Precedentes Judiciais: perspectivas constitucional e processual
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Precedentes Judiciais - Aluizio Jácome de Moura Júnior
1 OS PRECEDENTES JUDICIAIS NAS TRADIÇÕES JURÍDICAS BRASILEIRAS E PORTUGUESAS
A aplicação dos precedentes judiciais, em cada vez maior escala nas decisões emanadas em qualquer grau da justiça brasileira, impõe uma nova problemática que desafia militantes do direito e teóricos da ciência jurídica, afinal, questiona-se se os precedentes representariam uma importação irrefletida de institutos de direito alienígena ou seriam a retomada de uma solução legal já conhecida dentro da tradição jurídica luso-brasileira.
Esse maior destaque das decisões judiciais pretéritas representa uma reaproximação de duas tradições jurídicas: a do civil law, por nós praticada, e a do common law, de origem britânica. Diversos são os fatores que podem ser apontados como propiciadores dessa conjugação da tecnologia com um ambiente globalizado que arrefece a força das tradições.
O objetivo do presente capítulo é analisar a aproximação entre os sistemas jurídicos de common law e civil law, para depois tratar do tratamento jurídico dado aos precedentes judiciais nas tradições jurídicas brasileira e portuguesa.
1.1 Os grandes sistemas jurídicos e sua atual aproximação
Atualmente, os sistemas legais de países de common law verificam uma aproximação do seu sistema com a tradição do civil law, a produção legislativa cresce e o direito jurisprudencial torna-se rarefeito:
Tempos recentes, mesmo nos países do common law, Direito jurisprudencial puro é relativamente raro. Muito do Direito jurisprudencial agora toma a forma de interpretações explicativas(glosses) da lei.(MacCORMICK, 2005, p. 176).
Na verdade, os dias atuais testemunham uma reaproximação dos dois sistemas, como afirmado por Espindola (2011, p. 217): "não se pode negar, com isso, a (re)aproximação que se tem verificado entre as tradições jurídicas ocidentais do common law e a romano-canônica". Nessa realidade moderna, a vontade de mudança é irrefreável, as culturas e tradições, inclusive jurídicas, cada vez mais dialogam e se mesclam, nada que é sólido escapa de se desmanchar no ar:
Modern environments and experiences cut across all boundaries of geography and ethnicity, of class and nationality: in this sense, modernity can be said to unite all mankind. But is a paradoxal unity, a unity of disunity: it pours us all into a maelstrom of perpetual disintegration and renewal, of struggle and contradiction, of ambiguity and anguish. To be modern is to be part of a universe in which, as Marx said, all that is solid melts into air
. (BERMAN, 2010, p. 15).¹
É nesse sentido que Mike Featherstone fala em third cultures, que seriam, como o nome diz, terceiras culturas que evidenciam uma série de práticas, conhecimentos, convenções e estilos de vida que se tornam cada vez mais independentes das dos Estados em que estão inseridas, sem que se integrem a um processo passivo de reprodução da cultura de outro país que se encontre em posição de dominância.
É o resultado da intensa comunicação intercultural promovida pelo mundo globalizado, que se dá em especial no campo do direito, com a crescente centralidade ocupada pelas Cortes internacionais:
If we examine the first aspect of the globalization process, it is evident that the problems of intercultural communication in fields such as law have led to the development of mediating third cultures
(Gessner and Schade 1990). These were initially designed to deal with the development of intercultural legal disputes, but as with the development of the European Court of Justice and other institutions and protocols in international law, they can achieve autonomy and function beyond the manipulation of individual nation-states. (FEATHERSTONE, 2000, p. 114).²
Como será demonstrado, a utilização dos precedentes judiciais tem aplicação na tradição jurídica e no sistema jurídico luso-brasileiro há tempos imemoriais, não sendo novidade a sua larga utilização e regulamentação atuais.
Para tanto, torna-se forçoso estabelecer uma distinção entre sistema jurídico e tradição jurídica.
Um sistema jurídico pode ser conceituado, segundo John Henry Merryman como um conjunto operativo de instituições procedimentos e regras legais. Neste sentido, há um sistema federal e cinquenta sistemas estatais legais nos Estados Unidos.
(MERRYMAN, 1989, p. 15). Hoje cinquenta e um, contando com o novo estado federado de Porto Rico.
De outro lado, a tradição jurídica não se consubstancia nesse conjunto de regras, instituições e procedimentos, mas dá-lhes forma, historicamente, sendo:
Um conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho em la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización y la operación adecuadas de um sistema legal, y acerca de la forma em que se hace o debiera hacerse, aplicarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho. La tradición legal relaciona el derecho legal con la cultura de la que es uma expresión parcial.(MERRYMAN, 1989, p. 17).
Como se verificará, a formação do direito português, com suas Cortes Reais, julgamentos de causas individuais pelo soberano, em muito se assemelha ao início da tradição jurídica inglesa.
Assim, da mesma forma que se assemelha nas suas origens com o sistema de civil law, o sistema de common law também atravessou estágios de mudança desenvolvimento, sendo este ininterrupto na opinião de Teresa Arruda Alvim Wambier:
Está claro que os sistemas de common law não foram sempre como são hoje, embora, a sua principal característica parece sempre ter estado presente: casos concretos são considerados fonte do direito Durante muito tempo não houve diferença substancial entre os atos de julgar, de administrar e de legislar. (WAMBIER, 2009, p. 123).
A influência do direito francês pós-revolucionário, com consequente retração do Poder Judiciário e aniquilação do uso dos precedentes, por outro lado, não pode infirmar uma prática que tem gênese nas primícias do direito ibérico, pois um intervalo de menos de 200 anos, verdadeiro sopro para a história, não pode relegar ao esquecimento toda a prática de direito jurisprudencial anterior, quase milenar.
A tradição portuguesa aportou no Brasil através das ordenações do reino, passando pelas codificações, estando os precedentes, de uma forma ou de outra, presentes nas regras legais, com ou sem força