La Delimitación de Los Tipos Contractuales.
La Delimitación de Los Tipos Contractuales.
La Delimitación de Los Tipos Contractuales.
Capítulo 9
Sumario:
La sección 1.ª, del Capítulo II del Título preliminar de la LCSP/2017, que comprende los
artículos 12 a 18, está dedicada a la «delimitación de los tipos contractuales» . En esencia,
en ella se singularizan, describen y delinean los elementos básicos objetivos y
sustanciales que sirven para identificar los contratos que en mayor medida celebran los
entes del sector público. A este catálogo de tipos contractuales se les conoce con la
denominación, ya tradicional en nuestro ordenamiento jurídico, de «contratos típicos» o
«contratos nominados» del sector público. Categoría, la de los «contratos típicos o
nominados», que se contrapone a la de los considerados «contratos atípicos», en la que
quedarían comprendidos aquellos otros contratos celebrados por los entes del sector
público pero no subsumibles en alguno de los tipos singulares reconocidos y que, por
tanto, carecen de una regulación concreta equiparable a la de los negocios nominados.
La LCSP/2017 permite seguir analizando y clasificando los contratos del sector público
desde estos tres puntos de vista diferentes y ya tradicionales en nuestro Derecho:
Estos contratos, –los «típicos o nominados»– a su vez, teniendo en cuenta los otros
criterios de clasificación podrán ser, además, administrativos o no, dependiendo de si el
sujeto que los celebra es o no una Administración pública y, en el caso de que lo sea, si
con ellos se busca directamente o no cumplir un fin público. Y podrán, también, estar o
no sujetos a regulación armonizada dependiendo de si su valor económico alcanza o no
los umbrales fijados para cada tipo contractual por el Derecho europeo.
En este punto conviene recordar, tal como hizo la Recomendación 1/2011, de 6 de abril,
de la JCCA de la Comunidad Autónoma de Aragón 2), que una de las grandes novedades
que en su día introdujo la Ley 30/2007 fue la clasificación de los contratos del sector
público en privados o administrativos en función del sujeto contratante y no de la
modalidad contractual, que era la regla general que inspiraba la anterior legislación de
contratos de las Administraciones Públicas. La LCSP/2017 recoge el testigo de este
planteamiento.
Así las cosas lo que hace la LCSP/2017 es disponer una regulación común y general para
todos los contratos típicos o nominados que luego complementa de forma específica con
una regulación particular adaptada a cada uno de los tipos contractuales.
La mera lectura del precepto señalado arroja que en la LCSP/2017 el legislador español
ha optado por imponer una definición de tipos contractuales totalmente apegada a las
Directivas europeas. Se apuesta por hacer coincidir los tipos contractuales que en
atención al objeto del contrato se reconocerán a nivel nacional con los previstos en las
Directivas 2014/24/UE y 2014/23/UE. Es así que se reconocen únicamente cinco
tipos contractuales, a saber, son «contratos típicos o nominados» en la LCSP/2017: el
«contrato de obras», el «contrato de servicios», el «contrato de suministros», la
«concesión de obras» y la «concesión de servicios».
Esta figura, la «concesión de servicios», se construye ahora a partir del objeto del
«contrato de servicios», distinguiéndose del mismo en función de si el negocio en
cuestión supone o no la transferencia del «riesgo operacional» del negocio a favor de
quien resulte adjudicatario del contrato. Esto es, la transferencia del riesgo operacional
es ahora el criterio delimitador entre los contratos de servicios y las concesiones de
servicio. De tal forma que si el riesgo operacional lo asume el contratista, el contrato
deberá calificarse como de concesión de servicios, mientras que si dicho riesgo no se
transfiere estaremos ante un contrato de servicios.
Pero el punto de referencia no se localiza ya en que el objeto del contrato sea un servicio
público. Ello conduce, como se explicará, a que ahora en sede normativa se defina este
contrato evidenciándose que puede haber servicios públicos que se gestionen de forma
indirecta a través de la celebración de contratos de servicios.
En todo caso, como colofón a esta presentación general no resultará excesivo dejar
apuntadas algunas ideas que introduzcan hacia donde podría ir en el futuro la
identificación de tipos contractuales, por lo menos en lo que al Derecho europeo se
refiere. Y es que conviene recordar que una de las cuestiones que la Comisión Europea
planteó abiertamente en el Libro Verde 6) que lanzó con vistas a preparar la normativa
que finalmente recogen las actuales Directivas de contratación de 2014, estaba
relacionada precisamente con el tema de la tipificación de los contratos. En ese
documento la Comisión lanzaba un globo sonda para conocer las sensibilidades acerca
de cómo se vería una modificación de los tipos contractuales reconocidos por las
Directivas que supusiese que solo dos (los «contratos de suministro» y los «contratos de
servicios») fuesen los que se distinguiesen en ellas. Al margen de ellos, a mayores de
ellos, estarían también los tipos de naturaleza concesional. Explicaba la Comisión su
pregunta aludiendo a que la clasificación europea de los contratos públicos –
distinguiendo contratos de obras, de suministro y de servicios– es en parte el resultado
de una evolución histórica. Pero, razonaba, se viene apreciando que, en la práctica, la
integración de los contratos públicos en una de estas categorías plantea en ocasiones
dificultades. Entendía la Comisión que algunos de estos problemas podrían evitarse
simplificando esa estructura y reconociendo solo dos tipos de contratos públicos, como
por otra parte, ya se hace en el sistema del ACP 7), en el que se distingue únicamente
entre contratos de suministro y de servicios, al considerarse las obras una forma de
servicio («contrato de servicios de construcción»). Podría también, señalaba la Comisión,
estudiarse la posibilidad de utilizar un concepto unificado de contrato público y
diferenciar según el objeto solo cuando fuese estrictamente necesario (por ejemplo, en
las disposiciones sobre los umbrales). Se trataba de la exposición de posibles
planteamientos y del estudio de otras alternativas generales que, a la vista del contenido
de las Directivas de 2014, está claro que, al menos por el momento, no han cuajado, pero
veremos en un futuro. Por ahora, prestemos atención a la tipificación contractual que
introduce la LCSP/2017.
Ocurre que en ocasiones la calificación que los órganos de contratación hacen de los
contratos que impulsan no coincide con la que debiera haberle correspondido al
negocio tras un análisis correcto de su contenido real. Es así que, ejemplos hay, y no
infrecuentes, de casos en los que los órganos de contratación yerran al determinar el
tipo concreto en el que debía haberse subsumido el contrato que han licitado. Y las
consecuencias del error en la calificación no son en absoluto menores, pues implica que
a un negocio jurídico se le esté aplicando un régimen normativo diferente de aquel que
realmente le correspondería.
A este respecto, y como bien viene reconociendo desde hace mucho tiempo el Tribunal
Supremo y a partir de su jurisprudencia también distintos órganos con competencias
relevantes en el marco de la contratación pública, –significativamente las Juntas
Consultivas de Contratación y más recientemente los Tribunales de recursos especiales
en materia de contratación– «los contratos se revelan no por la nominación que se les dé,
sino por la que corresponde a las cláusulas que se establezcan». Dicho de otra forma que
asimismo ha hecho fortuna: «los contratos son lo que son y no lo que digan los
contratantes» .
Por ello, es necesario realizar un esfuerzo para calificar adecuadamente los negocios
evitando, con ello, que mediante tipificaciones incorrectas se estén incumpliendo las
normas y principios esenciales que debiesen haber regido esa concreta licitación
pública.
Veamos, por tanto, los aspectos principales que deberían considerarse para calificar los
contratos del sector público en alguno de los distintos tipos contractuales que ahora
reconoce la LCSP/2017.
El contrato de obras constituye, sin género alguno de duda, una figura contractual muy
especial en el Derecho español, debiendo destacarse la influencia que originalmente
tuvo en la consolidación de nuestra normativa pública de contratos. En efecto,
tradicionalmente el contrato de obras había venido siendo la modalidad mejor definida
en la legislación administrativa de contratos, debiéndose dicho protagonismo a la
relevancia que desde el mismo origen del Derecho administrativo moderno alcanzó la
figura de la «obra pública», equiparable, incluso a la del «servicio público».
No obstante lo anterior, es lo cierto que desde el mismo siglo XIX la categoría de la «obra
pública» había ido tomando un cuerpo suficientemente definido en nuestro Derecho
cuyos contornos se dejaban sentir, no solo, pero sí especialmente, en la definición del
objeto del contrato que nos ocupa.
Doctrinalmente, han sido muchas las definiciones que se han dado para tratar de
explicar qué haya de entenderse por «obra pública» y al hacerlo, se ha puesto el acento
en múltiples aspectos. Sin ánimo exhaustivo, ha de reconocerse que a la hora de
presentar esta figura se ha prestado principalmente atención al sujeto que la promueve,
a la finalidad que con ella busca satisfacer, o el tipo de bienes sobre los que recae o a
que da lugar 11).
A los meros efectos demostrativos, puede repararse que tal se evidenció por última vez
en el artículo 120 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Públicas, en el que se presentaba el contrato de obras como aquel
cuyo objeto fuese:
El precepto aludía a las múltiples actividades que podrían tener que realizarse para
alcanzar el resultado final buscado. Dicho resultado –el contrato de obra es un contrato
de resultado– podía consistir en la creación de una realidad infraestructural
anteriormente inexistente, pero también en la alteración del medio natural en la forma
precisa para conseguir el fin perseguido, sin que tal alteración diese lugar al
surgimiento una obra civil o de una infraestructura.
Esta forma de concebir el alcance del objeto del contrato de obra se mantuvo hasta la
aprobación de la Ley 30/2007. A partir de ella al definir el objeto del contrato de obras el
legislador español, incomprensiblemente, ignoró buena parte de la variedad de obras
que en nuestro Derecho se venían integrando en la categoría que nos ocupa y cuya
contratación por el sector público se articulaba desde antiguo a través de este contrato.
En efecto, el artículo 6 de la Ley 30/2007, luego artículo 6 del TRLCSP, reducía el
objeto del contrato de obras simplemente a aquellas actuaciones que comprendiesen «la
realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I
o la realización por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades
especificadas por la entidad del sector público contratante. Además de estas prestaciones,
el contrato podrá comprender, en su caso, la redacción del correspondiente proyecto» .
Además, acto seguido, indicaba que por «obra» se entendería el resultado de un
conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí
mismo una función económica o técnica que tuviese por objeto un bien inmueble.
Tan drástico cambio se explicaba por el hecho de que el legislador de 2007, queriendo
cumplir su misión de trasponer las Directivas europeas de tercera generación, las de
2004, ni corto ni perezoso, se limitó básicamente a «cortar y pegar» –y ni tan siquiera
totalmente– con mínimas adaptaciones, la definición que del objeto del contrato de obra
que contenía el artículo 1.2.b) de la entonces vigente Directiva 2004/18/CE, hoy
reproducido en el artículo 2.1.6) y 7) de la Directiva 2014/24/UE. Olvidó comprobar si
hacerlo de esta forma desatendía otras situaciones a las que la Directiva no había dado
importancia.
Sucede que la definición de «obra» y la delimitación del objeto del contrato de obra que
se ha venido plasmando en las Directivas europeas se centra de forma prioritaria en la
idea de las obras civiles, dejando fuera otras realidades que, al menos en el Derecho
tradicional español, sí encontraban un lugar en este tipo de contrato. Y esta exclusión,
como la realidad ha demostrado, no fue inocua, y causó numerosos inconvenientes.
El problema radicaba en que la reducción del objeto del contrato de obras reduciéndolo
solo a las obras civiles, determinaba que la contratación por el sector público de esos
otros «trabajos», debiese reconducirse a la celebración de un «contrato de servicios» en
tanto que contrato que era y, como veremos, sigue siendo el considerado contrato
«residual» al que debe acudirse para contratar actividades que no encajen en las otras
categorías contractuales. De hecho, la ampliación que ha experimentado el objeto del
contrato de servicios en las últimas décadas es ciertamente notable. Sin embargo, al
menos en relación con el tipo de actuaciones que estamos comentando, esta
reconducción, no es satisfactoria por cuanto la regulación del contrato de servicios no
está concebida para atender la contratación prestaciones de la envergadura que en
muchos casos entraña la ejecución de los trabajos que se han puesto como ejemplo. Por
fortuna, la nueva Ley mejora esta situación.
«1. Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto uno de los siguientes:
b) La realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por la
entidad del sector público contratante que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto
de la obra.
La primera hipótesis a la que se refiere el precepto –la del apartado 1.a)–, no plantea
excesivos problemas. La razón por la que se decidió incluir en el objeto de este contrato
el supuesto en el que además de la ejecución de los trabajos se encarga al contratista la
redacción del proyecto preciso para llevarlos a cabo, respondió a que esa práctica era
muy habitual en algunos Estados miembros, significativamente en Italia, y Reino Unido
(donde se conoce a estos negocios con la expresión «design and build» ) y, en menor
medida, en Francia y Bélgica 12).
Asimismo, se establece que, en todo caso, la licitación de este tipo de contrato requerirá
la redacción previa por la Administración o entidad contratante del correspondiente
anteproyecto o documento similar y sólo, cuando por causas justificadas fuera
conveniente al interés público, podrá limitarse a redactar las bases técnicas a que el
proyecto deba ajustarse.
Más complejo resulta analizar la hipótesis a la que se refiere la letra b) del apartado 1
del artículo, que también trae causa directa de las Directivas. Es el supuesto de hecho
consistente en «la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las
necesidades especificadas por el poder adjudicador» . La interpretación que se hace de
esta previsión, que parece más adecuada a los fines de la norma comunitaria, es
considerar que pretende incluirse en el ámbito objetivo de este contrato todos aquellos
negocios cuyo objeto no sea la ejecución de obras o la ejecución conjuntamente de obras
con el proyecto de las mismas. Se trataría de entender que la Directiva es aplicable a los
contratos celebrados con promotores, managers, organizadores, financiadores, etc.,
cuando éstos asuman la obligación de resultado de poner a disposición de la
Administración una obra que responda a las necesidades específicas de la
Administración misma 13). Al margen de lo anterior, a través de esta dicción, en algún
momento también se ha intentado, con escaso éxito, reconducir al contrato de obra la
contratación de trabajos que no conllevan la creación de una infraestructura u obra
civil, como las obras forestales a las que luego nos referiremos de forma particular.
Por su parte, la referencia que hace este párrafo l a los trabajos enumerados en el Anexo
I de la LCSP/2017 debe leerse de forma pareja al primer inciso del apartado 2 del
precepto, en el que se indica qué ha de entenderse por obra, que no es otra cosa que «el
resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a
cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien
inmueble».
Pues bien, de una parte, el precepto español vuelve a reproducir el concepto de obra de
las Directivas de contratación, con el «problema» que hemos visto que ello plantea. Esto
es, que es un concepto excesivamente apegado a la idea de «obras de infraestructura
civil» que deja fuera otras realidades que precisarían de la cobertura de este tipo
contractual. Esta conclusión no se desvirtúa tras la revisión del contenido del Anexo I al
que se remite el precepto. La lectura de los trabajos que en dicho Anexo I se enumeran –
a la que nos remitimos– arroja que, en coherencia con la definición de obras que
propone la Directiva, se limita a recoger un listado muy detallado de actuaciones que
giran alrededor de la idea de obras en el sentido de infraestructuras civiles.
Se comprueba que en dicho Anexo I no tienen cabida ese otro tipo de trabajos como los
que antes mencionábamos relacionados con actuaciones en la naturaleza que no
necesariamente culminan con la ejecución de una construcción. Así, por ejemplo,
respecto de este otro tipo de actuaciones en el Anexo I únicamente tendrían cabida los
trabajos que implicasen movimientos de tierras o drenajes, y, en todo caso, parece que
vinculados a necesidades de ejecución de obras civiles.
Pues bien, la pregunta a la que debe darse respuesta es clara: ¿Cuándo un ente del
sector público, significativamente una Administración, quiere contratar la ejecución de
este tipo de trabajos a qué tipo contractual debe recurrir? Tradicionalmente, a tenor de
la amplia definición del objeto del contrato de obras que comentamos se venía
sancionando en nuestro Derecho, la mayor parte de estas actuaciones se consideraban
contratos de obra pública. Es cierto que ante la considerable variedad de actuaciones
forestales y/o ambientales mencionadas, ya en su día se había planteado si la
contratación de todas ellas debía reconducirse a la celebración de contratos de obra. A
este respecto, la JCCA del Estado se pronunció sobre esta cuestión en dos relevantes
informes (el 22/1991, de 26 de noviembre y el 10/2003, de 23 de julio). Dichos informes
fueron emitidos en momentos en los que se encontraban vigentes distintas leyes de
contratación de las Administraciones Públicas (la Ley de Contratos del Estado y su
Reglamento de desarrollo; y el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, respectivamente). Pero, a través de los mismos y de acuerdo
con la forma en que se definía el objeto del contrato de obra en las normas vigentes en
el momento en que se emitieron, –que sancionaban el concepto más amplio de «obra» al
que nos hemos referido–, la JCCA consideró, en resumen:
El problema es que la definición del objeto del contrato de obra que introdujo la Ley
30/2007, que luego se plasmó en el TRLCSP y que en un primer momento parecía iba a
mantenerse en la actual LCSP/2017, (a la vista de las primeras versiones del que fue su
Anteproyecto), al reproducir, sin más, las previsiones de la Directiva, dejaba
nuevamente fuera de la cobertura de este contrato la ejecución de parte de esas
actuaciones. Actuaciones que, como se desprendía de los informes de la JCCA citados, en
muchos casos eran de tanta o más envergadura que la aparejada a la ejecución de
algunas obras civiles a las que, prácticamente, había quedado recortado el objeto del
contrato de obras. En suma, se había «expulsado» del objeto del contrato de obras la
ejecución de grandes trabajos cuya materialización encajaba mejor en la idea que
subyace a este tipo contractual y, más importante, cuya adecuada realización demanda
la observancia de ciertos trámites no previstos en la regulación del contrato de servicios.
Por todo lo expuesto debemos felicitarnos por que finalmente se haya completado la
definición del concepto de contrato obra, lo que a buen seguro servirá para evitar
problemas reales que se estaban produciendo de forma recurrente. Además, la
ampliación el concepto de obra y, con ello, del objeto del contrato en el sentido indicado
no supone, en modo alguno, ir en contra de las Directivas europeas. De esta forma,
siguiendo las pautas de los Informes de la JCCA antes referidos, solo los pequeños
trabajos forestales como los trabajos silvícolas, se canalizarían a través del contrato de
servicios que sí se adecua a sus necesidades.
«Los contratos de obras se referirán a una obra completa, entendiendo por ésta la susceptible
de ser entregada al uso general o al servicio correspondiente, sin perjuicio de las ampliaciones
de que posteriormente pueda ser objeto y comprenderá todos y cada uno de los elementos que
sean precisos para la utilización de la obra.
Las reglas expresadas en los párrafos reproducidos no vienen sino a consagrar de forma
más clara un criterio que de antiguo debe regir la celebración de los contratos de obra.
En efecto, es común recordar que la jurisprudencia, desde antiguo –por todas, STS 15 de
febrero de 1984– ha consagrado el denominado «principio de unidad de obra» con el
que pretenden evitarse dos tipos de situaciones diferentes. De una parte, el impulso de
lo que acaben demostrándose estériles proyectos parciales que queden inconclusos con
el devenir del tiempo. De otra, que se favorezcan posibles fraccionamientos de obras
conducentes a alterar la aplicación del régimen de contratación que corresponda. O
como ha explicado recientemente la JCCA de la Comunidad Autónoma de Aragón en su
Informe 1/2017, de 1 de febrero: «la adecuada delimitación del objeto de los contratos
hace aconsejable acometer su examen desde una doble perspectiva: por vía positiva, a
través del concepto de “unidad funcional” y por vía negativa, mediante la noción del
“fraccionamiento”» .
1.º) Así las cosas, el primer aspecto que debe aclararse es qué se entiende por «obra
completa» y a tal efecto, la misma jurisprudencia ha puntualizado que por tal ha de
entenderse aquellas obras susceptibles de ser entregadas al uso general o al servicio
correspondiente, ello, claro está, sin perjuicio de las ulteriores ampliaciones que, de ser
el caso, puedan tener que llevarse a cabo. Para expresar esta idea, también se ha
recurrido a la locución de «unidad funcional», en el entendido de que las obras
completas son aquellas que constituyen unidades funcionales. El concepto de unidad
funcional no es, en absoluto, nuevo en el Derecho de la contratación pública. Se trata de
un concepto jurídico indeterminado que debe ser entendido como la aptitud para que el
conjunto de prestaciones que integran el objeto de un contrato pueda cumplir por sí
mismas una función económica o técnica.
Ya explicó la JCCA del Estado en su Informe 31/2012, de 7 de mayo de 2013, que la idea
fundamental que debe regir la posibilidad de contratar separadamente prestaciones que
guarden alguna relación entre sí, deberá ser la idea de que si constituyen o no una
unidad operativa o funcional; es decir, si son elementos inseparables para el logro de
una misma finalidad o si son imprescindibles para el correcto funcionamiento de
aquello que pretende conseguirse mediante la celebración del contrato. Cabe entender
que existe «unidad funcional» si las diferentes prestaciones que integran el contrato no
pueden ser separadas sin que sufra menoscabo o detrimento la consecución del fin
público perseguido, de modo que puede afirmarse que las prestaciones deben agruparse
en un solo contrato en razón de la función que van a cumplir y no por su mayor o
menor semejanza. En definitiva, todas las prestaciones orientadas a la consecución de
una misma finalidad deben dar lugar a una sola respuesta contractual y no a una
multiplicidad de ellas.
2.º) Pero decíamos que, simultáneamente, esta regla, por vía negativa, busca evitar que
se produzcan fraccionamientos ilegales.
Pero que las que exponemos sean las reglas generales, y que deba partirse del principio
de completitud del objeto de los contratos públicos, por lo que ahora importa de los
contratos de obras, no implica que el mismo no admita excepciones.
d) Se podrán celebrar contratos de obras sin referirse a una obra completa en los
supuestos previstos en el apartado 4 del artículo 30 de la LCSP/2017 cuando la
responsabilidad de la obra completa corresponda a la Administración por tratarse
de un supuesto de ejecución de obras por la propia Administración Pública. Es
comprensible esta solución si tenemos en cuenta que el artículo 30.4 indicado se
refiere a que la Administración de la que depende la obra en cuestión la realiza
en colaboración con empresarios particulares.
Ante estos hechos, la Junta Consultiva se pronuncia manifestando sin lugar a dudas que
la situación que se describía no se corresponde con el marco legítimo en el que serían
admisibles mejoras en la contratación pública. Con cita de Informes de Juntas
consultivas y de resoluciones o acuerdos de los tribunales de recursos especiales en
materia de contratación, deja claro que no se cumplen los requisitos para la
admisibilidad de mejoras cuando en un contrato se pretende valorar la ejecución
adicional y gratuita de obras adicionales por parte del contratista, sin que previamente
haya sido especificada en los pliegos la forma de su valoración, a efectos de seleccionar
la mejor oferta. Tampoco se cumplen cuando las obras adicionales sobre las que versen
tales mejoras no guarden la debida relación con la prestación objeto del contrato.
Explica la Junta que la admisibilidad de mejoras, además de no distorsionar el objeto del
contrato, debe preservar que se cumplan las exigencias de correcta determinación de su
valor estimado. Recuerda que es doctrina consolidada de los tribunales de recursos
especiales en materia de contratación, considerar que en la preparación del contrato la
estimación correcta del presupuesto de licitación es fundamental y debe quedar
acreditado en el expediente que el presupuesto de licitación, y, por ende, el valor
estimado, responden a precios de mercado. Esto significa que la estimación del importe
debe ser adecuada para que los posibles licitadores, en un mercado de libre
competencia, puedan cumplir el contrato y diseñar una estrategia en la presentación de
ofertas. Por ello, una mejora que distorsione el cálculo del valor estimado del contrato,
es ilegal en sí misma. Y es que, «aun en circunstancias de restricciones presupuestarias, la
búsqueda de la mayor eficiencia no puede justificar la alteración de la naturaleza y valor
de la prestación demandada» 15).
Los motivos de fondo que explican la opción por la que se ha decantado el legislador
español se pueden resumir, básicamente, en una idea. Se ha entendido que establecer
una coincidencia entre los tipos contractuales que distingue el Derecho europeo y los
que sancionase la norma española facilitaría el cumplimiento de la normativa europea
que nos vincula y evitaría equívocos a la hora de proceder a la calificación de los
contratos como los que la realidad se ha encargado de demostrar que se producían de
forma recurrente.
El «problema» de la definición de este tipo –si lo analizamos desde los ojos del Derecho
europeo– radicaba en que ninguna de las variedades comportaba, por necesidad, que el
contratista asumiese el «riesgo operacional» comprendido en el negocio, que es uno de
los elementos básicos, el más relevante, en los que descansa la definición de las
«concesiones de servicios» –y también la de las «concesiones de obra»– en el Derecho
europeo.
Es cierto que el legislador español podía haber optado por atender las exigencias del
Derecho europeo buscando otra fórmula que no hubiese pasado por prescindir de un
contrato como el de «gestión de servicios públicos» tan característico de nuestro sistema
y que tan buenos resultados ha dado. De hecho, ya antes de que se publicase el
Anteproyecto de Ley en el que se planteaba de forma abierta la supresión a la que nos
referimos hubo voces que llamaron la atención acerca de la importancia de reconocer la
relevancia del contrato de «gestión de servicios públicos» o que incluso –una vez
publicado el Anteproyecto– cuestionaron abiertamente la oportunidad de eliminarlo 16).
El hecho, es que aquí hemos llegado y a lo que ahora hay que prestar atención es a la
forma en que se definen los nuevos tipos contractuales.
Entre las obras principales están naturalmente comprendidas las obras de primera
construcción, pero también las de restauración; reparación de construcciones
existentes; o conservación y mantenimiento de los elementos construidos. Por su parte,
el apartado 2 todavía desciende más en el posible contenido de este contrato, indicando
que puede comprender también: «a) La adecuación, reforma y modernización de la obra
para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta
prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de
soporte material» , así como «b) Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean
exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para
mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquellas sirven puedan
ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las
demandas sociales» .
Pero dicha «aparente» similitud entre el artículo 8 del TRLCSP y el artículo 15.1 de la
LCSP/2017 que acaba de reproducirse no debe llamar a engaños. Por una parte, el nuevo
precepto elimina la calificación de «públicos» de la rúbrica del contrato, aspecto no
menor, pues evidencia un punto de partida de la nueva regulación totalmente
desconectado de la categoría del «servicio público». A lo sumo, cabría decir ya que solo
una parte de los servicios que pueden ser objeto de este contrato serán «servicios
públicos», lo que dependerá de la configuración que tales servicios tengan, pero
esencialmente al margen de la normativa de contratación pública. De otra parte, en
paralelo, no debe olvidarse que ya el «contrato de servicios» –por referencia al cual
hemos dicho que podría definirse el contrato de «concesión de servicios»–, había sufrido
con anterioridad una evolución interna que había servido para agrandar su objeto. Su
definición hace ya tiempo que no quedaba circunscrita a los servicios que un particular
prestaba directamente a un Administración sino que también servía para dar cobijo a
otras prestaciones, en realidad a toda prestación de servicios –de las contempladas en el
anexo II– en las que el destinatario del servicio fuese un tercero o el público en general.
Es decir, pese a que se mantenía un tipo específico para el «contrato de gestión de
servicios públicos», su prestación indirecta por la Administración no estaba circunscrita
al mismo 18). Así, la referencia que se incluye en la definición del tipo relativa a que su
objeto debe consistir en la gestión por un tercero de un servicio cuya prestación sea de
«titularidad o competencia» del poder adjudicador, no está ligada a la naturaleza del
servicio.
En cualquier caso, el dato clave para poder calificar un negocio como «concesión de
obras» o como «concesión de servicios» radica en la forma de pago que se prevea para el
negocio, de tal forma que solo si la explotación de las obras o servicios objeto del mismo
supone la transferencia al adjudicatario del llamado «riesgo operacional», se calificará
el contrato de concesión en la variante que proceda. En tanto que la transferencia de
dicho riesgo operacional se ha convertido en la «seña de identidad» de los contratos de
naturaleza concesional, debemos conocer qué comporta dicho riesgo y cuándo se puede
afirmar su transferencia efectiva.
Sin perjuicio del estudio casuístico y detallado que al riesgo operacional se dedica en
esta obra 19), en tanto que elemento del tipo en los contratos concesionales, resulta
imprescindible en este momento descender siquiera en una presentación general de sus
aspectos básicos.
Por su parte, como no podía ser de otra forma, los artículos 14 y 15 de la LCSP/2017
hacen lo propio al definir, respectivamente, las concesiones de obra y las concesiones de
servicio.
El legislador europeo entiende que hay transferencia del riesgo operacional en las
concesiones de obra y de servicio cuando de todos los tipos de riesgo que pueden asolar
un contrato quedan de la parte del concesionario: a) el «riesgo de demanda» o; b) el
«riesgo de oferta» o, c) ambos. Más aún, el considerando 20 de la Directiva, desgrana
bastante detallada y ejemplificativamente cómo debe acotarse el riesgo operacional. Por
su relevancia transcribiremos in totum este considerando que establece que: «Un riesgo
operacional debe derivarse de factores que escapan al control de las partes. Los riesgos
vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a los incumplimientos de contrato por parte del
operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son determinantes a efectos de la
clasificación como concesión, ya que tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de
contrato, tanto si es un contrato público como si es una concesión. Un riesgo operacional
debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede
consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o bien en un riesgo de
demanda y suministro. Debe entenderse por “riesgo de demanda” el que se debe a la
demanda real de las obras o servicios objeto del contrato. Debe entenderse por “riesgo de
oferta” el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular
el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda. A efectos de la
evaluación del riesgo operacional, puede tomarse en consideración, de manera coherente y
uniforme, el valor actual neto de todas las inversiones, costes e ingresos del
concesionario».
Lo primero que debe advertirse es que, en realidad, cualquier contrato –no solo los de
concesión– encierra una distribución de riesgos entre las partes que lo celebran.
Generalmente, el criterio seguido para abordar la distribución de los riesgos asociados a
un contrato es el de atribuir a cada una de las partes aquellos que es capaz de gestionar
mejor a un menor coste por estar más ligados al tipo de actividades ordinarias
relacionadas con sus funciones. De una adecuada asignación de riesgos dependerá en
gran medida la suerte y éxito de todo contrato. De ahí que la adjudicación de todo
contrato debiera ir precedida de un análisis e identificación exhaustiva de todos los
riesgos asociados al proyecto, para, a partir del mismo, asignar su asunción a cada una
de las partes. Una adecuada asignación de riesgos facilitará que cada parte haga lo que
esté en su mano para mitigar los riesgos que quedan en su esfera de gestión.
Por otra parte, la asignación del riesgo tiene también un componente de justicia, en
tanto no parece razonable asignar un riesgo a una parte si no es capaz de asumirlo.
Siguiendo esta pauta, se viene comúnmente aceptando que la mayor parte de los riesgos
técnicos, económicos y de mercado, como son los riesgos de construcción en la fase
inicial de un contrato; los riesgos asociados a la variación de los costes de operación; así
como los riesgos de financiación, tales como la variación de tipos de interés, o las
restricciones en el crédito, sean asumidos por el sector privado. Son todos ellos riesgos
que están en la esfera del tipo de operaciones ordinarias a las que se enfrenta un
empresario. Por su parte, el ente adjudicador será quien asuma normalmente riesgos
como los políticos, por ejemplo, una oposición ciudadana al proyecto objeto del contrato;
los derivados de situaciones de fuerza mayor, como una catástrofe natural; o los riesgos
legales, como las modificaciones normativas, pues están más relacionados con el tipo de
actuaciones que afronta en su esfera de quehacer cotidiano.
Es evidente que algunos riesgos de los mencionados, como los de construcción, los
derivados de fuerza mayor, los legales o los políticos es más fácil identificar a quien
asignarlos, debido a que es más evidente qué parte está en mejor disposición de
atenderlos. Por el contrario, otros riesgos no resultan tan sencillos de atribuir y
dependen de aspectos que no es fácil predecir o gestionar, como son la evolución de la
economía, el desarrollo urbanístico o la competencia con otros operadores. Así suele
ocurrir, por ejemplo, con el riesgo de demanda al que luego aludiremos 23). En todo caso,
el reparto de riesgos es un aspecto presente en todos los contratos, no solo en los
concesionales, y cada parte suele asumir aquellos que está más preparada para atender.
Por lo que se refiere en particular a las concesiones, y en tanto que un elemento que las
define es la explotación de la obra o el servicio que constituye su objeto, se entiende que
es el concesionario el que ha de gestionar tal explotación y con ello asumir de forma
principal los riesgos inherentes a la misma. Se trata de riesgos especialmente relevantes
dado que los contratos a los que están asociados suelen caracterizarse por su mayor
duración respecto de otros y por la necesidad de acometer por sus adjudicatarios
importantes inversiones iniciales. Esto último es lo que justifica que se celebren
contratos con períodos de ejecución más dilatados en el tiempo para que se dé el
suficiente margen de explotación que permita recuperar o amortizar la inversión y
obtener un beneficio.
¿Pero, qué es lo que dice la Directiva de los riesgos que en los contratos de concesión ha
de asumir el adjudicatario? Muy en síntesis, que en estos contratos, además de otros
riesgos, que puedan repartirse entre las partes, se ha de transferir a los adjudicatarios el
llamado «riesgo operacional», que es un riesgo de carácter económico vinculado a la
fase de explotación del contrato y que ha de suponer la posibilidad de que el
concesionario no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya
sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales
de funcionamiento 26). Con ello la Directiva sigue la estela de una línea jurisprudencial
asentada por el TJUE sobre esta materia 27). De esta consolidada jurisprudencia
constituye buena muestra la STJUE de 10 de marzo de 2011, Asunto C-274/09. En ella se
concreta que la exposición a la incertidumbre de la que se hace depender la asunción
del «riesgo operacional de explotación económica del servicio» entraña: la exposición a
las incertidumbres del mercado; la exposición a la competencia con otros operadores;
los desajustes que puedan darse entre la oferta y la demanda de uso de la obra o de
prestación de los servicios; la insolvencia en que puedan incurrir los deudores por los
servicios prestados; la insuficiencia de los ingresos recaudados para cubrir
íntegramente los gastos de explotación o la responsabilidad por un perjuicio causado
por una irregularidad en la prestación del servicio 28).
Dentro del riesgo de demanda, a su vez, pueden distinguirse diversos aspectos. Así, el
riesgo de crecimiento económico, íntimamente ligado a las previsiones sobre la
evolución de la economía, y el riesgo de competencia, que refleja el impacto que la
existencia de otras infraestructuras o servicios «equivalentes» pueden tener en la
demanda de la obra o servicio objeto de un contrato de concesión.
En relación con este tipo de riesgo, por parte de los operadores económicos se viene
criticando que se les pretenda transferir sin matices, ya que esto puede poner en peligro
la propia viabilidad de las operaciones que nos ocupan 33). El grado de transferencia del
riesgo de demanda en los contratos de servicios públicos depende de una serie de
factores relacionados con el entorno económico (como el grado de aversión al riesgo o el
coste marginal de los recursos públicos) y otros relacionados con el proyecto o servicio
público concreto de que se trate (como son la varianza de la demanda, la existencia de
externalidades y la elasticidad de la demanda a la calidad del servicio no verificable por
la Administración). En el diseño de un contrato óptimo se deben tener en cuenta todos
estos factores, lo que llevará a distintos grados de transferencia del riesgo de demanda
en distintos sectores o distintos tipos de servicios. La consecuencia de un exceso de
transferencia de riesgo de demanda es que el coste debido a la aversión al riesgo del
concesionario es demasiado elevado, produciéndose una ineficiencia que en nuestro
modelo se traduce en una reducción de la utilidad social total 34) y muy seguramente en
la elaboración de una mayor oferta económica por parte de los licitadores.
Lo que también es claro es que este tipo de riesgo será especialmente fácil de trasladar
al concesionario en determinados contratos, como por ejemplo, los de utilización de
infraestructuras, pero no en otros. Como se expone LAZO VITORIA 35), hay sectores en los
que aun pudiendo darse una explotación de la infraestructura o actividad objeto del
contrato es evidente que se caracterizan por tener una posibilidad de transferencia, en
lo que ahora importa, del riesgo de demanda muy reducido 36). En tales casos, la
transferencia del riesgo operacional debería depender de la transferencia efectiva de
otro tipo de riesgos.
Sin embargo, no siempre es sencillo fijar todos los indicadores de calidad en el contrato.
Explica SÁNCHEZ SOLIÑO 37) que, en la práctica, la actividad del concesionario presenta
múltiples dimensiones. Respecto de algunas la Administración sí podrá observar y
verificar el esfuerzo que ha realizado, al menos de forma indirecta, a través del control
de determinados indicadores de calidad. Pero en relación con otras dimensiones, –que
también pueden tener impacto sobre la calidad percibida por los usuarios–, resulta
difícil definir en los contratos dichos indicadores, o controlar su cumplimiento. Para
entenderlo mejor, este autor pone el ejemplo, del servicio de transporte urbano de
metro. Existen parámetros de calidad, tales como la frecuencia del servicio, o su
puntualidad, fácilmente verificables por la Administración, por lo que se pueden incluir
en el contrato cláusulas que obliguen al concesionario a cumplir ciertos estándares
preestablecidos y prever sanciones en caso de que no se observen. Por el contrario,
existen otras dimensiones de la calidad que son observables por los usuarios, pero en
las que la definición de los estándares es forzosamente más imprecisa, y su control
mucho más difícil por la Administración. Así ocurre, por ejemplo, en relación con el
grado de vigilancia en las estaciones y en los trenes; la información suministrada a los
usuarios; o las colas en las taquillas para sacar billetes. Estas consideraciones, le llevan a
concluir la utilización en estos casos de contratos de tipo mixto, en los que se combine la
transmisión del riesgo de disponibilidad basado en el cumplimiento de estándares de
calidad y de incentivos basados en la transferencia de parte del riesgo de demanda 38).
Ahora bien, si, de acuerdo con la Directiva 2014/23/UE, concluimos que la atribución del
riesgo de disponibilidad al contratista no implica que estemos ante un contrato de
concesión, de ello se deriva que no es posible calificar como concesión un contrato en el
que la retribución del concesionario se basa exclusiva o mayoritariamente en el
cumplimiento los estándares de calidad establecidos en el negocio jurídico. Y esta
conclusión tendrá en España relevantes consecuencias prácticas, pues en los últimos
años y al hilo de la crisis económica la adjudicación de contratos que se consideraban de
concesión de servicios se basaba precisamente en la transferencia al concesionario
única o mayoritariamente del riesgo de disponibilidad. Así es, aunque inicialmente,
muchos de los contratos de naturaleza concesional se basaron en la transferencia del
riesgo de demanda al operador privado, en los últimos tiempos ha primado la
transferencia única o mayoritaria del riesgo de disponibilidad. De acuerdo con Eurostat,
esto implicaba que durante la fase de explotación, el concesionario se responsabilizaba
de la mala gestión que realizase, por ejemplo, de la prestación de un volumen de
servicios menor que el dispuesto en el contrato de concesión, o de una prestación de
tales servicios por debajo de los estándares de calidad que se hubiesen especificado en
el contrato 39). La contraprestación al concesionario en estos contratos de concesión se
vinculaba a la calidad con la que el concesionario ejecutase o cumpliese el contrato, que
como decimos es algo que en teoría queda ordinariamente bajo su control.
Esta solución sin embargo, no encaja ya, al menos no del todo bien, en la
conceptualización que de los contratos de concesión realiza la nueva Directiva, pues el
riesgo de disponibilidad no forma parte, en principio, del «riesgo operacional». El
considerando 20 de la Directiva aclara que el riesgo operacional debe derivarse de
factores que escapan al control de las partes, y que un riesgo vinculado a la mala
gestión, o a los incumplimientos del contrato por parte del operador, no puede
considerarse a los efectos de la clasificación como concesión, al ser tales riesgos
inherentes a cualquier tipo de contrato, tanto público como privado.
Lo que queda claro es que tampoco exige la Directiva que el concesionario asuma
plenamente los riesgos derivados del negocio. Lo que ha de asumir de forma efectiva es
una parte relevante de un cierto tipo de riesgos. A este respecto, el considerando 18
matiza que la necesidad de que el concesionario asuma un riesgo operacional no está
reñida con que «parte del riesgo siga asumiendo el poder o entidad adjudicador» . Lo que
se exige (artículo 5 de la Directiva) es que « la parte de los riesgos transferidos al
concesionario suponga una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique
que cualquier pérdida potencial estimada en que incurre el concesionario no es meramente
nominal o desdeñable» , pero dejando claro que no es preciso que la asunción del riesgo
por él sea total. Asimismo, el considerando 19 indica que cabe considerar «concesiones»
los negocios jurídicos en los que el riesgo esté limitado desde el inicio.
Tampoco es adecuado que el concesionario asuma un riesgo excesivo pues ello podría
determinar un encarecimiento excesivo del precio que exija en la retribución que recibe
en la fase de explotación. En efecto, podría tender a incrementar el precio que percibe
durante la explotación para «compensar», en su caso, la potencial materialización del
riesgo que asume. Además, una excesiva asunción del riesgo por el concesionario podría
desencadenar la frustración del proyecto por no superarse la pertinente «viabilidad
financiera». De otra parte, si fuese el ente contratante el que asumiese un exceso de
riesgo, se comprometería la existencia de la concesión y además, podría conllevar una
elevación del nivel de endeudamiento, que afectaría directamente a la estabilidad
presupuestaria. A la vista de las razones apuntadas, se impone realizar en cada caso
estudio previo de viabilidad en la distribución de riesgos para que los asuma la parte
más capacitada y, consecuentemente, pueda resultar más factible su minimización en la
medida de lo posible 50).
En todo caso, es claro que la identificación y adecuado reparto de los riesgos en este tipo
de contratos es una cuestión compleja, y que presenta un componente más de
naturaleza económico-técnica que estrictamente jurídica. Hemos querido realizar una
somera aproximación a la idea que «subyace» al concepto de riesgo operacional, pero
habrá que estar a la interpretación de que estos riesgos se vayan efectuando. En todo
caso, se trata de un aspecto que habrá de analizarse de forma muy casuística, pues los
riesgos efectivamente transferibles dependerán en muy buena medida de las
posibilidades reales de explotación de la obra o servicio «material» que se configure
como objeto del contrato 51).
Ahora bien, como bien explica el profesor GIMENO FELIÚ 52), dicho análisis no tiene una
mera trascendencia dogmática sino que, por el contrario, tiene importantes
repercusiones desde el punto de vista práctico, por lo que ahora nos importa, de la
misma depende la correcta la tipificación de estos negocios jurídicos.
Si nos remontamos incluso a antes de que tal concepción hiciese fortuna, explica
COSCULLUELA MONTANER, que en nuestro Derecho administrativo moderno el origen de este
tipo contractual se remonta al siglo XIX y está relacionado, por lo que a la
Administración militar se refiere, con la celebración de contratos para el
aprovisionamiento del ejército, y, en cuanto a la Administración civil, con la adquisición
de bienes, especialmente de alimentos, con los que cubrir las necesidades de colectivos
humanos atendidos en establecimientos públicos 54).
«1. Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento
financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 de este artículo respecto de los
contratos que tengan por objeto programas de ordenador, no tendrán la consideración de
contrato de suministro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores
negociables.
a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma
sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de
celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente.
c) Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario
deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la
entidad contratante, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales
precisos.
d) Los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada».
Por lo que se refiere al Derecho europeo, merece la pena destacar la mucho más escueta
y «limitada» presentación que de esta figura hacía la Directiva 77/62/CEE, de
coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de
suministro, que en su artículo 1.a), delimitaba los contratos de suministro como aquellos
«a título oneroso celebrados por escrito entre un proveedor (persona física o jurídica) por
una parte y por otra adjudicadores de los poderes definidos en la letra b) y que se refiere a
la entrega de productos. Dicha entrega podrá comprender, con carácter accesorio,
trabajos de colocación e instalación» .
Hoy en día, una comparativa entre el artículo 16.1 de la LCSP/2017 y el artículo 2.1.8)
de la Directiva 2014/24/UE permite apreciar una sintonía entre ambos en la definición
básica del tipo contractual. Ello no obstante, se pueden apuntar dos diferencias. La
primera se localiza en la alusión más amplia que hace la norma española refiriéndose a
«productos o bienes muebles» y no solo a «productos», lo que de partida no genera
problema alguno. La segunda tiene que ver con que el legislador español nuevamente
deja fuera de la definición de este contrato la referencia del segundo párrafo del
artículo 2.1.8) de la Directiva 2014/24/UE; esto es, la relativa a que « un contrato público
de suministro podrá incluir, de forma accesoria, operaciones de colocación e instalación» .
La no inclusión de esta referencia en la definición del contrato de suministros que hace
el legislador español, no suscitará normalmente mayores problemas y no significa que
el contrato de suministros no pueda comprender dichas actuaciones. Para empezar a
esta posibilidad alude expresamente el artículo 76.1 de la LCSP/2017 al regular la
concreción de las condiciones de solvencia en los contratos de suministro que incluyan
servicios o trabajos de colocación e instalación de los bienes suministrados. Además, en
aquellos casos en que en un mismo negocio jurídico se den cita prestaciones que se
corresponderían con las propias de distintos tipos contractuales, –en el caso que plantea
el segundo párrafo del artículo 2.1.8) de la Directiva 2014/24/UE prestaciones propias
del contrato de suministros y del contrato de obras o servicios, según corresponda) la
determinación del régimen jurídico al que ha de quedar sometido el negocio en cuestión
se concretará aplicando las reglas previstas para los contratos mixtos, ahora fijadas en el
artículo 18 de la LCSP/2017 que luego comentaremos. De forma tal que si las otras
prestaciones que hayan de realizarse pueden decirse realmente accesorias a los bienes o
productos suministrados, el contrato se regirá por las disposiciones que regulan este
tipo contractual, –que es en lo que está pensando la Directiva: «podrá incluir, de forma
accesoria »–, no en otro caso.
En primer término la letra a) refiere que serán contratos de suministro «Aquellos en los
que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por
precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el
contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente» .
La modalidad a la que se refiere esta primera letra se viene conociendo como «contrato
de suministro de tracto sucesivo por precio unitario». En ella tienen cabida aquellos
supuestos en los que atendiendo a la naturaleza específica de lo que en cada caso sea el
objeto del suministro y a la imposibilidad de cuantificar de antemano y de forma
absolutamente cerrada las unidades precisas para satisfacer las necesidades del poder
adjudicador, la adjudicación del contrato debe efectuarse a través de precios unitarios.
En otras palabras, las entregas concretas que se vayan a realizar quedan subordinadas a
las que resulten necesidades efectivas del órgano de contratación, cuya dimensión total
y real no se conocen al preparar el procedimiento licitatorio. Por esta razón el
presupuesto global de la licitación se señala de forma global, o, en su caso, para cada
lote, –si existiese división en lotes–, y se configura como un límite máximo del gasto, eso
sí, calculado sobre la base de una estimación previa aproximada de las necesidades de
suministro.
Esta modalidad del contrato de suministro de tracto sucesivo por precio unitario ya fue
regulada en normativas anteriores 62). Sin embargo, a través la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Público, el legislador adicionó a su enunciado que su
adjudicación debería efectuarse de acuerdo con las normas previstas para los acuerdos
marco celebrados con un único empresario, sin realizar mayores precisiones. Esta
referencia se mantuvo hasta la aprobación de la LCSP/2017 en el artículo 9.3.a) del
TRLCSP y ahora desaparece. Hemos de felicitarnos por dicha supresión, en tanto que la
indicación no había sido especialmente afortunada, y ello por cuanto no parece
apropiada la referencia a un instrumento concebido para la racionalización de la
contratación, como los acuerdos marco, en la definición misma del tipo de un contrato
típico, en este caso el contrato de suministro, no es precisa 63). Ello no es óbice, no
obstante, para que, en efecto, la instrumentalización concreta de los suministros que se
realicen a través de esta modalidad se articulen siguiendo el esquema propio de los
acuerdos marco.
La contratación del tipo de bienes a los que se refiere esta letra ha evolucionado
considerablemente desde que en los años setenta viese la luz el Decreto 2572/1973, de
5 de octubre, por el que se aprobó el pliego de cláusulas administrativas generales para
la contratación de equipos y sistemas de tratamiento de la información, y de
mantenimiento, arrendamiento y programas, luego complementado por el Decreto
533/1992, de 22 de mayo 64).
Qué duda cabe que la adquisición de soluciones y bienes a los que se refiere la letra
transcrita, en general, permite la integración y la actualización o mejora de soluciones
tecnológicas en la gestión pública que incrementan la eficiencia de la actuación del
sector público. El impulso, cada vez más decidido por la implementación de una
auténtica «administración electrónica», tanto en el marco de la gestión ordinaria y
mucho más especialmente en el caso de la actuación automatizada, no vienen más que a
elevar la importancia de los contratos a través de los que se suministra este tipo de
bienes.
Antes avanzábamos que dos son las novedades, más bien precisiones, que introduce la
LCSP/2017 en comparación con la legislación anterior equivalente. Pues bien, la primera
se localiza en esta letra cuando tras la enumeración de las categorías tecnológicas a la
que nos hemos referido puntualiza que su adquisición quedará incluida en el ámbito de
este contrato «en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición» .
Por último debemos prestar atención a la exclusión –delimitación negativa– que realiza
esta misma letra del tipo contractual dejando fuera del mismo la adquisición de
programas de ordenador desarrollados a medida, e indicando que su adquisición ha de
reconducirse al contrato de servicios.
c) Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el
empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas
previamente por la entidad contratante, aun cuando ésta se obligue a aportar, total
o parcialmente, los materiales precisos.
Esta variante del contrato de suministros se viene calificando como un contrato de obra
sobre un bien mueble y, por ello, no es extraño que le sean aplicables algunas normas
propias tal contrato. El actual artículo 299 de la LCSP/2017 marca los límites de esta
aplicación al indicar, al igual que hacia la normativa anterior, que a estos contratos se
les aplicarán directamente las normas generales y especiales del contrato de obras que
el órgano de contratación determine en el correspondiente pliego de cláusulas
administrativas particulares, sin que esa aplicación pueda abarcar las normas relativas
ni a la publicidad ni al procedimiento de adjudicación, que han de acomodarse, en todo
caso, al contrato de suministro.
Como contratos de suministros que pueden encajar en este tipo pueden proponerse, por
ejemplo, el suministro de fabricación de armamento y equipamiento a una
Administración pública, el suministro de fabricación de mobiliario escolar o el
suministro de fabricación de embarcaciones con ciertas características, etc.
d) Los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada»
La letra d) de este apartado, es la otra de las «novedades» que incluye este precepto, aun
cuando se trata de una novedad relativa, por cuanto la adquisición de energía primaria
(gas, petróleo, biomasa, etc.) o transformada (calor y/o frío), por los poderes
adjudicadores ya se venía realizando a través de este tipo de contractual, encajándose
en la variante sancionada en la letra a).
Que ello era así lo demuestran numerosos pliegos contractuales y algunos Informes y
Recomendaciones de JCCA. En este último caso resulta de particular interés 65) el
Informe 59/05, de 24 de marzo de 2006 de la JCCA del Estado que se refiere en particular
a los contratos de suministro de energía eléctrica. En él se explica que, en su día, el
artículo 2.3 de la LCE dejaba fuera del ámbito de su ámbito, entre otros supuestos, «las
operaciones que celebre la Administración con los particulares sobre bienes o derechos
cuyo tráfico resulte mediatizado en virtud de disposiciones legales sobre productos
intervenidos estancados o prohibidos» . Indicación en la que tenían perfecto encaje los
suministros de energía eléctrica. Sucedió que la STJCE de 17 de noviembre de 1993,
recaída en el asunto C-71/92, declaró que el Reino de España había incumplido las
obligaciones que le incumbían en virtud de las Directivas de contratación entonces
vigentes, al mantener en vigor ciertas disposiciones que constituían una exclusión del
campo de aplicación de la legislación nacional sobre contratación pública, citando
expresamente el número 3 del artículo 2 de la LCE, anteriormente referido.
Consecuencia de ello es que desde la aprobación de la Ley 13/1995 la legislación de
contratos, ahora del sector público, omite toda exclusión de contenido similar. En la
práctica, como se ha indicado, la contratación de energía ya se realizaba habitualmente
a través del contrato de suministro y ahora la referencia expresa refuerza esta solución.
En cualquier caso, nuevamente la razón de ser que llevó a la singularización de este tipo
de adquisición en una letra autónoma la encontramos en una de las enmiendas
formuladas en sede parlamentaria. En particular en la impulsada por el Grupo
Parlamentario Socialista, que adujo para explicar su propuesta que pese a que es algo
asumido que la compra de este tipo de «productos» se canaliza a través de este contrato
era conveniente precisarlo de forma clara, en tanto que se trata de una adquisición cada
vez más habitual para atender el alumbrado público municipal o la gestión energética
de edificios.
4. RECAPITULACIÓN CONCLUSIVA
V. EL CONTRATO DE SERVICIOS
Por el contrario, en los contratos de servicios las prestaciones que se contrataban las
prestaba directamente el contratista a la Administración, no existiendo relación alguna
entre el contratista y particulares.
Este criterio delimitador entre los contratos referidos es el que toma como punto de
referencia la LCSP/2017. Por ello, como explica la EM de la norma, determinados
contratos que con arreglo al régimen jurídico hasta ahora vigente se calificaban como
de gestión de servicios públicos, pero en los que el empresario no asumía el riesgo
operacional, pasan ahora a ser contratos de servicios.
Para ello la LCSP/2017 introduce el artículo, el 312 en el que se recogen las normas
específicas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos relativas al régimen
sustantivo del servicio público que se contrata y que en la nueva regulación son
comunes tanto al «contrato de concesión de servicios» como al «contrato de servicios»,
obviamente cuando en ambos casos el objeto de los mismos se corresponda con la
prestación de un servicio público.
Para identificar de manera singular a estos contratos que con arreglo a la legislación
anterior eran contratos de gestión de servicios públicos y en esta Ley pasan a ser
contratos de servicios, se ha acudido a una de las características de los mismos: cuál es
la relación que se establece directamente entre el empresario y el usuario del servicio,
por ello se denominan «contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a
favor de la ciudadanía».
En otro orden de cosas, una de las relevantes novedades que en relación con este tipo
contractual introdujo la Directiva 2014/24/UE, fue la eliminación del que en la anterior
Directiva 2004/18/CE se nominaba Anexo II, al que la norma europea circunscribía el
objeto de este tipo contractual.
La intención original del legislador europeo al distinguir estos dos grandes bloques de
servicios era limitar la aplicación íntegra de la Directiva, durante un periodo transitorio,
a determinados contratos de servicios específicos que era los que se consideraba que
presentaban un mayor potencial para los intercambios transfronterizos. Ahora bien,
debido al carácter abierto de la lista de servicios B (véase la que era categoría 27: «otros
servicios»), la aplicación íntegra de las Directivas a los servicios era, de hecho,
la excepción, mientras que su tratamiento como «servicios B» era la norma.
Además, la distinción entre los servicios «A» y «B» era una fuente de dificultades
constante y facilitaba la comisión de errores en la aplicación de las normas. Al mismo
tiempo, tal distinción no existe en los regímenes de la mayoría de los socios comerciales
de fuera de la UE. Hasta el punto de que, como consecuencia de esta distinción, en
algunos casos se había vuelto más difícil conseguir de los socios comerciales
extracomunitarios compromisos de un mayor acceso a los mercados, ya que entendían
que la UE no estaba en condiciones de corresponder con un trato recíproco,
especialmente en relación con servicios que se han vuelto importantes para el mercado
interior y el comercio transfronterizo.
Pero la amplitud que hemos visto encierra este contrato no es en modo alguno ilimitada.
Y una clara frontera que delimita sus contornos se localiza en el segundo inciso del
artículo 17 de la LCSP/2017, que, al igual que la legislación precedente, reitera, ya se ha
apuntado, que «no podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen
ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos».
La clarificación acerca de qué debe entenderse por servicios que llevan aparejado el
ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos debe abordarse a la luz de la
interpretación de lo que se entiende por «ejercicio de autoridad». Y se viene
entendiendo que existe ejercicio de autoridad allí donde se puede actuar con potestad
de imposición sobre la libre capacidad de decisión de los ciudadanos y ejercitando
potestades que, por su propia naturaleza, no son predicables de los administrados ni
aún en el ámbito de su esfera privada 72).
Como ha explicado con acierto y claridad el TARCM 73) la razón de ser de esta limitación
normativa se localiza en la reserva a los funcionarios públicos del «ejercicio de las
funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las
potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las
Administraciones Públicas» , en palabras del artículo 9.2 del Estatuto Básico del
Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril.
Por su parte la Disposición Adicional 2.ª del mismo Estatuto reserva exclusivamente a
funcionarios con habilitación de carácter estatal las funciones públicas en las
Corporaciones Locales «que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y
asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión
económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería» . Asimismo en el
ámbito local, el artículo 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases
de Régimen Local (LRBRL), en su apartado segundo, establece que en ningún caso
podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social
exclusivamente local los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad.
En todo caso, tal como señaló la JCCA del Estado en su Informe 2/2006, de 24 de marzo,
la determinación de qué actividades implican el ejercicio de autoridad inherente a los
poderes públicos «exige el análisis pormenorizado y concreto de las actividades desde el
momento en que puede identificarse el núcleo que realmente constituirá ejercicio de
autoridad de aquellos aspectos que no lo sean y, por tener un contenido económico,
puedan ser objeto de contratación» . El contratista únicamente podrá prestar servicios de
asistencia y apoyo administrativo y técnico que faciliten la realización de estas
actividades, pero no colaborar directamente en su ejecución ni sustituir a los
recaudadores municipales.
Las opiniones doctrinales que se han enfrentado a esta cuestión, han puesto de relieve
la dificultad, ante la falta de una tipología legal de servicios que implican el ejercicio de
la autoridad inherente a los poderes públicos, de concretar tal expresión, señalándose
como ejemplos de materias vedadas a la contratación, la potestad sancionadora, la
defensa nacional, la seguridad ciudadana, y el sistema penitenciario en su núcleo
fundamental, pero concluyendo que, en todo caso, procederá siempre llevar a cabo un
examen y análisis necesariamente casuístico. En todo caso, en los últimos tiempos, sí es
posible apreciar que en ámbitos que tradicionalmente quedaban incluidos en esta idea
ha habido cierta «relajación».
En ocasiones, las necesidades del sector público requieren de soluciones complejas que
deciden atenderse a través de la celebración de un único contrato en el que se combinan
múltiples prestaciones que, individualmente consideradas, se corresponderían con las
propias de distintos tipos contractuales o con más de una prestación de un mismo tipo
contractual. Dichos contratos reciben el nombre de «contratos mixtos», también
denominados, en ocasiones, complejos o compuestos.
Sin que proceda ahora profundizar más, la sola lectura de las normas europeas aludidas
dejaba en evidencia que sus previsiones no se correspondían exactamente con la regla
prevista en el artículo 12 del TRLCSP, que, en síntesis, prestaba atención a un único
criterio, el económico, para identificar la prestación principal del contrato mixto y, en
consecuencia, determinar el régimen debía aplicarse al contrato. Ocurre, no obstante,
que el criterio de la prestación más importante desde el punto de vista económico (
value test ) puede servir para singularizar el régimen jurídico al que debe quedar
sometido un contrato mixto cuando las prestaciones que se combinan en el mismo están
afectadas por los mismos umbrales económicos fijados por las Directivas europeas (así
ocurre hoy con las prestaciones propias de los contratos de servicios y suministros). En
cambio, no parece útil en otros casos. De forma tal que cuando en el contrato mixto se
fusionen prestaciones de contratos sometidos a distintos umbrales, (ej: obras con
suministros o servicios), el TJUE viene señalando la insuficiencia del value test .
Entiende que en tales casos el contrato mixto debe examinarse en su conjunto, de forma
unitaria, con la finalidad de determinar cuál es la «prestación principal o
preponderante». Dicha determinación exigirá tener en cuenta el valor estimado de las
distintas prestaciones, pero también y de forma particular, otro tipo de elementos, tales
como: el carácter accesorio o no de las obras, la desproporción entre las distintas
prestaciones, su respectivo tiempo de ejecución, etc.
Este giro de tuerca se palpa desde los mismos considerandos que abren las tres
Directivas 2014/23 80), 2014/24 81) y 2014/25 82), que demuestran la amplia atención que
se ha entendido oportuno prestar ahora a este tipo de contratos dada la frecuencia con
la que los poderes adjudicadores los celebran. Estos considerandos evidencian, de un
lado, la relevancia que se concede a la regulación de una materia a la que por primera
vez se le presta tanta atención. Además, a través de ellos el legislador europeo explica en
sus líneas básicas las reglas que luego plasma el articulado de las Directivas, al mismo
tiempo que deja traslucir su razón de ser.
En tanto que el objeto de este trabajo es analizar la regulación que contiene la nueva
LCSP/2017, optamos en este punto no tanto por hacer un análisis de la regulación
contenida en las Directivas de 2014 sobre la contratación mixta, más que, en su caso, al
hilo del estudio de la regulación de los «contratos mixtos» que se contiene en el artículo
18 de la LCSP/2017 al que corresponde atender.
La lectura del artículo 18 de la LCSP/2017 arroja que el legislador español se decanta por
hacer una transposición prácticamente literal de lo que disponen las Directivas en
relación con los «contratos mixtos», con las lógicas concordancias que deben realizarse
al integrar en un único texto (la LCSP/2017) disposiciones provenientes de dos cuerpos
legales distintos (de las Directivas 2014/23 y 2014/24) 84).
Pero prestemos atención más en detalle a las reglas que contiene el artículo 18.
–El primer caso al que se refiere es el del contrato mixto que comprenda prestaciones
propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios. En tal supuesto la regla
general que consagra la LCSP/2017 es la determinación del régimen jurídico aplicable al
contrato sobre la base o partiendo de la prestación principal, salvo cuando el contrato
mixto comprenda servicios (de cualquier tipo) y suministros, pues en tal supuesto se
aplica la regla del value test .
–En la hipótesis de que el contrato mixto contenga prestaciones propias de los contratos
de obras, suministros o servicios, por una parte, y contratos de concesiones de obra o
concesiones de servicios, de otra, se distinguen varias posibilidades alternativas:
1.º) Que las distintas prestaciones no sean separables, y entonces se estará al carácter de
la prestación principal. Para este supuesto, el legislador español ha pasado por alto que
la Directiva 2014/23 introduce una regla especial en su artículo 20.3 para la combinación
de prestaciones propias de una concesión de servicios y de un contrato de suministros.
De acuerdo con dicha regla, en el caso de los contratos relacionados con elementos de
una concesión de servicios y con contratos de suministros, el objeto principal se
determinará en función de cuál de los valores estimados de los respectivos servicios o
suministros es el más alto.
2.º) Cuando las distintas prestaciones sean separables y, no obstante ello, el órgano de
contratación decida adjudicar un contrato único, el legislador establece una vis atractiva
a favor de las reglas de los contratos de obras, suministros y servicios siempre que el
valor estimado de las prestaciones correspondientes a estos contratos supere las
cuantías establecidas para ser considerados, respectivamente, contratos sujetos a
regulación armonizada. En otro caso, se aplicarán las normas relativas a los contratos
de concesión de obras y concesión de servicios.
FOOTNOTES
1
Conviene apuntar que una de las grandes novedades que en esta materia supuso en su día la
aprobación de la Ley 30/2007 fue la introducción de una óptica distinta de la que hasta entonces
se aplicaba para determinar la clasificación de los contratos del sector público en privados o
administrativos. La Ley 30/2007 puso el centro de atención en la naturaleza del sujeto
contratante y no en la modalidad o tipo contractual, que era la regla que sancionaba la anterior
legislación de contratos de las Administraciones Públicas. La regla anterior era comprensible si
reparamos en que la Ley se refería a los «contratos de las Administraciones públicas», mientras
que la Ley 30/2007 se refiere ya a los «contratos del sector público». A partir de entonces, solo
son contratos administrativos los contratos típicos que celebra una Administración pública.
Pero los otros entes del sector público que no sean Administraciones públicas pueden celebrar
contratos típicos, si bien no se considerarán contratos administrativos, sino contratos privados.
2
Cfr. CHINCHILLA MARÍN, M. CARMEN; «El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el
sector privado», en Revista Española de Derecho Administrativo , n.º 132, 2006, pp. 609-644;
CARLON RUIZ, Matilde; «El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector
privado», n.º 140, 2008, pp. 653-684; PORTELL SALOM, Nuria; «El contrato de colaboración entre el
sector público y el sector privado», Revista General de Derecho Administrativo , n.º 18, 2008.
A partir de estas dos amplias premisas, la configuración de las CPP puede ser ciertamente
dispar. Así, desde el punto de vista del nexo de unión entre el sector público y el privado, se
distinguen, de una parte, las CPP contractuales, que son el modelo más usual y que suele
articularse a través de contratos de concesión. De otra parte, las CPP institucionales, en las que
la cooperación supone la constitución por las partes de una entidad diferenciada. También este
segundo género admite diversas manifestaciones dependiendo como se instrumente la
cooperación.
Cfr. el Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE: Hacia
un mercado europeo de la contratación pública más eficiente, Bruselas, 27.1.2011, COM(2011)
15 final.
9
En el marco de la actuación particular de los tribunales de recursos especiales en materia de
contratación, la posibilidad de «recalificación» de los contratos fue tratada en la II Reunión de
Coordinación que vienen celebrando anualmente, la que tuvo lugar en Sevilla el 7 de
noviembre de 2013. En ella se consideró que la competencia es una cuestión de orden público y
la posibilidad de recurso no debe quedar condicionada por la inadecuada calificación del
contrato. A fin de coordinar la actividad de los distintos Tribunales y otorgar seguridad a los
operadores jurídicos en sus relaciones con los Tribunales y los órganos de contratación, se
acordó proceder a la recalificación a los solos efectos de determinar la competencia del órgano
encargado de la resolución del recurso especial en materia de contratación, sin alteración del
régimen jurídico del contrato fijado en los pliegos, aunque se haya determinado
incorrectamente por el órgano de contratación. Así, vienen reconociendo, que la previa
calificación de un contrato en el pliego no excluye la posibilidad de que estos órganos
comprueben si tal calificación se corresponde o no con la que debería ser de acuerdo con la
normativa de contratos y, por lo tanto, no vincula a efectos de la interposición del recurso. A tal
efecto, estiman preciso, con carácter previo, concretar la adecuada calificación jurídica del
objeto del contrato, en aras a considerar si procede la interposición de uno u otro recurso.
10
Cfr. especialmente los artículos 67 y 84 de dicho Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se
aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado.
11
VALCÁRCEL FERNÁNDEZ
, PATRICIA;
12
Cfr. MORENO MOLINA, José Antonio; PLEITE GUADAMILLAS; Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público. Estudio Sistemático , La Ley, Madrid, 2012, p. 248.
13
Cfr. MORENO MOLINA, José Antonio; PLEITE GUADAMILLAS; Texto Refundido (…), opus cit., p. 249.
14
15
16
Cfr. los trabajos de FUERTES LÓPEZ, Mercedes; «Los riesgos del riesgo de explotación (crítica a la
jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea sobre las concesiones de servicio
público y los contratos de servicios», en Observatorio de contratos públicos 2012 , Thomson
Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013; PERDIGÓ SOLÁ, Joan; «Aproximación a la Directiva
2014/23/UE de concesiones», en Observatorio de contratos públicos 2014 , Thomson Aranzadi,
Cizur Menor (Navarra), 2015, pp. 89 y ss..; o MARTÍNEZ-ALONSO CAMPS, José Luis; «Modificación de la
Ley de contratos del sector público y gestión de servicios públicos locales: propuestas y
alternativas», Revista General de Derecho Administrativo , n.º 40, 2015. El propio Consejo de
Estado en el Dictamen N.º: 1116/2015, 10 marzo 2015 emitido pronunciándose acerca del
Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público se hacía eco de estas posturas y apuntaba
algunas ideas para llegar a una alternativa distinta a la finalmente consolidada por la
LCSP/2017.
17
Un excelente análisis de la evolución que han sufrido los tipos contractuales a los que nos
estamos refiriendo la ofrece el trabajo de GIMENO FELIÚ, José María; «La delimitación conceptual
entre el contrato de gestión de servicios públicos, contrato de servicios y el CPP», Revista
Española de Derecho Administrativo , n.º 156, 2012, pp. 17 y ss.
19
Cfr. en esta misma obra el capítulo de LAZO VITORIA, Ximena; «El riesgo operacional como
elemento delimitador de las concesiones».
20
21
Cfr. FUENTETAJA PASTOR, Jesús Ángel; «Riesgo y ventura en la concesión de obra pública», Revista de
Derecho de la Unión Europea , n.º 7, 2004, p. 185.
22
23
Cfr. VASSALLO, José Manuel; BAEZA, María De Los Ángeles; «Asignación del riesgo de demanda en
concesiones de infraestructuras de transporte», Anuario de la Movilidad , 2009, p. 64. De hecho,
la caracterización y gestión de los riesgos de demanda ha dado lugar a numerosos estudios, que
desde perspectiva económica, se han centrado especialmente en el campo de las
infraestructuras y servicios de transporte; SÁNCHEZ SOLIÑO, Antonio; «Optimización de la
transferencia de riesgos en los Contratos de Infraestructuras y Servicios Públicos»;
http://oa.upm.es/19894/, Hacienda Pública Española/Review of Public Economics , 201-(2/2012):
67-91 (Instituto de Estudios Fiscales).
24
Cfr. GONZÁLEZ DE OLANO, Guillermo; NAVARRO MANICH; JOSÉ ALBERTO ; «Comentarios a la directiva
2014/23/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la
adjudicación contratos de concesión», Actualidad Jurídica Uría Menéndez / 37-2014, p. 46; LAZO
VITORIA, Ximena; «Estado de la cuestión y novedades en el ámbito de los contratos de asociación
público-privada en el marco europeo», XIX Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma
del Estado y de la Administración Pública, Quito, Ecuador, 11-14 nov. 2014.
25
26
Cfr. Considerando 18 de la Directiva 23/2014; BLANCO LÓPEZ, Francisco; «La Directiva 23/2014 de
contratos de concesión. El “riesgo operacional”», Vol. 24 Extraordinario XXIII Congreso 2014,
Ponencias , p. 90.
27
Cfr. , entre otras, las SSTJUE 27 de octubre de 2005, Contse y otros, asunto C‑234/03; de 18 de
julio de 2007, Comisión/Italia, asunto, C‑382/05 y de 13 de noviembre de 2008, Comisión/Italia,
asunto C‑ 437/07. STJUE, asunto C-274/09, de 10 de marzo de 2011.
28
Cfr. VILLALBA PÉREZ, Francisca; «La concesión de servicios, nuevo objeto de regulación del Derecho
Comunitario. Directiva 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de
contratos de concesión», REALA, n.º 2, julio-diciembre, 2014.
29
Cfr. MIGUEZMACHO, LUIS; «La distinción entre las concesiones de servicios (…)», opus cit. , p. 405.
30
Cfr. VASSALLO, José Manuel; BAEZA, María De Los Ángeles; «Asignación del riesgo de demanda (…)»,
opus cit. , p. 65.
31
Así ocurrió con muchos contratos de concesión de autopistas de peaje celebrados en los últimos
años en España, en los que se sobrevaloró, tanto por Administración como por licitadores la
demanda de usuarios esperable. Cfr. VASSALLO, José Manuel; BAEZA, María De Los Ángeles;
«Asignación del riesgo de demanda (…)», opus cit. , p. 67. Un análisis detallado y concienzudo de
la situación en la que se desembocó en relación con muchas de estas autopistas puede verse en
PUERTA SEGUIDO, Francisco; «El contrato de concesión de obra pública como instrumento de
colaboración privada en el desarrollo de infraestructuras: el desastre económico de las
autopistas», En Observatorio de los contratos públicos 2014 , Thomson Aranzadi, Cizur Menor
(Navarra), 2015, pp. 123 y ss.
32
Cfr. VASSALLO, José Manuel; BAEZA, María De Los Ángeles; «Asignación del riesgo de demanda (…)»,
opus cit, p. 65.
33
Cfr. , por todos, R. VÁZQUEZ DEL REY VILLANUEVA, «Proyecto de directiva de concesiones», Actualidad
Jurídica Uría Menéndez, n. 32, 2012, pp. 58 y ss.
34
35
Cfr. el capítulo de LAZO VITORIA, Ximena; «El riesgo operacional como elemento delimitador de las
concesiones», incluido en esta misma obra.
36
Uno de los sectores que menciona como ejemplo de esta circunstancia es el de la gestión de
escuelas infantiles, que por su propia naturaleza presenta un riesgo de demanda muy bajo, en
tanto que los usuarios tienen una elección limitada en cuanto a los servicios prestados, ya que
las plazas son fijadas por el ente titular del servicio cuya prestación se contrata en el mercado.
Cfr. el capítulo escrito por LAZO VITORIA, Ximena sobre «El riesgo operacional como
elemento delimitador de las concesiones», incluido en esta misma obra.
37
SÁNCHEZ SOLIÑO, Antonio; «Optimización de la transferencia de riesgos (…)» opus cit. , 67-91.
38
Cfr. SÁNCHEZ SOLIÑO, Antonio; «Optimización de la transferencia de riesgos (…)» opus cit. , pp. 67-
91.
39
Cfr. Manual on Government Deficit and Debt, Implementation of ESA10 , edición de 2013,
apartado VI.4.3.2, página 287.
40
Esta tendencia no ha sido exclusiva de nuestro país sino que, por ejemplo, también se ha
evidenciado en el caso del Reino Unido, donde la segunda generación de contratos llevados a
cabo en el marco de la PFI se basan en el pago por disponibilidad al contratista. Cfr. los
interesantes y completos estudios de SÁNCHEZ SOLIÑO, Antonio; «Optimización de la transferencia
de riesgos (…)» opus cit. , pp. 67-91 y VASSALLO, José Manuel; BAEZA, María De Los Ángeles;
«Asignación del riesgo de demanda (…)» opus cit. p. 68.
41
Cfr. COYLE, Charles, «Nueva Directiva sobre Adjudicación de Concesiones: ¿excluye las basadas
en la transferencia del riesgo de disponibilidad?», 9 de Mayo de 2014,
http://www.legaltoday.com/practica-juridica/publico/d_administrativo/nueva-directiva-sobre-
adjudicacion-de-concesiones-excluye-las-basadas-en-la-transferencia-del-riesgo-de-
disponibilidad.
42
Cfr. COYLE, Charles, «Nueva Directiva sobre Adjudicación de Concesiones: (…)» opus cit .
43
Cfr. los ilustrativos ejemplos que sobre el riesgo de disponibilidad analiza LAZO VITORIA, Ximena,
en el capítulo sobre «El riesgo operacional como elemento delimitador de las concesiones» que
escribe en esta misma obra.
44
Cfr., nuevamente, el capítulo escrito en esta obra por LAZO VITORIA, XIMENA.
45
Cfr. COYLE, Charles, «Nueva Directiva sobre Adjudicación de Concesiones: (…)» opus cit. ; BLANCO
LÓPEZ, Francisco, «La Directiva 23/2014 de contratos de concesión (…)» opus cit ., p. 91.
46
Cfr. LÓPEZ MORA, Eugenia; Los contratos de concesión a la luz de la Directiva 2014/23/UE, del
Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de
concesión: retos y novedades (tesis doctoral en prensa), 2017.
47
Cfr. VILLALBA PÉREZ, Francisca; «La concesión de servicios, nuevo objeto de regulación (…)», opus
cit. .
48
49
Cfr. VILLALBA PÉREZ, Francisca; «La concesión de servicios, nuevo objeto de regulación (…)», opus
cit .
50
Cfr. VILLALBA PÉREZ, Francisca; «La concesión de servicios, nuevo objeto de regulación (…)», opus
cit.
51
52
Cfr. GIMENO FELIÚ, José María; El nuevo paquete legislativo comunitario sobre la contratación
pública. De la burocracia a la estrategia. El contrato público como herramienta del liderazgo
institucional de los poderes públicos . Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014,
p. 142.
53
Cfr. COSCULLUELA MONTANER, Luis; «El contrato de suministro»; en Comentario a la Ley de contratos
de las Administraciones públicas (Dir: RAFAEL GÓMEZ FERRER MORANT) Civitas, 2004, p. 981.
54
Cfr. COSCULLUELA MONTANER, Luis; «El contrato de suministro (…)» opus cit , p. 984. Estudios
completos acerca de este tipo contractual se encuentran también en los trabajos ya clásicos de
RIVERO YSERN, José Luis; «El contrato administrativo de suministro», Instituto García Oviedo,
Sevilla, 1976 y LÓPEZ BENÍTEZ, Mariano; Contrato administrativo de suministro y centralización de
las compras públicas , Atelier, Barcelona, 2000.
55
Recuerdan MORENO MOLINA y PLEITE GUADAMILLAS, que esta razón última fue reconocida y resaltada
por el Abogado General Sr. GULMANN en sus Conclusiones al asunto C-272/1991, Comisión contra
Italia, presentadas el 14 de julio de 1993 (Rec. 1994, p. I-1411, apartado 40). Cfr. MORENO MOLINA,
José Antonio; PLEITE GUADAMILLAS; Texto Refundido (…) opus cit. , p. 271.
56
En relación con la definición del contrato público de suministro que han ido haciendo las
Directivas de contratación, el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
claramente ha asumido el concepto amplio que sanciona de acuerdo con el que resulta
indiferente «que la Administración no adquiera la propiedad del sistema de que se trata hasta el
término de las relaciones contractuales con el adjudicatario y que el “precio” de dicho
suministro constituya una retribución anual proporcional al volumen de los ingresos. La
ampliación (…) de la definición del ámbito de aplicación de la directiva (...) demuestra la voluntad
del legislador comunitario de incluir en el ámbito de aplicación de la directiva también el
suministro de productos cuya propiedad la Administración no adquiere necesariamente y cuya
contrapartida está fijada de manera abstracta» . Cfr. STJCE de 26 de abril de 1994, Asunto C-
272/1991, Comisión contra Italia, Rec. 1994, p. I-1409. Hoy en día, debe tenerse presente que la
Directiva 2014/24/UE en su considerando 4 aclara que: «El concepto de adquisición debe
entenderse de manera amplia, en el sentido de obtener los beneficios de las obras, suministros o
servicios de que se trate, sin que ello implique necesariamente una transferencia de propiedad a
los poderes adjudicadores» .
58
La compra de algunos otros bienes muebles excluía de este contrato. En particular era clara la
Ley de Patrimonio del Estado de 1964 cuando en su artículo 92 indicaba que: «La adquisición
de los bienes muebles necesarios para el desenvolvimiento de los servicios públicos o para el
ornato y decoración de las dependencias oficiales, tendrá lugar mediante concurso, que se regirá
por esta Ley salvo cuando tenga la calificación legal de suministro» .
59
60
Cfr. MORENO MOLINA, José Antonio; PLEITE GUADAMILLAS; Texto Refundido (…) opus cit. p. 270.
61
Sobre el alcance del artículo 9.2 de la LCSP/2017 cfr. el en pormenorizado análisis sobre este
particular que realiza en esta misma obra RAFAEL FERNÁNDEZ ACEVEDO.
62
Así, en el artículo 83.1 del Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado aprobado por
Decreto 923/1965, de 8 de abril; en el artículo 237.1 del Reglamento General de Contratación del
Estado aprobado por el Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre; en el artículo 173.1 a) de
la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y en el artículo
172.1 a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
63
64
Cfr. ESCRIHUELA MORALES, Francisco Javier; La Contratación del sector público: especial referencia a
los contratos de suministro y de servicios , La Ley, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid,
2012.
65
Cfr. también la Recomendación 43/2009 de la JCCA del Estado de 23 de julio de 2009, sobre
«modelo de pliego de cláusulas administrativas particulares para la prestación de suministro de
energía y gestión energética en edificios públicos»; o el Informe 31/96, de 30 de mayo de 1996
sobre «Determinación del tipo de contrato aplicable a los contratos de servicios bancarios, de
servicios de seguros, suministro de energía eléctrica, servicio de teléfono, actividades culturales
y recreativas».
66
Seguimos en este punto la clasificación propuesta por COSCULLUELA MONTANER, Luis; «El contrato de
suministro» (...), opus cit. , pp. 997-998.
67
68
Para conocer la razón de ser de este tipo contractual, sus problemas y su configuración Cfr.
MENÉNDEZ SEBASTIÁN, Eva María; Los contratos de servicios del sector público: prestaciones
intelectuales, asistencias y consultorías , Thomson Civitas, Cizur Menor, 2009.
69
Cfr. VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, Patricia; «La influencia de la concepción europea de las “concesiones de
servicios” en el Derecho español de la contratación pública», en el Libro Homenaje al Profesor
José Luis Carro Fernández-Valmayor , ( en prensa ).
70
Ello no obstante, de acuerdo con la jurisprudencia del Tjue, cuando se adjudicasen contratos
para servicios de la categoría B los poderes competentes debían cumplir las normas
fundamentales el Derecho primario de la UE, en particular los principios de no discriminación,
igualdad de trato y transparencia, si los contratos en cuestión presentan un interés
transfronterizo cierto. Esto conllevaba la obligación de asegurar un grado de publicidad
suficiente que permitiese a los operadores económicos interesados de otros Estados miembros
decidir si deseaban manifestar su interés por el contrato.
71
Sobre el particular, se encuentran unas explicaciones muy completas en el Libro Verde sobre la
modernización de la política de contratación pública de la UE: Hacia un mercado europeo de la
contratación pública más eficiente, Bruselas, 27.1.2011, COM(2011) 15 final.
72
Informe 14/10, de 23 de julio de 2010 sobre «Concepto de servicios que llevan aparejado el
ejercicio de autoridad y posibilidad de incluir en el pliego de cláusulas administrativas
particulares la referencia a las obligaciones derivadas de las normas que regulan la prevención
de riesgos laborales».
73
Recurso n.º 20/2011, Resolución n.º 20/2011, Acuerdo del Tribunal Administrativo de
Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de 15 de junio de 2011.
74
75
Sobre la exigencia de que las prestaciones constituyan una «unidad funcional» cfr . el Informe
10/2014, de 2 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón.
76
El artículo 12 del TRLCSP se forma más lacónica disponía simplemente que: «cuando un
contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se atenderá en
todo caso, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al
carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico» .
77
Sobre este tema es imprescindible conocer los trabajos de LAZO VITORIA, Ximena; «Los contratos
mixtos», Revista de Administración Pública , n.º 179, 2009, pp. 143-165: y «La fusión de
prestaciones de distinta clase en un único contrato. Estado de la cuestión y nuevo régimen
jurídico establecido por las Directivas de contratación pública de 2014», en Observatorio de los
contratos públicos 2015 , Aranzadi, Cizur Menor, 2016, pp. 223-246.
78
Véanse SSTJUE 5/12/89, asunto C/88, Comisión contra Italia; 19/04/94, asunto C-331/92, Gestión
Hotelera Internacional S. A. contra CA de Canarias y otros; 18/01/2007, asunto C-220/05, Auroux
y Commune de Roanne; 21/02/2008, asunto C-412/04, Comisión contra Italia; 11/06/2009, asunto
C-300/07, Hans & C. Oymanns; 29/10/2009, asunto C-536/07, Comisión contra Alemania;
06/05/2010, asuntos acumulados C-145/08 y C-149/08 Club Hotel Loutraki y otros; 22/12/2010,
asunto, C-215/09 Mehiläinen Oy; y, 26/05/2011, asunto C-306/08, Comisión contra España.
79
Cfr. LAZO VITORIA, Ximena; «Los contratos mixtos» opus cit ., pp. 143 y ss.
80
81
Cfr. sus considerandos 8, 11, 12 y 13.
82
83
Cfr. GALLEGO CÓRCOLES, Isabel; «Contratos de objeto múltiple», Revista Contratación Administrativa
Práctica, n.º 136, marzo 2015.
84
Cfr. LAZO VITORIA, Ximena; «La fusión de prestaciones (…)» opus cit. , pp. 223 y ss.
85
Cfr. LAZO VITORIA, Ximena; «La fusión de prestaciones (…)», opus cit ., pp. 223 y ss.
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