A política da pena mínima: um padrão no cenário nacional

Autor: Marcos Antonio Duarte Silva

Doutorando em Ciências Jurídicas; Mestre em Filosofia do

Direito e do Estado; Especialista em Filosofia Contemporânea;
Especialista em Direito Penal e Processo Penal; Licenciado em
Filosofia; Bacharel em Direito. Graduado em Teologia, Professor
Universitário.

RESUMO: O momento histórico tem trazido a clara sensação de que o crime

está vencendo na sociedade, atrelado a ideia de que a penalização é insuficiente
para dosar a ação criminosa no tecido social, percebe-se que mesmo havendo
mecanismo para que se aplique uma censura maior ao crime, esta atitude não
se transforma em realidade aumentando o fosso entre o que a sociedade deseja
e o que as instituições respondem ao fato criminoso, diante deste quadro
assolador, resta a volta aos princípios estabelecidos na lei e respeita-la como
parâmetro do ensejo coletivo; a despeito de opinião pessoal, ou até mesmo,
como se pode ver ideologias políticas, a lei deve ser o bastião nesta perseguição,
enseja que ela seja aplicada de forma clara, transparente e em todo seu rigor,
para que possa minimamente produzir, além de todo o esperado, o efeito
desejado, socialmente, pois caso contrário sua existência será desprezada e o
crime será vitorioso; trazendo insegurança social a todos, e conspirando para o
crescimento da sociedade.
PALAVRAS CHAVES: Crime. Pena. Mínima. Política. Judiciário.

ABSTRACT: The historical moment has brought a clear feeling that crime is
winning in society, linked to the idea that punishment is insufficient to measure
criminal action in the social fabric, it is clear that even though there is a
mechanism to apply censorship greater to crime, this attitude does not become
reality, increasing the gap between what society desires and what institutions
respond to the criminal act. In the face of this devastating situation, the only thing
left to do is return to the principles established in the law and respect it as a
parameter of collective opportunity; regardless of personal opinion, or even, as
can be seen, political ideologies, the law must be the bastion in this persecution,
it requires that it be applied in a clear, transparent way and in all its rigor, so that
it can minimally produce, in addition to everything expected, the socially desired
effect, otherwise its existence will be despised and the crime will be victorious;
bringing social insecurity to everyone, and conspiring for the growth of society.
KEYWORDS: Crime. Pity. Minimum. Policy. Judiciary.

Introdução
Há tempos a reclamação de um judiciário leniente com a disposição da pena,
tem assolado a sociedade e gerado um abismo entre instituição estabelecida
para atender a comunidade em prol de sua segurança e proteção, atendendo
interesses difusos.

O que se pode apreciar em decorrência desta postura quase que unânime é uma
forte ideologia tomando conta das instituições garantidoras de direito, a despeito
inclusive do que preceitua a lei. É grave para dizer pouco o menosprezo, pelos
bens jurídicos estabelecidos pela lei maior a Constituição em nome de atender
convicções pessoais. Lamentavelmente, as esferas que formam o que se chama
de judiciário tem se comportado como estando acima do desejo social, como se
a lei não deixasse de ser um fenômeno do seio social para ser produto de mentes
que tem o dever de aplica-la de forma correta.

Destarte esta forma equivocada de se portar aqueles que são investidos para
servirem e não para serem atendidos em seus reclamos, predileções ou
convicção política; vê-se com apreensão a judicialização interminável do órgão
que deveria ao menos resvalar a justiça, estando tão distante deste anseio, que
se tornou um ideal quase imperscrutável se aproximar do que deveria ser o
coração da instituição judiciária: a lei na sua aplicação, sem exagero, mais dentro
dos limites estabelecidos e sustentados pela Carta Magna é o que uma
sociedade que pela primeira vez na sua história da Nova República acompanha
uma intervenção federal em uma unidade federativa, apontando que se não
houver uma redescoberta das instituições que apregoam servir ao direito para
promoção da justiça, se vergando através de sentenças que em sua justificativa
apela para receio de “comoção social”, para após condenar; não levar o
condenado as raias da prisão; estabelecida pela lei, sem dúvida percebe-se estar
no mínimo doente e carente de um lenitivo simples e eficaz que aqueles que
frequentam cursos de Direito e fazem estágio estão acostumados a encontrar
pela frente nos fóruns ao verificar escrito com desenvoltura nos processos:
“CUMPRA-SE!”.

Diante desta crise de identidade institucional, o que fazer para que aqueles que
dão a palavra final na aplicação da lei a cumpra conforme está disposta na
norma? Há de se ter receio de enfrentar pseudomovimentos sociais se está se
cumprindo a lei em sua essência? Pode-se cobrar como cidadão e sociedade
que não crie categorias de pessoas, aqueles que só podem ser presos após
confirmação na segunda instância?

1. A lei e sua natureza de criminalizar fatos tipificados

A existência da lei é para dar base legal para aquilatar condutas que são
desaprovadas socialmente. O Código Penal tem sua missão de estabelecer os
tipos penais, as condutas que devem ser apontadas como criminosas e oferecer
uma resposta rápida e convincente aos atos infracionais.

Aceitar qualquer coisa menor do que o cumprimento do que já está estabelecido

e pacificado, contraria não só o caráter da lei, como sua função dentro da
sociedade.

Ora, se um grupo, ou pessoa pode praticar crime e não deve ser julgado, nem
pagar após condenado pelos crimes praticados, quem constatando esta
tendência aceitará uma sentença condenatória?

Esta é a pergunta que se terá que enfrentar após, ofertar guarida a uma pessoa
que reconhecidamente está rica e, esta riqueza é nebulosa, sem passado, só
existindo no presente, sem fonte real que comprove sua gênese.

Este tem sido o grande imbróglio envolvendo o dever ser e o que de fato se
presencia.

Não é aceitável, que num exemplo trágico a Corte Suprema do Estado se

envolva em medidas salvadoras para apoiar ato tipificado como crime, criando
nova categoria de réu, aquele que mesmo condenado não é preso e nem cumpre
qualquer tipo de pena, e nem qualquer tipo de medida restritiva.

O STF tem a missão histórica de guardiã da Constituição Federal, se aqueles

que ali estão esquecem desta função primal, devem ser imediatamente retirados
de suas funções pois, não atendem o povo brasileiro.

Renovadas decisões tem levado a certeza de que há pontos, no mínimo frágeis

a conceder, aceitação de quase tudo proposto para livrar pessoas que causaram
um caos ao país, e saem como se nada tivesse causado.
Para trazer à baila o cerne da discussão, cumpre extrair do texto do doutrinador
a capilaridade necessária:

Política da pena mínima: tem sido hábito de vários juízes brasileiros, de

qualquer grau de jurisdição, optar, quase sempre, pela aplicação da pena
mínima aos acusados em julgamento. Desprezam-se, em verdade, os
riquíssimos elementos e critérios dados pela lei penal para escolher, dentre o
mínimo e o máximo cominados para cada infração ´penal, a pena ideal e
concreta para cada réu. Não se compreende, de maneira racional, o que leva
o judiciário, majoritariamente, a eleger a pena mínima como base para
aplicação das demais circunstâncias legais. (NUCCI, 2015, p.441).

O texto transcende o debate trazendo lume a questão central: “o que leva o

judiciário, majoritariamente, a eleger a pena mínima como base para aplicação
das demais circunstâncias legais”?

Sim, a indagação é mais do que necessária, afinal, os serventuários desta

respeitada instituição são assalariados pelos impostos que o Estado recolhe, ou
seja, em suma o cidadão paga para se ter um judiciário que aja com judiciário,
não como entenda ser necessário, afinal, os limites estabelecidos na lei tem um
motivo de existir, além de que a consciência de um homem, hoje influenciada e
muito de maneira vital por ideologia, filiado a corrente doutrinária/partidária
muitas vezes nem aceitas e nem acolhidas pelo ordenamento jurídico brasileiro
é para se ter um misto de desaprovação e censura. Não é possível se concordar
com tal atitude e hábito.

O dilema é que ao tratar de julgados da corte suprema, não existe, meios de se

censurar, desaprovar e inclusive por em suspeita decisões que favoreça não a
sociedade, mas um grupo específico.

O mecanismo para frear tal disposição é o pedido de impeachment de tal agente

público do judiciário máximo do país.

É desnecessário dizer que tal controle é excessivamente engessado, se

tornando de dificuldade reconhecida resolver o problema que tenha causado.

Outrossim, a “Política da pena mínima: tem sido hábito de vários juízes

brasileiros, de qualquer grau de jurisdição, optar, quase sempre, pela aplicação
da pena mínima aos acusados em julgamento”, (NUCCI, 2015), o fato de ser
política de “pena mínima”, sendo vários os “juízes brasileiros, de qualquer grau
de jurisdição, optar, quase sempre”, ora esta postura certamente é daninha para
o que deveria se ter como denominado jurisdição que acaba por se tornar viciada
e, resultar inclinada de forma perigosa, sem contudo, adimplir com a máxima de
alcançar o interesse social, como regra áurea.

A chamada dosimetria da pena, está sedimentada sem necessidade de uma

interpretação extensiva, no Código Penal, Art. 59 e 68, tratando da fixação da
pena e cálculo da pena, respectivamente.

No art.59, CP assim se expressa para não deixar margem de dúvida “O juiz

atendendo[...]”, e segue o rol das chamadas circunstâncias judiciais, num total
de oito (8).

Já o art. 68, do CP, capitulando mesma matéria assim aduz: “A pena base será
fixada atendendo-se ao critério do art.59 deste código”. A clareza é cristalina
uma vez apontar em ambos artigos a necessidade do magistrado seguir a
recomendação de análise no dispositivo legal, sem criar, ou inventar o que a lei
não faculta.

Resta apresentado ser suficiente o critério mínimo para mensurar a pena a ser
aplicada. Seguir a lei protege, gera segurança jurídica por contar com apoio do
Estado que proclama a norma, bem como agasalhar a sua volta o respeito de
todos que veem tal procedimento, o contrário também é verdadeiro.

Assim disserta o doutrinador expondo esta necessidade:

A Constituição é o documento político-jurídico fundamental, e, por

conseguinte, o texto jurídico-penal de maior relevância, seja porque é
hierarquicamente superior a todos os demais, seja porque dispõe sobre os
princípios, os limites e os fins do Estado e do Direito que conforma. Os limites
do direito penal são, portanto, os limites do próprio Estado. Nesse sentido, o
direito penal é um capítulo da Constituição, um seu desdobramento.
Justamente por isso, a interpretação dos conceitos e institutos penais deve a
partir da Constituição, por ser o alfa e ômega, o começo e o fim do
ordenamento jurídico, e assim competir-lhe a fixação dos pressupostos de
criação, vigência e execução do resto do ordenamento jurídico, convertendo-
se em elemento de unidade. (QUEIROZ, 2016, p.73 e 74).

Cumpre relembrar que mesmo a interpretação do magistrado está sujeita “a

interpretação dos conceitos e institutos penais deve a partir da Constituição”
(QUEIROZ, 2016), não sendo livre para decidir ao arrepio da lei.

Ainda nesta corrente de pensamento, toda sentença principalmente aquela que

condena e vem acompanhada de um cálculo penal (dosimetria) deve ser
acompanhada de justificativa, e esta não pode se pautar apenas em “política
criminal”, ora, a pena tem fins didáticos se este efeito não for produzido a pena
assume apenas a forma de castigo, o que no direito penal moderno não se tem
mais eco.

A simetria da lei penal é compreensível, a conduta criminosa tem que ser

disciplinada para que não ocorra mais, para tanto se faz mister dimensionar
dentro do que é estabelecido no Código Penal como aplicação da penalização,
há os limites mínimos e máximos, circunstâncias judiciais, agravantes,
atenuantes, aumento e diminuição; este é o quadro exposto e acalentado na
norma, seguindo não tem como se perder.

2. A pena como castigo, num sistema mínimo

O sistema adotado pela Constituição, desaguando no Código Penal é que há um
limite máximo para se cumprir a pena em regime de reclusão fechado: 30 (trinta)
anos. Este critério tão criticado por muitos nos dias atuais, não tem sido
examinado como eficaz, apenas acreditam que a pena deveria ter uma
quantidade de tempo maior para crimes violentos e os chamados hediondos.

Sem esgotar o tema, e nem fugir do debate, pode se entender que por ter sido
costumeiro o uso da aplicação da “pena mínima”, se suspeite que precisa se
aumentar para que aquele que praticou o crime possa ter um tempo maior
encarcerado.

Fato é que dificilmente se está se tendo o resultado de cumprir os 30 anos, por

conta do critério em debate, e está a cada tempo se deixando de usar critérios,
em nome de ideologias e pensamentos aparentemente construtivistas. Ora, não
se deve nem pensar em mudar o que não está se cumprindo sem observar o uso
dos critérios exalados no Código Penal, como se sustenta o cumprimento das
penas já cominadas.

Frente a certeza de nem se atingir aquilo que está previsto, primeiro por um
critério claro se deve fazer funcionar o que se tem, para realmente se perceber
se funciona ou não. Para que isso seja feito, uma mudança tem que ocorrer,
acabar com a ideia de pena como castigo.

Veja que a doutrina corrobora com o seguinte teor:

 Limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário do tipo penal
incriminador: continua o legislador brasileiro arraigado à posição de que a
pena tem o caráter primordial de castigo, pois não abre mão de impor um
limite mínimo para as sanções penais. Raciocinando-se assim (pena =
castigo), sem levar em conta o caráter reeducativo que ela deveria possuir,
em primeiro plano, ao criar novos tipos penais, na chamada individualização
legislativa, impõe-se sempre um mínimo que o juiz deve aplicar ao réu,
mesmo que ele, por alguma razão, já não precise daquela sanção. É a
aplicação compulsória do castigo. (NUCCI, 2017, p.294).

“Aplicação compulsória do castigo”, não tem refletido o fim da pena que é recriar
a ideia de viver em sociedade, com regras, normas e leis. Se a pena assume só
a ideia de castigo, não se pode inferir que aquele que foi condenado retire do
cárcere qualquer lição aprendida. Se pode ouvir neste ponto a ideia de que os
presídios são faculdades do crime, pois não ressocializa ninguém.

Ressocialização está ligada a pedagogia da pena e não seu ferrão como castigo
corporal e, vingativo do Estado. Já houve este período e nenhum avanço houve
para contenção do crime. As penas sanguinárias não impediram que o delito
avançasse e se tornasse ainda mais sangrento, como resposta as penas
sanguinárias estabelecidas à época.

Corroborando com este pensamento pode se verificar:

As cores da violência mais cruel podem ser visitadas ao se buscar ler e

estudar sobre a forma como as penas eram aplicadas nos séculos passados.
A aplicação da pena era um espetáculo popular apregoado como forma de
inibir e acabar com a possibilidade da existência do crime na sociedade.
Assumindo forma de um espetáculo público como uma celebração, as
pessoas do povo eram convidadas a presenciarem a execução das
sentenças onde o suplício era a forma mais comum de se vindicar o que se
chamava de justiça. Não raro as formas mais cruéis eram aplicadas
publicamente dilacerando, queimando, amputando, usando cavalos para
partir a pessoa ao meio, degolação, o uso de todas as espécies de
instrumentos cortantes com lâminas, estripamento, toda sorte de tortura, as
mais lancinantes possíveis eram exercidas para devolver o sentimento de
punidade tão importante no fomento do poder do Estado de punir. (DUARTE,
2017.)

Num plano muito pior, o passado demonstra sem margem a dúvida que só
impingir uma pena mais cruel, pena de morte não resolve o problema do crime.
Se assim fosse, os países que possuem esta modalidade de pena, não teriam
números a cada ano maior de crimes consumados, seria um verdadeiro paraíso
na terra, algo ainda não existente.
Percebe-se ao tratar do tema, que a aplicação criativa da penalização, sem
seguir de maneira criteriosa o padrão necessário desenvolve um problema
sistémico da pena perder seu caráter e assumir outra função e, a ideia de
ressocialização, de reeducação passar a ser uma visão muito distante.

Causa e efeito como toda a ação é construída no âmbito humano, não se pode
decidir por determinado curso e esperar que se chegue a possível destino se
não se segue as placas de orientação na estrada, certamente se chegará, mas
jamais ao destino pretendido.

Assim se houver parcimônia na aplicação da pena, não respeitando o texto legal

estabelecido, se construirá um estado de coisas imprevisíveis, uma vez que a
finalidade não foi alcançada, ao contrário, se realizou algo estranho algo
proposto, e por conseguinte, inimaginável e descontrolado.

A penalização daquele que pratica crime serve como forma de demonstrar à

sociedade a resposta rápida e eficiente que o Estado intervém numa conduta
não aceitável. O contrário também é verdadeiro, o desrespeito à legislação
vigente, demonstra algo assustador, que é a leniência do executivo em prevenir
e retribuir o fato criminoso. (Carnelutti p.23, Como Nasce o Direito)

3. A influência da Política Criminal na aplicação da pena

É notório que a mudança de procedimento quanto a aplicação da pena, se

estende ao mínimo necessário e possível, além da ideologia muito forte por parte
dos magistrados, invoca-se também a chamada política criminal, nas
justificativas explicando o porquê de se aplicar a pena mínima, bem como acaba
por ser algo que facilita justificar a postura e condenação aplicada, por tanto
cumpre lembrar o que Roxin em sua obra explana.

"O direito penal é a barreira intransponível da política criminal" - esta famosa

frase de Franz v. LISZT caracteriza uma relação de tensão, que ainda hoje está
viva na nossa ciência.

Os princípios empíricos com base nos quais se tratam os comportamentos

socialmente desviantes são contrapostos por LISZT ao método jurídico (em
sentido estrito) de construção e ordenação sistemática-conceitual dos
pressupostos do delito. Ou, dito de forma sucinta: a frase caracteriza, de um
lado, o direito penal como ciência social e, de outro, como ciência jurídica. Neste
caráter dúplice de sua recém-fundada "ciência global do direito penal"
corporificavam- se, para LISZT, tendências contrapostas.

A política criminal assinalava ele os métodos racionais, em sentido social global,

do combate à criminalidade, o que na sua terminologia era designado como a
tarefa social do direito penal, enquanto ao direito penal, no sentido jurídico do
termo, competiria a função liberal-garantística de assegurar a uniformidade da
aplicação do direito e a liberdade individual em face da voracidade do Estado
"Leviatã.

Noutras palavras, invocando agora duas expressões lisztianas que compõem o

repertório clássico de citações do penalista: a "idéia de fim no direito penal",
(estudo no qual LISZT apresentou seu programa de Marburgo, que marcou uma
época), é a estrela guia da política criminal, enquanto o código penal, como
"magna carta do delinquente", de acordo com a expressa declaração de LISZT,
protege "não a coletividade, mas o indivíduo que contra ela se levantou",
concedendo a este o direito "de só ser punido sob os pressupostos e dentro dos
limites legais".(ROXIN,2000, p.1,2 e 3).

Desta feita “Direito Penal é a barreira intransponível da Política Criminal”, em

outras palavras, há o anseio que cada qual, milite dentro de sua esfera sem
avançar o espectro do outro. Analisando desta forma, depreende-se que usar a
política criminal como responsável pela aplicação da pena mínima é no mínimo
fugir da responsabilidade assumida ao implementar uma postura.

Ainda neste tônica é impossível não perceber a importância de individualização

da pena, no destaque apontado no texto em comento, “de acordo com a
expressa declaração de LISZT, protege "não a coletividade, mas o indivíduo que
contra ela se levantou", concedendo a este o direito "de só ser punido sob os
pressupostos e dentro dos limites legais" (ROXIN, 2000), assim, diferenciar a
sentença embora julgando crime semelhante demonstra a independência
necessária para arbitrar a condenação, contudo, a crítica reservada é a
padronização em se estabelecer o critério da pena mínima, sem a utilização das
ferramentas que a dosimetria oferece, criando assim uma sistemática perigosa
ao direito penal, que padece de lenitivo, por estar desassociado de sua principal
função, o da retribuição e prevenção dentro da sociedade.

Nesta mesma esteira verifica-se que dar azo a postura minimalista é pessoal, e
como já exposto, atrelado a uma ideologia perigosa, afinal, é público e notório
que tal postura não tem em nada resolvido o problema crônico do Direito Penal:
o crime.

Destarte, não fugindo da ótica apresentada encontra-se esta pérola do mesmo

autor.

Uma outra crítica direciona-se contra a espécie de dogmática resultante da

dicotomia lisztianas entre direito penal e política criminal: se os
questionamentos político-criminais não podem e não devem adentrar no
sistema, deduções que dele corretamente se façam certamente garantirão
soluções claras e uniformes, mas não necessariamente ajustadas ao caso.
De que serve, porém, a solução de um problema jurídico, que apesar de sua
linda clareza e uniformidade é político-criminalmente errada? Não será
preferível uma decisão adequada do caso concreto, ainda que não integrável
no sistema? (ROXIN, 2000, p.7).

Outrossim explorando a ideia central do texto a priori, se desentranha que a

“espécie de dogmática resultante da dicotomia lisztianas entre direito penal e
política criminal”, não deve assumir que se pode utilizar uma expressão em
detrimento da outra palavra é um erro crasso de interpretação e, principalmente
de hermenêutica jurídica, infelizmente usualmente praticada nos dias atuais, em
nome da insensatez.

Há sem dúvida por parte do Estado/Sociedade que investe pessoas para dirimir
problemas que possam ocorrer e que fujam do controle expresso da
possibilidade de solução pessoal, tendo que para ajustar a situação buscar um
mediador, no caso criminal, a possibilidade de se conter o malgrado do crime
livre e corrente na sociedade.

Espera-se da magistratura o que a dosimetria da pena sugere, simetria e

equidade, análise do criminoso frente ao crime praticado, afinal, se é possível
atribuir uma forma de pena que atenda a situação social, afinal, não se pode
conceber, a crimes violentos e marcados como, principalmente o crime hediondo
quando se espera uma penalização efetiva.
Considerações Finais

A pretensão da análise da aplicação da pena mínima sem levar em consideração

o que rege a lei.

Desta feita, cumpre o papel de se verificar e concordar ou não com a postura

assumida da aplicação da pena mínima como padrão. Não se discute a questão
de aplicação de maneira adequada, como a máxima do direito assim fornece:
“tratar os iguais na medida das suas igualdades e os desiguais na medida das
suas desigualdades”.

Não há de forma alguma a intenção de “punir” através de uma penalização mais

dura alguns, mas sim atribuir através do critério estabelecido, o que de fato a lei
propõe sem o uso de ideologias para a aplicação.

A lei é o instrumento garantidor de abandono da injustiça, bem como a maneira

que a sociedade deseja que ocorra.

Referências Bibliográficas

DUARTE, Marcos. DAS PENAS SANGUINÁRIAS À DOCILIDADE DO CORPO:

Crítica ao sistema carcerário e seus efeitos ao longo do tempo. São Paulo:
Editora Max Limonad, 2017.
NUCCI, Guilherme Souza. Código Penal Comentado.15ª ed. Código Penal
Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
_______________. Código penal comentado.17ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de
Janeiro: Forense, 2017.
ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal, Rio de Janeiro Renovar:
2000.
QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 12ª ed. Salvador: JusPODIVM,
2016.