siempre es preciso semánticamente. Es un esfuerzo – dice Zaffaroni - que

debemos exigir a los legisladores a fin de evitar o achicar la ventana de posible discrecionalidad y
arbitrariedad. Es por ello una garantía fundamental la máxima taxatividad legal, es decir, no solo
alcanza con la legalidad. No es suficiente que la conducta este prevista y sancionada en un texto
legal previamente diseñado. Es además menester que la legalidad se estricta. Son casos donde el
texto no es claro, admite varias interpretaciones, tal vez con buena o mala fe por parte del
constituyente.
Se ofrecen dos soluciones:

1) Declarar la inconstitucionalidad de la norma imprecisa

2) Aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa y entender el texto en la forma más

restrictiva de poder punitivo posible. Aquí vale resaltar que la criminalización en un Estado de
Derecho Democrático es excepcional, es decir que la criminalización no es regla (ultima ratio -
subsidiariedad) entonces frente a determinados dilemas que se presenten con una norma penal que
permita variables de supuestos de hechos posibles, debe adoptarse, aquella más restrictiva de
punibilidad dentro de todas las que admite la palabra de la ley.

Principios sobre derechos humanos

Dentro de las fuentes que informan el saber penal y las textura de las normas penal el Sistema
Internacional de los DDHH no puede quedar fuera de este espacio analítico donde se intenta reunir
todos los canales que vienen a nutrir – en versión de contención – a la producción de la ley penal y
su saber que será elemento (critico) para las operadores judiciales.

El Control de Convencionalidad (CSJN “Mazzeo” – Corte IDH “Almonacid Arellano”) ha significado

un nuevo dialogo, en distintas áreas, entre el derecho interno, incluyendo obviamente del Derecho
Penal como brazo más duro y de injerencia coactiva que posee el Estado, entre este cuerpo legal
internacional y la norma interna. Entonces, no solo debe existir un control de constitucional para
salvar y resguardar ese principio de legalidad, sino, además, que la norma penal sea lícita a nivel
internacional, que sea aceptada. Esto nos robustece a todos el poder crítico del espectro legal,
doctrinario y jurisprudencial de la operativa del Sistema Penal.

Prohibición de la analogía en el derecho penal

La prohibición de analogía en el derecho penal pretende recortar la arbitrariedad judicial y dar

seguridad jurídica a través de esta pauta elemental constitucional que es el Principio de Legalidad
en un Estado de Derecho. Esto pretende evitar que el derecho penal sea creado por los propios
jueces por medio de interpretaciones. La penal no puede extender mas allá de las previsiones que
están integradas en el tipo formulado por el Poder Legislativo

Esto ya estaba anotado en el Capitulo 4 De los delitos y las penas de Beccaria. Pretender impedir la
extensión arbitraria del tipo penal por parte de los jueces, pero en un marco de prudencia y lógica.
Si esta permitida la analogía que viene recortar la tendencia punitiva del Estado, es decir, la seria
en favor de los derecho de la persona.

Normas de valoración y de determinación

 De valoracion: Una norma de valoración seria aquella que se limitase a expresar un juicio
de valor, positivo o negativo, sin imponer ningún imperativo concreto dirigido a su
destinatario. Valorar no es normar. Es importante distinguir entre la valoración y lo que
luego se transforma en norma. El derecho se compone de ambas cosas. La norma penal
estima dignos de protección penal unos bienes y valora positiva o negativamente unos
hechos. Protege unos bienes jurídicos y especifica los comportamientos punibles.
 De determinacion: la norma penal determina un mandato, prohibición o autorización
dirigida a los ciudadanos. El mandato de determinación surge del mandato de precisión de
 la norma penal. Esto es que se exige que la ley determine de modo suficiente diferenciado
las distintas conductas punibles y las penas que puedan acarrear. Cuanto más completo,
cierto, concreto y menos apertura de interpretación es más saludable a esa garantía.

UNIDAD 6
ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL

La ley, como acto de potestad estatal, no tiene una validez universal y permanente; su ámbito de
vigencia queda circunscripto en tiempo y espacio a la voluntad que la anima. Por otra parte, y a
pesar de la igualdad proclamada constitucionalmente (art. 16 CN), la misma ley no ha alcanzado
sujetos que ella misma privilegia.

Por consiguiente, debemos dedicarnos al estudio de los ámbitos de vigencia de la ley en el espacio
y en el tiempo, como así también, de las excepciones previstas para personas que ocupan
determinadas funciones y que se traducen en privilegios, es decir, las “limitaciones funcionales
privilegiantes”.

La competencia para el dictado de las normas jurídicas, en un territorio determinado corresponde

en exclusiva al Estado al que pertenece ese territorio y, por lo mismo, implica un concreto ejercicio
de su soberanía. Esto significa que los demás Estados e incluso los organismos internacionales
reconocen esa competencia y, en consecuencia, se obligan a respetarla y a no realizar actividad
alguna que suponga un menoscabo de la misma.

Nuestra Constitución Nacional en su Preámbulo prescribe que el Congreso General Constituyente

ordena, decreta y establece la Ley Fundamental “...para todos los hombres del mundo que quieran
habitar el suelo argentino...”. Se completa con el art. 31 en el primer párrafo reza “...Esta
Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados
con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación...”.

Es necesario distinguir la cuestión de ámbito de validez espacial de la ley penal del temporal. Esta
última se relaciona con la vigencia y la sucesión de las leyes penales en el tiempo. En cambio, el
ámbito de validez espacial aborda todo lo referido al alcance de la ley penal argentina como
expresión de la soberanía y de la potestad jurisdiccional de la nación.

El primer aspecto que debe advertirse es que en todos los Códigos Penales modernos, lo primero
que hace la ley penal es fijar su propio ámbito espacial. Así el artículo 1 de nuestro Código Penal
justamente determina las reglas de aplicación en lo concerniente al ámbito de validez espacial de la
ley penal.

ARTICULO 1: “Este Código se aplicará:

1) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o
en los lugares sometidos a su jurisdicción.
2) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeño de su cargo.

3) Por el delito previsto en el artículo 258 bis cometido en el extranjero, por ciudadanos argentinos
o personas jurídicas con domicilio en la República Argentina, ya sea aquel fijado en sus estatutos o
el correspondiente a los establecimientos o sucursales que posea en el territorio argentino.”

Mientras que en adelante del ARTICULO 2, el Código Penal se refiere al ámbito temporal de la ley.

El problema básico que aquí debe tratarse consiste en determinar a qué hechos le serán aplicadas
las normas penales, lo que en principio debe resolver cada Estado, pues tiene soberanía para decidir
los límites de su propio poder punitivo.

El dictado y aplicación de las normas jurídico penales impuso la necesidad de elaborar y formular
principios destinados a regular la relación entre tales normas y el espacio. Me refiero con ello a los
principios territorial, real o de defensa, de la nacionalidad o personalidad y el universal o
cosmopolita.

a) Principio de territorialidad:

El Estado tiene la facultad, tanto frente al responsable de un hecho punible como a todos los demás
Estados, de ejercer la coacción jurídico penal en relación a las acciones cometidas en su territorio.

Según el art. 1, inc. 1 del Código Penal, el mismo se aplicará a todos los “…delitos cometidos en el
territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción…”.

En consecuencia, según este principio, la ley penal se aplica al autor de hecho, sin importar su
condición de nacional o extranjero, domiciliado o transeúnte; lo determinante es la ocurrencia del
delito en el territorio de la Nación.

El principio territorial recogido por la norma antes mencionada, encuentra su fundamento en el

hecho de que todas las personas deben respetar la ley del Estado en que se encuentran.

La admisión de este criterio nos obliga a establecer los conceptos de “territorio” y de “lugar de
comisión”.

El concepto de territorio nos es dado en términos jurídicos (no geográficos), y resulta comprensivo
de:

a) El espacio territorial comprendido dentro de los límites fijados geográfica y políticamente

b) La extensión de aguas jurisdiccionales.

c) El subsuelo y el espacio aéreo correspondiente a los límites precedentemente fijados.

El principio de territorialidad se complementa con la llamada teoría del territorio flotante o

principio del pabellón, según el cual la ley del Estado es aplicable también a los hechos cometidos
en buques o aeronaves que lleven su bandera. A ello se refiere el inc. 1 del art. 1 del Código Penal
cuando ordena su aplicación a los delitos cometidos en lugares sometidos a la jurisdicción del Estado
nacional.

Un ejemplo podría ser el de los “delitos a distancia”: Son delitos iniciados en el extranjero, pero
consumados en nuestro territorio. Por ejemplo, un hombre es envenenado en Uruguay, luego se
toma un avión hacia Argentina, y su muerte se produce en nuestro territorio. El delito se inició en el
extranjero, pero la consumación del delito de homicidio, tuvo lugar en Argentina. Se les aplica la ley
penal argentina, en base al principio territorial.

En orden a los buques, resulta normativamente admitido en doctrina que deben distinguirse entre
públicos y privados. Los primeros siempre son considerados territorio del Estado, y, por lo tanto, ya
sea que se encuentren en altamar como en aguas jurisdiccionales, receptan la ley de su pabellón.
En los buques privados rige la ley del pabeilón mientras que no ingresen en aguas territoriales de
otro Estado, ya que en tal supuesto quedan sometidas a la ley local.

En lo que concierne a las aeronaves, el Código Aeronáutico también distingue entre públicas y
privadas. Las aeronaves públicas son regidas en todo momento por la ley del pabellón (art. 201 del
Código Aeronáutico). En cambio, las aeronaves privadas, según el artículo 200 del cuerpo legal
citado, quedan regidas por la ley argentina cuando se infrinjan leyes de seguridad pública, militares,
fiscales, reglamentos de circulación aérea, se lesione la seguridad o el orden público, o cuando la
República tuviere lugar el primer aterrizaje posterior al hecho, si no mediara, en este caso,
extradición.

No queda comprendido dentro del concepto de territorio, el edificio en el que se instalan las
embajadas argentinas en el exterior. Inversamente, no se excluyen del concepto de territorio
argentino, los locales en los que se establecen embajadas de potencias extranjeras ante nuestro
país.

El “lugar de comisión” del delito, es importante para determinar la ley aplicable, ya que:

a) si fue cometido en nuestro territorio, se aplica nuestra ley.

b) si fue cometido en el extranjero, se aplica la ley extranjera, salvo que el delito produzca efectos
en nuestro territorio.

Para determinar el lugar donde el delito se cometió, es necesario saber cuándo se considera que
el delito ha sido “cometido”, es decir, cuándo hubo “comisión”. La comisión del delito tiene 2 partes
netamente destacables:

1) La acción: manifestación de voluntad de cometer el delito, lo cual externamente, se traduce en

una actividad física o conducta tendiente a lograr el delito.

2) El resultado: es la consecuencia de la acción; puede consistir en un daño, o simplemente en un

peligro para un bien jurídico.
 La doctrina ha sostenido diversas opiniones sobre cuál es el lugar de comisión del delito:

a) En el cual se llevó a cabo la acción.

b) En el cual se produce el resultado.

c) Teoría de la ubicuidad: en el lugar en que se llevó a cabo la acción, y en aquel en que se produjo
o debía producirse el resultado. La elección del lugar se hará en base a cuál de ellos sea más
conveniente para celebrar el proceso, sea porque en uno de ellos existen más pruebas, o porque es
más fácil hacer la investigación, etc. Esta opción es la más aceptada en nuestra doctrina y
jurisprudencia.

-Excepción de al principio de territorialidad: PRINCIPIOS DE EXTRATERRITORIALIDAD.

Si bien en nuestro país se aplica el principio de territorialidad (a través del cual se aplica nuestra
ley a hechos cometidos en nuestro territorio o en lugares sometidos a nuestra jurisdicción),
excepcionalmente se aplica nuestra ley a hechos ocurridos en el extranjero, aplicando diferentes
principios:

1) Principio de la nacionalidad:

La ley de un Estado se aplica a todo sus nacionales, sin importar donde se cometió el delito. Es
decir que toma en cuenta la nacionalidad del actor (principio de nacionalidad activo) o de la víctima
(principio de nacionalidad pasivo). Ejemplo: si se aplica este principio a un italiano que comete un
delito en la Argentina, habrá que aplicarle la ley penal italiana, en vez de la ley penal argentina. Lo
mismo para un argentino, si le roban en un país extranjero (se aplicaría la ley argentina).

Sólo se le aplica nuestra ley penal a un argentino por un delito que cometió en un país extranjero
si volvió a nuestro país y se denegó su extradición.

La ley penal argentina contempla como un supuesto de nacionalidad activa el derecho de opción
que puede ejercer un ciudadano argentino cuando es requerida su extradición por parte de un
estado extranjero. El proceso de extradición implica que un estado requirente formalmente solicita
a otro estado (requerido) la entrega de una persona para su juzgamiento o para imponerle la pena
luego de un juicio.

Esto mismo se encuentra consagrado en el ARTÍCULO 12 de la ley de “Cooperación Penal Nacional”,

reconocida como ley de extradición (24.767), y autoriza a que el nacional que ha delinquido en el
extranjero, opte por ser juzgado por los tribunales y según la ley argentina.

Por ejemplo, si un argentino comete un delito en un estado extranjero, y viene a argentina y

estando acá el estado extranjero requiere a la argentina un pedido de extradición para ser juzgado
en ese país, el que cometió el delito puede ejercer el derecho de opción para ser juzgado acá, por
la ley argentina, y las autoridades argentinas. Este pedido puede ser rechazado por el estado
argentino (por ejemplo, que en argentina no es delito)
 Este principio de nacionalidad activa es reconocido por el artículo 12 de dicha ley y es aplicable u
operativo siempre y cuando el tratado bilateral no lo excluya expresamente.

Esto es así ya que la pirámide normativa vigente pone en primer lugar a los tratados internacionales
bilaterales entre los estados y luego a la ley de cooperación penal nacional. Por lo tanto, ante un
pedido de extradición siempre rige el tratado bilateral signado entre la república y el estado que
está solicitando la extradición o viceversa, y solo respecto de las lagunas u omisiones del tratado
bilateral o en caso de que directamente no haya un tratado bilateral se aplica subsidiariamente la
ley 24.767.

2) Principio real o de defensa:

Este principio afirma la aplicación de la ley del Estado a hechos cometidos fuera del territorio
nacional pero que se dirigen a bienes jurídicos que se encuentren en él, y afectan su integridad
(ejemplo: orden público, traición a la patria, moneda y documentos nacionales, etc.). Se aplica la ley
argentina a:

a) Aquellos delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas

en desempeño de su cargo. (Art 1, inc. 2 Código Penal). Así, si un diplomático argentino trafica
cocaína en una valija y lo detectan en una calle de la ciudad extranjera fuera de la embajada, la
argentina puede reclamar. Ahora si el embajador argentino se emborracha y pelea con alguien es
una cuestión que está por afuera de lo que entiende el inciso 2 cuando dice en “el desempeño o
ejercicio de sus funciones”.

b) Delitos cometidos en el extranjero, contra el Estado Nacional: porque lesiona su patrimonio y su

seguridad jurídica. (Ej.: falsificación de moneda argentina).

3) Principio universal o cosmopolita:

Se relaciona con el concepto de “derechos de gentes”, es decir, todo aquello vinculado con los
intereses o bienes jurídicos de la raza humana, de la dignidad de la persona.

Según este principio, la ley penal del Estado tiene eficacia extraterritorial absoluta: ella se aplica a
cualquier delito, cualquiera sea el lugar de comisión, la nacionalidad del autor o el carácter y
pertenencia de los bienes jurídicos que ataca.

Se aplica cuando el delito es de tal importancia que su inmoralidad afecta la cultura y moral de
todos los Estados, y hace que estos tengan el derecho y el deber de reprimir los delitos aplicando
sus leyes.

Los Estados lo utilizan para reclamar la propia jurisdicción penal, apoyados en la justificación de la
absoluta extraterritorialidad de la ley penal en la hipótesis en que el delito compromete bienes que
pueden considerarse pertenecientes a la humanidad (internacionales), como la piratería, la trata de
blancas, genocidio, tráfico de estupefacientes, etc. En otras palabras, son hechos que afectan o
ponen en peligro bienes o intereses cuya protección es común a todos los estados, lo que permite
que todos los estados puedan reclamar el juzgamiento y aplicar la ley penal.

El principio universal se consagra en la Constitución Nacional, cuyo art. 118 establece que, cuando
el delito se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso
determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.

-En nuestro derecho:

a) Principio territorial: Art. 1 del Código Penal

b) Principio de defensa o real: Art. 1 del Código Penal, inc. 1 y 2.

c) Principio de la nacionalidad o personal:

-Art. 3 inc. 1, Ley 1612: declara improcedente la extradición del nacional.

-Art. 666 Código Procesal Penal: otorga al nacional la facultad de ser juzgado por tribunales
argentinos por un hecho cometido fuera del territorio de la Nación.

-Art. 12 de la Ley 24767: la misma regulación, a excepción que exista un tratado que obligue a la
extradición del nacional.

d) Principio universal o cosmopolita: Art. 118 de la Constitución Nacional.

•DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL:

Se los puede ubicar a los dos dentro del derecho internacional, que es el que rige las relaciones
entre Estados.

a) Derecho Penal Internacional: es la rama cuyas normas se refieren a la criminalidad llevada a cabo
desde los Estados, y a la consiguiente responsabilidad criminal de sus gobernantes, sea que los
hechos criminales ocurran en el contexto de un conflicto bélico o no. (Persecución internacional de
crímenes internacionales).

b) Derecho Internacional Penal: es la rama que trata la delincuencia entre Estados y de la

responsabilidad criminal internacional de los gobernantes. (normas extras dictadas en
constituciones, tratados y/o leyes).

•PROBLEMAS ATINENTES A LAS ALTAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN (ATI) Y EL LIBERALISMO:

Con el gran desarrollo en corto tiempo de la tecnología, se torna necesario implementar

regulaciones orientadas a la protección de derechos de diversa naturaleza, que se exponen a ser
atacados por lesión o por peligro desde vías y modos hasta hace poco tiempo impensables. Estos
ataques se realizan fuera de los parámetros clásicos de espacio y tiempo. (Ej.: manipulación ilegítima
de datos personales a través de ordenadores que son manejados a distancia y que no guardan
relación alguna con una específica localización).
 Sobre todos estos temas y sus complejas derivaciones se refiere el Convenio sobre la
Ciberdelincuencia de Budapest (2001), al que nuestro país adhirió a fines de marzo de 2010. En lo
que atañe a la jurisdicción aplicable, el Convenio adopta el principio territorial, pero lo matiza con
el principio universal, dándole especial relevancia al principio o teoría de ubicuidad.

5.2. LA EXTRADICIÓN:

La extradición es el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama,
con el objeto de someterlo a juicio penal o a la ejecución de una pena (Jiménez de Asúa). Si bien se
trata de una práctica con antecedentes remotos, recién se generaliza entre los estados europeos en
el siglo XVIII.

Para Creus, es la institución jurídica configurada por la “entrega formal de una persona por un
Estado a otro Estado para su enjuiciamiento o sanción, a causa de un delito de carácter común por
el que se ha iniciado un proceso formal o le han dispuesto condena definitiva.

Su fundamento lo encontramos en el interés común a toda la comunidad internacional en

perseguir y reprimir a los delincuentes comunes que, al atentar básicamente contra los derechos
privados, como el derecho a la vida, al honor, a la integridad, la libertad, etc., y constituyen un
peligro potencial no sólo para la comunidad estatal que lo persigue, sino también para toda
manifestación social humana. De ahí a la exclusión de los delitos políticos, por cuanto éstos sólo
atentan contra un orden político determinado.

La extradición, entonces, es el procedimiento en virtud del cual un Estado entrega determinada

persona a otro Estado que la requiere para someterla a su jurisdicción penal a causa de un delito de
carácter común por el que se ha iniciado proceso formal o le han dispuesto condena definitiva.

El mismo está regulado por la ley 24.767 denominada “de cooperación internacional en materia
penal”, la cual regula tanto la extradición pasiva como activa.

Desde la posición del Estado que demanda la entrega de la persona la extradición es activa y desde
la posición del Estado que tiene que entregarla es pasiva.

-Calidad del hecho y su punibilidad:

En el primer aspecto, el hecho por el que se solicita ha de ser delito para ambos Estados y debe
tratarse de un delito común, no político (la Ley 1612, en su art. 3º inc. 2º excluía también a los delitos
conexos con delito político). Las excepciones estaban dadas por:

1) la denominada “cláusula del atentado” (también llamada CLAUSULA BELGA), que son los casos
de atentado contra la vida de un jefe de Estado o miembro de su familia, que no es considerado
delito político; y

2) los denominados “delitos antisociales”, que es el caso del terrorismo, porque recurren a estas
prácticas atentando contra toda una organización social que no se ajusta a sus pautas y no contra
un fenómeno político particular y localizado.
 La Corte ha señalado que no revisten el carácter de “políticos” los hechos particularmente graves
y odiosos por su bárbara naturaleza-

En el segundo aspecto, debe verificarse:

1) que la pena aplicada sea la que efectivamente corresponde;

2) que no esté prescripta ni la acción ni la pena (hay excepciones como el delito de genocidio, que
es imprescriptible) que la orden de detención o sentencia emanen de tribunal competente.

-Relativas a las personas:

El solicitado no debe estar procesado o haberlo sido por el mismo delito que basa la petición del
Estado requirente (garantía del ne bis in idem).

Conforme la Ley 1612 no había extradición pasiva de ciudadano nacional, lo que fue mantenido en
el C.P.M.P. (Ley 2372) como principio general que podía ser renunciado por el nacional o ejercer
opción de ser juzgado por tribunal local por el hecho base de la solicitud de extradición.

-Clases y condiciones:

La extradición es el proceso por el cual un estado le entrega a otro estado una persona a los fines
de que sea juzgada a cumpla condena en ese lugar. Se regula por convenios internacionales entre
los estados y hay una ley de cooperación internacional que regula cual es el proceso de extradición.
Puede ser activa (argentina le pide a otro país que entregue a una persona para su juzgamiento) o
pasiva (otro país le pide a argentina le entrega de otra persona para que sea juzgada.

La ley 24.767, denominada “de cooperación internacional en materia penal”, regula la procedencia
de la extradición pasiva (cuando es el estado argentino el requerido) y activa (cuando él es el
requirente). Por lo tanto, la extradición podrá ser:

a) Activa:

Es activa desde el punto de vista del Estado que demanda. Está regulada desde el art. 62 a 66 de la
Ley 24767.

Para hacerlo, el juez de la causa librará una orden de detención que deberá contener:

a) una relación precisa de los hechos;

b) la calificación legal que correspondiere;

c) los motivos por los que se sospecha que la persona requerida habría tomado parte en el delito.

Los requerimientos serán remitidos al Ministerio de Relaciones Exteriores, el que antes de darle
curso dictaminará sobre su procedencia y solicitará se satisfagan los requisitos pertinentes.
 Si la extradición es denegada en virtud de una causa que hace procedente el juzgamiento del caso
en el país requerido, el Poder Ejecutivo resolverá si admite ese juzgamiento, debiendo en caso
afirmativo, si lo solicitare aquél, remitirle copias del expediente judicial que se hubiese tramitado y
las pruebas colectadas.

El tiempo de privación de libertad que demande el trámite de extradición será computado en la

forma prescripta por el art. 24 del Código Penal.

b) Pasiva:

Es pasiva desde el punto de vista del Estado que entrega. Está regulada en los artículos 6 a 56 de
la ley 24767.

-Las condiciones generales para que proceda son:

a) El hecho debe ser delito para ambos Estados, si se trata de leyes penales en blanco se entenderá
satisfecho el requisito con esta incriminación aun cuando difieran las leyes extrapenales que
completen la descripción de la acción punible.

b) Debe tener pena privativa de libertad, debiendo ser la semisuma de su mínimo y máximo de al
menos un (1) año. Esto importa, como resaltó Aguirre Lanari en el debate en Senadores, que debe
tratarse de delitos de cierta gravedad.

c) Si se trata de más de un delito, al menos uno de ellos debe cumplir con el requisito anterior para
que pueda concederse por los restantes.

d) Si se trata de solicitud para cumplimiento de pena, debe al momento del pedido restar al menos
un año de privación de libertad a cumplir.

- La extradición NO procederá (arts. 8, 10 y 11 de la ley 24.767):

a) Por delito político. Este ha sido siempre un concepto “poroso”, de difícil e imprecisa delimitación.
La ley permite construirlo a partir de premisas negativas. Así, no se consideran delitos políticos: los
crímenes de guerra y contra la humanidad, los atentados contra la vida, la integridad corporal o la
libertad de un jefe de Estado o gobierno, o de un miembro de su familia (tradicional “cláusula del
atentado o belga”), los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de personal
diplomático o de otras personas internacionalmente protegidas, los atentados contra la vida, la
integridad corporal o la libertad de la población o del personal civil inocente no comprometido en
la violencia generada por un conflicto armado, los delitos que atenten contra la seguridad de la
aviación o la navegación civil o comercial, los actos de terrorismo, los delitos respecto de los cuales
nuestro país hubiera asumido una obligación convencional internacional de extraditar o enjuiciar.
Por ej., la Convención de Viena de 1988 (ONU) contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas (Ley 24.072).

b) Por delito previsto exclusivamente por la ley penal militar.

c) Cuando el proceso que la motiva fuere tramitado por comisión especial violando el art. 18 C.N.
(garantía del juez natural).

d) Cuando el proceso que la motiva evidencie propósitos persecutorios por razón de las opiniones
políticas, la nacionalidad, la raza, el sexo o la religión de las personas involucradas o hubiese motivos
fundados para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en
juicio.

e) Cuando medien motivos fundados para suponer que el requerido sería sometido a tortura u otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

f) Por delito que tenga pena de muerte en el Estado requirente y no se dieren seguridades de que
no será aplicada.

g) Cuando existan especiales razones de soberanía nacional, seguridad u orden públicos u otros
intereses esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido.

h) Cuando la acción penal o la pena se hubiesen extinguido según la ley del Estado requirente.

i) Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada aquí o en cualquier otro país por ese mismo
hecho (regla del ne bis in idem).

j) Cuando el reclamado sería considerado inimputable en razón de la edad para nuestra ley si el
delito se hubiera cometido aquí.

k) Cuando la condena se hubiese dictado en rebeldía y el Estado requirente no garantizase la

reapertura del caso para oír al condenado, permitirle ejerza su derecho de defensa y se dicte nueva
sentencia.

l) Cuando el Estado requirente no diere seguridades de que se computará el tiempo de privación de

libertad que demande la extradición como sufrido en el curso del proceso que motivó el
requerimiento.

-Puede existir ARRESTO PROVISORIO de la persona reclamada, el que será procedente:

a) Cuando haya sido solicitado formalmente por una autoridad del país interesado;

b) Cuando la persona pretenda entrar al país mientras es perseguida por la autoridad de un país
limítrofe;

c) Cuando la persona fuese reclamada por un tribunal de un país extranjero mediante avisos insertos
en los boletines de la INTERPOL.
 Desde que se comunique al Estado requirente el arresto provisorio, este tendrá treinta (30) días
corridos, prorrogables por diez (10) más para presentar el pedido FORMAL de extradición. En caso
contrario, cesará el arresto provisorio.

-TRAMITE: hay una fase administrativa y una fase judicial.

En la primera hay un control de cumplimiento de requisitos formales por parte del Ministerio de
Relaciones Exteriores, que le dará curso al pedido dirigiéndolo a sede judicial por intermedio del
Ministerio Público Fiscal cuando aquellos sean verificados, o efectuará el rechazo “in límine”
mediante decreto cuando no se cumpla con ellos. En principio la competencia es federal y que el
trámite a seguir es el del juicio correccional con recurso ordinario ante la C.S.J.N., no previéndose
excarcelación ni eximición de prisión.

La extradición puede comprender no sólo al individuo sino también al secuestro de objetos o

documentos que estén en poder de la persona requerida y que sean: a) Elementos probatorios del
delito; b) Instrumentos del delito o efectos provenientes de él (art. 40)

c) En tránsito:

La llamada “Extradición en tránsito”, está reglada en los arts. 57 a 61 de la ley 24767. Este caso se
concreta cuando en cumplimiento de una extradición concedida por otro país, la persona
extraditada deba transitar por nuestro país. Si el medio de transporte fuera aéreo sólo será
necesaria cuando hubiese escala prevista. La autorización será concedida por el Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.

•TRATADOS:

De existir, los tratados rigen siendo Ley Suprema, pero las normas de la ley 24767 servirán para
interpretarlos y regirán en todo lo no reglado en aquellos.

Puede mediar la existencia de tratados multilaterales (Conferencia Panamericana de Montevideo

de 1933, por ejemplo, siendo parte de ésta: Argentina, Paraguay, Uruguay y Bolivia) o bilaterales
(hoy tenemos en vigencia tratados de extradición con Estados Unidos, Bélgica, Italia, España, Países
Bajos, Suiza, etc.

•LEY 24767 (Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal):

Artículos de esta ley ya fueron identificados y desarrollados anteriormente. Su objeto es mucho

más amplio que el problema de la extradición, que es tan solo uno de los temas que aborda. Fue
sancionada el 18 de diciembre de 1996, y promulgada de hecho el 13 de enero de 1997.

Está dividida en:

I) Disposiciones generales: artículos 1 a 5.

II) Extradición: artículos 6 a 66.

III) Asistencia en la Investigación y Juzgamiento de Delitos: artículos 67 a 81.

IV) Cumplimiento de condenas: artículos 82 a 110.

V) Competencia: artículos 111 a 119.

VI) Disposiciones Transitorias y de Forma: artículos 120 a 125.

5.3. ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL:

-Promulgación, derogación y sucesión de leyes:

El principio fundamental: aplicación de la ley vigente en el momento de comisión del delito.

La exigencia de la ley previa tiene jerarquía constitucional, se refiere tanto a la tipificación del
hecho punible como la amenaza de pena, a las medidas de seguridad y a las consecuencias
accesorias del delito.

La ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar sólo después de su
vigencia. Quedan eliminadas las llamadas leyes ex post facto. La garantía de legalidad (CN, 18) tiene
el claro sentido a) de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisión,
no era delito o no era punible o perseguible, y b) de prohibir que a quien cometa un delito se le
aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisión. La vigencia del
art. 9 de la CADH cierra el debate acerca de la pretensión de retroactividad de las leyes penales que
imponen medidas de seguridad.

La ley penal, una vez sancionada, rige desde el momento en que empieza a obligar por su
promulgación y publicación y hasta que deja de ser obligatoria por su derogación

a) Promulgación: publicación de las leyes en el Boletín Oficial. Rigen a partir del octavo día de su
publicación oficial o a partir del día que se determine. Es una competencia del Poder Ejecutivo.

b) Derogación: se opera de forma expresa o tácita mediante una ley posterior; entendiéndose por
derogación tácita la que existe cuando una ley posterior modifica o altera el contenido de la anterior.

La ley también pierde su vigencia si en su propio texto o en el de otra norma de igual o superior
rango figura la fecha de caducidad.

En otros supuestos, se considera derogada una ley cuando ha desaparecido el objeto o las
circunstancias tenidas en cuenta para su dictado.

c) Sucesión: puede ocurrir que sobre una misma materia se dicten distintas leyes en forma sucesiva;
este supuesto se presenta cuando además de las leyes vigentes al tiempo del hecho y de la
sentencia, haya habido otras vigentes en el tiempo intermedio o que se sancionen otras durante el
cumplimiento de la pena.
 El problema se plantea cuando la ley vigente en el momento del fallo que regularía el hecho
cometido es distinta de la que regía cuando se lo cometió, modificando la situación jurídica del
imputado. Esta cuestión se extiende hasta la extinción de la pena. Principales hipótesis:

a) La nueva ley cataloga como delito una conducta que antes no era así considerada.

b) La nueva ley discrimina una conducta tipificada como delito en la ley derogada.

c) La nueva ley, por atender requisitos de punibilidad menos estrictos o por las consecuencias de
punibilidad más rigurosa, agrava la situación del agente con relación a la que tenía con la derogada.

d) La nueva ley, por las mismas razones, convierte en menos gravosa la situación jurídica del agente
con relación a la ley derogada.

•PRINCIPIOS DEL ÁMBITO TEMPORAL:

Según el art. 5 del Código Civil y Comercial de la Nación, las leyes rigen después del octavo día de
su publicación oficial o desde el día que ellas determinen.

Luego de su entrada en vigencia, la ley se va a aplicar hasta que una nueva ley la reemplace,
derogándola.

Esta sucesión de leyes puede causar problemas al momento de decidir cuál es la ley penal que se
debe aplicar (la vigente al tiempo de cometerse el delito, la que regía al dictarse la sentencia, o la
vigente durante el cumplimiento de la condena).

Para solucionar estos problemas, hay que identificar los principios que rigen la validez de la ley
penal en el tiempo:

a) Principio de irretroactividad:

Por imperio del principio de legalidad, las leyes penales rigen para el futuro, ya que es presupuesto
de la punibilidad, que la incriminación del hecho reprochado sea anterior a su comisión. Según este
principio, las leyes rigen desde el acto de su promulgación, desde los ocho días de su publicación, o
desde el momento que ellas mismas establezcan.

En términos de aplicabilidad temporal, y ajustándonos a ese esquema rector, la ley afecta

solamente los hechos ocurridos después de haber cobrado vigencia y hasta el tiempo de su
derogación.

Siguiendo este principio, las leyes rigen sólo para casos futuros, posteriores a su sanción y no
pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia. Se debe aplicar la ley que
estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito.

Este principio no es absoluto, es decir, presenta excepciones, como, por ejemplo, cuando se puede
aplicar una ley en forma retroactiva cuando sea más favorable al reo, es decir, la más benigna. (Art.
2 del Código Penal).
b) Principio de ley más benigna:

- ¿Qué debe entenderse por ley más benigna? Una respuesta clara es la que dan Zaffaroni, Aliaga y
Slokar al indicar que es aquélla que habilita un menor ejercicio del poder punitivo (conforme a las
particularidades del caso y del agente), puesta en vigencia después del comienzo de ejecución de la
conducta típica y antes del agotamiento de los efectos de la pena impuesta. Y esto puede ocurrir
desde varias perspectivas: incluir mayores exigencias o recaudos en la descripción de la conducta
prohibida; agregar nuevas causas de justificación o de inculpabilidad, reemplazar una pena por otra
menos gravosa para la persona; disminuir el monto de la pena, en el caso de penas graduables en
tiempo o dinero; acortar el plazo de prescripción de la acción penal; etc. Una recta interpretación
de este principio exige aplicar la ley más benigna de entre todas las que han regido el caso desde
que se cometió el delito hasta que el momento en el que se extinguieron o agotaron todos los
efectos de la sentencia condenatoria.

Se considera ley más favorable al reo aquella:

-que imponga pena menos rigurosa o pena menor;

-que no considere delito la conducta que otra ley consideraba delictiva;

-que exija más elementos para que una conducta sea delito;

-que admita más atenuantes o causas de justificación;

-que admita menos agravantes que la otra;

-que establezca un tiempo menor para la prescripción de la acción de la pena; etc.

Puede suceder que una ley sea más favorable que la otra en algunos aspectos, pero también más
perjudicial en otros aspectos. Por ejemplo:

a) Ley 1: pena de 1 a 6 años, pero no admite causas de atenuación.

b) Ley 2: pena de 2 a 8 años, pero admite causas de atenuación.

Ambas leyes favorecen y perjudican, en ciertos aspectos, al procesado.

En estos casos, el Juez debe decidir cuál de ellas va a aplicar en su totalidad.

-Ejemplo de retroactividad: Una nueva ley quita el carácter de delito a una conducta que antes era
considerada delito: deberá aplicarse retroactivamente, es decir, podrá aplicarse a hechos anteriores
a su entrada en vigencia, por ser más benigna, y porque, si el legislador consideró innecesario
sancionar cierta conducta, sería injusto mantener esa sanción para hechos anteriores.

Leyes de amnistía

Una ley de amnistía es una ley que desincrimina el delito. Se trata de una desincriminacion
temporaria. Es anomala.
Debe ser una ley dictada por el Congreso.

Deben ser generales –> carácter impersonal.

No pueden administiarse delitos que la Nación tiene el deber internacional de sancionar, como el
genocidio.

Efectos

a) Extingue la acción penal

b) Cuando media condena: la hará cesar y a todos sus efectos con excepción de las
indemnizaciones debidas a particulares.
c) No puede ser rechazada por el beneficio puesto que los beneficios de una ley
desincriminatoria se operan de pleno derecho.
d) La condena no impide la concesión de la condenación liberatoria
e) Elimina la tipicidad de la conducta de los cómplices e instigados
f) La parte de la pena cumplida no puede restituirse.

•TIEMPO DE COMISIÓN DE LOS DELITOS:

A fin de poder establecer claramente cuál es la ley temporalmente vigente con relación a un delito,
es necesario determinar cuándo fue cometido éste. Por vía de principio el delito se considera
cometido cuando se realiza la acción prohibida o se omite la acción mandada; es decir, cuando
ocurre la realización de la acción típica. Resta resolver si corresponde a estos efectos tener en cuenta
el momento en que se inicia la acción (comienzo de la actividad voluntaria; postura mayoritaria de
la doctrina argentina) o el momento en el que aquélla cesa (doctrina mayoritaria europea). Con
fundamento en la primera postura, si una ley posterior al inicio de la acción delictiva agrava el tipo
habrá un tramo de esa acción que será atípica y este dato se proyectará a toda la acción, incluyendo
el tramo alcanzado por la mencionada modificación.

El momento en que el delito fue cometido es muy importante, porque él permitirá establecer si
dicho delito se cometió antes o después de la entrada en vigencia de una ley determinada, es decir,
permitirá saber qué ley regla en el momento en que el delito se cometió.

Cuando la acción y el resultado se producen simultáneamente, la situación no ofrece problemas.

Por el contrario, cuando el resultado se produce algún tiempo después de la acción, surge el
interrogante: ¿cuál es el momento en que debe considerarse cometido el delito? Existen distintas
opiniones:

a) Para algunos es cuando se realizó la acción: ya sea cuando comienza la actividad voluntaria, o
cuando termina (doctrina argentina, Zaffaroni).

b) para otros es cuando se produjo el resultado;

c) otros consideran que lo importante no es cuándo se cometió el delito, porque en definitiva se va
a aplicar la ley más benigna, ya sea la que regía al tiempo de la acción, o al tiempo del resultado.

•LEYES INTERMEDIAS:

Se denomina ley intermedia la que entra en vigor después de la comisión del hecho, pero es
modificada nuevamente antes de la sentencia definitiva de última instancia, por otra ley más
rigurosa. Si la ley intermedia resultara más favorable que la vigente en el momento de comisión del
delito habrá que aplicarla, aunque haya dejado de regir en el momento de la sentencia definitiva,
porque así lo establece el principio de la retroactividad de la ley más favorable.

Las dudas, hoy definitivamente zanjadas, se presentaban una vez dictada la sentencia definitiva y
durante el tiempo de ejecución (art. 2 del Código Penal). Sin embargo, los límites temporales que
deben tomarse en cuenta son los de la comisión del hecho y de la extinción de la condena. Por
duración de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algún efecto jurídico de
la sentencia condenatoria. El Código Penal y la CADH establecen expresamente la excepción al
principio de irretroactividad en el caso de la ley más benigna, sea que se haya sancionado antes de
la sentencia o bien durante la ejecución de la misma.

Las leyes intermedias son las dictadas entre medio de la ley que rige al cometerse el delito y la ley
que rige al dictarse sentencia.

En el caso de que esas 3 leyes (la dictada al cometerse el delito, la intermedia y la que rige al
dictarse sentencia) tengan distinta severidad, se aplicará la más benigna.

Esta solución general, no rige tratándose de leyes intermedias temporarias y de leyes intermedias
transitorias:

a) Leyes intermedias temporarias (o temporales): establecen en su propio texto, o en otro de igual

o superior legalidad, su fecha de término, es decir, cuándo dejarán de tener vigencia.

b) Leyes intermedias transitorias (o excepcionales): son las que se dictan por motivos
extraordinarios o excepcionales (ej.: una guerra, una epidemia, un terremoto, etc.), ya que duran
hasta que cesan tales motivos excepcionales que las motivaron.

•LIMITACIONES FUNCIONALES DE DERECHO INTERNO E INTERNACIONAL, EXCEPCIONES:

a) Derecho interno:

-Principio de igualdad ante la ley: la ley se aplica a todos los habitantes de nuestro suelo; todos
deben recibir igual tratamiento, cuando se encuentren en iguales condiciones.

Art. 16 Constitución Nacional: “…La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de

nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales
ante la ley…”
Excepciones. Privilegios procesales y de irresponsabilidad:

 De funcionarios nacionales: a ciertos funcionarios del Gobierno no se les puede aplicar la

ley penal ni someter al proceso penal, mientras no se les destituya de sus cargos, mediante
juicio político ante el Senado. No se eximen de que se les aplique la ley penal, pero
previamente se los debe destituir y, recién entonces, se les aplicará la ley penal.

 De funcionarios extranjeros en nuestro país: a los representantes de Estados extranjeros no

se les aplica la ley penal argentina sino la ley de su país (principio real o de defensa).

Si se trata de delitos comunes (cualquiera que no tenga relación con la función que desempeña),
el funcionario extranjero puede ser juzgado por la ley argentina, previo pedido de autorización de
la Corte Suprema al Estado al cual represente el funcionario: si no lo autoriza, nuestro Estado lo
declara “persona no grata” y le pedirá que abandone el país; si lo autoriza o destituye, o éste
renuncia a su privilegio, se aplica la ley argentina.

 Privilegio de los legisladores por sus opiniones parlamentaria (inmunidad de expresión – art
68 CN) carácter funcional y no personal de este privilegio. La irresponsabilidad del legislador
respecto de los delitos cometidos a través de sus opiniones parlamentarias, es total y
absoluta; no se los puede juzgar por ellos, ni aún después de haber concluido du mandato.
No se aplica esta inmunidad cuando propusiera en su discurso, por ejemplo, conceder al
Poder Ejecutivo facultades extraordinarias o la suma del poder público (art 29 CN).

b) Derecho internacional:

Nuestra Constitución Nacional establece que aquellos conflictos que involucren a embajadores,
ministerios y cónsules extranjeros están alcanzados por la jurisdicción ordinaria de la Corte Suprema
de Justicia (art. 117).

La competencia originaria de ese tribunal sólo se activará si es expresamente aceptada por el

gobierno al que pertenece el diplomático extranjero. Si esto no sucede, corresponde sin más,
archivar las acusaciones labradas con motivo del asunto.

UNIDAD 7
El delito

•Teoría del delito:

Es aquella parte del derecho penal que enumera las características generales o presupuestos que
debe tener una acción para ser considerada delito.

La teoría del delito sirve para facilitarle al juez, fiscal, defensor, etc., la tarea de determinar si la
acción en cuestión es delito o no.
 Una vez que se comprueba que dicha conducta tiene las características básicas, es decir, que ya
se sabe que es un delito, se deberá analizar de qué delito en particular se trata, a través del
análisis de las características específicas de dicha acción.

Como dice Zaffaroni, “teoría del delito es la facilitación de la averiguación de la presencia o

ausencia del delito en cada caso concreto”.

El objeto de la teoría del delito es explicar cuáles son los presupuestos que en todos los casos
deben cumplirse para que una determinada acción sea punible. Esto sólo es posible, si
necesariamente todos los delitos reúnen las mismas características, o elementos esenciales.

Entonces, la afirmación de que un sujeto es responsable de un delito no debe ser producto de

una intuición, sino de un análisis que permite comprobar cada uno de los niveles correspondientes
al concepto de delito.

•Delito. Estructuración básica del concepto.

Los datos sociales enseñan que el poder punitivo selecciona personas y la conducta es sólo el
pretexto con que opera. Esta tendencia debe ser neutralizada por el Derecho Penal en todo cuanto
le sea posible. Por ende, es elemental que, para contener este impulso selectivo personal del estado
policial, el Derecho Penal se asegure que, al menos, cualquier pretensión de ejercicio punitivo se
lleve a cabo en base a una acción.
No es tolerable que se pretenda formalizar jurídicamente un poder punitivo sobre otra cosa que
no sea una persona y en razón de una acción de ésta.

En consecuencia, desde la base misma dela construcción, se debe excluir del concepto de delito
toda pretensión de ejercicio del poder punitivo sobre cosas, animales, personas jurídicas, etc., como
también el que quiera ejercerse sobre personas por algo que no sea una acción (es decir, por el
color, género, nacionalidad, instrucción, salud, edad, elección sexual, estado civil, etc.), o por algo
que se cause sin relación a la voluntad de una persona (porque lo empujan, arrastran, arrojan, etc.).

Esta es la consagración teórica del nullum crimen sine conducta. Pero no cualquier acción humana
puede ser relevante como base teórica para el concepto reductor de delito:
cogitationispoenamnemopatitur (no se pena el pensamiento). Todo pensamiento, sentimiento,
disposición, imaginación, etc., que no transciende al mundo exterior, no puede servir de base
teórica para el delito.

El nullum crimen sine conducta es un requisito reductor mínimo, pero se erige en carácter genérico
o básico que permite asentar los tres caracteres filtrantes específicos, que son la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad.

El poder punitivo no debe avanzar, con el pretexto de conflictos nimios o de acciones que no son
conflictivas o que, claramente, pueden resolverse por otras vías. Pero conflictos que presentan estas
características hay muchos, y las agencias políticas criminalizan primariamente sólo algunos,
mediante instrumentos legales que fijan el supuesto de hecho (Tatbestand) o tipo que da base para
la selección criminalizante secundaria.
El análisis de la tipicidad (o sea, de la adecuación de la acción al tipo) no puede ser puramente
descriptivo, sino que debe ser también valorativo.

Cuando se comprueba que no operan permisos para realizar la acción típica se afirma la existencia
del injusto penal (acción típica y antijurídica).

Si el conflicto está resuelto no puede habilitar poder punitivo. Por eso la conflictividad debe ser
confirmada mediante la constatación de que no existe ningún permiso en la ley que autorice la
conducta, o sea, que la acción no solo debe ser típica, sino también antijurídica.
El juicio de reproche personalizado se llama culpabilidad.

El delito no es un concepto que se compone sumando elementos, sino un doble juego de

valoraciones acerca de una acción humana.

Carácter genérico: conducta humana

Delito
Caracteres específicos: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad

• Delito. Definiciones legales, iusnaturalistas, sociológicas y dogmáticas.

-Concepto formal: Es la conducta típica, antijurídica y culpable. Este concepto toma en cuenta
primero a la conducta (que sea típica y antijurídica) y luego a su autor (culpable). Delito y hecho
punible son sinónimos.

¿Cómo tiene que estar configurada una conducta para que el Estado esté legitimado a penarla? Esta
es la cuestión acerca del "concepto material de delito", es decir, de la cualidad en cuanto al
contenido de la actuación punible. Mientras que mediante el "concepto formal de delito" la
conducta punible sólo es objeto de una definición en el marco del Derecho positivo, el concepto
material de delito se remonta más atrás del respectivo Derecho penal codificado y pregunta por los
criterios materiales de la conducta punible. Por tanto, el concepto material de delito es previo al
Código Penal y le suministra al legislador un criterio político criminal sobre lo que el mismo puede
penar y lo que debe dejar impune. Su descripción se deriva del cometido del Derecho penal, que
aquí se entiende como "protección subsidiaria de bienes jurídicos"

-La definición técnica: Dentro de un sistema jurídico llamamos normas penales a las que están
dotadas de una sanción retributiva. La acción que corresponde a una sanción de esa clase es un
delito, y por eso se dice que el delito es acción punible.

Entonces, podemos definir al delito de la siguiente manera: acción típicamente antijurídica,

culpable y adecuada a una figura penal, o acción típica, antijuridica y justificable o culpable
(Zaffaroni). Los elementos de esa definición son:
a) La acción: que ha de ser entendida en amplísimo sentido, comprendiendo tanto la conducta
humana como el resultado que produce, tanto la comisión como la omisión. Este primer elemento
surge de observar que los delitos que contiene el Código Penal, consisten en la descripción de
comportamientos concretos de las personas. Hay acción, toda vez que un comportamiento corporal
es jurídicamente referible en alguna forma a la voluntad de un hombre.

b) La tipicidad: las normas jurídico penales se diferencian de otras porque no prohíben acciones en
forma directa. Así por ejemplo cuando el Código Penal prohíbe el homicidio no dice “no debes
matar”. Entonces, para que una acción sea punible debe tener la cualidad de coincidir con alguna
de las descripciones contenidas en la ley penal.

c) La antijuridicidad, o ilicitud, que consiste en la relación de contradicción entre el hecho y el

ordenamiento jurídico general de una sociedad, contenido no sólo en el Código Penal, sino, además,
en toda fuente vigente de derecho. En el ordenamiento jurídico no se imponen penas para todos
los casos en que una persona realiza acciones típicas. Así, por ejemplo, el artículo 34, inc. 6 del
Código Penal declara no punible el comportamiento de quien “…obrare en defensa propia o de sus
derechos…” siempre que concurran una serie de requisitos. En consecuencia, quien mata en legítima
defensa, ha realizado una acción que se adecúa al tipo del art. 79 del Código Penal, pero que no
resulta punible porque estaba “autorizado” por la ley a hacerlo, por el art. 34, inc. 6.

Entonces, la acción además de ser típica, debe ser antijurídica.

d) La culpabilidad, que señala el límite de lo que puede ser imputado al sujeto como su obra, y
además la forma de esa imputación.

e) La adecuación a una figura penal es un requisito de la definición del delito para todo sistema
jurídico en el que rija, como ocurre con el nuestro, el principio nullum crimen sine lege, C. N., 18.
Tal exigencia determina la necesidad de destacar que el concepto de delito es en sí mismo un
concepto específico, y que, por lo tanto, no es correcto, según lo enseña Beling, afirmar, primero,
que alguien ha cometido un delito y, después, averiguar cuál. En este sentido se diferencia el
concepto de delito de otras figuras jurídicas constituidas, como la de contrato, sobre la base de una
definición genérica que contiene un número indeterminado de tipos.

La definición del delito así alcanzada es el resultado de una inducción que parte de la ley positiva,
y por eso se la llama definición dogmática o técnica. No pretende ser incondicionalmente válida y,
de hecho, la derogación del principio nullumcrimensineiege ocurrida en Alemania en el año 1935
imponía allí otra formulación. Esta definición, en consecuencia, no intenta resolver cuándo debe un
hecho ser declarado delictuoso por la ley, problema que entraña siempre un juicio sustancial y
político, que durante mucho tiempo ha permanecido confundido.

-Definición jusnaturalista: Es muy característica la definición dada por Carrara, según el cual es delito
la infracción de la ley del Estado, promulgada para seguridad de los ciudadanos, resultante de un
acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso.
 Esta definición contiene elementos materiales dirigidos al análisis sustancial de la ley misma en
cuanto incrimina un hecho. Carrara intenta con su sistema encontrar y fijar "el límite perpetuo de
lo ilícito", límite obligatorio tanto para el legislador como, por cierto, para el juez, y que no puede
ser transgredido sin incurrir en tiranía, es decir, en la negación misma del derecho.

-Definición sociológica: El delito es un fenómeno natural, un hecho social explicado a partir de una
triple serie de causas endógenas, físicas y sociales valorándolo como “expresión antisocial de cierta
personalidad delincuente”.

-Definición dogmática: El delito es la vulneración de un supuesto hipotético de la norma penal.

•Sistema de análisis de la causa:

Se analiza de conducta a autor. Primero se analiza la conducta, luego la condición del autor (por
ejemplo, si es un demente). Esto es así porque si se analizara al revés, se le estaría quitando la
capacidad de conducta a los dementes, por ejemplo, lo cual resultaría algo extremadamente
absurdo.

•EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO:

Siguiendo la primera clasificación de caracteres que surge cada vez que se trata de analizar un
fenómeno humano, la mayoría de la doctrina se inclinó por separar lo subjetivo de lo objetivo.

- El autor Franz Von Liszt (fines del Siglo XIX) (causalismo) sostenía que el delito era un acto
antijurídico, injusto, culpable y punible. El injusto era lo objetivo y la culpabilidad lo subjetivo.

Toda la teoría pretendía ser descriptiva, o sea descomponía el delito en características verificables
en la realidad. Además, afirmaba que la conducta era un hacer voluntario. El injusto era la causación
física del resultado socialmente dañoso y la culpabilidad era la causación psíquica de ese mismo
resultado, que podía asumir forma de dolo o culpa. Para saber si había un delito debían investigarse
los dos nexos causales. Había muchas conductas antijurídicas y culpables que no eran delitos. Para
evitar esta insuficiente caracterización del delito era necesario agregar otro requisito, la punibilidad.

-En 1906, Ernst Von Beling, debido a la dificultad que presentaba esperar hasta la punibilidad para
saber si interesaba el hecho como posible delito, sin alterar el esquema objetivo-subjetivo, enunció
su teoría tipo, con la que, dentro del injusto (siempre considerado objetivo) distinguió entre
tipicidad y antijuridicidad.

La prohibición pasó a ser solo la de causar el resultado típico, en tanto que la antijuridicidad era el
choque de la causación de ese resultado con el orden jurídico, que se comprobaba mediante la
usencia de todo permiso para causarlo.

A partir de esta censura el delito paso a ser una conducta (acción o acto) típica, antijurídica (injusto
objetivo) y culpable. En los primeros años del Siglo XX se notó que el concepto de conducta del
esquema Liszt-Beling no respondía a la realidad porque el contenido de la voluntad de la conducta
iba a parar a la culpabilidad, y una voluntad sin contenido es inimaginable.
- El neokantismo sudoccidental vino en ayuda de este esquema, afirmando que el concepto de
conducta del derecho penal no era el de la realidad, sino una creación de este, que como concepto
jurídico la elaboraba con una finalidad, lo que permitía que la finalidad siguiese perteneciendo a la
culpabilidad. Fue el aporte de Gustav Radbruch, en 1904, establecía que en algunos delitos no había
relación psicológica alguna entre la conducta y el resultado, por ejemplo, con la culpa inconsciente.

- Reinhart Frank, en 1907, opto por retornar a la culpabilidad aristotélica y definiéndola como juicio
de reproche personalizado, concepto normativo de la culpabilidad. Algunos tipos penales exigen
ultraintenciones y en la tentativa no se puede determinar su tipicidad si no se conoce el fin que se
propone el sujeto.

- Para Edmund Mezger, la conducta era un concepto jurídico-penal con una voluntad sin contenido
o finalidad y el delito violaba dos normas: una de prohibición (comprobada por lo injusto) y otra de
determinación (comprobada por la culpabilidad – dolo/culpa). El tipo era objetivo.

- Otra corriente sistemática del neokantismo fue con Hellmuth Von Weber, quien percibió que había
dificultades en mantener el tipo objetivo y el dolo y la culpa en la culpabilidad, por lo cual introdujo
el tipo complejo, con un aspecto objetivo y otro subjetivo (que comprendía el dolo). Ponía el acento
en la acción típica únicamente y el delito quedaba reducido a dos elementos: injusto y culpabilidad.
Las cusas de justificación o permisos eran causas de atipicidad. Esta sistemática no fue tomada en
obras generales latinoamericanas.

- Hans Welzel (finalismo), sostuvo una teoría pretípica de la acción, afirmando que no existía un
concepto jurídico penal de acción distinto de la realidad, y, por ende, afirmó que la acción abarcaba
la finalidad y así era desvalorada por el tipo y la antijuridicidad.
El tipo, al igual que en Von Weber, era complejo, objetivo y subjetivo, conteniendo al dolo. Dolo y
culpa, comisión y omisión, eran diferentes estructuras típicas.
Para Welzel, el delito tiene un carácter genérico que es la conducta, acción o acto, y tres caracteres
específicos que son: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. La culpabilidad es normativa e importa
el reproche por no haber contenido las pulsiones instintivas que movían al delito.

En Argentina, esta teoría fue desarrollada por Zaffaroni.

- En 1990, Claus Roxin, comenzó negando la necesidad de un concepto de acción previo al tipo, pero
ahora sostiene un concepto propio de acción pretipica. Denomina a su sistema funcional o racional
conforme a objetivos.

A las dificultades de la imputación objetiva intenta resolverlo en el tipo objetivo mediante el

reemplazo de la causalidad por la producción de un riesgo no permitido y sin concreción en el
resultado disvalioso dentro del objetivo protector de la norma.
Amplía la culpabilidad hasta ser una categoría de responsabilidad, en la que incluye a la
culpabilidad propiamente dicha como condición de cualquier pena, pero también a la necesidad
preventiva (general y especial) de la sanción penal, en forma tal que la culpabilidad y prevención
sean elementos que se limiten recíprocamente, resultando de su conjunto la responsabilidad.
- Gunther Jakobs (funcionalismo extremo o sistemático): su afirmación de que la pena ratifica la
vigencia de la norma y que la pena se justifica en el propio acto de punir tienen origen en Hegel y su
normalización de todos los conceptos recuerda a Kelsen.
Afirma que ningún concepto jurídico penal está vinculado a datos pre jurídicos, sino que todos se
construyen en función de la tarea del derecho penal, o sea, que el Derecho Penal los construye a su
medida conforme a los fines que le asignan. Propone una radical normalización de la dogmática.

Su concepto de culpabilidad depende exclusivamente de la demanda de la prevención general

positiva y no toma en cuenta la real posibilidad del sujeto de poder hacer algo diferente, no lesivo
o menos lesivo.

•SISTEMATIZACIÓN DE LOS ELEMENTOS DEL HECHO PUNIBLE Y DE LAS CAUSAS QUE EXCLUYEN LA
PUNIBILIDAD SEGÚN LAS DISTINTAS TEORÍAS.

1) Causalismo:

a) Subjetivo/Objetivo (Hegel)

La primera aproximación que hubo fue SUBJETIVO/OBJETIVO con Hegel. Lo que primero importaba
es verificar si el hombre es libre, ya que si no es libre no puede haber delito. La secuencia allí es
subjetiva objetiva consecuentemente. Esto es metodología para solucionar un caso.

Según Hegel, para averiguar si algo es un delito, lo primero que se tiene que hacer es averiguar si
el agente era libre, es decir, si era imputable. Por eso la teoría del delito de los hegelianos
comenzaba con una investigación acerca del autor para luego pasar al hecho, sólo en caso de
verificarse que éste era libre.

Esto no era práctico, porque exigía un gasto de esfuerzo: quien pretendía resolver un caso debía
comenzar por averiguar la capacidad del autor antes de saber si había un conflicto lesivo que
imputarle.

Autores: Abegg, Berner, Kostlin, etc.

b) Objetivo/Subjetivo (Lizt Beling)

En un principio Liszt, siguiendo con una división en lo objetivo de lo subjetivo, crea una teoría del
delito, en la cual el delito era un acto antijurídico, culpable y punible. El injusto era lo objetivo y la
culpabilidad lo subjetivo.

La acción era concebida como un puro fenómeno causal, esto es, como abstención o movimiento
corporal producto de la voluntad del agente. De esta manera el positivismo concibió el tipo delictivo
sólo como la descripción de la abstención o movimiento corporal propio de cada delito.

El injusto era la causación física del resultado socialmente dañoso y la culpabilidad era la causación
psíquica de ese mismo resultado, que podía asumir la forma de dolo (cuando se quería causar el
resultado antijurídico) o de culpa (cuando sobrevenía como consecuencia de negligencia). Entonces,
para saber si había delito, había que investigar dos nexos causales: uno físico (¿causó la conducta el
resultado?) y otro psíquico (¿hay una relación psicológica entre la conducta y el resultado?). Como
dentro del injusto no se distinguía la tipicidad de la antijuricidad, había muchas conductas
antijurídicas y culpables que no eran delitos.

Entonces sin alterar en nada el esquema objetivo/subjetivo, BELING enuncio su teoría del tipo, con
la que, dentro del injusto (objetivo) distinguió entre la tipicidad y la antijuricidad. Así la prohibición
pasó a ser sólo de causar el resultado típico, en tanto que la antijuricidad era el choque del resultado
con el orden jurídico, que se comprobaba mediante la ausencia de todo permiso para causarlo. La
antijuricidad fue concebida en sentido objetivo, por estar determinada solo por elementos
materiales ajenos a la subjetividad del autor. A estos elementos subjetivos se los ubicaba en la
culpabilidad, cuyas especies eran el dolo y la culpa Así, el delito pasó a ser una conducta típica,
antijurídica (objetivo) y culpable, en la culpabilidad se incluía el dolo y la culpa como modos
subjetivos en que la gente puede realizar aquello que está en la parte objetiva. La teoría pasó a ser
de Liszt- Beling.

Dentro de esta corriente, Beling definió el delito como “acción típica, antijurídica, culpable, sujeta
a una amenazan penal adecuada, cuyas condiciones satisface.

c) Neokantianos

Es una crítica al causalismo de Beling y Liszt

Se notó que el concepto de conducta del esquema de Liszt Beling no respondía a la realidad, porque
el contenido de la voluntad de la conducta iba a parar a la culpabilidad, y una voluntad sin contenido
es inimaginable. El neokantismo le dijo a el modelo de Beling y Liszt que el concepto de conducta
que se tenía no correspondía a la realidad, sino era una creación de este (el Derecho Penal) que
como concepto jurídico la elaboraba como una voluntad sin finalidad, lo que permitía que la
finalidad siguiese perteneciendo a la culpabilidad.

-Sistemáticas neokantianas

Los neokantianos produjeron dos sistemáticas del delito: La de Mezger y la de Weber

a) Con MEZGER, alcanzo su mayor desarrollo la corriente del esquema OBJETIVO/SUBJETIVO.

Mientras que Weber abandono este esquema. Para la conducta era un concepto jurídico-penal con
una voluntad sin contenido o finalidad, y el delito violaba dos normas: una de prohibición y otra de
determinación. La primera se dirigía a la generalidad, el injusto comprobaba la violación de la norma
de prohibición; la segunda era personalizada, la culpabilidad comprobaba la de la norma de
determinación.

El tipo seguía siendo objetivo, aunque emparchado con elementos subjetivos cuando los objetivos
no alcanzaban para verificar la tipicidad.
 El dolo y la culpa seguían siendo elementos de la culpabilidad, y esta era entendida siempre
normativamente, al igual que en Frank el reproche contenía el objeto reprochado, es decir el dolo
o la culpa.

Mezger define al delito como “acción típicamente antijurídica y culpable”.

b) WEBER percibió que había dificultades en mantener el tipo objetivo y el dolo y la culpa en la
culpabilidad, por lo cual introdujo el tipo complejo, con su aspecto objetivo y otro subjetivo (que
comprendía al dolo) y homogeneizó el concepto de culpabilidad, que como reproche se libraba de
su objeto.

No se interesó por el concepto de conducta pretípico (acción anterior al tipo penal), sino que ponía
el acento en la acción típica únicamente y el delito quedaba reducido a dos elementos: injusto y
culpabilidad. Las causas de justificación o permisos eran causas de atipicidad. Mezger define al delito
como “acción típicamente antijurídica y culpable”.

2) Finalismo:

Welzel sostuvo una teoría pretípica de la acción, afirmando que la acción abarcaba la finalidad y
así era desvalorada por el tipo y la antijuricidad. Para este, el tipo también era complejo, objetivo y
subjetivo (conteniendo al dolo). Según Welzel, el delito tiene un carácter genérico que es la
conducta (o acción o acto), y tres caracteres específicos que son: la tipicidad, la antijuricidad, y la
culpabilidad. La culpabilidad es normativa e importa el reproche por no haber contenido aquello
que movió al delito.

Su teoría finalista tiene un gran aporte en la teoría del injusto, ya que nos trae un modelo dualista
de injusto. Para la configuración del INJUSTO (acción típica y antijurídica) me interesan dos
desvalores, el de la acción y el del resultado. El de la acción es el componente subjetivo, transmite
la voluntad anti normativa de la gente (actuación contra la norma). Pero con esto no alcanza,
además de verificar el desvalor de la acción debo verificar el desvalor del resultado, que es la parte
objetiva, tiene que haber un resultado y este incide para la configuración del injusto. Sin embargo,
en la sistemática de Welzel no se resolvían satisfactoriamente algunos problemas de tipicidad
objetiva, pues la causalidad no es un criterio válido para imputar todos los resultados. Por ello
algunos de sus discípulos creyeron resolver el problema quitando el resultado del tipo, sobre la base
de considerarlo mero producto del azar (tratado en punto siguiente).

La culpabilidad en el primer causalismo era dolo y culpa, en el causalismo valorativo era juicio de
reproche más dolo y culpa, en el finalista solo juicio de reproche. Una tipicidad que en el primer
causalismo era puramente objetiva, en el causalismo normativista sigue siendo objetiva, y cuando
llega al finalista se transforma en compleja subjetivo/objetivo en el cual radica en el tipo objetivo
el- dolo y la-culpa que emigraron de la culpabilidad.

3) Subjetivista monista:
 Respecto a esta construcción que presenta Welzel, hay una rama de su escuela que profundiza por
el lado subjetivo, asigna al resultado la idea de que es un componente del azar, que puede estar o
no puede estar, pero que en el fondo no interesa, porque lo que interesa es la parte subjetiva, el
desvalor de acto. Nuestro sistema normativo (de acción y resultado) prevé para la tentativa pena
disminuida, en el cual se da incidencia a los dos componentes, al que tiene que ver con la voluntad
contra normativa y al de resultado. Por eso en el hecho tentado tengo menos pena que en el de
resultado, pues porque en el primero el hecho no se ha consumado.

En un esquema subjetivo monista no variaría la pena en el delito consumado y el tentado. La

voluntad del agente siempre fue invariable.

Nuestro sistema está de acuerdo con el sistema dualista.

4) Funcionalistas:

Lo que define a esta corriente, “es el cumplimiento de una función social”. El funcionalismo estudia
a la sociedad sin tener en cuenta su historia, estudia a la sociedad tal y como la encuentra. Intenta
comprender como cada elemento de la sociedad se articula con los demás, formando un todo y
ejerciendo una función dentro de esa sociedad.

Cobra importancia acá la Concepción sociológica del funcionamiento social. Están aquellas que se
llaman sistémicas y las conflictivistas. Las visiones moderadas y extremas son visiones de la sociedad
sistémicas.

a) Funcionalismo moderado o teleológico. (Roxin)

Para comprender el funcionalismo de Roxin, primero hay que tener claro que el nombre de su
teoría se debe a que para él cada una de las categorías que integran la teoría del delito (acción
tipicidad, culpabilidad, antijuricidad) tienen que estar orientadas y tienen una finalidad valorativa.

Y se llama teleológico porque la palabra deriva de “telos” que es significa “fin”, “objetivo”, y
teniendo en cuenta esto, todas las teorías del delito tienen que estar orientadas a la finalidad del
derecho penal. Todas, en consecuencia, tienen un fin teleológico.

Estas categorías del delito son:

1) Acción: Sobre esta premisa Roxin establece que la acción tiene por finalidad determinar si el
comportamiento de una persona es penalmente relevante por poner en peligro o lesionar un bien
jurídico. La acción, además, debe tratarse de una conducta que importe la exteriorización de la
personalidad humana.

2) Tipicidad: La función del tipo penal se explica a partir de la necesidad abstracta de la pena.

3) Antijuricidad: Para Roxin este nivel de la teoría del delito tiene la función de solucionar conflictos
en forma subsidiaria. Cuando todos los demás estamentos jurídicos fracasan, o no son idóneos
recién ahí la antijuricidad penal tiene la función de solucionar los conflictos. Hay permisos especiales
que tornan comportamientos antijuridicos en un comportamiento jurídico, como puede ser la
legitima defensa, por ejemplo, lo cual es una causa de justificación que solo se contempla en el
Derecho Penal. Hay causas de justificación que pueden provenir de otros ordenes jurídicos que
tornan licita una conducta que era ilícita. Así si una persona se va de un hotel sin pagar, puede
ejercer el dueño el derecho de retención.

4) Injusto penal: Es un concepto intermedio previo al concepto de delito, ya que injusto penal
significa comportamiento típico y antijuridico. El concepto de injusto penal es propio del derecho
penal, en virtud de que los ilícitos civiles también contravienen el orden jurídico. Si alguien incumple
un contrato está convirtiendo un ilícito, pero no un injusto penal, pues no contraviene al Derecho
Penal. Si es una estafa si se toma como injusto penal, ya que contraría el Derecho Penal.

5) Culpabilidad: La función de la culpabilidad para Roxin es determinar la responsabilidad penal del

sujeto, orientada preventivo generalmente. Roxin dice la responsabilidad penal es igual a
CULPABILIDAD + NECESIDAD DE PENA, si no hay necesidad de pena no hay responsabilidad penal.

Este funcionalismo es una versión intermedia, porque si bien todo el sistema se explica a partir de
que se tiene una función político criminal, es decir alcanzar los fines del Derecho Penal, reconoce
constantemente y respeta los límites al poder punitivo para que esa finalidad o ese funcionalismo
teleológico sea racional, muchos lo llaman funcionalismo teleológico racional, lo limita a través de
las exigencias de que haya principio de culpabilidad, agresividad al bien jurídico, etc.

b) Funcionalismo extremo (Jakobs)

Para Jakobs, el Derecho Penal no se desarrolla en la conciencia individual, sino en la comunicación.

Sus autores son personas y sus condiciones no las estipula un sentimiento individual, sino la
sociedad. Esta nueva concepción se inspira en la teoría de los sistemas sociales de Luhmann, quien
consideraba que las normas de un sistema jurídico tienen un sentido comunicativo.

Así entonces, los criterios de imputación en lugar de introducción de riesgos, serán de

quebrantamiento de rol. Un sistema es algo configurado por la unión de una serie de micro sistemas.
Cada uno de nosotros es un engranaje que compone el sistema. Dicho sistema funciona bajo una
serie de premisas que guían nuestra conducta dentro de él. Esas premisas generan en todos los
demás integrantes del sistema expectativas respecto a cómo nos vamos a comportar.

En medida que nos comportamos de acuerdo a las normas, estamos manejándonos dentro del rol
que tenemos. En medida que quebramos una norma, dejamos de cumplir nuestro rol. Y esto
consecuentemente introduciría entre los demás la duda respecto a si la norma sigue vigente o no.
La pena entonces se establece para sostener que la norma está vigente para el resto de las personas.
La pena sirve para ejercitar en los ciudadanos la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al
derecho y aceptar las consecuencias de la infracción a sus preceptos (prevención general positiva).

Se dice que se trata de un funcionalismo sistémico porque Jacob reconoce a la sociedad como un
sistema complejo y contingente.
•CLASIFICACIONES DEL DELITO:

1) Según la gravedad:

Crímenes, delitos y contravenciones:

Crimen y delito son términos equivalentes. Su diferencia radica en que “delito” es genérico, y por
“crimen” se entiende un delito más grave o, en ciertos países, un delito ofensivo en contra de las
personas.

La distinción entre delitos y contravenciones se basa en la gravedad del hecho ilícito que da lugar
a una graduación diferente de las penas en uno u otro caso, considerándose a las contravenciones
como delitos menores o pequeños. Por lo general, vemos a las contravenciones más relacionadas
con las faltas de tránsito.

En Argentina no distinguen entre delitos y contravenciones, como sí lo hace el Código italiano y el

boliviano. Otros Códigos penales diferencian entre crímenes (los más graves) delitos y
contravenciones como el Código Penal alemán y el francés.

Para Carrara la distinción entre delitos y contravenciones se basa en que las contravenciones son
reprimidas por criterios de utilidad social, aunque no violan principios éticos fundamentales, sino
leyes de policía. Los delitos son los que violan normas de seguridad social.

En Argentina los Códigos Penales son de competencia del Poder Legislativo, quien también puede
legislar sobre contravenciones mientras las provincias ejercen el poder de policía en vistas al poder
no delegado, pudiendo legislar solo sobre contravenciones. Tanto delitos como contravenciones
deben garantizar el derecho a la libertad y el de defensa en juicio.

2) Según la modalidad de acción:

a) Acción y omisión:

Es de acción cuando la norma pena realizar determinada conducta y el actor la realiza (por ejemplo:
“al que matare a otro” y el actor mató”).

Es de omisión cuando la norma pena el no realizar determinada conducta y el actor omite realizarla
(por ejemplo: “omitiere prestarle auxilio” y el actor no ayudó).

b) Dolosos y culposos:

Es doloso cuando el autor tuvo la finalidad de realizar la conducta típica.

Es culposo cuando pese a no tener intención de cometer la conducta típica, la realizó por falta de
cuidado (por ejemplo, una persona que mata por imprudencia, negligencia o impericia).

c) Consumados y tentativa:
 Son consumados aquellos delitos en donde el autor realizó todos los elementos del tipo objetivo,
es decir, que el delito logró llevarse a cabo sin impedimentos (por ejemplo: si el autor mató a la
víctima, el delito consumado es homicidio).

La tentativa es la conducta de quien, queriendo cometer un delito, comienza a ejecutarlo, pero no

lo puede terminar (consumar) por causas ajenas a su voluntad.

En la tentativa la escala de las penas disminuye entre un tercio y la mitad, de reclusión perpetua a
reclusión entre 15 o 20 años, de prisión perpetua a prisión de 15 a 10 años, etc.

d) Autoría y participación:

Cuando los delitos son cometidos por una sola persona (autoría) o cuando los delitos son
cometidos por varios autores (participación). En este último caso pueden existir coautores y
participes cómplices o participes instigadores.

•CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD:

Por crimen contra la humanidad, se entienden, a los efectos del Estatuto de la Corte Penal
Internacional, diferentes tipos de actos inhumanos graves, cuando reúnan dos requisitos: “La
comisión como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, y
conocimiento de dicho ataque”.

Los actos inhumanos prohibidos por el Estatuto de la Corte Penal Internacional son:

a) Asesinato

b) Exterminio

c) Esclavitud

d) Deportación o traslado forzoso de la población

e) Encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales

del Derecho Internacional

d) Tortura

e) Delitos sexuales

f) Persecución discriminatoria de grupos políticos, religiosos, raciales, de género, culturales, y otros

g) Desaparición forzosa de personas

h) Apartheid.

Para el enjuiciamiento de los crímenes de lesa humanidad existe el principio de jurisdicción

universal, según el cual cualquier Estado puede enjuiciar y condenar penalmente a sus autores,
independientemente del lugar donde los mismos hayan sido cometidos, debido a que por su propia
naturaleza la afectada es la comunidad internacional y la humanidad como tal.

En Argentina, la Corte Suprema resolvió que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles y
que, por lo tanto, la Justicia puede juzgar un crimen cometido hace treinta años, por ejemplo.

UNIDAD 13
Antijuridicidad

- Concepto: teorías objetivas y subjetivas:

a) Teorías:

El injusto penal es el comportamiento típico y antijuridico. Es un hecho penalmente relevante que

contraviene todo el ordenamiento jurídico. (Cabe aclarar que antijuridicidad e injusto son dos
conceptos diferentes).

Existen tres versiones relacionadas al injusto penal:

En primer lugar, una versión mayoritaria (dualista), que establece que se debe conjugar el disvalor
de acción (compuesto por la intención de actuar contra la norma y el modo de comisión del hecho)
y disvalor causal de resultado.

Luego existe otra corriente, dualista igual que la anterior, pero que difiere en el disvalor de acción,
ya que solo se centra en la intención y, por lo tanto, se achica el disvalor de acción.

Posterior a estas, surge una tesis monista subjetivista, a la que lo único que interesa es el disvalor
de acción (voluntad anti normativa). Por parte del dualismo se critica a esta que al centrarse en lo
subjetivo pareciera que el derecho penal se desentiende de la conducta externa y de sus
consecuencias, es decir, a esta teoría sólo le importa la acción, no el resultado, por lo que la pena
en la tentativa y en el delito consumado debería ser la misma, por ejemplo. Además, abandona a la
tutela del bien jurídico.

b) Concepto:

Es importante tener en cuenta que los conceptos antijuridicidad e injusto penal poseen significados
diferentes. El primero de ellos alude a la característica por la que una conducta típica resulta,
además, contraria al ordenamiento jurídico. Mientras que por injusto penal se entiende a la acción
o conducta típica y antijurídica (no necesariamente culpable).

Queda claro que el injusto penal es el objeto desvalorado en dos tiempos por derecho penal,
mientras que la antijuridicidad es el segundo de esos tiempos; o sea el que cierra el juicio integral
de desvaloración que se realiza respecto del elemento base o genérico del injusto penal: la acción o
conducta.

Con la tipicidad de la acción se afirma su antinormatividad, que es la contradicción de ésta con la

norma deducida del tipo, considerada aisladamente (tipo sistemático) y conjugada con las otras
normas prohibitivas deducidas de toda legislación (tipicidad conglobante). Pero las leyes no solo
contienen normas prohibitivas, porque a veces se hace necesario reconocer que la realización de la
acción anti normativa es, precisamente, un derecho que no puede negarse al agente como parte de
su ejercicio de libertad social que disuelve el conflicto o la pretensión de injerencia punitiva. De allí
que las leyes no solo contienen normas prohibitivas, sino también preceptos permisivos (causas de
justificación).

Los derechos cuyo ejercicio se reconoce mediante las causas de justificación son los mismos que
garantiza el principio de reserva (art 19, in fine CN). Cuando la acción típica está amparada por una
causa de justificación, en razón del principio de reserva, la negación de la negación (el permiso niega
la prohibición) es la afirmación (del derecho que se ejerce). Lo que no significa que la norma coloca
una prohibición que la causa de justificación destruye, sino que la antijuridicidad de la acción típica
es una síntesis de la presencia de la norma con la ausencia de la causa de justificación, en tanto que
la justificación de la acción típica es la síntesis de la norma con la presencia de dicha justificación.

Las causas de justificación no crean derechos, sino que reconocen el ámbito de lo permitido o licito,
establecido a partir de la reserva constitucional.

La teoría de la antijuridicidad, entonces, tiene por objeto estudiar bajo qué condiciones se puede
afirmar que la acción, además de típica también es contraria al Derecho.

Esta tarea presupone que ya ha quedado establecido que el hecho está objetiva y subjetivamente
subsumido a un tipo legal, lo que establece una presunción de ilicitud.

Puede afirmarse que la antijuridicidad es un juicio de valor que indica la cualidad de la acción
humana consistente en la contradicción de esa acción con un ordenamiento jurídico determinado.
Es decir que se trata del comportamiento que resulta contrario a derecho, en donde la contrariedad
puede darse en cualquier rama del ordenamiento jurídico de que se trate: civil, comercial,
administrativo, etc. Así, por ejemplo, el inquilino que no cumple en tiempo y forma con la prestación
comprometida de pagar el alquiler de su vivienda del 1 al 5 de cada mes incurre en una conducta
antijurídica en el ámbito del derecho civil; mientras que el comerciante que omite presentar su
declaración jurada mensual al fisco sobre el estado contable de su negocio realiza una conducta
antijurídica referida a la infracción de un deber formal previsto por el derecho fiscal o tributario.

Ahora bien, el comportamiento antijurídico que nos interesa es el que se conecta con el derecho
penal. Por ejemplo: la acción consistente en apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble, total
o parcialmente ajena (art. 162 del Código Penal, que describe el delito de hurto). Es decir, cuando
la contradicción de la acción con el derecho tiene específicamente que ver con las normas
prohibitivas o imperativas que poseen relevancia penal (relevancia ésta que se determina en el
estadio de la tipicidad).

En el orden jurídico conviven un orden normativo (en el que se alojan las normas prohibitivas e
imperativas) y los preceptos permisivos. En el ejemplo utilizado más arriba la norma prohibitiva
ordena no poner en peligro o lesionar la propiedad ajena.

He aquí una primera reflexión a tener en cuenta: el delito penal siempre supone una acción
antijurídica, pero no toda acción antijurídica supone un delito penal.
 La definición que adoptamos del delito para su estudio sistemático y que la expresamos mediante
la fórmula: acción típica, antijurídica y culpable permite observar que la nota de la antijuridicidad
está precedida por la nota de la tipicidad y ésta, su vez, por la acción, base necesaria de todo delito.
En otras palabras, sólo una vez que hayamos establecido que estamos frente a una acción típica de
algún delito determinado corresponde investigar y decidir si esa acción o conducta típica es,
asimismo, antijurídica.

Se trata de un razonamiento secuencial (estratificado, dice Zaffaroni), compatible con los principios
constitucionales a los que necesariamente debe conformarse el ejercicio del “ius puniendi” , cuya
lógica fundamenta una aplicación racional del sistema penal por parte de sus operadores –y por
ende respetuosa de la persona humana y de su dignidad-, en tanto que determinar si existió una
concreta conducta y si la misma puede ser contenida en la descripción prevista en la ley penal para
el delito de que se trate resultan ser los necesarios pasos previos al que ahora nos ocupa, que
consiste en establecer si esa conducta típica es, además, antijurídica.

Desde esta perspectiva, mayoritariamente aceptada en doctrina, puede afirmarse que una
conducta típica significa un indicio (entendido éste como señal o anuncio de algo) de su posible
antijuridicidad. Es conocida la imagen referida a que la tipicidad es a la antijuridicidad lo que el humo
al fuego: la presencia de aquél (el humo) revela la posible existencia de éste (el fuego).

En síntesis, la idea central discurre por afirmar que la tipicidad penal de una determinada acción
implica realizar un primer juicio provisorio de desvalor o de valor negativo, que se verá confirmado
o neutralizado en la medida en que, de seguido, pueda verificarse que esa acción típica ya
desvalorada es, asimismo, antijurídica, porque no está permitida por ninguna parte del
ordenamiento jurídico (juicio definitivo de desvalor o de valor negativo).

Comprobar que en un caso concreto se está ante una acción típica y antijurídica implica afirmar la
presencia de un “injusto penal”.

Entonces, en resumen, una acción típica es considerada antijurídica cuando es “contraria al

Derecho en su totalidad”, de manera que haya una relación de contradicción entre la acción y el
Derecho.

- Antijuridicidad subjetiva y objetiva, formal y material, supralegal y legal:

A fines del S.XIX, Von Liszt enfrentó el positivismo jurídico de Binding (para el cual antijuridico era
todo lo que la ley reputaba como tal), oponiéndolo desde el positivismo sociológico, el concepto de
antijuridicidad material entendido como dañosidad social de la conducta. Afirmaba que una acción
es formalmente antijuridica como contravención a una norma estatal y seria materialmente
antijuridica la acción como conducta socialmente dañosa. Esta última no era creada por el legislador,
sino que se pretendía verificar en la realidad social.

Siguiendo esta postura, se advierte que no existen dos conceptos de antijuridicidad, ya que siempre
es material, en el sentido de que implica una efectiva afectación del bien jurídico, para cuya
determinación a veces no tiene el legislador otro camino que remitirse a pautas sociales de
conducta. Pero la antijuridicidad también siempre es formal, porque su fundamente no puede partir
más que del texto de legal. Por lo tanto, tampoco existe injusto legal y otro supralegal, sino que
todos los injustos son legales con un contenido material de lesividad, de la negación de un injusto
supralegal se deriva la inexistencia de causas supralegales de justificación.

La antijuridicidad es objetiva en dos sentidos: en principio, la antijuridicidad de una conducta

concreta se determina conforme a un juicio objetivo por parte del juez y no valorativo, ya que el
juicio subjetivo viene hecho por la ley. En otro sentido, es objetiva porque no toma en cuenta la
posibilidad exigible al sujeto de realizar otra conducta motivándose en la norma.

1) Antijuridicidad formal: una acción es formalmente antijurídica como contravención a una norma
estatal, al ir en contra de una prohibición expresa o la no realización de la conducta debida.

2) Antijuridicidad material: verifica y constata la puesta en peligro o afectación a un bien jurídico,

siempre que no exista un permiso legal (ej.: fallo Arriola art. 19 C.N.). Acá entra el principio de
lesividad y protección del bien jurídico.

3) Antijuridicidad supralegal: establece la posibilidad de que existan permisos que vayan más allá de
lo que establece la ley. En la actualidad no se utiliza más (se dio en la época de la postguerra).

4) Antijuridicidad legal: contraposición de supralegal (los permisos no van más allá de la ley).

- La justificación. Operatividad. Tipo legal permisivo:

Son permisos para realizar, en determinadas situaciones, un tipo legal, es decir, una conducta
típica. Estas llamadas causas de justificación le quitan la antijuridicidad al acto.

La existencia de una conducta justificada o permitida supone haber confirmado previamente su

tipicidad. O sea que el antecedente inmediato de un tipo permisivo o causa de justificación es la
tipicidad prohibitiva, mediante la que se individualizan conductas prohibidas, cuya definitiva
desvalorización quedará afirmada cuando en la antijuridicidad se compruebe la inexistencia de
permiso alguno para su realización.

Si bien, el fundamento último de las causas de justificación consiste en el ejercicio del propio
derecho en situaciones de conflicto, corresponde advertir que el permitir comportamientos
prohibidos en determinado contexto no significa que el orden jurídico los fomente; sólo los tolera
dada la imposibilidad de resolver el conflicto de otra manera.

De modo coherente con este desarrollo se ha sostenido que el fundamento inmediato y común a
todas las causas de justificación consiste en observar que no es antijurídica la conducta que resulta
ser el medio adecuado para lograr el fin de convivencia o coexistencia que el Estado garantiza
mediante el orden jurídico (teoría del fin).

En el Código Penal (art. 34) encontramos las siguientes causas de justificación:

1. Cumplimiento de un deber.

2. Legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.

3. Estado de necesidad.

4. Legítima defensa.

5. Consentimiento de la víctima.
- Teoría de los elementos negativos del tipo:

Es opuesta a la concepción de Beling (1913).

Para esta tesis, el juicio de antijuridicidad de una conducta queda cerrado en forma definitiva con
la afirmación de la tipicidad. Según esta teoría, el tipo se compondría de elementos positivos y
negativos. Los elementos negativos serían las causales de justificación.

La teoría de los elementos negativos del tipo merece varias críticas y tiene serias consecuencias
sistemáticas.

Esta perspectiva implica una confusión entre lo prohibido y lo permitido, desdibujando el sentido
y alcance de la prohibición en perjuicio de la idea del bien jurídico penalmente tutelado. Es en la
teoría del error donde se percibe una clara diferencia práctica: mientras para la teoría de los
elementos negativos del tipo el error sobre un supuesto de causa de justificación se resuelve como
un error de tipo y, por lo tanto, excluye la pena para el delito doloso y deja subsistente para el caso
en que esté previsto la del culposo; en la otra, la que mantiene la distinción entre los estratos de la
tipicidad y la antijuridicidad, se trataría de un error de prohibición (este desplaza la culpabilidad si
es invencible o la atenúa si es vencible).

UNIDAD 14
Ausencia de antijuridicidad

- Concepto:

La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto estudiar, bajo qué condiciones se puede afirmar que
la acción, además de ser típica es también contraria al Derecho.

Esto supone que el hecho esta objetiva y subjetivamente subsumido en un tipo legal, lo que es una
presunción de ilicitud. Pero, de allí no se deriva la antijuridicidad, ya que dicha presunción cede
cuando el Derecho contiene una norma que autoriza la comisión del hecho típico. Estas son las
causas de justificación, que son un permiso para realizar un tipo legal, pero que no crean derecho,
sino que reconoce el ámbito de lo que está permitido.

Mediante las causas de justificación, lo que hace el Estado de Derecho es preservar el espacio de
libertad humana general y confirmar la regla general de libertad, conforme a la Constitución.

Zaffaroni sostiene que la justificación “ni quita ni recorta, sino que, a través de un análisis
dialéctico, se niega una prohibición”.

En cuanto a sus fuentes, en el ART 34 están previstos el estado de necesidad (INC 3), el
cumplimiento de un deber (INC 4, primera parte), el ejercicio de un derecho (INC 4, in fine), y la
legitima defensa (INCS 6 y 7).

La doctrina dominante sostiene que para que se produzcan los efectos justificantes es necesario
que concurran conjuntamente elementos objetivos y subjetivos de la justificación. No basta con la
mera concurrencia de las circunstancias externas que el orden jurídico exige para justificar el
comportamiento típico, además, es preciso que el autor actúe con conocimiento de ellos. Puede
darse tanto la falta del elemento subjetivo, o la del objetivo, en este último seria error de
prohibición. EJEMPLO: si A, sin saber que B había dado comienzo a una agresión ilegitima contra su
persona, le dispara causándole la muerte, el disvalor de su acción es igual a la del sujeto que dispara
sobre otro. Objetivamente no hay disvalor del resultado, ya que la muerte de B estaba permitida
por el Derecho. Pero subjetivamente la acción de A es disvaliosa, porque orientó su comportamiento
a causar un resultado típico y antijuridico.

La justificación no alcanza sólo al autor, sino que a todos los partícipes.

Cabe aclarar que, si el sujeto CREA la situación, pierde la justificación.

La justificación sólo se limita a la acción que protege un bien jurídico atacado (art. 35, exceso de
justificación).

- Caracteres:

a) Importan una especial autorización para realizar una acción típica.

b) Provienen de todo el orden jurídico.

c) Requieren que el sujeto obre en una situación objetiva de justificación, y además conozca dicha
situación.

d) En principio, excluyen todo género de responsabilidad.

e) La creación intencional de una situación de justificación, inhibe al autor de ampararse en la

misma.

f) Exigen que la acción del sujeto haya sido estrictamente necesaria para salvaguardar el bien
jurídico que se encontraba en situación de peligro.

El art. 34 enumera los supuestos de causa de justificación. Entre ellos:

- “Cumplimiento de un deber”:
ART 34 “No son punibles:

4) El que obrare en cumplimiento de un deber…”.

Actúa típica pero justificadamente, el sujeto que al realizar la acción no hizo otra cosa que cumplir
con un deber legal. Esta prevista conjuntamente con el ejercicio de un derecho en el inc. 4 del ART
34, pero se diferencia que el cumplimiento de un deber se refiere a la realización de acciones
expresas o implícitamente ordenadas por el orden jurídico; el ejercicio de un derecho comprende
todas las conductas no prohibidas por dicho ordenamiento.

Por ejemplo, cumplen con un deber: el policía deteniendo a los delincuentes, o interceptando
correspondencia postal o telegráfica en los casos previstos por la ley, cuando media orden de juez
competente.

Cuando la autoridad estatal debe ejercer coacción directa sobre las personas o los bienes para
hacer cumplir las normas jurídicas, su intervención no está justificada por permisos, sino que es
atípica porque siempre que la injerencia sea conforme a los requerimientos objetivos de la ley, se
trata del cumplimiento de un deber jurídico que excluye la imputación.

Desde la perspectiva del funcionario, el cumplimiento de un deber jurídico cancela la tipicidad

objetiva. Por ende, quien sufre la acción del funcionario no puede resistirse ni defenderse
legítimamente. Sólo puede justificarse la resistencia del habitante cuando la conducta del
funcionario sea contraria a su deber.

Cuando el Código se refiere a la “ley”, debe sen entendida en sentido material, comprende las leyes
dictadas por el Parlamento y toda disposición emanada del poder público que contenga una norma
de carácter general y obligatoria (decreto, resolución, etc.).

- “Ejercicio legítimo de un derecho”:

ART 34 “No son punibles:

4) El que obrare (…) en el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo”.

La comisión de un hecho típico no es contraria al Derecho, cuando dentro del orden jurídico no hay
una norma que autoriza al autor a realizar esa acción. Las fuentes pueden provenir de cualquier
ámbito del ordenamiento jurídico.

EJEMPLO: si A entrega a B una cosa para que se la guarde por un tiempo determinado, y al momento
de la devolución no quiere pagar el precio convenido, B puede retener el objeto entregado. Esta
acción, subsumible en el tipo de retención indebida del art 173, inc. 2 del Código Penal, no es
antijuridica ya que hay una norma (Código Civil) que autoriza el ejercicio del derecho de retención.

Para que el ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, justifique el acto cumplido, es necesario
que haya sido “legitimo”, cumplido dentro de los limites previsto por el orden jurídico.

Solo deben considerarse casos de legitimo ejercicio de un derecho, las offendiculas, que son los
obstáculos y en general todo tipo de impedimentos que oponen una resistencia normal, conocida y
notoria, al que intente la agresión del bien jurídico.

-Ejemplos:

a) Ejercicio legítimo de un derecho:

El mecánico que no devuelve el auto arreglado a su dueño porque éste no pagó el arreglo.

b) Ejercicio de la autoridad:

No permitir a los hijos menores salir de noche. Claramente no hay privación ilegítima de la libertad,
sino legítimo ejercicio de la patria potestad.

c) Ejercicio de un cargo:

El juez que intercepta la correspondencia del procesado la ley lo autoriza), o algún ejemplo en el
que esté algún agente de la seguridad pública.

- “Legítima defensa”:
ART 34 “No son punibles:

6) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:

a) agresión ilegitima;

b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare
el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado
o de sus dependencias, cualquiera que sea el dalo ocasionado al agresor. Igualmente, respecto de
aquel que encontrare un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.

7) El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte
del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor”.

Es la reacción necesaria y racional, contra una agresión inminente y no suficientemente provocada.

El fundamento se encuentra en que, ni la persona agredida, ni el orden jurídico deben ceder frente
a lo ilícito. Quien obra en legítima defensa no sólo protege sus propios bienes jurídicos, sino que
además cumple una función de afirmación del Derecho. La idea de que la legitima defensa
constituye la afirmación del Derecho tiene origen en Hegel: el delito es la negación del Derecho, y
la legitima defensa es la negación del delito.

a) Características:

1) Todo bien jurídico es susceptible de ser defendido, ya que la ley no establece ninguna
limitación. Lo que no contradice al requisito de racionalidad del medio empleado, que está referido
a la entidad de la agresión. La exigencia de proporcionalidad toma como elementos ataque y
reacción, sin que importe restricción al catálogo de bienes.

No se admite legítima defensa respecto de bienes jurídicos del Estado, salvo que tengan carácter
individual.

2) Tiene en común con el estado de necesidad justificante, que en ambos casos el autor obra en
situación de necesidad, ya que los bienes jurídicos corren serio peligro de ser destruidos o al menos
disminuidos.

Sin embargo, la distancia existente entre el bien lesionado y el protegido por el acto defensivo no
puede ser tan exagerada como para que resulte socialmente intolerante. Por ejemplo, no se justifica
la muerte del agresor, si con ello se defendía de un bien de escasa importancia. Este “exceso” se
rige por la regla del ART 35.

3) La defensa debe ser “necesaria”, debe haber sido el medio menos lesivo para el agresor. Por
ejemplo, quien mata a un anciano que intenta saltar el portón de entrada de su casa, no puede
invocar legítima defensa, porque pudo excluirlo de su propiedad utilizando un medio menos lesivo.
Esta necesidad no debe ser confundida con la necesidad racional del medio empleado, ya que en
esta se deben analizar cuáles eran los medios de los que podía valerse el autor para repeler la
agresión.

4) Puede suceder que un comportamiento pudo ser considerado como necesario en el momento
del hecho (ex ante), y puede dejar de serlo en un análisis posterior (ex post). Por ejemplo, si A ante
la agresión de B, le dispara causándole la muerte, y luego se descubre que B portaba un arma
descargada.

En este caso no habría legítima defensa, ya que no existía agresión que fuera necesario repeler. Sin
embrago, al ser esa situación desconocida por A en el momento del hecho, corresponde aplicar las
reglas sobre el error en la concurrencia de una causa de justificación, lo que supone trasladar la
solución a la culpabilidad (error de prohibición).

b) Requisitos:

1) Agresión actual e ilegítima: la agresión, entendida como amenaza de lesión de un bien

jurídicamente protegido.

La situación del peligro se origina por la agresión de un ser humano. Por lo que, autor de la agresión
puede ser cualquier humano, aunque sea inimputable o menor de edad.

Según el Código, para dar lugar a legítima defensa, la agresión debe ser “ilegitima”. La doctrina
contemporánea define como ilegitima, toda agresión no justificada. De todos modos, es claro que
no es necesario que se trate de un delito, ni siquiera que sea un acto típico. Tampoco es necesario
que la conducta del agresor sea dolosa, por lo que debe admitirse legítima defensa contra
comportamientos realizados culposamente.

No se requiere que la agresión haya comenzado a ejecutar, así lo admite el Código, cuando se
refiere a “impedir” el inicio de una agresión, o “repeler” una ya iniciada. Lo que si es necesario es
que la agresión sea actual, inminente.

En principio, no hay legítima defensa si la agresión está ya consumada. Todo acto posterior a la
consumación no es de defensa, sino de venganza. Solo cabe admitir una defensa posterior a la
consumación, si se mantiene la lesión del bien jurídico, como sucede en los delitos permanente. Así,
queda cubierto por legítima defensa el daño causado al secuestrador, por la victima para recuperar
su libertad.

2) Necesidad racional del medio empleado: la racionalidad de la defensa se vincula con la

exigencia de proporcionalidad entre la conducta defensiva y la del agresor.

Hay situaciones en las que el acto de defensa, por ser el menos lesivo ha sido necesario; pero en
su ejecución el autor utilizo medios desproporcionados. Es posible también a la inversa: actos
innecesarios llevados a cabo con medios proporcionales.

En el primer caso la defensa era necesaria, pero el autor no utilizo medios proporcionados: el acto
fue inicialmente justificado y finalmente excedido, por lo que resulta aplicable el ART 35, debiendo
imputarse la lesión a título de delito culposo. En el segundo, la defensa no era necesaria, y por ello
desde el principio falta uno de los presupuestos de esta causa de justificación, por lo que ni siquiera
puede entenderse que hubo exceso.

3) Falta de provocación suficiente: la provocación es un acto que ha sido causa eficiente de la

agresión, realizado por quien luego pretende ampararse en la justificación.

La situación provocada impide el ejercicio del derecho de defensa, si presenta estas características:

I) una provocación puede ser entendida como causa eficiente de la agresión, siempre que el
“provocado-agresor” haya tenido conocimiento de su existencia.

II) no es necesario que la provocación haya sido intencional, pudiendo deberse a negligencia
del agredido.

III) la provocación debe haber sido “suficiente”. En consecuencia, si fue insignificante no

elimina la posibilidad de defenderse.

Una provocación es suficiente cuando era previsible el efecto que iba a producir en el destinatario.

c) Presunción de legítima defensa:

Los párrafos segundo y tercero del inc. 6 del art 34 prevén dos hipótesis diferentes, a las que
corresponde idéntica solución.

El párrafo segundo presume el cumplimiento de los requisitos de la legitima defensa, respecto de

“aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o
entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera sea el daño
ocasionado al agresor…”.

El daño debe haberse causado en el preciso momento en que esas circunstancias concurren, ni
antes ni después.

El tercer párrafo se fundamenta en presupuestos de hecho diferentes, “respecto de aquel que

encontrare dentro de su hogar, siempre que haya resistencia”. Para que opere la presunción, es
necesario acreditar que hubo resistencia del agresor.

d) Defensa de terceros:

El inc. 7 del ART 34 justifica al que obrase en defensa de la persona o derechos de otro, siempre
que mediare agresión ilegitima y necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
La única diferencia con la defensa propia se encuentra en que es posible, aunque haya mediado
provocación suficiente por parte del agredido, siempre que en ella no haya intervenido el tercero-
defensor.

- “Estado de necesidad”:
ART 34 “No son punibles:

3) El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”.
 Se trata de una situación en que se encuentra una persona que, para preservar un bien jurídico en
peligro de ser destruido o disminuido mediante una acción típica, lesiona o afecta otro al que el
orden jurídico considera menos valioso.

a) Requisitos:

I) El bien jurídico amenazado: el Código hace referencia a un “mal”, lo que sucede cuando existe
peligro para un bien jurídico protegido. El bien jurídico amenazado puede pertenecer a la misma
persona que realiza la acción, o a un tercero, que puede inclusive ser el propio titular del bien
jurídico que se sacrifica. Por ejemplo, A al advertir que un camión sin control se dirige hacia donde
está B, lo empuja fracturándole una pierna. Lo que se justifica, ya que se causó dicho mal para evitar
otro mayor (muerte de B).

II) Importancia de los bienes en conflicto: el mal que se trata de evitar debe ser mayor al
efectivamente causado. La valoración de los bienes deber ser objetiva: lo determinante no es la
importancia que cada individuo le asigna, sino la que le adjudica el orden jurídico.

III) Inminencia: el mal mayor que se trata de evitar debe ser inminente. El peligro es actual cuando
se debe temer que la acción llegue tarde si no se obra de inmediato.

IV) No creación de la situación de peligro: el autor debe haber sido extraño a la situación de
peligro creada. Tanto la causación dolosa o meramente culposa, impide al agente invocar el estado
de necesidad.

V) Elemento subjetivo: la causación del mal menor debe haberse ejecutado con la finalidad de
evitar que se produzca uno mayor. La eximente no se otorga a quien obró con propósito delictivo.

Quedan excluidas las situaciones en las que objetivamente el agente actuó en un marco de
necesidad que no conocía. Por ejemplo, quien, con el propósito de causar un daño, rompe una
vidriera, y con ello salva la vida de una criatura que de otro modo habría muerto por asfixia.

VI) Sujetos obligados a soportar el riesgo: nadie puede invocar un estado de necesidad, si está
obligado jurídicamente a soportar el mal que trata de evitar.

Ciertos individuos tienen el deber de afrontar situaciones de peligro, y por ello no pueden destruir
ni disminuir los bienes jurídicos a su cargo. Como por ejemplo los guardavidas.

El deber jurídico de enfrentar el peligro de un mal inminente sólo entraña una obligación razonable
con arreglo al caso y sus circunstancias. Desaparece cuando hay notoria desproporción entre los
bienes en peligro.

VII) Necesidad: el sacrificio de un bien menos importante debe ser necesario, lo que sucede
cuando el bien más valioso no puede ser salvado por otros medios.

En el Estado de Necesidad hay que diferenciar el “Estado de Necesidad justificante” (donde se

excluye a antijuridicidad) del “Estado de necesidad exculpante” (donde se excluye la culpabilidad).

Recordemos que los requisitos para que haya un “Estado de Necesidad justificante” son:
1) Debe existir un mal inminente a un bien jurídico propio o extraño, ya sea por la naturaleza o por
una conducta humana,

2) La situación no puede solucionarse de otra forma que no sea del sacrificio del bien jurídico.

3) Lo que se sacrifica tiene que ser de menor jerarquía de lo que se salva.

¿Cómo se determina esa jerarquía? El orden del Código nos puede dar indicaciones (por ejemplo,
como el primer tipo es el homicidio, podemos decir que la vida es el bien jurídico más valioso).

4) El que obra en Estado de Necesidad debe ser ajeno al hecho.

5) Que el sujeto no haya tenido la obligación jurídica de afrontar el riesgo (ejemplo: alguien pide
auxilio en el mar. Yo no estoy obligado de meterme a ayudarlo, pero los guardavidas sí, porque están
en una posición de garante).

6) Que el mal causado haya sido para evitar un mal mayor.

¿Qué pasa cuando los bienes jurídicos son iguales? Por ejemplo, el caso de un naufragio que sólo
aguanta a una persona y hay dos. En ese caso, operaría un Estado de Necesidad exculpante, no
justificante. Es un injusto, pero no culpable.

- Colisión de deberes:

Dentro del Estado de Necesidad, pueden darse colisiones de deberes. Así, por ejemplo:

a) Cuando existe un deber de acción y otro de omisión.

b) Cuando existen 2 deberes de acción, pero sólo puedo cumplir con uno. (Ej.: trasplantes,
respiradores, etc.).

c) Cuando varios deberes de omisión colisionan, impidiéndole al sujeto actuar de alguna manera.

- Consentimiento de la víctima:
Se produce cuando la propia víctima del delito ha consentido en que el hecho se lleve a cabo. Deriva
del artículo 19 de la Constitución Nacional. Ej.: aquella persona que se realiza un tatuaje,
provocándole por unos días pequeñas lesiones. Se presume que para tal acto prestó su
consentimiento.

Sin embargo, en ciertos casos es irrelevante el consentimiento, habiendo de igual forma un delito.
Ej.: quien promueve la prostitución de una persona, aunque mediare el consentimiento de la víctima
(art. 125 bis del Código Penal).

En otros casos, funciona como atenuante.

Para la doctrina mayoritaria, en aplicación del principio de ausencia de interés, el consentimiento

opera como causa de justificación.

a) Requisitos:

I) que el consentimiento sólo recaiga respecto de acciones que lesionen bienes jurídicos
disponibles. Se admite que no es posible consentir acciones lesivas de la dignidad humana.
 II) que el sujeto pasivo comprenda la situación en cuyo marco presta su consentimiento para la
realización de la acción típica.

III) que el consentimiento sea prestado con anterioridad a la acción.

IV) que el consentimiento de la víctima sea expreso.

- Exceso de una causa de justificación:

Puede ocurrir que en el desarrollo de una acción justificada el agente llegue a emplear medios que
"excedan de la necesidad", es decir, que haya intensificado su acción más allá de lo que era
admisible para que quedase adecuada a la justificante. Nosotros contamos con una regulación
expresa en el art. 35, C.P.: "El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad
o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia".

Como podemos ver, el artículo establece que se imputa el delito, pero de manera culposa, siempre
y cuando ese delito esté previsto en el Código de manera culposa.

El exceso se da cuando el sujeto ejecuta ese comportamiento de una manera que va “más allá” de
su necesidad, de la que era admisible.

En cuanto al comportamiento, es un comportamiento el cual en el INICIO es justificado, pero que

en el DESARROLLO se transforma en antijurídico.

El exceso de una causa de justificación surge de un error de tipo vencible. La valoración del exceso
se hace tanto de manera objetiva como subjetiva. (Ejemplo: un hombre mata a otro porque cree
que es ilegítimamente agredido).

El exceso, para ser punible, tiene que ser "querido"; pero el problema estriba en resolver si debe
ser "querido como exceso" -en cuyo caso sin duda se lo reprocharía a título de dolo- o debe ser
querido siempre como un medio para actuar justificadamente -en cuyo caso sería reprochable a
título de culpa-. Es esto último lo que nos parece más exacto.

Últimamente se advierte en la doctrina argentina una fuerte tendencia a considerar los casos de
exceso como conductas dolosas. Tal es, para Zaffaroni, aunque las ve con un menor contenido de
antijuridicidad; rechaza la posibilidad de tratar estos casos como casos de error (de prohibición). El
menor contenido de antijuridicidad provendría de la circunstancia de que es más antijurídica la
conducta que comienza y termina siendo delictiva que aquella que comienza siendo justificada y
termina siendo delictiva.

Requisitos:

Un primer requisito necesario para la aplicación de la regla del art. 35, C.P.: el exceso requiere que
el autor haya comenzado a desplegar una acción justificada en principio, pero empleando medios
que superan los que hubiesen bastado para cumplir la finalidad justificante propuesta, aunque sin
abandonar su voluntad de actuar justificadamente.

El segundo de los requisitos del exceso, es que los actos que lo constituyen se hayan desarrollado
cuando aún no haya desaparecido la situación de justificación y el autor, apreciándolo de ese modo,
siga actuando con la finalidad de adecuar su conducta a la justificante. No hay exceso, por tanto,
sino una simple acción antijurídica, eventualmente culpable con la forma de dolo, cuando los medios
se han empleado innecesariamente por haber cesado la situación de justificación.

- El error sobre las circunstancias de una causa de justificación

Es la suposición errónea por el autor de circunstancias objetivas que, de haber concurrido,

hubieran justificado el hecho. Ejemplo: el autor supone una colisión de bienes jurídicos que en
verdad no se da, pues era posible salvar el bien mayor sin lesionar el menor. Las soluciones son aquí
sumamente controvertidas. Una primera posición sostiene que debe excluirse el dolo, pues al dolo
pertenece la no suposición de circunstancias justificantes; si el error es producto de un
comportamiento descuidado del autor cabe aplicar la pena del delito culposo, si este es punible.

Otro punto de vista sostiene que esta solución es correcta en sus resultados, pero no en su
fundamentación, pues no se trata de un error sobre elementos del tipo, sino de un error de
prohibición que, por lo tanto, no excluye el dolo. Para alcanzar los mismos resultados se propone
que se apliquen en forma analógica las reglas del error de tipo

De estas posiciones se separa la teoría de la culpabilidad; para la que en estos casos presentan un
error de prohibición y, dado que sólo pueden afectar a la conciencia de la antijuricidad, no excluyen
el dolo, y deben ser tratados según las reglas del error de prohibición. En consecuencia, estaremos
ante un delito doloso, que no será culpable si el error sobre las circunstancias objetivas de la causa
de justificación fue inevitable, pero será punible con la pena del delito doloso si era evitable, aunque
en forma atenuada.

- Actividades fomentadas y permitidas: El consentimiento del ofendido. Lesiones en el

deporte. Intervenciones quirúrgicas. Eutanasia. Reproducción asistida. Problemática
(CREUS):
La antijuridicidad estará ausente cuando el titular del bien jurídico atacado haya renunciado, antes
del ataque o contemporáneamente a él, a la protección que le brinda la norma-mandato reforzada
con la amenaza de la pena mediante el tipo penal. Tal es la cuestión del consentimiento del ofendido
(sujeto pasivo, víctima del delito)  Es indudable que cuando la prohibición de la norma toma
exclusivamente en cuenta el interés del titular del bien jurídico protegido, aquélla no tiene razón de
ser cuando éste no quiere protegerlo. Entonces, no puede considerarse que estemos en presencia
de una prohibición vigente, es decir, que el ataque sea antijurídico.

El consentimiento tiene que ser válido, queriendo significar que tiene que ser eficaz en cuanto
renuncia a la protección, para lo cual necesita reunir algunos requisitos: debe formalizarse sobre un
bien renunciable; sólo los bs jurídicos que atañen preponderantemente al interés particular del
titular. En cuanto al sujeto que expresa el consentimiento, debe poseer "capacidad" para formular
la renuncia, por lo común, tiene que ser expresa.

Zaffaroni no se conforma con el mínimo funcionamiento del consentimiento como bloqueador de

la tipicidad en casos específicos y como fundamento o presupuesto de algunas justificantes, y opta
por distinguir el acuerdo del consentimiento. Aunque reconociendo que este segundo es una forma
de aquiescencia, sostiene que "se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de
justificación que ampara la conducta de un tercero en la medida en que obre con el consentimiento
del titular del bien jurídico", por lo que se trata del "límite de un permiso", en tanto que el acuerdo
es "el ejercicio de la disponibilidad del bien jurídico" que determina la tipicidad de la conducta. En
realidad, se trata de una diferencia de funciones del consentimiento, pero el contenido, en cuanto
a la dirección de la voluntad del sujeto que lo presta, es el mismo en una y otra función.

En tercer lugar, la antijuridicidad no se da cuando el ataque es el medio necesario para realizar una
actividad fomentada por el Estado o la contingencia admitida en el desarrollo de una actividad
fomentada o permitida por él. Como ejemplo de lo primero tenemos las intervenciones médico-
quirúrgicas, que, aunque implican una acción que "formalmente" se adecúa al tipo de lesiones (art.
89, C.P.), es el medio necesario para realizar la actividad curativa. En algunos casos esas
intervenciones están minuciosamente reglamentadas por la ley, no así en otros, en los que la
legitimidad del ataque depende de la lex artis, del consentimiento expreso o presunto del paciente
y de que la intervención no sobrepase el límite de la actividad curativa.

Las contingencias admitidas de actividad permitida los tenemos en las lesiones deportivas, es decir,
las inferidas en la práctica de un deporte no prohibido, realizado de acuerdo con sus reglas, o en las
producidas en actividades sociales riesgosas permitidas, aunque se trate de riesgos que atañen a
resultados dañosos previsibles (p.ej., caída de la aeronave por factores extrahumanos sobre una
casa que se encuentra en la ruta aérea autorizada). Estos casos se resuelven dentro del cuadro de
la responsabilidad reparatoria, básicamente según los principios del "riesgo permitido", en la esfera
civil.

En cuanto al debate sobre el tratamiento médico-quirúrgico en particular, no es del todo uniforme

el modo como se resuelve la cuestión en la doctrina penal contemporánea. Para algunos el problema
sólo se plantea en determinados casos, no en otros: el tratamiento quirúrgico eficaz sería atípico
porque no constituye un atentado contra la salud; cuando no haya sido eficaz también faltaría la
tipicidad, siempre que haya constituido un "riesgo normal" y se hubiese actuado dentro de las reglas
de la profesión; se admite, sin embargo, que se trataría de una causa de justificación cuando sean
intervenciones con riesgo excesivo; en tal caso dicha causa estaría constituida por el legítimo
ejercicio de la profesión, siempre que la intervención hubiera contado con el consentimiento del
paciente, pues de lo contrario se podría violar su libertad.

UNIDAD 20
TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD PUNITIVA
Es la posibilidad que tiene la agencia judicial de responder con pena, la posibilidad de responder con
la habilitación del poder punitivo.

La agencia judicial concreta la criminalización secundaria del sujeto.

Pena: coerción estatal que importa una privación de derechos o infligir un dolor.

Solo pueden habilitar el poder punitivo las penas que lo son en función de leyes penales manifiestas.

Las penas están conminadas en la parte especial del Código Penal en forma:

 Separada o exclusiva: cuando se conmina una sola de ellas

  Alternativa: el juez tiene que elegir entre una u otra de las penas previstas. Una entre una
pluralidad conminatoria.
o Paralela: cuando cambia únicamente la calidad de pena --> lo que pasaba entre la
reclusión alternándose con la prisión
o No paralela: cambia la calidad de pena y la pena: como la prisión o multa art. 245.
 Conjunta: pluralidad de penas. Art. 257 prisión e inhabilitación.

Penas divisibles e indivisibles

 Las divisibles son las que fijan un mínimo y un máximo, lo que permite cuantificación
judicial. Permiten al juez seleccionar la que considera adecuada entre distintas magnitudes.
 Indivisibles: admiten una magnitud única, que no permite al juez margen alguno de tasación
lo cual puede ocurrir por su propia naturaleza (ej la pena de muerte) o por la forma en que
la ley la dispone. Las que son en letras ejemplo “prisión perpetua”.

Penas principales y accesorias

 Accesorias: son las que siguen a las principales. La inhabilitación del art. 12; el decomiso del
art. 24; la destrucción de sustancias estupefacientes del art. 30 de la ley 23.737; el decomiso
de las mercaderías en infracción del art. 24 y la incautación de beneficios económicos del
art. 30. Etc. La pena accesoria mas grave es la relegación o reclusión por tiempo
indeterminado como accesoria a la ultima condena del art. 52.
 Principales: Se aplican autónomamente, por si solas

La reincidencia

ARTICULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también
con esa clase de pena.

La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada

por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.

No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en
el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de
edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca
excederá de diez ni será inferior a cinco años.

La reincidencia implica una agravacion de la pena en razon de delitos anteriores.

Fundamentos

- El sujeto no se pudo resociabilizar. El fin de la pena desde una funcion preventiva especial
positiva es la reinsercion y resociabilizacion del sujeto en la sociedad.
- El sujeto es peligroso. Mayor perversividad del autor, mayor probabilidad de nuevos delitos.

Objeciones
 - Se viola el principio de la prohibicion del doble juzgamiento (non bis in idem). Es el derecho
de las personas a no ser juzgadas ni castigadas dos veces por un mismo hecho. En este caso
se estaria aplicando un castigo (no otorgarle la libertad condicional) por un hecho por el que
ya fue castigado. La reincidencia se funda en razon de un delito que ya fue juzgado o penado.
- Convierte al derecho penal en un derecho penal de autor que tiene en cuenta la peligrosidad
del sujeto. Afecta el principio de culpabilidad. Se impone una pena que excede e marco de
culpabilidad.
- Zaffaroni: la reincidencia demuestra el fracaso del sistema penal. La prision agrava el estado
de vulnerabilidad de la persona, cuando este deterioro se expresa en una situacion concreta
de vulnerabilidad, el estado quiere imputarla a una nueva pena. Si fracaso la carcel, fracaso
el estado, y el estado no puede agravar la pena del segundo delito que ha contribuido a
causar.

Consecuencia jurídica

Le impide la libertad condicional

Multirreincidencia

ARTICULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última
condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas
anteriores:

1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;

2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.

Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.

Se destina la pena de relegacion llamada medida de seguridad accesoria por tiempo indeterminado.

Fue declarada inconstitucional en el fallo Gramajo.

El 5 de septiembre de 2006, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad

del instituto de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado prevista en el artículo 52 del Código
Penal, en tanto entendió que la misma no constituye una medida de seguridad sino una pena que
se impone de forma conjunta a otra condena, que viola los principios de culpabilidad, legalidad,
proporcionalidad, non bis in ídem y que constituye un trato cruel, inhumano y degradante.

En el caso, Marcelo Eduardo Gramajo había sido condenado a la pena de dos años de prisión por ser
considerado autor penalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa, por el cual lo
declararon reincidente. Sin embargo, el mismo Tribunal que lo condenó declaró la
inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal

Dicha declaración fue revocada por la Cámara Nacional de Casación Penal quien, fundando su
decisión en el precedente “Sosa” de la Corte Suprema, entendió que el artículo 52 del Código Penal
era constitucional por no constituir una pena adicional, sino “una consecuencia jurídica preventivo-
especial frente a la peligrosidad manifestada por el sujeto en la comisión de aquél, aún cuando para
quien la sufre pueda tener un componente aflictivo", por lo cual ésta no gozaba de la misma
protección constitucional que las penas.

Una vez que la causa llegó a la Corte por Queja, luego de que Casación rechazara el recurso de la
defensa, ésta entendió que el instituto previsto en dicho artículo establece una pena de reclusión y
no una medida de seguridad, ya que “las únicas medidas de seguridad en la ley argentina son las
curativas”, cuyo objeto está relacionado con un tratamiento para la salud.

Impone una pena que no guarda ninguna proporcion con el delito cometido.

Reincidencia especial y genérica

- Especial: el segundo delito que cometa el sujeto debe ser de la misma especie que el primer
delito.
- Generico: no es necesario que el nuevo delito sea de la misma especie que el primero. Basta
con que el sujeto haya sido condenado y haya cumplido pena por cualquier otro delito. Este
es el criterio en nuestra ley.

Reincidencia real y ficta

- Reincidencia real: requiere el efectivo cumplimiento de pena. Este es e criterio adoptado en

nuestra ley.
- Reincidencia : no es necesario que hubiera un efectivo cumplimiento de pena privativa de
libertad.

Obstáculos a la punibilidad

Causas que excluyen la punibilidad

Imposibilidad de ejercer poder puntivio cuando la hipotesis contemplada en la ley exista con
anterioridad al delito.

Son anterior al delito

Se las llama excusas absolutorias

Ejemplo: algunos delitos contra la propiedad cometidos entre parientes, por ej hurto; la minoridad
cuando no se trata de imputabildad; la impunidad de la mujer que intenta su propio aborto, etc.

Error de punibilidad: se cree que hay una causa de exclusion pero esta es falsa.

Causas que cancelan la punibilidad

Son sobrevinientes al delito y como en el caso del adventimiento en algunos delitos contra la
libertad secual, pueden tener efectos sobre una sentencia condenatoria firme.

Prescripción de la pena

- La pena prescribe por el transcurso del tiempo.

Fundamentos: el tiempo que borra las pruebas del delito, se borra el recuerdo del hecho, el estado
pierde interes en penar.
Todas las penas prescriben menos los crimines de guerra y de lesa humanidad por su altisima
gravedad.

Prision perpetua: el plazo de prescripcion es de 20 años.

Prision temporal: el plazo de prescripcion es el igual al tiempo de la condena.

Multa: el plazo de prescripcion es de 2 años.

La prescripcion de la pena empieza a correr desde la medianoche en que se notificare al condenado

la sentencia firme. Si esto no fuese posible desde la fecha de la misma sentencia. Si la pena hubiera
comenzado a cumplirse, desde la medianoche del dia de su quebrantamiento. Para la multa, la
prescripcion corre desde el momento de su no pago y para la inhabilitaciones desde la medianoche
del dia de la abstencion de su cumplimiento.

Suspensión de la prescripción

Solo se da en la condena condicional. Los efectos de la prescripcion solo aparecen con la revocacion
de la condicionalidad por la comision de un nuevo delito o por el ultimo parrafo del art. 27 bis.

Interrupción de la prescripción

El cumplimiento parcial de la pena tiene el efecto de interrumpir la prescripcion, debiendo corrrer

el plazo completo en caso de producirse un nuevo quebrantamiento.

Medidas de seguridad y prescripción

Tambien prescriben. Deben aplicarse la prescripcion prevista para las penas conforme a los minimos
de las escalas penales de los delitos cuya tipicidad objetiva se hubiese probado en el juicio.

Obstáculos a la perseguibilidad

Se presentan en los delitos cuya persecucion punitiva depende de que la victima formule una
denuncia con la expresa mencion de su interes en habilitar un proceso de naturaleza punitiva contra
los intervinientes en el delito.

Prescripción de la acción

- La accion prescribe por el transcurso del tiempo

ARTICULO 62.- La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:

1º. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua;

2º. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare
de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la
prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años;

3º. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación
perpetua;

4º. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal;
5º. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.

La Constitucion quiere evitar uno de los casos mas notorios de irracionalidad del poder puntivo que
ocurre cuando la duracion de los juicios penales se vincula con el problema de los presos sin
condena. Una de las formas para prevenir esto es la exigencia de un plazo razonable para la duracion
de los procesos. Art. 75 inc 22 de la CN.

La prescripcion comienza a correr desde la medianoche del dia en que se cometio el delito, y si este
fuera continuo, desde que deje de cometerse. Cuando un delito tuviera penas conjuntas o
alternativas se tendra en cuenta la de mas larga duracion.

Suspensión de la prescripción

Por cuestiones previas o prejudiciales, la permanencia de los funcionarios publicos en el poder en

delitos cometidos en el ejercicio de la funcion publica, etc.

Interrupción de la prescripción

Provocan la perdida de la totalidad del plazo corrido y son la comisión de un nuevo delito y una serie
de actos procesales.

La prescripción se interrumpe solamente por:

a) La comisión de otro delito;

b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;

c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo

establezca la legislación procesal correspondiente;

d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y

e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.

La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno
de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo.

Especie de penas

ARTICULO 5º.- Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e
inhabilitación.

Prision: privativa de la libertad

Multa: pecuniaria

Inhabiltacion: pritativa de otros derechos

Debe tenerse por desaparecida del derecho penal positivo la pena de reclusion.
Pena de muerte

La Constitucion desde su version originaria la prohibe por causas politicas.

La muerte no es una pena, es una forma de tormento.

La Convencion Americana de Derechos humanos sanciona en el derecho interno la clausula de

abolicion progresiva e irreversible, por la cual no es posible establecerla para los casos en que no se
hallaba vigente al tiempo de ratificacion, como tampoco restablecerla en los supuestos para los
cuales posteriormente se la hubiera derogado.

Se trata de una pena prohibida en la legislacion argentina. La doctrina nacional en su mayoria es

abolicionista.

Estuvo en la ley 49 y en el código de Tejedor pero se mantuvo sin ejecutarla por eso cayo en desuso.
Se ejecuto por unica vez en el siglo pasado con motivo de un homicio ocurrido en Bs As en 1914. Se
elimino en el proyecto de 1917 y asi se sanciono el codigo de 1921.

Fue Beccaria quien llevo la critica al extremo, solo la aceptaba cuando el preso tuviese suficiente
poder para hacer peligrar el gobierno constituido (causas politicas).

En varios de estados de EEUU se conserva. En 1972 la Corte Suprema de Estados Unidos la declaro
insconstitucional. El Juez Douglas expreso en su voto el carácter selectivo y genocida de la pena. AL
revisarse la declaracion de inconstitucionalidad los condenados que se enfrentaban a la posible
ejcucion eran en su mayoria negros, lo que confirmo lo que decia el juez Douglas.

Constitución Nacional

El articulo 18 prohibe las penas que asumen el carácter de tormento y la pena de azotes.

El articulo 75 inc 22 prohibe la tortura, en el sentido amplio.

Tortura: acto que inflinja intencionalmente a una persona dolores o sufirmientos graves ya sean
fisicos o mentales, con el fin de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que haya
cometido. Art. Convencion contra la tortura

DADH: quedan prohibidas las penas infamantes e inusitadas (art. 26) --> prohibida toda pena que
tenga por objeto o importe agregar mas descredito publico que el provocado por la comision del
delito.

Penas privativas de la libertad

La reclusion y la prision son penas privativas de la libertad ambulatoria (se cumplen con encierro).

La reclusion tiene que cumplirse en establecimiento especiales, distintos de los destinados a la

ejecucion de las penas de prision y a los reclusos se los puede emplear en obras publicas.

Actualmente la ley 14.467: ley penitenciaria federal ha unificado las modalidades de cumplimiento
de ambas especies.

Origenes, funcion, crisis

La prision aparece en el siglo XIX con las sociedad industrializadas.

Posibles explicaciones del origen de la prision:

a) Surgimiento de las casas- trabajo. Eran instituciones que albergaban a las personas que
venian desde zonas rurales y no tenian trabajo, ni posibilidades. La funcion de estas
instituciones eran adiestrar a esa poblacion marginal. Contaban con talleres de capacitacion
para convertir a esas personas en futuros obreros aptos. No eran un castigo.
b) Desde la experiencia religiosa. La iglesia desde la inquisicion tuvo influencia en los sistemas
penitenciarios. El instituto de la penintencia.
c) En estados unidos se extendieron los cuaqueros. Esta sociedad se fundo en Inglaterra. Los
cuaqueros insistian en abolir los castigos corporales. Eran religiosos. Defendian el encierro
en conventos. Buscaban la introspeccion de la persona, intervenir en su interior para
cambiar a la persona. Aunque ellos mismos se llamaron «amigos», el pueblo los llamó
quakers o «tembladores» (quake significa «temblor» en inglés), tal vez en alusión a la
instrucción dada por George Fox a sus seguidores de «temblad en el nombre del Señor», y
también puede corresponder a la experiencia de quienes temblaban cuando eran
«movidos» por el Espíritu Santo. Buscaban reconvertir a los delincuentes en ciudadanos
capaces de convivir con sus pares.
 Filadelfia: easter penitenciarm. Fue el primer establecimiento penitenciario. Los
presos estaban aislados. Trabajaban. Educación religiosa. Introspección. Silencio
absoluto.
 Nueva York: auburn. Establecimiento penitenciario. Fue una variante del metodo
filadelfico. El trabajo seria colectivo y en silencio.
d) Humanismo clasico: busca pensar una nueva penalidad mas humana, mas justa y la prision
en este contexto aparece como la mejor opcion.
e) Disciplinario. Foucault. La prision era preexistente a su empleo por las sociedades
modernas. Apertura de la penalidad a mecanismo ya existentes, mecanismos de control
social.

El panóptico era un tipo de arquitectura carcelaria ideada por el filósofo utilitarista Jeremy
Bentham hacia fines del siglo XVIII. El objetivo de la estructura panóptica era permitir a su
guardián, guarecido en una torre central, observar a todos los prisioneros, recluidos en
celdas individuales alrededor de la torre, sin que estos puedan saber si son observados.

El efecto más importante del panóptico es inducir en el detenido un estado consciente y

permanente de visibilidad que garantizaría el funcionamiento automático del poder, sin que
ese poder se esté ejerciendo de manera efectiva en cada momento, puesto que el prisionero
no puede saber cuándo se le vigila y cuándo no.

f) Economia- estructural: mirada marxista. La prisión surgiría como consecuencia del

capitalismo. El capitalismo mide el tiempo. Busca que el tiempo sirva para algo. Buscan las
ganancias que puede dar el encierro --> utilidad de producción.

Desde entonces las cárceles se convirtieron en lugares de altísima mortalidad y morbilidad,

indeseables, aunque necesarios, toda vez que no se disponía de otro medio.

Todas las reformas sobre la cárcel fueron un fracaso y pronto se constató que cualquier prisión
estaba lejos de transformar a los criminales en “gente honrada” sino que solo reproducía.
En las cárceles predomina el número de presos sin condena sobre el de los condenados.

Ante el fracaso de la función preventiva especial positiva donde las cárceles serian un espacio de
resociabilizacion, la prisión solo cumplió la función preventiva especial pero negativa donde se
convierte en un mero local de depósito de seres humanos deteriorados.

Perpetuas o temporales

Perpetua: esta pena genera en la persona graves trastornos de personalidad de allí que sería
incompatible con el art. 18 de la CN en cuanto a que las penas no pueden causar tormento psíquico.
El límite temporal impide que de un delito pueda emerger una consecuencia jurídica negativa
imborrable para toda la vida del sujeto, de aceptarse esto la ley estaría creando una muerte civil ya
que implicaría una confiscación patrimonial total (prohibida por la CN). Implica negar la
personalidad del sujeto, creer que su conducta es incambiable. Esta pena en el código argentino no
es tal porque todo penado goza de libertad condicional a los 20 veinte años.

Temporales: son mayoría. Son todas divisibles. Su computo se realiza de acuerdo a las prescripciones
del Código Civil, salvo en la determinación del momento de finalización; empiezan a contar desde la
medianoche del día en que comienzan a ejecutarse (efectivamente) y terminan el día en que se
cumple el plazo fijado por la condena, no a la medianoche de dicho día sino al mediodía.

Condenación condicional

Se funda en el reconocimiento de la naturaleza deteriorante de la cárcel y en la necesidad de

evitarla. Búsqueda de alternativas no punitivas. Creen en segundas oportunidades.

Para hechos de poca gravedad buscar otra alternativa que no sea la prisión.

Implica una condena sometida a condición resolutoria, que suspende la pena durante el tiempo de
prueba y que, cumplida la condición, desaparece la pena y la condena.

El sujeto cumple su pena sin estar encerrado en una prisión.

Requisitos

La condenación que puede pronunciarse condicionalmente debe ser a una pena de prisión privativa
de libertad que no exceda de tres años y debe tratarse de la primera condena.

Basta con un pronóstico negativo que indique que el encierro agravara mas la personalidad moral
del condenado, juicio donde incidirán la naturaleza del delito o los motivos que lo impulsaron a
delinquir, que permiten valorar el estado de vulnerabilidad que lo llevo a delinquir.

Condiciones

- Que el condenado se abstenga de cometer un nuevo delito durante el termino de 4 años a

partir de la fecha en que la sentencia que impone esta condena condicional haya quedado
firme.
- Reglas de conducta:
o Abstención de abusar de bebidas alcohólicas y estupefacientes
o Adopción de trabajo adecuado a su capacidad
o Formación (escolaridad primaria y estudios o prácticas de capacitación)
 o Curación (tratamiento médico o psicológico)
o Trabajos comunitarios

También hay condiciones positivas y negativas. Entre las positivas está el ofrecimiento de reparación
a la víctima según las posibilidades del imputado.

Todo imputado de delito que pueda ser condenado condicionalmente tiene derecho a requerir la
suspensión del juicio a prueba.

Consecuencias

a) Se suspende el plazo de prescripción de la acción penal

b) Si durante el termino de prueba el imputado no comete un nuevo delito y cumple con las
reglas de conducta se extinguirá la acción penal
c) Una nueva suspensión del juicio procederá si el nuevo delito fuese cometido después de
transcurridos 8 años a partir del momento en que venció el termino fijado para la prueba
del proceso anterior, contados desde el día en que fue concebida la suspensión.

Revocación

Si incumple con las condiciones, las penas se vuelven operativas.

ARTICULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será
facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la
personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de
aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes
para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.

Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo
no excediese los tres años de prisión.

No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.

ARTICULO 27.- La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años,
contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si
cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le
correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas.

La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de
haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará
a diez años, si ambos delitos fueran dolosos.

En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la condena,

los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento originario.

Libertad condicional
Art 13, 14, 15, 16 y 17, y 53 regulan la posibilidad de que el condenado a una pena privativa de
libertad, pueda recuperarla condicionalmente por decisión judicial y después de haber cumplido
una parte de la condena en encierro.

No implica una modificación de la condena, sino una forma de cumplimiento de esta.

El condenado, reunidos los requisitos formales y materiales, tiene el derecho a reclamarla y el

tribunal el derecho a darla.

Requisitos

 Que el condenado haya cumplido una parte de su pena en encierro carcelario

 Observancia con regularidad de los reglamentos carcelarios. Deben entenderse las pautas
que determina la ley vigente de ejecución para la disciplina carcelaria.
 Fijación judicial de la parte de los salarios que el condenado debe destinar a la reparación
del daño.

ARTICULO 13.- El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco
(35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere
cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere
cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los
reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la
dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y
favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones:

1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;

2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de
abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;

3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere
medios propios de subsistencia;

4º.- No cometer nuevos delitos;

5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;

Son organizaciones dedicadas a supervisar y acompañar a los privados de la libertad en las

salidas transitorias, la libertad condicional o asistida.

Cuando no exista patronato de liberados en el lugar de soltura o de residencia del penado,

debe acudirse por analogía a una persona digan de confianza a cuyo cargo estará el control
de la actividad del liberado.

6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y

eficacia de acuerdo al consejo de peritos.

Reincidencia y libertad condicional

ARTICULO 14 — La libertad condicional no se concederá a los reincidentes

Efectos

Extinguir la pena.

ARTICULO 16.- Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años señalado en el

artículo 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo
que la inhabilitación absoluta del artículo 12.

Revocación

ARTICULO 15.- La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o
violare la obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el término de la pena, el
tiempo que haya durado la libertad.

En los casos de los incisos 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 13, el Tribunal podrá disponer que no se
compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta
que el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos. (Párrafo sustituido por art. 3° de la
Ley N° 25.892 B.O.26/5/2004)

ARTICULO 17.- Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla
nuevamente.

Arresto domiciliario

Opera en las siguientes hipótesis:

a) Para penas de hasta seis meses, a las mujeres honestas, a los mayores de sesenta años y a
las personas valetudinarias.
b) Para penas mayores a seis meses, a los mayores de setenta años y a los enfermos
terminales. Cuando mediare pedido de un familiar, persona o institución responsable.

Valetudinaria: persona enfermiza, delicada, el encierro puede empeorar su situación.

La constitución y el derecho internacional indican que la respuesta punitiva tiene como límite
cualquier peligro para la salud o la integridad física o psíquica que provenga de la ejecución penal.

En caso de revocación por quebrantamiento o porque no resulte ya necesaria, está la posibilidad de

la prisión discontinua o semidetencion.

Prisión discontinua: se cumplirá mediante la permanencia del condenado en una institución

basada en la autodisciplina, por fracciones no menores de treinta y seis horas.

Semidetencion: permanencia ininterrumpida del condenado en una institución basada en

la autodisciplina, durante la fracción del día no destinada al cumplimiento de sus
obligaciones familiares, laborales o educativas.