Ebook Compimecumdeconceitos

Temas (não tão) recorrentes em Concursos Públicos
“Você mais perto

da chateação”
@conquistando.atoga
Sumário
DIREITO ADMINISTRATIVO ..................................................................................................................... 11
1. DESLEGALIZAÇÃO............................................................................................................................. 11
2. É POSSÍVEL, NO BRASIL, INOVAÇÃO JURÍDICA POR MEIO DE ATOS NORMATIVOS DO

EXECUTIVO? ................................................................................................................................................ 12
3. HIPÓTESES QUE EXIGEM EXAURIMENTO/UTILIZAÇÃO DA VIA ADMINISTRATIVA ........ 14
4. DIREITO ADMINISTRATIVO DO ESPETÁCULO ............................................................................ 16

5. PRINCÍPIO DA RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO ......................................................................... 18
6. ORDENAMENTOS ADMINISTRATIVOS SETORIAIS..................................................................... 20
7. ACCOUNTABILITY HORIZONTAL e VERTICAL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............... 21
8. OVERBREADTH DOCTRINE E A TIPIFICAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA PELA LEI N. 8.429/92 ................................................................................................ 22
9. ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA................................................................................................. 23
10. ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA - CORRUPÇÃO E TRANSPARÊNCIA ........................... 25
11. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO ......................................................................................................... 26
12. PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE DA OBRA PÚBLICA ......................................................... 33
13. TEORIA DA DUPLA GARANTIA................................................................................................... 34
14. TEORIA DA CAPTURA ................................................................................................................... 38
15. DOUTRINA CHENERY .................................................................................................................... 39

16. AÇÃO RESCISÓRIA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ............................... 40
17. O ARTIGO 221 DO CPP E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (EXCEÇÃO) ......... 41
18. RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA PELA LEI DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA ..................................................................................................................................... 42
19. NEPOTISMO PARA CARGO POLÍTICO ....................................................................................... 44

20. NORMA DE EXTENSÃO PESSOAL DOS TIPOS DE IMPROBIDADE (ART. 3º LIA) ................ 53
21. EMERGÊNCIA FABRICADA........................................................................................................... 55
22. DESPOLARIZAÇÃO DA DEMANDA ............................................................................................ 56
23. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO POR ENCARGOS TRABALHISTAS .............. 57

24. TEORIA DO RISCO INTEGRAL ...................................................................................................... 66
25. CASOS EXCEPCIONAIS QUE ADMITEM O RISCO INTEGRAL:. .............................................. 67
1
DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS ........................................................................................................... 68
26. COISA JULGADA IMPEDE A CELEBRAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE

CONDUTA? .................................................................................................................................................. 68
27. EFEITO SINÉRGICO NO DIREITO AMBIENTAL ......................................................................... 69
28. RECOMENDAÇÃO E A FUNÇÃO OMBUDSMAN...................................................................... 70
29. TEORIA DA CAOS (“efeito borboleta”) .......................................................................................... 71

30. ESTRUTURANTES E DIREITO PROCESSUAL DOS DESASTRES .............................................. 73
31.CLÁUSULA DE CONTRATO DE SAÚDE QUE AUTORIZA AUMENTO DE MENSALIDADES .. 75
32. CRIMES AMBIENTAIS COM NATUREZA PERMANENTE ........................................................ 77

DIREITO CIVIL ............................................................................................................................................... 79
33. VIGORA NO CÓDIGO CIVIL O ADÁGIO “QUEM CALA CONSENTE”, EM QUALQUER

CIRCUNSTÂNCIA? ..................................................................................................................................... 79
34. USUCAPIÃO TABULAR OU DE LIVRO ........................................................................................ 80
35. TESTAMENTO MÍSTICO: ADMITE-SE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO? ...... 82

36. PACTO MARCIANO ........................................................................................................................ 84
37. CARACTERÍSTICAS DO “NOVO” DIREITO CIVIL ..................................................................... 85

38. DIREITO DE NÃO SABER ............................................................................................................... 86
39. CONTRATO “GRÉ À GRÉ” ............................................................................................................. 88
40. EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE ..................................................................................................... 89
41. TEORIA DO CORPO NEUTRO ....................................................................................................... 92

42. TEORIA DO DESESTÍMULO (PUNITIVE DAMAGE) .................................................................. 94
43. PRINCÍPIO DA BOA -FÉ OBJETIVA (FUNÇÕES SUPRESSIO, SURRECTIO, TU QUOQUE,

EXCEPTIO DOLI e VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM) .............................................................. 98
44. CLÁUSULA ABERTA ..................................................................................................................... 100
45. SUPRESSIO E SURRECTIO ............................................................................................................ 101

46. DUTY TO MITIGATE THE LOSS .................................................................................................. 102
47. TU QUOQUE ................................................................................................................................... 103
48. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM ................................................................................... 104
49. EXCEPTIO DOLI ............................................................................................................................. 105

50. NORTEADORES DO CÓDIGO CIVIL .......................................................................................... 106
51. DESOBEDIÊNCIA CIVIL................................................................................................................ 107
52. TEORIA “CONTRA NON VALENTEM” ....................................................................................... 108

53. TEORIA DO INADIMPLEMENTO EFICIENTE (“efficient breach theory”).................................. 110
2
54. DISCRIMINAÇÃO DE FATO x DISCRIMINAÇÃO INDIRETA ................................................ 111
55. MOMENTO PARA ALEGAR IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA ..................... 112

56. NULIDADE DE ALGIBEIRA ......................................................................................................... 114
57. INFERNO DE SEVERIDADE ......................................................................................................... 116
58. PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE RELATIVA DO NOME ................................................ 117
59. CONTRATO SÍNGRAFO ............................................................................................................... 132

60. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL ........................................................................ 133
61. ALTERAÇÃO NAS REGRAS DO CÓDIGO CIVIL SOBRE INTERPRETAÇÃO DOS

NEGÓCIOS JURÍDICOS............................................................................................................................. 137
62. MENSURAÇÃO DA INDENIZAÇÃO NO CC de 2002 ............................................................... 149
63. REGIME DUALISTA DE GUARDA .............................................................................................. 150
64. OS ALIMENTOS SÃO IRRENUNCIÁVEIS?................................................................................. 152

65. EMANCIPAÇÃO x RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS .................................................... 153
66. TRANSMISSÃO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS PERTENCENTES AO FALECIDO ................. 159
67. O PERFIL FUNCIONALIZADO DA CURATELA ....................................................................... 160
68. COMPRA E VENDA DE ASCENDENTE PARA DESCENDENTE (BEM MÓVEL) ................. 161
70. REGISTRO TORRENS..................................................................................................................... 170
71. TEORIA THIN SKULL RULE .......................................................................................................... 171
72. ANATOCISMO ............................................................................................................................... 173

DIREITO CONSTITUCIONAL ................................................................................................................... 177
73. TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK ......................................................................... 177
74. CORRENTES INTERPRETATIVISTAS E NÃO INTERPRETATIVISTAS .................................. 178
75. CF x CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO (abusive constitucionalism). .................................. 182
76. SENTIMENTO CONSTITUCIONAL............................................................................................. 184

77. O PAPEL DAS CORTES CONSTITUCIONAIS ............................................................................ 185
78. JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO (TRANSITIONAL JUSTICE) ............................................................ 187
79. TEORIA DA INTEGRIDADE (ROMANCE EM CADEIA) .......................................................... 190
80. CONTROLE DE SUSTENTABILIDADE OU DE JUSTIFICABILIDADE

(“VERTRETBARKEITSKONTROLLE”) ..................................................................................................... 195
81. VICISSITUDE CONSTITUCIONAL TÁCITA ............................................................................... 196
82. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE REALIZADO PELO MEMBRO DO MINISTÉRIO

PÚBLICO ..................................................................................................................................................... 197
83. PENSAMENTO JURÍDICO DO POSSÍVEL .................................................................................. 199
3
84. FOSSILIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ...................................................................... 200
85. ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE .................. 201

86. “BOOTSTRAPPING” CONSTITUCIONAL .................................................................................. 208
87. CONSTITUCIONALISMO MORALMENTE REFLEXIVO .......................................................... 209
88. DECISÃO MANIPULATIVA (OU MANIPULADORA) .............................................................. 210
89. ACOMODAÇÃO RAZOÁVEL E ÔNUS INDEVIDO .................................................................. 211

90. TEORIA DA DUPLA REVISÃO ..................................................................................................... 217
92. CONSTITUIÇÃO UBÍQUA ............................................................................................................ 220
93. CONSTITUIÇÃO LIBERAL-PATRIMONIALISTA ...................................................................... 221

94. CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA ...................................................................................................... 222
95. CONSTITUCIONALISMO “WHIG” OU TERMIDORIANO ...................................................... 224
96. DECLARAÇÃO BRANCA DE INCONSTITUCIONALIDADE .................................................. 226
97. INCONSTITUCIONALIDADE CHAPADA ................................................................................. 227

98. DIFICULDADE CONTRAMAJORITÁRIA ................................................................................... 228
99. TEORIA DO RIGHT TO TRY (“DIREITO DE TENTAR”)............................................................ 229
100. CONCEPÇÃO PROCEDIMENTAL x SUBSTANCIAL ................................................................ 230
102. ATIVISMO CONGRESSUAL ......................................................................................................... 232
104. DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS ..................................................................................................... 235
105. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ..................................................................... 236

106. SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO .......................................... 245
107. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSORES

PÚBLICOS ................................................................................................................................................... 246
108. (I)LEGITIMIDADE INTERGERACIONAL DAS CLÁUSULAS PÉTREAS E O GOVERNO DOS

MORTOS SOBRE OS VIVOS...................................................................................................................... 247
109. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE FORTE VERSUS CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE FRACO ........................................................................................................ 249
110. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO NO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE 250
111. TEORIA DA KATCHANGA .......................................................................................................... 252
112. PRAGMATISMO JURÍDICO NO DIREITO CONSTITUCIONAL .............................................. 254

113. DERROTABILIDADE (OU DEFESEABILITY) .............................................................................. 256
114. EFICÁCIA DIAGONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ..................................................... 257
115. USUCAPIÃO DE LEGALIDADE/CONSTITUCIONALIDADE .................................................. 259

116. CONSTITUIÇÃO SILENCIOSA x CONSTITUIÇÃO GRANÍTICA ............................................ 260
4
117. CONSTITUIÇÃO DÚCTIL (SUAVE) E O CONSTITUCIONALISMO DA TEORIA
DISCURSIVA DE JÜRGEN HABERMAS ................................................................................................. 261
118. CONCEPÇÕES DA CONSTITUIÇÃO........................................................................................... 262
119. TEORIA DOS CAMALEÕES NORMATIVOS E A METODOLOGIA FUZZY ........................... 266
120. “DEPARTAMENTALISMO CONSTITUCIONAL” ou INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

DEPARTAMENTALISTA .......................................................................................................................... 270
121. DIMENSÃO OBJETIVA OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................................ 271
122. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ONTOLOGIA ............................................................................ 272
123. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO E SUAS DIMENSÕES ................................... 273
124. DIMENSÃO ECOLÓGICA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA ............................... 274

125. TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES .......................................................................................... 275
126. DESACORDOS MORAIS RAZOÁVEIS ........................................................................................ 277

127. TEORIA DAS ESCOLHAS TRÁGICAS ......................................................................................... 279
128. TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL........................................................................... 280

129. PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL............................................................................................ 281
130. POSITIVISMO JURÍDICO ATUAL: POSITIVISMO EXCLUSIVISTA E INCLUSIVISTA E O

NÃO POSITIVISMO ................................................................................................................................... 283
131. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL E O MÍNIMO EXISTENCIAL ...................................... 284
132. EROSÃO DA CONSCIÊNCIA CONSTITUCIONAL ................................................................... 289
133. DIMENSÕES OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS............................ 291

134. RACISMO AMBIENTAL ................................................................................................................ 292
135. CONSTITUIÇÃO VIVA .................................................................................................................. 293
136. PANCONSTITUCIONALIZAÇÃO ............................................................................................... 294

137. MEDIDAS PROVISÓRIAS PELOS ESTADOS: é possível? .......................................................... 295
138. TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS (NIKLAS LUHMANN) ....................................................... 296

DIREITO DO CONSUMIDOR .................................................................................................................... 298
139. CAVEAT EMPTOR ......................................................................................................................... 298
140. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC.............................................................................. 299
141. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR........................................................... 303

142. “CHAMARIZ” NO DIREITO DO CONSUMIDOR ...................................................................... 304
DIREITO EMPRESARIAL............................................................................................................................ 305
143. SOCIEDADE UNIPESSOAL NO DIREITO BRASILEIRO ........................................................... 305

144. O “CRAM DOWN” NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ................................................................. 307
5
DIREITO PENAL ........................................................................................................................................... 313
145. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE E EXCLUDENTES DA ILICITUDE ................... 313

146. CONDUTA CULPOSA CARACTERIZA INJUSTA AGRESSÃO? .............................................. 315
147. MEDIDA DE SEGURANÇA: INTERNAMENTO E O FATO PUNIDO COM DETENÇÃO .... 316
148. O PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL EXCLUI A TIPICIDADE?...................................... 321
149. TEORIA SIGNIFICATIVA DA AÇÃO........................................................................................... 325

150. CRIME DE HERMENÊUTICA E A NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE ...................... 327
151.TEORIA DA REITERAÇÃO NÃO CUMULATIVA DE CONDUTA DE GÊNEROS DISTINTOS 329
152. AÇÕES NEUTRAS .......................................................................................................................... 335

153. TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS (BROKEN WINDOWS THEORY)............................... 336
154. VIAS DO DIREITO PENAL (TEORIA GERAL DA PENA) ......................................................... 338
155. TEORIAS EXTREMADA E LIMITADA DO DOLO ..................................................................... 341
156. FUNCIONALISMO PENAL ........................................................................................................... 343

157. DELITOS DE ACUMULAÇÃO ...................................................................................................... 345
158. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA ...................................................................................... 346
159. CRIME DE OLVIDO (OU DELITO DE ESQUECIMENTO)......................................................... 348
160. MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO ........................................................................................ 349
161. ESPIRITUALIZAÇÃO DE BENS JURÍDICOS NO DIREITO PENAL ......................................... 350
162. DIREITO PENAL DO INIMIGO .................................................................................................... 351

163. LEIS DE LUTA OU DE COMBATE ............................................................................................... 354
164. DIREITO PENAL DE INTERVENÇÃO ......................................................................................... 355
165. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA ......................................................................................... 356
166. EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DA TIPICIDADE ......................................................................... 358
167. A TORPEZA BILATERAL AFASTA O CRIME DE ESTELIONATO? ........................................ 359

168. ERRO DE SUBSUNÇÃO ................................................................................................................. 361
169. ERRO DE PROIBIÇÃO ................................................................................................................... 363
170. ERRO CULTURALMENTE CONDICIONADO ........................................................................... 365
171. ERRO DE TIPO ................................................................................................................................ 367

172. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................................. 369
173. DESCRIMINANTE EM BRANCO ................................................................................................. 370
174. TEORIAS SOBRE A PUNIBILIDADE DA TENTATIVA ............................................................. 371

175. TEORIA DA “VERSARI IN RE ILLICITA” E CRIMES PRETERDOLOSOS ............................... 376
6
176. ARREPENDIMENTO POSTERIOR ............................................................................................... 377
177. SENTENÇA DUPLA NA ESFERA PENAL................................................................................... 385

178. TEORIA DA NORMALIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCOMITANTES ...................... 386
179. DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO x DIREITO PENAL PARALELO ........................................ 387
180. CRIME PUTATIVO (OU “IMAGINÁRIO”) .................................................................................. 389
181. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE............................................................................... 392

182. TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO .................................................................. 393
183. DOLO (DIRETO) DE PRIMEIRO, SEGUNDO E TERCEIRO GRAU .......................................... 395
184. DELITOS DE RELAÇÃO E DELITOS DE INTERVENÇÃO ........................................................ 396

185. CRIME DE CONDUTA INFUNGÍVEL ......................................................................................... 397
186. CRIME AMEBA ............................................................................................................................... 398
187. CRIME MUTILADO DE DOIS ATOS ............................................................................................ 399
188. TEORIA DA COCULPABILIDADE ............................................................................................... 400

189. COCULPABILIDADE ÀS AVESSAS ............................................................................................. 402
190. RESPONSABILIDADE CIVIL NA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA ......................................... 404
191. AGNÓSTICA DA PENA (OU TEORIA NEGATIVA) .................................................................. 405
192. AUTOLAVAGEM (SELFLAUDERING)........................................................................................ 407
193. JUSTIÇA PENAL NEGOCIAL ....................................................................................................... 409
194. CONTROLE DE EVIDÊNCIA DA LEI PENAL ............................................................................ 411

195. GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR ......................................................................... 413
196. GARANTISMO PENAL INTEGRAL ............................................................................................. 416
197. CRIMES CIBERNÉTICOS ............................................................................................................... 418
198. TENDÊNCIA “VORVERLAGERUNG” ........................................................................................ 420
199. CONSCIÊNCIA DISSIDENTE........................................................................................................ 422

200. TEORIA DO “SETE W DOURADOS DA CRIMINALÍSTICA” ................................................... 424
DIREITO PROCESSUAL CIVIL .................................................................................................................. 427
201. É POSSÍVEL EMBARGOS DE TERCEIRO PREVENTIVO? ......................................................... 427
202. EMBARGOS DECLARATÓRIOS E O CARÁTER INFRINGENTE............................................. 429

203.SISTEMA ADOTADO PELO NOVO CPC PARA O JULGAMENTO DE CASOS REPETITIVOS 431
204. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ÀS AVESSAS ........................................................................ 433
205. TEORIAS DA AÇÃO NO PROCESSO CIVIL ............................................................................... 435

206. FUNÇÃO “NOMOFILÁCICA” DOS TRIBUNAIS SUPERIORES............................................... 437
7
207. IRREVERSIBILIDADE DE MÃO DUPLA OU RECÍPROCA IRREVERSIBILIDADE ................ 439
208. PROVA EMPRESTADA.................................................................................................................. 440

209. PERÍCIAS REQUERIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: QUEM DEVE PAGAR? ................. 443
210. COISA JULGADA PROGRESSIVA................................................................................................ 445
211. JUSTIÇA MULTIPORTAS .............................................................................................................. 446
212. SITUAÇÃO DE INESCLARECIBILIDADE ................................................................................... 448

213. TRANSLATIO IUDICII .................................................................................................................... 449
214. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO ......................................................................................... 454
215. CONEXÃO POR AFINIDADE ....................................................................................................... 455

216. AUTOINTERDIÇÃO....................................................................................................................... 456
217. TAXATIVIDADE MITIGADA........................................................................................................ 457
218. PRECEDENTE COM EFICÁCIA DESEFICACIZANTE OU RESCINDENTE ........................... 467
219. DEVER DE INTEGRIDADE DO CPC/15 e TEORIA DA INTEGRIDADE.................................. 469

220. TÉCNICA DE CONFRONTO E APLICAÇÃO DO PRECEDENTE: “distinguishing” ................ 470
221. OVERRULING DIFUSO x OVERRULING CONCENTRADO ..................................................... 478
222. RECURSO ADESIVO CRUZADO (RECURSO ADESIVO CONDICIONADO) ........................ 479
223. TEORIA DOS DOIS CORPOS DO REI .......................................................................................... 484
224. RECURSO ADESIVO ...................................................................................................................... 486
225. DESISTÊNCIA DO RECURSO PRINCIPAL E TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA

NO RECURSO ADESIVO .......................................................................................................................... 489
226. TEORIA DA CAUSA MADURA (CPC/15) ................................................................................... 497
227. TÉCNICA DE AMPLIAÇÃO DO COLEGIADO (ART. 942 DO CPC/15)................................... 504
228. DECISÃO DETERMINATIVA ....................................................................................................... 525
229. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA ................................................................................... 526

230. É POSSÍVEL RECONVENÇÃO SUCESSIVA (RECONVENÇÃO DA RECONVENÇÃO)?527
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO ........................................................................................................ 529
231. PROCESSO COLETIVO COMUM x ESPECIAL ........................................................................... 529
232. LITÍGIO ESTRATÉGICO ................................................................................................................ 530

233. LIQUIDAÇÃO IMPRÓPRIA .......................................................................................................... 532
234. LITÍGIOS TRANSINDIVIDUAIS DE DIFUSÃO GLOBAL, LOCAL OU IRRADIANTE .......... 533
235. PROCESSOS ESTRATÉGICOS ....................................................................................................... 535

236. FLUID RECOVERY ......................................................................................................................... 536
237. CLÁUSULA “NO MEU QUINTAL, NÃO” .................................................................................. 538

8
238. TEORIA DA MOLECULARIZAÇÃO DO CONFLITO ................................................................ 539
239. DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA NA JUSTIÇA FEDERAL .................................................... 540

240. TEORIA DA QUALIDADE ............................................................................................................ 541
241. INQUÉRITO CIVIL NO ÂMBITO ELEITORAL ........................................................................... 543
242. ALCANCE DA DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA ............................................... 544
243. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA IMPETRAR MANDADO DE

SEGURANÇA COLETIVO......................................................................................................................... 557
244. A COISA JULGADA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ............................. 559
245. PROCESSO COLETIVO PASSIVO................................................................................................. 560
246. PROCESSO COLETIVO PASSIVO - FUNDAMENTO PARA POSSIBILIDADE ....................... 561
247. PROCESSO COLETIVO PASSIVO - CLASSIFICAÇÃO .............................................................. 562
248. PROCESSO COLETIVO PASSIVO - POLO PASSIVO................................................................. 563

249. PROCESSO COLETIVO PASSIVO - A COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO.......... 564
DIREITO PROCESSUAL PENAL................................................................................................................ 566
250. É POSSÍVEL O INDICIAMENTO FORMAL APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA? ..... 566
251. DECADÊNCIA IMPRÓPRIA ......................................................................................................... 572
252. NÃO COMUNICAR O INTERROGANDO SOBRE SEU DIREITO AO SILÊNCIO: NULIDADE

RELATIVA OU ABSOLUTA? .................................................................................................................... 573
253. DOUTRINA DO “NÃO PRAZO” .................................................................................................. 574
254. CRIPTOIMPUTAÇÃO .................................................................................................................... 575

255. LIBERDADE PROVISÓRIA OBRIGATÓRIA................................................................................ 576
256. DESPRONÚNCIA ........................................................................................................................... 578
257. DECISÕES SUICIDAS, VAZIAS, AUTOFÁGICAS e BRANCAS ................................................ 580

258. LIMITAÇÃO DA MANCHA PURGADA (VÍCIOS SANADOS OU TINTA DILUÍDA) ........... 583
259. RECURSO INVERTIDO .................................................................................................................. 585
260. DUPLO JUÍZO DE VALIDADE DE UMA MESMA PROVA ...................................................... 586
261. TESTEMUNHO “POR OUVIR DIZER” (HEARSAY RULE) ....................................................... 587
262. DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DO “NEMO TENETUR SE DETEGERE” .................... 588
263. AFASTAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO COMO EFEITO AUTOMÁTICO DO

INDICIAMENTO ........................................................................................................................................ 590
264. ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO .................................................................................................... 591
265. REGRAS DE TÓQUIO .................................................................................................................... 592

266. STANDARDS PROBATÓRIOS....................................................................................................... 594
9
267. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO COMO MEIO DE PROVA........................................... 596
268. ELOQUÊNCIA ACUSATÓRIA ...................................................................................................... 598

269. REMIÇÃO FICTA DA PENA ......................................................................................................... 606
270. REGRA DA CORROBORAÇÃO NA COLABORAÇÃO PREMIADA........................................ 612
271. COLABORAÇÃO PREMIADA CRUZADA ................................................................................. 614
272. SERENDIPIDADE E INFILTRAÇÃO DE AGENTES ................................................................... 625

273. PERÍCIA ANTROPOLÓGICA........................................................................................................ 636
10
DIREITO ADMINISTRATIVO
1. DESLEGALIZAÇÃO
Em decorrência do princípio da separação dos Poderes, expressamente previsto na Carta

Republicana de 1988, em seu artigo 2º, as funções do Estado dividem-se em legislativa,
executiva e decisória.
.
Quanto ao viés legislativo, deve o Congresso Nacional dispor sobre todas as matérias de
competência da União (art. 48 da CRFB/88), reservando-se ao Poder Executivo a possibilidade
de participação no processo legislativo quando ofertadas medidas provisórias (haja vista a
extinção da figura do decreto-lei) ou projetos de lei, de sua iniciativa.
.
Isso porque, no Brasil, é a lei o veículo próprio de inovação na ordem jurídica ou, em outras
palavras, é reservado ao Poder Legislativo disciplinar, de forma inédita, as questões reservadas
pelo Poder Constituinte aos entes federativos (União, Estados e Municípios), competindo ao
Poder Executivo regulamentar, se o caso, os diplomas legais expedidos, aclarando-o, sem
extrapolar as suas balizas, ou seja, sem avançar para criar deveres novos aos destinatários da lei,
pena de nulidade.
.
De outro lado, a experiência francesa demonstra a adoção de um sistema distinto, reservando-
se determinado feixe de matérias ao Poder Executivo, que delas pode dispor na íntegra, sem
interferência do órgão legislativo, cuja competência fica adstrita a outra gama de questões.
.
O decreto executivo, genuinamente, tem a aptidão para inovar na ordem jurídica, posto que,
dentro da matéria que lhe compete, atua tal como a lei, fenômeno denominado pela doutrina de
deslegalização ou delegificação (a última denominação é adotada por Diogo de Figueiredo).
.
Fonte: foi retirado do blog https://blog.ebeji.com.br/no-que-consiste-a-deslegalizacao/ e deixado
pela metade, ficando sem sentido. O restante foi colocado no texto (É POSSÍVEL , NO BRASIL,
INOVAÇÃO JURÍDICA POR MEIO DE ATOS NORMATIVOS DO EXECUTIVO?) como se o
assunto fosse diferente.
.
Sendo assim, vá para o texto 2 e leia o complemento (que na verdade deveria ter sido colocado
aqui).
11
2. É POSSÍVEL, NO BRASIL, INOVAÇÃO JURÍDICA POR MEIO DE ATOS
NORMATIVOS DO EXECUTIVO?
Trata-se de tema divergente na doutrina.

.
O professor José Santos Carvalho Filho entende ser possível em sede de agências reguladoras,
que gozariam de um poder técnico expandido, haja vista que o legislador seria incapaz (na
verdade, inapto) a disciplinar todas as questões particulares afetas aos objetivos institucionais
daquelas entidades autárquicas especiais. (In Manual de Direito Administrativo, Atlas, 27ª ed.,
p. 59, São Paulo: 2014).
.
De acordo com Rafael Oliveira, a deslegalização estaria presente, no Brasil, quando a própria lei
dispusesse que determinada questão seria tratada por ato regulamentar do Poder Executivo, ou
melhor, a opção legislativa teria o condão de realizar uma “degradação hierárquica”, no sentido
de que a matéria poderia ser abordada, com inovação na ordem, por ato infralegal, desde que
respeitados os princípios e parâmetros contidos na lei “deslegalizadora”.
.
Assim, o regulamento expedido pela agência seria apto a inovar na ordem jurídica, não se
restringindo à mera complementação da lei.
.
Diversamente, para Celso Antônio Bandeira de Mello, a atividade normativa das agências
reguladoras, ainda que na seara técnica, em hipótese alguma, pode divorciar-se do princípio da
legalidade, competindo apenas à lei a característica de inovação na ordem jurídica:
.
“O verdadeiro problema com as agências reguladoras é o de saber até onde podem regular algo,
sem estar, com isto, invadindo a competência legislativa. (…) Dado o princípio constitucional
da legalidade, e consequente vedação a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem
jurídica (…) resulta claro que as determinações normativas advindas de tais entidades hão de
cifrar aspectos estritamente técnicos, que estes, sim, põem, na forma da lei, provir de
providências subalternas…” (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 27ª ed., p. 172, São
Paulo: 2010).
.
Salienta-se que o termo “deslegalização” conecta-se à ideia de “descongelamento”. E isto
porque uma matéria que seria regulada por lei (ou seja, cuja tratativa possuísse reserva legal,
daí a expressão “congelamento do grau hierárquico”) poderia ser enfrentada por atos
infralegais, “descongelando-se”, portanto, o grau hierárquico.
.
O conhecimento da distinção entre “congelamento” e “descongelamento”, em sede do instituto
da “deslegalização”, foi exigido na prova objetiva do concurso de ingresso para juiz substituto
do TRF da 1ª Região, aplicada em 2015 (questão 76).
.
Confira-se o teor o enunciado, considerado errado pela banca examinadora (CESPE):
.
12
“A transferência das competências tipicamente legislativas para o novo ente administrativo, que
passou a exercer a atividade regulatória, é um fenômeno conhecido como deslegalização ou
como congelamento do grau hierárquico.”
.
Fonte: foi retirado do blog https://blog.ebeji.com.br/no-que-consiste-a-deslegalizacao/
Deslegalização= delegificação ou degradação da hierarquia normativa ou,

ainda, descongelamento da classe normativa.
13
3. HIPÓTESES QUE EXIGEM EXAURIMENTO/UTILIZAÇÃO DA VIA
ADMINISTRATIVA
Há quatro hipóteses em que se exige o exaurimento ou, pelo menos, a utilização inicial da via
administrativa, como condição para acesso ao Poder Judiciário, a saber:
.
a) Justiça desportiva: o Judiciário somente pode admitir ações relativas à disciplina e às
competições desportivas após o exaurimento das instâncias administrativas da “justiça
desportiva” (art. 217, § 1o, da Constituição Federal):
.
§ 1º do art. 217: O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições
desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
.
b) Contrariedade a súmula vinculante: ato administrativo ou omissão da Administração
Pública que contrarie súmula vinculante só pode ser objeto de reclamação ao Supremo
Tribunal Federal (STF) após esgotadas as vias administrativas (art. 7o, § 1o, da Lei n.
11.417, de 2006):
.
§ 1º do art. 7: Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será
admitido após esgotamento das vias administrativas.
.
c) Habeas data: conforme jurisprudência do STF, é necessário requerimento administrativo
prévio (sem necessidade de esgotamento das instâncias administrativas), para a busca do
Judiciário, pela via do habeas data: “a prova do anterior indeferimento do pedido de
informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito
indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se
configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do
habeas data”;
.
d) Benefícios previdenciários: em repercussão geral, o STF determinou que, em ações judiciais
contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), visando à concessão de benefícios
previdenciários, o interesse de agir se configura com o prévio requerimento administrativo do
benefício, afirmando que essa exigência é compatível com o art. 5o, XXXV, da CF, e não se
confunde com o exaurimento das vias administrativas
.
Fonte: a matéria foi retirada do blog https://blog.pontodosconcursos.com.br/requerimento-
administrativo-previo-e-obrigatorio/, ocorre que foi colocada no ebook original PELA
METADE, o que poderia levar o candidato ao erro, por não conhecer as exceções.
Logo, vou copiar aqui o resto do texto do blog.
.
“Aproveitando o ensejo, descrevo a ementa do julgado que originou o entendimento do STF,
por intermédio do qual previu-se, de forma vinculante, a regra geral (itens 1 e 2), exceções (itens
3 e 4) e fórmula de transição (itens 5 a 8), por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário
n. 631.240-MG (Rel. Min. Roberto Barroso, j. em 3 de setembro de 2014), nos seguintes termos:
14
“Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.
1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o

art. 5o, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é
preciso haver necessidade de ir a juízo.
2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado,
não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento
pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a
exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias
administrativas.
3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o
entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do
segurado.
4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício
anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a
prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo–
salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da
Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não
acolhimento ao menos tácito da pretensão.
5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo
Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transiçãopara lidar com as ações em
curso, nos termos a seguir expostos.
6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que
tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será
observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a
ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso
o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir
pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii)
ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.
7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em
30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS
será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a
Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o
pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a
razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará
caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.
8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a
judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do
requerimento, para todos os efeitos legais. (…).”
15
4. DIREITO ADMINISTRATIVO DO ESPETÁCULO
Para Marçal Justen Filho, o “Direito Administrativo do Espetáculo” indica a proliferação de

institutos e interpretações descolados da realidade, vinculados à produção de um cenário
imaginário e destinado a produzir o entretenimento dos indivíduos antes do que a efetiva
implantação de valores fundamentais.
.
O instante central da existência humana consiste na experiência imaginária produzida pelos
filmes, internet, videogames e jogos on-line na internet.
.
A preocupação central do Estado do Espetáculo não é alterar a realidade, mas o
desenvolvimento de atividades destinadas a gerar imagens, sonhos e manter uma audiência
entretida.
.
No Estado do Espetáculo, o melhor governo não é aquele que realizar a mais intensa e
adequada satisfação dos valores fundamentais. Nem há necessidade de observar fielmente os
princípios e regras jurídicas. Não se exige sequer a efetiva promoção de direitos fundamentais
ou o respeito à democracia.
.
O fundamental é a capacidade de ocupar os espaços na imaginação e no tempo da plateia,
fornecendo elementos imaginários para a diversão. A grande virtude reside em produzir a
“imagem de bom governante”.
.
Ora, um Estado de Espetáculo se traduz num “DIREITO ADMINISTRATIVO DO
ESPETÁCULO”.
.
Os instrumentos jurídicos do desempenho da atividade administrativa refletem os atributos do
exercício do poder político.
.
O núcleo do direito administrativo do espetáculo reside no pressuposto de que o ser humano
não é o protagonista nem da história, nem dos processos políticos, nem do direito.
.
O direito de estar ativo do espetáculo costuma qualificar o ser humano como o particular ou o
administrado. O particular é uma figura em determinada imprecisa, destituída de
características diferenciais em face do estado e da administração pública.
.
Outra característica do direito administrativo do espetáculo reside na especial preferência pelos
princípios (o controle por meio de princípios amplia a dificuldade de identificação de condutas
reprovadas pela ordem jurídica, especialmente quando se estabelece uma comparação em vista
das regras. É que as regras contém comandos com conteúdo mais preciso e determinado).
.
O direito administrativo do espetáculo consagra princípios destituídos de conteúdo material.
São adotados princípios que permitam a ampla criatividade do governante para desenvolver
imagens de uma falsa submissão a controles, como “ordem pública” e “interesse público”.
16
.
Ademais, o direito administrativo do espetáculo se caracteriza pela rígida organização
administrativa, de modo assegurar a concentração de poderes destinada a impedir a crítica ou a
divergência internamente a própria administração pública.
.
**Complementando:
.
"Surge, então, o “Direito Administrativo do Espetáculo”, um conjunto de manifestações estatais
destinadas a criar imagens de progresso, dedicação dos governantes e promoção do interesse
público. A atividade administrativa de Espetáculo consiste essencialmente na demonstração
pública de grande azáfama governativa. Os administradores públicos produzem permanente
informação à Plateia relativamente às ações imaginárias que desenvolvem.
Essa atividade administrativa Espetacular se produz por meio da utilização de conceitos aptos a
manter o espectador na condição de um elemento passivo, ocupado em acompanhar a
proliferação de notícias políticas e jurídicas. Trata-se de prender a atenção dos indivíduos
comuns, neutralizando o seu senso crítico e impedindo qualquer comparação entre a ação
administrativa e o mundo real não imaginário.
O Direito Administrativo do Espetáculo é um instrumento essencial para o Estado do

Espetáculo, eis que as ações imaginárias do governante envolvem a utilização de conceitos e
expressões técnico-científicas, que são recepcionados pela Plateia com um misto de
desconhecimento e espanto.
Essa instrumentalização do direito apresenta duas dimensões inconfundíveis, mas entre si

relacionadas. Existe uma dimensão de entretenimento propriamente dito, em que a utilização
de figuras jurídicas produz efeitos puramente imaginários na Plateia. Por exemplo, a afirmativa
de que determinada decisão envolve a defesa da “soberania” do país desencadeia um conjunto
de emoções e imagens individuais e coletivas. O indivíduo vincula aquela decisão ao universo
imaginário heroico e pode, em situações extremas, dispor-se inclusive a doar a própria vida
para defesa das ações do governante."
Leia mais em: https://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-e-

direito/colunistas/marcal-justen-filho/a-crise-do-direito-administrativo-do-espetaculo-
awculyrtgnx8v52wmygs152ac/
Copyright © 2020, Gazeta do Povo. Todos os direitos reservados.
**Caiu na prova Cespe para Juiz TJ-PA 2019 (a que foi anualada). E depois que caiu o termo
apareceu em todo canto (assim tb fica fácil, né? Kkkk)
17
5. PRINCÍPIO DA RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO
O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do

Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder
Executivo.
.
É conhecido doutrinariamente como o “núcleo funcional da administração resistente à lei”
(Canotilho).
.
Vejamos a lição de Rafael Carvalho Rezende Oliveira acerca do tema:
.
“A liberdade de conformação do legislador, sem dúvida, encontra limites no texto
constitucional. Entre esses limites, costuma-se apontar, no Direito Comparado a existência da
denominada “reserva de administração” como um verdadeiro “núcleo funcional resistente à
lei” (CANOTILHO). Daí que a Constituição, em situações específicas, determina que o
tratamento de determinadas matérias fica adstrito no âmbito exclusivo da Administração
Pública, não sendo lícita a ingerência do parlamento.
A reserva geral de administração fundamenta-se no princípio da separação de poderes” e

significa que a atuação de cada órgão estatal não pode invadir ou cercear o “núcleo essencial”
da competência de outros órgãos”.
.
Nesse contexto, compete exclusivamente à administração executar as leis, especialmente no
exercício da discricionariedade administrativa”. (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A
Constitucionalização do Direito Administrativo. 2a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp.
64-65).
.
O STF também reconhece a existência do princípio da reserva de administração:
.
“(...) Reserva de Administração. Separação de Poderes. Violação. Precedentes. Recurso
extraordinário parcialmente provido.
1. O STF tem declarado a inconstitucionalidade de leis de iniciativa do poder legislativo que
preveem determinado benefício tarifário no acesso a serviço público concedido, tendo em vista
a interferência indevida na gestão do contrato administrativo de concessão, matéria reservada
ao Poder Executivo, estando evidenciada a ofensa ao princípio da separação dos poderes.
2. Não obstante o nobre escopo da referida norma de estender aos idosos entre 60 (sessenta) e 65
(sessenta e cinco) anos, independentemente do horário, a gratuidade nos transportes coletivos
urbanos esteja prevista no art. 230, § 2o, da Constituição Federal, o diploma em referência,
originado de projeto de iniciativa do poder legislativo, acaba por incidir em matéria sujeita à
reserva de administração, por ser atinente aos contratos administrativos celebrados com as
concessionárias de serviço de transporte coletivo urbano municipal (art. 30, inciso V, da
Constituição Federal). (ARE 929591 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma,
julgado em 06/10/2017, PROCESSO ELETRÔ- NICO DJe-247 DIVULG 26-10-2017 PUBLIC 27-
10-2017).
18
“O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do
Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder
Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos
atos administrativos emanados do Poder Executivo. (…) Não cabe, desse modo, ao Poder
Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir,
por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no
estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática legislativa,
quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional
do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em
atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica,
exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais.” (RE 427.574-
ED, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-2011, Segunda Turma, DJE de 13-2-2012.)”
.
“Ofende a denominada reserva de administração, decorrência do conteúdo nuclear do princípio
da separação de poderes (CF, art. 2º), a proibição de cobrança de tarifa de assinatura básica no
que concerne aos serviços de água e gás, em grande medida submetidos também à incidência
de leis federais (CF, art. 22, IV), mormente quando constante de ato normativo emanado do
Poder Legislativo fruto de iniciativa parlamentar, porquanto supressora da margem de
apreciação do chefe do Poder Executivo Distrital na condução da administração pública, no que
se inclui a formulação da política pública remuneratória do serviço público.” (ADI 3.343, Rel. p/
o ac. Min. Luiz Fux, julgamento em 1º-9-2011, Plenário, DJE de 22-11-2011.)
Fonte: assim que eu encontrar a rodada CEI coloco aqui.

http://www.altosestudos.com.br/?p=51349
19
6. ORDENAMENTOS ADMINISTRATIVOS SETORIAIS
Os ordenamentos administrativos setoriais consistem em regimes jurídicos estabelecidos por

órgãos independentes, destinados a regular determinado setor econômico ou profissional, cuja
disciplina não se satisfaz pela concepção tradicional de lei, em razão das necessárias agilidade e
tecnicidade, decorrentes da realidade econômica.
.
Suas principais funções são a regulação de atividades empresariais ou profissionais, que, por
apresentarem relevância pública, não podem ser deixadas à livre regulação privada.
.
Suas principais características são:
➔ a incidência restrita a determinados indivíduos;
➔ situarem-se no plano infralegal.
Podem ser compreendidos como fenômenos correlatos derivados de uma ADMINISTRAÇÃO

POLICÊNTRICA (trata de Administração marcada com a criação, sob influência do direito
norteamericano, das agências reguladoras, marcadas pela independência política de seus
dirigentes, em razão da estabilidade de seus mandatos), havendo doutrinadores que
consideram a chamada delegificação ou deslegalização, mas nesse ponto há divergência
doutrinária.
.
São exemplos de ordenamentos administrativos setoriais os atos regulatórios expedidos por
Comissão de Valores Mobiliários, conselhos profissionais, Conselho Administrativo de Defesa
Econômica – CADE, agências reguladoras e Conselho Nacional do Meio Ambiente.
Fonte: foi copiado de rodada CEI, assim que eu identificar o curso e página irei atualizar aqui.
20
7. ACCOUNTABILITY HORIZONTAL e VERTICAL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A accountability é uma forma de controle social, de sujeição do poder público a estruturas

formais e institucionalizadas de constrangimento de suas ações à frente da gestão pública,
tornando-o obrigado a prestar contas e a tornar transparente sua administração.
.
Mas não é somente a dimensão legal da accountability que deve ser levada em conta.
.
É preciso dar ênfase à dimensão política, devendo, para tanto, haver uma conscientização da
classe política em torno da necessária comunicação com a sociedade, não só na implementação
das políticas públicas como também na aferição dos resultados conforme as expectativas da
sociedade.
.
Accountability é também um atributo da sociedade civil, como forma de fiscalizar, por meio dos
mecanismos de participação popular, independente dos poderes públicos, não só em períodos
eleitorais, como também ao longo do mandato de seus representantes.
.
A implementação de mecanismos efetivos de controle social, especialmente a accountability,
como prestação de contas, é imprescindível para o exercício da verdadeira cidadania, mediante
a participação efetiva e permanente da sociedade no processo político.
.
Neste sentido, serão abordadas as várias formas de accountability: a vertical, a horizontal e a
societal e, ainda, a importância dessas formas de controle como meio de responsabilização do
Poder Público e alcance da boa governança.
.
A accountability vertical é caracterizada pela realização de eleições livres e justas, sendo o voto o
meio pelo qual os cidadãos podem premiar ou punir o mandatário na eleição seguinte.
.
A accountability horizontal, por sua vez, é caracterizada pela existência de agências estatais de
controle dispostas a supervisionar e, até, punir ações de outras agências.
.
A accountability societal, finalmente, vem ampliar significativamente o conceito da vertical,
sendo caracterizada como forma de atuação da sociedade no controle das autoridades políticas,
com ações de associações de cidadãos e de movimentos, com o objetivo de expor os erros
governamentais e ativar o funcionamento das agências horizontais.
Fonte: escrito pelo candidato Rodrigo Denis (apostila MP SP 2019) pg. 226 (Extraído do site:
https://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/13478/13478_4.PDF)
21
8. OVERBREADTH DOCTRINE E A TIPIFICAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA PELA LEI N. 8.429/92
Foi ajuizada uma ação direta de inconstitucionalidade pelo Partido da Mobilização Nacional
(ADI n. 4295), questionando 13 artigos da Lei de Improbidade Administrativa, por considerá-
los excessivamente abrangentes e vagos.
.
No fundamento da ADI consta que:
.
“quanto mais uma norma for capaz de gerar fundadas consequências sobre direitos políticos, civis e
patrimoniais dos indivíduos, tanto mais deve ser nítida, bem delineada nos pressupostos das punições que
comina e na descrição dos poderes que entrega aos agentes que exercem a perseguição em nome do
Estado”.
.
Em outras palavras, questiona-se a vagueza dos dispositivos sancionadores da Lei de
Improbidade Administrativa.
.
A nulidade destes dispositivos está consubstanciada justamente em uma teoria norte-americana
denominada de Overbreadth Doctrine.
.
A doutrina sustenta que uma lei calcada em definições demasiadamente amplas pode ser invalidada
sempre que, a pretexto de proteger determinados direitos constitucionais, acaba violando, indiretamente e
sem intenção do legislador, outros direitos igualmente protegidos pela Constituição (José Antonio
Remedio e Vinícius Pacheco Fluminhan).
.
A utilização desta teoria não encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro. Os bens
jurídicos protegidos nos Estados Jurídicos e no Brasil são diferentes, mormente para se
considerar sua aplicação junto à LIA. Os direitos protegidos pela Primeira Emenda da
Constituição dos EUA não se confundem com os direitos difusos protegidos pela LIA.
.
O uso de conceitos abertos é uma técnica legítima utilizada nos ordenamentos jurídicos
modernos, pois tem o condão fechar o cerco para todas as práticas ilícitas, impossíveis de serem
narradas e previstas pelo legislador.
.
O entendimento jurisprudencial brasileiro admite a utilização de conceitos jurídicos
indeterminados (STF e STJ). Não há qualquer ilegitimidade na utilização dos conceitos abertos
e mesmo se houvesse, a impugnação formulada na ADI 4295 impugna 13 artigos, o que
prejudicaria por inteiro sua aplicação.
Fonte: escrito pela candidata Anna Paula Grossi – annapgrossi@gmail.com (apostila MP SP

2019) pg. 105.
22
9. ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA
A atual feição da Administração Pública é policêntrica, com a criação, sob influência do direito
norteamericano, das agências reguladoras, marcadas pela independência política de seus
dirigentes, em razão da estabilidade de seus mandatos.
.
Diferentemente, portanto, da Administração Pública dos anos 1970 e 1980, a Administração
atual não mais converge à figura politicamente responsável do Presidente da República:
caracterizadas por estendida autonomia, tais agências, em virtude de seu poder regulamentar e
do alto grau de especificidade das matérias com as quais trabalham, têm verdadeiramente
inovado o mundo jurídico, deixando, portanto, de ser “simples instâncias de execução de
normas heterônomas” para tornar-se, em maior ou menor medida, “fonte de normas
autônomas” (BINENBOJM), o que leva, indubitavelmente, a uma crise de legitimidade da
atividade administrativa, apenas passível de superação quando estabelecida uma ligação direta
não com a lei, mas com o plexo principiológico constitucional.
.
A insurgência de espaços administrativos efetivamente autônomos frente ao Poder Executivo
Central, do que as agências reguladoras independentes constituem o exemplo mais relevante
em nosso Direito Positivo, é uma exigência da eficácia da regulação estatal em uma sociedade
que, tal como o Estado, se torna cada vez mais diferenciada e complexa.
.
Todavia, a adoção de um modelo multiorganizativo e pluricêntrico de Administração Pública
traz riscos à legitimidade democrática da sua atuação.
.
Em outras palavras, uma das suas maiores vantagens - a distância dos critérios político-
partidários de decisão, assegurada sobretudo pela impossibilidade do Chefe do Poder
Executivo (eleito) exonerar livremente os seus dirigentes (nomeados) - é também um dos seus
maiores riscos.
.
Para evitar o desvio democrático destas instituições devemos ter sempre clara a sua vinculação
às pautas estabelecidas pelo Legislador para as políticas públicas cuja implementação lhes é
atribuída, assim como a necessária coordenação que devem possuir com o restante da
Administração Pública, com o Poder Executivo Central e com a rede composta do conjunto das
demais instituições independentes.
.
A nomenclatura "independente" é, assim, apenas um meio de denotar a sua autonomia
reforçada, que, todavia, é, como toda autonomia, por definição limitada.
.
Assim, podemos adotar as seguintes conclusões:
.
Longe de propugnar um retorno ao monolitismo cuja nostalgia sobrevive nos espíritos
jacobinos - a prática das autoridades administrativas independentes deve favorecer uma
evolução que promova um policentrismo equilibrado.
.
23
Não se trata, certamente, de uma receita mágica.
.
E não podemos confundi-la com a evolução simétrica, que consistiria em menosprezar as
administrações centrais - a que seriam reservadas as funções de concepção, de coordenação e de
controle - em benefício do agenciamento às estruturas mais ágeis e adaptadas - tais como
aquelas que se desenvolvem no domínio das telecomunicações - às quais seriam confiadas as
responsabilidades de gestão.
.
Este foi o modelo adotado no Direito brasileiro - e já chancelado pelo Supremo Tribunal
Federal - em relação às agências reguladoras e outros órgãos e entidades similares, dotados de
ampla autonomia decisória, autonomia esta que, contudo, é instrumental à realização dos
objetivos fixados na lei e nas políticas públicas estabelecidas pela Administração central.
.
Fonte: colocado ORIGINALMENTE pela candidata Luísa Maffei na apostila GRATUITA dos
candidatos ao MP SP 2019 (pgs 227 e 228).
(apostila está na página 19 do drive)
24
10. ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA - CORRUPÇÃO E TRANSPARÊNCIA
Corrupção e Transparência
Subtema: Direito fundamental do povo a governos honestos e regime global de proibição da

corrupção
O referido pensamento provoca discussões acadêmicas no Brasil e pode ser compreendido

como “o direito de todas as pessoas que participam da comunidade política a ter suas
instituições públicas administradas sob os atributos da honestidade, da boa-fé, da lisura, da
impessoalidade, da moralidade e da legalidade”.
O direito do povo ao governo honesto já foi reconhecido expressamente pela
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF, MS 27.141 MC/DF) e pode ser extraído
da conjugação de uma série de dispositivos da Constituição Federal de 1988, como por
exemplo, o princípio republicano (art. 1o), princípio da dignidade da pessoa humana (art.
1o, inciso III) e princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput) possuindo,
portanto, natureza constitucional implícita.
.
Ainda sobre o tema, é importante ressaltar que toda a problemática posta em comento se
coaduna com o chamado “regime global de proibição da corrupção”, materializado pela
Convenção Interamericana contra a Corrupção, Convenção da OCDE sobre corrupção de
funcionários públicos estrangeiros em transações comerciais internacionais e Convenção
da ONU sobre o Combate à Corrupção, popularmente conhecida como “Convenção de
Mérida”. Todos estes tratados já foram ratificados e internalizados no Estado brasileiro.
.
Fonte: colocado ORIGINALMENTE pela candidata Luísa Maffei na apostila GRATUITA dos
candidatos ao MP SP 2019 (pgs 227 e 228).
(apostila está na página 19 do drive)
A candidata escreveu: extraído de trecho de autoria do Professor Thimotie – Curso

CEI.
25
11. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO
Trecho retirado do ebook: “de acordo com a teoria da encampação, caso ocorra a indicação
como autoridade coatora de uma autoridade hierarquicamente superior àquela que realmente a
autoridade coatora responsável pelo ato (dentro da pessoa jurídica na qual ambas estão
vinculadas), será desnecessária a correção da irregularidade, se o agente trazido à lide assume
a defesa do ato impugnado”.
.
Minha observação: o trecho acima está totalmente sem sentido, nota-se que palavras foram
comidas.
Deve ter faltado “é” após o realmente, ficando: “de acordo com a teoria da encampação, caso
ocorra a indicação como autoridade coatora de uma autoridade hierarquicamente superior
àquela que realmente É a autoridade coatora responsável pelo ato (dentro da pessoa jurídica na
qual ambas estão vinculadas), será desnecessária a correção da irregularidade, se o agente
trazido à lide assume a defesa do ato impugnado”.
.
Logo, à luz do STJ, não há necessidade de correção do polo passivo do “mandamus”.
.
São requisitos CUMULATIVOS para aplicar a teoria da encampação:
.
(a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade erroneamente apontada e aquela que
efetivamente praticou o ato ilegal;
(b) que a extensão da legitimidade não modifique a regra constitucional de competencia
estabelecida na CF;
(c) tenha a autoridade impetrada defendido a legalidade do dato impugnado, ingressando no
do mandado de segurança.
.
Ressalta-se que caso se regra de competência estiver prevista apenas na Constituição Estadual,
tem-se entendido (segundo Márcio Cavalcante, do Dizer o Direito) que a Teoria da Encampação
não poderá também ser aplicada, pois haverá mudança de competência.
.
Finalmente, salienta-se que o Superior Tribunal de Justiça também já reconheceu a possibilidade
da aplicação da teoria da encampação em habeas data:
CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. VIÚVA DE MILITAR DA AERONÁUTICA. ACESSO A

DOCUMENTOS FUNCIONAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA. NÃO-OCORRÊNCIA.
OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO CARATERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A autoridade coatora, ao receber o pedido administrativo da impetrante e encaminhá-lo ao
Comando da Aeronáutica, obrigou-se a responder o pleito. Ademais, ao prestar informações,
não se limitou a alegar sua ilegitimidade, mas defendeu o mérito do ato impugnado,
requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva. Aplicação da
teoria da encampação. Precedentes.
2. É parte legítima para impetrar habeas data o cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do
falecido.
26
3. O habeas data configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se
destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível
em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros existentes;
(b) direito de retificação dos registros errôneos e (c) direito de complementação dos registros
insuficientes ou incompletos.
4. Sua utilização está diretamente relacionada à existência de uma pretensão resistida,
consubstanciada na recusa da autoridade em responder ao pedido de informações, seja de
forma explícita ou implícita (por omissão ou retardamento no fazê-lo).
5. Hipótese em que a demora da autoridade impetrada em atender o pedido formulado
administrativamente pela impetrante – mais de um ano – não pode ser considerada razoável,
ainda mais considerando-se a idade avançada da impetrante.
6. Ordem concedida.
(HD 147/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
12/12/2007, DJ 28/02/2008, p. 69).
Logo, é plenamente possível a utilização da teoria da encampação também nos habeas data,
desde que estejam preenchidos os requisitos supra analisados e delineados pela jurisprudência
da Corte Cidadã.
.
Fonte: já vi um texto quase idêntico na rodada do curso CEI. Qualquer coisa atualizo aqui
depois.
.
**Complementando:
.
Súmula 628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando
presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que
ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
STJ. 1ª Seção. Aprovada em 12/12/2018, DJe 17/12/2018.
.
Comentários do julgado
Autoridade coatora
O mandado de segurança é impetrado contra o ato de uma autoridade coatora.
Nesse sentido, veja o que diz o art. 5º, LXIX, da CF/88:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso
de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público;
27
No mesmo sentido é a redação da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009):
Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder,
qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de
partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de
pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente
no que disser respeito a essas atribuições.
E quem é a autoridade coatora, no caso concreto?

Considera-se autoridade coatora:
• a pessoa que praticou o ato impugnado; ou
• a pessoa da qual emanou a ordem para a sua prática (pessoa que mandou o ato ser praticado).
Petição inicial
Na petição inicial do MS deverá ser expressamente indicada quem é a autoridade coatora:
Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual,
será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos
na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se
acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
Indicação errada da autoridade coatora

A Administração Pública é cheia de meandros, setores, gerências, departamentos e outros
subdivisões, de forma que nem sempre é uma tarefa fácil identificar, com exatidão, quem foi o
responsável pela ordem.
Diante disso, na prática, verificava-se que o indivíduo impetrava o mandado de segurança
indicando, por exemplo, como autoridade coatora, o diretor de determinado departamento da
Secretaria de Estado.
Nas informações do mandado de segurança, este diretor vinha dizendo que a indicação da
autoridade foi errada, considerando que o responsável pelo ato seria o subdiretor. Ao final, a
autoridade pedia que o mandado de segurança fosse extinto sem resolução do mérito por
ilegitimidade passiva.
Teoria da encampação
Situações como a acima expostas, não se revelam razoáveis, tendo em vista que o mandado de
segurança é um remédio constitucional idealizado para a garantia de direitos, não podendo seu
28
acesso ser inviabilizado por dificuldades burocráticas de se identificar o verdadeiro autor do ato
impugnado na Administração Pública.
Diante desse cenário, há muitos anos, a doutrina e a jurisprudência idealizaram a chamada
“teoria da encampação”, por meio da qual se busca relativizar esse “erro” na indicação da
autoridade coatora, desde que cumpridos determinados requisitos.
Primeiros precedentes
Essa teoria da encampação não se encontra expressamente regulamentada em lei.
Dessa forma, o STJ construiu três requisitos para que ela seja aceita.
Um dos primeiros precedentes do STJ a discorrer, de forma sistematizada, sobre tais requisitos
foi em 2008, no RMS 12.779/DF (o STJ já havia tratado sobre a teoria, mas sem organizá-la em
requisitos no MS 10.484/DF, do ano 2005).
No RMS 12.779/DF, a situação concreta foi a seguinte:
Determinada Fundação Educacional e Cultural impetrou mandado de segurança indicando
como autoridade coatora o Ministro de Estado da Previdência Social.
Como o MS era contra Ministro de Estado, ele foi ajuizado no STJ (art. 105, I, “b”, da CF/88).
A impetrante alegou que seu “Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social”
(CEBAS) foi indevidamente cancelado e, com isso, a Fundação ficou sem poder gozar dos
benefícios da imunidade tributária.
O Ministro da Previdência Social apresentou as informações no mandado de segurança dizendo
que:
• o documento cancelando o CEBAS foi assinado pelo Chefe da Seção de Orientação da
Arrecadação Previdenciária (e não por ele, Ministro). Logo, a impetrante teria indicado a
autoridade errada.
• caso não se concorde com isso, a segurança não deve ser concedida porque esse cancelamento
observou a lei e a impetrante não tem direito realmente ao CEBAS.
Requisitos
O STJ, ao apreciar este caso acima relatado (RMS 12.779/DF), afirmou que são três os requisitos
para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que
ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
a) vínculo hierárquico entre as autoridades
29
No caso concreto, o Ministro da Previdência alegou que quem praticou o ato foi o Chefe de
Arrecadação Previdenciária. Está certo. No entanto, esse Chefe de Arrecadação está
subordinado hierarquicamente ao Ministro, de forma que o primeiro requisito da teoria
da encampação está preenchido.
b) defesa do mérito do ato

O segundo requisito para a aplicação da teoria é que a autoridade que foi indicada no MS e que
apresentou as informações tenha se manifestado a respeito do mérito do ato impugnado.
Esse requisito também foi preenchido, considerando que o Ministro afirmou, expressamente,
que o ato praticado foi legal e que a impetrante não teria direito.
c) ausência de modificação de competência

Esse terceiro requisito significa o seguinte:
A autoridade indicada no MS foi “A”. No entanto, a autoridade que praticou o ato realmente foi
“B”.
Se o mandado de segurança tivesse sido impetrado contra a autoridade correta (ou seja, contra
“B”), esta ação estaria tramitando perante o mesmo juiz ou Tribunal que está agora? O
mandado de segurança proposto contra “A” é julgado pelo mesmo juízo que julgaria o
mandado de segurança impetrado contra “B”? Se a resposta for sim para essas perguntas, o
terceiro requisito está preenchido.
Por outro lado, se a Constituição Federal prever que o mandado de segurança impetrado contra
a autoridade “A” é julgado pelo Tribunal e que o mandado de segurança contra a autoridade
“B” é de competência da 1ª instância, neste caso, não será possível aplicar a teoria
da encampação. Isso porque, na prática, estaria havendo uma burla às regras de competência. A
parte autora poderia, de forma maliciosa, indicar autoridade errada para escolher outro juízo
que não fosse o natural.
No caso concreto acima explicado (RMS 12.779/DF), este terceiro requisito não foi preenchido e,
por isso, a teoria da encampação não pode ser aplicada.
O mandado de segurança contra o Ministro da Previdência era de competência do STJ. Por
outro lado, o mandado de segurança contra o Chefe de Arrecadação Previdenciária deveria ter
sido impetrado perante um juiz federal de 1ª instância (art. 109, VIII, da CF/88).
Logo, se fosse admitida a teoria da encampação, teríamos uma modificação da competência que
é prevista na Constituição Federal.
Veja trecho da ementa:

(...) 1. São três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança:
existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a
prática do ato impugnado; ausência de modificação de competência estabelecida na
30
Constituição Federal; e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.
Precedente da Primeira Seção: MS 10.484/DF, Rel. Min. José Delgado.
2. O ato coator apontado foi exarado pelo Chefe da Seção de Orientação da Arrecadação
Previdenciária, da Delegacia da Receita Previdenciária de Niterói/RJ, vinculada à Secretaria da
Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social.
3. O conhecimento do writ esbarra na alteração de competência estabelecida pela Carta da
República. (...)
STJ. 1ª Seção. MS 12.779/DF, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 13/02/2008.
E se houver modificação de competência prevista na Constituição Estadual?

As Constituições Estaduais também trazem regras de competência para mandado de segurança.
Como exemplo, em geral, as Cartas estaduais preveem que os mandados de segurança
impetrados contra Governador e Secretários de Estado são de competência do Tribunal de
Justiça.
É possível adotar a teoria da encampação mesmo que haja uma modificação de competência
estabelecida em Constituição Estadual?
Não. Apesar de a letra “c” da Súmula falar apenas em Constituição Federal, podemos encontrar
inúmeros julgados do STJ afirmando que a teoria da encampação também não se aplica se isso
implicar em mudança das regras de competência definidas na Constituição Estadual. Ex: o
autor impetrou, no TJ, mandado de segurança contra o Secretário de Estado de Educação;
ocorre que o ato foi praticado por um diretor de departamento pedagógico (que é julgado em 1ª
instância); logo, mesmo que o Secretário defenda o ato nas informações do MS, ainda assim o
processo deverá ser extinto sem resolução do mérito.
Nesse sentido:
(...) Revela-se incabível falar em aplicação da teoria da encampação, uma vez que a indevida
presença do Secretário da Fazenda no polo passivo do Mandado de Segurança modificaria a
regra de competência jurisdicional disciplinada pela Constituição do Estado. (...)
STJ. 1ª Turma. AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 23/08/2018.
Emenda da inicial ou correção de ofício

Os arts. 338 e 339 do CPC/2015 preveem a possibildiade de o juiz ou Tribunal determinar que o
autor faça a emenda da inicial em caso de ilegitimidade passiva:
Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo
prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial
para substituição do réu.
Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os
honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do
valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º.
31
Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação
jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas
processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.
§ 1º O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da
petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338.
§ 2º No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir,
como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.
Leonardo da Cunha defende que esses dispositivos também devem ser aplicados para o
processo de mandado de segurança, “permitindo que se corrija a autoridade coatora ou, até
mesmo, a pessoa jurídica da qual ela faz parte. Assim, se a parte impetrou mandado de
segurança, por exemplo, contra o Governador do Estado, mas a autoridade impetrada seria o
Secretário de Estado, é possível corrigir. De igual modo, se impetrou contra o Governador do
Estado, mas deveria ter indicado, como autoridade, o diretor de determinada autarquia, poderá
haver a correção tanto da autoridade como da pessoa jurídica de cujos quadros faça parte.”
(CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. São Paulo: Forense, 2016, p. 534).
Com a mesma conclusão:
Enunciado 511-FPPC: A técnica processual prevista nos arts. 338 e 339 pode ser usada, no que
couber, para possibilitar a correção da autoridade coatora, bem como da pessoa jurídica, no
processo de mandado de segurança.
Vamos aguardar para ver se esse entendimento irá prevalecer no STJ.

Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Súmula 628-STJ. Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/619427579e7b067421f6aa8
9d4a8990c>. Acesso em: 17/04/2020
32
12. PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE DA OBRA PÚBLICA
O princípio da intangibilidade da obra pública é usado pelo Superior Tribunal de Justiça e

pela jurisprudência pátria para fundamentar a desapropriação indireta.
.
Trata-se de princípio implícito às desapropriações indiretas, reconhecido na doutrina e na
jurisprudência de Direito Público de vários países.
.
No direito francês o princípio da intangibilidade da obra pública e a teoria da “via de facto” são
conhecidos desde o século XIX: “L´ouvrage public mal planté ne se détruit pas” foi criação da
jurisprudência francesa, concretamente, a partir do Arrêt Robin de la Grimaudière (1853).
.
Tal princípio consagra a supremacia do interesse público, a ponto de se manter o Estado na
posse de uma propriedade privada, quando, apesar de a posse assentar em título ilegal, não
representa um atentado grosseiro ao direito de propriedade.
.
No caso, a restituição deve ser substituída pela indenização, atento o dano que causaria ao
interesse público a restituição ao proprietário.
Assenta-se, também, na ideia de não se considerar oportuno destruir trabalhos que poderão ser
refeitos amanhã após regular expropriação do bem ocupado, e a solução de fato mais razoável
consiste em indenizar o proprietário.
.
Trata-se de uma ponderação entre violação do princípio da legalidade pela Administração
Pública e o interesse público que pode ser violado, se o Estado for retirado da posse que
ocupada de forma irregular.
.
No caso, o particular, vê consolidada, em prol do Poder Público, a propriedade de um bem
ocupado para obras públicas, contentando-se com uma indenização.
.
A licitude do apossamento é base para as desapropriações diretas, regulares, e não para as
desapropriações anômalas ou indiretas.
.
** CAIU NA PROVA:
.
É correto afirmar que a chamada desapropriação indireta decorre da aplicação do princípio da
intangibilidade da obra pública a uma situação originada de ato ILÍCITO indenizável praticado
pela Administração contra o proprietário ou possuidor (Juiz TJ-SP 2018 Vunesp).
Fonte: ainda não achei a fonte oficial, mas quando achar colocarei aqui.
33
13. TEORIA DA DUPLA GARANTIA
É possível propor ação diretamente contra o agente público?

.
✅ TEORIA DA DUPLA GARANTIA (Posição do STF): o agente público não poderá ser
diretamente acionado pelo dano que tiver causado.
A teor do art. 37, § 6o, da CF, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada
contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo
parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável
nos casos de dolo ou culpa. (STF, RE 1027633/SP, julgado em 14/8/2019 (repercussão geral) - Info
947).
.
Cuidadooooo!! O trecho que vou copiar agora (igual o trecho acima), foi retirado do ebook e
NÃO É O QUE PREVALECE NO STJ há séculos, ainda mais depois do julgamento do STF em
sede de REPERCUSSÃO GERAL:
.
✅ TEORIA DA INEXISTÊNCIA DO BENEFÍCIO DE ORDEM (Posição do STJ): a vítima
pode propor ação diretamente contra o agente público.
.
O STJ afirma explicitamente que a questão é pacífica (STJ, REsp 687.300).
Nota-se que há divergência jurisprudencial sobre o tema. No entanto, embora haja essa
divergência, é bem provável que a posição do STF (TEORIA DA DUPLA GARANTIA) acabe
por prevalecer na jurisprudência.
.
MINHA OBSERVAÇÃO: não sei de onde esse trecho aí foi retirado, mas SANGUE DE JESUS
TEM PODER, viu...esse REsp aí é de 2010. Já não prevalece há séculos.
E tem mais...a parte “é bem provável que a posição do STF acabe por prevalecer” chega a ser
irônico...É ÓBVIO QUE A TESE DO STF prevalece.
Aloouuuuu, repercussão geral...
.
Fonte: ainda não achei a fonte oficial, mas quando achar colocarei aqui, mas ESQUEÇA tudo o
que vc leu acima e fique com a explicação do Márcio, REALMENTE CONFIÁVEL:
.
Resumo do julgado
A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por
agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado
prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
STF. Plenário. RE 1027633/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/8/2019 (repercussão
geral) (Info 947).
.Comentários do julgado
Imagine a seguinte situação hipotética:
34
Jomar, auditor de tributos estaduais, estava dirigindo o veículo oficial da SEFAZ, indo em
direção a uma empresa onde iria realizar uma fiscalização.
Como já estava atrasado, Jomar empreendeu alta velocidade e não viu quando Cristina
atravessava na faixa, razão pela qual acabou atropelando a pedestre, que sofreu inúmeras lesões
corporais.
Cristina deseja ajuizar uma ação de indenização pelos danos materiais e morais que sofreu em
decorrência do acidente.
A vítima poderá propor a ação contra o Estado?

SIM. O Estado possui responsabilidade civil pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causem a terceiros. Trata-se de previsão expressa do art. 37, § 6º, da CF/88:
Art. 37 (...)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
A responsabilidade do Estado, nesse caso, é OBJETIVA. Assim, a vítima somente terá que
provar:
• O fato do serviço (conduta do agente público, sem precisar provar dolo ou culpa);
• O dano sofrido;
• O nexo de causalidade entre o fato e o dano.
A vítima poderá propor a ação diretamente contra o servidor causador do dano? Cristina
poderá ajuizar a ação de indenização contra Jomar?
NÃO.
A vítima somente poderá ajuizar a ação contra o Estado (Poder Público). Se este for condenado,
poderá acionar o servidor que causou o dano em caso de dolo ou culpa.
O ofendido não poderá propor a demanda diretamente contra o agente público.
Da leitura do § 6º do art. 37 da CF/88, é possível perceber que o dispositivo consagrou duas
garantias:
• a primeira, em favor do particular lesado, considerando que a CF/88 assegura que ele poderá
ajuizar ação de indenização contra o Estado, que tem recursos para pagar, sem ter que provar
que o agente público agiu com dolo ou culpa;
• a segunda garantia é em favor do agente público que causou o dano. A parte final do § 6º do
art. 37, implicitamente, afirma que a vítima não poderá ajuizar a ação diretamente contra o
servidor público que praticou o ato. Este servidor somente pode ser responsabilizado pelo dano
35
se for acionado pelo próprio Estado, em ação regressiva, após o Poder Público já ter ressarcido o
ofendido.
Outro argumento invocado é o princípio da impessoalidade. O agente público atua em nome do

Estado (e não em nome próprio). Logo, quem causa o dano ao particular é o Estado (e não o
servidor). Por isso, o prejudicado só pode acionar o Poder Público. É a opinião, por exemplo, de
José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1998).
Tese fixada pelo STF

Já existiam alguns julgados do STF sustentando o entendimento acima exposto. A novidade é
que agora o STF reafirmou a posição, fixando a seguinte tese sob a sistemática da repercussão
geral:
A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por
agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado
prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
STF. Plenário. RE 1027633/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/8/2019 (repercussão geral)
(Info 947).
Caso concreto julgado pelo STF:

Um servidor público do Município de Tabapuã (SP) que ocupava o cargo de motorista de
ambulância ajuizou ação indenizatória por danos materiais e morais contra a Prefeita, à qual
fazia oposição política. Ele alegou que, após ter sido eleito Vereador, passou a ser alvo de
perseguição política e sofreu sanção administrativa sem observância do devido processo legal.
Sustentou ainda que, sem justificativa, foi removido da Diretoria Municipal de Saúde para um
posto a 30km de sua residência, em contrariedade a uma lei municipal que veda a transferência
de servidores ocupantes de cargos eletivos.
A Prefeita contestou a demanda alegando, dentre outros argumentos, que praticou os atos na
condição de agente política, o que levaria à responsabilização objetiva da administração. Logo,
afirmou que não poderia ser incluída no polo passivo desta ação.
O caso chegou até o STF, que concordou com a argumentação da ré.
A ação de indenização de ve ser ajuizada sempre contra o Estado e este tem o direito de,
regressivamente, no caso de dolo ou culpa, acionar o servidor. No caso específico, a ação foi
proposta diretamente contra a Prefeita, embora ela devesse ser acionada pelo Município apenas
em caráter regressivo.
Teoria da dupla garantia

Apesar de o Min. Marco Aurélio não ter mencionado isso expressamente em seu voto, a posição
36
acima exposta ficou conhecida no meio jurídico como “teoria da dupla garantia”. Essa
expressão foi cunhada pelo então Min. Carlos Ayres Britto, no RE 327904, julgado em
15/08/2006:
O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas
de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é
que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou
omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como
pessoas comuns.
Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda dupla garantia: uma, em favor do
particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou
de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a
possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol
do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica
a cujo quadro funcional se vincular.
STF. 1ª Turma. RE 327904, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 15/08/2006.
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A vítima somente poderá ajuizar a ação de
indenização contra o Estado; se este for condenado, poderá acionar o servidor que causou o
dano em caso de dolo ou culpa; o ofendido não poderá propor a demanda diretamente contra
o agente público. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/eae31887c8969d1bde12398
2d3d43cd2>. Acesso em: 17/04/2020
37
14. TEORIA DA CAPTURA
No âmbito do direito administrativo, fala-se do risco da teoria da captura ante a forte

autonomia e a concentração de poderes das agências reguladoras (autarquias submetidas a
regime jurídico especial), ou melhor, tais atributos diferenciados colocam em risco a sua
legitimidade democrática e a sua compatibilidade com o princípio da separação dos poderes.
.
Há o risco potencial de captura dos interesses (teoria da captura) pelos grupos economicamente
mais fortes e politicamente mais influentes, em detrimento de consumidores e usuários de
serviços públicos regulados.
.
Formas da captura:
.
a) Econômica (acontece pelo setor privado);
b) Política (interesse que prevalece é advém do próprio setor público).
Fonte: isso parece ter sido retirado de rodada do curso CEI. Coloco aqui posteriormente o
nome do curso, caso encontre. Contudo, o texto está desprovido de maiores aprofundamentos.
38
15. DOUTRINA CHENERY
A “doutrina Chenery” (Chenery doctrine) surgiu a partir de um julgamento da Suprema Corte

norte-americana (SEC v. Chenery Corp., 318 U.S. 80, 1943).
.
Trata-se de teoria que envolve a temática do controle jurisdicional de atos administrativos, em
especial na hipótese de escolhas políticas governamentais que se transmudem seja em atos
administrativos discricionários, seja em atos de governo.
.
Segundo essa teoria, o Poder Judiciário não pode anular um ato político adotado pela
Administração Pública sob o argumento de que ele não se valeu de metodologia técnica.
.
Isso porque, em temas envolvendo questões técnicas e complexas, os Tribunais não gozam de
expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos ou não.
.
Desse modo, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam revestidas
de reconhecida ilegalidade, não podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário, uma vez que este
não possui a expertise necessária para compreender as consequências econômicas e políticas de
uma decisão que invada o mérito administrativo de tais medidas, sejam elas disciplinadas pelo
Direito Administrativo (atos discricionários) ou pelo Direito Constitucional e Ciência Política
(atos de governo).
.
Exemplo próximo de tal variante da insindicabilidade diz respeito aos atos emanados pelas
Agências Reguladoras, autarquias especiais que possuem relativa independência
(parafraseando a eminente Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro) e atribuição para publicarem
atos administrativos normativos de caráter técnico.
.
Nesse sentido, segundo a Doutrina Chenery, por representarem medidas de natureza jurídico-
política subsidiadas por complexas pesquisas técnicas de uma entidade que possui expertise na
matéria, não podem ser alvo de controle judicial de seu conteúdo, mas tão somente de seus
aspectos formais e legais.
Fonte: com certeza é de rodada do curso CEI. Assim que eu localizar o nome do curso,
colocarei aqui.
**Outro texto sobre a temática: arquivo 179 do drive (pasta 04) e nas pgs. 356 e 357 da apostila
MP SP 2019 (pasta 19 do drive).
39
16. AÇÃO RESCISÓRIA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
É incabível ação rescisória no bojo da ação de improbidade administrativa com o fim de revisão
das sanções aplicadas no caso concreto fundamentada em violação manifesta à norma jurídica, com
fundamento exclusivo na desproporcionalidade da sanção com o caso concreto.
.
No bojo da ação de improbidade, o STJ entende que não é cabível o manejo da ação rescisória
com fulcro na violação literal de norma jurídica, justificando na desproporcionalidade da
sanção.
.
Nesse sentido:
.
REsp 1351701/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 8/9/2016 18.5.2010, DJe 22.6.2010.
Havendo a aplicação de reprimendas com substrato fático-jurídico, bem como inexistente
qualquer situação teratológica, inadmissível o acolhimento de ação rescisória proposta com o
escopo de alterar respostas sancionatórias fixadas em sede de ação civil pública por
improbidade administrativa.
Afinal, de acordo com o Min. Francisco Falcão, o dimensionamento da pena leva em conta a
análise de contornos essencialmente subjetivos e não de ordem juridicamente objetiva, o que
seria imprescindível para a ação rescisória.
.
Noutro julgado anterior, o STJ também asseverou:
“os critérios de proporcionalidade de justeza, de razoabilidade, utilizados como parâmetros na
aplicação das sanções ao ato ímprobo não são passíveis de serem revistos na via estrita de ação
rescisória, porquanto não se constituem como violação ‘literal’ de dispositivo legal” REsp
1351701/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 8/9/2016 18.5.2010, DJe 22.6.2010.
Desta forma, somente em situações de teratologia, em que a aplicação da reprimenda não se

amolda ao substrato fático-jurídico, é que seria possível o manejo da ação rescisória.
.
Lado outro, a argumentação de, por exemplo, o valor da multa – ainda que aplicada dentro dos
limites do art. 12, LIA – é exorbitante, não ensejará o manejo do presente mecanismo de
impugnação.
Fonte: parece ser de rodada do curso CEI. Assim que eu localizar o nome do curso, colocarei
aqui. https://www.conjur.com.br/2018-dez-27/acao-rescisoria-nao-altera-sancoes-condenacao-
improbidade
40
17. O ARTIGO 221 DO CPP E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (EXCEÇÃO)
O art. 221 do CPP prevê que determinadas autoridades, quando forem chamadas para servirem
como testemunhas, serão ouvidas em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz:
.
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os
ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os
prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas
Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da
União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos
em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redação dada pela Lei nº
3.653, de 4.11.1959)
§ 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da

Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de
depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo
juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
Essa garantia NÃO é aplicada quando a autoridade é convocada para ser ouvida na condição
de investigado ou de acusado. STJ. 5ª Turma. HC 250.970-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em
23/9/2014 (Info 547).
Mas temos uma EXCEÇÃO: LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, que conferiu alcance
maior a tal prerrogativa processual.
.
De acordo com a doutrina (Emerson Garcia), ao referir-se a depoimentos e inquirições,
pretendeu-se incluir no âmbito de incidência da norma as referidas autoridades quer quando
figurem como TESTEMUNHAS, quer quando figurem como RÉS.
Exemplo: a inquirição de um prefeito em exercício, RÉU em ação de improbidade, se dará em

local, dia e hora previamente ajustados entre ele e o juiz.
Fonte: parece ser de rodada do curso CEI. Contudo, cuidado!! Ação de improbidade é cível,
não é penal.
E segundo: a opinião do doutrinador citado pode ser isolada.
**Copiei o texto legal.
41
18. RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA PELA LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
Até o advento da Lei n. 12.846/13 a doutrina debatia sobre a possibilidade de responsabilidade

da pessoa jurídica pela Lei no 8.429/92, com base na interpretação do art.3 da Lei no 8.429/92:
.
Em entendimento contrário a aplicação em face das Pessoas Jurídicas, Fazzio Júnior e Carvalho
Filho, respectivamente:
.
Em princípio, este dispositivo não distingue entre terceiro pessoa física e terceiro pessoa
jurídica, mas ao usar a expressão “mesmo que não seja agente público” e ao aludir aos verbos
“induzir” e “concorrer”, para descrever a conduta do extraneus, certamente está se referindo à
pessoa natural, não à jurídica.
.
De qualquer forma, o terceiro jamais poderá ser pessoa jurídica. As condutas de indução e
colaboração para a improbidade são próprias de pessoas físicas.
.
Quanto à obtenção de benefícios indevidos, em que pese a possibilidade de pessoa jurídica ser
destinatária deles (como, por exemplo, no caso de certo bem público móvel ser desviado para
seu patrimônio), terceiro será o dirigente ou responsável que eventualmente coonestar com o
ato dilapidatório do agente público.
.
Demais disso, tal conduta, como vimos, pressupõe dolo, elemento subjetivo incompatível com a
responsabilização de pessoa jurídica.
.
Já de maneira favorável, exemplifica-se o entendimento de Emerson Garcia:
.
Ante a amplitude conferida pelos arts. 3 (as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber,
àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta) e 6 (no caso de
enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores
acrescidos ao seu patrimônio) da Lei de Improbidade, nada impede a sua inclusão como ré da
ação civil pública, devendo figurar, nesta condição, ao lado de seus sócios e administradores
(aqueles que tenham praticado atos de gestão dando ensejo à improbidade).
De notar-se que, a partir da teoria da realidade técnica, confere-se às pessoas jurídicas a
capacidade de aquisição e exercício de direitos, capacidade para a prática de atos e negócios
jurídicos, enfim. Pode-se afirmar, deste modo, que possuem elas uma vontade distinta da
vontade de seus integrantes, sendo “dotadas do mesmo subjetivismo outorgado às pessoas
físicas.
Contudo, a nível jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela possi ilidade da
aplicação da lei de impro idade administrativa às pessoas ur dicas, no REsp 970393-CE,
relatoria do Ministro BENEDITO GONCALVES, julgado em 21/06/2012, DJe 29/06/2012, quando
assim
42
decidiu:
.
“Considerando que as pessoas jurídicas podem ser beneficiadas e condenadas por atos
ímprobos, é de se concluir que, de forma correlata, podem figurar no polo passivo de uma
demanda de improbidade, ainda que desacompanhada de seus sócios”.
.Fonte:
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:jalI79HmLKwJ:www.escolasuperior.m
ppr.mp.br/arquivos/File/MP_Academia/Teses_2019/Rafael_Pereira_-
_Da_responsabilizacao_da_pessoa_juridica_por_atos_lesivos_contra_a_Administracao_Publica.
pdf+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
43
19. NEPOTISMO PARA CARGO POLÍTICO
Em regra, a proibição da Súmula Vinculante 13 (nepotismo) não se aplica para cargos públicos
de natureza política.
.
Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a
permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que
tal prática não configura nepotismo.
.
Excecões:
1) Nepotismo cruzado (Info 952 STF);
2) Fraude à lei (Info 952 STF);
3) Inequívoca falta de razoabilidade da indicação, por manifesta ausência de qualificação

técnica ou inidoneidade moral do nomeado. Nesse sentido:
“Poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político caso fique
demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de
qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado. STF. 1a Turma. Rcl 28024 AgR, Rel.
Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018”.
.
Fonte: não sei a REAL FONTE, mas está raso.
.
**Complementando:
.
Resumo do julgado
O STF tem afastado a aplicação da SV 13 a cargos públicos de natureza política, como são os
cargos de Secretário Estadual e Municipal.
Mesmo em caso de cargos políticos, será possível considerar a nomeação indevida nas hipóteses
de:
• nepotismo cruzado;
• fraude à lei e
• inequívoca falta de razoabilidade da indicação, por manifesta ausência de qualificação técnica
ou por inidoneidade moral do nomeado.
STF. 1ª Turma. Rcl 29033 AgR/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/9/2019 (Info 952).
Nepotismo
44
O STF possui uma súmula vinculante proibindo a prática de nepotismo. Relembre:
SV 13-STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma
pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de
cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública
direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal.
Etimologia
A palavra nepotismo “vem da raiz indo-europeia nepot, que significa neto e, também, sobrinho,
uma ambiguidade que se transmitiu ao latim, língua na qual nepos, nepotis também denotava
tanto neto como sobrinho.
(...)
A palavra nepotismo surgiu nos primeiros séculos do cristianismo, quando os papas, que não
tinham filhos ou não admitiam tê-los, concediam os melhores empregos e os favores de Estado
a seus sobrinhos, que com frequência eram, na realidade, seus filhos ilegítimos.”
(https://patrialais.blogspot.com/2010/11/etimologia-das-palavras-nepotismo.html)
Significado atual
Nepotismo significa “proteção”, “apadrinhamento”, que é dado pelo superior para um cônjuge,
companheiro ou parente seu, contratado para o cargo ou designado para a função em virtude
desse vínculo. Isso ofende a moralidade.
Não precisa de lei formal

O nepotismo é vedado em qualquer dos Poderes da República por força dos princípios
constitucionais da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade, independentemente de
previsão expressa em diploma legislativo.
Assim, o nepotismo não exige a edição de uma lei formal proibindo a sua prática, uma vez que
tal vedação decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/88 (STF Rcl
6.702/PR-MC-Ag).
Veja como o tema já foi cobrado em prova:

(Cespe – Delegado de Polícia – PE/2016) Segundo o STF, a vedação ao nepotismo decorre
diretamente de princípios constitucionais explícitos, como os princípios da impessoalidade, da
moralidade administrativa e da igualdade, não se exigindo a edição de lei formal para coibir a
sua prática. (CERTO)
45
Elementos objetivos
O Min. Dias Toffoli definiu quatro critérios objetivos nos quais haverá nepotismo. Veja:
a) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a
autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função
comissionada;
b) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante;
c) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou
assessoramento a quem estiver subordinada e
d) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência
hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.
STF. 2ª Turma. Rcl 18564, Relator p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 23/02/2016.
A questão dos CARGOS POLÍTICOS. Imagine a seguinte situação adaptada:

João, Prefeito do Município de Mesquita (RJ), nomeou Marcos para o cargo de Secretário
Municipal Executivo do Gabinete do Prefeito.
Ocorre que Marcos é filho do Vice-Prefeito do Município.
Diante disso, o Ministério Público ajuizou ação contra a nomeação alegando que ela afronta a
SV 13.
A questão chegou até o STF? Esta nomeação, por si só, afronta a SV 13?
NÃO.
O STF tem afastado a aplicação da SV 13 a cargos públicos de natureza política, como são os
cargos de Secretário Estadual e Municipal.
Mesmo em caso de cargos políticos, será possível considerar a nomeação indevida nas
hipóteses de:
• nepotismo cruzado;
• fraude à lei e
• inequ voca falta derazoa ilidade da indicação, por manifesta ausência de
qualificaçãotécnica ou inidoneidade moral do nomeado.
STF. 1ª Turma. Rcl 29033 AgR/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/9/2019 (Info 952).
(MPE-BA – Promotor de Justiça – BA/2018) Excepcionalmente, é possível a análise da
configuração da prática vedada de nepotismo em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos
políticos, desde que, em análise concreta, além do parentesco, seja verificada troca de favores ou
fraude à lei. (CERTO)
46
Veja outros julgados sobre o tema:
A nomeação do cônjuge de prefeito para o cargo de Secretário Municipal, por se tratar de cargo
público de natureza política, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa.
STF. 2ª Turma. Rcl 22339 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 4/9/2018 (Info 914).
Em regra, a proibição da SV 13 não se aplica para cargos públicos de natureza política, como,
por exemplo, Secretário Municipal.
Exceção: poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político caso
fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de
qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado.
STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O STF tem afastado a aplicação da SV 13 a

cargos públicos de natureza política, como são os cargos de Secretário Estadual e Municipal.
Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/815074618f19008da3c78b9
5a2f5b964>. Acesso em: 22/04/2020
Resumo do julgado
A nomeação do cônjuge de prefeito para o cargo de Secretário Municipal, por se tratar de cargo
público de natureza política, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa.
fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de
qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado.
47
Nepotismo
O STF possui uma súmula vinculante proibindo a prática de nepotismo. Relembre:
Federal.
Etimologia
A palavra nepotismo “vem da raiz indo-europeia nepot, que significa neto e, também, sobrinho,
uma ambiguidade que se transmitiu ao latim, língua na qual nepos, nepotis também denotava
tanto neto como sobrinho.
(...)
A palavra nepotismo surgiu nos primeiros séculos do cristianismo, quando os papas, que não
tinham filhos ou não admitiam tê-los, concediam os melhores empregos e os favores de Estado
a seus sobrinhos, que com frequência eram, na realidade, seus filhos ilegítimos.”
(https://patrialais.blogspot.com/2010/11/ etimologia-das-palavras-nepotismo.html)
Significado atual
Nepotismo significa “proteção”, “apadrinhamento”, que é dado pelo superior para um cônjuge,
companheiro ou parente seu, contratado para o cargo ou designado para a função em virtude
desse vínculo. Isso ofende a moralidade.
Não precisa de lei formal

tal vedação decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/88 (STF Rcl
6.702/PR-MC-Ag).

(Cespe – Delegado de Polícia – PE/2016) Segundo o STF, a vedação ao nepotismo decorre
diretamente de princípios constitucionais explícitos, como os princípios da impessoalidade, da
48
moralidade administrativa e da igualdade, não se exigindo a edição de lei formal para coibir a
sua prática. (CERTO)
Elementos objetivos
O Min. Dias Toffoli definiu quatro critérios objetivos nos quais haverá nepotismo. Veja:
a) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a
autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função
comissionada;
b) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante;
c) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou
assessoramento a quem estiver subordinada e
d) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência
hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.
STF. 2ª Turma. Rcl 18564, Relator p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 23/02/2016.
A questão dos CARGOS POLÍTICOS. Imagine a seguinte situação hipotética:

João, Prefeito do Município de Araci (BA), nomeou seu cônjuge Maria para o cargo de
Secretária Municipal de Assistência Social.
O Ministério Público ajuizou ação de improbidade alegando que esta nomeação afronta a SV 13.
Alegou que a nomeação para Secretária Municipal não foi realizada por motivos de aptidão
técnica ou profissional, uma vez que a nomeada não teria formação adequada para a assunção
do cargo.
Segundo o Promotor de Justiça, Maria possui formação em “Enfermagem”, área diversa da pasta
em que atua.
A defesa do Prefeito, por sua vez, argumentou que Secretário Municipal de Assistência Social é
um cargo político e que, portanto, neste caso, não há que se falar em nepotismo.
Essa ação deverá ser julgada procedente? O MP tem razão? Existe nepotismo e ato de
improbidade administrativa neste caso?
NÃO.
A nomeação do cônjuge de prefeito para o cargo de Secretário Municipal, por se tratar de
cargo público de natureza política, por si só, não caracteriza ato de improbidade
administrativa.
49
permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de
que tal prática não configura nepotismo.
fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência
de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado.
Vale ressaltar que a simples dissonância entre a área de formação e a área fim do cargo não é
suficiente, por si só, para se afirmar a inequívoca ausência de razoabilidade da nomeação. Em
outras palavras, o simples fato de a pessoa nomeada não ser daquela área não é motivo, por si
só, para se considerar que tenha havido nepotismo. Foi o caso do exemplo dado em que Maria
(da área de enfermagem) foi nomeada para Secretária de Assistência Social. O STF entendeu
que não houve nepotismo.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A nomeação da esposa do prefeito como
Secretária Municipal não configura, por si só nepotismo e ato de improbidade
administrativa. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/3cba81c5c6cac4ce77157631
fc2dc277>. Acesso em: 22/04/2020
.
Resumo do julgado
As leis que proíbam o nepotismo na Administração Pública não são de iniciativa exclusiva do
Chefe do Poder Executivo, podendo, portanto, ser propostas pelos parlamentares.
STF. Plenário. RE 570392/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 11/12/2014 (Info 771).
Imagine a seguinte situação:

Lei municipal, de iniciativa parlamentar, proibiu a contratação, por parte do Executivo, de
parentes de 1º e 2º graus do Prefeito e Vice-prefeito, para qualquer cargo do quadro de
servidores, ou função pública.
Essa Lei é inconstitucional por vício de iniciativa?

NÃO. Segundo decidiu o STF, as leis que proíbam o nepotismo na Administração Pública não
são de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, podendo, portanto, ser propostas pelos
parlamentares.
Dessa forma, não há vício de iniciativa.
50
A vedação ao nepotismo tem por objetivo cumprir os princípios constitucionais da isonomia,
impessoalidade e moralidade na Administração Pública.
Ademais, conforme entendeu o STF na edição da Súmula Vinculante 13, a proibição
do nepotismo não exige a edição de lei formal, considerando que essa vedação decorre
diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/88. Portanto, se o STF já reconheceu
que tal proibição sequer precisa de lei, não há vício de iniciativa em lei editada com o objetivo
de dar cumprimento aos princípios constitucionais.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Lei que proíba o nepotismo no Poder Executivo
pode ser proposta por parlamentar. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/a597e50502f5ff68e3e25b91
14205d4a>. Acesso em: 22/04/2020
.
Resumo do julgado
É inconstitucional lei estadual que excepciona a vedação da prática do nepotismo, permitindo
que sejam nomeados para cargos em comissão ou funções gratificadas de até dois parentes das
autoridades estaduais, além do cônjuge do Governador.
STF. Plenário. ADI 3745/GO, rel. Min. Dias Toffoli, 15/5/2013 (Info 706).
A Lei nº 13.145/97 do Estado de Goiás vedava o nepotismo na Administração Pública estadual,
mas previa uma exceção, afirmando que seria permitida a nomeação de até dois parentes das
autoridades, além do cônjuge do chefe do Poder Executivo.
Em suma, a regra permitia que as autoridades do Estado contratassem até dois membros da
família e que o(a) Governador(a) admitisse sua mulher/marido para trabalhar junto a ele(a).
O Procurador Geral da República ajuizou uma ADI contra esta norma.
O STF decidiu que a previsão contida na Lei goiana é INCONSTITUCIONAL.
O Min. Relator lembrou que o STF tem posição consolidada no sentido de que é proibida a
prática de nepotismo, conforme consagrado na Súmula Vinculante nº 13:
Federal.
51
tal vedação decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/88 (STF. Rcl nº
6.702/PR-MC-Ag).
Nesse passo, a previsão da Lei goiana, ao permitir (excepcionar) a nomeação, a admissão ou a
permanência de até dois parentes das autoridades e do cônjuge do Chefe do Poder Executivo,
ofende diretamente a Constituição Federal.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Vedação ao nepotismo: inconstitucionalidade de
lei estadual que preveja exceções. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6a9aeddfc689c1d0e3b9ccc
3ab651bc5>. Acesso em: 22/04/2020
52
20. NORMA DE EXTENSÃO PESSOAL DOS TIPOS DE IMPROBIDADE (ART. 3º LIA)
O art. 3º da Lei 8.429/92 autoriza a ampliação do âmbito de incidência da LIA, que passa
alcançar não só o agente público que praticou ato de improbidade, como também os terceiros
que concorreram para a prática da conduta ímproba, ou dela se beneficiaram.
.
Os terceiros responderão solidariamente pela prática do mesmo ato de improbidade imputado
ao agente público (STJ, REsp 678.599/MG).
.
A responsabilização de terceiros está condicionada à prática de um ato de improbidade pelo
agente público, sob pena de ser afastada a incidência da LIA, estando o 3º sujeito a sanções
previstas em outras disposições legais.
.
Fonte: tenho quase certeza de que foi retirado de comentário de questão de rodada do curso
CEI.
.
**Complementando:
.
Resumo do julgado
É possível imaginar que exista ato de improbidade com a atuação apenas do “terceiro” (sem a
participação de um agente público)? É possível que, em uma ação de improbidade
administrativa, o terceiro figure sozinho como réu?
NÃO. Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanções da Lei nº 8.429/92 é indispensável
que seja identificado algum agente público como autor da prática do ato de improbidade.
Assim, não é possível a propositura de ação de improbidade exclusivamente contra o particular,
sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.
STJ. 1ª Turma. REsp 1171017-PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 25/2/2014 (Info 535).
Sujeito ativo é a pessoa física ou jurídica que:
- pratica o ato de improbidade administrativa;
- concorre para a sua prática;
- ou dele se beneficia.
O sujeito ativo do ato de improbidade será réu na ação de improbidade.
Os sujeitos ativos podem ser de duas espécies:
• agentes públicos (art. 2º);
• terceiros (art. 3º).
Agentes públicos para fins de improbidade

53
O conceito de agente público para fins de improbidade administrativa é o mais amplo possível:
- Agente público é todo aquele que exerce,
- ainda que transitoriamente ou sem remuneração,
- por eleição,
- nomeação,
- designação,
- contratação ou
- qualquer outra forma de investidura ou vínculo,
- mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no art. 1º.
O que “ e ce ” pa a f ns de p b dade ad n s a va?

Terceiro é a pessoa física ou jurídica que, mesmo não sendo agente público, induziu ou
concorreu para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiou direta ou indiretamente.
Desse modo, o papel do terceiro no ato de improbidade pode ser o de:
· induzir (instigar, estimular) o agente público a praticar o ato de improbidade;
· concorrer para o ato de improbidade (auxiliar o agente público a praticar);
· ser beneficiário do ato de improbidade (obter vantagem direta ou indireta).
O “ e ce ” pode ser uma pessoa jurídica?
SIM. Apesar de existirem vozes em sentido contrário (ex.: Carvalho Filho), prevalece que “as
pessoas jurídicas que participem ou se beneficiem dos atos de improbidade sujeitam-se à Lei
8.429/1992” (STJ. REsp 1.122.177/MT, DJE 27/04/2011).
É p ssível ag na que ex s a a de p b dade c a a uaçã apenas d “ e ce ” (se a

participação de um agente público)? É possível que, em uma ação de improbidade
administrativa, o terceiro figure sozinho como réu?
NÃO.
Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanções da Lei nº 8.429/92 é indispensável que
seja identificado algum agente público como autor da prática do ato de improbidade.
Assim, não é possível a propositura de ação de improbidade exclusivamente contra o
particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.
STJ. 1ª Turma. REsp 1.171.017-PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 25/2/2014 (Info 535).
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Impossibilidade de a ação de improbidade ser
proposta apenas contra o terceiro ("particular"). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível
em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/3328bdf9a4b9504b9398284
244fe97c2>. Acesso em: 22/04/2020
54
21. EMERGÊNCIA FABRICADA
Em matéria de licitações, a denominada “emergência fa ricada” se encontra no contexto da

hipótese legal de dispensa de licitação prevista no art. 24, IV, da Lei n. 8.666/93, referente a casos
de contratações em situação de emergência.
.
Por “emergência fabricada” entende-se a situação em que a Administração, dolosa ou
culposamente, deixa de tomar tempestivamente as providências necessárias à realização da
licitação previsível.
.
Atinge-se o termo final de um contrato sem que a licitação necessária à nova contratação tenha
sido realizada.
.
Nessas hipóteses, sem se desconhecer entendimento no sentido da impossibilidade da dispensa
emergencial, que, se realizada, seria considerada ilegal, com nulidade do contrato firmado, tem-
se posicionamento sólido no sentido de que, em casos tais, deve ser verificado se a urgência
efetivamente existe e se a contratação direta é a melhor possível frente às circunstâncias
concretas.
Em caso afirmativo, para que não haja agravamento do ônus suportado pela comunidade
afetada, a contratação com dispensa de licitação poderá ser realizada. Todavia,
simultaneamente, deverá ser desencadeada a indispensável licitação.
.
Tudo sem prejuízo da exemplar responsabilização do agente público que tenha se omitido no
desencadeamento tempestivo da licitação, inclusive com dever de indenizar o prejuízo sofrido
se comprovado que com a licitação formal e comum a Administração teria obtido melhor
resultado.
Fonte: essa eu tenho certeza de que foi retirado de comentário de questão do curso CEI, pois
lembro de ter resolvido. Coloco o nome do curso posteriormente, quando encontrar.
55
22. DESPOLARIZAÇÃO DA DEMANDA
Também denominado pela doutrina de “Intervenção móvel”, “migração pendular” ou, ainda,
“legitimidade ifronte”.
.
Trata-se da possibilidade da pessoa jurídica interessada, em ações coletivas, cujo o ato seja
objeto de impugnação, abster-se de contestar a ação e atuar ao lado do autor desde que essa
opção seja tomada com a finalidade de garantir a observância do interesse público (STJ, REsp
1391263/SP).
.
Nota-se, dessa maneira, que o único requisito é que tal interesse jurídico coincida com o
interesse público.
.
Estamos diante de uma quebra de regra da estabilidade subjetiva do processo em favor do
interesse público.
.
Por isso, ocorre uma “despolarização da demanda”, com a mudança de polo de uma das partes.
.
A intervenção móvel está prevista expressamente no art. 6º, §3º, da Lei 4717/65 (Lei da Ação
Popular) e também na Lei de Improbidade Administrativa (art. 17, §3º).
.
Mas e as ações civis públicas?
.
Embora não haja previsão expressa, segundo a doutrina e a jurisprudência do STJ, a regra é
extensível a todo o microssistema do processo coletivo (o art. 5º, §2º, da Lei 7.347/85 confere
autorização para a intervenção móvel). Segundo o STJ, justamente em razão do interesse
público, pode-se dizer que a regra se aplica a todo microssistema.
.
No REsp 791.042/PR, a Corte Cidadã reconheceu a possibilidade da intervenção móvel nas
ações civis públicas, utilizando o microssistema.
.
Ressalta-se, por fim, que segundo o STJ, a ausência de citação da pessoa jurídica interessada,
por se tratar de hipótese de litisconsórcio facultativo, não é causa de nulidade processual.
Aplicável, no caso, o princípio da instrumentalidade das formas (STJ, REsp 886524/SP).
Fonte: tenho quase certeza de que foi retirado de questão do curso CEI. Atualizado aqui
posteriormente, quando encontrar.
** Outro arquivo sobre a temática (arquivo 155 da pasta 04).
56
23. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO POR ENCARGOS TRABALHISTAS
Conforme teor do art. 71, § 1º da Lei Federal nº 8.666/1993 e do quanto decidido pelo STF no
ADC 16, a Administração poderá ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas devidos pela
empresa contratada, mas subsidiariamente e desde que comprovada (ônus de quem alega) a
sua omissão culposa no dever de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e
legais da prestadora de serviços como empregadora.
.
Ademais, mais recentemente, o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral:
.
“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere
automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em
caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993” (RE 760.931, rel.
p/ acórdão ministro Luiz Fux, julgamento em 26-4-2017).
.
Na ocasião, o STF deixou claro que a imputação da culpa “in vigilando” ou “in eligendo” à
Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas
trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a
efetiva comprovação da ausência de fiscalização.
.
Nesse ponto, asseverou que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização
do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a
conduta da Administração e o dano sofrido.
.
**Caiu na prova:
.
Em caso de reconhecimento da existência de dívida trabalhista, a responsabilidade pelo

pagamento das dívidas trabalhistas não é transferida automaticamente da empresa contratada
para o poder público, seja em caráter solidário ou subsidiário (J. TJSC-2019, Cespe) (Correto).
Fonte: tenho quase certeza de que foi retirado de questão do curso CEI. Atualizado aqui
posteriormente, quando encontrar.
.
**Complementando:
.
Resumo do julgado
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere

caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93.
Obs: a tese acima foi a fixada pelo STF. No entanto, penso que é importante um esclarecimento
revelado durante os debates: é possível sim, excepcionalmente, que a Administração Pública
responda pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas,
57
desde que o ex-empregado reclamante comprove, com elementos concretos de prova, que
houve efetiva falha do Poder Público na fiscalização do contrato.
STF. Plenário. RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em
26/4/2017 (repercussão geral) (Info 862).
A União possui um contrato com a empresa privada "XXX Vigilância Ltda.".
Por meio deste contrato, a empresa, com seus funcionários, obrigou-se a fazer a vigilância
armada do prédio onde funciona o órgão público federal, recebendo, em contraprestação, R$
200 mil mensais.
Desse modo, a União terceirizou os serviços de vigilância, algo extremamente comum na
administração pública federal, sendo, inclusive, uma recomendação expressa no Decreto nº
2.271/97:
Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão
ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou
complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática,
copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e
instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
Ocorre que a empresa "XXX" por estar enfrentando dificuldades financeiras, passou a não mais
pagar os salários e demais verbas trabalhistas de seus funcionários.
Diante da inadimplência da empresa contratada perante seus funcionários,

a responsabilidade pelo pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas é transferida para a
União (contratante dos serviços)?
O que diz a Lei nº 8.666/93: NÃO
A inadimplência do contratado com relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não
transfere para a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Essa é a regra
expressa no art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem
poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação da pela Lei nº 9.032/95)
58
Esse dispositivo foi declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADC 16:
(...) É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de
1993, com a redação da pela Lei nº 9.032, de 1995.
STF. Plenário. ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 24/11/2010.
Qual foi o entendimento da Justiça do Trabalho:

Como o STF declarou que o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 é constitucional, a Justiça do Trabalho
não poderia deixar de aplicar esse dispositivo. No entanto, a intenção era continuar condenando
o Poder Público. Diante disso, o TST criou a seguinte interpretação do art. 71, § 1º:
• Em regra, a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (art.
71, § 1º da Lei nº 8.666/93).
• Exceção: a Administração Pública terá responsabilidade subsidiária se ficar demonstrada a sua
culpa "in vigilando", ou seja, somente será responsabilidade se ficar comprovado que o Poder
Público deixou de fiscalizar se a empresa estava cumprindo pontualmente suas
obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais.
Assim, para o TST, a Administração Pública deveria ter o dever de fiscalizar se a empresa
contratada (prestadora dos serviços) está cumprindo fielmente seus encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais. Se houve fiscalização, não haveria responsabilidade subsidiária do Poder
Público em caso de inadimplemento. Se não houve fiscalização, o Poder Público deveria
responder subsidiariamente pelas dívidas deixadas pela empresa, considerando que houve
culpa "in vigilando".
O TST editou um enunciado espelhando esse entendimento:
Súmula 331-TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
(...)
IV — O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica
a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que
haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V — Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das
obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI — A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
59
Na prática, contudo, o Poder Público era sempre condenado pela Justiça do Trabalho em caso
de inadimplemento da empresa contratada. Isso porque a jurisprudência trabalhista construiu a
tese de que a culpa da Administração seria presumida. Em outras palavras, o trabalhador não
tinha o ônus de provar a culpa da Administração Pública. Esta seria presumivelmente culpada,
salvo se conseguisse provar o contrário.
Assim, pela tese trabalhista, para não ser condenado a indenizar subsidiariamente, o ente
público teria que provar que cumpriu o poder-dever de fiscalizar o contrato. Ocorre que o TST
ia além e dizia que se não houve o pagamento dos direitos trabalhistas pela empresa, o Estado
falhou em seu dever de fiscalizar. Logo, no fim das contas, sempre em caso de
inadimplemento da empresa contratada a Administração era presumida culpada e tinha que
pagar o débito trabalhista.
A Fazenda Pública não se conformou com esse entendimento do TST e conseguiu levar o caso à
apreciação do Supremo Tribunal Federal. O STF concordou com a interpretação da pelo TST?
NÃO. O STF não concordou com o posicionamento do TST e editou a seguinte tese:
automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja
em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93.
A responsabilização do Poder Público não pode ser automática nem genérica como estava
sendo decidido pela Justiça do Trabalho.
A interpretação da pelo TST ao art. 71 da Lei nº 8.666/93, com o
reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública de forma quase que
automática e genérica, contraria a decisão tomada pelo próprio STF no julgamento da ADC
16/DF, ofendendo por conseguinte, a coisa julgada.
O legislador teve a clara intenção de excluir a responsabilidade subsidiária
automática da Administração, tendo o dispositivo sido declarado constitucional.
A imputação da culpa “in vigilando” ou “in elegendo” à Administração Pública por suposta
deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada,
somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de
fiscalização.
Não se pode considerar válida a interpretação que cria uma culpa presumida da Administração
Pública. A Administração Pública não pode responder pelas dívidas trabalhistas da empresa
contratada a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a
condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de
prova da falha da fiscalização do contrato.
60
A alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a
necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o
dano sofrido.
Pela tese do STF, a Administração Pública nunca irá responder pelas

dívidas trabalhistas geradas pela empresa contratada? É isso?
NÃO. É possível sim, excepcionalmente, que a Administração Pública responda pelas
dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas, desde que o ex-
empregado reclamante comprove, com elementos concretos de prova, que houve efetiva falha
do Poder Público na fiscalização do contrato.
Ex: a Administração Pública é comunicada que a empresa contratada está descumprindo a
legislação trabalhista, atrasando os salários dos seus funcionários etc, no entanto, mesmo assim,
o Poder Público não toma nenhuma providência para sanar o problema. Neste caso, está
demonstrada a desídia do ente, ensejando a sua responsabilidade subsidiária.
E quanto aos encargos previdenciários? A regra é a mesma?

NÃO. Caso a empresa contratada não pague seus encargos previdenciários (ex: não pagou a
contribuição previdenciária dos funcionários), a Administração Pública contratante irá
responder pelo débito de forma solidária. Essa foi a opção do legislador:
Art. 71 (...)
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado
pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei
nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação da pela Lei nº 9.032/95)
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos
empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público
a responsabilidade pelo seu pagamento. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/79e785d63f00348ff360d5a8
6528580b>. Acesso em: 22/04/2020
.
Resumo do julgado
Em 2010, no julgamento da ADC 16, o STF decidiu que o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 é
constitucional.
Várias decisões da Justiça do Trabalho continuaram entendendo de forma diferente do art. 71, §
1º. Contra essas decisões, o Poder Público ajuizava diretamente reclamações no STF, que era
obrigado a recebê-las considerando que de uma decisão, até mesmo de 1ª instância, que viola o
que o STF deliberou em sede de ADI, ADC ou ADPF, cabe reclamação.
Em 2017, o STF reafirmou o entendimento de que o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 é
constitucional e deve ser aplicado. Isso foi no julgamento do RE 760931/DF, submetido à
61
sistemática da repercussão geral.
O STF afirmou que a sua decisão no RE 760931/DF “substituiu” a eficácia da tese fixada na ADC
16. Isso significa que agora o Poder Público, se quiser ajuizar reclamação discutindo o tema,
deverá fazê-lo alegando violação ao RE 760931/DF (e não mais à ADC 16).
Qual a desvantagem disso para o Poder Público:
• Em caso de descumprimento de decisão do STF proferida em ADI, ADC, ADPF: cabe
reclamação mesmo que a decisão “rebelde” seja de 1ª instância. Não se exige o esgotamento de
instâncias.
• Em caso de descumprimento de decisão do STF proferida em recurso extraordinário sob a
sistemática da repercussão geral: cabe reclamação, mas exige-se o esgotamento das instâncias
ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015).
Assim, agora, a Fazenda Pública terá que esgotar as instâncias ordinárias para ajuizar
reclamação discutindo esse tema.
STF. 1ª Turma.Rcl 27789 AgR/BA, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/10/2017 (Info 882).
ADC 16
A inadimplência do contratado com relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não
transfere para a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Essa é a regra
expressa no art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem
poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação da pela Lei nº 9.032/95)
Esse dispositivo foi declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADC 16:
(...) É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de
1993, com a redação da pela Lei nº 9.032, de 1995.
STF. Plenário. ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 24/11/2010.
RE 760931
Como o STF declarou que o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 é constitucional, a Justiça do Trabalho
não poderia deixar de aplicar esse dispositivo. No entanto, a intenção era continuar condenando
o Poder Público. Diante disso, o TST criou a seguinte interpretação do art. 71, § 1º:
62
• Em regra, a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (art.
71, § 1º da Lei nº 8.666/93).
• Exceção: a Administração Pública terá responsabilidade subsidiária se ficar demonstrada a sua
culpa "in vigilando", ou seja, somente será responsabilidade se ficar comprovado que o Poder
Público deixou de fiscalizar se a empresa estava cumprindo pontualmente suas
obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais.
O STF não concordou com o posicionamento do TST e editou a seguinte tese em repercussão
geral, reafirmando que deveria ser aplicado o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93:
caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93.
Imagine que o STF decide no julgamento de uma ADI que determinada lei é constitucional ou
inconstitucional. Caso outro órgão jurisdicional decida de forma diferente, é possível que o
interessado proponha reclamação no STF contra essa decisão?
SIM. Isso porque as decisões do STF proferidas em controle abstrato de constitucionalidade
(ADI, ADC, ADPF) produzem eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante. Além disso,
há previsão expressa no CPC/2015:
Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
(...)
III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo
Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
Suponha agora que o STF decide no julgamento de um recurso extraordinário envolvendo "A" e
"B" que determinada lei é constitucional ou inconstitucional. Caso outro órgão jurisdicional,
em um processo relativo a "C" e "D", decida de forma diferente, é possível que o interessado
proponha reclamação no STF contra essa decisão?
NÃO. Isso porque as decisões do STF proferidas em controle difuso de constitucionalidade,
como no caso do recurso extraordinário, produzem efeitos apenas para as partes envolvidas no
processo (eficácia inter partes).
E se a decisão do STF que julgou constitucional a lei tiver sido proferida em recurso
extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, neste caso ela terá eficácia
vinculante? É cabível reclamação caso uma decisão de outro órgão jurisdicional tenha
descumprido decisão proferida pelo STF em repercussão geral?
63
Antes do CPC/2015 a jurisprudência do STF era firme no sentido do não cabimento de
reclamação com fundamento em recurso extraordinário julgado segundo a
sistemática da repercussão geral, uma vez que essa decisão não tinha efeito vinculante (STF. 1ª
Turma. Rcl 21314 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/09/2015).
Com o novo CPC existe previsão expressa de reclamação, exigindo, no entanto, que, antes, a
parte esgote as instâncias ordinárias. Veja:
Art. 988 (...)
§ 5º É inadmissível a reclamação:
(...)
II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão
geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou
especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.
Veja, portanto, que no caso de repercussão geral tem uma diferença: é necessário que,
antes da reclamação, a parte interessada esgote todos os recursos previstos nas instâncias
ordinárias.
• Descumpriu decisão do STF proferida em ADI, ADC, ADPF: cabe reclamação mesmo que a
decisão “rebelde” seja de 1ª instância. Não se exige o esgotamento de instâncias.
• Descumpriu decisão do STF proferida em recurso extraordinário sob a
sistemática da repercussão geral: cabe reclamação, mas exige-se o esgotamento das instâncias
ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015).
Imagine agora a seguinte situação:

O Juiz do Trabalho profere sentença condenando o Estado-membro a
pagar encargos trabalhistas de um empregado terceirizado que prestava serviços ao Poder
Público. Em outras palavras, o magistrado transferiu ao Poder Público contratante
a responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados da empresa contratada pelo
Estado.
A Fazenda Pública propôs reclamação ao STF contra esta sentença alegando que ela violou a
decisão da Corte na ADC 16.
O STF conheceu da reclamação?

NÃO.A decisão do STF no RE 760931 substituiu a eficácia vinculante da tese firmada na ADC
16. Isso significa dizer que a partir de 02/05/2017 (data da publicação da ata do julgamento do
RE 760931) é inviável propor reclamação com fundamento em afronta ao julgado da ADC 16.
Em outras palavras, depois do RE 760931, o Poder Público não pode mais ajuizar reclamação
alegando violação à ADC 16.
64
STF. 1ª Turma. Rcl 27789 AgR/BA, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/10/2017 (Info 882).
O que isso significa, na prática?

Agora, a Fazenda Pública terá que esgotar as instâncias ordinárias para ajuizar reclamação. Isso
porque, como vimos, reclamação contra decisão em recurso extraordinário exige esgotamento
das instâncias ordinárias, ao contrário de reclamação contra decisão em ADC.
Perceba, portanto, que para o STF foi um ótimo negócio ter “substituído” a
eficácia da decisão da ADC pela decisão no RE, considerando que o Poder Público terá que
interpor uma série de recursos para poder ajuizar a reclamação, diminuindo o número de novos
processos no Supremo.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Necessidade de esgotamento das instâncias para
alegar violação à decisão do STF que decidiu pela constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei
8.666/93. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6e7d5d259be7bf56ed79029
c4e621f44>. Acesso em: 22/04/2020
65
24. TEORIA DO RISCO INTEGRAL
De acordo com Rafael Carvalho Rezende de Oliveira, segundo a teoria do risco integral,
adotada em situações excepcionais no ordenamento jurídico brasileiro, o Estado assume
integralmente o risco de potenciais danos oriundos de atividades desenvolvidas ou fiscalizadas
por ele.
.
Enquanto a teoria do risco administrativo admite alegação de causas excludentes do nexo
causal por parte do Estado, a teoria do risco integral afasta tal possibilidade.
.
Desse modo, por exemplo, de acordo com o risco integral, o Estado seria responsabilizado
mesmo na hipótese de caso fortuito e força maior.
.
O ordenamento jurídico brasileiro adotou, como regra, a teoria do risco administrativo, a qual
pressupõe que o Estado assume prerrogativas especiais e tarefas diversas em relação aos
cidadãos que possuem riscos de danos inerentes.
.
66
25. CASOS EXCEPCIONAIS QUE ADMITEM O RISCO INTEGRAL:.
No entanto, parcela da doutrina e da jurisprudência defende a adoção do risco integral em

situações excepcionais, quais sejam:
.
a) responsabilidade por danos ambientais ecológicos (art. 225, p. 3º, CF e art. 14, p. 1º, da
Lei 6.938/81);
b) responsabilidade por danos nucleares (art. 21, XXIII, d, da CF);
c) responsabilidade da União perante terceiros no caso de atentado terrorista, ato de guerra

ou eventos correlatos, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas
brasileiras de transporte aéreo, excluídas as empresas de táxi aéreo (art. 1º da Lei
10.744/2003).
Fonte: retirado de comentário de questão do curso CEI. Colocarei o nome do curso aqui
posteriormente.
.
**Caiu na prova:
.
Na hipótese de danos causados a terceiros, em decorrência de atentado terrorista que venha a
ser praticado contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de
transporte aéreo público, a União é legalmente autorizada a assumir as consequentes despesas
de responsabilidade civil que a empresa aérea teria em relação aos terceiros. (J. TJ-SC 2015 FCC)
(CORRETO).
67
DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS
26. COISA JULGADA IMPEDE A CELEBRAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE

CONDUTA?
Vem prevalecendo na doutrina que a coisa julgada NÃO impede a celebração de TAC.
.
Isso porque, assim como o “processo civil individual” admite a celebração de acordos após o
trânsito em julgado, no processo coletivo também é possível a celebração de termo de
ajustamento de conduta (TAC) quando há coisa julgada em ação civil pública relativa ao litígio.
.
Inclusive, há julgado do STJ nesse sentido:
.
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXECUÇÃO
COLETIVA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TÍTULO
JUDICIAL EXEQUENDO. RECONHECIMENTO DE NULIDADE DE CLÁUSULA
CONCRETA. TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. POSTERIOR
À FORMAÇÃO DA COISA JULGADA. EFICÁCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
(…) 3. Não viola a coisa julgada, porquanto compatível com os termos da sentença, a
formalização de termo de ajustamento de conduta - TAC, posterior ao trânsito em julgado da
ação civil pública, firmada pelo mesmo Ministério Público, com a finalidade de limitar a
retenção a apenas 10% dos valores pagos, nas hipóteses de eventual extinção unilateral de
contrato. (…) (STJ, 3T, Resp. 1.548.246/RJ, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 01/12/2015).
.
Fonte: não achei AINDA a real fonte, apesar de ter cara de questão inclusa nas rodadas do curso
CEI.
68
27. EFEITO SINÉRGICO NO DIREITO AMBIENTAL
Os “efeitos sinérgicos” significam que o dano ambiental pode ser resultado de várias causas
concorrentes - simultâneas ou sucessivas - dificilmente tendo como uma única e linear fonte,
levando à pulverização/ dispersão da própria ideia de nexo de causalidade com o dano,
podendo ser atribuído a uma multiplicidade de causas, fontes e comportamentos.
.
Com efeito, há certas atividades que, tomadas solitariamente, são incapazes de causar, de per si,
prejuízo ambiental, entretanto, em contato com outros fatores ou substâncias esses agentes se
transformam, de imediato, em vilões, por um processo de reação em cadeia.
.
Ressalta-se, por fim, que os “efeitos sinérgicos” dos danos ambientais também justificam a
adoção da teoria da responsabilidade objetiva, além de lastrear a teoria da equivalência dos
antecedentes para identificar o nexo causal entre a conduta e o resultado danoso.
.
Fonte: isso foi retirado de rodada do curso CEI, assim que eu souber o curso e página colocarei
aqui.
**Para aprofundar:
http://www.lex.com.br/doutrina_25911107_O_LICENCIAMENTO_AMBIENTAL_INDIVIDUA
L_E_OS_EFEITOS_CUMULATIVOS_E_SINERGETICOS_DOS_IMPACTOS_AMBIENTAIS.asp
x
69
28. RECOMENDAÇÃO E A FUNÇÃO OMBUDSMAN
As recomendações constituem importante instrumento de que dispõe o Ministério Público no

exercício de suas funções constitucionais, uma vez que podem acarretar a resolução consensual
do conflito e, portanto, evitar a judicialização.
.
Se as recomendações forem emitidas dentro de limites de razoabilidade e bom senso,
normalmente serão atendidas, dando ensejo, inclusive, ao imediato arquivamento do inquérito
civil instaurado.
.
Quando não atendidas, constituem importante instrumento para caraterização do elemento
subjetivo que, em regra, é imprescindível para efeito de prova em torno do dolo ou da culpa do
agente público responsável pela ação ou pela omissão, impedindo que a alegação de ‘não
conhecimento do fato’ sirva de defesa durante o um processo judicial.
.
O poder recomendatório do Ministério Público expressa o que a doutrina denomina de função
ombudsman da instituição.
.
Trata-se da face ativa do Ministério Público, no exercício da função de ombudsman, de
procurador dos direitos fundamentais e do interesse do cidadão e da coletividade.
.
Podem ser dirigidas a pessoas naturais, jurídicas, públicas ou privadas, órgão e outros entes
despersonalizados, dando ensejo à responsabilização, quando for o caso, por seu
descumprimento.
.
Características do ombudsman (também denominado de defensor del pueblo):
.
a) independência institucional ou individual;
b) proteção das pessoas do povo, e tutela dos seus direitos em face dos equívocos, insultos,
negligências e decisões administrativas injustas adotadas pela administração pública.
.
Sua atividade é uma nova forma de institucionalização de garantias e se dá através da conexão
entre o Estado e a sociedade civil.
.
De acordo com Fredie Didier:
.
(...) A função mais importante do ombudsman é de exercer o controle, mediante a fiscalização
externa e independente, da atividade das autoridades estatais a partir de reclamações dos cidadãos contra a
ação dos órgãos públicos e em defesa dos direitos e liberdades. Inclui: a) conduzir investigações; b)
providenciar recomendações; c) restaurar - a partir das diversas formas de atuação, inclusive a
autocomposição e as ações judiciais – os direitos fundamentais; d) submeter propostas de alterações
legislativas para melhorar e tornar mais efetiva a tutela dos direitos.”
.
Fonte: isso foi retirado de rodada do curso CEI, assim que eu souber o curso e página colocarei aqui.
70
29. TEORIA DA CAOS (“efeito or oleta”)
.
De acordo com a Teoria do caos (ou “efeito or oleta”), tudo no universo está conectado e os
vínculos de causa e efeito se estabelecem em múltiplos níveis difíceis de discernir, de maneira
que uma perturbação, muito fraca em princípio, é suficiente para impor progressivamente um
ritmo novo macroscópico.
.
Desse modo, segundo essa teoria, “o bater de asas de uma borboleta no Brasil, pode
desencadear um tornado no Texas”, isto é, pequenas alterações numa situação trazem efeitos
incalculáveis.
.
Princípio da incerteza: não conhecemos do real senão o que nele introduzimos, ou seja, que não
conhecemos do real senso a nossa intervenção nele.
.
A utilidade de ambos os conceitos reside em romper o que o pensador Boaventura Sousa Santos
chama de ‘ideia cartesiana de mundo’, na qual tudo pode ser medido e explicado; na análise
dos processos ecossistêmicos, vislumbram-se novas variáveis ainda não completamente
esclarecidas pela ciência.
.
Avaliando o contexto apresentado, “o bem ambiental deve ser encarado em sua complexidade e
fragilidade, podendo pequenas alterações conduzir a consequências catastróficas e muitas vezes
irreversíveis.”
.
É nesse palmilhar que se justificam no direito ambiental a hermenêutica ‘ n dub p na u a’ e
os princípios da prevenção e da precaução.
.
O efeito borboleta também possui relação com os efeitos sinérgicos no meio ambiente - o dano
ambiental pode ser resultado de várias causas concorrentes, simultâneas ou sucessivas, levando
à pulverização do nexo causal (em um processo de reação em cadeia).
.
A conexão planetária causada pelos efeitos sinérgicos, como sustentam os autores já citados,
justificam, por exemplo:
.
a) a responsabilidade civil objetiva (pelo risco integral) na Lei 6938/1971;
b) a Res 1/1986 CONAMA, ao prever critérios básicos e diretrizes gerais para implantação
da Avaliação de Impacto Ambiental, que deve levar em conta as propriedades cumulativas e
sinérgicas dos impactos do empreendimento.
.
Fonte: isso foi retirado do blog do Eduardo Gonçalves:
“Olá amigos, bom diaaaaaa!
71
Postagem de hoje da Lenize (@lenizelunardi) com um tema muito importante em direito
ambiental, mais especificamente TEORIA DO CAOS (efeito borboleta e princípio da
incerteza).
Atentem que a Lê costuma acertar temas de provas, especialmente MPE.
Vamos a resposta sobre o tema:

.
RESPOSTA INTEGRALMENTE EXTRAÍDA DE: Tutela do Meio Ambiente, de Alexandre Gaio
e Pedro Abi-Eçab, em “Manual de Direitos Difusos”, organizado por Edilson Vitorelli, 2018.
Nas palavras de Alexandre Gaio e Pedro Abi-Eçab, a teoria do caos (“efeito or oleta”)
importa em dizer que “tudo no universo está conectado e os vínculos de causa e efeito se
estabelecem em múltiplos níveis difíceis de discernir, de maneira que uma perturbação, muito
fraca em princípio, é suficiente para impor progressivamente um ritmo novo macroscópico.”.
.
Tal teoria (do matemático Edward Lorenz, proposta em 1963) foi exemplificada da seguinte
forma “o bater de asas de uma borboleta no Brasil pode desencadear um tornado do Texas” -
isto é, “pequenas alterações numa situação trazem efeitos incalculáveis”.
.
Ainda com conexão ao tema, Alexandre e Pedro citam o princípio da incerteza, “segundo o qual
não conhecemos do real senão o que nele introduzimos, ou seja, que não conhecemos do real
senso a nossa intervenção nele”.
.
Prosseguem, dizendo que “a utilidade de ambos os conceitos reside em romper o que o
pensador Boaventura Sousa Santos chama de ‘ideia cartesiana de mundo’, na qual tudo pode
ser medido e explicado”; na análise dos processos ecossistêmicos, vislumbram-se novas
variáveis ainda não completamente esclarecidas pela ciência.
Avaliando o contexto apresentado, “o bem ambiental deve ser encarado em sua complexidade e
fragilidade, podendo pequenas alterações conduzir a consequências catastróficas e muitas vezes
irreversíveis.”.
.
É nesse palmilhar que se justificam no direito ambiental a hermenêutica ‘in dubio pro natura’ e
os princípios da prevenção e da precaução. O efeito borboleta também possui relação com os
efeitos sinérgicos no meio ambiente - o dano ambiental pode ser resultado de várias causas
concorrentes, simultâneas ou sucessivas, levando à pulverização do nexo causal (em um
processo de reação em cadeia). A conexão planetária causada pelos efeitos sinérgicos, como
sustentam os autores já citados, justificam, por exemplo, a) a responsabilidade civil objetiva
(pelo risco integral) na Lei 6938/1971, e b) a Res 1/1986 CONAMA, ao prever critérios básicos e
diretrizes gerais para implantação da Avaliação de Impacto Ambiental, que deve levar em conta
as propriedades cumulativas e sinérgicas dos impactos do empreendimento.”
72
30. ESTRUTURANTES E DIREITO PROCESSUAL DOS DESASTRES
Os processos estruturantes são:

.
“o conjunto de técnicas e instrumentos processuais aptos a tornar viável a intervenção judicial,
de modo responsável, em políticas públicas (implantar uma política inexistente, complementar
uma política deficiente ou aperfeiçoar uma política ineficiente), ou a que busca implantar uma
reforma estrutural em um ente, organização ou instituição, com o objetivo de concretizar um
direito fundamental, ou ainda resolver litígios complexos, assim compreendidos aqueles que
põe em roda de colisão múltiplos interesses sociais, todos eles dignos de tutela”.
.
Logo, as decisões estruturais partem do pressuposto de que o processo civil tradicional,
cunhado para lidar com litígios individuais, não é adequado para lidar com processos
complexos, que envolvem políticas públicas ou a criação e reestruturação de instituições.
.
É preciso lembrar que os provimentos estruturais também podem decorrer de decisões tomadas
pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade.
Exemplo: ADPF do sistema carcerário e reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional.
.
São características dos processos estruturantes:
.
a) possibilidade de acentuada intervenção judicial na atividade dos sujeitos públicos ou
particulares envolvidos no processo (jurisdição de supervisão);
b) ativismo judicial equilibrado;
c) possibilidade de “decisões em cascata” (as decisões se sucedem e somente podem ser
tomadas após o cumprimento das fases anteriores. A decisão atual depende do resultado e das
informações decorrentes do cumprimento da decisão anterior;
d) atenuação ou flexibilização da regra da congruência entre a decisão e a demanda;
e) íntima relação com a efetivação de direitos constitucionais e com o controle jurisdicional de
políticas públicas;
f) a imposição de medidas cuja implantação não é imediata, mas se perfaz no tempo;
g) um grande detalhadamento sobre a forma pela qual a decisão será cumprida – por meio da
elaboração de planos, metas, fixação de prazos, imposição de uma vasta gama de medidas
acessórias; i) flexibilidade executiva e prolongamento da execução durante um maior período
de tempo;
j) a possibilidade de se delegar à fiscalização a outros órgãos dotados de melhores condições
técnicas para tanto.
.
Microinstitucionalidade (Ricardo Luis Lorenzetti): em razão da execução prolongada das

decisões em processos estruturantes, o Ministro da Suprema Corte Argentina, Ricardo Luis
Lorenzetti, verificou a necessidade de se implementar a decisão judicial estruturante de forma
gradual e passo a passo. Assim, Lorenzetti defende que em determinadas questões de expertise
técnicas, o plano de execução do expediente estruturante seja delegado para um órgão técnico,
73
ou ainda, que seja criada dentro da administração pública uma instituição dedicada ao
cumprimento da decisão em processo estruturante e fiscalizada pelo próprio Poder Judiciário.
Lorenzetti chama este fenômeno de microinstitucionalidade.
.
Por fim, os processos estruturantes estão intimamente ligados com o chamado Direito
Processual dos Desastres(expressão de Hermes Zanetti Jr), uma vez que desastres ambientais
como as tragédias de Mariana/MG e Brumadinho/MG exigem dos operadores do direito
busquem uma solução para o ocorrido a partir dos processos e decisões estruturantes.
Fonte: aula 03 prof. Júlio Camargo (curso CEI Difusos e Coletivos 2019) pgs. 11 a 13.
74
31. CLÁUSULA DE CONTRATO DE SAÚDE QUE AUTORIZA AUMENTO DE
MENSALIDADES
É válida a cláusula prevista em contrato de seguro-saúde que autoriza o aumento das

mensalidades quando o usuário completar 60 anos de idade?
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, em regra, é VÁLIDA a cláusula prevista em

contrato de seguro-saúde que autoriza o aumento das mensalidades do seguro quando o
usuário completar 60 anos de idade.
.
No entanto, deve ser aferida a sua compatibilidade com a boa-fé objetiva e a equidade em cada
caso concreto.
.
Entretanto, NÃO será considerada válida, ou melhor, a cláusula será ABUSIVA quando:
➔ não respeitar os limites e requisitos estabelecidos na Lei 9.656/98; ou
➔ aplicar índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o segurado.
Nesse sentido: STJ. 4ª Turma. REsp 1.381.606-DF, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para
acórdão Min. João Otávio De Noronha, julgado em 7/10/2014 (Info 551).
.
Mas e o art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso que dispõe ser vedada a discriminação do idoso nos
planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade?
.
Para o STJ, não se pode interpretar de forma absoluta o art. 15, § 3º, do EI, ou seja, não se pode
dizer que, abstratamente, todo e qualquer reajuste que se baseie na idade será abusivo. O que o
Estatuto do Idoso quis proibir foi a discriminação contra o idoso, ou seja, o tratamento
diferenciado sem qualquer justificativa razoável.
.
Ademais, a Lei n.° 9.656/98 (Lei dos Planos e Seguros Privados de Saúde) previu expressamente
a possibilidade de que a mensalidade do seguro-saúde sofra aumentos a partir do momento em
que o segurado mude sua faixa etária, estabelecendo, contudo, algumas restrições a esses
reajustes (art. 15).
.
Embora o Estatuto do Idoso seja POSTERIOR à Lei 9.656/98, decidiu o STJ que deve-se
encontrar um ponto de equilíbrio entre a Lei dos Planos de Saúde e o Estatuto do Idoso, a fim
de se chegar a uma solução justa para os interesses em conflito.
.
Por fim, segundo o STJ é desnecessária a intervenção do MP, na qualidade de fiscal da lei, em
demandas que não envolvam direitos coletivos ou em que não haja exposição de idoso aos
riscos previstos no artigo 43 do estatuto.
75
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Reajuste de mensalidade de seguro-saúde em
razão de alteração de faixa etária. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/fc49306d97602c8ed1be1df
bf0835ead>. Acesso em: 15/04/2020
76
32. CRIMES AMBIENTAIS COM NATUREZA PERMANENTE
Algumas condutas delituosas lesivas ao meio ambiente podem ser consideradas como de
natureza permanente.
A análise doutrinária mais acurada sobre as particularidades da natureza instantânea ou

permanente dos crimes contra o meio ambiente é medida de especial relevância prática para
quem opera o Direito Penal Ambiental.
.
Outro elemento de relevo na discussão a que nos propomos diz respeito à configuração da
situação de flagrância delitiva daqueles que comentem crimes de tal natureza, pois nos termos
do artigo 303 do Código de Processo Penal: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente
em flagrante delito enquanto não cessar a permanência” e, consoante o artigo 301 do mesmo
digesto, “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender
quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.
.
Resumidamente, são consequências da modalidade permanente nos crimes ambientais:
.
➔ Regra especial da prescrição: a consumação se perdura no tempo até que ocorra a cessação
da atividade lesiva ao meio ambiente, momento a partir do qual se considera consumado,
iniciando a contagem do prazo prescricional;
➔ Configuração da situação de flagrância (art. 303 CPP): nas infrações permanentes, entende-
se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
Sem qualquer pretensão de esgotar o vasto rol de crimes ambientais que podem ser
enquadrados na conceituação de crimes permanentes, é possível fazer a abordagem de algumas
condutas que nos afiguram como inseridas em tal âmbito, delineando um ponto de partida para
novas reflexões sobre a importante temática.
.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça reconhecem a
natureza permanente de alguns crimes ambientais com construção típica e objetividade jurídica
símiles à do artigo 48 da Lei 9.605/98.
“A conduta imputada ao paciente é a de impedir o nascimento de nova vegetação (artigo 48 da
Lei 9.605/1998), e não a de meramente destruir a flora em local de preservação ambiental (artigo
38 da lei ambiental). A consumação não se dá instantaneamente, mas, ao contrário, se protrai no
tempo, pois o bem jurídico tutelado é violado de forma contínua e duradoura, renovando-se, a
cada momento, a consumação do delito. Trata-se, portanto, de crime permanente. Tratando-se
de crime permanente, o lapso prescricional somente começa a fluir a partir do momento em que
cessa a permanência. Prescrição não consumada”. (STF - RHC 83.437, rel. min. Joaquim Barbosa,
1ª T, j. 10-2-2004, DJE 70 de 18-4-2008)
.
77
“Outrossim, o tipo insculpido no artigo 48 da Lei 9.605/1998 tem como propósito preservar o
meio ambiente, buscando assegurar a regeneração natural das florestas e das demais formas de
vegetação, e não punir a ocorrência de dano direto já realizado à natureza.
Hipótese em que a conduta do agravante de manter construção (casa de madeira) em área de
marinha e de preservação permanente, situada em área de manguezal no interior de unidade de
conservação, na Reserva Extrativista Marinha do Pirajubaé, incide no tipo penal previsto no
artigo 48 da lei de crimes ambientais, tendo em vista que a continuidade da ocupação impediu a
recuperação natural da localidade.
O delito em questão possui natureza permanente, cuja consumação se perdura no tempo até
que ocorra a cessação da atividade lesiva ao meio ambiente, momento a partir do qual se
considera consumado e se inicia a contagem do prazo prescricional, nos termos do artigo 111,
inciso III, do Código Penal”. (STJ; AgRg-REsp 1.503.896; Proc. 2014/0342199-9; SC; Quinta
Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; DJE 09/10/2015).
.
Fonte: com toda certeza foi retirado de rodada do curso CEI. Tão logo eu localize o nome do
curso eu vou colocar aqui.
78
DIREITO CIVIL
33. VIGORA NO CÓDIGO CIVIL O ADÁGIO “QUEM CALA CONSENTE”, EM

QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA?
A manifestação da declaração de vontade é de forma livre, podendo ser feita de qualquer

maneira, escrita, falada, gesticulada ou até mesmo pelo silêncio, que pode dar origem ao
negócio jurídico quando indicar consentimento, quando a boa fé ou a prática teria requerido
uma oposição caso não houvesse acordo.
.
Todavia, para que o silêncio seja admitido como expressão de vontade, deverá estar conforme
os costumes, práticas e acordos do local e desde que não seja imprescindível a forma expressa
para a efetivação do negócio, pois a declaração mediante o silêncio existe sempre que a lei não
haja prescrito outra forma ou quando não exigir por lei ou por contrato uma declaração
explícita.
.
O silêncio que vale como manifestação de vontade é chamado "silêncio qualificado" ou
"circunstanciado", o silêncio qualificado é o que produz os mesmos efeitos de uma
manifestação de vontade expressa. Portanto, é um silêncio capaz de gerar um ato ou negócio
jurídico eficaz válido.
.
Assim, o ditado popular "quem cala consente" não tem juridicidade. Para quem permanecer
silente, seu puro silêncio apenas terá o valor que a lei circunstancialmente determinar,
consoante a realidade, conjeturas ou usos e costumes do lugar do negócio jurídico.
Fonte: https://rafaelbattella.jusbrasil.com.br/artigos/250769869/quem-cala-consente
79
34. USUCAPIÃO TABULAR OU DE LIVRO
A usucapião tabular, inspirada no código civil alemão, envolve situação em que o possuidor
detém o bem com base em justo título obtido no Cartório de Registro de Imóveis (no direito
alemão, "Livro de Imóveis", daí o nome "usucapião de livro"; o "tabular" vem de "tábula
registral"), cancelado posteriormente (pois, evidentemente, se não houvesse o cancelamento a
propriedade seria indiscutível).
.
No direito brasileiro, a usucapião tabular tem exigências específicas traçadas no parágrafo único
do art. 1.242 do Código Civil, in verbis:
.
Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e
incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.
parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido
adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada
posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado
investimentos de interesse social e econômico.
.
Nota-se que a usucapião tabular nada mais é do que a usucapião ordinária (com justo título e boa-
fé) com prazo reduzido (5 anos), exigindo-se, para sua configuração (afora os requisitos
próprios à usucapião ordinária), tenha havido aquisição onerosa com base no registro
constante do Cartório de Registro de Imóveis, ao depois cancelada, e contanto que os
possuidores tenham fixado moradia no imóvel ou realizado investimentos de interesse social e
econômico.
.
Destaca-se que, a teor do § 5o do art. 214 da Lei 6.015/73, deve-se inclusive deixar de decretar a
nulidade do registro no CRI se atingir terceiro de boa-fé que já tiver preenchido as condições de
usucapião do imóvel.
.
Por fim, o instituto da usucapião tabular já foi mencionado em precedentes do STJ:
.
CIVIL. USUCAPIÃO TABULAR. REQUISITOS. MERO BLOQUEIO DE MATRÍCULA.
APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DO INSS INAUTÊNTICA PELOS VENDEDORES. LONGA
INATIVIDADE POR PARTE DO ÓRGÃO. AUSÊNCIA DE TENTATIVAS DE ANULAÇÃO DO
ATO OU RECEBIMENTO DO CRÉDITO. DECURSO DE TEMPO. CABIMENTO DA
USUCAPIÃO.
1. A usucapião normalmente coloca em confronto particulares que litigam em torno da
propriedade de um bem móvel.
2. Na hipótese dos autos, a constatação de que os vendedores do imóvel apresentaram certidão
negativa de tributos previdenciários inautêntica levou o juízo da vara de registros públicos, em
processo administrativo, a determinar o bloqueio da matrícula do bem.
3. O bloqueio da matrícula não colocou vendedores e compradores em litígio em torno da
propriedade de um bem imóvel. Apenas promoveu uma séria restrição ao direito de
propriedade dos adquirentes para a proteção do crédito financeiro do INSS.
80
4. Pelas disposições da Lei de Registros Públicos, o bloqueio da matrícula é ato de natureza
provisória, a ser tomado no âmbito de um procedimento maior, no qual se discuta a nulidade
do registro público. A lavratura de escritura de compra e venda sem a apresentação de certidão
previdenciária é nula, pelas disposições do art. 47 da Lei 8.212/91. Assim, o bloqueio seria
razoável no âmbito de uma discussão acerca dessa nulidade.
5. Do ponto de vista prático, o bloqueio produz efeitos em grande parte equivalentes ao do
cancelamento da matrícula, uma vez que torna impossível, ao proprietário de imóvel com
matrícula bloqueada, tomar qualquer ato inerente a seu direito de propriedade, como o de
alienar ou de gravar o bem.
6. Se o INSS ou qualquer outro legitimado não toma a iniciativa de requerer o reconhecimento
ou a declaração da nulidade da escritura, o bloqueio da matrícula, por si só, não pode
prevalecer indefinidamente. Na hipótese em que, mesmo sem tal providência, o bloqueio acaba
por permanecer, produzindo efeitos de restrição ao direito de propriedade dos adquirentes do
bem, a inatividade do INSS deve produzir alguma consequência jurídica.
7. Num processo de usucapião tradicional, o prazo de prescrição aquisitiva só é interrompido
pela atitude do proprietário que torne inequívoca sua intenção de retomar o bem. Se, por uma
peculiaridade do direito brasileiro, é possível promover a restrição do direito de propriedade do
adquirente para a proteção de um crédito, a prescrição aquisitiva que beneficia esse adquirente
somente pode ser interrompida por um ato que inequivocamente indique a intenção do credor
de realizar esse crédito.
8. Se, após dez anos a partir do bloqueio da matrícula, o INSS não requer a declaração de
nulidade da compra e venda, não executa o crédito previdenciário que mantém perante o
vendedor do imóvel, não requer o reconhecimento de fraude à execução, não penhora o bem
controvertido, enfim, não toma providência alguma, é possível reconhecer, ao menos em status
assertionis, a ocorrência de usucapião tabular, de modo que o indeferimento da petição inicial da
ação que a requer é providência exagerada.
9. Recurso especial conhecido e provido, reformando-se a decisão que indeferiu a petição inicial
do processo e determinando-se seu prosseguimento, com a citação dos interessados, nos termos
da lei.
(REsp 1133451/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
27/03/2012, DJe 18/04/2012)
Fonte: https://emagis.com.br/area-gratuita/que-negocio-e-esse/usucapiao-tabular
81
35. TESTAMENTO MÍSTICO: ADMITE-SE NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO?
Testamento Cerrado, Místico ou Secreto, é a modalidade testamentária escolhida por aqueles

que querem manter sua última vontade em segredo, preservando tanto os bens existentes quanto a
harmonia na própria família, que não sabendo antecipadamente do desejo do testador, evitam o
desgaste desnecessário.
.
Disposto no artigo 1.868 do Código Civil, o testamento cerrado, místico ou secreto, elenca os
requisitos necessários para sua instauração.
.
Trata-se de um testamento que deve ser escrito pelo testador, ou por outra pessoa por ele
designada, desde que assinado pelo próprio testador, ao termino esta cártula, deverá ser
validada pelo tabelião, com aprovação deste, mediante as seguintes formalidades:
.
I - que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas;
II - que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado;
III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o
leia, em seguida, ao testador e testemunhas;
IV - que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.
Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu
subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas.
.
Após as devidas formalidades acima expostas, o tabelião deverá, tão logo seja expressada a
última palavra do testador, iniciar imediatamente o auto de aprovação, declarando, sob sua fé,
que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas, passando então a
cerrar ou costurar, coser, com linha e agulha, lacrando-o de forma sigilosa até o momento de
sua abertura.
.
Orientando pelo artigo 1.872 CC, no qual expressa que somente poderá dispor de seus bens
através do testamento cerrado, quem saiba ler ou não esteja impedido de ler o testamento,
nota-se que o texto é claro, ao declarar que somente quem saiba ler, haja vista que o testador
como já dito, poderá ao seu rogo delegar alguém para que o escreva, mas é imprescindível que
saiba ler.
.
O testamento cerrado, uma vez aberto ou dilacerado, pelo testador ou com seu consentimento,
deverá ser revogado, haja vista se tratar de um lacre feito com costura, com o fim de guardar o
sigilo ali contido, como disposto no artigo 1.972 CC:
.
Art. 1.972. O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado
com seu consentimento, haver-se-á como revogado.
.
82
Em tempo, no artigo 1.873 CC, fica assinalado que o surdo-mudo poderá fazer o testamento
cerrado, entretanto, deverá saber ler o que ali está disposto, bem como que a assinatura deverá
ser de sua própria mão:
.
Art. 1.873. Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine
de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face
externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede.
.
Lado outro, conclui-se, portanto, que os analfabetos, e os deficientes visuais, por não poderem
ler e o primeiro por não saber escrever, não será permitido lançar seu último desejo por meio do
testamento cerrado.
.
Considerações finais, o Código Civil estabelece que o testamento cerrado pode ser feito de
forma escrita mecânica, ou seja, datilografado, desde que seu subscritor numere e autentique
todas as páginas, com assinatura de mão própria, bem como poderá ser escrito em língua
nacional ou estrangeira, pelo próprio testador ou por outrem a seu rogo.
Fonte: https://advogadoeliandersonmuniz.jusbrasil.com.br/artigos/584637558/testamento-
cerrado-mistico-ou-secreto
83
36. PACTO MARCIANO
O pacto marciano é uma cláusula contratual que autoriza que o credor se torne proprietário da
coisa objeto da garantia, mediante aferição de seu justo valor e restituição do supérfluo (valor
do bem em garantia que excede o da dívida).
.
Nos termos do artigo 1.428 do Código Civil:
.
É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o
objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.
.
Assim, em relações contratuais privadas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, não pode
o credor assenhorar-se do bem dado em garantia, sob pena de nulidade da cláusula contratual,
cabendo ao devedor fazer ou não a dação em pagamento.
.
No entanto, a VIII Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do
Conselho da Justiça Federal em abril/2018, aprovou o Enunciado n. 626 no sentido de que:
.
“Não afronta o art. 1.428 do Código Civil, em relações paritárias, o pacto marciano, cláusula
contratual que autoriza que o credor se torne proprietário da coisa objeto da garantia mediante
aferição de seu justo valor e restituição do supérfluo (valor do bem em garantia que excede o
da dívida)”.
.
Logo, em uma possível interpretação “contra legem”, cuja melhor solução seria a alteração do
texto legal, o Pacto Marciano poderá ser válido se houver relação contratual paritária
(diferentemente das relações de consumo, as quais pressupõe vulnerabilidade do consumidor -
art. 4.º, I, CDC), bem como se houver aferição do justo valor do bem dado em garantia com
restituição do montante excedente ao da dívida.
Fonte:
https://pt-br.facebook.com/cursomege/photos/dica-do-professor-igoraraarrudaprev%C3%AA-o-
artigo-1428-do-c%C3%B3digo-civil-cc-que-%C3%A9-nula/1840306639596884/
84
37. CARACTERÍSTICAS DO “NOVO” DIREITO CIVIL
São características do Direito Civil do Século XXI:

.
a) Constitucionalização, despatrimonialização e repersonalização do direito civil: todas as
relações civis devem ser lidas sob o ângulo dos valores, princípios e regras da
Constituição; é necessário reconhecer, em primeiro lugar, a dimensão existencial.
b) Aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas: há aqui a eficácia

horizontal dos direitos fundamentais (aplica-se, conforme jurisprudência e doutrina
majoritária, diretamente os direitos fundamentais nas relações privadas).
c) Existência não só de códigos civis, mas também de microssistemas legislativos.
d) Sistema ur dico como um “sistema a erto de princ pios normativos”: as sociedades

velozes e pluralistas do nosso século precisam também de normas abertas, normas mais
flexíveis e de conteúdo relativamente indeterminado (princípios), a fim de que a
sociedade evolua paulatinamente e o direito civil apenas se revitalize pelo farto uso dos
princípios e cláusulas gerais.
e) Funcionalização dos conceitos, categorias e institutos civis: os conceitos funcionalizados

são aqueles que ultrapassam a visão puramente estrutural, estática e formal.
f) Renovação da interpretação no direito civil- a teoria dos direitos fundamentais: o

pensamento jurídico passa a orientar-se mais em função dos valores do que dos
interesses, recorrendo cada vez mais às cláusulas gerais e aos princípios jurídicos, o que
leva a falar atualmente em “perdas de certeza” no pensamento jurídico (entretanto, a
perda de certeza, que um ordenamento que opera com valores e princípios traz, não é
um juízo de valor, mas um contexto histórico cujos contornos começam a se configurar.
g) Redução qualitativa da autonomia da vontade (em matéria contratual): com o fim de

proteger os mais fracos, os hipossuficientes; não leva-se em consideração apenas à
vontade das partes, vez que o conteúdo dos contratos é composto por padrões mínimos
de razoabilidade, que remetem à boa-fé objetiva, ao equilíbrio material entre as
prestações e à vedação ao abuso de direito.
h) Função social no direito civil: Fala-se atualmente em eficácia interna e externa da função
social do contrato. Exemplo da função externa é a figura do “terceiro cúmplice” (terceiros
devem se abster de interferir, de modo danoso, nas relações contratuais de outrem).
**Aqui está um resumo MUITO RASO das características, sem o menor aprofundamento.
Caso alguém queira um verdadeiro aprofundamento, recomendo a leitura das páginas 111 a 137
do Manual de direito civil volume único da Editora Juspodvim (Cristiano Chaves de Farias,
Felipe Braga Netto e Nelson Rosenvald). A minha edição é de 2018.
85
38. DIREITO DE NÃO SABER
O “direito de não sa er” consiste numa opção e defesa do indivíduo, acerca do direito de não
desejar tomar conhecimento sobre determinada situação de forma independente do direito à
privacidade.
.
O indivíduo tem a autonomia de optar por não tomar ciência, no que tange a fatos e
informações indesejados que possam provocar abalo em sua vida.
.
O direito de não saber é um direito distinto do direito à privacidade e só tem efeito quando há
manifestação expressa de preferência pelo seu titular.
.
O direito de não saber encontra limites na projeção de probabilidade da violação de direitos de
outras pessoas.
.
Conforme leciona Lucas Miotto Lopes:
.
“O direito de não saber é um direito distinto do direito à privacidade e só tem efeitos caso haja a
manifestação expressa de preferência. Tem limites na probabilidade da violação de direitos de
outras pessoas. Esse limite é aplicado o caso exposto pois o fato de o demandante não saber ser
portador de HIV poderia trazer prejuízos a terceiros (...).
.
Configura a ementa do STJ:
.
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS
DECORRENTES DA REALIZAÇÃO DE EXAME DE HIV NÃO SOLICITADO, POR MEIO DO
QUAL O PACIENTE OBTEVE A INFORMAÇÃO DE SER SOROPOSITIVO - VIOLAÇÃO AO
DIREITO À INTIMIDADE - NÃO OCORRÊNCIA – INFORMAÇÃO CORRETA E SIGILOSA
SOBRE SEU ESTADO DE SAÚDE – FATO QUE PROPORCIONA AO PACIENTE A
PROTEÇÃO A UM DIREITO MAIOR, SOB O ENFOQUE INDIVIDUAL E PÚBLICO –
RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I - O direito à intimidade, não é absoluto, aliás, como todo e qualquer direito individual. Na
verdade, é de se admitir, excepcionalmente, a tangibilidade ao direito à intimidade, em
hipóteses em que esta se revele necessária à preservação de um direito maior, seja sob o prisma
individual, seja sob o enfoque do interesse público. Tal exame, é certo, não prescinde, em
hipótese alguma, da adoção do princípio da dignidade da pessoa humana, como princípio
basilar e norteador do Estado Democrático de Direito, e da razoabilidade, como critério
axiológico;
II - Sob o prisma individual, o direito de o indivíduo não saber que é portador do vírus HIV
(caso se entenda que este seja um direito seu, decorrente da sua intimidade), sucumbe, é
suplantado por um direito maior, qual seja, o direito à vida, o direito à vida com mais saúde, o
direito à vida mais longeva e saudável;
III - Mesmo que o indivíduo não tenha interesse ou não queira ter conhecimento sobre a
enfermidade que lhe acomete (seja qual for a razão), a informação correta e sigilosa sobre seu
86
estado de saúde dada pelo Hospital ou Laboratório, ainda que de forma involuntária, tal como
ocorrera na hipótese dos autos, não tem o condão de afrontar sua intimidade, na medida em
que lhe proporciona a proteção a um direito maior;
IV - Não se afigura permitido, tão-pouco razoável que o indivíduo, com o desiderato
inequívoco de resguardar sua saúde, após recorrer ao seu médico, que lhe determinou a
realização de uma série de exames, vir à juízo aduzir justamente que tinha o direito de não
saber que é portador de determinada doença, ainda que o conhecimento desta tenha se dado de
forma involuntária. Tal proceder aproxima-se, em muito, da defesa em juízo da própria torpeza,
não merecendo, por isso, guarida do Poder Judiciário;
V - No caso dos autos, o exame efetuado pelo Hospital não contém equívoco, o que permite
concluir que o abalo psíquico suportado pelo ora recorrente não decorre da conduta do
Hospital, mas sim do fato de o recorrente ser portador do vírus HIV, no que o Hospital-
recorrido, é certo, não possui qualquer responsabilidade;
VI - Sob o enfoque do interesse público, assinala-se que a opção de o paciente se submeter ou
não a um tratamento de combate ao vírus HIV, que, ressalte-se, somente se tornou possível e,
certamente, mais eficaz graças ao conhecimento da doença, dado por ato involuntário do
Hospital, é de seu exclusivo arbítrio. Entretanto, o comportamento destinado a omitir-se sobre o
conhecimento da doença, que, em última análise, gera condutas igualmente omissivas quanto à
prevenção e disseminação do vírus HIV, vai de encontro aos anseios sociais;
VII - Num momento em que o Poder Público, por meio de exaustivas campanhas de saúde,
incentiva a feitura do exame anti HIV como uma das principais formas de prevenção e controle
da disseminação do vírus HIV, tem-se que o comando emanado desta augusta Corte, de
repercussão e abrangência nacional, no sentido de que o cidadão teria o direito subjetivo de não
saber que é soropositivo, configuraria indevida sobreposição de um direito individual (que, em
si não se sustenta, tal como demonstrado) sobre o interesse público, o que, data maxima venia,
não se afigura escorreito;
VII - Recurso Especial improvido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.195.995 - SP (2010/0098186-7) DJe
06/04/2011 STJ)
.
Portanto, nota-se que vem sendo reconhecido o “direito de não saber” no ordenamento jurídico
brasileiro. No entanto, o aludido direito encontra limite na projeção de probabilidade da
violação de direitos de outras pessoas (não podendo trazer, assim, prejuízo a terceiros).
.
Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 467 e 468.
87
39. CONTRATO “GRÉ À GRÉ”
De acordo com José Saldanha da Gama e Silva, os contratos “gré à gré” são aqueles que se
formam mediante discussão entre as partes, diretamente ou por meio de representantes legais
daqueles.
Em outras palavras: são os contratos formados mediante tratativa, convenção, consenso,

pactuação ou acordo de forma bilateral e recíproca entre as partes.
.
Opostamente à essa modalidade contratual, têm-se os contratos de adesão, em que as cláusulas
não são discutidas pelas partes, porquanto já vem, via de regra, previamente definidas.
.
Na seara cível, o contrato “gré à gré” tem perfeita viabilidade e possui terminologias sinônimas
como “accordage” e marché-de-gré-à-gré.
.
Vejamos agora a definição conforme o LIVRO:
.
Os contratos “gré à gré” são os que se formam mediante discussão e diálogo entre as partes,
diretamente ou por intermédio dos representantes legais daquelas. Em outras palavras, são os
contratos formados mediante tratativa, convenção, consenso, pactuação ou acordo de forma
bilateral e recíproca entre as partes.
.
Nas lições de José Saldanha da Gama e Silva, o doutrinador expõe o contrato de “gré à gré” na
ótica administrativa. Veja-se:
.
“Desse modo, parece-nos bizantinismo continuar indagando uma evidência. A Administração
Pública pode acordar com o particular. É certo que se pode objetar a clássica prevalência da
vontade do Estado, o que levou alguns autores
– como ROUVIÈRE – a concordar serem sempre os contratos administrativos contratos de
adesão, já que, no caso, não havia aquele processo de accordage que caracteriza o
marché-de-gré-à-gré. Somos, porém, de parecer que nos contratos administrativos há sempre
um acordo de vontades que pode raiar mesmo pelo accordage (SALDANHA, p. 725).”
.
Opostamente a essa modalidade contratual, têm-se os contratos de adesão, em que as cláusulas
não são discutidas pelas partes, porquanto já vêm, via de regra, previamente definidas.
.
Na seara cível, o contrato “gré à gré” tem perfeita viabilidade e possui as terminologias
sinônimas accordage e marché-de-gré-à-gré, entre outras expressões equivalentes.
Fontes:
 SILVA, José Saldanha da Gama e. Dos contratos administrativos.
Disponível em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/viewFile/8524/7264>.
 Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e Terminologias
Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 453 e 454)
88
40. EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE
A exceção de inseguridade, segundo Flávio Tartuce, traduz a situação em que a conduta de uma
das partes do negócio jurídico submete a risco a fiel execução do pactuado no contrato, ocasião
em que a parte inocente pode, desde logo, suspender o cumprimento de sua respectiva
prestação, uma vez que não é dado a quem coloca em perigo o pactuado ignorar a repercussão
da própria conduta, para exigir o adimplemento alheio.
.
Existe previsão deste instituto jurídico no CC/02, no artigo 477 do Código Civil:
.
Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição
em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou,
pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete
ou dê garantia bastante de satisfazê-la.
.
Ainda no que concerne à exceção de inseguridade, vejamos o Enunciado n. 438 da V Jornada de
Direito Civil:
.
“A exceção de inseguridade, prevista no art. 477, também pode ser oposta à parte cuja conduta
põe, manifestamente em risco, a execução do programa contratual.”
.
Continua Tartuce:
.
“Sobre a matéria, com interessante aplicação prática, vejamos as palavras do proponente do
enunciado, o mesmo Professor Cristiano de Souza Zanetti:
“Caso a conduta de uma das partes submeta a risco a execução do avençado, o contratante
inocente pode desde logo suspender o cumprimento da respectiva prestação, com arrimo na
interpretação analógica do art. 477 do Código Civil. Trata-se de uma decorrência da boa-fé, pois
não é dado a quem põe em perigo o pactuado ignorar a repercussão da própria conduta, para
exigir o adimplemento alheio. O direito privado não confere espaço para que os contratantes
adotem critérios distintos para julgar e julgar-se. Para evitar a caracterização do tu quoque,
vedado pelo art. 187 do Código Civil, a parte honesta pode sustar a execução da própria
prestação, até que o outro contratante cumpra aquilo a que se obrigou ou, ao menos, ofereça
garantia de que irá fazê-lo no momento aprazado.
Dada a identidade de fundamentos, tem lugar o recurso à analogia, destinada, em última
análise, a evitar que situações essencialmente idênticas sejam julgadas de modo diverso. A
aplicação analógica do art. 477 fomenta, ademais, a comunicação e cooperação entre as partes,
do que decorre o aumento das chances de que o contrato venha ser integralmente cumprido.
Trata-se de orientação recentemente defendida pela doutrina brasileira e que encontra respaldo
no art. 71 da Convenção de Viena das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda
Internacional de Mercadorias, no art. III.-3:401 do Draft Common Frame of Reference e no art.
7.3.4. dos Princípios Unidroit” (TARTUCE, 2016, p. 697-698 ).
É necessário o inadimplemento para alegar a exceção de inseguridade?

89
.
NÃO. Para a incidência da exceção de inseguridade, segundo a doutrina, basta o risco de
descumprimento, advindo por meio de uma conduta qualquer da outra parte do negócio
jurídico. Desse modo, este instituto jurídico não reclama, para a sua caracterização, o
inadimplemento, mas apenas o risco dele.
.
Oportunamente, vale pontuar que não se pode confundir a exceção de inseguridade com a
exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), que consiste em outro
instituto, a corresponder a defesa de uma parte contratual no caso de a outra descumprir sua
obrigação pactuada.
.
Igualmente, não se pode confundir a exceção de inseguridade com a exceptio non rite adimpleti
contractus, pois, conforme afirma André Teixeira:
.
(...) depois de concluído o contrato, se sobrevier a uma das partes diminuição em seu
patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, poderá
a outra parte recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que o primeiro satisfaça a sua ou dê
garantia para satisfazê-la. Na primeira há um efetivo descumprimento contratual, o que por si
só já a diferencia da exceção de inseguridade; enquanto na segunda deve haver uma diminuição
patrimonial para caracterizar o instituto exceptio non rite adimpleti contractus, situação não
necessária na exceção aqui em comento, que requer o mero risco de inadimplemento oriundo da
conduta de uma das partes (TEIXEIRA, 2013, p. 1).
.
Ainda no campo das distinções da exceção de inseguridade com outros institutos parecidos,
invoca-se a lição de André Teixeira de que:
.
(...) não se confunde também com o Inadimplemento Antecipado (ou quebra antecipada do
contrato), situação em que o credor percebe um risco efetivo e real de o devedor não cumprir o
contrato no prazo estipulado, através de demonstrações amparadas na realidade fática, situação
em que pleiteia a extinção do contrato antes mesmo do prazo para cumprimento. Aqui a
diferença é justamente o risco que é efetivo e real, demonstrado pela realidade fática (e não
baseado no juízo de probabilidade, como o é na exceção de inseguridade). Para Aline Terra
(TERRA, Aline. Inadimplemento anterior ao termo. p. 184), o inadimplemento antecipado
constitui genuína hipótese de descumprimento da prestação/obrigação, enquanto o risco de
inadimplemento se refere a hipóteses em que, apesar de não configurado o efetivo
inadimplemento anterior ao termo, afigura-se alta a probabilidade de, no futuro, o devedor não
adimplir sua obrigação no tempo, modo e lugar ajustados, a autorizar o credor a agir de
imediato no sentido de proteger seu crédito. Nota-se que o risco de descumprimento apenas
torna duvidosa a realização da prestação, enquanto o inadimplemento antecipado abarca as
situações de efetiva violação aos deveres obrigacionais (TEIXEIRA, 2013, p. 1).
A exceção de inseguridade decorre da boa-fé e, por consequência, do “tu quoque”.

.
90
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 43 e 44)
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 6. ed. São Paulo: Método, 2016.
TEIXEIRA, André. O que é exceção de inseguridade? Disponível em:

<http://www.artedosconcursos.com/2013/06/o-que-e-excecao-de-inseguridade.html>.
91
41. TEORIA DO CORPO NEUTRO
Segundo a teoria do corpo neutro, é eximido de responsabilidade o condutor do veículo que foi
lançado contra o carro de terceiro em virtude de colisão anterior a que não deu causa.
.
Imaginemos a seguinte situação:
.
Tício estava parado no semáforo, aguardando o sinal verde, quando é surpreendido com uma
forte colisão na traseira de seu veículo. Em razão da batida, o veículo de Tício é arremessado no
carro da frente, causando-lhe avarias. Ou seja, típico caso de engavetamento.
.
Tício será isento de qualquer responsabilidade em virtude do acidente, uma vez que, segundo
jurisprudência do STJ, o ocorrido evidencia fato de terceiro e o veículo de Tício é caracterizado
como um corpo neutro de responsabilidade civil.
.
Desse modo, todos os danos deverão ser suportados pelo causador da batida, não havendo de
se falar sequer em responsabilidade de Tício com direito de regresso em face do causador da
batida.
.
Não se deve confundir o exemplo dado com uma situação diversa: caso Tício, prevendo o
engavetamento, tentasse fazer uma manobra e acabasse causando danos a terceiros, não haveria
de se falar em corpo neutro.
.
Isso porque, na teoria do corpo neutro, o carro de Tício serviu de mero instrumento para causar
o dano, diferentemente do segundo exemplo, em que houve de fato um ato do condutor, muito
embora, em ambos os casos, Tício não vá suportar os prejuízos do ocorrido.
.
**Complementando:
.
A Teoria do Corpo Neutro cuida de uma especial aplicação do fato de terceiro nos acidentes de
trânsito, quando o agente físico do dano, agindo, sem atuação voluntária, viola direito de
terceiro inocente. O exemplo que podemos trazer é do engavetamento de carros, em que o carro
atingido é lançado como um corpo neutro – que é mero agente físico da ação –, atingindo o
carro da frente. Quem ressarcirá os prejuízos é aquele que colidiu no carro lançado (corpo
neutro) e fez atingir fisicamente o veículo da frente, tratando-se de fato de terceiro.
Verdadeiramente, quem sofreu danos deve demandar diretamente aquele que bateu no carro
arremessado.
.
Direito civil. Responsabilidade civil. Acidente automobilístico. Culpa exclusiva de terceiro.
Ausência de comportamento volitivo do condutor do veículo abalroador. Inaplicabilidade dos
arts. 160, II e 1.520, CC. Hipótese diversa da apreciada no REsp 18.840-RJ (DJU de 28.03.1994).
Denunciação da lide. Improcedência do pedido deduzido na ação principal. Ônus da
sucumbência. Preclusão. Recurso desacolhido.
– não ha de atribuir-se responsabilidade civil ao condutor de veículo que, atingido por outro,
92
desgovernado, vem a colidir com coisa alheia, provocando- lhe dano, sendo tal situação diversa
daquela em que o condutor do veículo, ao tentar desviar-se de abalroamento, acaba por causar
prejuízo a outrem.
– caso em tela, o prejuízo experimentado pelo dono da coisa danificada não guarda relação de
causalidade com qualquer atitude volitiva do referido condutor, cujo veículo restou envolvido
no acidente como mero instrumento da ação culposa de terceiro.
– nos casos em que não obrigatória a denunciação da lide, ao réu- denunciante, uma vez
reconhecida a improcedência do pedido deduzido na ação principal, incumbe arcar com o
pagamento da verba honorária devida a denunciada e das despesas processuais relativas a lide
secundária (REsp 54.444/SP, 4.a Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j.
18.10.1994, DJ 21.11.1994, p. 31.776).
** Talvez o exemplo seja de outra pessoa (colocarei aqui se descobrir).
93
42. TEORIA DO DESESTÍMULO (PUNITIVE DAMAGE)
A teoria do desestímulo (“punitive damage”) tem origem norteamericana, sendo uma aplicação
da punição ao autor do fato danoso, onde os julgadores, depois que fixar o montante suficiente
para compensar a vítima pelo dano moral, fixa também uma pena civil que atue como uma
forma de inibir a reiteração desta conduta.
.
Esta teoria é muito utilizada nos países que utilizam o direito a Common Law.
.
Quando se fala em “punitive damage”, não se discute e nem faz menção somente aos danos
punitivos da vítima, mas também à conduta reprovável que o lesante levou ao ferimento ao
patrimônio não material da vítima, que causou a esta uma grande afronta à sua honra e
dignidade.
.
Segundo Nelson Rosenvald, no que pertine aos punitive damages – modelo jurídico celebrado na
experiência estadunidense -, eventual pena civil fixada pelo magistrado em razão de ilícitos
aquilianos, não se restringirá a atender interesses particulares da vítima.
.
Muito pelo contrário, para além de uma mera lesão a uma obrigação pré-constituída, a
finalidade primária da pena civil é preventiva e dissuasiva, objetivando tutelar o interesse geral
de evitar que o potencial ofensor pratique qualquer comportamento de perigo social.
.
Isso é, o interesse do particular só será relevante enquanto coincidir com o interesse público de
intimidar uma pessoa natural ou jurídica, por medida de desestímulo, a adotar um
comportamento que não coloque em risco interesses supraindividuais.
.
Desse modo, a teoria do desestímulo preconiza que a indenização deve ter a função reparatória
e pedagógica do dano moral, ou seja, deve reparar o dano da vítima e punir pedagogicamente o
ofensor para que não volte a reiterar a conduta violadora.
.
Essa modalidade de indenização possui o condão de punir o gerador do dano, com o escopo de
este não repetir essa conduta danosa.
.
Fonte: o trecho acima foi retirado do blog https://jus.com.br/artigos/42643/danos-morais-
aplicacao-da-teoria-do-desestimulo-ou-doutrina-do-punitive-damage-no-direito-brasileiro. Lá
inclusive está muito mais completo e aprofundado.
**Complementando:
.
Entende-se por teoria do desestímulo, da função punitiva, pedagógica (pena privada) ou do

“punitive damage”, o duplo escopo da natureza compensatória e pedagógica da indenização.
.
94
Em outras palavras, a teoria do desestímulo preconiza que a indenização deve ter a função
reparatória e pedagógica da indenização do dano moral, ou seja, deve reparar o dano da vítima
e punir pedagogicamente o ofensor para que não volte a reiterar a conduta violadora.
.
Assim, a teoria do desestímulo ou da função punitiva ou pedagógica (pena privada) ou do
“punitive damage” é o acréscimo financeiro estabelecido na ação de indenização que visa à
reparação do dano, destinado ao autor da demanda, com a finalidade de punir o agente
causador do ato danoso e prevenir que danos futuros sejam cometidos, observada a capacidade
econômica do agente.
.
Fábio Ulhoa Coelho (2005, p. 432) ensina sobre o conceito dos punitive damages:
.
“O objetivo originário do instituto é impor ao sujeito passivo a majoração do valor da
indenização, com o sentido de sancionar condutas específicas reprováveis. Como o próprio nos
indica, é uma pena civil, que reverte em favor da vítima dos danos” (COELHO, 2005, p. 432).
.
Salomão Resedá traz o seguinte conceito acerca do tema:
.
“Um acréscimo econômico na condenação imposta ao sujeito ativo do ato ilícito, em razão da
sua gravidade ou reiteração, que vai além do que se estipula como necessário para compensar o
ofendido, no intuito de desestimulá-lo, além de mitigar a prática de comportamentos
semelhantes por parte de potenciais ofensores, no intuito de assegurar a paz social e
consequentemente função social da responsabilidade civil” (RESEDÁ, 2009).
.
André Gustavo Corrêa de Andrade traz o seguinte conceito:
.
“Os punitive damages constituem uma soma de valor variável, estabelecida em separado dos
compensatory damages, quando o dano é decorrência de um comportamento lesivo marcado por
grave negligência, malícia ou opressão. Se a conduta do agente, embora culposa, não é
especialmente reprovável, a imposição dos punitive damages mostra-se imprópria” (ANDRADE,
2012).
.
As indenizações punitivas não se aplicam apenas aos danos morais, ou melhor, aos danos não
econômicos. Essa modalidade de indenização possui o condão de punir o gerador do dano, com
o escopo de este não repetir essa conduta danosa.
.
Uma das mais delicadas questões é a sua natureza jurídica. Em primeiro plano, é
indiscutível que a reparação por dano moral tenha uma natureza compensatória.
.
Todavia, sob influência do direito norteamericano, a indenização por dano moral
também teria uma função punitiva ou pedagógica (pena privada), visando a
desestimular o ofensor, especialmente em ilícitos graves ou reincidentes. É a chamada
teoria do desestímulo. Essa teoria, sem dúvidas, atende a chamada Função Social da
95
Responsabilidade Civil.
.
A ideia da teoria do desestímulo é o duplo escopo entre a natureza compensatória e
a pedagógica.
.
Felipe Peixoto Braga Netto abordou com clareza sobre a teoria do desestímulo ou da
função punitiva ou pedagógica (pena privada) ou do punitive damage, aduzindo que:
.
“Dessa forma, o caráter dúplice da responsabilidade civil tem sido reconhecido no
citado tribunal superior, sendo reiterado em diversos julgamentos tal qual o REsp
207.926 de relatoria do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, publicado no DJ de 08.03.2000.
Veja-se: Responsabilidade civil. Dano Moral. Indenização. O dano moral deve ser
indenizado mediante a consideração das condições pessoais do ofendido e do ofensor,
da intensidade do dolo ou grau de culpa e da gravidade dos efeitos, a fim de que o
resultado não seja insignificante, a estimular a prática do ato ilícito, nem o
enriquecimento indevido da vítima” (BRAGA NETTO, 2010, p. 98).
.
Em outro precedente, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 860.705/DF,
contemplou também a função pedagógica da indenização do dano moral, ou seja, de
reparar o dano da vítima e punir o ofensor para que não volte a reincidir.
.
Cumpre asseverar que esse posicionamento da Corte de Cidadania quanto ao tema
não é firme e consolidado, até porque, após os precedentes supracitados, sobrevieram
outros precedentes, negando a possibilidade de aplicação da teoria do desestímulo ou da
função punitiva ou pedagógica (pena privada) ou do “punitive damage”, diante de
ausência de lei para tanto. Assim, recomenda-se ao candidato que redobre a atenção
neste ponto e se atente para a questão.
O enunciado 379 da 4.a Jornada e o Projeto de Reforma do Código Civil, em sua

redação original, expressamente, acatam a teoria pedagógica do desestímulo. A
indenização, nesse caso, vai para própria vítima.
.
A doutrina pátria ainda cita que a terminologia mais correta para designar o tema
seria a teoria do desestímulo, uma vez que seria um cientificismo mais acurado do ponto
de vista acadêmico.
.
Além das terminologias teoria do desestímulo ou da função punitiva ou pedagógica (pena
privada) ou do “punitive damage”, “exemplary damages”, indenização punitiva ou “aggravated
damages”, ainda se tem como vocábulos correlatos “exemplar damages, speculative
96
damages, smart money, penal damages, vindictive damages, punitory damages, retributory
damages, dentre outros” (ANDRADE, 2009, p. 186).
.
Fontes:
Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e Terminologias
Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 463 a 465)
ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano moral e indenização punitiva. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009.
ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Indenização punitiva. Disponível em:

<http://portaltj.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=dd10e43d-25e9-478f-a346-
ec511dd4188a&grouold=10136>. Acesso em: 18 jan. 2012.
BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Manual de direito do consumidor: à luz da jurisprudência do

STJ. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2007.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. vol. 2.
RESEDÁ, Salomão. A função social do dano moral. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009.
97
43. PRINCÍPIO DA BOA -FÉ OBJETIVA (FUNÇÕES SUPRESSIO, SURRECTIO, TU
QUOQUE, EXCEPTIO DOLI e VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM)
O Novo Código Civil apresenta como princípios norteadores a operabilidade, a sociabilidade e

a boa-fé.
.
Este último princípio, cujo estudo é o escopo deste trabalho, vem sendo concretizado nas
jurisprudências devido a sua magnitude e extensão, não sendo mais visto como um simples
princípio norteador.
.
Com o princípio da boa-fé vigente em nosso Novo Código Civil, objetivamente, cada pessoa
deve ajustar sua conduta ao arquétipo de conduta social vigente.
.
Paulo Brasil Dill Soares (2001, p. 219-220), esclarece o significado da boa-fé objetiva, ao
conceituar:
.
“Boa-fé objetiva é um ‘standard’ um parâmetro genérico de conduta. Boa-fé objetiva significa,
portanto, uma atuação ‘refletida’, pensando no outro, no parceiro atual, respeitando seus
interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso,
sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, gerando para atingir o bom fim das
obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização de interesses das partes.”
.
À luz da doutrina, há marcante diferença entre boa-fé subjetiva e objetiva: em sua concepção
subjetiva, corresponde ao estado psicológico do agente; enquanto que a boa-fé objetiva se
apresenta como uma regra de conduta, “um comportamento em determinada relação jurídica
de cooperação” (PEREIRA, 2003, p.20).
.
Na boa-fé subjetiva, portanto, o indivíduo se contrapõe psicologicamente à má-fé,
convencendo-se a não estar agindo de forma a prejudicar outrem na relação jurídica.
.
O princípio da boa-fé objetiva impõe uma regra de conduta, tratando-se de um verdadeiro
controle das cláusulas e práticas abusivas em nossa sociedade.
.
A boa-fé assume feição de uma regra ética de conduta e tem algumas funções como:
.
 fonte de novos deveres de conduta anexos à relação contratual;
 limitadora dos direitos subjetivos advindos da autonomia da vontade, bem como
 norma de interpretação (observar a real intenção do contraente) e integração do contrato.
.
Em outras situações, no entanto, os deveres primários já foram adimplidos e o contrato extinto,
porém, remanescem os deveres laterais.
.
98
Estes deveres laterais são chamados de pré-contratuais (culpa in contrahendo) ou pós-contratuais
(culpa post pactum finitum). Estes consistem nos deveres de proteção, informação
(esclarecimento) e lealdade (Donnini, 2007, p. 45-46).
.
Pelo dever de segurança cabem as contratantes garantir a integridade de bens e dos direitos do
outro, em todas as circunstâncias próprias do vínculo que possam oferecer algum perigo, sendo
este o modelo de contrato contemporâneo.
.
Conforme Ricardo Lorenzzeti (1998, p. 551) o contrato deixou de ser visualizado como um
representativo de interesses antagônicos, divisando-se um affectio contractus, tornando os
contraentes como se fossem parceiros.
Fonte: colocado ORIGINALMENTE pelo candidato RODRIGO DENIS na apostila GRATUITA

dos candidatos ao MP SP 2019 (pgs. 235 e 236).
O candidato informou a seguinte fonte:
63 Extraído do site: https://www.conjur.com.br/2007-out-06/aplicacao_principio_boa-

fe_relacoes_contratuais e https://jus.com.br/artigos/49184/dissecando-o-principio-contratual-da-
boa-fe-objetiva
99
44. CLÁUSULA ABERTA
As cláusulas abertas ou gerais são normas jurídicas incorporadoras de um princípio ético

orientador do juiz na solução do caso concreto.
.
Isso significa certa autonomia ao juiz quanto à solução da questão, o que tem sido objeto de
crítica. É um antagonismo entre segurança, de um lado, e o anseio de justiça de outro.
.
Toda cláusula aberta geralmente remete o intérprete para um padrão de conduta aceito no
tempo e no espaço. E esta deve localizar o julgador em quais situações os contratantes se
desviaram da boa-fé.
.
As cláusulas gerais, mesmo sendo criticadas por renomados doutrinadores como Sílvio Salvo
Venosa (2005, p. 379-380), têm a característica de que, mesmo com as mudanças sociais que
ocorrem diariamente, não perdem a sua atualidade.
.
Estas são passíveis de diferentes interpretações, sempre vinculadas ao padrão comportamental
da época e isto torna nosso ordenamento jurídico dinâmico e situado na sociedade.
.
Inicialmente, a boa-fé obrigacional se apresentou no direito brasileiro como modelo dogmático
(puramente teórico) para concretizar-se como modelo jurídico através da atividade
materializadora da jurisprudência.
.
Atualmente, é possível enumerar os efeitos da boa-fé nos contratos. Alguns destes efeitos serão
apresentados adiante.

dos candidatos ao MP SP 2019 (pg 236).

boa-fe-objetiva
100
45. SUPRESSIO E SURRECTIO
Fenômenos diretamente ligados são a supressio e a surrectio, sendo tachados como dois lados de
uma mesma moeda.
.
Trata-se a supressio de posição jurídica, que não é exercida por um período de tempo contínuo,
que posteriormente não poderá ser mais cumprida por violar a boa- fé que se instalou; observa-
se a supressão de um direito pelo seu não exercício.
.
No segundo instituto (surrectio), haveria o surgimento de um direito, pautado na boa-fé de uma
conduta, que não lhe era possível de outro modo; o inverso do supressio.
.
Essa prática pode ser visivelmente notada na leitura do artigo 330 do CC/2002, que em sua
redação diz: “o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor
relativamente ao previsto no contrato”.
.
A supressio se traz através da renúncia tácita de determinada posição jurídica, enquanto a
surrectio dá-se pelo costume, em que uma pratica que antes não era legitimada, se torna
exequível por força do seu uso reiterado na relação.
.
Nas palavras de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2012, p. 193):
.
“A supressio é a situação do direito que deixou de ser exercitado em determinada circunstancia e
não mais possa sê-lo por, de outra forma contrariar a boa-fé. Seria um retardamento desleal no
exercício do direito, que, caso exercitado, geraria uma situação de desequilíbrio inadmissível
entre as partes, pois a abstenção na realização do negócio cria na contraparte a representação de
que esse direito não mais será atuado.
.
Na surrectio o exercício continuado de uma situação jurídica ao arrepio do convencionado ou do
ordenamento implica nova fonte de direito subjetivo, estabilizando-se tal situação para o futuro.
Implica em direito decorrente de um costume”.

dos candidatos ao MP SP 2019 (pg 236 e 237).

boa-fe-objetiva
101
46. DUTY TO MITIGATE THE LOSS
O supracitado desdobramento da boa-fé objetiva observa que o credor, dotado de certos

poderes na relação com o devedor, deve evitar o agravamento do próprio prejuízo.
.
Nesse sentido é o Enunciado n. 169, do CJF/STJ na III Jornada de Direito Civil: “O princípio da
boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”.
.
Conforme Tartuce, o mencionado enunciado encontra inspiração no art. 77, da Convenção de
Viena de 1980, sobre a venda internacional de mercadorias:
.
“A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis, levando em
consideração as circunstâncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuízo resultante da
quebra. Se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das
perdas e danos, em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída”.
.
De forma exemplificativa à aplicação do duty mitigate the loss, pode-se citar o caso em que
determinada empresa aluga uma sala comercial a uma pessoa física.
.
Acontece que, já no início do contrato o locatário acaba tendo que mudar de cidade devido a
motivo pessoal e simplesmente abandona o local. Nesse caso, não pode o locador valer-se da
situação e, mesmo sabendo que o locatário abandonou o local persistir na cobrança de aluguéis
até que consiga firmar contrato com terceiro.
.
Tal situação configura verdadeira quebra da boa-fé objetiva ligada a duty mitigate the loss.


boa-fe-objetiva
102
47. TU QUOQUE
“Tu quoque, Brutus, fili mi!”.

.
A célere frase historicamente atribuída a Júlio Cesar, pela constatação da traição de seu filho
Brutus, dá nome a um dos mais comuns desdobramentos do princípio da boa-fé objetiva.
.
A aplicabilidade do chamado “tu quoque” se dá em situações em que uma parte da relação
contratual é pega de surpresa por determinada atitude da parte contrária, causando-lhe
inegável desamparo e eventual dano em decorrência da atitude.
.
Diferencia-se do desdobramento da boa-fé objetiva denominado venire contra factum proprium
pois não objetiva a tutela de expectativa de continuidade de comportamento, e sim uma
manutenção de seus atos visando preservar o equilíbrio contratual.
.
Tal conceito, correlato à boa-fé objetiva, “proíbe que uma pessoa faça contra outra o que não
faria contra si mesmo, consistindo em aplicação do mesmo princípio inspirador da exceptio non
adimplendi contractus.
.
À título de exemplo, pode-se citar, conforme ensinamentos de Pablo Stolze:
.
“um bom exemplo desse desdobramento da boa-fé objetiva reside no instituto do exceptio non
adimplendi contractus. Se a parte não executou a sua prestação no contrato sinalagmático, não
poderá exigir da outra parte a contraprestação”.


boa-fe-objetiva
103
48. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
Esta locução de origem canônica expressa o ideal de que ninguém se beneficie de sua própria
torpeza (vide artigo 973 do CC).
.
Por exemplo: o credor que concordou, durante a execução do contrato de prestações periódicas,
com o pagamento em lugar e tempo diferente do convencionado, não pode surpreender o
devedor com a exigência literal do contrato (SAMPAIO, 2005, p. 78/79).
.
Segundo Wieacker (apud SAMPAIO, 2005, p. 79) não se exige dolo nem culpa do credor, a
proibição do venire é uma aplicação do princípio da confiança e não uma proibição de má-fé e
da mentira.
.
Decorrente da boa-fé objetiva, a expressão latina venire contra factum proprium, corresponde a
proibição de comportamento contraditório de um indivíduo na relação jurídica.
.
Essa expressão pode ser traduzida literalmente como agir contra fato próprio’, e busca impedir
a prática de um ato que contraria comportamento anterior do agente.
.
O indivíduo pratica reiteradamente certa conduta, provocando no outro uma expectativa de
que aquilo é o certo, e logo após assume comportamento contraditório ao anterior.
.
Tem-se como base a confiança na conduta que se estabeleceu no tempo, como se entende no
Enunciado 362, da IV Jornada de Direito Civil, CJF que diz:
.
“A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na
proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil’.”
.

dos candidatos ao MP SP 2019 (pgs 237 e 238).

boa-fe-objetiva
104
49. EXCEPTIO DOLI
É conclusivo pelo próprio título do desdobramento da boa-fé denominado exceptio doli que
refere-se a uma exceção de dolo, isto é, a boa-fé objetiva não se observa quando determinada
parte de um contrato vale-se de atitude dolosa com o intuito “não de preservar legítimos
interesses, mas, sim, de prejudicar a parte contrária.”
.
Conforme Pablo Stolze:
.
“Uma aplicação deste desdobramento é brocardo agit qui petit quod statim redditurus est, em que
se verifica uma sanção à parte que age com interesse de molestar a parte contrária e, portanto,
pleiteando aquilo que deve ser restituído”.
.
O legislador buscou restringir condutas eivadas de dolo ao redigir o art. 940, do Código Civil, o
qual garante a possibilidade de quem tenha sido acionado judicialmente por dívida paga, no
todo, ou em parte, de cobrar judicialmente o dobro ou o mesmo valor como espécie de sanção.
.

dos candidatos ao MP SP 2019 (pgs 238 e 239).

boa-fe-objetiva
105
50. NORTEADORES DO CÓDIGO CIVIL
➔ PRINCÍPIO DA ETICIDADE: simboliza o rompimento com a visão patrimonialista, sendo

o ser humano visto como um fim em si mesmo e, como tal, protegido; ademais, simboliza um
afastamento dos tecnicismos que tradicionalmente são associados ao direito civil.
➔ PRINCÍPIO DA SOCIALIDADE: simboliza a funcionalização dos conceitos, categorias e

institutos, os quais só fazem sentido no contexto das experiências sociais. A função social, além
de ser um dado normativo, é um conceito cujo conteúdo só socialmente pode ser estabelecido.
➔ PRINCÍPIO DA OPERABILIDADE: simboliza um desejo, por parte do legislador, de

simplificar, de tornar úteis as categorias que traz. Acentuou-se a preocupação com a realização
social do direito.
Fonte: não sei a fonte oficial, visto que o trecho é básico do básico e está em qualquer livro ou
sinopse de civil. Raso, não dispensa aprofundamento.
.
**Complementando:
.
Os três princípios fundamentais do Direito Civil são a Eticidade, a Socialidade e a
Operabilidade.
.
O primeiro princípio recebeu forte influência da corrente filosófica kantiana que prega a
importância dos valores e das leis morais para melhor condução da vida em sociedade. Dessa
forma, o indivíduo agiria pela motivação de fazer o certo independente da circunstância. No
meio jurídico, tais premissas deontológicas estão configuradas na importância da boa-fé
objetiva nos contratos, isto é, manter a lealdade nas ações jurídicas.
.
O segundo princípio é fruto direto das transformações socioculturais que a sociedade passou e
que acabaram interferindo na antiga neutralidade das ações judiciais. Assim, a chamada
Socialidade diz respeito à nova relação entre o Direito Civil e a comunidade, ou seja, à ligação
direta entre o agir do operador do Direito e sua interferência na dimensão social. Desse modo,
os direitos e deveres coletivos estariam em prevalência frente aos direitos individuais dos
cidadãos, sem a perda do valor fundamental da pessoa humana.
.
O terceiro princípio denomina-se Operabilidade e é caracterizado pela necessidade que o
Direito teve de ser o mais concreto e efetivo possível. Por esta razão, as matérias que tratavam
de prescrição e decadência, antes confusas e incompletas, foram reformuladas e trabalhadas de
forma bem distinta. Atrelado a este conceito, vale a pena ressaltar que na operabilidade está
também a noção de concretitude, entendida como a obrigação que o legislador tem de legislar
de forma concreta e para o indivíduo situado: para o homem enquanto marido, para a mulher
enquanto esposa e assim por diante.
Fonte: https://jus.com.br/artigos/47603/os-principios-norteadores-do-direito-civil
106
51. DESOBEDIÊNCIA CIVIL
O tema da desobediência civil foi tratado de forma pioneira pelo autor norte-americano Henry
David Thoreau, porém ganhou “corpo” a partir dos estudos de John Rawls.
.
No Estado brasileiro, a temática foi desenvolvida principalmente pelo constitucionalista Paulo
Bonavides à luz dos movimentos sociais.
.
O ato de desobediência civil situa-se entre o protesto e a resistência, ganhando contornos de
insatisfação social, sem que isso ameace o funcionamento da ordem em vigor.
.
Características do ato de desobediência civil:
.
John Rawls elenca quatro principais características do ato de desobediência civil, são elas:
a) ato político;
b) ato público;
c) ato não violento e;
d) ato realizado contra a lei com a finalidade de buscar uma mudança no cenário político ou
na própria legislação em vigor.
.
Condições necessárias para reconhecer um ato como “deso ediencia civil”:
.
Ainda segundo John Rawls, é necessário que existam três condições para que um ato possa ser
caracterizado como desobediência civil:
.
1. O ato deve se dirigir contra um caso de extrema injustiça;
2. Os atos de desobediência civil não podem ameaçar o pleno funcionamento da ordem
constitucional;
3. Os atos de desobediência civil são subsidiários ao esgotamento das vias legais.
Classificação:.
1) Desobediência civil direta: é aquela que se relaciona com o próprio ato contra qual se
protesta e resiste.
Ex: Manifestações em razão de uma determinada causa ou contra determinada situação
ocasionada pelos governantes.
2) Desobediência civil indireta: São os consectários do movimento: paralisação de ruas,
ocupação de prédios e repartições públicas, bloqueio de rodovias e ruas e etc.
**No ebook “original” estava: (Fonte: Considerações formuladas a partir dos textos de Emily Garcia e
Océlio de Jesus Morais). Mas não tem nome de livro, nem nada. Não lembro de ter visto em rodada CEI.
Atualizarei aqui posteriormente caso encontre a fonte oficial.
Para aprofundar:
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:p8pgy9d3p_EJ:www.nexos.ufsc.br/index.php/peri/article/
download/968/453+&cd=7&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
107
52. TEORIA “CONTRA NON VALENTEM”
Com o Estatuto da Pessoa com Deficiência, as pessoas com deficiência, física ou mental, não
mais se enquadram no conceito de incapacidade absoluta.
.
Isso, por um lado, é bom, uma vez que confere maior autonomia a essas pessoas e combate a
discriminação.
.
Entretanto, por outro lado, trouxe aspectos problemáticos, como é o caso da prescrição.
.
A prescrição não corre, segundo o Código Civil, contra os absolutamente incapazes, como
forma de protegê-los.
.
Essas pessoas, portanto, que tinham essa proteção legal, não mais terão, pelo menos não a partir
da literalidade do Código Civil.
.
Para solucionarmos essa problemática jurídica, segundo Cristiano Chaves, Felipe Braga Netto e
Nelson Rosenvald (Manual de Direito Civil), podemos nos valermos da Teoria “contra non
valentem”, formulada por Bártolo de Sassosferrato.
.
De acordo com a Teoria “contra non valentem”, admitem-se outras hipóteses de suspensão ou
impedimento de prazo prescricional, além daquelas previstas na lei.
.
O fundamento seria a impossibilidade concreta do titular exercer seus direitos. Se incapaz não
pode exprimir vontade, pode estar impossibilitado de exercer a sua pretensão.
.
Por isso, entende-se que, nessa situação, não pode fluir o prazo prescricional, interpretando
construtivamente o Código Civil.
.
Portanto, averígua-se que essa teoria propõe uma compreensão exemplificativa (não exaustiva)
da norma legal, admitindo outras hipóteses para obstar o andar do prazo prescricional.
.
Propõe, por fim, uma compreensão equitativa (e não legalista) das hipóteses de suspensão e
interrupção da prescrição.
.
Fonte: certamente foi retirada de comentário de questão das rodadas do curso CEI, pois lembro
da questão. Atualizarei aqui o nome do curso quando encontrar.
.
**Complementando:
.
A teoria contra non valentem agere non currit praescriptio (tradução: contra aqueles que não podem
agir não fluem os prazos de prescrição), ou contra non valentem, de origem romana, propõe uma
compreensão meramente exemplificativa das causas de suspensão e impedimento da
108
prescrição, admitindo outras hipóteses paralisantes do lapso temporal baseadas em fortuitos ou
em causas que, embora não previstas em lei, obstam o exercício da pretensão do titular.
.
O seu fundamento é ético: um prazo prescricional não pode correr contra aquele que está
incapacitado de agir, mesmo não havendo previsão legal para a suspensão ou interrupção do
prazo.
.
Trata-se de uma compreensão equitativa, e não legalista, das hipóteses de suspensão e de
interrupção dos prazos extintivos.
.
Essa teoria era a regra geral até o advento do Code de France, em 1804. Devido à sua aplicação
elástica e indiscriminada, ela gerava insegurança. Com o advento do Código Napoleônico, essa
teoria foi banida, passando a existir um sistema taxativo de causas suspensivas e interruptivas
do prazo prescricional.
.
No common law, essa teoria é aplicada como uma exceção às regras gerais de prescrição, sob o
fundamento de que os ideais de justiça e equidade exigem que o prazo de prescrição seja
suspenso porque o titular da pretensão não pode fazer valer seus direitos por razões externas à
sua própria vontade (Wimberly v. Gatch).
.
Segundo Alexandre Agra Belmonte, adepto dessa tese, AVC, amnésia e coma são exemplos de
fatores que podem interromper ou suspender o cômputo do prazo prescricional.
.
Apesar do sistema jurídico brasileiro também sugerir que as causas de suspensão e interrupção
da prescrição são taxativas, especialmente por questões de segurança jurídica; entendo ser
possível o uso da teoria contra non valentem em casos especiais, com fundamento em algum
fortuito, não imaginado pelo legislador (que não é onisciente), desde que tenha retirado, por
completo, do titular da pretensão a possibilidade de agir.
É uma situação casuística e episódica, excepcional, que tem como referencial a boa-fé objetiva.
.
Seria o caso do relativamente incapaz que não pode exprimir vontade, mas que, diante das
novas regras de incapacidade emanadas do Estatuto da Pessoa com Deficiência, por ser
relativamente incapaz e não se enquadrar na hipótese do art. 198, I, CC/02, sofre os efeitos
corrosivos da prescrição.
.
Repita-se à exaustão: trata-se de uma exceção e que não pode ser aplicada exageradamente, ou
estaríamos repetindo os erros do passado. Apesar disso, talvez essa seja a solução ao
preocupante descuido do legislador que alterou a teoria das incapacidades, porém não
modificou o art. 198, I, CC/02.
.
Fonte: https://pt-br.facebook.com/cristianochavesfarias/posts/840451629392363/
109
53. TEORIA DO INADIMPLEMENTO EFICIENTE (“efficient breach theory”)
Com base na Análise Econômica do Direito, a teoria do inadimplemento eficiente permite o

descumprimento voluntário do contrato quando os ganhos obtidos pela parte inadimplente se
mostrarem tão lucrativos que a parte que inadimpliu poderá compensar as perdas percebidas
pela outra parte, de forma que nenhuma delas fique em uma situação pior do que se encontraria
se o contrato tivesse sido cumprido.
.
O resultado proveniente da inadimplência seria, portanto, eficiente.
.
O ordenamento jurídico brasileiro adota essa teoria?
.
NÃO. A Teoria do Inadimplemento eficiente (efficient breach theory) não é adotada pelo
Código Civil.
.
Isso porque, em virtude da boa-fé objetiva e, ainda, considerando o instituto do abuso de
direito, o credor não tem a opção de descumprir o acordado.
.
Demais disso, além da cláusula penal é cabível indenização suplementar, nos termos do art. 416
do CC/02.
Fonte: https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/197740
Inclusive na FONTE REAL temos um artigo MUITO COMPLETO sobre o tema (vou colocar o
artigo na pasta 19 do drive).
110
54. DISCRIMINAÇÃO DE FATO x DISCRIMINAÇÃO INDIRETA
Os doutrinadores Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto (Manual de Direito
Civil) distinguem a discriminação de fato da discriminação indireta (teoria do impacto
desproporcional), afirmando que a igualdade, hoje, deve ser encarada sob uma perspectiva
concreta (e não abstrata).
.
Ademais, segundo os ilustres autores, a nossa Constituição contempla a igualdade formal e,
ainda, a substancial, como fica claro a partir da leitura do art. 3º.
.
1. Discriminação de fato: trata-se igualdade perante a lei (e não na lei); não se postula a
invalidade do ato normativo por violação da isonomia, mas apenas é constatado que a lei,
embora válida, tem sido, na prática, aplicada de modo sistematicamente prejudicial a determinado
grupo.
Um exemplo: se for estatisticamente comprovado que a polícia realiza revistas pessoais em
negros com frequência muito superior àquela praticada em outros cidadãos, há, sem dúvida,
violação ao princípio da igualdade.
2. Discriminação indireta (teoria do impacto desproporcional): há uma medida, pública ou

privada, que, embora juridicamente válida e aparentemente neutra, sua aplicação importa em
prejuízo anti-isonomico a um determinado grupo.
Um exemplo: determinada norma previa que a previdência social só responderia por
determinado valor (mínimo) de licença da gestante. O resto ficaria sob responsabilidade do
empregador. Essa medida, embora aparentemente neutra, na prática teria um claro efeito
perverso: os empregadores evitariam, por certo, contratar mulheres, sobretudo se em idade
fértil.
.
Por fim, ressalta-se que a discriminação indireta, diferentemente da discriminação de fato, NÃO
comporta aplicação harmônica com o princípio da igualdade (no exemplo, a norma que permite
que a polícia realize revistas pessoais nos carros pode ser aplicada de modo compatível com a
igualdade).
.
111
55. MOMENTO PARA ALEGAR IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA
Se alguém está sendo executado e é penhorado seu bem de família, qual é o momento processual para que
alegue a impenhorabilidade?
.
O devedor deverá arguir a impenhorabilidade do bem de família no primeiro instante em que
falar nos autos após a penhora.
.
Se o devedor não alegar a impenhorabilidade do bem de família no momento oportuno, haverá
preclusão?
.
NÃO. A impenhora ilidade do em de fam lia é matéria de ordem pú lica, dela podendo
conhecer o juízo a qualquer momento, antes da arrematação do imóvel, desde que haja prova
nos autos.
.
Logo, mesmo que o devedor não tenha arguido a impenhorabilidade no momento oportuno, é
possível sua alegação desde que antes da arrematacã d vel (STJ, REsp 981.532-RJ).
.
Portanto, não é possível alegar a impenhorabilidade do bem de família após concluída a
arrematação. O STJ, estipulou um marco para alegação da impenhorabilidade, ao afirmar que
não é possível alegar após a arrematação, ou seja, a venda do bem adquirida por terceiro:
.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
DECISÃO MONOCRÁTICA. FUNDAMENTO EM JURISPRUDENCIA DO STJ. ACÃO
RESCISÓRIA. IMPROCEDENCIA. EMBARGOS À ARREMATACÃO. BEM DE FAMÍLIA.
ALEGACÃO PRECLUSA. INEXISTENCIA DE VIOLACÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI
FEDERAL. 1. O entendimento sedimentado desta Corte, com respaldo no art. 557, § 1o-A, do
CPC/1973, autoriza o provimento do recurso quando o acórdão recorrido contrarie a
jurisprudência dominante do STJ. Precedentes. 2. “O relator, monocraticamente e no Superior
Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento
dominante acerca do tema” (Súmula n. 568/STJ). 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte,
não é possível alegar a impenhorabilidade do bem de família após concluída a arrematação. 4.
Inexistente, portanto, ofensa a literal disposição de lei (art. 485, V, do CPC/1973) nos autos dos
embargos à arrematação a ensejar a procedência do pedido rescisório. 5. Agravo interno a que
se nega provimento. (AgInt no AREsp 196.236)
Tal decisão é importantíssima, normalmente em ações civis públicas, na execução a parte
executada alega impenhorabilidade do bem quando vê que vai perdê-lo depois da adjudicação.
.
.
**Complementando:
.
112
Resumo do julgado
A impenhorabilidade do bem-de-família não pode ser arguida, em ação anulatória da
arrematação, após o encerramento da execução.
STJ. 2ª Seção. AR 4.525/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 13/12/2017.
Não é possível alegar a impenhorabilidade do bem de família após concluída a arrematação.

STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp 196.236/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em
03/04/2018.
A impenhorabilidade do bem de família pode ser alegada a qualquer tempo, até mesmo por
petição nos autos da execução.
STJ. 3ª Turma. REsp 1114719/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 23/06/2009.
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A impenhorabilidade do bem de família pode
ser alegada em qualquer momento processual até a sua arrematação, ainda que por meio de
simples petição nos autos. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/b4a0e0fbaa9f16d8947c49f4
e610b549>. Acesso em: 20/04/2020
.
113
56. NULIDADE DE ALGIBEIRA
Trata-se da nulidade que se dá quando a parte permanece em silêncio, no momento oportuno

para se manifestar, deixando para suscitar a nulidade em ocasião posterior.
.
Assim, a “nulidade de algi eira” surge num primeiro momento e é guardada pela parte (numa
conduta omissiva) como se fosse uma “carta na manga” para utilizar posteriormente, caso sua
pretensão e tese principal não logre êxito.
.
Essa conduta fere nitidamente o princípio da boa-fé objetiva.
.
O STJ possui diversos precedentes inadmitindo a “nulidade de algibeira” (entre eles: REsp
1.372.802/RJ).
.
Segundo a Corte Cidadã:
.
“O Princípio da boa-fé objetiva dispõe que todos os sujeitos processuais devem adotar uma
conduta no processo em respeito a lealdade e a boa-fé processual. Do princípio da boa-fé
objetiva há a SUPRESSIO, que é a supressão, por renúncia tácita, de um direito ou de uma
posição jurídica, pelo seu não exercício com o passar dos tempos
Esse fenômeno é aplicável ao processo quando se perde um poder processual em razão de seu
não exercício. Surge a nulidade de algibeira. Na nulidade de algibeira a parte, embora tenha o
direito de alegar a nulidade, mantém-se inerte durante longo período, deixando para exercer
seu direito somente no momento em que melhor lhe convier. Nesse caso, entende-se que a parte
renunciou tacitamente ao seu direito de alegar a nulidade, inclusive a nulidade absoluta,
aplicando a supressio (ou seja, a supressão de um direito)”.
.
Ressalta-se, ademais, que o STF também vem rechaçando a nulidade de algibeira, aplicável,
inclusive, para as nulidades absolutas, a exemplo do HC nº 105.041/SP:
.
“(...) É evidente que se trata de nulidade absoluta, mas também é evidente que não houve
alegação no tempo devido. O que essa prática suscita é a possibilidade de se guardarem
nulidades para serem arguidas, o que resulta em um não respeito à lealdade processual”.
.
Logo, o STJ e o STF chegaram a mesma conclusão quanto à influência que a boa-fé objetiva
processual exerce no sistema de nulidades, não permitindo que a alegação desta fique guardada
para momento posterior quando pode ser realizada antes, independentemente da gravidade do
vício (nulidade absoluta e nulidade relativa).
.
.
**Complementando:
.
114
A "nulidade de algibeira" ocorre quando a parte se vale da “estratégia” de não alegar
a nulidade logo depois de ela ter ocorrido, mas apenas em um momento posterior, se as suas
outras teses não conseguirem ter êxito. Dessa forma, a parte fica com um trunfo, com uma
“carta na manga”, escondida, para ser utilizada mais a frente, como um último artifício.
Esse nome foi cunhado pelo falecido Ministro do STJ Humberto Gomes de Barros Algibeira =
bolso.
Assim, a “nulidade de algibeira” é aquela que a parte guarda no bolso (na algibeira) para ser
utilizada quando ela quiser.
Tal postura viola claramente a boa-fé processual e a lealdade, que são deveres das partes
e de todos aqueles que participam do processo. Por essa razão, a “nulidade de algibeira” é
rechaçada pela jurisprudência do STJ.
STJ. 3ª Turma. REsp 1372802-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 11/3/2014
(Info 539).
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Boa-fé objetiva e a "nulidade de algibeira".
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d54e99a6c03704e95e69655
32dec148b>. Acesso em: 20/04/2020
115
57. INFERNO DE SEVERIDADE
Trata-se o inferno de severidade (“enfer de severité”) de teoria elaborada por Geneviève Viney,
onde se busca limitar exageradas indenizações e levar o devedor à ruína econômica ou, ao
inferno da severidade.
.
No ordenamento jurídico brasileiro, o art. 944, parágrafo único, do CC/02 visa a evitar o inferno
de severidade:
.
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá
o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
.
A aplicação irrestrita do princípio da reparação plena do dano pode representar, para o
causador do evento danoso, um autêntico inferno de severidade (enfer de severité).
.
Se, na perspectiva da vítima, as vantagens da consagração irrestrita do princípio são evidentes,
na do agente causador do dano, a sua adoção plena e absoluta pode constituir um exagero,
conduzindo à sua ruína econômica em função de um ato descuidado praticado em um
momento infeliz de sua vida.
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pg 361).
.
**Como tá no original:
.
Inferno de severidade (enfer de severité) é uma crítica que se faz à adoção ilimitada do princípio
da reparação plena do dano, uma vez que o instituto pode constituir um exagero e conduzir à
vida do agente causador do dano a verdadeira ruína econômica, em função de um ato
descuidado, praticado num momento infeliz de sua vida.
.
Como se pode ver, o tema inferno de severidade está dentro do campo da reparação civil no
Direito Civil.
.
(...) aplicação irrestrita do princípio da reparação plena do dano pode representar, em algumas
situações, para o causador do evento danoso, conforme a aguda crítica de Geneviève Viney, um
autêntico inferno de severidade (enfer de severité). Se, na perspectiva da vítima, as vantagens da
consagração irrestrita do princípio são evidentes, na do agente causador do dano, a sua adoção
plena e absoluta pode constituir um exagero, conduzindo à sua ruína econômica em função de
um ato descuidado praticado em um momento infeliz de sua vida (SANSEVERINO, Paulo de
Tarso Vieira. Princípio da reparação integral. São Paulo: Saraiva, 2010. P. 84)
116
58. PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE RELATIVA DO NOME
Resumidamente, em regra, no nosso ordenamento jurídico, o nome é imutável. Isso vale para o
prenome e sobrenome.
EXCEÇÕES:
➔ Erro gráfico evidente;

➔ Prenomes “ridículos” (art. 55 Lei 6.015/73);
➔ Adoção (art. 47, p. 5o, ECA);
➔ Apelidos públicos notórios;
➔ Fundado temor em razão de colaboração com apuração de crimes (programa de proteção a
testemunhas);
➔ Alteração imotivada do nome aos 18 anos;
➔ Naturalização do estrangeiro;
➔ Cirurgias de redesignação sexual - Ressalta-se, à título de complementação, que o STJ
admite retificação do registro de nascimento para troca de prenome e sexo independentemente
da realização de cirurgia dê transgenitalização (REsp 1.626.739).
.
Fonte: não sei de onde foi tirado, mas está tão básico que nem faz diferença.
.
**Complementando 01:
.
Padrão de resposta da peça prática DPE-AL defensor 2017 (CESPE):
.
A peça a ser elaborada será uma petição inicial denominada “Ação de retificação de registro
civil”, dirigida ao juiz de direito (da Vara de Registros Públicos, ou da Vara Cível, etc. — o
importante é que se demonstre que a competência é da justiça comum estadual), com a
indicação da qualificação das partes, a exposição dos fatos e os fundamentos jurídicos do
pedido, o pedido com suas especificações, o valor da causa e a indicação das provas hábeis para
demonstrar a veracidade dos fatos alegados, tudo em conformidade com o art. 319 do CPC.
.
1 Observa-se que não haverá requerido nessa petição inicial, visto que se trata de procedimento
de jurisdição voluntária, nos termos dos arts. 719 e seguintes do CPC.
2 Exposto o fato, deverão ser apresentados alguns argumentos, tais como:
individualidade no plano social, isto é, serve para identificar a pessoa, permitindo que ela se
distinga de outras, bem como indica a sua vinculação a um determinado grupo familiar;
— prenome — e pelo apelido de
família — nome ou nome patronímico, indicativo do tronco ancestral de onde provém tal
pessoa;
117
nome Maria José;
ejuízo a terceiros;
praticamente a vida inteira, dado que, em todos os registros, como CPF, carteira de identidade,
carteira de trabalho, título de eleitor, entre outros, consta seu nome sem o termo “da”;
INSS do pedido de aposentadoria, podendo tal erro em seu nome acarretar até mesmo o
indeferimento do pedido.
.
3 O pedido deverá ser formulado para que o juiz acolha a pretensão e determine a retificação do
registro civil de MARIA JOSÉ SILVA.
.
4 Devido ao fato de a requerente ter procurado a Defensoria Pública para a ação a ser proposta
e ser camelô de feira popular, supõe-se ser ela juridicamente pobre, devendo ser formulado
pedido de gratuidade de justiça.
.
5 Uma vez que o pedido não tem conteúdo econômico, deverá ser atribuído um valor da causa.
.
.
Resumo do julgado
O cônjuge pode acrescentar sobrenome do outro (§ 1º do art. 1.565, do Código Civil).
Em regra, o sobrenome do marido/esposa é acrescido no momento do matrimônio, sendo essa
providência requerida no processo de habilitação do casamento.
A despeito disso, não existe uma vedação legal expressa para que, posteriormente, no curso do
relacionamento, um dos cônjuges requeira o acréscimo do outro patronímico do seu cônjuge
por meio de ação de retificação de registro civil, especialmente se o cônjuge apresenta uma
justificativa.
Vale ressaltar que o art. 1.565, §1º do CC não estabelece prazo para que o cônjuge adote o
apelido de família do outro, em se tratando, no caso, de mera complementação, e não alteração
do nome.
Assim, é possível a retificação do registro civil para acréscimo do segundo patronímico do
marido ao nome da mulher durante a convivência matrimonial.
STJ. 3ª Turma. REsp 1648858-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 20/08/2019
(Info 655).
Karla Souza Andrade se casou com Renato Ferrari Gonçalves e, durante a habilitação do
casamento, decidiu acrescentar um dos patronímicos do marido, passando a se chamar Karla
Andrade Gonçalves.
118
Passados alguns anos, Karla ajuizou ação de retificação de assentamento civil, pedindo para que
o outro patronímico de seu marido fosse incluído em seu nome e que ela passasse a se chamar
Karla Andrade Ferrari Gonçalves.
A autora alegou que o patronímico “Ferrari” é conhecido no seu convívio social, sendo o mais
utilizado por seu marido.
Vale ressaltar que o pedido foi instruído com certidões negativas que demonstravam que não
haveria qualquer prejuízo a outras pessoas e que a autora estava de boa-fé.
O juiz negou o pedido argumentando que o nome é imutável e que, o acréscimo do sobrenome
do marido é uma providência que ocorre no momento da habilitação.
A questão chegou até o STJ.
O pedido da autora deve ser julgado procedente?

SIM.
O momento adequado para que um cônjuge acrescente o patronímico do outro é, em regra, a
fase de habilitação para o futuro casamento. No entanto, não existe uma vedação legal expressa
para que, posteriormente, no curso do relacionamento, um dos cônjuges requeira o acréscimo
do outro patronímico do seu cônjuge por meio de ação de retificação de registro civil (arts. 109 e
57 da Lei nº 6.015/73), especialmente se o cônjuge justifica que faz isso porque esse outro
patronímico é aquele mais utilizado no meio social.
Veja a redação dos dispositivos da Lei dos Registros Públicos:
Art. 109. Quem pretender que se restaure, supra ou retifique assentamento no Registro Civil,
requererá, em petição fundamentada e instruída com documentos ou com indicação de
testemunhas, que o Juiz o ordene, ouvido o órgão do Ministério Público e os interessados, no
prazo de cinco dias, que correrá em cartório.
Art. 57. A alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência
do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro,
arquivando-se o mandado e publicando-se a alteração pela imprensa, ressalvada a hipótese do
art. 110 desta Lei.
Vale ressaltar que o art. 1.565, §1º do Código Civil não estabelece prazo para que o cônjuge
adote o apelido de família do outro, em se tratando, no caso, de mera complementação, e não
alteração do nome:
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes,
companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
§ 1º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.
(...)
119
Nesse sentido:
(...) 1. O art. 1.565, § 1º, do Código Civil de 2002 autoriza a inclusão do sobrenome de um dos
nubentes no nome do outro, o que se dá mediante solicitação durante o processo de habilitação,
e, após a celebração do casamento, com a lavratura do respectivo registro. Nessa hipótese, a
alteração do nome de um ou de ambos os noivos é realizada pelo oficial de registro civil de
pessoas naturais, sem a necessidade de intervenção judicial.
2. Dada a multiplicidade de circunstâncias da vida humana, a opção conferida pela legislação
de inclusão do sobrenome do outro cônjuge não pode ser limitada, de forma peremptória, à
data da celebração do casamento. Podem surgir situações em que a mudança se faça
conveniente ou necessária em período posterior, enquanto perdura o vínculo conjugal. Nesses
casos, já não poderá a alteração de nome ser procedida diretamente pelo oficial de registro de
pessoas naturais, que atua sempre limitado aos termos das autorizações legais, devendo ser
motivada e requerida perante o Judiciário, com o ajuizamento da ação de retificação de registro
civil prevista nos arts. 57 e 109 da Lei 6.015/73. Trata-se de procedimento judicial de jurisdição
voluntária, com participação obrigatória do Ministério Público. (...)
STJ. 4ª Turma. REsp 910.094/SC, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 04/09/2012.
Em tese, se não fosse permitida tal alteração, o casal, cuja relação conta com vários anos, deveria
se divorciar para, então, formalizar, por meio de novas núpcias, e consequentemente de novo
processo de habilitação, o pedido de adesão pela mulher do integral sobrenome do marido, o
que não é razoável.
Ao se casar, cada cônjuge pode manter o seu nome de solteiro, sem alteração do sobrenome, ou
substituir seu sobrenome pelo sobrenome do outro, ou modificar seu sobrenome com adição do
sobrenome do outro. Esses arranjos são livres, de acordo com a cultura de cada comunidade.
Assim, desde que não haja prejuízo à ancestralidade ou à sociedade, é possível a supressão de
um sobrenome, pelo casamento, “pois o nome civil é direito da personalidade” (LOBO, Paulo.
Direito Civil, Famílias, Vol. 5, 9ª ed, São Paulo: Saraiva, 2019, p. 135).
A tutela jurídica relativa ao nome precisa ser balizada pelo direito à identidade pessoal,
especialmente porque o nome representa a própria identidade individual e, ao fim e ao cabo, o
projeto de vida familiar, escolha na qual o Poder Judiciário deve se imiscuir apenas se houver
insegurança jurídica ou se houver intenção de burla à verdade pessoal e social.
Em suma:
É possível a retificação do registro civil para acréscimo do segundo patronímico do marido ao
nome da mulher durante a convivência matrimonial.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.648.858-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 20/08/2019
(Info 655).
120
DOD Plus
É possível a alteração de assento registral de nascimento para a inclusão do patronímico do
companheiro na constância de uma união estável, em aplicação analógica do art. 1.565, § 1º, do
CC, desde que:
• seja feita prova documental da relação por instrumento público e
• haja anuência do companheiro cujo nome será adotado.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.206.656-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/10/2012.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É possível a retificação do registro civil para
acréscimo do segundo patronímico do marido ao nome da mulher durante a convivência
matrimonial. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1a9dcba2349fef2bb823c39e
45dd6c96>. Acesso em: 21/04/2020
.
Em regra, o nome é imutável. É o chamado princípio da imutabilidade relativa do nome civil.
A regra da inalterabilidade relativa do nome civil preconiza que o nome (prenome e
sobrenome), estabelecido por ocasião do nascimento, reveste-se de definitividade, admitindo-se
sua modificação, excepcionalmente, nas hipóteses expressamente previstas em lei ou
reconhecidas como excepcionais por decisão judicial (art. 57 da Lei nº 6.015/73), exigindo-se,
para tanto, justo motivo e ausência de prejuízo a terceiros.
STJ. 4ª Turma. REsp 1138103/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em
06/09/2011.
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Imutabilidade relativa do nome. Buscador Dizer
o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/42e7aaa88b48137a16a1acd
04ed91125>. Acesso em: 21/04/2020
.
Resumo do julgado
É possível alterar o registro de nascimento para nele fazer constar o nome de solteira da
genitora, excluindo o patronímico do ex-padrasto.
STJ. 4ª Turma. REsp 1072402-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/12/2012.
Imagine a seguinte situação adaptada:

Paulo Barbosa casou-se com Juliana Lopes Carvalho e esta passou a se chamar Juliana Carvalho
Barbosa.
Juliana estava grávida de outro homem quando casou e teve um filho, que foi registrado com o
nome de Igor Carvalho Barbosa.
121
Vale ressaltar que Igor adquiriu o patronímico Barbosa (originalmente pertencente ao seu
padrasto Paulo) por força de de sua mãe.
Depois de alguns anos, o casal decidiu se divorciar e Juliana optou por voltar a utilizar o nome
de solteira, qual seja, Juliana Lopes Carvalho.
Ocorre que no registro de nascimento de Igor consta que ele é filho de Juliana Carvalho Barbosa
(nome que ela usava como casada) e o atual nome dela, após o divórcio, é Juliana Lopes
Carvalho.
É permitido que o registro de nascimento do filho seja alterado nesse caso? Se a mãe, após o
divórcio, voltou a usar o nome de solteira, o registro de nascimento do filho pode ser
modificado para adequar o nome lá constante ao atual nome da genitora?
SIM.
É admissível a averbação, no registro de nascimento do filho, da alteração do sobrenome de
um dos genitores que, em decorrência do divórcio, optou por utilizar novamente o nome de
solteiro, contanto que ausentes quaisquer prejuízos a terceiros.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.279.952-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 3/2/2015
(Info 555).
Na presente hipótese, houve mudança do nome da genitora que, em virtude do divórcio, voltou
a utilizar o nome de solteira. É possível a retificação do seu nome no registro do filho a fim de
que prevaleça no assentamento informação legítima da vida de todos os envolvidos.
Se não houvesse a retificação, quando fosse resolver qualquer situação que envolvesse seu filho,
seria necessário carrregar consigo a cópia da certidão de seu antigo casamento com a respectiva
averbação do divórcio e o retorno do nome de solteira. O STJ entendeu que exigir isso da mãe
não era razoável e que seria muito mais simples e coerente que fosse autorizada a retificação do
registro de nascimento do filho, evitando qualquer dificuldade para que a genitora exercesse
seu poder familiar.
Conclui-se que, havendo alteração superveniente que venha a obstaculizar (dificultar) a própria
identificação do indivíduo no meio social, é possível a retificação do registro civil.
O princípio da verdade real norteia o registro público e tem por finalidade a segurança jurídica,
razão pela qual deve espelhar a realidade presente, informando as alterações relevantes
ocorridas desde a sua lavratura ((...) (STJ. 4ª Turma. REsp 1.072.402⁄MG, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 04/12/2012).
Existe algum fundamento legal? Algum dispositivo de lei que poderia ser invocado?
SIM. Se a mãe se casar e alterar seu nome acrescentando o sobrenome do marido, é permitido
que essa alteração do patronímico materno seja averbada no registro de nascimento de seus
filhos. Isso está previsto no art. 3º, parágrafo único da Lei nº 8.560/92:
Art. 3º (...) Parágrafo único. É ressalvado o direito de averbar alteração do patronímico materno,
122
em decorrência do casamento, no termo de nascimento do filho.
Para o STJ, à luz do princípio da simetria, é possível aplicar essa mesma norma à hipótese
inversa, ou seja, quando, em decorrência do divórcio, um dos genitores deixa de utilizar o nome
de casado.
Atenção. Dica importante para quem faz concursos de cartório:

O STJ afirmou que, em razão do princípio da segurança jurídica e da necessidade de
preservação dos atos jurídicos até então praticados, o nome de casada da mãe não deve ser
suprimido (apagado) dos assentamentos do filho. O que se deve fazer é a averbação da
alteração do nome após o divórcio. Em outras palavras, nos assentamentos do registro civil
constará o nome original da mãe (nome que usava quando a criança foi registrada) e será
acrescentada a informação de que ela se divorciou e passou a usar o nome de solteira.
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Exclusão do patronímico do ex-padrasto.
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8fe0093bb30d6f8c31474bd
0764e6ac0>. Acesso em: 21/04/2020
.
Resumo do julgado
Imagine que determinado indivíduo foi abandonado pelo pai quando era ainda criança, tendo
sido criado apenas pela mãe. Quando completou 18 anos, esse rapaz decidiu que desejava que
fosse excluído o nome de seu pai de seu assento de nascimento e que o patronímico de seu pai
fosse retirado de seu nome, incluindo-se o outro sobrenome da mãe.
O STJ decidiu que esse pedido pode ser deferido e que pode ser excluído completamente do
nome civil do interessado os sobrenomes de seu pai, que o abandonou em tenra idade.
A jurisprudência tem adotado posicionamento mais flexível acerca da imutabilidade ou
definitividade do nome civil.
O princípio da imutabilidade do nome não é absoluto no sistema jurídico brasileiro. Além disso,
a referida flexibilização se justifica pelo próprio papel que o nome desempenha na formação e
consolidação da personalidade de uma pessoa.
Desse modo, o direito da pessoa de portar um nome que não lhe remeta às angústias
decorrentes do abandono paterno e, especialmente, corresponda à sua realidade familiar,
sobrepõe-se ao interesse público de imutabilidade do nome, já excepcionado pela própria Lei de
Registros Públicos.
Sendo assim, nos moldes preconizados pelo STJ, considerando que o nome é elemento da
personalidade, identificador e individualizador da pessoa na sociedade e no âmbito familiar,
conclui-se que o abandono pelo genitor caracteriza o justo motivo de o interessado requerer a
alteração de seu nome civil, com a respectiva exclusão completa dos sobrenomes paternos.
STJ. 3ª Turma. REsp 1304718-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/12/2014
(Info 555).
123
Imagine agora a seguinte situação:
Fernando Pinheiro Costa é filho de Miguel Costa e Soraia Rodrigues Pinheiro.
Miguel abandonou a família quando Fernando ainda era bebê, de forma que o filho não teve
qualquer relacionamento com o pai.
Quando completou 18 anos, Fernando procurou o cartório de Registro Civil de Pessoas
Naturais e solicitou que fosse excluído o nome de seu pai de seu assento de nascimento e que
seu nome passasse a ser Fernando Rodrigues Pinheiro, ou seja, que fosse excluído o
patronímico de seu pai e incluído o outro sobrenome de sua mãe.
O registrador civil indeferiu o pedido em virtude da redação literal do art. 56, que afirma que a
mudança não poderá prejudicar os apelidos de família.
O autor propôs ação judicial e a questão chegou até o STJ.
É possível que seja realizada a alteração pleiteada?

SIM.
Pode ser deferido pedido formulado por filho que, no primeiro ano após atingir a
maioridade, pretende excluir completamente de seu nome civil os sobrenomes de seu pai,
que o abandonou em tenra idade. A mudança foi autorizada com base na interpretação
conjugada dos arts. 56 e 57 da LRP.
O STJ tem adotado posicionamento mais flexível acerca da imutabilidade ou definitividade
do nome civil.
O princípio da imutabilidade do nome não é absoluto no sistema jurídico brasileiro. Além
disso, a referida flexi ilização se ustifica “pelo próprio papel que o nome desempenha na
formação e consolidação da personalidade de uma pessoa” (REsp 1.412.260-SP, Terceira
Turma, DJe 22/5/2014).
Desse modo, o direito da pessoa de portar um nome que não lhe remeta às angústias
decorrentes do abandono paterno e, especialmente, corresponda à sua realidade familiar,
sobrepõe-se ao interesse público de imutabilidade do nome, já excepcionado pela própria Lei
de Registros Públicos.
Sendo assim, nos moldes preconizados pelo STJ, considerando que o nome é elemento da
personalidade, identificador e individualizador da pessoa na sociedade e no âmbito familiar,
conclui-se que o abandono pelo genitor caracteriza o justo motivo de o interessado requerer a
alteração de seu nome civil, com a respectiva exclusão completa dos sobrenomes paternos.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.304.718-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/12/2014
(Info 555).
124
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Exclusão dos sobrenomes paternos em razão do
abandono pelo genitor. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/41ae36ecb9b3eee609d05b9
0c14222fb>. Acesso em: 21/04/2020
.
A regra no ordenamento jurídico é a imutabilidade do prenome (art. 58 da Lei nº 6.015/73).
Todavia, sendo o nome civil um direito da personalidade, por se tratar de elemento que designa
o indivíduo e o identifica perante a sociedade, revela-se possível, nas hipóteses previstas em lei,
bem como em determinados casos admitidos pela jurisprudência, a modificação do prenome.
Para que haja, contudo, a retificação de registro civil é necessário que exista uma circunstância
excepcional apta a justificar a alteração do prenome. Ex: nome que gere constrangimento.
Caso concreto: mulher ingressou com ação pedindo para trocar seu nome de Tatiane para
Tatiana, sob a alegação de que é “popularmente” conhecida como Tatiana. O STJ não aceitou e
disse que isso não é suficiente para afastar o princípio da imutabilidade do prenome, sob pena
de se transformar a exceção em regra.
STJ. 3ª Turma. REsp 1728039/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 12/06/2018.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O mero desejo pessoal não é motivo justificável
para a alteração do prenome. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/89abe98de6071178edb1b28
901a8f459>. Acesso em: 21/04/2020
.
Resumo do julgado
O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua
classificação de gênero no registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da manifestação
de vontade do indivíduo, o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como
diretamente pela via administrativa.
Essa alteração deve ser averbada à margem do assento de nascimento, vedada a inclusão do
termo “transgênero”.
Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, vedada a
expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do próprio interessado ou por
determinação judicial.
Efetuando-se o procedimento pela via judicial, caberá ao magistrado determinar de ofício ou a
requerimento do interessado a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais
registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o sigilo sobre
a origem dos atos.
STF. Plenário. RE 670422/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/8/2018 (repercussão geral)
(Info 911).
Os transgêneros, que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização,

ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, possuem o direito à alteração do
prenome e do gênero (sexo) diretamente no registro civil.
O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero.
125
A identidade de gênero é manifestação da própria personalidade da pessoa humana e, como tal,
cabe ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la.
A pessoa transgênero que comprove sua identidade de gênero dissonante daquela que lhe foi
designada ao nascer por autoidentificação firmada em declaração escrita desta sua vontade
dispõe do direito fundamental subjetivo à alteração do prenome e da classificação de gênero no
registro civil pela via administrativa ou judicial, independentemente de procedimento cirúrgico
e laudos de terceiros, por se tratar de tema relativo ao direito fundamental ao livre
desenvolvimento da personalidade.
STF. Plenário. ADI 4275/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin,
julgado em 28/2 e 1º/3/2018 (Info 892).
Transgênero
Transgênero é o indivíduo que possui características físicas sexuais distintas das características
psíquicas.
É uma pessoa que não se identifica com o seu gênero biológico.
A pessoa sente que ela nasceu no corpo errado. Ex: o menino nasceu fisicamente como menino,
mas ele se sente como uma menina.
Assim, o transgênero tem um sexo biológico, mas se sente como se fosse do sexo oposto e
espera ser reconhecido e aceito como tal.
Transexual
Da mesma forma, o transexual também possui características físicas sexuais distintas das
características psíquicas. Ele também não se identifica com o seu gênero biológico.
Não existe ainda uma uniformidade científica, no entanto, segundo a posição majoritária, a
diferença entre o transgênero e o transexual é a seguinte:
• transgênero: quer poder se expressar e ser reconhecido como sendo do sexo oposto, mas não
tem necessidade de modificar sua anatomia.
• transexual: quer poder se expressar e ser reconhecido como sendo do sexo oposto e deseja
modificar sua anatomia (seu corpo) por meio da terapia hormonal e/ou da cirurgia de
redesignação sexual (transgenitalização).
Identidade de gênero
Significa a maneira como alguém se sente e a maneira como deseja ser reconhecida pelas demais
pessoas, independentemente do seu sexo biológico.
“A identidade de gênero se refere à experiência de uma pessoa com o seu próprio gênero.
Pessoas transgênero possuem uma identidade de gênero que é diferente do sexo que lhes foi
designado no momento de seu nascimento.
126
Uma pessoa transgênero ou trans pode identificar-se como homem, mulher, trans-homem,
trans-mulher, como pessoa não-binária ou com outros termos, tais como hijra, terceiro gênero,
dois-espíritos, travesti,
fa’afafine, gênero queer, transpinoy, muxe, waria e meti. Identidade de gênero é diferente de
orientação
sexual. Pessoas trans podem ter qualquer orientação sexual, incluindo heterossexual,
homossexual, bissexual e assexual.” (Nota Informativa das Nações Unidas. Disponível em
https://unfe.org/system/unfe-91-Portugese_TransFact_FINAL.pdf?platform=hootsuite)
Se o transexual faz a cirurgia de transgenitalização, ele poderá alterar o prenome e o

sexo/gênero nos assentos do registro civil?
SIM. Essa possibilidade já foi reconhecida há muitos anos pelo STJ:
(...) A interpretação conjugada dos arts. 55 e 58 da Lei n. 6.015/73 confere amparo legal para que
transexual operado obtenha autorização judicial para a alteração de seu prenome, substituindo-
o por apelido público e notório pelo qual é conhecido no meio em que vive. (...)
STJ. 4ª Turma. REsp 737.993/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 10/11/2009.
Sendo realizada a retificação do registro, os documentos serão alterados e neles não constará
nenhuma menção quanto à troca do sexo.
E se não foi feita a cirurgia? Imagine a seguinte situação hipotética:

Mário, pessoa maior de idade que se identifica como transgênero mulher, ajuizou ação de
retificação de registro de nascimento para troca do prenome e do sexo masculino para o
feminino.
Na inicial, a pessoa narrou que, desde tenra idade, embora nascida com a genitália masculina e
nesse gênero registrada, sempre demonstrara atitudes de criança do sexo feminino.
Afirmou que foi diagnosticada como portadora de “incongruência de gênero”.
Mário nunca realizou a cirurgia de transgenitalização.
Alegou que sofre muitos transtornos porque sente-se como mulher, veste-se como mulher, mas
os dados que constam em seus documentos são masculinos (nome e sexo).
Na ação, Mário pediu para que seu prenome seja alterado para Mariana e seu sexo para
feminino. Contudo, o empecilho que encontrou foi pelo fato de que não fez a cirurgia de
transgenitalização nem deseja realizar.
A questão jurídica enfrentada, portanto, pelo STJ foi a seguinte: é possível que o transgênero
altere seu nome e o gênero no assento de registro civil mesmo que não faça a cirurgia de
transgenitalização?
127
SIM. Inicialmente o STJ decidiu que:
O direito dos transexuais à retificação do prenome e do sexo/gênero no registro civil não é
condicionado à exigência de realização da cirurgia de transgenitalização.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.626.739-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/5/2017 (Info 608).
O STF avançou sobre o tema e, de forma mais ampla, utilizou a expressão transgênero,
afirmando que:
Os transgêneros, que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de
transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, possuem o
direito à alteração do prenome e do gênero (sexo) diretamente no registro civil.
STF. Plenário. ADI 4275/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin,
julgado em 28/2 e 1º/3/2018 (Info 892).
Premissas da decisão do STF:

1) O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou a expressão de gênero. O
respeito à identidade de gênero é uma decorrência do princípio da igualdade.
2) A identidade de gênero é uma manifestação da própria personalidade da pessoa humana.
Logo, cabe ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la. Isso significa que o
Estado não diz o gênero da pessoa, ele deve apenas reconhecer o gênero que a pessoa se
enxerga.
3) A pessoa não deve provar o que é, e o Estado não deve condicionar a expressão da
identidade a qualquer tipo de modelo, ainda que meramente procedimental. Assim, se cabe ao
Estado apenas o reconhecimento dessa identidade, ele não pode exigir ou condicionar a livre
expressão da personalidade a um procedimento médico ou laudo psicológico. A alteração dos
assentos no registro público depende apenas da livre manifestação de vontade da pessoa que
visa expressar sua identidade de gênero.
Fundamentos jurídicos:
Constituição Federal
• dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF);
• direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem (art. 5º, X, da CF);
• princípio da personalidade;
• princípio da isonomia;
• direito à saúde;
• direito à felicidade.
128
Pacto de São José da Costa Rica
• direito ao nome (artigo 18);
• direito ao reconhecimento da personalidade jurídica (artigo 3);
• direito à liberdade pessoal (artigo 7.1 do Pacto);
• o direito à honra e à dignidade (artigo 11.2 do Pacto).
Opinião Consultiva 24/17, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sobre “Identidade de

Gênero e Igualdade e Não Discriminação a Casais dos Mesmo Sexo”, publicada em 24.11.2017,
na qual se definiram as obrigações estatais em relação à mudança de nome, à identidade de
gênero e os direitos derivados de um vínculo entre casais do mesmo sexo. Veja trecho da
Opinião Consultiva:
“(...) a Corte Interamericana deixa estabelecido que a orientação sexual e a identidade de
gênero, assim como a expressão de gênero, são categorias protegidas pela Convenção.
Por isso está proibida pela Convenção qualquer norma, ato ou prática discriminatória baseada
na orientação sexual, identidade de gênero ou expressão de gênero da pessoa. Em
consequência, nenhuma norma, decisão ou prática do direito interno, seja por parte das
autoridades estatais ou por particulares, podem diminuir ou restringir, de modo algum, os
direitos de uma pessoa à sua orientação sexual, sua identidade de gênero e/ ou sua expressão de
gênero”. (par. 78).
“O reconhecimento da identidade de gênero pelo Estado é de vital importância para garantir o
gozo pleno dos direitos humanos das pessoas trans, incluindo a proteção contra a violência, a
tortura e maus tratos, o direito à saúde, à educação, ao emprego, à vivência, ao acesso a
seguridade social, assim como o direito à liberdade de expressão e de associação.”
Interpretação conforme a Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica

O art. 58 da Lei nº 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos) prevê:
Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos
públicos notórios.
O STF, contudo, afirmou que se deve fazer uma nova interpretação desse art. 58 à luz da
Constituição Federal e do Pacto de São José da Costa Rica.
Exigir cirurgia ou outros procedimentos é contrário à dignidade da pessoa humana

O Estado deve abster-se de interferir em condutas que não prejudicam a terceiros e, ao mesmo
tempo, buscar viabilizar as concepções e os planos de vida dos indivíduos, preservando a
neutralidade estatal.
Mostra-se contrário aos princípios da dignidade da pessoa humana, da integridade física e da
129
autonomia da vontade condicionar o exercício do legítimo direito à identidade à realização de
um procedimento cirúrgico ou de qualquer outro meio de se atestar a identidade de uma
pessoa.
Inadmitir a alteração do gênero no assento de registro civil é atitude absolutamente violadora
de sua dignidade e de sua liberdade de ser, na medida em que não reconhece sua identidade
sexual, negando-lhe o pleno exercício de sua afirmação pública.
Muitos indivíduos não querem se submeter à cirurgia por uma série de razões, como o temor a
ela ou aos seus resultados, a ausência de condições financeiras para realizá-la na iniciativa
privada, ou mesmo a preferência por manter o órgão sexual que possuem.
Vale ressaltar, ainda, que os procedimentos para a readequação sexual têm sido realizados em
prazos muito alargados e existem dúvidas quanto à sua eficiência do ponto de vista da
satisfação psicológica dos pacientes.
Opinião Consultiva
Conforme consta da Opinião Consultiva 24/17, da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
os Estados (países) têm a possibilidade de decidir qual é o procedimento que será adotado para
a retificação do sexo ou nos registros e documentos. No entanto, segundo a Opinão, o
procedimento de alteração adotado pelo Estado (inclusive o Brasil) deve cumprir os seguintes
requisitos:
a) o procedimento deve respeitar a identidade de gênero auto-percebida pela pessoa
requerente;
b) deve estar baseado unicamente no consentimento livre e informado do solicitante, sem que se
exijam requisitos como certificações médicas ou psicológicas ou outros que possam resultar
irrazoáveis ou patologizantes;
c) deve ser confidencial e os documentos não podem fazer remissão às eventuais alterações;
d) deve ser expedito (célere), e, na medida do possível, gratuito; e
e) não deve exigir a realização de operações cirúrgicas ou hormonais.
O Colegiado assentou seu entendimento nos princípios da dignidade da pessoa humana, da

inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, bem como no Pacto de
São José da Costa Rica.
Vimos acima que o transgênero não precisa fazer cirurgia para requerer a alteração do prenome
e do sexo. Ok. Uma última pergunta, apenas para não ficar dúvidas: a pessoa transgênera
precisa de autorização judicial para essa alteração?
NÃO. O STF entendeu que exigir do transgênero a via jurisdicional para realizar essa alteração
representaria limitante incompatível com a proteção que se deve dar à identidade de gênero.
Assim, o requerimento de alteração do prenome pode ser feito tanto por meio de ação judicial
130
como também pela via administrativa.
O pedido de retificação é baseado unicamente no consentimento livre e informado do
solicitante, sem a necessidade de comprovar nada.
Resumindo:
O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua
classificação de gênero no registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da
manifestação de vontade do indivíduo, o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via
judicial como diretamente pela via administrativa.
Essa alteração deve ser averbada à margem do assento de nascimento, vedada a inclusão do
termo “transgênero”.
Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, vedada a
expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do próprio interessado ou por
determinação judicial.
Efetuando-se o procedimento pela via judicial, caberá ao magistrado determinar de ofício ou a
requerimento do interessado a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais
registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o sigilo sobre a
origem dos atos.
STF. Plenário. RE 670422/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/8/2018 (repercussão geral)
(Info 911).
O tema, apesar de novo, já vem sendo cobrado nos concursos públicos:

(Delegado de Polícia PC-GO 2018 UEG) Sobre os direitos fundamentais garantidos na
Constituição (CRFB), segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), o transgênero, pessoa que não
se identifica psiquicamente com seu gênero biológico, se assim o desejar, pode,
independentemente da cirurgia de redesignação sexual ou da realização de tratamentos
hormonais, solicitar a alteração de seu prenome e de seu gênero (sexo) diretamente no registro
civil. (CERTO)
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Transgênero pode alterar seu prenome e gênero
no registro civil mesmo sem fazer cirurgia de transgenitalização e mesmo sem autorização
judicial. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8ae1da0fe37c98412768453f
82490da2>. Acesso em: 21/04/2020
131
59. CONTRATO SÍNGRAFO
Trata-se da materialização do instrumento do contrato devidamente assinado pelas partes

contratantes, ou melhor, é o firmamento do instrumento do contrato entre as partes na avença.
.
Segundo Raphael Delgado, contrato síngrafo é o “instrumento de contrato assinado”, ou seja, é
o “instrumento particular firmado pelo credor e pelo devedor”.
.
São exemplos de “contrato síngrafo” os instrumentos particulares de contratos e estatutos de
sociedades.
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pg. 433)
.
**Como tá no original:
.
Contrato síngrafo é a materialização do instrumento do contrato devidamente assinado pelas
partes contratantes. É, em outras palavras, o firmamento do instrumento do contrato entre as
partes na avença.
Segundo Raphael Delgado, contrato síngrafo é “instrumento de contrato assinado”,
ou seja, é o “instrumento particular firmado pelo credor e pelo devedor. Exemplo:
instrumentos particulares de contratos, estatutos de sociedades” (DELGADO, 2014, p. 1).
DELGADO, Raphael. Breves comentários sobre o contrato de trabalho.

Disponível em: <http://raphadelgado.jusbrasil.com.br/artigos/112020589/breves-
comentarios-sobre-o-contrato-de- trabalho>. Acesso em: 17 abr. 2016.
132
60. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL
O adimplemento substancial constitui um adimplemento tão próximo ao resultado final, que,

tendo em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo somente o
pedido de indenização e/ou adimplemento, pois a primeira pretensão viria a ferir o princípio da
boa-fé (objetiva).
.
A teoria do adimplemento substancial é acolhida, em regra, pelo STJ, desde que cumprido
requisitos (REsp 1581505/SC).
.
EXCEÇÕES (O STJ não admite a aplicação da teoria do adimplemento substancial):
.
a) Contratos de alienação fiduciária em garantia regidos pelo Decreto-Lei 911/69 (REsp
1.622.555-MG);
b) No âmbito do direito familiar - pagamento parcial da obrigação alimentar não afasta
a possibilidade da prisão civil (HC 439.973/MG).
Assim, segundo essa teoria, se a parte devedora cumpriu quase tudo que estava previsto no
contrato, então, neste caso, a parte credora não terá direito de pedir a resolução do contrato
porque, como faltou muito pouco, o desfazimento do pacto seria uma medida exagerada,
desproporcional, injusta e violaria a boa-fé objetiva.
.
Conforme supramencionado, existem julgados adotando expressamente a aludida teoria.
Entretanto, seu uso não pode ser banalizado a ponto de inverter a lógica jurídica de extinção
das obrigações. O “normal” que as partes esperam legitimamente é que os contratos sejam
cumpridos de forma integral e regular.
.
Diante disso, a fim de que haja critérios, o STJ afirma que são necessários 3 requisitos para a
aplicação da teoria:
.
a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes;
b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio;
c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de
pleitear a quantia devida pelos meios ordinários. STJ. 4ª Turma. REsp 1581505/SC, Rel. Min.
Antonio Carlos Ferreira, julgado em 18/08/2016.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Teoria do adimplemento substanciala.

<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/7d04bbbe5494ae9d2f5a76
aa1c00fa2f>. Acesso em: 21/04/2020
.
**Complementando:
.
133
Resumo do julgado
Por meio da teoria do adimplemento substancial, defende-se que, se o adimplemento da
obrigação foi muito próximo ao resultado final, a parte credora não terá direito de pedir a
resolução do contrato porque isso violaria a boa-fé objetiva, já que seria exagerado,
desproporcional, iníquo.
No caso do adimplemento substancial, a parte devedora não cumpriu tudo, mas quase tudo, de
modo que o credor terá que se contentar em pedir o cumprimento da parte que ficou
inadimplida ou então pleitear indenização pelos prejuízos que sofreu (art. 475, CC).
STJ. 3ª Turma. REsp 1200105-AM, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/6/2012
(Info 500).
Arrendamento mercantil (leasing)
O arrendamento mercantil (também chamado de leasing) é uma espécie de contrato de locação,
no qual o locatário tem a possibilidade de, ao final do prazo do ajuste, comprar o bem pagando
uma quantia chamada de valor residual garantido (VRG).
Opções do arrendatário:
Ao final do leasing, o arrendatário terá três opções:
• Renovar a locação, prorrogando o contrato;
• Não renovar a locação, encerrando o contrato;
• Pagar o valor residual e, com isso, comprar o bem alugado.
Ex: “A” faz um contrato de leasing com a empresa “B” para arrendamento de um veículo 0km
pelo prazo de 5 anos. Logo, “A” pagará todos os meses um valor a título de aluguel e poderá
usar o carro. A principal diferença para uma locação comum é que “A”, ao final do prazo do
contrato, poderá pagar o valor residual e ficar definitivamente com o automóvel.
Obs: é muito comum, na prática, que o contrato já estabeleça que o valor residual será diluído
nas prestações do aluguel. Assim, o contrato prevê que o arrendatário já declara que deseja
comprar o bem e, todos os meses, junto com o valor do aluguel, ele paga também o valor
residual de forma parcelada.
O STJ considera legítima essa prática?

SIM. Trata-se de entendimento sumulado do STJ:
Súmula 293: A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o
contrato de arrendamento mercantil.
Inadimplemento das prestações do leasing:

134
Se o arrendatário não paga as prestações do leasing, qual é a ação que deverá ser proposta pela
arrendadora? Ação de reintegração de posse.
Agora que já relembrou algumas noções sobre o leasing, veja a seguinte situação hipotética utilizada
apenas para que possa entender o julgado do STJ:
A empresa “X” celebrou contrato de leasing com a empresa “Y” para aquisição de um
caminhão. O prazo do contrato era de 36 meses, de modo que “X” deveria pagar mensalmente o
valor do aluguel do caminhão, mais o VRG, considerando que desejava ficar com o bem ao final
do pacto. “X” vinha pagando regularmente as prestações mensais até que, por dificuldades
financeiras, deixou de pagar a partir da 31ª parcela. Com isso, chegou ao final do contrato e “X”
deixou de pagar 6 prestações, tendo quitado as 30 anteriores.
Ressalte-se, mais uma vezque, se “X” tivesse pago as 36 parcelas, ele teria direito de, ao final do
contrato, ser dono do caminhão, considerando que estava pagando, embutido nas prestações, o
VRG.
Diante do inadimplemento, “Y” ajuíza uma ação de reintegração de posse, pedindo o caminhão
de volta. A questão chegou até o STJ. O que decidiu a Corte?
O STJ entendeu que deveria ser aplicada a teoria do adimplemento substancial.
Teoria do adimplemento substancial (substancial performance)

Conceito
Veja o clássico conceito de Clóvis do Couto e Silva:

Adimplemento substancial “constitui um adimplemento tão próximo ao resultado final, que,
tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo-se tão
somente o pedido de indenização e/ou adimplemento, de vez que a primeira pretensão viria a
ferir o princípio da boa-fé (objetiva)" (O Princípio da Boa-Fé no Direito Brasileiro e
Português in Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português. São Paulo: RT, 1980, p. 56).
Fundamentos
Segundo o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, atualmente, o fundamento para aplicação da teoria
do adimplemento substancial no Direito brasileiro é a cláusula geral do art. 187 do Código Civil,
135
que permite a limitação do exercício de um direito subjetivo pelo seu titular quando se colocar
em confronto com o princípio da boa-fé objetiva. Desse modo, esta teoria está baseada no
princípio da boa-fé objetiva. Aponta-se também como outro fundamento o princípio da função
social dos contratos.
Origem
Sua origem está no Direito Inglês, por volta do séc. XVIII, tendo lá recebido o nome de
"substancial performance".
4) Aplicação pelo STJ

A teoria do adimplemento tem sido reiteradamente aplicada pelo STJ.
Desse modo, em nosso exemplo hipotético, a parte credora não poderia exigir a reintegração do
caminhão, devendo se contentar em exigir judicialmente o pagamento das prestações que não
foram adimplidas.
Alienação fiduciária
Atenção. Não se aplica a teoria do adimplemento substancial aos contratos de alienação
fiduciária em garantia regidos pelo Decreto-Lei 911/69.
STJ. 2ª Seção. REsp 1622555-MG, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 22/2/2017 (Info 599).
Para mais informações, veja:
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/3c565485bbd2c54bb0ebe05c
7ec741fc?palavra-chave=adimplemento+substancial&criterio-pesquisa=e
136
61. ALTERAÇÃO NAS REGRAS DO CÓDIGO CIVIL SOBRE INTERPRETAÇÃO DOS
NEGÓCIOS JURÍDICOS
NOVIDADE LEGISLATIVA (2019)
LEI 13.874/2019: DECLARAÇÃO DE DIREITOS DE LIBERDADE ECONÔMICA
O art. 3º, V, da Lei nº 13.874/2019 estabelece que as dúvidas de interpretação dos direitos civil,
empresarial, econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia de
vontade dos contratantes, exceto se houver expressa disposição legal em contrário.
Trata-se do princípio do respeito à autonomia da vontade em caso de dúvida na interpretação.
A fim de garantir uma harmonia do sistema e evitar antinomias aparentes, a Lei nº 13.874/2019
resolveu alterar os dispositivos do Código Civil que tratam sobre liberdade de contratar e
interpretação dos negócios com o intuito de reforçar a autonomia de vontade e a liberdade
econômica:
Inclusão de dois parágrafos no art. 113:

O caput do art. 113 já previa o seguinte:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de
sua celebração.
Foram inseridos os §§ 1º e 2º:

§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que:
I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio;
II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio;
III - corresponder à boa-fé;
IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e
V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida,
inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes,
consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração.
§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de

lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei.
137
Mudança no art. 421:
Código Civil
Antes da Lei nº 13.874/2019 Depois da Lei nº 13.874/2019
Art. 421. A liberdade de contratar Art. 421. A liberdade contratual será
será exercida em razão e nos limites exercida nos limites da função social
da função social do contrato. do contrato.
Não havia parágrafo único. Parágrafo único. Nas relações
contratuais privadas, prevalecerão o
princípio da intervenção mínima e a
excepcionalidade da revisão
contratual.
Inserção do art. 421-A

Além de alterar a redação dos dispositivos acima, a Lei nº 13.874/2019 também inseriu o art.
421-A:
Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a
presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados
os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que:
I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das
cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução;
II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e
III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.
.
Resumo do julgado
Não se aplica a teoria do adimplemento substancial aos contratos de alienação fiduciária em
garantia regidos pelo Decreto-Lei 911/69.
TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL
Em um contrato, se uma parte descumpre a sua obrigação, a parte credora terá, em regra, duas
opções:
1) poderá exigir o cumprimento da prestação que não foi adimplida; ou
2) pedir a resolução (“desfazimento”) do contrato.
Além disso, tanto em um caso como no outro, ela poderá também pedir o pagamento de
138
eventuais perdas e danos que comprove ter sofrido. Isso está previsto no art. 475 do Código
Civil:
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não
preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e
danos.
A teoria do adimplemento substancial tem por objetivo mitigar o que foi explicado acima.
Segundo essa teoria, se a parte devedora cumpriu quase tudo que estava previsto no contrato
(ex: eram 48 prestações, e ela pagou 46), então, neste caso, a parte credora não terá direito de
pedir a resolução do contrato porque, como faltou muito pouco, o desfazimento do pacto seria
uma medida exagerada, desproporcional, injusta e violaria a boa-fé objetiva.
Desse modo, havendo adimplemento substancial(adimplemento de grande parte do contrato), o
credor teria apenas uma opção: exigir do devedor o cumprimento da prestação (das prestações)
que ficou (ficaram) inadimplida(s) e pleitear eventual indenização pelos prejuízos que sofreu.
Adimplemento substancial “constitui um adimplemento tão próximo ao resultado final, que,
tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo-se tão
somente o pedido de indenização e/ou adimplemento, de vez que a primeira pretensão viria a
ferir o princípio da boa-fé (objetiva)" (O Princípio da Boa-Fé no Direito Brasileiro e
Português in Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português. São Paulo: RT, 1980, p. 56).
A origem desta teoria remonta o Direito Inglês do séc. XVIII, tendo lá recebido o nome de
"substancial performance".
A teoria do adimplemento substancial é acolhida pelo STJ?

SIM. Existem julgados adotando expressamente a teoria. Vale ressaltar, no entanto, que seu uso
não pode ser banalizado a ponto de inverter a lógica jurídica de extinção das obrigações. O
“normal” que as partes esperam legitimamente é que os contratos sejam cumpridos de forma
integral e regular.
Diante disso, a fim de que haja critérios, o STJ afirma que são necessários três requisitos para a
pleitear a quantia devida pelos meios ordinários.
STJ. 4ª Turma. REsp 1581505/SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 18/08/2016.
139
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
Conceito
“A alienação fiduciária em garantia é um contrato instrumental em que uma das partes, em
confiança, aliena a outra a propriedade de um determinado bem, ficando esta parte (uma
instituição financeira, em regra) obrigada a devolver àquela o bem que lhe foi alienado quando
verificada a ocorrência de determinado fato.” (RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito
Empresarial Esquematizado. São Paulo: Método, 2012, p. 565).
Regramento
O Código Civil de 2002 trata de forma genérica sobre a propriedade fiduciária em seus arts.
1.361 a 1.368-B. Existem, no entanto, leis específicas que também regem o tema:
• alienação fiduciária envolvendo bens imóveis: Lei nº 9.514/97;
• alienação fiduciária de bens móveis no âmbito do mercado financeiro e de capitais: Lei nº
4.728/65 e Decreto-Lei nº 911/69. É o caso, por exemplo, de um automóvel comprado por meio
de financiamento bancário com garantia de alienação fiduciária.
Nas hipóteses em que houver legislação específica, as regras do CC-2002 aplicam-se apenas de
forma subsidiária:
Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária
submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as
disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial.
Resumindo:
Alienação fiduciária de Alienação fiduciária de
bens MÓVEIS fungíveis e bens MÓVEIS infungíveis Alienação fiduciária de
infungíveis quando o quando o credor fiduciário
bens IMÓVEIS
credor fiduciário for for pessoa natural ou
instituição financeira jurídica (sem ser banco)
Lei nº 4.728/65 Código Civil de 2002
Lei nº 9.514/97
Decreto-Lei nº 911/69 (arts. 1.361 a 1.368-A)
INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL À ALIENAÇÃO

FIDUCIÁRIA REGIDA PELO DL 911/69
A espécie mais comum de alienação fiduciária é a de automóveis, que é regida pelo Decreto-Lei
nº 911/69.
Ex: Antônio quer comprar um carro de R$ 30 mil, mas somente possui R$ 10 mil. Antônio
140
procura o Banco “X”, que celebra com ele contrato de financiamento com garantia de alienação
fiduciária.
Assim, o Banco “X” empresta R$ 20 mil a Antônio, que compra o veículo. Como garantia do
pagamento do empréstimo, a propriedade resolúvel do carro ficará com o Banco “X” e a posse
direta com Antônio.
Em outras palavras, Antônio ficará andando com o carro, mas, no documento, a propriedade do
automóvel é do Banco “X” (constará: “alienado fiduciariamente ao Banco X”). Diz-se que o
banco tem a propriedade resolúvel porque, uma vez pago o empréstimo, a propriedade do
carro pelo banco “resolve-se” (acaba) e o automóvel passa a pertencer a Antônio.
Antônio financiou o veículo em 48 prestações. Após pagar 44 parcelas, ele ficou desempregado
e não conseguiu arcar com as 4 últimas prestações.
O que acontece em caso de inadimplemento do mutuário (em nosso exemplo, Antônio)?

Havendo mora por parte do mutuário, deverá ser adotado o procedimento previsto no DL
911/69:
Notificação do devedor
O credor deverá fazer a notificação extrajudicial do devedor de que este se encontra em débito,
comprovando, assim, a mora. Essa notificação é indispensável para que o credor possa ajuizar
ação de busca e apreensão. Confira:
Súmula 72-STJ: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado
fiduciariamente.
Como é feita a notificação do devedor? Essa notificação precisa ser realizada por intermédio do
Cartório de Títulos e Documentos?
NÃO. Essa notificação é feita por meio de carta registrada com aviso de recebimento. Logo, não
precisa ser realizada por intermédio do Cartório de RTD.
O aviso de recebimento da carta (AR) precisa ser assinado pelo próprio devedor?
NÃO. Não se exige que a assinatura constante do aviso de recebimento seja a do próprio
destinatário (§ 2º do art. 2º do DL 911/69).
Para a constituição em mora por meio de notificação extrajudicial, é suficiente que seja entregue
no endereço do devedor, ainda que não pessoalmente.
Ajuizamento da ação de busca e apreensão

Após comprovar a mora, o mutuante (Banco “X”) poderá ingressar com uma ação de busca e
141
apreensão requerendo que lhe seja entregue o bem (art. 3º do DL 911/69). Essa busca e
apreensão prevista no DL 911/69 é uma ação especial autônoma e independente de qualquer
procedimento posterior.
Concessão da liminar
O juiz concederá a busca e apreensão de forma liminar (sem ouvir o devedor), desde que
comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor (art. 3º do DL 911/69).
Possibilidade de pagamento integral da dívida

No prazo de 5 dias após o cumprimento da liminar (apreensão do bem), o devedor fiduciante
poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor
fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus (§ 2º do art. 3º do DL
911/69). Veja o dispositivo legal:
Art. 3º (...)
§ 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e
a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições
competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome
do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. (Redação
dada pela Lei 10.931/2004)
§ 2º No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente,
segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe
será restituído livre do ônus. (Redação dada pela Lei 10.931/2004)
O que se en ende p “ n eg al dade da dív da penden e”?

Todo o débito.
Segundo decidiu o STJ, a Lei nº 10.931/2004, que alterou o DL 911/69, não mais faculta ao devedor
a possibilidade de purgação de mora, ou seja, não mais permite que ele pague somente as
prestações vencidas.
Para que o devedor fiduciante consiga ter o bem de volta, ele terá que pagar a integralidade da
dívida, ou seja, tanto as parcelas vencidas quanto as vincendas (mais os encargos), no prazo de
5 dias após a execução da liminar.
Em nosso exemplo, Antônio terá que pagar, em 5 dias, as 4 parcelas restantes.
O devedor purga a mora quando ele oferece ao credor as prestações que estão vencidas e mais o
valor dos prejuízos que este sofreu (art. 401, I, do CC). Nesse caso, purgando a mora, o devedor
consegue evitar as consequências do inadimplemento. Ocorre que na alienação fiduciária em
garantia, a Lei n.° 10.931/2004 passou a não mais permitir a purgação da mora.
Vale ressaltar que o tema acima foi decidido em sede de recurso repetitivo, tendo o STJ firmado
a seguinte conclusão, que será aplicada em todos os processos semelhantes:
142
Nos contratos firmados na vigência da Lei 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5
(cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade
da dívida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial
-, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.418.593-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/5/2014 (recurso
repetitivo) (Info 540).
Feita esta breve revisão, voltemos ao nosso exemplo:

O Banco enviou notificação extrajudicial para Antônio informando que ele se encontrava em
débito (Súmula 72-STJ), mas este não fez a purgação da mora.
Diante disso, a instituição financeira ingressou com ação de busca e apreensão requerendo a
entrega do bem, conforme autoriza o art. 3º do DL 911/69:
Art. 3º O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma
estabelecida pelo § 2º do art. 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a
busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo
ser apreciada em plantão judiciário.
O juiz concedeu a liminar e o automóvel saiu da posse de Antônio e foi entregue ao Banco.
Resposta do devedor
O devedor fiduciante apresentou, então, resposta (uma espécie de contestação) prevista no § 3º
do art. 3º do DL 911/69.
Nesta defesa apresentada pelo devedor, ele pediu a aplicação da teoria
do adimplemento substancial, afirmando que cumpriu quase todas as prestações (cumpriu
91,66% do contrato). Logo, a determinação de tomar o veículo, resolvendo o contrato, seria uma
medida desproporcional. Argumentou que o banco deveria ter ingressado com ação cobrando
as quatro últimas parcelas que não foram pagas.
A tese do devedor foi aceita pelo STJ? É possível a aplicação da teoria

do adimplemento substancial para a alienação fiduciária regida pelo DL 911/69?
NÃO.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.622.555-MG, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio
Conforme vimos acima, devidamente comprovada a mora ou o inadimplemento, o DL 911/69

143
autoriza que o credor fiduciário possa se valer da ação de busca e apreensão, sendo irrelevante
examinar quantas parcelas já foram pagas ou estão em aberto.
Além disso, o art. 3º, § 2º do DL 911/69 prevê que o bem somente poderá ser restituído ao
devedor se ele pagar, no prazo de 5 dias, a integralidade da dívida pendente.
Dessa forma, a lei foi muito clara ao exigir a quitação integral do débito como condição
imprescindível para que o bem alienado fiduciariamente seja remancipado. Ou seja, nos termos
da lei, para que o bem possa ser restituído ao devedor livre de ônus, é necessário que ele quite
integralmente a dívida pendente.
Assim, mostra-se incongruente impedir a utilização da ação de busca e apreensão pelo simples
fato de faltarem poucas prestações a serem pagas, considerando que a lei de regência do
instituto expressamente exigiu o pagamento integral da dívida pendente.
Incentivo ao inadimplemento das últimas parcelas

Vale mencionar, ainda, que a aplicação da teoria do adimplemento substancial para obstar a
utilização da ação de busca e apreensão representaria um incentivo ao inadimplemento das
últimas parcelas contratuais, considerando que o devedor saberia que não perderia o bem e que
o credor teria que se contentar em buscar o crédito faltante por outras vias judiciais menos
eficazes.
Juros mais elevados

Se fosse aplicada a teoria do adimplemento substancial para os contratos de alienação
fiduciária, haveria um enfraquecimento da garantia prevista neste instituto fazendo com que as
instituições financeiras começassem a praticar juros mais elevados a fim de compensar esses
riscos. Isso seria prejudicial para a economia e para os consumidores em geral.
Dessa forma, a propriedade fiduciária, concebida pelo legislador justamente para conferir
segurança jurídica às concessões de crédito, essencial ao desenvolvimento da economia
nacional, ficaria comprometida pela aplicação deturpada da teoria
do adimplemento substancial.
Como já foi cobrado em concursos:
(Juiz Federal Substituto - TRF2 - 2018 - IBFC) - Consoante orientação contemporânea adotada
pelo Superior Tribunal de Justiça, à luz dos contratos de alienação fiduciária em garantia
regidos pelo Decreto-Lei n. 911/69, a teoria do adimplemento substancial é cabível em razão da
disciplina do Código Civil sobre propriedade fiduciária (ERRADO).
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não se aplica a teoria
do adimplemento substancial aos contratos de alienação fiduciária em garantia regidos pelo
DL 911/69. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
144
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/3c565485bbd2c54bb0ebe05
c7ec741fc>. Acesso em: 21/04/2020
.
Resumo do julgado
A teoria do adimplemento substancial não tem incidência nos vínculos jurídicos familiares,
revelando-se inadequada para solver controvérsias relacionadas a obrigações de natureza
alimentar.
STJ. 4ª Turma. HC 439973-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Antonio Carlos
Ferreira, julgado em 16/08/2018 (Info 632).
João estava devendo R$ 4 mil de pensão alimentícia a seu filho Lucas.
Diante disso, Lucas ajuizou execução de alimentos sob o rito do art. 528 do CPC/2015.
O juiz decretou, então, a prisão civil do devedor.
O advogado de João conseguiu reunir R$ 3.800,00 com familiares de seu cliente e depositou a
quantia em juízo.
O causídico requereu a liberdade do devedor pedindo a aplicação da teoria
do adimplemento substancial. O advogado argumentou que o executado cumpriu 95% da
obrigação e que, portanto, esses 5% restantes poderiam ser exigidos por meio de outras medidas
executivas, não sendo razoável manter-se a prisão.
Antes de verificar o que decidiu o STJ, vamos relembrar o que é a teoria

do adimplemento substancial
Adimplemento substancial “constitui um adimplemento tão próximo ao resultado final,
que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo-
se tão somente o pedido de indenização e/ou adimplemento, de vez que a primeira
pretensão viria a ferir o princípio da boa-fé (objetiva)" (O Princípio da Boa-Fé no Direito
Brasileiro e Português in Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português. São Paulo: RT,
1980, p. 56).
145
Sua origem está no Direito Inglês, por volta do séc. XVIII, tendo lá recebido o nome
de substancial performance.
Esta teoria é prevista expressamente no ordenamento jurídico brasileiro?

NÃO. Não existe uma previsão expressa dessa teoria. Apesar disso, ela encontra fundamento
em diversos princípios, dentre eles:
• a função social do contrato (art. 421 do CC);
• a boa-fé objetiva (art. 422);
• a equivalência das obrigações
• a vedação ao abuso de direito (art. 187);
• a eticidade
• a razoabilidade e
• a vedação ao enriquecimento sem causa (art. 884).
Segundo o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, atualmente, o fundamento para a aplicação da
teoria do adimplemento substancial no Direito brasileiro é a cláusula geral do art. 187 do
Código Civil, que permite a limitação do exercício de um direito subjetivo pelo seu titular
quando se colocar em confronto com o princípio da boa-fé objetiva. Desse modo, esta teoria está
baseada no princípio da boa-fé objetiva. Aponta-se também como outro fundamento o princípio
da função social dos contratos.
A teoria do adimplemento substancial já foi acolhida pelo STJ?

SIM. Existem julgados adotando expressamente a teoria.
Vale ressaltar, no entanto, que seu uso não pode ser banalizado a ponto de inverter a lógica
jurídica de extinção das obrigações. O “normal” que as partes esperam legitimamente é que os
contratos sejam cumpridos de forma integral e regular.
Diante disso, a fim de que haja critérios, o STJ afirma que são necessários três requisitos para a
pleitear a quantia devida pelos meios ordinários.
STJ. 4ª Turma. REsp 1581505/SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 18/08/2016.
Na Inglaterra, onde surgiu a teoria, “os autores ingleses formularam três requisitos para admitir
a substantial performance: (a) insignificância do inadimplemento; (b) satisfação do interesse
creditório; (c) diligência por parte do devedor no desempenho de sua prestação, ainda que a
146
mesma se tenha operado imperfeitamente” (RODRIGUES JR., Otavio Luiz. Revisão judicial dos
contratos: autonomia da vontade e teoria da imprevisão. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006).
Importante destacar que o STJ considera que essa teoria não deve ser aplicada nos casos
envolvendo alienação fiduciária em garantia:
Feita esta breve revisão, voltemos ao nosso exemplo. O pedido formulado pelo advogado de
João deverá ser acolhido? É possível aplicar a teoria do adimplemento substancial para débitos
de natureza alimentar (dívidas de alimentos) a fim de livrar o devedor da prisão?
NÃO.
A teoria do adimplemento substancial não tem incidência nos vínculos jurídicos familiares,
revelando-se inadequada para solver controvérsias relacionadas a obrigações de natureza
alimentar.
STJ. 4ª Turma. HC 439.973-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Antonio Carlos
Ferreira, julgado em 16/08/2018 (Info 632).
A teoria do adimplemento substancial tem aplicação restrita ao âmbito do direito contratual,

não tendo incidência, portanto, nos vínculos jurídicos familiares.
A obrigação alimentar diz respeito a bem jurídico indisponível, intimamente ligado à
subsistência do alimentando. A relevância desses alimentos é tão grande que o legislador
constituinte previu como hipótese na qual cabe prisão civil, o que demonstra que se trata de
uma dívida diferente das demais.
É antiga e pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que:
O pagamento parcial do débito não afasta a possibilidade de prisão civil do alimentante
executado.
STJ. 3ª Turma. RHC 80.591/GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/04/2017.
Esse entendimento se justifica porque os alimentos impostos por decisão judicial guardam
consigo a presunção de que o valor econômico neles contido traduz o mínimo existencial do
alimentando, de modo que a subtração de qualquer parcela dessa quantia pode ensejar severos
prejuízos a sua própria manutenção.
Além disso, o julgamento sobre a cogitada irrelevância do inadimplemento da obrigação não se
prende ao exame exclusivo do critério quantitativo, sendo também necessário avaliar sua
importância para satisfazer as necessidades do credor alimentar. Ora, a subtração de um
pequeno percentual pode mesmo ser insignificante para um determinado alimentando, mas
147
possivelmente não para outro, mais necessitado. Tem-se que o critério quantitativo não é
suficiente nem exclusivo para a caracterização do adimplemento substancial.
Vale ressaltar, por fim, que o sistema jurídico já prevê mecanismos por meio dos quais o
devedor pode justificar o motivo pelo qual não cumpriu a obrigação alimentar:
CPC/Art. Art. 528. No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação
alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente,
mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o
fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O juiz não pode liberar o devedor de alimentos
da prisão alegando que ele pagou quase toda a dívida e que, portanto, deve ser aplicada a
teoria do adimplemento substanciala. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/afb79a9be5cd9762572a008
088d3153e>. Acesso em: 21/04/2020
148
62. MENSURAÇÃO DA INDENIZAÇÃO NO CC de 2002
A mensuração da indenização pela extensão do dano tem pretensão reparatória. À vista do grau
do dolo ou da culpa do ofensor, excepcionalmente, poderá ter pretensão punitiva.
.
De acordo com o art. 944, “caput”, do CC, mensura-se a indenização pela extensão do dano, o
que demonstra claramente a pretensão REPARATÓRIA, indenizatória.
.
Apenas excepcionalmente, nos termos do Enunciado 458, da V Jornada de Direito Civil do CJF,
tem-se admitido que, à vista do grau do dolo ou da culpa do ofensor, tenha a indenização
pretensão PUNITIVA.
.
Ademais, com base no p. único, do art. 944, CC, o juiz pode, havendo excessiva desproporção
entre a gravidade da culpa e o dano, reduzir, equitativamente, a indenização.
Fonte: isso parece ter sido retirado de rodada do curso CEI.

.
**Cuidado com uma coisa: nem todos os enunciados do CJF, FPPC, dentre outros, são acatados
pelo STJ. Como não foi colocado nenhum precedente, eu ficarei desconfiada com a informação.
149
63. REGIME DUALISTA DE GUARDA
O ordenamento jurídico brasileiro adota um sistema dualista de guarda:
1) Guarda na relação familiar (decorrente da dissolução de uma relação afetiva): é a guarda

de filhos, prevista no art. 1.583, CC/02 - visa a proteção da pessoa dos filhos:
.
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de
2008).
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o

substitua ( art. 1.584, § 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o
exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes
ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma
equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses
dos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de
2008).
I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
II – saúde e segurança; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
III – educação. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
III - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela
que melhor atender aos interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 4º (VETADO) . (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses
dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima
para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou
situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus
filhos. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)
.
2) Guarda como uma das modalidades de colocação de menor em família substituta
(guarda estatutária): trata-se de regularização de uma anterior situação de fato - visa a
proteção integral da criança ou adolescente (art. 28 do ECA):
.
150
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção,
independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
Fonte: isso parece ter sido retirado de rodada do curso CEI. Contudo, está tão pouco profundo
que não dispensa nem de longe maiores aprofundamentos...
*Coloquei os dispositivos legais.
151
64. OS ALIMENTOS SÃO IRRENUNCIÁVEIS?
➔ Segundo o CC/02 (art. 1.707), SIM: (...) é vedado ao credor renunciar o direito ao alimento.
.
➔ Entretanto, de acordo com a jurisprudência do STJ e Enunciado 263 da Jornada de Direito
Civil, NÃO. Senão vejamos:
• O STJ entende que somente são alcançados pela irrenunciabilidade os alimentos em favor de
incapazes, admitida a renúncia para os alimentos devidos em razão do casamento, da união
estável ou da união homoafetiva. • O Enunciado 263 da JDC, no mesmo sentido, dispõe ser
possível a renúncia manifestada por ocasião do divórcio ou dissolução da união estável.
.
Fonte: isso parece ter sido retirado de rodada do curso CEI. Contudo, está tão pouco profundo
que não dispensa nem de longe maiores aprofundamentos...
152
65. EMANCIPAÇÃO x RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS
Em regra, como a emancipação antecipa a maioridade civil (exclusivamente no setor CÍVEL,

não alterando a maioridade penal e nem a capacidade para dirigir veículos, por exemplo),
afasta-se a responsabilidade civil dos pais.
.
EXCEÇÃO: Emancipação voluntária-
A jurisprudência, no intuito de evitar emancipações fraudulentas, vem frisado que, neste caso,
os pais continuam solidariamente responsáveis pelos danos que os menores emancipados
porventura causarem (Princípio do melhor interesse).
Logo, a emancipação voluntária não afasta a responsabilidade civil dos pais.
.
Fonte: isso com certeza foi retirado de rodada do curso CEI. Contudo, não dispensa maiores
aprofundamentos no tema.
.
**Complementando com um julgado importante que trata sobre emancipação:
.
Resumo do julgado
Ainda que o requisito da idade mínima de 18 anos conste em lei e no edital de concurso público,
é possível que o candidato menor de idade aprovado no concurso tome posse no cargo de
auxiliar de biblioteca no caso em que ele, possuindo 17 anos e 10 meses na data da sua posse, já
havia sido emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses.
STJ. 2ª Turma. REsp 1462659-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/12/2015 (Info 576).

Maria, com 17 anos de idade, foi aprovada em 1º lugar no concurso público para o cargo de
auxiliar de biblioteca.
Ocorre que houve dúvida se ela poderia realmente tomar posse. Isso porque o edital do
concurso e a lei estadual previam que a idade mínima para ocupar este cargo seria 18 anos.
Maria argumentou em seu favor que já foi emancipada por seus pais e que irá completar 18
anos daqui a 2 meses, não sendo razoável que sua posse seja impedida.
Neste caso concreto, Maria poderá tomar posse no cargo?

SIM.
Ainda que o requisito da idade mínima de 18 anos conste em lei e no edital de concurso
público, é possível que o candidato menor de idade aprovado no concurso tome posse no
cargo de auxiliar de biblioteca no caso em que ele, possuindo 17 anos e 10 meses na data da
sua posse, já havia sido emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses.
153
STJ. 2ª Turma. REsp 1.462.659-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/12/2015 (Info 576).
No caso em análise, o requisito da idade mínima de 18 anos deve ser flexibilizado pela natureza
das atribuições do cargo de auxiliar de biblioteca, tendo em vista que a atividade desse cargo é
plenamente compatível com a idade de 17 anos e 10 meses do candidato que já havia sido
emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses.
Além disso, o art. 5º, parágrafo único, do CC, ao dispor sobre as hipóteses de cessação da
incapacidade para os menores de 18 anos - entre elas, a emancipação voluntária concedida pelos
pais (caso em análise) e o exercício de emprego público efetivo -, permite o acesso do menor de 18
anos ao emprego público efetivo.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Posse em cargo público por menor de idade.
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/11b921ef080f7736089c7574
04650e40>. Acesso em: 21/04/2020
.
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
ATROPELAMENTO. LESÕES CORPORAIS. INCAPACIDADE. DEVER DE INDENIZAR.
REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. REVISÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO
MORAL. PENSÃO MENSAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO.
POSSIBILIDADE. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE
CIVIL DOS PAIS. EMANCIPAÇÃO. 1. Não cabe recurso especial por alegada ofensa a
dispositivos constitucionais.
2. A emancipação voluntária, diversamente da operada por força de lei, não exclui a
responsabilidade civil dos pais pelos atos praticados por seus filhos menores.
3. Impossibilidade de reexame de matéria de fato em recurso especial (Súmula 7 do STJ).
4. Admite a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente, em recurso
especial, reexaminar o valor fixado a título de indenização por danos morais, quando ínfimo ou
exagerado. Hipótese, todavia, em que o valor foi estabelecido na instância ordinária, atendendo
às circunstâncias de fato da causa, de forma condizente com os princípios da proporcionalidade
e razoabilidade.
5. A percepção de benefício previdenciário não exclui o pagamento de pensão mensal como
ressarcimento por incapacidade decorrente de ato ilícito. Precedentes.
6. Indevidos décimo terceiro e férias, não postulados na inicial, uma vez que o autor não era
assalariado, desenvolvendo a atividade de pedreiro como autônomo.
7. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no Ag 1239557 / RJ)
(https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=EMANCIPA%C7%C3O+VOLUNT%C
154
1RIA+E+RESPONSABILIDADE+CIVIL&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true)
Maioridade civil, emancipação e o entendimento do STJ
No mundo jurídico e na sociedade de forma geral, a maioridade civil é um marco temporal

importante. Dos anteriores 21 anos de idade estabelecidos pelo Código Civil de 1916, o término
da incapacidade civil foi antecipado no código de 2002 para 18 anos completos. De acordo com
a legislação atual, atingida a maioridade, o indivíduo fica habilitado à prática de todos os atos
da vida civil, sem a necessidade de assistência de um representante legal.
Além disso, o próprio código estabelece aos maiores de 16 e menores de 18 anos a condição de
relativamente incapazes, quando podem praticar determinados atos sem a assistência de seus
representantes, como ser testemunha (artigo 228 do CC/2002) e fazer testamento (artigo 1.860),
entre outros.
O Código Civil também previu possibilidades de término da incapacidade para os

relativamente incapazes pela emancipação, como a concessão da maioridade pelos pais ou por
sentença judicial, pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo e por colação de
grau.
Apesar das previsões legais, a maioridade – como um assunto social de extrema relevância –
continua a ser discutida e a sofrer interpretações e inovações. No campo legislativo,
recentemente, a Lei 13.811/2019 alterou o artigo 1.520 do Código Civil para suprimir as exceções
legais permissivas do casamento infantil (aquele realizado antes dos 16 anos) – a gravidez e o
interesse de evitar imposição ou cumprimento de pena criminal.
No campo judicial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) resolve diversas questões a respeito da
emancipação e da maioridade civil, a exemplo de causas sobre posse em concurso público,
indenizações por acidentes automobilísticos que envolvem menores e temas ligados ao direito
previdenciário.
Auxiliar de biblioteca
No REsp 1.462.659, a Segunda Turma analisou ação em que a autora foi aprovada para o cargo
de auxiliar de biblioteca quando tinha 17 anos. Após a homologação do concurso e a nomeação
dos aprovados, a candidata foi informada sobre a impossibilidade de sua posse em razão do
descumprimento do requisito de idade mínima de 18 anos. Segundo a candidata, o requisito de
idade estaria suplantado pela emancipação, condição que a habilitaria para praticar todos os
atos da vida civil.
Após o deferimento do mandado de segurança em primeira instância – decisão confirmada pelo

Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) –, o Instituto Federal Sul-rio-grandense interpôs
recurso especial sob o argumento de que o julgamento violou a Lei 8.112/1990, que estabelece a
exigência de idade mínima de 18 anos para investidura em cargo público.
155
O relator do recurso, ministro Herman Benjamin, destacou que, apesar da constitucionalidade
dos limites etários estabelecidos em razão da natureza e das atribuições do cargo, no caso dos
autos, a obrigatoriedade de idade mínima deveria ser flexibilizada.
Como apontado pelo TRF4, o ministro ressaltou que não há indício de que o cargo de auxiliar
de biblioteca tenha exigências que impliquem a observância rigorosa de uma idade mínima e,
além disso, a candidata tinha 17 anos e dez meses na data da posse, mas estava emancipada
havia quatro meses.
Ao manter a decisão de segundo grau, Herman Benjamin também lembrou que o artigo 5º do
Código Civil estabelece como hipóteses de cessação da incapacidade a emancipação voluntária
concedida pelos pais, como no caso dos autos, e o exercício de emprego público.
"Portanto, o codex que regula a capacidade e a personalidade das pessoas naturais permite o
acesso ao emprego público efetivo aos menores de 18 anos, sendo, dessa forma, um dos
requisitos para a cessação da incapacidade civil dos menores", concluiu o ministro.
Policial
Em julgamento semelhante, a Primeira Turma analisou mandado de segurança em que um

candidato ao cargo de oficial da Polícia Militar foi excluído do concurso porque não tinha 18
anos completos no dia da convocação para o programa de formação. O ato de convocação
ocorreu nove dias antes de o candidato, que já era emancipado, atingir a maioridade.
O mandado de segurança foi indeferido pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT). Para o
tribunal, a natureza do cargo de policial militar justifica que as especificações de idade sejam
preconizadas no edital do certame, sem que isso implique lesão ou afronta aos princípios
constitucionais.
Relator do recurso em mandado de segurança, o ministro Sérgio Kukina afirmou que, por
disposição legal, a atividade administrativa deve se pautar, entre outros, pelo princípio da
razoabilidade, com a consequente adequação entre meios e fins, além da observância do
interesse público.
Segundo o ministro, a exigência, feita pelo edital, de idade mínima de 18 anos na data da
matrícula no curso de formação decorreu de mera interpretação da Lei Complementar Estadual
231/2005, que na verdade prevê a limitação de idade para ingresso na carreira militar.
"Essa interpretação – que em outro contexto poderia ser tida como lícita – foi aplicada com tal
rigor no caso concreto que, a pretexto de cumprir a lei, terminou por feri-la", disse Kukina. Para
o relator, a pretexto de cumprir a lei, a exclusão do candidato desconsiderou a adequação entre
meios e fins, impôs uma restrição em medida superior àquela estritamente necessária ao
atendimento do interesse público e não interpretou a lei da forma que melhor garantisse o
atendimento do fim público (RMS 36.422).
156
Acidente
No âmbito do direito privado, a Quarta Turma analisou pedido de indenização formulado por
um ciclista que foi atropelado por veículo conduzido por menor emancipado. As instâncias
ordinárias condenaram o menor e seus pais à indenização por danos morais de R$ 40 mil, além
de dano estético de R$ 20 mil.
Em recurso dirigido ao STJ, os pais alegaram que não poderiam ser responsabilizados
solidariamente pelo acidente, já que o filho era emancipado quando se envolveu no
atropelamento e, além disso, exercia atividade profissional e não dependia mais deles.
A relatora do recurso, ministra Isabel Gallotti, mencionou jurisprudência do STJ segundo a qual
é preciso distinguir a emancipação legal – como na hipótese do casamento, capaz de liberar os
pais da responsabilidade pelos atos do filho – da emancipação voluntária – que não tem o poder
de exoneração, porque é caracterizada como ato de vontade, e não elimina a reponsabilidade
proveniente da lei.
"No que concerne à responsabilidade dos pais pelo evento danoso, observo que a emancipação
voluntária, diversamente da operada por força de lei, não exclui a responsabilidade civil dos
pais pelos atos praticados por seus filhos menores", afirmou a ministra ao manter a condenação
solidária dos pais (Ag 1.239.557).
Pensão por morte
O filho maior inválido tem direito à pensão do segurado falecido caso a invalidez seja anterior
ao óbito, mesmo que posterior à emancipação ou maioridade. Com esse entendimento, a
Segunda Turma manteve acórdão do Tribunal Regional da 1ª Região (TRF1) que considerou
devida pensão por morte a filha de segurado falecido que demonstrou dependência econômica
em relação ao pai.
No recurso especial, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) alegou que a perícia médica
concluiu que a incapacidade da filha teve início após ela completar 21 anos.
Segundo o INSS, para a concessão do benefício por morte, os normativos previdenciários –

como a Lei 8.213/1991 e o Decreto 3.048/1999 – exigem que o momento da invalidez seja anterior
tanto à data em que o filho completou 21 anos quanto à data de eventual causa de emancipação
(como casamento ou atividade laboral). Por isso, a autarquia previdenciária sustentou a
improcedência do pedido de pensionamento.
Ao manter o acórdão do TRF1, o ministro Herman Benjamin apontou jurisprudência do STJ no

sentido de que o Decreto 3.048/1999, ao exigir que a invalidez seja anterior ao implemento da
idade de 21 anos ou da emancipação, extrapolou os limites do poder regulamentar, "razão pela
qual se mostra irrelevante o fato de a invalidez ter ocorrido antes ou após o advento da
maioridade, pois, nos termos do artigo 16, I, da Lei 8.213/1991, será dependente o filho maior
inválido, presumindo-se, nessa condição, a sua dependência econômica" (REsp 1.768.631).
157
Dívida alimentar
Também no âmbito do direito de família, questões relativas à emancipação são decisivas. Ao

analisar prisão civil em razão de dívida alimentar, a Terceira Turma do STJ decidiu em 2003 que
a emancipação do alimentando e sua declaração dando quitação das verbas vencidas
constituem prova de não haver motivo para a manutenção do cárcere.
Nos autos de ação de execução de alimentos, o devedor alegou que fez o depósito referente aos
três últimos meses e que, além disso, juntou cópia da escritura de emancipação do alimentando
e a declaração de quitação.
Para o relator do caso, ministro Pádua Ribeiro (aposentado), os documentos juntados aos autos
representavam "prova plena" da desnecessidade da prisão civil.
"A afirmação do ilustre relator impetrado de que o crédito alimentar foi constituído antes da
emancipação do credor e de que 'o sustento deste foi suprido com exclusividade pela genitora, a
qual busca receber tal valor', é matéria que deve ser decidida na execução proposta, mas que
não reveste de legalidade a prisão decretada", afirmou o ministro ao conceder o habeas
corpus (o número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial).
Fonte: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Maioridade-civil--
emancipacao-e-o-entendimento-do-STJ.aspx
158
66. TRANSMISSÃO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS PERTENCENTES AO FALECIDO
REGRA GERAL: há transmissão de todas as relações jurídicas patrimoniais pertencentes ao

falecido (herança - garantia constitucional fundamental, conforme art. 5º, XXX, CF/88).
EXCEÇÕES (não são transmitidos):
✅Direito autoral (art. 22 da Lei 9.610/98):
Art. 22. Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou.
✅Usufruto, uso e habitação (art. 1.410, inciso I, do CC/02):
Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis:

I - pela renúncia ou morte do usufrutuário.
✅Enfiteuse (art. 692, inciso III, CC/16):
Art. 692. A enfiteuse extingue-se:
III - Falecendo o emfiteuta, sem herdeiros, salvo o direito dos credores.
✅ Alvará Judicial (Lei 6.858/80).

.
Fonte: isso parece ter sido retirado de rodada do curso CEI.
**Complementei com os dispositivos legais.
159
67. O PERFIL FUNCIONALIZADO DA CURATELA
Primeiramente, salienta-se que a curatela pode definida como “o instituto jurídico pelo qual o
curador tem um encargo imposto pelo juiz de cuidar dos interesses de outrem que se encontra
incapaz de fazê-lo”.
.
Os conceitos civis, em geral, experimentam uma passagem da estrutura à função.
.
A estrutura conceitual e normativa é importante, mas é preciso ir além, indagando
concretamente sobre as funções exercidas, sobre as inserções sociais das categorias.
.
A curatela entra nessa discussão, aliás de modo intenso, forte.
.
Assim, a solidariedade social renova a visão que tínhamos de curatela.
.
Fala-se do “perfil funcionalizado da curatela”.
.
Existem dois modelos jurídicos possíveis de abordagem da deficiência:
.
a) deficiência com curatela;
b) deficiência sem curatela.
.
Com o Estatuto da Pessoa com Deficiência, a curatela passou a ser uma medida EXCEPCIONAL
(art. 84), de modo que a pessoa com deficiência apenas será submetida à curatela quando
necessário, tratando-se de medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às
circunstâncias de cada caso, durando o menor tempo possível.
.
Desse modo, pode-se dizer que:
.
➔ Haverá intenso ônus argumentativo por parte de quem pretenda interditar uma pessoa em
razão de uma causa permanente;
➔ Sendo ela interditada, a incapacidade ser apenas relativa, pois a incapacidade absoluta fere a
regra da proporcionalidade;
➔ A curatela, em regra, será limitada à restrição da prática de atos patrimoniais, preservando-
se, na medida do possível, a autodeterminação para condução das situações existenciais (nos
termos exatos do enfatizado no art. 85 do Estatuto da Pessoa com Deficiência).
Fonte: isso tem 99% de cara de ter sido retirado de rodada do curso CEI. Se eu localizar o nome
do curso posteriormente, atualizarei aqui.
**Complementei com os dispositivos legais.
160
68. COMPRA E VENDA DE ASCENDENTE PARA DESCENDENTE (BEM MÓVEL)
Procedendo a exegese do artigo 496, ao estabelecer que “é anulável a compra e venda de ascendente
a descendente, salvo se os outros descendentes e o co njuge do alienante expressamente houverem
consentido”, surge a seguinte indagação:
.
Aplica-se esta norma para a compra e venda de bens imóveis, tão somente, ou, também, para a
de bens móveis?
.
Embora a legislação não especificasse a dispensa da anuência para a compra e venda de bens
móveis, é sabido que até o advento da hodierna legislação, a observância da norma era feita,
rigidamente, apenas para a alienação de bens imóveis.
.
Entretanto, deve ser exigida a anuência dos descendentes e do cônjuge do alienante na
compra e venda de qualquer espécie de bens.
.
Outro não é o magistério de J. M. Carvalho Santos, in Código Civil Brasileiro Interpretado, Vol.
XVI, p. 62, que assim estabelece:
.
“Venda feita nestas condições é anulável, à vista do dispositivo do Código, não importando a natureza dos
bens – pois a proibição abrange a venda quer de imóveis, quer de móveis. Pouco importando, tampouco,
que tenha sido realizada diretamente, ou por interposta pessoa”.
.
Fonte: http://registrodeimoveis1zona.com.br/?p=249
**Complementando:
.
Resumo do julgado
Para que a venda de ascendente para descendente seja anulada (art. 496 do CC), é
imprescindível que o autor da ação anulatória comprove, no caso concreto, a efetiva ocorrência
de prejuízo aos herdeiros necessários, não se admitindo a alegação de prejuízo presumido. Isso
porque este negócio jurídico não é nulo (nulidade absoluta), mas sim meramente anulável
(nulidade relativa).
Logo, não é possível ao magistrado reconhecer a procedência do pedido no âmbito de ação
anulatória da venda de ascendente a descendente com base apenas em presunção de prejuízo
decorrente do fato de o autor da ação anulatória ser absolutamente incapaz quando da
celebração do negócio por seus pais e irmão.
STJ. 4ª Turma. REsp 1211531-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/2/2013 (Info 514).
161
Contrato de compra e venda

Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa
coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro (art. 481 do CC).
Restrições à compra e venda

O Código Civil prevê quatro situações em que a liberdade de comprar e vender é restringida.
São elas:
Venda de ascendente Art. 496. É anulável a venda de ascendente a
descendente, salvo se os outros descendentes e o
a descendente
cônjuge do alienante expressamente houverem
consentido.
Compra por pessoas Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser
que estão exercendo comprados, ainda que em hasta pública:
certos encargos I – pelos tutores, curadores, testamenteiros e
administradores, os bens confiados à sua guarda
ou administração;
II – pelos servidores públicos, em geral, os bens ou
direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que
estejam sob sua administração direta ou indireta;
III – pelos juízes, secretários de tribunais,
arbitradores, peritos e outros serventuários ou
auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que
se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar
onde servirem, ou a que se estender a sua
autoridade;
IV – pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de
cuja venda estejam encarregados.
Venda a cônjuge Art. 499. É lícita a compra e venda entre cônjuges,
com relação a bens excluídos da comunhão.
Venda por Art. 504. Não pode um condômino em coisa
condômino indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro
consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a
de coisa indivisível
quem não se der conhecimento da venda, poderá,
depositando o preço, haver para si a parte vendida
a estranhos, se o requerer no prazo de 180 dias,
sob pena de decadência.
162
O julgado destacado acima trata sobre a venda de ascendente a descendente. Relembremos um
pouco mais sobre o tema:
Previsão no Código Civil

Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o
cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.
Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de
bens for o da separação obrigatória.
Finalidade da restrição:
O objetivo da previsão é o de resguardar o princípio da igualdade das cotas legítimas contra
eventual simulação.
Quando a pessoa morre, a metade da herança do falecido (chamada de “legítima”) deve ser,
obrigatoriamente, dividida entre os herdeiros necessários (art. 1.789 do CC). No que se refere à
“legítima”, um herdeiro necessário não pode receber mais que o outro.
Este art. 496 tem por objetivo evitar que o patriarca/matriarca, antes de morrer, simule que está
vendendo bens valiosos para um de seus filhos (herdeiro necessário), quando, na verdade, ele
está doando. Isso porque se ele vender o bem para este filho (por um preço irrisório, por
exemplo), ele estará beneficiando este descendente em detrimento dos demais. O ascendente
estará violando o princípio da igualdade das cotas legítimas.
Natureza
A venda em desacordo com o art. 496 é anulável (nulidade relativa).
Móveis ou imóveis
A restrição abrange tanto a venda de bens imóveis quanto móveis.
A vedação não se aplica à doação

No caso de doação de ascendente para descendente não é necessário consentimento dos outros
descendentes. Isso porque aquilo que o ascendente doou para o descendente será considerada
como “adiantamento da legítima”, ou seja, um adiantamento do que o donatário iria receber
como herdeiro no momento em que o doador morresse.
Assim, em caso de doação, não há necessidade desse consentimento porque, futuramente,
quando da morte do doador, o herdeiro/donatário deverá trazer o bem à colação, com a
finalidade de igualar as legítimas. Quando se diz que ele trará o bem à colação, significa dizer
que este bem doado será calculado, no momento do inventário, como sendo parte da legítima
recebida pelo herdeiro.
163
No caso de venda, o herdeiro/comprador não precisa trazer à colação o bem quando o
ascendente/vendedor morrer. Em outras palavras, aquele bem “comprado” não será descontado
do valor que o herdeiro tem a receber como herança. Justamente por isso é indispensável a
fiscalização e anuência por parte dos demais herdeiros quanto ao preço, a fim de evitar que esta
venda seja apenas simulada para enganá-los.
Descendentes
Os descendentes que devem anuir à venda são aqueles que figuram como herdeiros imediatos
ao tempo da celebração do contrato.
Cônjuge do vendedor
O CC não exige a anuência do cônjuge do comprador, somente do cônjuge do vendedor
(cuidado com essa “pegadinha” em uma prova objetiva).
Regime de bens:
O art. 496, parágrafo único, dispensa o consentimento do cônjuge se o regime for o da separação
obrigatória:
Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de
bens for o da separação obrigatória.
Já o art. 1.647, I, dispensa o assentimento do cônjuge para a alienação se o regime for o

da separação absoluta:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do
outro, exceto no regime da separação absoluta:
I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
Separação obrigatória é o mesmo que separação absoluta? Há diferença entre essas duas
expressões?
E que c ns s e a cha ada “sepa açã b ga a”?
É aquela imposta por lei, sendo sinônimo de separação legal. Está prevista no art. 1.641 do CC.
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do
casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
164
O que significa separação absoluta?
1ª corrente: 2ª corrente:
Separação absoluta = separação Separação absoluta (gênero):

convencional · Separação convencional
Separação absoluta ≠ separação · Separação legal
legal/obrigatória (obrigatória)
A separação absoluta é apenas a A separação absoluta é tanto a
separação convencional (estipulada separação obrigatória (legal) como a
pelas partes – art. 1.687 do CC). separação convencional (estipulada
Para esta corrente, a Súmula 377 do pelas partes).
STF continua em vigor: “No regime Separação absoluta é um gênero e
de separação legal de bens, abrange tanto a hipótese do art.
comunicam-se os adquiridos na 1.641 (legal) como a convencional
constância do casamento.” (estipulada voluntariamente pelas
Logo, na separação legal (ou partes).
obrigatória), comunicam-se os bens Para esta corrente, a Súmula 377 do
havidos pelos cônjuges durante o STF não está mais em vigor.
casamento pelo esforço comum. Já
na separação absoluta
(convencional), não há esta
comunicação.
Assim, somente haverá separação
absoluta (incomunicável) na
separação convencional.
É a posição de Tartuce, Rolf É a posição de Silvio Rodrigues,
Madaleno, Cristiano Chaves, sendo Francisco Cahali e Inácio de
amplamente majoritária. Parece ser Carvalho Neto.
também o entendimento do STJ
(REsp 1163074/PB).
A separação obrigatória não é gênero e não congrega duas espécies. Trata-se de equívoco
conceitual. A separação de bens é que constitui gênero que congrega duas espécies:
a) separação convencional (que decorre de pacto antenupcial); e
b) separação obrigatória ou legal (regra restritiva prevista no art. 1.641).
Voltando à análise do art. 496: É necessária a autorização do companheiro do vendedor no caso

de união estável?
165
NÃO. Não há necessidade de autorização do companheiro para os referidos atos (outorga
convivencial). Segundo a doutrina, o art. 496 é uma norma restritiva de direitos, que não pode
ser aplicada por analogia aos casos de união estável.
Herdeiros menores: se houver herdeiros menores, a anuência destes deverá ser dada por
curador especial, nomeado pelo juiz por meio de alvará judicial.
E se um dos herdeiros não concordar?

Para a maioria da doutrina, nesse caso, pode o alienante recorrer ao Poder Judiciário para obter
um suprimento judicial, em caso de recusa injustificada. Trata-se de analogia, uma vez que não
há regra expressa.
De que forma os herdeiros devem dar o consentimento à venda?

Utiliza-se o art. 220 do CC. Assim, segundo este dispositivo legal, a anuência ou a autorização
de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará,
sempre que se possa, do próprio instrumento.
Logo, tratando-se de bem imóvel superior a 30 salários-mínimos, esta anuência deve ser feita por
meio de escritura pública. Já no caso de bens móveis, não há, em regra, esta exigência.
De qualquer modo, este consentimento deve ser expresso, não valendo se for tácito.
Consequências pelo fato de a venda ser meramente anulável:

• poderá ser ratificada posteriormente, mesmo tendo sido feita sem o consentimento;
• o juiz não pode decretar de ofício esta anulabilidade;
• o oficial de Registro de Imóveis não pode se opor ao registro (deixar de registrar a
transferência do domínio), suscitando a falta de anuência dos demais herdeiros.
O descendente que não anuiu pode ingressar com ação anulatória da venda mesmo quando o
ascendente/vendedor ainda não faleceu?
Sim. Está cancelada a súmula 152 do STF: A ação para anular venda de ascendente a
descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em quatro anos a contar da abertura da
sucessão.
Desse modo, vigora o termo inicial de prescrição previsto na súmula 494 do STF:
Súmula 494-STF: A ação para anular venda de ascendente a descendente, sem consentimento
dos demais, prescreve em vinte anos, contados da data do ato, revogada a súmula 152.
166
Vale ressaltar, no entanto, que o prazo previsto nessa súmula foi revogado e agora é de 2
anos (prazo decadencial), contados da data do ato, nos termos do art. 179 do CC:
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para
pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.
Legitimidade para a ação anulatória: somente os descendentes e o cônjuge do alienante. O MP

não possui.
Requisitos para que haja a anulação (STJ REsp 953.461/SC):

§ venda de ascendente para descendente;
§ falta de consentimento dos outros descendentes ou do cônjuge do vendedor;
§ configuração de simulação, consistente em doação disfarçada ou, alternativamente, a
demonstração de prejuízo;
§ ação ajuizada pelo herdeiro prejudicado.
Nesse julgado, o STJ reafirmou que, para que a venda de ascendente para descendente seja
anulada (art. 496 do CC), é imprescindível que o autor da ação anulatória comprove, no caso
concreto, a efetiva ocorrência de prejuízo aos herdeiros necessários, não se admitindo a alegação
de prejuízo presumido.
Assim, na situação julgada pelo STJ, o autor da ação alegava que a venda deveria ser anulada
pelo simples fato de que, quando este negócio jurídico ocorreu, ele era menor e, portanto,
absolutamente incapaz. No entanto, fora esta alegação genérica, não provou nenhum prejuízo,
razão pela qual a venda não foi anulada (REsp 1.211.531-MS).
O que s gn f ca a exp essã “e a b s s cas s” n pa ág af ún c d efe d a . 496?

Esta expressão deve ser desconsiderada, pois houve erro de tramitação, sendo certo que o
projeto original da codificação trazia no caput tanto a venda de ascendente para descendente
quanto a venda de descendente para ascendente, apontando a necessidade da referida
autorização nos dois casos. Porém, a segunda hipótese (venda de descendente para ascendente)
foi retirada do dispositivo. Mas esqueceu-se, no trâmite legislativo, de proceder-se à alteração
do parágrafo único.
O consentimento dos herdeiros e do cônjuge é ainda necessário: na permuta desigual, na
dação em pagamento, no compromisso de compra e venda, na cessão onerosa de direitos
hereditários e em outros negócios em que for possível a fraude. Caso não haja essa
possibilidade, o negócio é anulável.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Venda de ascendente a descendente. Buscador Dizer o Direito,
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/7fa732b517cbed14a48843d74526c11a>. Acesso
em: 21/04/2020
167
69. A CLÁUSULA DE “HARDSHIP”
De acordo com Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto (Manual de Direito
Civil), a cláusula de hardship encontra assento no direito contratual internacional.
.
Durante a execução do contrato, circunstâncias econômicas, políticas ou sociais podem alterar
de maneira fundamental o equilíbrio econômico do contrato.
.
Dependendo da extensão dos efeitos de tal evento, os contratantes poderiam ver-se
impossibilitados de executar a suas obrigações nos moldes avençados.
.
Nesses casos, a cega obediência ao princípio da força obrigatória do contrato conduziria a
objetivo contrário à proteção dos interesses doa contratantes envolvidos em decorrência de
alteração das circunstâncias contratuais.
.
Para essas situações, os princípios relativos aos contratos internacionais de comércio “Unidroit”
facultam às partes a inclusão da cláusula de “hardship”, estabelecendo dever de readequação
contratual para fatos supervenientes que alterem substancialmente as circunstâncias, gerando
desequilíbrio do conteúdo econômico do contrato.
.
Destarte, originária da prática contratual internacional, a cláusula de “hardship” é um exemplo
da criatividade dos negociadores, visando suprir lacunas dos conceitos clássicos no que se
refere à solução do problema da incerteza nos contratos internacionais e, principalmente, nos de
longa duração.
.
Logo, a cláusula de hardship apresenta-se ao direito contratual como instrumento de
conservação do negócio jurídico.
.
Trata-se de cláusula de readaptação do contrato, prevendo a renegociação pelos contratantes
dos termos contratuais, quando a execução houver se tornado inútil ou demasiado onerosa para
uma deles, em vista das modificações imprevistas de circunstâncias que embasaram o negócio.
.
Reveste-se, portanto, de nítida função conservatória do negócio jurídico.
A conservação do negócio, aliás, parece ter sido consagrada pelo CC/02 Brasileiro, que chega
mesmo a estabelecer hipótese de conservação de negócio nulo.
.
Culmina por se aproximar da teoria da base do negócio jurídico (adotado pelo CDC), pois os
critérios da imprevisibilidade e inevitabilidade poderão ser acrescidos ou reduzidos, de modo a
ampliar a margem de atuação das partes quanto à preservação do vínculo contratual e a sua
adaptação às transformações que possam ocorrer ao longo de sua execução.
Há, pois, dupla finalidade nesta cláusula:
168
1) evitar a dissolução do contrato (negativa); e
2) renegociação das cláusulas como obrigação de melhores esforços (positiva).
.
Fonte: retirado do blog https://jus.com.br/artigos/18378/anotacoes-sobre-a-clausula-de-
hardship-e-a-conservacao-do-contrato-internacional, que inclusive está bem mais completo.
169
70. REGISTRO TORRENS
Normalmente os registros públicos têm a presunção de veracidade, ou seja, são considerados

verdadeiros. Contudo essa presunção não é absoluta, mas relativa, pois admite prova em
contrário, ou seja, caso seja comprovada irregularidade, o registro pode ser alterado ou
retificado.
.
O Registro de Torrens, por sua vez, é uma forma de registro diferenciada, pois uma vez
efetivado, fornece ao proprietário um título com força absoluta vez que contra ele não é
admitido prova em contrário. É a única forma de registro que goza dessa presunção absoluta.
.
No Brasil, atualmente, esse registro somente é permitido para imóveis rurais, depois um
processo muito rigoroso especificado em lei.
.
As regras principais deste processo se encontram dentre os arts. 277 a 288 da Lei nº6.015/73.
.
O requerente deverá juntar inúmeros documentos aptos a comprovar a propriedade da coisa,
sendo tal titularidade inequívoca.
.
O feito poderá ser impugnado por qualquer pessoa. Salienta-se, ainda, que
o Ministério Público deverá intervir obrigatoriamente.
.
Depois de cumpridos todos os requisitos, constará na matrícula do imóvel o referido registro.
.
Caso o imóvel rural seja hipotecado, o registro Torrens, procedimento especial de registro de
imóvel rural que visa garantir sua titularidade, somente será possível com a anuência
expressa do credor hipotecário ou da pessoa em favor de quem se tenha instituído o ônus
(questão CORRETA e cobrada no concurso PC-BA 2013).
.
No Brasil, apenas o registro de imóveis feito pelo sistema torrens acarreta presunção absoluta
sobre a titularidade do domínio, mas tal instituto somente se aplica em relação aos imóveis
rurais (PGE-PI CESPE 2014).
.
Fonte: https://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=2427
.
*Para aprofundar: https://jus.com.br/artigos/72050/breves-anotacoes- sobre-o-registro-
torrens
170
71. TEORIA THIN SKULL RULE
A doutrina brasileira possui algumas teorias acerca do nexo causal, para nortear o julgador no
momento de caracterizar a extensão da responsabilidade do seu causador.
.
Vem ganhando espaço no conteúdo da disciplina de responsabilidade civil uma teoria pouco
conhecida no Brasil, face ao impacto causado, qual seja, a teoria do resultado mais grave, ou
thin skull rule.
.
Alguns doutrinadores ignoram totalmente sua aplicação no direito brasileiro, senão veja-se:
.
“As teorias da responsabilidade pelo resultado mais grave (thin skull rule) e a teoria da
causalidade alternativa não parecem encontrar fundamento em nosso ordenamento, pelo que
não serão comentadas.”
De acordo com esta teoria, o causador do dano será responsável por danos futuros,
decorrentes do cometimento do ato ilícito, ainda que este e aquele não tenham relação
imediata e adequada.
.
A dizer, por exemplo, que se uma pessoa é empurrada por outra, vindo a cair e causar uma
pequena lesão em seu braço, mas que por motivo de doença pré-existente não haja
possibilidade de cicatrização, causando a morte da vítima, todos os resultados serão atribuídos
àquele que casou a queda, que deverá indenizar a família daquele que morreu.
.
Para Schreiber (2015), esta teoria envolve a multiplicidade de causas geradoras, particularmente
preexistentes.
.
Ou seja, preexiste um fator que possa desencadear na vítima uma condição mais grave, mas o
resultado final será cobrado daquele que cometeu o ato que, por si só, não acarretaria todo o
prejuízo.
.
Segundo ele, os contornos desta teoria são mais difíceis que na esfera penal, eis que a teoria do
thin skull rule aplica a responsabilidade do agente pelo dano causado, mesmo que resultante da
combinação entre a ação ou omissão, com condições preexistentes particulares da vítima.
.
Cavalieri Filho destaca que a condições pessoais da vítima e predisposições que tenha, não
podem diminuir a responsabilidade do agente, embora agravem seu resultado.
.
O autor cita como exemplo a questão de um atropelamento que resulte em complicações à
vítima por ser diabética, ou um pequeno golpe que resulte em fratura de crânio por fragilidade
congênita do osso frontal. E finaliza, dizendo que em todos os casos, “o agente responde pelo
resultado mais grave”. (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 85).
.
Nerilo (2016) explica que se trata da responsabilização que leva em consideração uma
vulnerabilidade ínsita à vítima. Nesses casos, ao contrário da teoria dos danos diretos e
imediatos, haveria responsabilização pelos danos indiretos, mesmo que o indigitado não
pudesse saber da vulnerabilidade da vítima.
No Brasil, conforme a autora se vem cogitando o uso da teoria quando a condição de

vulnerabilidade se originou a partir do evento causado pelo indigitado.
.
Para elucidar, cita o julgado REsp. 419.059/SP, cujo relatório foi feito pela Ministra Nancy
Andrighi:
.
“Responsabilidade civil. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Assalto à mão armada
iniciado dentro de estacionamento coberto de hipermercado. Tentativa de estupro. Morte da
vítima ocorrida fora do estabelecimento, em ato contínuo. Relação de consumo. Fato do serviço.
Força maior. Hipermercado e shopping center. Prestação de segurança aos bens e à integridade
física do consumidor. Atividade inerente ao negócio. Excludente afastada. Danos materiais.
Julgamento além do pedido. Danos morais. Valor razoável. Fixação em salários-mínimos.
Inadmissibilidade. Morte da genitora. Filhos. Termo final da pensão por danos materiais. Vinte
e quatro anos. – A prestação de segurança aos bens e à integridade física do consumidor é
inerente à atividade comercial desenvolvida pelo hipermercado e pelo shopping center,
porquanto a principal diferença existente entre estes estabelecimentos e os centros comerciais
tradicionais reside justamente na criação de um ambiente seguro para a realização de compras e
afins, capaz de induzir e conduzir o consumidor a tais praças privilegiadas, de forma a
incrementar o volume de vendas. – Por ser a prestação de segurança e o risco ínsitos à atividade
dos hipermercados e shoppings centers, a responsabilidade civil desses por danos causados aos
bens ou à integridade física do consumidor não admite a excludente de força maior derivada de
assalto à mão arma ou qualquer outro meio irresistível de violência. – A condenação em danos
materiais e morais deve estar adstrita aos limites do pedido, sendo vedada a fixação dos valores
em salários-mínimos. – O termo final da pensão devida aos filhos por danos materiais advindos
de morte do genitor deve ser a data em que aqueles venham a completar 24 anos. –” (BRASIL –
Superior Tribunal de Justiça – Resp. 419.059/SP – Relª. Min.ª Nancy Andrighi – Terceira Turma
– j. em 19.10.2001 – DJ 29.11.2001 – p.315)
.
Nesse sentido, Stolze (2017, s/p) destaca que “se o agente do dano deu causa a um resultado
mais grave, ainda que não se possa visualizar a sua responsabilidade segundo as teorias
convencionais da causalidade, seria justo que compensasse a vítima”, de forma que haveria
aplicação da teoria ora debatida. Portanto, não se trata da aplicação da teoria nos moldes em
que se aplica nos países em que seu uso é mais comum, mas em hipóteses em que foi o próprio
autor do dano que colocou a vítima em situação de vulnerabilidade, o que parece bastante
plausível.
Fonte: foi retirado do blog https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/nexo-de-causalidade-a-aplicacao-

da-teoria-do-resultado-mais-grave-thin-skull-rule-nos-julgados-de-responsabilidade-civil-brasileiros/, que
inclusive está com texto bem mais completo. **PS: cuidado ao adotar essa teoria...não é o que prevalece por ora.
72. ANATOCISMO
É a capitalização de juros: os juros são calculados sobre os próprios juros devidos. Outras
denominações para “capitalização de juros”: “juros sobre juros”, “juros compostos” ou “juros
frugíferos”. Normalmente, são verificados em contratos de financiamento bancário.
.
A capitalização de juros foi vedada no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 4º, Decreto
22.626/33 (Lei de Usura). O STJ, no entanto, entende que, diante da ressalva prevista no próprio
dispositivo, é possível a capitalização anual.
.
Portanto, a capitalização de juros por ano é permitida, seja para contratos bancários ou não-
bancários. O que é proibida, em regra, é a capitalização de juros com periodicidade inferior a
um ano. A MP 1.963-17, porém, permitiu o anatocismo com periodicidade inferior a um ano em
contratos bancários celebrados após 31 de março de 2000, data da publicação da MP (atual MP
2.170-36/2001).
.
Essa MP foi considerada constitucional pelo STF. Desse modo, os bancos podem fazer a
capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, desde que expressamente pactuada.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Principais conclusões do STJ sobre a

capitalização de juros. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/26337353b7962f533d78c7
62373b3318>. Acesso em: 21/04/2020
.
**Complementando:
.
Resumo do julgado
Quatro conclusões importantes do STJ sobre o tema:
I — A capitalização de juros, também chamada de anatocismo, ocorre quando os juros são
calculados sobre os próprios juros devidos.
II — A capitalização ANUAL de juros é permitida, seja para contratos bancários ou não-
bancários.
III — A capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, em regra, é vedada.
Exceção: é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos
BANCÁRIOS celebrados após 31 de março de 2000, data da publicação da MP 1.963-17/2000
(atual MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.
IV — A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma
expressa e clara. Para isso, basta que, no contrato, esteja prevista a taxa de juros anual superior
ao duodécuplo da mensal. Os bancos não precisam dizer expressamente no contrato que estão
adotando a “capitalização de juros”, bastando explicitar com clareza as taxas cobradas.
STJ. 2ª Seção. REsp 973827-RS, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para o acórdão
Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 27/6/2012 (Info 500).
Juros capitalizados
A capitalização de juros, também chamada de anatocismo, ocorre quando os juros são
calculados sobre os próprios juros devidos.
Outras denominações para “capitalização de juros”: “juros sobre juros”, “juros compostos” ou
“juros frugíferos”.
Normalmente, são verificados em contratos de financiamento bancário.
Carlos Roberto Gonçalves explica melhor:
“O anatocismo consiste na prática de somar os juros ao capital para contagem de novos juros. Há, no
caso, capitalização composta, que é aquela em que a taxa de juros incide sobre o capital inicial, acrescido
dos juros acumulados até o período anterior. Em resumo, pois, o chamado ‘anatocismo’ é a incorporação
dos juros ao valor principal da dívida, sobre a qual incidem novos encargos.” (Direito Civil Brasileiro.
8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 409).
Capitalização anual de juros

A capitalização de juros foi vedada no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 22.626/33
(Lei de Usura), cujo art. 4º estabeleceu:
Art. 4º É proibido contar juros dos juros: esta proibição não compreende a acumulação de juros
vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano.
O STJ entende que a ressalva prevista na segunda parte do art. 4º (a parte destacada) significa
que a Lei da Usura permite a capitalização anual.
O CC-1916 (art. art. 1.262) e o CC-2002 também permitem a capitalização anual:
Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob
pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização
anual.
Desse modo, a capitalização anual sempre foi PERMITIDA (para todos os contratos).
Capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano
Como vimos, a capitalização de juros por ano é permitida, seja para contratos bancários ou não-
bancários. O que é proibida, como regra, é a capitalização de juros com periodicidade inferior a um
ano. Ex: capitalização mensal de juros (ou seja, a cada mês incidem juros sobre os juros).
A capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano (ex: capitalização mensal de juros) é proibida
também para os bancos?
NÃO. A MP n.º 1.963-17, editada em 31 de março de 2000, permitiu às instituições financeiras a
capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.
Em suma, é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em

contratos BANCÁRIOS celebrados após 31 de março de 2000, data da publicação da MP 1.963-
17/2000 (atual MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.
Veja a redação da MP 2.170-36/2001:

Art. 5º Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é
admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.
O STJ confirma essa possibilidade:

Nos contratos celebrados por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional,
posteriormente à edição da MP nº 1.963-17/00 (reeditada sob o nº 2.170-36/01), admite-se a
capitalização mensal de juros, desde que expressamente pactuada.
(STJ. 3ª Turma, REsp 894.385/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 27.03.2007, DJ 16.04.2007)
Desse modo, os bancos podem fazer a capitalização de juros com periodicidade inferior a um
ano, desde que expressamente pactuada.
Desde que expressamente pactuada

O que significa essa terminologia “desde que expressamente pactuada”? De que modo o contrato bancário
deverá informar ao contratante que está adotando juros capitalizados com periodicidade inferior a um
ano?
1ª corrente: 2ª corrente:
A capitalização de juros deve estar A capitalização dos juros em
prevista no contrato de forma clara, periodicidade inferior à anual deve
precisa e ostensiva. vir pactuada de forma expressa e
clara.
A capitalização de juros não pode

ser deduzida da mera divergência A previsão no contrato bancário de
entre a taxa de juros anual e o taxa de juros anual superior ao
duodécuplo da taxa de juros mensal duodécuplo da mensal é suficiente
(Obs: duodécuplo significa 12 vezes para que a capitalização esteja
maior). expressamente pactuada.
Em outras palavras, basta que o
contrato preveja que a taxa de juros
anual será superior a 12 vezes a taxa
mensal para que o contratante possa
deduzir que os juros são
capitalizados.
Na prática, isso significa que os

bancos não precisam dizer
expressamente no contrato que
estão adotando a “capitalização de
juros”, bastando explicitar com
clareza as taxas cobradas.
A cláusula com o termo

“capitalização de juros” será
necessária apenas para que, após
vencida a prestação sem o devido
pagamento, o valor dos juros não
pagos seja incorporado ao capital
para o efeito de incidência de novos
juros.
O STJ adotou a 2ª corrente no julgamento do REsp 973.827-RS, julgado em 27/6/2012.

DIREITO CONSTITUCIONAL
73. TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK
Georg Jellinek trata os direitos fundamentais como direitos públicos subjetivos do indivíduo em
relação ao Estado, demonstrando algumas das funções de tais direitos, que são reveladas com
base na posição jurídica que o indivíduo assume em face do Estado.
.
Com base nisso, idealizou quatro status:
1. Status negativo: há uma relação jurídica baseada na não interferência do Estado na vida do
cidadão, ou seja, os direitos fundamentais exercem a função de garantir ao indivíduo que o
Estado não intervirá nos aspectos particulares de sua vida;
2. Status positivo: situação jurídica na qual o indivíduo pode exigir do Estado uma atuação,
relaciona-se com direitos a prestações – ações concretas para viabilizar a aplicação de
determinados direitos, por exemplo, direito à educação, direito à saúde;
3. Status passivo: o cidadão assume um papel de sujeição em relação ao Estado, seja em

decorrência de um dever ou de uma proibição;
4. Status ativo: possibilidade de participação ativa dos indivíduos na formação da vontade

política estatal.
Fonte: não sei ainda a FONTE OFICIAL do texto, mas parece ser do curso CEI.
Isso aí é um breve apontamento, não pense ser suficiente para todas as provas.
Dica: professor Aragonê trata do tema de uma forma bem leve (o que facilita a aprendizagem,
recomendo).
74. CORRENTES INTERPRETATIVISTAS E NÃO INTERPRETATIVISTAS
Os interpretativistas consideram que o juiz não pode, em sua atividade hermenêutica,

transcender o que diz a Constituição. Nesse sentido, o juiz deverá limitar-se a analisar os
preceitos expressos e os preceitos claramente implícitos no texto constitucional.
.
Os não-interpretativistas, por sua vez, defendem que o juiz deve pautar sua atuação em valores
substantivos, tais como justiça, liberdade e igualdade. O nome dessa corrente doutrinária
advém do fato de que os resultados da atuação judicial não decorrem de uma interpretação
direta do texto constitucional, mas sim da aplicação de valores substantivos à apreciação de um
caso concreto.
.
Na ótica não interpretativista, o juiz goza de um nível bem superior de autonomia, podendo
transcender a literalidade da Constituição. A corrente não-interpretativista defende uma
“abertura” do sistema constitucional, daí surgindo o conceito de “Constituição aberta”.
.
A Constituição não pode ser um sistema fechado; ela deve captar a evolução dos valores da
sociedade, sob pena de perder sua força normativa, tornando-se desconectada da realidade.
.
Segundo Canotilho, a existência da Constituição enquanto um sistema aberto de regras e
princípios é a melhor maneira de se concretizar o Estado democrático de direito.
.
Vejamos como esse tema já foi cobrado em prova de concurso:
.
“A corrente interpretativista defende que as dúvidas interpretativas sobre a Constituição devem
ser solucionadas apenas dentro do texto constitucional (os juízes devem se limitar a cumprir
normas explícitas ou claramente implícitas na Constituição), enquanto a corrente não-
interpretativista afirma que só é possível definir o sentido controvertido das cláusulas abertas
da Constituição com amparo em princípios e valores que transcendem o próprio texto (Essa foi
a assertiva considerada correta no MPPR/2019).
.
Vamos aprofundar?
.
Interpretativismo
De acordo com Canotilho, “as corrente interpretativistas consideram que os juízes, ao
interpretarem a constituição, devem limitar-se a captar o sentido dos preceitos expressos na
Constituição, ou pelo menos, nela claramente implícitos”. Segundo o autor português, o
interpretativismo, embora não seja um mero literalismo, fixa dois parâmetros básicos a serem
levados em conta na aplicação da constituição: “a textura semântica e a vontade do legislador”
(p. 1179).
.
Por meio do interpretativismo, procura-se que evitar que os magistrados, a pretexto de
defenderem a constituição, suprimam a vontade do poder político democrático.
.
Assim, observa Jane Reis Gonçalves Pereira que a essência desse método hermenêutico consiste
na ideia de que “as leis só podem ser declaradas inválidas mediante um processo dedutivo que
tenha como premissa norma claramente identificável na Constituição” (págs. 64/65).
.
Não-interpretativismo
.
Por sua vez, “as correntes não-interpretativistas defendem a possibilidade e a necessidade de os
juízes invocarem e aplicarem valores e princípios substantivos‟ – princípios da liberdade e da
justiça – contra atos de responsabilidade do legislativo em conformidade com o projecto da
constituição” (Canotilho, p. 1180).
.
Assim, por meio dessa postura hermenêutica, busca-se o sentido substancial da constituição a
fim de permitir uma atuação judicial embasada em valores, como a justiça, a igualdade e a
liberdade e não apenas no respeito ao princípio democrático.
.
Para certos juristas americanos, essa corrente é denominada de “não-interpretativista”, pois os
resultados obtidos por ela não advêm da interpretação direita do texto constitucional, mas de
uma retórica que busca criar a imagem de que, ao se recorrer a certos valores, está-se aplicando
a constituição (Michael J. Perry, citado por Jane Reis, na obra acima citada, p. 66).
Fonte: https://franciscofalconi.wordpress.com/2008/08/19/notas-sobre-as-correntes-
interpretativistas-e-nao-interpretativistas/
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:KXUrF9Jm8tcJ:https://www.passeidire
to.com/arquivo/72090943/av-2-resumao/4+&cd=2&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
**Complementando:
.
O interpretativismo no Direito Constitucional traduz uma corrente conservadora
norteamericana, que preconiza que os juízes e Tribunais devem se nortear na interpretação
constitucional de acordo com o entendimento original dos criadores da Constitucional (está
assim no texto original) ou da vontade do texto constitucional, por ser a diretriz almejada por
aquela sociedade da época.
.
O interpretativismo é cunhado também de textualista, originalista ou preservacionista,
embora, a rigor, sejam teorias diferenciadas. Outra expressão correlata para designar a mesma
terminologia de interpretativismo é strict constructionists.
.
Essa corrente parte das seguintes premissas:
.
1) Respeito absoluto ao texto da Constituição e a vontade do constituinte originário.
2) Limitação ao conteúdo da constituição. O juiz tem a função apenas de aplicar a
constituição, sem modificá-la.
.
Existe uma única resposta correta, que corresponde à vontade do constituinte originário. A
ideia de discricionariedade é combatida pelos interpretativistas.
.
Marcelo Novelino (2012, p. 168-169), sobre o “interpretativismo”, ensina que “a visão mais
conservadora da interpretação constitucional costuma ser rotulada como textualista, originalista
ou preservacionista, apesar de esses vocábulos, a rigor, designarem teorias distintas”.
.
Os originalistas ou preservacionistas sustentam que a interpretação constitucional dos juízes e
Tribunais deve se nortear pelo entendimento original dos criadores da Constituição. É como se
fosse seguir a “mens legislatoris”.
.
Por outro lado, a textualista traduz uma vertente conservadora norteamericana de interpretação
constitucional, pela qual os juízes e Tribunais deverão se nortear pelo entendimento da vontade
do texto constitucional, por ser a diretriz almejada por aquela sociedade da época. De outro
lado, aqui é como se fosse seguir a “mens legis”.
.
Por fim, essas posturas interpretativistas impedem, inibem ou restringem o espaço de ativismo
judicial e a judicialização de políticas públicas, por exemplo.
.
O não interpretativismo no Direito Constitucional traduz uma corrente oposta aos
posicionamentos conservadores norteamericanos de interpretação constitucional.
.
Preconiza que os juízes e Tribunais devem se nortear pelo entendimento de visão de
Constituição de acordo com a geração atual e o seu modo, uma vez que o legislador constituinte
não teria legitimidade para impor sua visão de Constituição à sociedade atual.
.
O não interpretativismo é cunhado também de progressista ou de “b a d c ns uc n s s”.
.
Marcelo Novelino (2012, p. 170) cita em sua obra que o “não interpretativismo” é a postura que
“os tribunais têm, não apenas a faculdade, mas o dever de desenvolver e evoluir o texto
constitucional em função das exigências do presente.
.
Cabe-lhes descobrir os valores consensuais existentes no meio social e projetá-los na tarefa
interpretativa.
.
Sagués observa que esta compreensão se associa ao chamado ‘ativismo judicial’, doutrina que
confere ao Judiciário um protagonismo decisivo nas mudanças sociais e na incorporação de
novos direitos constitucionais aos já existentes, partindo do pressuposto de que esse Poder, em
geral, seria o mais habilitado à função de plasmar em normas os atuais valores da sociedade”.
.
Por fim, essas posturas não interpretativistas abrem espaço para o ativismo judicial e a
judicialização de políticas públicas, por exemplo.
.
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 280 a 282).
75. CF x CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO (abusive constitucionalism).
Constitucionalismo abusivo, legalismo autocrático e democracia iliberal
O constitucionalismo e as democracias ocidentais têm se deparado com um fenômeno

razoavelmente novo: os retrocessos democráticos, no mundo atual, não decorrem mais de
golpes de estado com o uso das armas. Ao contrário, as maiores ameaças à democracia e ao
constitucionalismo são resultado de alterações normativas pontuais, aparentemente válidas do
ponto de vista formal, que, se examinadas isoladamente, deixam dúvidas quanto à sua
inconstitucionalidade.
.
Porém, em seu conjunto, expressam a adoção de medidas que vão progressivamente corroendo
a tutela de direitos e o regime democrático.
Esse fenômeno tem recebido, na ordem internacional, diversas denominações, entre as quais:
“constitucionalismo abusivo”, “legalismo autocrático” e “democracia iliberal”.
Democracias iliberais, isto é, sem suficiente proteção a direitos, com enfraquecimento das
instituições e os riscos à autenticidade e lisura dos processos eleitorais que daí advêm. Suas
lideranças elegem alvos estratégicos na debilitação da democracia.
Todos esses conceitos aludem a experiências estrangeiras que têm em comum a atuação de
líderes carismáticos, eleitos pelo voto popular, que, uma vez no poder, modificam o
ordenamento jurídico, com o propósito de assegurar a sua permanência no poder.
.
O modo de atuar de tais líderes abrange:
(i) a tentativa de esvaziamento ou enfraquecimento dos demais Poderes, sempre que não
compactuem com seus propósitos, com ataques ao Congresso Nacional e às cortes;
(ii) o desmonte ou a captura de órgãos ou instituições de controle, como conselhos, agências
reguladoras, instituições de combate à corrupção, Ministério Público etc;
(iii) o combate a organizações da sociedade civil, que atuem em prol da defesa de direitos
no espaço público;
(iv) a rejeição a discursos protetivos de direitos fundamentais, sobretudo no que
respeita a grupos minoritários e vulneráveis – como negros, mulheres, população
LGBTI e indígenas;
(iv) o ataque à imprensa, sempre que leve ao público informações incômodas para o
governo.
A lógica de tal modo de atuar está em excluir do espaço público todo e qualquer ator que
possa criticar, limitar ou dividir poder com o líder autocrático, em momento presente ou futuro,
de forma a assegurar seu progressivo empoderamento e permanência no cargo.
Experiências de tal gênero estão ou estiveram presentes na Hungria , na Polônia , na Romênia e
na Venezuela.
O resultado final de tal processo tende a ser a migração de um regime democrático para um
regime autoritário, ainda que se preserve a realização formal de eleições.
Embora não me pareça ser o caso de falar em risco democrático no que respeita ao Brasil,
cujas instituições amadureceram ao longo das décadas e se encontram em pleno funcionamento,
é sempre válido atuar com cautela e aprender com a experiência de outras nações.
Nessa linha, as cortes constitucionais e supremas cortes devem estar atentas a alterações
normativas que, a pretexto de dar cumprimento à Constituição, em verdade se inserem em uma
estratégia mais ampla de concentração de poderes, violação a direitos e retrocesso democrático.
FONTE: ADPF 622

76. SENTIMENTO CONSTITUCIONAL
De acordo com Daniel Sarmento, costuma-se discutir o papel essencial do Poder Judiciário na
garantia da normatividade constitucional. No entanto, fala-se pouco da existência na
sociedade de uma cultura constitucional.
A observância efetiva da Constituição depende da adesão do povo para o qual a Constituição

se destina; pressupõe o reconhecimento que lhe é conferido pela comunidade política;
demanda a disseminação de uma cultura constitucional, e o respeito pelas instituições
políticas básicas do Estado Democrático de Direito.
Se a Constituição não é levada a sério pela sociedade, pouco adiantará um sistema judiciário
robusto e uma jurisdição constitucional atuante. A Constituição será desrespeitada no
cotidiano, seja pelo cidadão, seja pelos agentes públicos e lideranças políticas. Dessa maneira,
para que a ordem constitucional se estabilize e se efetive, é necessário que na sociedade não
predomine a “vontade de poder”, mas a “vontade de constituição” (Konrad Hesse).
Karl Loewenstein designou de “sentimento constitucional” este elemento psicossocial e

sociológico de cuja presença tanto depende o sucesso da experiência constitucional em cada
Estado. Para o jurista alemão, o desenvolvimento do sentimento constitucional depende de
fatores imponderáveis, mas pode ser estimulado por meio de educação cívica.
O florescimento da cultura constitucional na sociedade contribui decisivamente para a

garantia da Constituição. A opinião pública que se insurge contra práticas contrárias à
Constituição; uma cidadania que se mobiliza e protesta nas ruas contra essas violações; um
eleitorado consciente, que pune nas urnas os políticos infiéis aos valores constitucionais, são
instrumentos extremamente importantes para a preservação e para a efetivação da Lei Maior.
Segundo Sarmento, para a vitalidade da experiência constitucional, é necessário que o

cidadão comum se identifique com os valores e princípios básicos da sua Constituição,
tomando-a como algo valioso e importante, que também é seu, e não como um mero
instrumento técnico-jurídico do mundo dos advogados. Quando se atinge essa identificação
popular com a Constituição, ela se torna um meio importante de integração social o que
favorece a cristalização de uma identidade nacional.
Destaca-se que a adesão do cidadão aos princípios constitucionais básicos, ligados, sobretudo,
à democracia e aos direitos fundamentais, tem sido chamada de “patriotismo constitucional”,
que é concebido como modelo democrático para integração das sociedades plurais
contemporânea, em substituição ao antigo nacionalismo e a outros vínculos identitários
particularistas.
Fonte: DIREITO CONSTITUCIONAL: TEORIA, HISTÓRIA E

MÉTODOS DE TRABALHO 2ª edição Daniel Sarmento.
77. O PAPEL DAS CORTES CONSTITUCIONAIS
De acordo com Bernardo Gonçalves, para o Ministro Luís Roberto Barroso, existem três
grandes papéis que podem ser desempenhados pelas mais distintas cortes constitucionais:
PAPEL CONTRAMAJORITÁRIO: é pertinente à possibilidade de as Cortes Constitucionais

invalidarem leis e atos normativos à luz de uma análise de compatibilidade com a
Constituição.
A denominação dessa função advém da chamada “dificuldade contramajoritária”,

concernente à tensão proveniente da possibilidade da interpretação da Constituição realizada
por agentes políticos eleitos pelo povo ser sobreposta pela de juízes não eleitos.
ocontenção;
➔ A discussão de determinadas matérias perante o Supremo acabou dando a elas necessária

visibilidade e, assim, permitindo um debate público que não ocorreu quando da publicação
das respectivas leis (como ocorreu, por exemplo, no caso da pesquisa com células-tronco
embrionária).
A título exemplificativo do papel contramajoritário, pode-se citar a ADI n. 4650.

.
PAPEL REPRESENTATIVO: ocorre quando as Cortes Constitucionais atuam para sanar
vazios normativos eventualmente deixados pelo legislador.
Assim, a atuação das Cortes para:
a) atender a demandas sociais não satisfeitas pelo Legislativo; e

b) integrar a ordem jurídica em situações de omissão inconstitucional do Poder Legislativo
configura o papel representativo.
A título exemplificativo do papel representativo, tem-se a edição da Súmula Vinculante 13.
PAPEL ILUMINISTA: diz respeito ao papel das Cortes de promover, em situações

excepcionais, “certos avanços civilizatórios e empurrar a história”, em nome de valores
racionais.
Em que pesem não serem decisões que necessariamente representam a maioria da população,
elas são necessárias para a concretização de direitos fundamentais, sobretudo à luz de
discriminações e preconceitos eventualmente vigentes.
Frise-se que, conforme salientado por Barroso, o papel iluminista deve ser exercido com
grande autocontenção e parcimônia, tão somente em situações excepcionais, de modo que não
há uma defesa de atuação iluminista irrestrita, mas emoldurada por limitações internas do
próprio ordenamento, pelos direitos humanos e, também, pelo próprio movimento dialético
que possibilitou a atuação da Corte em primeiro lugar.
.
Em Direito Comparado, esse papel iluminista foi desempenhado, por exemplo, pela Suprema
Corte dos Estados Unidos, no caso Brown v. Board of Education, pelo qual a Corte proibiu a
discriminação racial em escolas públicas.
.
No Brasil, cita-se como exemplo o RE 878.694, que equiparou a união estável de casal
heteroafetivo à união estável de casal homoafetivo.
.
Fonte:
O livro do prof. Bernardo é (Fernandes, Bernardo Gonçalves, Curso de Direito Constitucional;
Editora Juspodivm), contudo, assim que eu descobrir a verdadeira fonte colocarei aqui.
78. JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO (TRANSITIONAL JUSTICE)
A justiça de transição consiste em um conjunto de mecanismos judiciais ou extrajudiciais

utilizados por uma sociedade como um ritual de passagem à ordem democrática após graves
violações de direitos humanos por regimes autoritários e ditatoriais, de forma que se assegure
a responsabilidade dos violadores de direitos humanos, o resguardo da justiça e a busca da
reconciliação.
.
Desse modo, a justiça de transição compreende diversas práticas administrativas e judiciais
que visam deslegitimar o regime antidemocrático anterior, como por exemplo, prover
indenizações aos familiares das vítimas, responsabilizar o Estado pelos abusos cometidos etc.
.
Outrossim, o Conselho de Segurança da ONU também definiu quatro práticas para lidar com
o regime de exceção. A doutrina costuma chamar essas facetas de “dimensões”.
.
São elas:
.
a) direito à memória e à verdade;
b) direito à reparação das vítimas (e seus familiares);
c) o adequado tratamento jurídico aos crimes cometidos no passado;
d) a reforma das instituições para a democracia.
Passamos à análise de cada uma das dimensões da justiça de transição.

.
1.1. Direito à verdade e à memória:
.
Trata de uma busca de toda informação ou esclarecimento de interesse público para que a população
saiba o que realmente aconteceu ou não durante o período do regime antidemocrático.
.
Essa faceta da justiça de transição pode ser concretizada através de medidas administrativas,
resguardando a história do país afetado pelo regime antidemocrático, e também através de
ações judiciais que visem obter a devida reparação pelos danos sofridos no regime
antidemocrático, bem como responsabilizar os responsáveis pelas violações de direitos
humanos.
.
Assim, o direito à verdade e à memória retrata uma verdadeira luta contra o esquecimento
(struggle against forgeting).
.
Ainda segundo a doutrina, o direito à verdade e à memória possui uma dupla finalidade, qual
seja, além do conhecimento de fatos históricos e de interesse público, o reconhecimento de
determinadas situações consolidadas no período dos anos de chumbo, combatendo as
inverdades e a negativa destas situações, dando materialização ao direito à memória.
1.2. Direito à reparação das vítimas:
Essa dimensão da justiça de transição pode ser realizada tanto pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos quanto pelo próprio Judiciário brasileiro.
.
O direito à reparação das vítimas pode ocorrer de inúmeras maneiras, tais como: a publicação
da sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Diário Oficial da União como
pedido de desculpas; a descoberta do que efetivamente ocorreu no período do regime
antidemocrático; a localização dos corpos das vítimas do delito de desaparecimento forçado no
período ditatorial; a concessão de indenizações para os familiares das vítimas etc.
.
No caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou
o Estado brasileiro a indenizar diversos familiares das vítimas desaparecidas na região do
Araguaia.
Além disso, e como concretização do direito à reparação das vítimas (e seus familiares), o
Judiciário brasileiro vem entendendo que a Lei de Anistia não pode ser estendida à esfera civil,
o que possibilita que as pessoas suspeitas de cometer atos ilícitos no período entre 1661 e 1979
possam ser demandadas na justiça para que reparem seus danos.
.
1.3. A reforma e redemocratização das instituições envolvidas com a ditadura militar:
.
Desde o advento da Constituição Federal de 1988, o Brasil vem evoluindo para o cumprimento
dessa dimensão da justiça de transição. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu no Brasil o
que muitos entendem como o regime mais democrático de toda a história brasileira.
.
Nesta linha, as próprias Forças Armadas passaram por um processo de reformulação e
democratização desde o fim do período ditatorial. Atualmente, a liberdade de expressão, a
liberdade de ir e vir, o direito de reunião e o direito de associação, estão consagrados como
direitos fundamentais e não podem sofrer limitação arbitrária por parte do Estado.
Entretanto, se reconhece que o Brasil ainda pode melhorar seu regime democrático,
principalmente no que tange a concretização de direitos sociais.
.
1.3. O adequado tratamento jurídico aos crimes cometidos no período democrático e a
responsabilização dos agentes estatais responsáveis pelas violações de direitos humanos:
.
Em virtude da importância desta dimensão da Justiça de Transição, eis que é neste ponto que
ocorre toda a discussão sobre a validade ou não da Lei de Anistia brasileira.
.
O tema é polêmico e dá ensejo a diversas discussões.
.
Recentemente, o Ministério Público Federal propôs uma série de ações penais contra agentes
militares que supostamente teriam sido autores de crimes contra a humanidade na época dos
anos de chumbo. Nas ações penais, o MPF alegou a prática de delitos de caráter permanente
pelos acusados, assim como a não abrangência destes crimes pela Lei de Anistia brasileira.
.
Cita-se como exemplo os casos envolvendo o atentado no Riocentro, a ação penal proposta
contra o coronel Carlos Alberto Brilhante Ustra e a exordial acusatória ajuizada contra o
coronel Sebastião Curió. A ação penal no caso envolvendo os acusados de participar do
atentado no Riocentro foi aceita em primeira instância, mas trancada, via habeas corpus, em
segundo grau.
.
Segundo o TRF da 2a Região:
.
“A jurisprudência brasileira não pode importar normas do Tribunal de Nuremberg sobre a existência
de crimes contra a humanidade, inexistente na legislação brasileira”.
.
O relator do habeas corpus que trancou a ação penal no caso Riocentro, Des. Fed. Ivan Athié,
ainda concluiu que “não podemos admitir que normas alienígenas sejam usadas como se
integrassem o ordenamento jurídico brasileiro, em nome de um sentimento de justiçamento
perigosamente em voga no nosso país atualmente”.
.
Argumentos semelhantes guiaram a decisão do mesmo Tribunal Federal em relação ao caso
Sebastião Curió. Por fim, a Ação Penal movida contra o Coronel Ustra foi suspensa pelo STF.
O PGR recorreu desta decisão, alegando que os crimes cometidos por Ustra não estariam
abarcados pela proteção conferida pela Lei de Anistia, ante o caráter permanente dos delitos
imputados ao acusado. Já adiantamos desde já que não é possível concordar com os
argumentos exarados pelo Tribunal Regional Federal da 1a Região, que refutam a importação
de normas internacionais para a aplicação no ordenamento jurídico interno.
Fonte:
HEEMANN, Thimotie Aragon e PAIVA, Caio. Jurisprudência Internacional
de Direitos
Humanos. 2ª ed. Belo Horizonte: CEI, 2017.
** O texto foi colocado na rodada do curso CEI, assim que eu achar o nome do curso vou
colocar aqui.
79. TEORIA DA INTEGRIDADE (ROMANCE EM CADEIA)
Segundo o próprio Dworkin (2007, p. 271):
“O direito como integridade nega que as manifestações do direito sejam relatos factuais do
convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo
jurídico, voltados para o futuro. Insiste em que as afirmações jurídicas são opiniões
interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto para o passado
quanto para o futuro; interpretam a prática jurídica contemporânea como uma política em
processo de desenvolvimento. Assim, o direito como integridade rejeita, por considerar inútil, a
questão de se os juízes descobrem ou inventam o direito; sugere que só entendemos o raciocínio
jurídico tendo em vista que os juízes fazem as duas coisas e nenhuma delas.”
O princípio da integridade, na órbita jurisdicional, conduz à ficção jurídica de que os direitos e

deveres legais possuem um único autor, qual seja a comunidade personificada, fiel guardiã da
justiça e da equidade.
Partindo da premissa de autoria única, o cânone interpretativo do direito como integridade é

exatamente o pilar de equidade e justiça, baseado no sistema de princípios que foram
justificadores da determinada decisão no tempo de propagação.
Sendo assim, a história é importante porque esse sistema de princípios deve justificar tanto o
status quanto o conteúdo das decisões anteriores.
O direito como integridade, portanto, começa no presente e só volta para o passado na medida
em que seu enfoque contemporâneo assim o determine (2007, p. 274).
Na esteira da integridade, Dworkin percebe a construção da prática jurídica como a elaboração

de um romance em cadeia, na qual o juiz figura, igualmente, como autor e como crítico. A
tarefa do romance em cadeia pressupõe que cada romancista pretenda criar apenas um romance
a partir do material que recebeu, ele deve tentar criar o melhor romance possível como se fosse
obra de um único autor, isso exige uma avaliação geral de sua parte, ou uma série de avaliações
gerais à medida que ele escreve e reescreve (2007, p. 277).
Talvez o maior problema que encontrará o romancista em cadeia diga respeito às suas
preconcepções e ao ajustamento com os capítulos anteriores, pois não será possível perder de
vista o respeito ao texto e não lhe é facultado se afastar dele.
Para ilustrar o romance em cadeia como atividade jurisdicional, Dworkin apresenta um caso de
direito consuetudinário, especificamente a análise de um caso como o McLoughlin, o qual, à luz
do direito como integridade, roga ao juiz que se comporte como um romancista, já que ele sabe
que outros juízes decidiram casos análogos que devem ser levados em conta para a decisão do
presente (2007, p. 286).
“O veredito do juiz – suas conclusões pós-interpretativas – deve ser extraído de uma
interpretação que ao mesmo tempo se adapte aos fatos anteriores e os justifique, até onde isso
seja possível. No direito, porém, a exemplo do que ocorre com a literatura, a interação entre
adequação e justificação é complexa.”
Encarando a complexa tarefa, é apresentado o juiz Hércules, o qual possui capacidade e

paciência sobre-humanas e aceita o direito como integridade (2007, p. 287). Hércules é um juiz
criterioso e metódico, portanto, começa por selecionar diversas hipóteses para corresponderem
à melhor interpretação dos casos precedentes, mesmo antes de tê-los lido.
Em seguida, Hércules começa a verificar cada hipótese da sua lista perguntando-se se uma
pessoa poderia ter dado os vereditos dos casos precedentes se estivesse, coerente e
conscientemente, aplicando princípios subjacentes a cada interpretação (2007, p. 290).
Hércules verifica se há amparo em um princípio de justiça em cada questão, dessa feita,

rechaçando prévia e justificadamente cada hipótese que não se coaduna com essa premissa.
Pois, o direito como integridade pede que os juízes admitam, na medida do possível, que o
direito é estruturado por um conjunto coerente de princípios sobre justiça, a equidade e o
devido processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que lhes
apresentem, de tal modo que a situação de cada pessoa seja justa e equitativa segundo as
mesmas normas (2007, p. 291).
O direito como integridade pressupõe que os juízes se encontrem em situação diversa dos
legisladores, os quais podem utilizar de argumentos de política para definir determinada regra,
ou seja, podem justificar a criação de uma norma em virtude do bem estar coletivo que gerará.
Como dito, os juízes se encontram em situação diversa, eles devem se valer de princípios para
tomarem as suas decisões e não em política: eles devem apresentar argumentos que digam por
que as partes realmente teriam direitos e deveres legais “novos” que eles aplicaram na época
em que essas partes agiram, ou em algum outro momento pertinente ao passado.
Assim passados os primeiros passos da tarefa hercúlea, chega a hora de separar as hipóteses
que se ajustam com as decisões pretéritas e que guardem o senso de equidade, justiça e devido
processo legal adjetivo, eliminando toda aquela que seja incompatível com a prática jurídica de
um ponto de vista geral.
Por fim, ele deve colocar a sua interpretação à prova, perguntar-se se essa interpretação é
coerente o bastante para justificar as estruturas e decisões políticas anteriores de sua
comunidade (2007, p. 294). Nesse momento, Dworkin justifica o nome de Hércules:
“Nenhum juiz real poderia impor nada que, de uma só vez, se aproxime de uma interpretação
plena de todo o direito que rege sua comunidade. É por isso que imaginamos um juiz hercúleo,
dotado de talentos sobre-humanos e com um tempo infinito a seu dispor. Um juiz verdadeiro,
porém, só pode imitar Hércules até certo ponto.” (2007, p. 294)
Ademais, adiantando-se a um dos maiores questionamentos que iria surgir, no tocante à
discricionariedade jurisdicional para eleição de critérios de equidade e justiça, o filósofo elucida
que os juízes terão ideias diferentes sobre a equidade, sobre o papel que, em termos ideais, as
opiniões de cada cidadão deveriam desempenhar nas decisões do Estado sobre quais princípios
de justiça aplicar por meio de seu poder central. (2007, p. 299)
De outro lado, mais uma característica de Hércules pode apresentar soluções lógicas para o
problema do subjetivismo fundamentado na escolha de critérios de equidade e de justiça:
Hércules avalia e decide a situação a partir de uma série de círculos concêntricos, elaborando
sua doutrina de prioridade local, a qual é plenamente provada quando se tem em vista
princípios morais corriqueiramente aceitos que diferenciam ramos jurídicos, como é o caso da
responsabilidade no direito civil e do direito penal.
Assim, a análise principiológica e as escolhas devem passar também pelo crivo da prioridade
local.
Por outro lado, quando as divisões dos ramos jurídicos se tornem arbitrárias e isoladas das
convicções populares, Hércules não aplicará a prioridade local, mas sim os princípios de justiça
que se enquadrem, de fato, no caso em análise (2007, p. 300 – 304).
Compilando os fundamentos do direito como integridade, o pressuposto básico é o

enquadramento da integridade como uma terceira virtude política, ao lado da equidade, da
justiça e também do devido processo legal adjetivo, o que configurará os fundamentos para a
teoria da decisão judicial de Dworkin, cujas expressões superlativas estão em Hércules.
Veja-se que a integridade não se confunde com a justiça e com a equidade, apesar de
umbilicalmente ligada a elas:
“Aceitamos a integridade como um ideal político porque queremos tratar nossa comunidade
política como uma comunidade de princípios, e os cidadãos de uma comunidade de princípios
não têm por único objetivo princípios comuns, como se a uniformidade fosse tudo que
desejassem, mas os melhores princípios comuns que a política seja capaz de encontrar. A
integridade é diferente da justiça e da equidade, mas está ligada a elas da seguinte maneira: a
integridade só faz sentido entre pessoas que querem também justiça e equidade.” (2007, p.314)
Nessa senda, a justificativa para aceitação da integridade como um ideal político distinto, para a
aceitação do princípio da integridade na prestação jurisdicional como soberano em todo o
direito, reside no fato de querermos tratar a nós mesmos como uma associação de princípios,
como uma comunidade governada por uma visão simples e coerente de justiça, equidade e
devido processo legal adjetivo na proporção adequada, ainda que estes eventualmente entrem
em conflito.
Vale reforçar o que de fato significa em Dworkin justiça, equidade e devido processo legal
adjetivo:
“A justiça diz respeito ao resultado correto do sistema político: a distribuição correta de bens,
oportunidades e outros recursos. A equidade é uma questão da estrutura correta para esse
sistema, a estrutura que distribui a influência sobre as decisões políticas da maneira adequada.
O devido processo legal adjetivo é uma questão dos procedimentos corretos para a aplicação de
regras e regulamentos que o sistema produziu. A supremacia legislativa que obriga Hércules a
aplicar as leis, mesmo quando produz uma incoerência substantiva, é uma questão de equidade
porque protege o poder da maioria de fazer o direito que quer. As doutrinas rigorosas do
precedente, as práticas da história legislativa e a prioridade local são em grande parte, embora
de maneira distintas, questões de processo legal adjetivo, porque estimulam os cidadãos a
confiar em suposições e pronunciamentos doutrinários que seria errado trair ao julgá-los depois
do fato” (2007, p. 483).
Finalmente, concluída a consubstanciação da integridade, a fim de ser deglutida a sua

correlação com o direito, não se pode deixar de assinalar que, para Dworkin o direito é um
conceito interpretativo, que os juízes devem decidir o que é o direito interpretando o modo
usual como os outros juízes decidiram o que é o direito, que teorias gerais do direito são
interpretações gerais da nossa própria prática judicial (2007, p. 488).
E, assim, como faceta da integridade, o julgamento interpretativo, ou seja, o direito deve

observar e considerar as dimensões de equidade, justiça e devido processo legal adjetivo; se não
o fizer, é incompetente ou de má-fé, simples política disfarçada. (2007, p. 489).
“O que é o direito? Ofereço, agora, um tipo diferente de resposta. O direito não é esgotado por
nenhum catálogo de regras ou princípios, cada qual com seu próprio domínio sobre uma
diferente esfera de comportamentos. Tampouco por alguma lista de autoridades com seus
poderes sobre parte de nossas vidas. O império do direito é definido pela atitude, não pelo
território, pelo poder ou o processo. Estudamos essa atitude principalmente em tribunais de
apelação, onde ela está disposta para a inspeção, mas deve ser onipresente em nossas vidas
comuns se for para servir-nos bem, inclusive nos tribunais. É uma atitude interpretativa e auto-
reflexiva, dirigida à política no mais amplo sentido. É uma atitude contestadora que torna todo
cidadão responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade com os
princípios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstância. O caráter contestador
do direito é confirmado, assim como é reconhecido o papel criativo das decisões privadas, pela
retrospectiva da natureza judiciosa das decisões tomadas pelos tribunais, e também pelo
pressuposto regulador de que, ainda que os juízes devam sempre ter a última palavra, sua
palavra não será a melhor por essa razão. A atitude do direito é construtiva: sua finalidade, no
espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho
para um futuro melhor, mantendo a boa-fé com relação ao passado. É, por último, uma atitude
fraterna, uma expressão de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por
nossos projetos, interesses e convicções. Isto é, de qualquer forma, o que o direito representa
para nós: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter” (2007,
p. 492).
.
Fonte: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-constitucional/teoria-da-integridade-uma-
abordagem-da-sistematizacao-de-ronald-dworkin/
*A “teoria da integridade” também foi trabalhada em alguma rodada do curso CEI. Assim que
eu identificar o curso colocarei aqui. O escrito é:
.
Para o jurista e filósofo norte-americano, Ronald Dworkin, o direito deve ser lido como parte de
um empreendimento coletivo e compartilhado por toda a sociedade.
.
Assim, todos que pertencem a uma mesma sociedade compartilham um conjunto de direitos e
deveres básicos, inclusive o direito de participar da construção e atribuição de sentido a esses
direitos.
.
Segundo Dworkin, ninguém (e sobretudo os magistrados) seria livre para decidir casos levados
ao Judiciário, nem poderia subordinar suas decisões à perspectiva de metas coletivas, se direitos
individuais estivessem em discussão, vez que estes possuem primazia sobre os primeiros
(metas coletivas).
.
Dworkin imagina uma metáfora (do romance em cadeia) na qual cada juiz é apenas o autor de
um capítulo em uma longa obra coletiva sobre um determinado direito.
.
Ele se encontra vinculado ao passado e compromissado em ler tudo o que já foi feito por seus
antecessores para buscar continuar sua tarefa e redigir um esquema melhor - dotado do que ele
denomina INTEGRIDADE - dos princípios existentes e reconhecidos pela comunidade.
.
Quatro pontos da teoria da integridade:
.
✅ nega-se a discricionariedade judicial (“decisionismos”);
✅ negam-se decisões judiciais que possam se apoiar em diretrizes políticas;
✅ há a importância do devido processo para a dimensão da integridade;
✅ a própria noção de integridade exige que cada caso seja compreendido como parte de uma
história encadeada, não podendo ser descartado sem uma razão baseada em uma coerência de
princípios.
.
Os Tribunais devem proferir suas decisões respeitando a INTEGRIDADE a partir de
“argumentos de princípio” e não de “argumentos de política “. Devem, ainda, decidir sobre que
direitos as pessoas têm em nosso sistema constitucional. Desse modo, no ponto de vista
jurisdicional, os juízes deveriam interpretar o Direito de maneira que a história jurídica seja
coerente com o presente e com o futuro.
.
Por fim, estamos diante de uma teoria de interpretação constitucional aberta à moral. Para
Dworkin, a interpretação do Direito Constitucional é uma interpretação moral.
80. CONTROLE DE SUSTENTABILIDADE OU DE JUSTIFICABILIDADE
(“VERTRETBARKEITSKONTROLLE”)
Trata-se do mandamento dirigido ao legislador que, ao elaborar a lei, deve buscar em bases
empíricas, de pesquisas, dados e tudo aquilo que está ao alcance da ciência para justificar sua
decisão de produzi-la, sob pena de inconstitucionalidade, por fugir da razoabilidade e da
proporcionalidade.
.
O controle de sustentabilidade ou de justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle) está orientado a
verificar se a decisão legislativa foi tomada após uma apreciação objetiva e justificável de todas
as fontes de conhecimento disponíveis no momento da promulgação da lei.
.
Aqui, o controle de constitucionalidade estende-se à questão de se o legislador levantou e
considerou diligente e suficientemente todas as informações disponíveis e se realizou
prognósticos sobre as consequências da aplicação da norma, enfim, se o legislador valeu-se de
sua margem de ação de “maneira sustentável”.
.
A terminologia controle de justificabilidade ou de sustentabilidade (vertretbarkeitskontrolle)
tem origem alemã e foi empregada pelo Min. Gilmar Mendes em seu voto quando do
julgamento do art. 28 da Lei de Drogas (STF, Recurso Extraordinário 635.659/SP, Plenário.
Íntegra do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes; Data do voto: 20.08.2015).
.
Ademais, a expressão controle de justificabilidade ou de sustentabilidade
(vertretbarkeitskontrolle) foi empregada no julgamento do Habeas Corpus 102.087/MG (STF,
HC 102.087/MG, 2.a Turma. Íntegra do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes. Rel. Min. Celso
de Melo, Red. do acórdão Min. Gilmar Mendes. Paciente: R. S. P.; Impetrante: Defensoria
Pública da União; Coator: Superior Tribunal de Justiça; j. 28.02.2012, p. 14 e ss.)
.
O tema está dentro do controle de constitucionalidade em Direito Constitucional.
Fonte real: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e Terminologias Inusitadas,
Editora Método 1 edição 2017 pgs 43 e 44)
BRASIL. STF, HC 102.087/MG, 2.a Turma. Íntegra do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes. Rel. Min. Celso de
Melo, Red. do acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 28.02.2012. Paciente: R. S. P.; Impetrante: Defensoria Pública da
União; Coator: Superior Tribunal de Justiça.
BRASIL. STF, Recurso Extraordinário 635.659/SP, Plenário. Íntegra do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes; Data
do voto: 20.08.2015.
GOMES, Luiz Flávio. No tema controle de constitucionalidade, você sabe o que é controle de justificabilidade?
Disponível em: <http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/232754711/no-tema-controle-de- constitucionalidade-
voce-sabe-o-que-e-controle-de-justificabilidade>. Acesso em: 5 mar. 2016.
GOMES, Luiz Flávio. O Supremo aplicou o controle de justificabilidade. Você sabe o que é isso? Disponível em:
<https://www.youtube.com/watch?v=n26GgF8JV00>. Acesso em: 5 mar. 2016.
81. VICISSITUDE CONSTITUCIONAL TÁCITA
A Constituição Federal de 1988 estabelece um processo formal para a modificação de suas

prescrições.
.
Para além dessa possibilidade de modificação formal, são reconhecidos os processos
INFORMAIS de modificação da Constituição.
.
Os processos informais correspondem às mutações do Texto Magno.
.
A vicissitude constitucional tácita é sinônimo da mutação constitucional.
.
Os processos informais de modificação da Constituição, quer constituam mutações
constitucionais ou inconstitucionais, são os mecanismos pelos quais a Lei Magna, sem suportar
qualquer modificação formal em seu texto, adquire novos sentidos e significados, adaptando-se
às novas realidades e anseios sociais.
.
As constituições, portanto, como organismos vivos que são, incorporam as tendências sociais,
políticas e econômicas que, embora não alterem a letra do texto constitucional, propiciam
modificações na substância, significado, alcance e sentido dos dispositivos.
.
A esse respeito, valendo-se da expressão mutação constitucional em sentido genérico, são
ilustrativas as palavras de Uadi Lammêgo Bulos:
.
“Assim, denomina-se mutação constitucional o processo informal de mudança da Constituição,
por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da
Lex Legum, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por
intermédio da construção (construction), bem como dos usos e costumes constitucionais”.
.
Modalidades:
.
a) Mutação por interpretação constitucional (da interpretação constitucional, no
exercício do poder constituinte difuso, resultam modificações quanto à amplitude, sentido e
conteúdo das disposições do Texto Magno);
b) Mutação por construção constitucional (atuação interpretativa para além dos limites
do texto da Constituição, realizando um diálogo com outras fontes e saberes);
C) Mutação pelas práticas constitucionais (usos e costumes que se formam à luz da
Constituição, englobando, também, as praxes, os precedentes e as convenções constitucionais).
Fonte: isso MUITO possivelmente foi abordado na rodada do curso CEI. Assim que eu localizar o nome do curso
eu colocarei no arquivo.
.
** Para aprofundar: https://monografias.brasilescola.uol.com.br/direito/mutacao-constitucional-os-limites-sua-
aplicacao.htm
82. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE REALIZADO PELO MEMBRO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO
.
É “a análise da compatibilidade dos atos normativos internos (comissivos ou omissivos) em face
das normas internacionais (tratados, costumes internacionais, princípios gerais de direito, atos
unilaterais e resoluções vinculantes das organizações internacionais)”.
.
Legitimidade: conquanto o tema seja comumente tratado sob a perspectiva dos membros do
Poder Judiciário, a Corte Interamericana de Direitos Humanos possui sólido entendimento no
sentido de que toda e qualquer autoridade pública tem o poder-dever de exercer o controle de
convencionalidade (caso Gelman vs. Uruguai).
.
Partindo deste precedente, a doutrina passou a classificar o controle de convencionalidade em
próprio (jurisdicional, exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário) e impróprio
(desempenhado pelos demais órgãos e autoridades públicas, inclusive membros do Ministério
Público!).
.
Atuação do MP: na esteira da ampla legitimidade preconizada pela Corte Interamericana,
consentânea ao princípio da máxima efetividade dos direitos humanos, o Ministério Público
exsurge como importante instrumento na conformação da ordem jurídica pátria ao arcabouço normativo
internacional destinado à tutela de tais interesses.
.
Tal conclusão ganha robustez quando confrontada com as atribuições institucionais do Parquet,
reconfiguradas com o advento da CF/88, notadamente a salvaguarda dos direitos humanos em
casos que envolvam as camadas mais vulneráveis da população brasileira.
.
Nesse sentido, levando-se ainda em consideração a absoluta inexistência de qualquer óbice
legal, nada impede que, em sua atuação, o Órgão Ministerial deixe aplicar ex officio uma norma
que entenda não passar pelo duplo crivo do controle de constitucionalidade e controle de
convencionalidade, sem olvidar da necessária motivação das suas manifestações e atos judiciais
ou extrajudiciais.
.
Logo, é possível afirmar que o controle de convencionalidade desponta como mais uma
relevante ferramenta à disposição do Promotor de Justiça para com ater o indese ável “efeito
encantatório dos direitos humanos” e buscar, mediante sua atuação funcional, a cessação das
flagrantes violações ocorridas no Estado brasileiro, otimizando seu papel enquanto agente de
transformação social.
.
Obs: A crítica doutrinária conhecida como “efeito encantatório dos direitos humanos”
reconhece que, embora os direitos das vítimas estejam todos previstos em tratados
internacionais de direitos humanos e na legislação interna, eles não são, na grande maioria das
vezes, observados. Assim, em que pese a profusão de convenções e tratados internacionais de
direitos humanos possuir inegável caráter emancipatório e libertador (assim encantando a
todos), ainda há, principalmente no que toca às classes marginalizadas da população, uma
inefetividade das normas de direitos humanos sob o aspecto preventivo (ou pré-violatório), o
que acaba por “desencantar” o discurso utópico previsto na teoria.
Fonte: texto colocado na apostila GRATUITA MP SP 2019 pelo candidato Dyran (pasta 19 do
drive), pgs 156 e 157.
Ele informou as seguintes fontes:
.
CARVALHO RAMOS, André de. Processo Internacional de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva,
2015, p. 321.
http://www.escolasuperior.mppr.mp.br/arquivos/File/MP_Academia/Teses_2019/Thimotie_Hee
mann_-_O_exercicio_do_controle_de_convencionalidade.pdf
83. PENSAMENTO JURÍDICO DO POSSÍVEL
Em sociedades pluralistas, não há grupos hegemônicos capazes de impor seus projetos

econômicos, sociais ou religiosos, portanto são marcadas pelo relativismo.
.
Nesse tipo de sociedade, a Constituição não tem a tarefa de determinar um projeto
predeterminado de vida em comum, mas de realizar condições de sua viabilidade.
.
A assunção do pluralismo em uma Constituição democrática é a proposta de soluções e
coexistências possíveis, sendo um compromisso de possibilidades, e não um projeto
rigidamente preconcebido, cujo desenvolvimento é permanente.
.
A ductibilidade constitucional pressupõe que se consagrem valores e princípios, os quais não
podem ser absolutos, a fim de se tornarem compatíveis com os demais com os quais devem
conviver. Assim, a interpretação da Constituição não segue lógica de “um ou outro”, mas
pensamento permanentemente aberto a alternativas e possibilidades.
.
O pensamento do possível busca não só alternativas à realidade, mas também alternativas às
alternativas, trabalhando com ideias de terceiras ou quartas possibilidades.
.
O pensamento do possível tem dupla relação com a realidade: negativa, ao indagar sobre
alternativas ainda não reais; e outra positiva, sobre aquilo que é factível, ou seja, que pode se
tornar realidade, separando o impossível do possível.
.
Permite, em suma, a compatibilização de valores e princípios constitucionais em aparente
tensão dialética, incentivando a adaptação do texto constitucional à evolução de sociedade
complexa e plural.
.
Cuida-se de técnica de interpretação que pretende extrair o “ethos da Constituição”.
.
O pensamento jurídico do possível foi destacado na ADI 1.289, no qual se discutia o
preenchimento da regra do quinto constitucional no TRT.
.
Realizou-se uma interpretação constitucional aberta, excepcionando a norma.
.
Gilmar Mendes aduziu a existência de uma “teoria constitucional de alternativas”, na medida
em que, como sustentado por Peter Häberle, “o pensamento do possível é o pensamento em
alternativas (indagativo), abrindo suas perspectivas para novas realidades (a realidade de hoje
pode corrigir a de ontem)”.
Fonte: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/observatorio/article/view/96/68
(Artigo estará na pasta 19 do drive)

84. FOSSILIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Tal conceito jurídico se encontra no contexto do efeito vinculante presente nos remédios
constitucionais da ADC e da ADI. O efeito vinculante, ou seja, a força do Poder Judiciário de
obrigar uma decisão não se aplica ao Poder Legislativo.
.
Essa não aplicação ocorre em virtude do argumento de que seria uma invasão do princípio da
divisão dos três Poderes impor ao Poder Legislativo a matéria sobre o qual legislar.
.
O Poder Legislativo, assim, poderá, inclusive, legislar em sentido diverso da decisão dada pelo
STF, ou mesmo contrário a ela, sob pena, em sendo vedada essa atividade, de significar inegável
petrificação da evolução social.
.
A inviabilidade de vinculação do Poder Legislativo evita que o que se denomina de
“fossilização da constituição”.
.
Assim, a vinculação repercute somente em relação ao Poder Executivo e aos demais órgãos do
Poder Judiciário, não atingindo o Legislativo, sob pena de se configurar o “inconcebível
fenômeno da fossilização da Constituição”, conforme anotado pelo Ministro Peluso na análise
dos efeitos da ADI (Rcl 2617, Inf. 386/STF), nem mesmo em relação ao próprio STF, sob pena de
se inviabilizar, como visto, a possibilidade de revisão e cancelamento de ofício pelo STF e,
assim, a adequação da súmula à evolução social.
.
Segundo Márcio Cavalcante, do Dizer o Direito: o Poder Legislativo, em sua função típica de
legislar, não fica vinculado, com a finalidade de evitar o fenômeno da fossilização da
Constituição. Assim, o legislador, em tese, pode editar nova lei com o mesmo conteúdo daquilo
que foi declarado inconstitucional pelo STF.
.
Se o legislador fizer isso, não é possível que o interessado proponha uma reclamação ao STF
pedindo que essa lei seja automaticamente julgada também inconstitucional (Rcl 13019 AgR,
julgado em 19/02/2014). Será necessária a propositura de uma nova ADI para que o STF
examine essa nova lei e a declare inconstitucional. Vale ressaltar que o STF pode até mesmo
mudar de opinião no julgamento dessa segunda ação.
.
A fossilização da constituição é fenômeno não aceito no nosso ordenamento normativo. É, em
verdade, efeito vedado e combatido pelo conjunto normativo brasileiro, na medida em que
veda que a constituição deixe de se adequar a práxis mais moderna da sociedade. Evita que a
constituição fique petrificada, tornando-se um fóssil; distante das mudanças e mutações sociais.
Fonte: texto colocado pela candidata CARISIA na apostila GRATUITA MP SP 2019 (pasta 19 do
drive), na página 217. **Tem tb um outro excelente texto sobre o tema às páginas 218 a 220.
85. ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle de constitucionalidade em concreto (incidental ou difuso) é aquele que pode ser

realizado por qualquer juiz ou Tribunal em um determinado caso concreto, de maneira
incidental, produzindo, em regra, os seguintes efeitos:
.
i) “ex tunc”;
ii) “inter partes”; e
iii) não vinculante.
.
Segundo a teoria tradicional, depois de declarar uma lei inconstitucional em controle difuso, o
STF deverá comunicar o Senado para suspender a execução, no todo ou parte, de lei declarada
inconstitucional (art. 52, X, CF/88), a fim de conferir eficácia “erga omnes” e vinculante a
decisão do STF.
.
Neste ponto, ressalte-se que, no âmbito da teoria tradicional, a supracitada decisão do Senado é
discricionária.
.
Entretanto, em 2017 (ADIs. nos. 3.406 e 3.470), o STF decidiu que, mesmo se declarar a
inconstitucionalidade em controle difuso (incidentalmente), a decisão terá os mesmos efeitos da
decisão proferida em controle concentrado (efeito vinculante e “erga omnes”), ainda que sem a
suspensão pelo Senado.
.
Nesse sentido, a referida Corte adotou a chamada teoria da abstrativização do controle de
constitucionalidade, a qual significa que, se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão
terá os mesmos efeitos do controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante.
.
Para o Ministro Gilmar Mendes é preciso fazer uma releitura do predito art. 52, X, da CF no
sentido de conferir efeito vinculante e erga omnes as decisões proferidas em controle difuso de
constitucionalidade, cabendo ao Senado apenas o papel de dar publicidade daquilo que foi
decidido pelo STF. Já para o Ministro Celso de Mello o STF realizou uma verdadeira mutação
constitucional do art. 52, X, CF, a fim de ampliar os poderes do Tribunal e reduzir o papel do
Senado no controle de constitucionalidade.
Por fim, segundo o Professor Márcio Cavalcanti, apesar de essa nomenclatura não ter sido
utilizada expressamente no julgamento, o STF mudou seu antigo entendimento para adotar a
teoria da abstrativização do controle difuso, por meio de uma mutação constitucional do art. 52,
X, da CF.
.
Fonte: texto colocado pelo candidat0 CELSO SANTOS na apostila GRATUITA MP SP 2019
(pasta 19 do drive), nas páginas 94 e 95.
.
**Complementando:
.
Se uma lei ou ato normativo é declarado inconstitucional pelo STF, incidentalmente, essa
decisão, assim como acontece no controle abstrato, também produz eficácia erga omnes e efeitos
vinculantes.
Assim, se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei
ou ato normativo, ainda que em controle incidental, essa decisão terá os mesmos efeitos do
controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante.
Houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88. A nova interpretação deve ser a seguinte:
quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso, a decisão já
tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a
referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido.
STF. Plenário. ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 29/11/2017 (Info
886).
Obs: vale fazer o alerta de que esse tema ainda não está pacificado e ainda irá produzirá
intensos debates, inclusive quanto à nomenclatura das teorias que foram adotadas pelo STF.
.
Imagine a seguinte situação:
Foi ajuizada uma ADI contra a Lei estadual nº 3.579/2001, do Estado do Rio de Janeiro.
O objeto da ação (pedido do autor) era, portanto, o seguinte: Tribunal, declare inconstitucional a
Lei estadual nº 3.579/2001.
O que o STF decidiu?

O STF não concordou com o autor da ADI e julgou improcedente o pedido. Isso significa dizer
que o STF entendeu que a Lei estadual nº 3.579/2001 é constitucional.
Qual é a eficácia dessa decisão do STF que declarou constitucional a Lei estadual nº
3.579/2001?
• Eficácia contra todos (erga omnes);
• Efeito vinculante.
Isso porque a referida lei foi declarada constitucional em sede de controle abstrato de
constitucionalidade, atraindo assim os efeitos previstos no art. 102, § 2º da CF/88:
Art. 102 (...)
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações
diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade
produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Decisão incidental do STF

Acompanhe agora o seguinte ponto interessante: durante os debates para julgar a ação, o STF
concluiu que o art. 2º da Lei federal nº 9.055/95 era inconstitucional.
Vale ressaltar que o art. 2º da Lei federal nº 9.055/95 não era objeto da ação.
Assim, o art. 2º da Lei federal nº 9.055/95 foi declarado inconstitucional de forma incidental, ou
seja, em controle difuso de constitucionalidade.
No controle difuso, a discussão sobre a constitucionalidade da norma é uma questão prejudicial
que deve ser resolvida antes de se solucionar o objeto que foi levado à juízo.
Como explica Nathalia Masson:
“Assim, o controle difuso, segundo o modelo norte-americano, realiza-se no caso concreto, em
qualquer ação, incidentalmente.
Nessa via de controle, o juízo de verificação da compatibilidade da norma com o texto
constitucional não é a questão principal (objeto da ação), mas, tão somente, uma questão
prejudicial, isto é, um antecedente lógico a ser resolvido antes de se passar a questão principal.”
(MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 3ª ed., Salvador: Juspodivm, 2015, p. 1106-
1107).
O controle difuso de constitucionalidade é também conhecido como controle incidental,
concreto, descentralizado ou, ainda, controle aberto.
Qual é a eficácia da decisão do STF que declarou, incidentalmente, a Lei federal nº 9.055/95
inconstitucional? Qual é a eficácia da decisão do STF que declara, incidentalmente, a
inconstitucionalidade de uma lei?
Segundo o entendimento clássico, a decisão do STF reconhecendo a inconstitucionalidade de
uma lei ou ato normativo irá variar de acordo com a espécie de controle exercido:
Controle concentrado Controle difuso (controle incidental)
Realizado pelo STF, em regra*, de forma Realizado por qualquer juiz ou Tribunal
abstrata, nas hipóteses em que lei ou ato (inclusive o STF), em um caso concreto.
normativo violar a CF/88.
Produz, como regra, os seguintes efeitos: Produz, como regra, os seguintes efeitos:
• Ex tunc • Ex tunc
• Erga omnes • Inter partes
• Vinculante • Não vinculante
* a exceção fica por conta da representação interventiva (art. 36, III, CF/88), na qual temos uma
espécie de controle concentrado-concreto.
Desse modo, pela teoria tradicional, em regra, a decisão que declara incidentalmente uma lei
inconstitucional produz efeitos inter partes e não vinculantes.
Após declarar a inconstitucionalidade de uma lei em controle difuso, o STF deverá comunicar
essa decisão ao Senado e este poderá suspender a execução, no todo ou em parte, da lei viciada
(art. 52, X):
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal;
A decisão do Senado de suspender a execução da lei seria discricionária. Caso ele resolva fazer
isso, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do STF, que eram inter partes, passam a
ser erga omnes. Assim, pela teoria tradicional a resolução do Senado ampliaria a eficácia do
controle difuso realizado pelo Supremo.
Dessa forma, pela teoria tradicional, a eficácia da decisão do STF que declarou, incidentalmente,
a Lei estadual nº 3.579/2001 inconstitucional produziria efeitos inter partes e não vinculante.
Ocorre que o STF decidiu abandonar a concepção tradicional e fez uma nova interpretação do
art. 52, X, da CF/88.
O que entendeu o STF?

O STF decidiu que, mesmo se ele declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei,
essa decisão também terá efeito vinculante e erga omnes.
A fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, deve-se atribuir à decisão proferida em
sede de controle incidental (difuso) a mesma eficácia da decisão tomada em sede de controle
abstrato.
O § 5º do art. 535 do CPC/2015 reforça esse tratamento uniforme:
Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga,
remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos,
impugnar a execução, podendo arguir:
III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;
§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a
obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo
considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou
interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como
incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou
difuso.
O Min. Gilmar Mendes afirmou que é preciso fazer uma releitura do art. 52, X, da CF/88. Essa
nova interpretação deve ser a seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo
em sede de controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas
comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo
que foi decidido.
Mutação constitucional
O Min. Celso de Mello afirmou que o STF fez uma verdadeira mutação constitucional com o
objetivo de expandir os poderes do Tribunal com relação à jurisdição constitucional.
Assim, a nova intepretação do art. 52, X, da CF/88 é a de que o papel do Senado no controle de
constitucionalidade é simplesmente o de, mediante publicação, divulgar a decisão do STF. A
eficácia vinculante, contudo, já resulta da própria decisão da Corte.
Declaração de inconstitucionalidade da matéria (e não apenas do ato normativo)

A Min. Cármen Lúcia afirmou que o STF está caminhando para uma inovação da
jurisprudência, no sentido de não ser mais declarado inconstitucional cada ato normativo, mas a
própria matéria que nele se contém.
Preclusão consumativa da matéria

Por fim, o Min. Edson Fachin concluiu que a declaração de inconstitucionalidade, ainda que
incidental, opera uma preclusão consumativa da matéria. Isso evita que se caia numa dimensão
semicircular progressiva e sem fim.
Em suma, qual é a eficácia da decisão do STF que declara, incidentalmente, a

inconstitucionalidade de uma lei?
Concepção tradicional Concepção moderna (atual)
Eficácia inter partes Eficácia erga omnes
Efeitos não vinculantes Efeitos vinculantes
Pode-se dizer que o STF passou a adotar a teoria da abstrativização do controle difuso?
SIM. Apesar de essa nomenclatura não ter sido utilizada expressamente pelo STF no
julgamento, o certo é que a Corte mudou seu antigo entendimento e passou a adotar
a abstrativização do controle difuso.
Em uma explicação bem simples, a teoria da abstrativização do controle difuso preconiza que,
se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato
normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão terá os mesmos efeitos do controle
concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante.
Para essa corrente, o art. 52, X, da CF/88 sofreu uma mutação constitucional e, portanto, deve
ser reinterpretado. Dessa forma, o papel do Senado, atualmente, é apenas o de dar publicidade
à decisão do STF. Em outras palavras, a decisão do STF, mesmo em controle difuso, já é dotada
de efeitos erga omnes e o Senado apenas confere publicidade a isso.
Pode-se dizer que o STF passou a adotar a teoria da transcendência dos motivos
determinantes?
NÃO. Segundo a teoria da transcendência dos motivos determinantes, além do dispositivo, os
motivos determinantes (ratio decidendi) da decisão também seriam vinculantes.
Com a decisão acima explicada, o STF chega mais próximo à teoria da transcendência dos
motivos determinantes, mas não se pode afirmar categoricamente que esta passou a ser adotada
pelo Tribunal. Penso que não seja uma posição segura para se adotar em provas, considerando
que não houve afirmação expressa nesse sentido.
Em suma:
Se uma lei ou ato normativo é declarado inconstitucional pelo STF, incidentalmente, essa
decisão, assim como acontece no controle abstrato, também produz eficácia erga omnes e
efeitos vinculantes.
Assim, se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma
lei ou ato normativo, ainda que em controle incidental, essa decisão terá os mesmos efeitos
do controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante.
Houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88. A nova interpretação deve ser a
seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso,
a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado com o
objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido.
STF. Plenário. ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 29/11/2017 (Info
886).
Esse tema ainda não está pacificado e ainda irá produzirá intensos debates, inclusive quanto à
nomenclatura das teorias que foram adotadas pelo STF.
Veja trecho da notícia publicada no Informativo 886, em sua versão original do STF:
“A Corte declarou, também por maioria e incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º da
Lei federal nº 9.055/1995, com efeito vinculante e “erga omnes”. O dispositivo já havia sido
declarado inconstitucional, incidentalmente, no julgamento da ADI 3.937/SP (rel. orig. min.
Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgamento em 24.8.2017).
A partir da manifestação do ministro Gilmar Mendes, o Colegiado entendeu ser necessário, a
fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, equalizar a decisão que se toma tanto em
sede de controle abstrato quanto em sede de controle incidental. O ministro Gilmar Mendes
observou que o art. 535 do Código de Processo Civil reforça esse entendimento. Asseverou se
estar fazendo uma releitura do disposto no art. 52, X, da CF, no sentido de que a Corte
comunica ao Senado a decisão de declaração de inconstitucionalidade, para que ele faça a
publicação, intensifique a publicidade.”
Vale, por fim, fazer uma observação: Pedro Lenza, em sentido contrário à posição por mim
defendida, entende que, se o STF, em uma ação direta de inconstitucionalidade, declara
incidentalmente uma lei ou ato normativo inconstitucional, essa declaração não pode ser
considerada como controle difuso. Nesse sentido: Direito Constitucional esquematizado. 18ª ed.,
São Paulo: Saraiva, 2014, p. 326. Trata-se de uma divergência quanto à nomenclatura.
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Efeito vinculante de declaração incidental de
inconstitucionalidade. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8dd291cbea8f231982db0fb
1716dfc55>. Acesso em: 18/04/2020
86. “BOOTSTRAPPING” CONSTITUCIONAL
A função de bootstrapping, apresentada na doutrina por “Jon Elster”, consiste em uma reação
interna ao processo constituinte, quando a própria assembleia constituinte rejeita a submissão
ao ato que a criou, configurando uma verdadeira “libertação de amarras”, buscando legitimar o
seu exercício e resultado diretamente perante o povo.
.
Sobre o tema, Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto ressaltam:
.
“Jon Elster estudou, na perspectiva da teoria política, a tendência das assembleias constituintes
de expandirem os seus próprios poderes, rompendo limites impostos pelas forças que as
convocaram, e chamou este fenômeno de constitutional bootstrapping – que é, nas suas palavras,
‘o processo pelo qual uma assembleia constituinte rompe os laços com as autoridades que a
convocaram e se arroga alguns ou todos os seus poderes para si’. Para Elster, esta tendência
decorre do paradoxo do poder constituinte, de que ‘cada geração quer ser livre para vincular os
seus sucessores, e ao mesmo tempo não quer estar vinculada aos seus antecessores’.
.
É possível o fenômeno do bootstrapping em terras brasileiras?
.
No que concerne às reformas constitucionais realizadas no Estado brasileiro, a jurisprudência
do STF já reconhece a existência de um poder constituinte difuso. Entretanto, a Suprema Corte
tem exercido de maneira firme e criteriosa o controle sobre os mecanismos de rigidez previstos
na CF/88, o que praticamente inviabiliza o fenômeno do bootstrapping em terras brasileiras. Isso
porque o Estado brasileiro vive uma fase de intensa judicialização da política, de modo que
quase todos os litígios de cunho político acabam sendo decididos pelo STF. Desse modo,
dificilmente um ato de rebeldia e insurgência por parte da assembleia constituinte não seria
objeto de repressão pela Corte Constitucional brasileira.
Fonte: curso CEI MP-PR 2 fase 2018/2019.

87. CONSTITUCIONALISMO MORALMENTE REFLEXIVO
A Constituição Dirigente foi desenvolvida por J. J. Gomes Canotilho inicialmente para

englobar um bloco de normas constitucionais em que se definem fins e tarefas, devendo se
estabelecer como estatuto organizatório, transformando-se num plano normativo GLOBAL
entre Estado e Sociedade e vinculando os poderes públicos à concretude dos anseios populares.
.
Salienta-se que a CF/88 estabelece programas/metas a serem cumpridos por todos os poderes da
República. Possui, desse modo, características de constituição dirigente.
.
Entretanto, posteriormente Canotilho reviu a sua teoria, reconstruindo-a, com o escopo de
admitir maior abertura da Constituição à deliberações democráticas, abarcando, também, a
ideia de legitimidade procedimental, sustentada (de diferentes formas e fundamentos) por
doutrinadores como Habermas e Luhmann.
.
É nesse novo contexto que Canotilho passa a aproximar-se da ideia de “constitucionalismo
moralmente reflexivo”, o qual busca o equilíbrio da pré-ordenação e da pós-ordenação, entre a
força dirigente e a força dialógica, vocacionando à sensibilidade contextual dos fundamentos da
Teoria da Constituição.
.
Perfaz, ao mesmo tempo, as exigências constitucionais mínimas, isto é, o conjunto de direitos
fundamentais antimajoritários, bem como fundamentos adequados a uma teoria de justiça,
definindo as estruturas básicas da sociedade sem se comprometer com situações particulares.
.
O constitucionalismo moralmente reflexivo integra uma corrente mista sobre a Constituição
(entre a procedimentalista e a substancialista), vez que prevê tanto a importância do processo,
quanto a óbvia essencialidade da definição de alguns postulados materiais, como essenciais e
inegociáveis do sistema.
.
Nesse contexto, a Constituição passa a ser menos densa, menos estatizante e menos
regulativamente autoritária e, por outro lado, fica enriquecida com a constitucionalização da
responsabilidade, com vistas a coexistir as distintas perspectivas de valor, conhecimento e ação.
Fonte: http://www.eduardorgoncalves.com.br/2018/09/discorra-sobre-constitucionalismo.html
88. DECISÃO MANIPULATIVA (OU MANIPULADORA)
Trata-se de uma das espécies da SENTENÇA INTERMEDIÁRIA no controle de

constitucionalidade.
.
A decisão manipulativa é aquela mediante a qual "o órgão de jurisdição constitucional modifica
ou adita normas submetidas a sua apreciação, a fim de que saiam do juízo constitucional com
incidência normativa ou conteúdo distinto do original, mas concordante com a Constituição"
(RE 641320/RS).
.
Portanto, o Tribunal Constitucional manipula o conteúdo do ordenamento jurídico,
modificando ou aditando a lei a fim de que ela se torne compatível com o texto constitucional.
.
Trata-se de instituto que surgiu no direito italiano, sendo, atualmente, no entanto, adotada em
outros Tribunais constitucionais no mundo.
.
Espécies de decisões manipulativas:
.
✅ Decisão manipulativa de efeitos aditivos (SENTENÇA ADITIVA):
O Tribunal declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que
omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência.
No Brasil, não há tradição de sentença aditiva (Súmula 339 STF). No entanto, temos alguns
exemplos, sendo um deles a MI 670, Red. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em
25/10/2007, na qual o STF determinou a aplicação aos servidores públicos da Lei nº 7.783/89, que
dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada, pelo que promoveu extensão
aditiva do âmbito de incidência da norma.
.
✅ Decisão manipulativa de efeitos substitutivos (SENTENÇA SUBSTITUTIVA):
Na decisão manipulativa substitutiva, a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de

parte de uma lei (ou outro ato normativo) e, além disso, substitui a regra inválida por outra,
criada pelo próprio Tribunal, a fim de que se torne consentânea com a Constituição.
Ex: a MP 2183-56 alterou o Decreto-lei nº 3.365/41 e estabeleceu que, no caso de imissão prévia
na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, havendo
divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, deverá incidir
juros compensatórios de até 6% ao ano.
Fonte: texto colocado na apostila GRATUITA MP SP 2019 pela candidata Ana Caturelli às fls. 54
e 55.
89. ACOMODAÇÃO RAZOÁVEL E ÔNUS INDEVIDO
A acomodação razoável, também chamada de adaptação razoável, se trata de amoldar

determinados ambientes para que sejam respeitadas as singularidades de cada pessoa.
.
Mais comum que seja um dever imposto a instituições que adequam pessoas, como escolas e
universidades, para que o façam de maneira digna e justa, em respeito, por exemplo, ao direito
das pessoas com deficiência, mas àquelas não se limitam.
.
É possível, por exemplo, encontrar a adaptação razoável no local de trabalho, exigindo do
empregador que se crie e se mantenha um ambiente laboral em que haja respeito às
diversidades étnicas, religiosas, culturais etc.
.
Verifica-se, desse modo, uma estreita relação com o princípio da dignidade da pessoa humana.
.
Por outro lado, o ônus indevido é uma espécie de limite à acomodação razoável, impedindo
assim a criação de encargos desarrazoáveis àqueles responsáveis pela acomodação.
.
Desse modo, a regra é a observância da acomodação razoável, desde que as medidas
necessárias para tanto não sejam desproporcionais.
.
Como exemplo, pode-se citar o caso de uma universidade que está obrigada a seguir as normas
de acessibilidade, como a construção de rampas, em virtude da acomodação razoável de
pessoas com deficiência.
.
Todavia, não se poderia exigir dessa mesma universidade, sob o pretexto de garantir
acessibilidade a pessoas com deficiência, a aquisição de um equipamento milionário para
deficientes visuais, pois o custo excessivo acarretaria em ônus indevido à instituição.
Fonte: tenho quase certeza que esse texto foi retirado de rodada do curso CEI. Assim que
localizar eu atualizo aqui a real fonte.
.
**Complementando:
.
Preliminarmente, registre-se que o tema foi cobrado na prova dissertativa do
concurso do Ministério Público de Mato Grosso (2014), quando se indagou: “Qual o
significado e quais as implicações do princípio da acomodação razoável?”.
.
A acomodação razoável significa acomodar, ajustar, adaptar determinada situação de uma
pessoa a fim de que esta tenha suas particularidades respeitadas (em prestígio ao princípio da
dignidade da pessoa humana), sem onerar e pesar para o responsável pela acomodação. O ônus
indevido significa justamente que a medida não seja gravosa e nem onerosa para o responsável.
Por isso, se justifica a junção de acomodação razoável (adaptação razoável) e ônus indevido.
.
Letícia de Campos Velho Martel (MARTEL, 2011, p. 1) observa que acomodação
razoável acontece nos mais diversos cenários – escolas, universidades, cursos de
capacitação, acesso e progressão no emprego – e poderá ser requerida também nos
processos de obtenção de certificações, qualificações, progressões. Caso não se respeite
essa singularidade, há risco de formação ou manutenção de um círculo vicioso de
exclusão das pessoas com deficiência, entre outros temas.
.
Destaca-se que a terminologia acomodação razoável originou-se nos Estados Unidos
da América, quando da aprovação do Equal Employment Opportunity Act de 1972 (USA,
1972), com o escopo de combater a discriminação no mercado de trabalho (1999.
Supreme Court. British Columbia [Public Service Employee Relations Commission] v.
BCGSEU, 3 S.C.R. 3. Disponível em: <http://csc.lexum.umontreal.ca/en/1999/1999scr3-
3/1999scr3-3.html>. Acesso em: 11 out. 2010).
.
O emprego do termo foi genuinamente aplicado no campo da discriminação
religiosa, exigindo ao empregador comprovar que não estaria apto a acomodar
razoavelmente as práticas religiosas de seus empregados sem um ônus indevido.
A doutrina cita também o Canadá como um dos berços da acomodação razoável.
Letícia de Campos Velho Martel (MARTEL, 2011, p. 1), sobre a acomodação razoável e o
ônus indevido no direito estadunidense como exemplo nítido de um “judicial backlash”
(KRIEGER, 2003, p. 340; MALHOTRA, 2007, p. 9), insere dois casos em que há vestígios da
acomodação razoável, sem que, evidentemente, ela seja mencionada:
.
a) no primeiro caso Yoder, a Suprema Corte americana decidiu favoravelmente às
famílias pertencentes à comunidade religiosa “Amish”, que se recusaram a enviar
seus filhos para a “high school”, violando as leis estaduais que instituíam a
obrigatoriedade escolar até os 16 anos de idade. Assim, embora pese a alegação do
Estado sobre a necessidade de educação universal de crianças e adolescentes, a
maioria da Corte acomodou os interesses em jogo, excepcionando a lei geral para
permitir que a comunidade educasse os adolescentes (USA, Wisconsin v. Yoder,
1972);
b) em Sherbert v. Verner a Corte decidiu que a denegação do seguro desemprego
obliterava indevidamente a manifestação das convicções religiosas de uma
sabatista que recusara ofertas de emprego que lhe exigiam labor aos sábados, dia
de descanso e culto, no qual é vedado o trabalho aos membros da sua
denominação. Acomodou, pois, os interesses de agremiação religiosa a enunciado
normativo geral, excepcionando-o (USA, Sherbert v. Verner, 1963; MARTEL, 2007,
p. 33).
.
Nota-se que os precedentes americanos, embora anteriores à adoção legislativa da
acomodação razoável, estavam impregnados do seu espírito. O tema recebe tratamento
de forma diversa pela Corte dos Estados Unidos e do Canadá.
.
Em primeiro lugar, a Corte canadense tornou claro que o vocábulo razoável, ligado à
acomodação, deveria ser concebido como dependente da prova de ônus indevido, isto é,
em havendo ônus indevido, a acomodação tornar-se-ia não razoável. Dessarte, enquanto
nos EUA a acomodação pode ser considerada não razoável em si, mesmo que os ônus
sejam mínimos, no Canadá a acomodação deixará de ser razoável se e somente houver
prova de que causará ônus indevido a quem deve acomodar (MALHOTRA, 2007, p. 12).
.
Em segundo lugar, a Corte canadense estabeleceu seis fatores a serem considerados na
aferição do ônus indevido no ambiente de trabalho: (a) custos financeiros; (b) impacto
em acordos coletivos conquistados pelos trabalhadores; (c) questões relativas à
disposição e ao ânimo do empregado para o trabalho; (d) permutabilidade da estrutura
material de trabalho e da organização dos trabalhadores; (e) porte do empregador; (f)
segurança. Em situações concretas, analisa-se o peso que será conferido a cada um dos
fatores (CANADA, Central Alberta Dairy Pool v. Alberta, 1990).
.
Em terceiro lugar, a Corte canadense não restringiu o leque de sujeitos passivos do dever
de acomodar. A Suprema Corte dos EUA foi refratária à inclusão de outros sujeitos além
dos diretamente expressos nos enunciados normativos, especialmente pessoas de direito
privado. No Canadá, partícipes dos processos de discriminação, ainda que adversa e não
intencional, como sindicatos e condomínios residenciais, foram reputados sujeitos
passivos do dever de acomodar ou de deveres assemelhados (CANADA, Central
Okanagan School District No. 23 v. Renaud, 1992; CANADA, Syndicat Northcrest v.
Amselem, 2004).
.
O destinatário da demanda tem o dever de oferecer propostas razoáveis, que, se
realmente o forem, o demandante tem o dever de facilitar e contribuir para a sua
implementação. Segundo a Corte: “discriminação no ambiente de trabalho é uma
questão que respeita a todos” (CANADA, Central Okanagan School District No. 23 v.
Renaud, 1992). Então, em quarto lugar, percebe-se que a busca pela acomodação
razoável traduz-se em um processo de diálogo multilateral, participativo e inclusivo.
.
A autora (WADDINGTON, 2008, p. 323-326) conclui que há três abordagens sobre a
palavra razoável e sua interação com o ônus indevido:
.
(a) a acomodação será razoável se não impuser dificuldades ou custos excessivos para
quem detém o dever de acomodar. É usual que a leitura venha acompanhada de um
teste mais rigoroso, o ônus desproporcional. Assim, uma acomodação poderá ser
reputada não razoável sem que sequer seja aplicado o padrão do ônus. Ou, muito
raramente e até difícil de conceber, poderá ser razoável e implicar em ônus indevido;
(b) a acomodação será razoável se for efetiva, ou seja, colocar o indivíduo que a solicitou
em condições de realizar as atividades que deram origem ao pedido. Como defesa, o
sujeito passivo da acomodação pode alegar o ônus indevido ou desproporcional;
(c) a acomodação será razoável se for efetiva para o titular do direito e não impuser
inconvenientes ou custos excessivos ao sujeito passivo (WADDINGTON, 2008, p. 339).
Em face da diversidade de interpretações, Waddington (2008, p. 339-340) conclui que
caberá ao Tribunal de Justiça Europeu (TJE) lapidar e determinar a interpretação,
homogeneizando as leituras e aplicações.
.
Sublinha-se, por oportuno, que a acomodação do razoável é aplicada ainda que isso importe
maiores dispêndios de recursos e o enxerto, em normas jurídicas, de cláusulas de exceção
(bem como a expressa previsão de devido procedimento jurídico para se pleitear o
deferimento de uma exceção a determinada restrição de liberdade), por intermédio das
quais se possam atenuar situações de desigualdade e vulnerabilidade sociais. Entretanto,
deve ser analisado o ônus indevido ao responsável, porquanto é elemento relevante à
discussão.
.
Como conclusões, Letícia de Campos Velho Martel (MARTEL, 2011, p. 1) realça que:
.
(a) adaptação razoável é conceito que modifica o conteúdo jurídico da discriminação,
que passa a ser configurada caso não haja oferta de adaptação razoável até o limite do
ônus indevido;
(b) as pessoas com deficiência, à luz do modelo social combinado a elementos do biomédico, são
titulares de um direito fundamental à adaptação razoável até o limite do ônus indevido nos mais
diversos ambientes. Outros sujeitos poderão titularizar o direito fundamental à adaptação
razoável, até o limite do ônus indevido, passo de inclusão que deve ser analisado caso a caso;
(c) adaptação compreende modificações, ajustes, amoldamentos e mesmo flexibilizações no
ambiente material e normativo no qual é pleiteada, mediante emprego dos mais diversos
mecanismos;
(d) razoável é a adaptação eficaz para o indivíduo ou grupo, incluindo-se na ideia de eficácia a
prevenção e a eliminação da segregação, da humilhação e da estigmatização;
(e) a adaptação razoável há de ser produto de um processo de diálogo entre os envolvidos;
(f) a defesa à adaptação razoável é o ônus indevido. Em essência, o ônus será indevido quando:
(g.1) adotar uma adaptação obliterar exageradamente o objetivo da medida geral, ensejando riscos
à segurança, saúde, bem-estar etc.; (g.2) no balanceamento de custos e benefícios, a adaptação
mostrar-se demasiadamente custosa. Frisa-se que a análise de custos e benefícios não se restringe
aos elementos econômicos, nem se esgota nos sujeitos ativo e passivo especificamente implicados.
.
A terminologia acomodação do razoável possui expressões correlatas como princípio da
acomodação razoável (reasonable accomodation), adaptação razoável e ajustamento razoável.
.
O assunto guarda relação com políticas públicas ou institucionais, bem como com medidas
administrativas direcionadas à consecução de ações afirmativas nas searas públicas e privadas
(em especial, as que guardam nexo com os direitos sociais, econômicos e culturais e as que,
objetivando promover uma finalidade legítima, possam, como efeito colateral indesejado, mas
real, interferir de forma excessiva no espectro das liberdades públicas e, ao fazê-lo, reforçam
fatores de exclusão social).
.
A discussão visa encerrar em seu conteúdo preceitos que potencializem o acolhimento público e
privado da diversidade humana de segmentos historicamente marginalizados (a exemplo de
portadores de deficiência física e vítimas de discriminação de gênero ou de preconceito étnico,
racial, religioso ou cultural).
.
.
CANADÁ. 1990. Supreme Court. Central Alberta Dairy Pool v. Alberta (Human Rights
Commission), 2 S.C.R. 489. Disponível em: <http://csc.lexum.umontreal.ca/en/1990/1990scr2-
489/1990scr2-489.html>. Acesso em: 11 out. 2010.
CANADÁ. 1992. Supreme Court. Central Okanagan School District No. 23 v. Renaud, 2 S.C.R.
970. Disponível em: <http://csc.lexum.umontreal.ca/en/1992/1992scr2-970/1992scr2-970.html>.
Acesso em: 11 out. 2010.
CANADÁ. 1999. Supreme Court. British Columbia [Public Service Employee Relations
Commission] v. BCGSEU, 3 S.C.R. 3. Disponível em:
<http://csc.lexum.umontreal.ca/en/1999/1999scr3-3/1999scr3-3.html>. Acesso em: 11 out. 2010.
KRIEGER, L. H. Sociolegal backlash. In: KRIEGER, L. H. (ed.). Backlash against the ADA:
reinterpreting disabilities rights. Michigan: Michigan University, 2003.
MALHOTRA, R. The legal genealogy of the duty to accommodate american and canadian
workers with disabilities: a comparative perspective. Washington University Journal of Law &
Policy, v. 23, 2007.
MARTEL, Letícia de Campos Velho. Adaptação razoável: o novo conceito sob as lentes de uma
gramática constitucional inclusiva. Disponível em:
<http://www.conectas.org/pt/acoes/sur/edicao/14/1000400- adaptacao-razoavel-o-novo-conceito-
sob-as-lentes-de-uma-gramatica-constitucional-inclusiva>. Acesso em: 2 abr. 2016.
WADDINGTON, L. When it is reasonable for Europeans to be confused: understanding a when

disability accommodation is “reasonable” from a comparative perspective. Comparative Labor
Law & Policy Journal, v. 29, n. 3, 2008.
USA. 1963. United States Supreme Court. Sherbert v. Verner. 374 U.S. 398. Disponível em:
<http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0374_0398_ZO.html>. Acesso em:
dez. 2010.
USA. 1972. Equal Employment Opportunity Act. Disponível em:

<http://www.eeoc.gov/laws/statutes/titlevii.cfm>. Acesso em: 12 fev. 2011.
USA. 1972. United States Supreme Court. Wisconsin v. Yoder. 406 U.S. 205 (1972). Disponível
em:
<http://caselaw.1p.findlaw.com/scripts/getcase.p1.court=us&vol=406 &invol=205>. Acesso em:
23 maio 2001.
USA. 1995. United States Court of Appeals, Seventh Circuit. Vande Zande v. Wisconsin Dep’t of
Admin., 94-1884, nº. Disponível em: <http://caselaw.findlaw.com/us-7th-circuit/1372073.html>.
Acesso em: 10 out. 2010.
90. TEORIA DA DUPLA REVISÃO
A teoria da dupla revisão, dupla reforma ou da reforma em dois tempos é a possibilidade de,
em um primeiro momento, se revogar as limitações existentes no Texto Constitucional sobre
determinados temas e, em um momento posterior, retirá-las da Constituição.
.
O art. 60, §4°, CF elenca o rol de cláusulas pétreas, ou seja, aquelas matérias que não podem ser
suprimidas da Constituição. É o dispositivo que fundamenta a tese de Alexandre de Moraes de
termos uma Constituição super-rígida, em virtude dessa sua parte que seria “imutável”.
.
Suponhamos que fosse aprovada a Emenda Constitucional Z para retirar o voto secreto do
inciso II do supracitado artigo. Desse modo, passaria a constar do inciso que não são passíveis
de serem abolidos via EC apenas o voto direto, universal e periódico.
.
Depois, em um momento posterior, é aprovada a EC Y, abolindo o voto secreto e passando a
prever o “voto aberto”. Nesse caso, em tese, seria possível a supressão do direito, já que a EC Z
teria tornado supressível o direito, ao retirá-lo do rol de cláusulas pétreas.
.
No caso em exemplo teria acontecido a dupla revisão: primeiro uma alteração que retira o
direito do rol de cláusulas pétreas e, depois, outra alteração que o suprime do ordenamento
jurídico.
.
O direito brasileiro adota a teoria da dupla revisão?
.
NÃO. Embora haja vozes em sentido contrário, a tese da dupla revisão não é aceita no Brasil
pela doutrina majoritária, que a considera verdadeira fraude à autoridade do constituinte
originário, se constituindo em verdadeira limitação implícita ao poder de reforma.
.
Fonte: possivelmente retirado da rodada do curso CEI. Quando localizar a fonte oficial irei
atualizar aqui.
.
**Como o texto foi copiado de modo incompleto, segue complemento:
Teoria da “dupla reforma” ou da reforma em “dois tempos” é a possibilidade de se revogar, num

primeiro momento, as limitações constitucionais existentes sobre determinado assunto e, num
segundo momento, promover a alteração da Constituição sem qualquer observância ao texto
constitucional anterior, por isso se fala em teoria da “dupla reforma” ou da reforma em
“dois tempos”.
Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira (2014, p. 128-129)
lecionam acerca da teoria da “dupla reforma” ou da reforma em “dois tempos”:
.
“(...) teoria concebida para contornar as limitações constitucionais ao poder de reforma,
mediante duas operações subsequentes de alteração formal da constituição. Numa primeira
operação, revogam-se ou excepcionam-se as limitações criadas pelo poder constituinte
originário; numa segunda operação, altera-se a constituição, sem nenhum desrespeito ao texto
já em vigor após a modificação anterior. O argumento básico em defesa da dupla revisão está
em que são relativos, e não absolutos, os eventuais limites impostos ao poder constituinte
derivado. As normas que regulam os limites materiais ao poder de reforma constitucional não
deixam de ter a mesma hierarquia que as demais normas constitucionais. Daí, se inexistem
normas constitucionais a proibi-la, a dupla revisão constitucional é juridicamente possível. Na
doutrina estrangeira, a dupla revisão é defendida por autores a entender que as regras do
processo de revisão constitucional são suscetíveis de modificação como quaisquer outras
normas; e também as normas que contemplem limites expressos não são lógica nem
juridicamente necessárias, de modo que se podem revisá-las do mesmo modo que quaisquer
outras normas. Mas as normas que fixem tais limites devem ser cumpridas enquanto não forem
alteradas. No Brasil, a possibilidade da dupla revisão é minoritária. Os que a defendem
afirmam inexistirem limites implícitos contra a alteração dos limites materiais explícitos, porque
cláusulas implícitas “há por todos os gostos” (FERREIRA FILHO, 1995, p. 14 e segs.). Para
outros, a dupla reforma é admissível, desde que não altere o caráter rígido da Constituição
brasileira (MACHADO HORTA). No entanto, a tese da dupla revisão é rejeitada pela
esmagadora maioria da doutrina nacional, que a considera verdadeira fraude à autoridade do
constituinte originário.
.
Portanto, não se pode olvidar que a doutrina majoritária pátria acena para a
impossibilidade do instituto, embora exista doutrina minoritária sustentando a
possibilidade da teoria da “dupla reforma” ou da reforma em “dois tempos”.
.
De outro lado, frisa-se que a teoria da “dupla reforma” ou da reforma em “dois tempos”
tem como sinônimo a expressão dupla revisão.
Cumpre ressaltar, por fim, que o Supremo Tribunal Federal já apreciou a temática e, na
ocasião, rejeitou a tese da teoria da “dupla reforma” ou da reforma em “dois tempos” ou
da dupla revisão. A propósito, confiram-se as ementas de dois julgados em que não foi
admitida a tese da teoria da “dupla reforma” ou da reforma em “dois tempos” ou da
dupla revisão:
.
a) ao “Poder Legislativo, federal ou estadual, não está aberta a via da introdução, no cenário
jurídico, do instituto da revisão constitucional” (STF – ADlnMC 722/TO);
b) “Emenda ou revisão, como processos de mudança na Constituição, são manifestações do
poder constituinte instituído e, por sua natureza, limitado. Está a ‘revisão’ prevista no
art. 3.º do ADCT de 1988 sujeita aos limites estabelecidos no § 4.º e seus incisos do art. 60
da Constituição. O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1933 não tornou sem objeto a
revisão a que se refere o art. 3.º do ADCT. Após 5 de outubro de 1993, cabia ao
Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de proceder à
aludida revisão constitucional, a ser feita uma só vez (STF – ADlnMC 981/PR)”.
.
91. CONSTITUIÇÃO “CHAPA-BRANCA”
De acordo com Carlos Ari Sundfeld, o intuito principal da Constituição é tutelar interesses e até
mesmo privilégios tradicionalmente reconhecidos aos integrantes e dirigentes do setor público.
.
A Constituição, para ele, é fundamentalmente um conjunto normativo “destinado a assegurar
posições de poder a corporações e organismos estatais ou paraestatais”.
.
É o que se chama Constituição “chapa- ranca”, no sentido de uma “Lei Maior da organização
administrativa”, uma vez que, para ele, o núcleo duro do texto preserva interesses corporativos
do setor público e estabelece formas de distribuição e de apropriação dos recursos públicos
entre vários grupos.
.
Ressalta-se que “chapa branca” remete à cor das placas dos carros oficiais, que são brancas.
.
Portanto, a Constituição Chapa-Branca é a que tutela interesses dos dirigentes do setor público,
visando assegurar posições de poder a instituições estatais e paraestatais.
Fonte: Carlos Ari Sundfeld, “Direito Administrativo para céticos”, p. 56/57, capítulo 2: “Que
Constituição?”.)
.
92. CONSTITUIÇÃO UBÍQUA
Trata-se da onipresença das normas e valores constitucionais.

.
Daniel Sarmento, constitucionalista com opiniões próximas ao neoconstitucionalismo, elaborou
a abordagem da “ubiquidade constitucional”.
.
Parte-se da constatação de que os conflitos forenses e a doutrina jurídica foram impregnados
pelo direito constitucional. A referência a normas e valores constitucionais é um elemento
onipresente no direito brasileiro pós-1988.
.
Essa “panconstitucionalização” deve-se ao caráter detalhista da Constituição, que incorporou
uma infinidade de valores substanciais, princípios abstratos e normas concretas em seu
programa normativo.
.
A panconstitucionalização é vista com ressalvas em razão de seus riscos.
.
Em primeiro lugar, a vagueza das normas constitucionais e seus conflitos internos ampliam o
poder discricionário dos tribunais, que podem facilmente abusar de sua posição, invocando
norma constitucional para fundamentar decisões nos mais variados sentidos.
.
Em segundo lugar, as contradições entre valores e princípios colocam em risco a estabilidade e
a eficácia constitucional, sendo impossível sua implementação no estado atual do texto.
.
Diagnostica-se, assim, uma patologia constitucional que deve ser enfrentada com duas
estratégias defensivas da supremacia constitucional. Primeiro, mediante reformas que, sem
afetar o projeto progressista da Constituição, tornem seu texto menos prolixo e contraditório.
.
Segundo, mediante o rigor argumentativo que permita controlar a ampla margem de liberdade
do Poder Judiciário, exigindo uma fundamentação rigorosa das opções interpretativas. Essa
abordagem descreve corretamente muitas características da Constituição de 1988, mas adota a
postura do constitucionalismo liberal que desconfia da sinceridade e da aplicabilidade das
Constituições “analíticas”, entendendo essa última característica como defeito a ser sanado
mediante reforma constitucional e disciplinamento dos intérpretes.
.
Fonte: https://www.passeidireto.com/arquivo/56069051/neoconstitucionalismo
.
93. CONSTITUIÇÃO LIBERAL-PATRIMONIALISTA
A visão tradicional do constitucionalismo brasileiro foi projetada também na leitura da

Constituição de 1988.
.
Desde a entrada em vigor dessa última, constitucionalistas politicamente conservadores alegam
que, apesar de certas aparências e proclamações, trata-se de uma Constituição liberal-
patrimonialista, que objetiva preponderantemente garantir os direitos individuais, preservando
fortes garantias ao direito de propriedade e procurando limitar a intervenção estatal na
economia.
.
Reconhecem-se os corretivos sociais em forma de proclamação de direitos sociais e a relevante
atuação do Estado na economia. Mas se considera que tais normas, primeiro, possuem caráter
de proclamação programática, e não de norma densa e vinculante como ocorre com os direitos
individuais e patrimoniais, e, segundo, devem ser interpretadas de maneira restritiva e de
forma a não atingir a tutela do patrimônio dos particulares.
.
Fonte: https://www.passeidireto.com/arquivo/56069051/neoconstitucionalismo
94. CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA
O tema da constituição simbólica foi desenvolvido pelo jurista Marcelo Neves na sua clássica
obra “A constitucionalização simbólica”.
.
A constituição simbólica é aquela que não corresponde à realidade social do Estado, sendo
utilizada pelos governantes como verdadeira legislação álibi para manutenção de um status
quo instalado no país.
.
Sobre este ponto, é a lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto:
.
“Trata-se de Constituição que não corresponde minimamente à realidade, não logrando
subordinar as relações políticas e sociais subjacentes. Ela não é tomada como norma jurídica
verdadeira, não gerando, na sociedade, expectativas de que seja cumprida. Neste ponto, ela se
assemelha à categoria da Constituição nominal, de Lowenstein. Porém, a apreciação de Marcelo
Neves é mais negativa do que a do autor alemão. Para Neves, as constituições simbólicas
tendem a servir como álibi para manutenção do status quo”.
.
Fonte: o trecho deve ter sido retirado de rodada do curso CEI. Coloco aqui posteriormente
quando localizar.
.
**Complementando:
.
A expressão “Constituição Simbólica“ foi criada pelo grande doutrinador Marcelo Neves, na
sua obra denominada “A constitucionalização simbólica”.
Segundo Marcelo Neves, pode-se afirmar que a Constituição Simbólica é definida como aquela
em que há predomínio ou hipertrofia da função simbólica (essencialmente político-ideológica)
em detrimento da função jurídico-instrumental (de caráter normativo-jurídico), podendo-se
dividir a Constituição Simbólica em dois sentidos:
NEGATIVO: a constitucionalização simbólica possui um déficit de concretização jurídico-

normativa do texto constitucional, perdendo a sua capacidade de orientação generalizada das
expectativas normativas; e
POSITIVO: a constitucionalização simbólica serve para encobrir (mascarar) problemas sociais,

obstruindo transformações efetivas na sociedade.
A Constituição Simbólica também poderá apresentar 3 (três) espécies de conteúdo:
I- CONFIRMAÇÃO DE VALORES SOCIAIS: privilegia a posição valorativa de um

determinado grupo da sociedade. Como exemplo, podemos mencionar a conhecida “lei seca”,
fruto dos anseios da sociedade;
II- LEGISLAÇÃO-ÁLIBI OU DEMONSTRAÇÃO DA CAPACIDADE DO ESTADO DE
SOLUCIONAR PROBLEMAS SOCIAIS: é a legislação que surge para dar uma “resposta
aparente” a um determinado problema, gerando a impressão de que o Poder Público está
prontamente capacitado para solucioná-lo;
III- ADIAMENTO DA SOLUÇÃO DE CONFLITOS SOCIAIS ATRAVÉS DE

COMPROMISSOS DILATÓRIOS: elaboração de planos e metas que propõem solucionar os
conflitos sociais a um longo prazo, para um futuro indeterminado.
Fonte:
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:uCoUG0EJppwJ:portaljurisprudencia.c
om.br/2016/07/13/o-que-e-constituicao-simbolica/+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
95. CONSTITUCIONALISMO “WHIG” OU TERMIDORIANO
Trata-se do processo de mudança do cenário político e constitucional de forma lenta e evolutiva,

mas que se apresenta de modo revolucionário e radical.
Segundo Alceu L. Pazzinato, a expressão “Constitucionalismo Whig” tem origem no partido

Whig da Inglaterra, onde, até o século XVIII, existia o Partido Tory.
.
Os “Whigs eram a burguesia urbana, liberal e favorável ao poder do Parlamento, enquanto os
Tories eram a nobreza latifundiária, conservadora e favorável ao poder do Rei.
.
Já a terminologia “Constitucionalismo Termidoriano” remonta à origem na Revolução
Francesa, quando o Comitê de Salvação Pública ordenou a execução de Robespierre, Saint-Just e
de outros líderes jacobinos. Assim, com a reação, encerrou-se a fase mais radical da revolução e
o golpe aconteceu do dia 27 para o dia 28 de julho de 1974.
.
De acordo com José Adércio Leite Sampaio, no pensamento constitucional, tende-se a chamar
de constitucionalismo whig (ou termidoriano) o processo de mudança de regime político
constitucional lento e evolutivo, mais que revolucionário radical.
.
É o mote das chamadas transições constitucionais dos nossos dias. Não é preciso derramamento
de sangue para que haja mudanças, nascendo os regimes políticos gradualmente de dentro dos
regimes caducos.
.
O constitucionalismo evolutivo é visto por alguns como modelo de uma ideologia conservadora
de mudanças sociais. Tanto por inspiração inglesa, quanto francesa, trata-se de uma forma
incompleta de percepção. Toda revolução termina em conservação. E todo constitucionalismo
transporta um ingrediente do Termidor.
Para os historiadores, a reação termidoriana é a fase de algumas revoluções em que o poder

passar das mãos da liderança revolucionária e de um regime radical para grupos mais
conservadores que adotam uma linha política que se distancia das propostas originais,
chegando mesmo a retomar valores e premissas pré-revolucionários.
.
PAZZINATO, Alceu L.; SENISE, Maria Helena V. História moderna e contemporânea. 14. ed.
São Paulo: Ática, 2002.
SAMPAIO, José Adércio Leite. O constitucionalismo termidoriano. Disponível em:

<https://nayrontoledo.com.br/2014/03/11/o-que-e-constitucionalismo-whig-ou-termidoriano/>.
Acesso em: 15 abr. 2016.
SAMPAIO, José Adércio Leite. As origens Whig da Constituição dos Estados Unidos.
Disponível em: Acesso em: 2 out. 2012.
SAMPAIO, José Adércio Leite. Constitucionalismo Whig. Disponível em: Acesso em: 2 out.
2012.
SAMPAIO, José Adércio Leite. Teorias constitucionais em perspectiva – em busca de uma

constituição pluridimensional. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (org.). Crises e desafios da
constituição: perspectivas críticas da teoria e das práticas constitucionais brasileiras. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003.
SAMPAIO, José Adércio Leite. O constitucionalismo termidoriano. Disponível em: Acesso em:
1.º out. 2012.
SAMPAIO, José Adércio Leite. O pensamento político Whig (recensão do livro de Ward).
Disponível em: Acesso em: 2 out. 2012.
96. DECLARAÇÃO BRANCA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Foi mencionada pelo Ministro Marco Aurélio em seu voto na ADC 16.
.
Segundo o referido Ministro, a declaração “branca” de inconstitucionalidade é aquela declarada
de forma tácita, não expressa, escondida ou transversa.
Fonte: tem cara de ser comentário de questão de rodada do curso CEI. E é:

https://twitter.com/thim3108/status/675482700791357440
.
**COMPLEMENTANDO:
.
“Ocorre quando juiz ou Tribunal, no âmbito do controle concreto e incidental, afasta a aplicação
de lei ou de ato normativo por motivos constitucionais, expressos ou não na decisão, sem
declarar a sua inconstitucionalidade.” (https://repositorio.usp.br/item/002776619)
.
- Declaração de inconstitucionalidade "branca": não há declaração expressa (via difusa ou

concentrada) de inconstitucionalidade, embora o entendimento seja pela inconstitucionalidade
- Declaração de inconstitucionalidade "em preto": há declaração expressa (via difusa ou

concentrada) de inconstitucionalidade, confirmando o entendimento pela inconstitucionalidade.
(https://www.forumconcurseiros.com/forum/forum/disciplinas/direito-constitucional/29134-
declara%C3%A7%C3%A3o-branca-de-inconstitucionalidade)
.
97. INCONSTITUCIONALIDADE CHAPADA
A expressão "chapada" começou a ser utilizada pelo Ministro Sepúlveda Pertence quando
desejada caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que evidente, clara, flagrante,
escancarada, não restando qualquer dúvida sobre o vício, seja formal, seja material.
.
Atualmente, vem sendo utilizada pelos Ministros, sempre nesse mesmo sentido inaugurado
pelo Min. Pertence.
.
Vejamos um trecho da ADI 1.923-MC (Informativo 474/STF):
.
(...) Inconstitucionalidade chapada, como diria o Ministro Pertence, inconstitucionalidade que se
manifesta também no preceito veiculado pelo inciso XXIV do artigo 24 da Lei n. 8.666/93 com a
redação que lhe foi conferida pelo artigo 1º da Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998.
.
Inovando, o Ministro Carlos Britto, no sentido de descrever uma inconstitucionalidade
manifesta, chegou a caracterizá-la como "enlouquecida, desvairada" (ADI 3.232).
Fonte: http://direitoconstitucional.blog.br/inconstitucionalidade-por-arrastamento-e-outros-
temas/
.
**Eu conferi na ADI 3.232 e de fato há a expressão “desvairada, enlouquecida” às fls. 64 do voto.
98. DIFICULDADE CONTRAMAJORITÁRIA
Trata-se da crítica que se faz aos membros da jurisdição constitucional em virtude de estes
membros não serem eleitos pelo povo e, mesmo assim, deterem competência para reconhecer a
inconstitucionalidade de uma lei.
.
Segundo parte da doutrina, os membros do Poder Judiciário não teriam legitimidade para
controlar a constitucionalidade de leis aprovadas pela maioria dos representantes do povo, já
que os membros do Poder Legislativo são escolhidos diretamente através do voto, o que não
ocorre com os membros do Poder Judiciário; daí a denominação do conceito, pois o Judiciário,
ao exercer o controle de constitucionalidade, atuaria contra a opinião majoritária do Legislativo,
eleito pelo povo.
.
Esta é uma discussão histórica nos Estados Unidos da América, que, aos poucos, começa a
ganhar força também no Estado brasileiro.
.
De acordo com Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto:
.
“A legitimidade democrática da jurisdição constitucional tem sido questionada em razão da
‘dificuldade contramajoritária’ do Poder Judiciário, que decorre do fato de os juízes, apesar de
não serem eleitos, poderem invalidar as decisões adotadas pelo legislador escolhido pelo povo,
invocando, muitas vezes, normas constitucionais de caráter aberto, que são objeto de leituras
divergentes na sociedade. [...] A crítica ao controle jurisdicional de constitucionalidade insiste
que, em casos assim, a decisão sobre a interpretação mais correta da Constituição deve caber ao
próprio povo ou aos seus representantes eleitos e não a magistrados”.
Fonte: certeza que é de alguma rodada CEI do ano de 2019, tanto que eu já havia colocado o
mesmo texto no arquivo 3 da pasta 4 do drive.
Assim que eu lembrar o nome do curso atualizarei aqui.
99. TEORIA DO RIGHT TO TRY (“DIREITO DE TENTAR”)
Consiste na garantia de que o paciente possa tentar a cura de uma doença por meio de
tratamentos médicos experimentais, ainda que não exista prova da eficácia do medicamento e
de registros nos órgãos reguladores.
.
O right to try visa garantir ao indivíduo a manutenção do direito à vida, corolário do princípio
mater do ordenamento jurídico brasileiro, qual seja, a dignidade da pessoa humana.
.
Antes da suspensão da lei que autorizava o uso da fosfoetanolamina pelo STF, muitos juízes
autorizaram a distribuição e uso da “pílula do câncer” com base no “direito de tentar”.
.
No entanto, a teoria do right to try ainda é de controversa aplicabilidade nos tribunais
superiores e na jurisprudência brasileira como um todo.
Fonte: certeza que é de alguma rodada CEI do ano de 2019, tanto que eu já havia colocado o
mesmo texto no arquivo 9 da pasta 4 do drive.
Assim que eu lembrar o nome do curso atualizarei aqui.
.
**O meu texto inclusive está bem mais completo, confira lá.
100. CONCEPÇÃO PROCEDIMENTAL x SUBSTANCIAL
No âmbito do Direito Constitucional, uma das clivagens mais importantes da teoria

constitucional contemporânea é a que distingue as concepções procedimentalistas das
substancialistas.
.
Essa distinção é empregada em dois contextos diferentes, que se interpenetram: ela pode ser
usada para discutir o papel da Constituição na sociedade, bem como para debater o espaço
adequado da jurisdição constitucional.
.
✅ As teorias PROCEDIMENTAIS sustentam que o papel da Constituição é definir as regras do
jogo político, assegurando a sua natureza democrática.
➔ Isso inclui também a defesa de determinados direitos, que são tidos como pressupostos para
o funcionamento da democracia como as liberdades de expressão e de associação política.
➔ O procedimentalismo defende que as decisões substantivas sobre temas controvertidos no

campo moral, econômico, político e etc., NÃO devem estar contidas na Constituição, cabendo
ao povo deliberar sobre esses temas (principal fundamento é o princípio democrático).
✅ Já o SUBSTANCIALISMO adota posição inversa, sustentando a legitimidade da adoção de

decisões substantivas pelas constituições, sobretudo no que concerne aos direitos fundamentais
- inclusive direitos que não estão diretamente ligados ao funcionamento da democracia.
.
➔ O neoconstitucionalismo e a teoria da constituição dirigente se situam no campo do
substancialismo, vez que concebem papéis ambiciosos para as constituições, indo além da
garantia dos pressupostos do funcionamento da democracia.
.
No contexto da interpretação constitucional:
.
✅ No campo hermenêutico, um SUBSTANCIALISTA tende a buscar respostas para um grande
número de controvérsias na Constituição, interpretando-a de forma abrangente.
✅ Já um PROCEDIMENTALISTA, diferentemente, adota posição mais cautelosa, no afã de
preservar um maior espaço para a política majoritária (exceção: pressupostos para o
funcionamento da democracia).
Quanto ao papel da jurisdição constitucional:

.
✅ Os PROCEDIMENTALISTAS defendem um papel mais modesto (deve adotar uma postura
de autocontenção).
✅ Os SUBSTANCIALISTAS advogam um papel mais ativo para a jurisdicional.
Fonte: (SARMENTO, Daniel e SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito Constitucional: teoria,
história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 221).
101. PRINCÍPIO DA JUSTEZA OU PRINCÍPIO DA “EXATIDÃO FUNCIONAL” OU DA
“CORREÇÃO FUNCIONAL
Na interpretação da Constituição deve-se verificar qual é o espaço institucional de cada poder.

.
Trata-se de corolário do princípio da separação dos poderes.
.
Assim, nenhuma interpretação realizada por um órgão pode conduzir a uma usurpação de
competência ou de função dos demais.
.
Logo, a interpretação deve procurar manter o mesmo sistema de repartição de funções estatais
como concebido no texto constitucional.
.
Não podem ser admitidos resultados que desconsiderem a vocação de cada um dos órgãos do
Estado, o tipo de legitimação que caracteriza suas decisões, bem como as capacidades
institucionais que reúne – “interpretação em que se busca preservar o esquema de repartição de
funções constitucionalmente estabelecido.
.
Tal argumento foi muito usado como forma de impedir/limitar o “ativismo judicial”.
.
Diferentemente, o PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO,
parte da “Unidade da Constituição “. Segundo esse princípio, “bens jurídicos
constitucionalizado deverão coexistir de forma harmônica, em caso de conflito, buscando evitar
o sacrifício de um princípio em relação ao outro. Isso porque, inexiste hierarquia entre
princípios.
Assim, havendo uma colisão, segundo Robert Alexy, deve o intérprete ponderar os bens
jurídicos em tensão (PONDERAÇÃO DE BENS OU VALORES), realizando uma redução
proporcional, de modo que a aplicação de uma norma não implique sacrifício ou extirpação
total da outra norma.
Fonte: certamente foi retirado de rodada do curso CEI.
**PS: no ebook “original” o título do texto era acerca do princípio da justeza. Creio que na hora
de copiar e colar veio esse aí da concordância prática (que não tinha nenhuma relação com o
título).
102. ATIVISMO CONGRESSUAL
O ativismo congressual é também denominado de “reação legislativa” ou “reversão

jurisprudencial”.
.
Trata-se o ativismo congressual da reação do Poder Legislativo frente uma decisão de
inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo.
.
O Poder Legislativo, em sua função típica de legislar, não fica vinculado à decisão do STF
quando da declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo.
.
Evita-se a "fossilização da Constituição".
.
Desse modo, o legislador, em tese, pode editar nova lei com o mesmo conteúdo daquilo que foi
declarado inconstitucional pelo STF.
.
Isso porque, entende-se atualmente que a decisão do STF em matéria constitucional deve ser
compreendida como "última palavra provisória", vez que depois que o STF decidir, reiniciam-se
as rodadas de debates entre as instituições e os demais atores da sociedade civil sobre o tema,
em um verdadeiro “diálogo institucional”.
.
O legislador pode, por emenda constitucional ou lei ordinária, superar a jurisprudência.
➔ Por meio de emenda constitucional, a invalidação somente ocorrerá nas restritas hipóteses
de violação aos limites previstos no art. 60, e seus §§, da CF/88.
➔ Por meio de lei ordinária, a lei que frontalmente colidir com a jurisprudência do STF nasce
com presunção relativa de inconstitucionalidade, de forma que caberá ao legislador o ônus de
demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente se afigura legítima. A nova
legislação que frontalmente colida com a jurisprudência (leis in your face) se submete a um
controle de constitucionalidade mais rigoroso.
Ressalta-se, ademais, que se o legislador fizer isso, não é possível que o interessado proponha
reclamação ao STF pedindo que essa lei seja automaticamente julgada também inconstitucional
(Rcl 13019 AgR).
Deve propor uma nova ADI para que o STF examine essa nova lei e a declare inconstitucional,
podendo o STF, inclusive, mudar de opinião no julgamento dessa segunda ação.
.
Na reação legislativa há o que a doutrina constitucionalista denomina de “efeito acklash”, que
é uma reação conservadora de parcela da sociedade ou das forças políticas diante de uma
decisão do Poder Judiciário.
Fonte: certamente foi retirado de rodada do curso CEI, pois lembro de ter resolvido essa
questão. Quando eu localizar o nome do curso eu colocarei aqui.
103. EFEITO BACKLASH
O “efeito acklash” tem sua origem atribuída ao julgamento Norte Americano Furman x
Georgia.
.
Nesse caso, discutia-se a legalidade da pena de morte e a compatibilidade da mesma com a
Oitava Emenda da Constituição Norte Americana. Em apertado placar – 5 x 4 – a Corte
Suprema Norte Americana entendeu que a pena de morte seria incompatível com a
Constituição. A decisão sopesava diversos princípios constitucionais.
.
Socorre que, a decisão terminou por causar forte rejeição social. Ao invés de encontrar
apoiadores a perversidade da punição da pena de morte, à eleição seguinte demonstrou que a
população era contra tal decisão, resultando em verdadeiro endurecimento da legislação penal
no País.
.
Anos depois, a mesma Suprema Corte Americana, revendo o caso – Furman x Georgia – entendeu que a
pena de morte seria compatível em determinados casos. Essa forte reação popular e de todo o
sistema foi denominada de “efe backlash”.
.
Consiste, portanto, em uma forte reação social ao ativismo judicial em temas de forte teor
político, considerados polêmicos.
.
No Brasil, o caso que se destaca é a proibição da vaquejada. O STF, chamado a analisar a
Constitucionalidade da Lei do Estado do Ceará – Lei n. 15.299/2013 – entendeu que a atividade
de vaquejada submetia os animais a tratamento cruel, terminando por entender a norma
inconstitucional, verbis:
.
É inconstitucional lei estadual que regulamenta a atividade da “vaquejada”. Segundo decidiu o
STF, os animais envolvidos nesta prática sofrem tratamento cruel, razão pela qual esta atividade
contraria o art. 225, § 1o, VII, da CF/88. A crueldade provocada pela “vaquejada” faz com que,
mesmo sendo esta uma atividade cultural, não possa ser permitida. A obrigação de o Estado
garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão
das manifestações, não prescinde da observância do disposto no inciso VII do § 1o do art. 225
da CF/88, que veda práticas que submetam os animais à crueldade. STF. Plenário. ADI 4983/CE,
Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 06/10/2016 (Info 842).
.
No entanto, ao invés da decisão criar um sentimento de proibição da vaquejada, provocou o
sentimento oposto. Num primeiro momento editou-se uma Lei Federal sobre o tema – Lei
13.364/2016 – para depois editar uma Emenda à Constituição – EC no 96/2017.
.
George Marmelstein resume a lógica do efeito backlash ao ativismo judicial:
.
“(1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal,
assumindo uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a
consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com
discursos conservadores inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3) A
crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião
pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população. (4) Com
isso, os candidatos que aderem ao discurso conservador costumam conquistar maior espaço
político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao vencer as eleições e assumir o controle
do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que
correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder político também influencia a
composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de cúpula são indicados politicamente,
abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do próprio poder judicial. (7) Ao fim
e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar uma situação normativa ainda pior
do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os grupos que, supostamente, seriam
beneficiados com aquela decisão.”
.
Outro exemplo adveio após pronunciamento do STF quanto ao reconhecimento da união entre
pessoas do mesmo sexo como entidade familiar (ADI 4277). A tentativa de burla legislativa ao
pronunciamento da jurisdição constitucional manifestou-se, aqui, pela proposta de um
“Estatuto da Família”, que pretendia justamente grafar previsão em sentido contrário, de modo
expresso, visando excluir e tolher quaisquer outros arranjos familiares que não o eleito pelo
legislador.
.
O efeito blacklash, portanto, representa uma reação conservadora de parcela da sociedade,
diante de decisão liberal do Poder Judiciário. Em geral, busca-se combater decisões de cunho
progressista e são protagonizados por personagens de perfil conservador, que justificam tais
atos para a defesa de valores nobres como, exposto “alhures”, a proteção à entidade familiar.
.
Fonte: certamente foi retirado de rodada do curso CEI, pois eu até fiz o arquivo 2 da pasta 4.
.
O que coloquei lá: o efeito backlash foi objeto da questão 04 da prova promotor MPGO (a
segunda- pós anulação).
104. DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS
De acordo com o constitucionalista Daniel Sarmento, na interpretação da Constituição, não cabe

ao Judiciário deter a “última palavra”.
.
Deve haver uma interação entre os Poderes, ou seja, uma interação produtiva, na qual deverão
trocar argumentos racionais, se abster de decidir nos pontos em que outras instituições têm
mais capacidade/legitimidade e tomar suas próprias decisões de modo a desenvolver as
decisões já tomadas por outras instituições.
.
Segundo a doutrina, seria prudente que o STF desse apenas a “última palavra provisória”,
considerando as demais instituições igualmente intérpretes.
.
Isso porque, o próprio texto constitucional desafia esse entendimento, uma vez que:
.
a) os efeitos vinculantes das decisões proferidas em sede de controle abstrato não atingem o
Legislativo (arts. 102, parágrafo 2º e 103-A, ambos da CF);
.
b) há o dever de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF), que impõe ao STF,
mesmo nas hipóteses de correção legislativa de sua jurisprudência, o enfrentamento da
controvérsia à luz dos novos argumentos expendido pelo legislador para reverter o precedente).
.
Dessa maneira, é preferível adotar um modelo que não atribua a nenhuma instituição (nem o
Judiciário, nem o Legislativo) o “direito de errar por último”, abrindo-se a permanente
possibilidade de correções recíprocas no campo da hermenêutica constitucional, com base na
ideia de diálogo, em lugar da visão mais tradicional, que concede a última palavra nessa área
ao STF.
.
Verifica-se que, a despeito da retórica da “supremacia judicial” na interpretação constitucional,
presente em vários julgados, a jurisprudência do STF vem dando uma abertura para revisão dos
seus posicionamentos anteriores, quando postas em xeque por atos legislativos subsequentes.
Essa abertura ao diálogo é salutar, pois permite o controle recíproco entre os poderes do estado,
viabilizando a correção de erros na hermenêutica constitucional.
.
Portanto, deve o STF proceder como “catalisador deliberativo”, promovendo a interação e o
diálogo institucional, de modo a maximizar a qualidade democrática na obtenção dos melhores
resultados em termos de apreensão do significado constitucional.
Fonte: certamente foi retirado de rodada do curso CEI, pois eu lembro de ter resolvido essa
questão. Posteriormente atualizarei aqui.
**Na apostila MP SP 2019 gratuita (pasta 19) às fls. 144 e 145 tem um excelente texto sobre a
temática aqui exposta.
105. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE
Embora pouco discutido na doutrina, é possível afirmar que existem duas concepções de
inconstitucionalidade superveniente:
➔ Acepção tradicional (entrada em vigor de uma nova CF e leis anteriores incompatíveis)
A lei ou ato normativo impugnado por meio de ADI deve ser POSTERIOR ao texto da CF/88
invocado como parâmetro.
Assim, se a lei ou ato normativo for anterior à CF/88 e com ela incompatível, não se pode dizer
que há uma inconstitucionalidade. Nesse caso, o que existe é a não-recepção da lei pela
Constituição atual.
Logo, nesse sentido, afirma-se que não existe no Brasil inconstitucionalidade superveniente
para se explicar que a lei anterior à 1988 e que seja contrária à atual CF não pode taxada como
“inconstitucional”.
Não é admitida no Brasil.
➔ Acepção moderna (lei que sofreu um processo de inconstitucionalização)
Uma lei ou ato normativo que foi considerado constitucional pelo STF pode, com o tempo e as
mudanças verificadas no cenário jurídico, político, econômico e social do país, tornar-se
inconstitucional em um novo exame do tema.
.
Assim, inconstitucionalidade superveniente, nesse sentido, ocorre quando a lei (ou ato
normativo) torna-se inconstitucional com o passar do tempo e as mudanças ocorridas na
sociedade.
Não há aqui uma sucessão de Constituições. A lei era harmônica com a atual CF e, com o
tempo, torna-se incompatível com o mesmo Texto Constitucional.
É ADMITIDA no Brasil.
.
Fonte: foi retirado do quadro colocado pelo Márcio no
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1f5069142727648138a54524
b5beeb58?palavra-chave=INCONSTITUCIONALIDADE+SUPERVENIENTE&criterio-
pesquisa=e
.
**Complementando:
.
Resumo do julgado
As leis estaduais que proíbem o uso do amianto são constitucionais.
O art. 2º da Lei federal nº 9.055/95, que autorizava a utilização da crisotila (espécie de amianto),
é inconstitucional.
Houve a inconstitucionalidade superveniente (sob a óptica material) da Lei nº 9.055/95, por
ofensa ao direito à saúde (art. 6º e 196, CF/88); ao dever estatal de redução dos riscos inerentes
ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7º, inciso XXII, CF/88); e à
proteção do meio ambiente (art. 225, CF/88).
STF. Plenário.ADI 3937/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgado
em 24/8/2017 (Info 874).
Amianto
O amianto é uma substância muito utilizada na indústria, mas com alto grau de periculosidade
à saúde dos trabalhadores e dos consumidores dos produtos que o contenham.
Em nível federal, a utilização do amianto é tratada pela Lei nº 9.055/95.
Esta Lei, em seu art. 1º, proibiu a extração, a produção, a industrialização, a utilização e a
comercialização de todos os tipos de amianto, com exceção da crisotila, vedando, quanto a essa
espécie, apenas a pulverização e a venda a granel de fibras em pó.
O art. 2º, por sua vez, autorizou a extração, a industrialização, a utilização e a comercialização
do asbesto/amianto da variedade crisotila (asbesto branco) na forma definida na lei.
Desse modo, o art. 2º autorizou, de forma restrita,as atividades com umadas espécies de
amianto.
Lei estadual proibindo o amianto

O Estado de São Paulo editou a Lei 12.687/2007 proibindo completamente o uso de produtos,
materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto no território estadual:
Artigo 1º Fica proibido, a partir de 1º de janeiro de 2008, o uso, no Estado de São Paulo, de
produtos, materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto ou asbesto.
A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI) ajuizou ADI contra esta
previsão alegando que a lei estadual seria inconstitucional porque impôs uma restrição maior
do que aquela que é prevista em lei federal e, portanto, ela teria invadido competência privativa
da União para legislar sobre o tema.
Em outras palavras, a CTNI afirmou: a lei federal permitiu o uso de amianto, desde que
cumpridas algumas formalidades; já a lei estadual simplesmente proibiu; logo, a lei estadual foi
além daquilo que ela poderia.
Vale ressaltar que outras leis estaduais trouxeram proibições semelhantes como essa do Estado
de SP. Foram os casos, por exemplo, dos Estados de Pernambuco e do Rio Grande do Sul.
O que o STF decidiu? Esta lei foi declarada inconstitucional?

NÃO.
As leis estaduais que proíbem o uso do amianto são constitucionais.
O art. 2º da Lei federal nº 9.055/95 é inconstitucional.
STF. Plenário. ADI 3937/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgado
em 24/8/2017 (Info 874).
O tema é complexo e, por isso, vamos com calma. No início a explicação vai parecer um pouco
contraditória, mas no final tudo se aclara.
As leis estaduais que tratam sobre a proibição do amianto enquadram-se em qual assunto,
para fins de repartição de competências?
As leis estaduais que proíbem o uso do amianto são leis que versam sobre:
• produção e consumo (art. 24, V, CF/88);
• proteção do meio ambiente (art. 24, VI); e
• proteção e defesa da saúde (art. 24, XII, CF/88).
Dessa forma, são leis que tratam sobre assuntos de competência concorrente.
No âmbito da competência concorrente, a União deverá editar as normas gerais sobre os
assuntos previstos no art. 24.
Os Estados-membros e DF, por sua vez, possuem a competência para suplementar as normais
gerais. Isso significa que os Estados-membros/DF podem complementar a legislação federal
editada pela União. Vale ressaltar que as normas estaduais não podem contrariar as normas
gerais elaboradas pela União.
Somente na hipótese de inexistência de lei federal é que os Estados exercerão a competência
legislativa plena (art. 24, § 3º, CF/88).
Os Municípios, apesar de não estarem previstos no art. 24, também poderão atuar nas matérias
ali elencadas desde que para legislar sobre assuntos deinteresse local e suplementar a legislação
federal ou estadual no quecouber (art. 30, I e II, CF/88).
A Constituição de 1988, ao repartir as competências entre os entes federativos, utilizou como
critério o princípio da predominância do interesse. Foram atribuídas à União as matérias e
circunstâncias de interesse geral, aos estados-membro, as de interesse regional, e aos municípios
as de interesse local.
A União, ao editar as normas gerais, não poderá esgotar toda a disciplina normativa, ou seja,
tratar de todos os aspectos daquele assunto a ponto de fazer com que o Estado-membro fique
sem competências. Da mesma forma, não se pode admitir que a legislação estadual invada a
competência da União e discipline a matéria de forma contrária à norma geral federal.
A inobservância dos limites constitucionais impostos ao exercício da competência concorrente,
ou seja, a invasão do campo de atuação alheio, implica a inconstitucionalidade formal da lei,
seja ela federal, estadual ou municipal.
Se uma lei estadual ou municipal, ao tratar de algum assunto de competência concorrente,

violar as normas gerais estabelecidas pela União, neste caso, esta lei estadual/municipal será
considerada ilegal (por violar a lei federal) ou inconstitucional? Qual é o vício nesta hipótese?
O vício será de inconstitucionalidade. Esta lei estadual ou municipal será inconstitucional.
“A norma estadual ou municipal é inválida não pelo fato de contrariar materialmente a lei
nacional, mas por, ao assim proceder, atuar fora de sua competência constitucional de
suplementar (complementar) as linhas gerais definidas pela União.” (Min. Dias Toffoli, na ADI
3937/SP).
“A edição, por determinado Estado-membro, de lei que contrarie, frontalmente, critérios
mínimos legitimamente veiculados, em sede de normas gerais, pela União Federal ofende, de
modo direto, o texto da Carta Política” (Min. Celso de Mello, na ADI 2.903/PB).
No âmbito da competência concorrente, uma lei estadual que esteja suplementando a lei federal
poderá estabelecer um tratamento mais restritivo (rigoroso) do que aquele que foi imposto
pelas normais gerais da União? Ex: a União edita uma lei prevendo as normas gerais sobre
controle da poluição (art. 24, VI); o Estado-membro poderá publicar uma lei suplementando as
normais gerais com tratamento ainda mais gravoso ao poluidor?
Depende. As normas suplementares podem ser mais restritivas que as normas gerais federais.
Os Municípios e Estados-membros podem ampliar a proteção, estabelecendo novas restrições e
condições ao exercício da atividade, bem como regras de segurança e fiscalização mais
exigentes, desde que não sejam incompatíveis com a norma geral. O que se deve observar,
portanto, caso a caso, é se as normas gerais editadas pela União dão margem (liberdade) para
que os Municípios e Estados-membros possam prever um tratamento mais rigoroso.
Uma coisa, no entanto, é certa: os Municípios e Estados-membros não têm competência
legislativa para proibir uma atividade que foi expressamente autorizada pela norma geral da
União.
Ex: leis estaduais do Estado do Paraná proibiram o plantio e a comercialização de substâncias
contendo organismos geneticamente modificados em seu território. Ocorre que as normas
gerais fixadas pela União (Lei Federal nº 11.105/05 - Lei da Biossegurança) permitem atividades
envolvendo tais organismos, desde que cumpridas determinadas regras de segurança e
fiscalização. Em virtude disso, tais leis estaduais foram declaradas inconstitucionais pelo STF
(ADI 3.035/PR e ADI 3.645/PR).
Vimos, no início da explicação, que o art. 2º da Lei Federal nº 9.055/95 autorizou, de forma
restrita, as atividades com uma das espécies de amianto. A Lei do Estado de SP poderia, em
tese, ter proibido completamente o uso de todas as formas de amianto?
NÃO. Se a lei federal admite, ainda que de modo restrito, o uso do amianto, isso significa que a
lei estadual ou municipal não poderia proibi-lo totalmente. Ao agir assim, a lei estadual
contrariou a norma geral fixada pela União.
Repare que a Lei estadual simplesmente anulou todos os efeitos do art. 2º da Lei Federal nº
9.055/95 no Estado de SP. O art. 2º dizia: pode ser utilizado o amianto, desde que cumpridas as
exigências. Aí veio a lei estadual e afirmou: não pode usar nunca.
Devemos lembrar que a lei estadual é para suplementar a norma geral e não para contrariá-la ou
substitui-la.
Assim, em tese, a Lei do Estado de SP deveria ser declarada inconstitucional pelo STF por ter
invadido a competência da União.
Apesar disso, a Lei estadual não foi declarada inconstitucional. Por quê?
Porque o STF considerou que o art. 2º da Lei nº 9.055/95 não é, atualmente, compatível com a
CF/88.
Nos dias atuais existe um consenso científico dos órgãos nacionais e internacionais de proteção
à saúde geral e saúde do trabalhador no sentido de que a crisotila (espécie de amianto
permitida pelo art. 2º da Lei nº 9.055/95) é altamente cancerígena, não se podendo falar que
exista a possibilidade de seu uso seguro.
Saúde pública
Todas as modalidades do amianto são classificadas pela Agência Internacional para a Pesquisa
sobre o Câncer (IARC), da Organização Mundial da Saúde (OMS), como comprovadamente
carcinogênicas para os seres humanos.
De acordo com a OMS, não há possibilidade de uso seguro da fibra, pois não há níveis de
utilização nos quais o risco de câncer esteja ausente, e a única forma eficaz para eliminar as
doenças relacionadas com essas fibras minerais é o abandono da utilização de todas as espécies
de amianto.
No Brasil, de acordo com o Ministério da Saúde, o amianto é responsável por 1/3 (um terço) dos
casos de cânceres ocupacionais e 80% das pessoas morrem em um ano após o diagnóstico.
Trata-se, portanto, de grave problema de saúde pública.
Sistema previdenciário
O trabalhador exposto ao amianto se aposenta mais cedo, como consequência da sua situação
de morbidade acelerada, além do alto percentual de requerimento de auxílio-doença e
aposentadoria por invalidez em razão de moléstias relacionadas ao amianto. Essa situação de
morbidade acelerada e de alto grau de incapacidade onera sobremaneira o sistema
previdenciário.
Meio ambiente
O uso de amianto também provoca riscos ao meio ambiente.
As características do amianto e a forma como ele se comporta na natureza elevam o risco de
contaminação.
Trata-se de uma substância que não é biodegradável, ou seja, não existe nenhum micro-
organismo que tenha condição de quebrar, de destruir, de transformar essa fibra de alguma
forma.
Dessa forma, ele permanece assim no meio ambiente, sem que exista qualquer possibilidade de
esse material ser incorporado a alguma estrutura orgânica.
Convenção 162-OIT
Vale ressaltar que a Convenção nº 162 da Organização Internacional do Trabalho, de junho de
1986 – internalizada pelo Brasil mediante o Decreto nº 126/91, determina, em seu artigo 10, a
substituição do amianto por material menos danoso ou mesmo seu efetivo banimento, sempre
que isso se revelar necessário e for tecnicamente viável.
Observa-se, assim, que o Brasil assumiu o compromisso internacional de revisar sua legislação e
de substituir, quando tecnicamente viável, a utilização do amianto crisotila.
Destaca-se que a Comissão das Comunidades Europeias, em 1999, proibiu o uso remanescente
do amianto crisotila, passando a vigorar a proibição a partir de janeiro de 2005 (Anexo I à
Diretriz 769/69 EEC).
Na atualidade, mais de 66 países já baniram o uso de qualquer espécie de amianto.
Materiais alternativos
Quando a Lei nº 9.055/95 foi editada, o Brasil não dispunha de produto qualificado para
substituir o amianto crisotila. No entanto, hoje já existem materiais alternativos.
O PVA, por exemplo, passou aser produzido no Brasil a partir de matéria-prima nacional, o fio
depolipropileno, possibilitando a substituição da crisotila.
Ressalte-se que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária(ANVISA) e o Ministério da Saúde já
recomendaram a substituição doamianto pelas fibras de poliálcoolvinílico (PVA) ou de
polipropileno(PP).
Antigamente o art. 2º da Lei nº 9.055/95 era considerado constitucional?

SIM. Havia precedentes do STF afirmando que esse dispositivo era constitucional. A Corte,
contudo, agora mudou de entendimento.
Dessa forma, pode-se dizer que o art. 2º da Lei federal nº 9.055/1995 passou por um processo de
inconstitucionalização e, no momento atual, não mais se compatibiliza com a Constituição de
1988.
Algumas vezes pode acontecer de uma lei que antes era reconhecida como constitucional agora
ser considerada incompatível com a Constituição. Esse fenômeno pode ocorrer, basicamente,
por duas razões:
Razões pelas quais pode ocorrer o processo de inconstitucionalização de uma lei ou
ato normativo
1) em virtude da mudança no parâmetro 2) por força de alterações nas relações
de controle (mudança na CF). fáticas subjacentes à norma jurídica, ou
seja, mudanças no cenário jurídico,
Isso pode acontecer de dois modos:
político, econômico ou social do país.
1.1) pela alteração formal do texto
constitucional (houve uma emenda Interpretação do STF a respeito do § 3º do
constitucional e a lei antiga tornou-se art. 20 da Lei nº 8.742/93 (Rcl 4374/PE, rel.
Min. Gilmar Mendes, 18/4/2013. Info 702).
incompatível com a nova redação);
1.2) pela alteração no sentido da norma
constitucional, ou seja, mudança na forma
como a CF é interpretada. Neste caso,
tem-se aquilo que se chama de “mutação
constitucional”.
A Lei nº 9.055/95 passou por um processo de inconstitucionalização em razão da alteração no

substrato fático do presente caso (hipótese 2 do quadro acima). Isso porque antigamente havia
menos informações acerca dos riscos do amianto do que existem atualmente, o que reforça a
necessidade do banimento de sua utilização.
Antes, falava-se na possibilidade do uso controlado da crisotila (espécie de amianto permitida
pelo art. 2º da Lei nº 9.055/95). Atualmente, contudo, o que se observa é um consenso em torno
da natureza altamente cancerígena do mineral e da inviabilidade de seu uso de forma
efetivamente segura, sendo esse o entendimento oficial dos órgãos nacionais e internacionais
que detêm autoridade no tema da saúde em geral e da saúde do trabalhador.
A caracterização do que é seguro ou não à saúde depende do avanço do conhecimento científico
acerca da questão.
Enfim, se em 1995, tolerava-se, sob certas circunstâncias e condições, a utilização da crisotila,
especialmente em razão da inexistência naquele momento de substitutivos, atualmente, o
consenso científico é no sentido da impossibilidade técnica do uso seguro da crisotila e da
existência de substitutivo idôneo.
Espera um pouco. A ADI havia sido proposta contra a Lei do Estado de SP. O STF julgou a ADI
improcedente e afirmou que a lei paulista é constitucional. Ao mesmo tempo, o Supremo
declarou que a Lei Federal nº 9.055/95, que nem estava sendo impugnada, é inconstitucional.
Isso é possível?
SIM. Embora a Lei federal nº 9.055/95 não estivesse impugnada na ADI, a causa de pedir nas
ações de controle concentrado é aberta e “o STF, no exercício da competência geral de fiscalizar
a compatibilidade formal e material de qualquer ato normativo com a Constituição, pode
declarar a inconstitucionalidade, incidentalmente, de normas tidas como fundamento da
decisão” (Rcl 4374/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 4/9/13).
Em resumo:
O art. 2º da Lei federal nº 9.055/95 passou por um processo de inconstitucionalização e, no
momento atual, não mais se compatibiliza com a Constituição de 1988, razão pela qual os
estados passaram a tercompetência legislativa plena sobre a matéria até que
sobrevenhaeventual nova legislação federal, nos termos do art. 24, §§ 3º e 4º, daCF/88.
Houve a inconstitucionalidade superveniente (sob a óptica material) da Lei Federal nº 9.055/95,
por ofensa:
• ao direito à saúde (art. 6º e 196, CF/88);
• ao dever estatal de redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde,
higiene e segurança (art. 7º, inciso XXII, CF/88); e
• à proteção do meio ambiente (art. 225, CF/88).
Essa decisão que declarou o art. 2º da Lei nº 9.055/95 possui eficácia vinculante e erga omnes?
NÃO. O STF declarou que a Lei 12.687/2007, do Estado de São Paulo, é constitucional. Esta
decisão possui eficácia vinculante e erga omnes.
Incidentalmente, o STF declarou que o art. 2º da Lei federal nº 9.055/95 é inconstitucional. Esta
parte do acórdão não possui eficácia vinculante e efeitos erga omnes. Isso porque ela não era o
objeto principal da ação. Vale ressaltar que, apesar disso, a declaração
de inconstitucionalidade do art. 2º possui, na prática, uma enorme força persuasiva e quando a
questão chegar novamente ao STF a decisão será a mesma.
Um último esclarecimento:
No voto do Min. Dias Toffoli, mencionou-se que houve
a inconstitucionalidade superveniente da Lei Federal nº 9.055/95.
A utilização dessa expressão sempre gera uma certa dúvidaem muitos leitores. Isso porque a
maioria das pessoas conhece a concepção “tradicional” do que seja “inconstitucionalidade
superveniente” e pensa que ela é proibida. No entanto, essa expressão possui dois sentidos.
Entenda:
INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE
Acepção tradicional (entrada em vigor de uma Acepção moderna (lei que sofreu um
nova CF e leis anteriores incompatíveis)
processo de inconstitucionalização)
Significa que a lei ou ato normativo impugnado Significa que uma lei ou ato normativo que
por meio de ADI deve ser posterior ao texto da foi considerado constitucional pelo STF
CF/88 invocado como parâmetro. pode, com o tempo e as mudanças
Assim, se a lei ou ato normativo for anterior à verificadas no cenário jurídico, político,
CF/88 e com ela incompatível, não se pode econômico e social do país, tornar-se
dizer que há uma inconstitucionalidade. Nesse inconstitucional em um novo exame do
caso, o que existe é a não-recepção da lei pela tema.
Constituição atual. Assim inconstitucionalidade superveniente,
Logo, nesse sentido, afirma-se que não existe nesse sentido, ocorre quando a lei (ou ato
normativo) torna-se inconstitucional com o
no
Brasil inconstitucionalidade superveniente para passar do tempo e as mudanças ocorridas
se explicar que a lei anterior à 1988 e que seja na sociedade.
contrária à atual CF não pode taxada como Não há aqui uma sucessão de
“inconstitucional”. Constituições. A lei era harmônica com a
atual CF e, com o tempo, torna-se
incompatível com o mesmo Texto
Constitucional.
Não é admitida no Brasil. É admitida no Brasil.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É proibida a utilização de qualquer forma de

amianto. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1f5069142727648138a54524
b5beeb58>. Acesso em: 28/04/2020
106. SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO
Peter Häberle defende uma democratização da hermenêutica constitucional, propondo que no

processo de interpretação constitucional estejam ligados todos os órgãos estatais, as potências
públicas, todos os cidadãos e grupos sociais, não se estabelecendo um limite aos participantes
do processo hermenêutico, sendo estes as forças produtivas de interpretação, sem as quais seria
impossível uma interpretação democrática da Constituição.
.
Os instrumentos de informação dos juízes constitucionais devem ser ampliados, especialmente
no que se refere a audiências públicas e a “intervenções de eventuais interessados” (amicus
curiae) assegurando novas formas de participação das potências públicas pluralistas como
intérpretes em sentido amplo da Constituição.
.
ota-se, portanto, que a teoria da sociedade aberta de intérpretes da Constituição, do alemão
Peter Häberle, é uma proposta que visa AMPLIAR o círculo de intérpretes constitucionais,
advogando uma “pluralidade de intérpretes” (a exemplo das audiências públicas e participação
do “amicus curiae”), alinhada a uma perspectiva típica de um “Estado Democrático de Direito”,
que busca a abertura e não o fechamento (“sociedade fechada de intérpretes”, típica da
hermenêutica tradicional clássica) no processo de concretização e densificação das normas
constitucionais.
.
O autor afirma que
.
“Todo aquele que vive no contexto que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este
contexto, é, indireta ou, até mesmo diretamente, um interprete da norma. O destinatário da norma é
participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico.
Como não são apenas os interpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o
monopólio da interpretação”.
.
Härbele defende também que é própria da força produtiva da interpretação, a opinião pública
democrática e pluralista, obtendo um importante papel, nesse processo, a mídia (imprensa,
rádio, televisão, etc..), e também os cidadãos, as associações, os partidos políticos, igrejas,
editoras, teatros, escolas, dentre outros.
.
A participação do indivíduo é potencialmente integradora de todas as forças da comunidade
política no processo, em que a ampliação desse círculo de intérpretes decorre da necessidade de
integrar a realidade no processo interpretativo. Neste o cidadão formula um recurso
constitucional, ou seja, atua como intérprete direito do texto da Lei Maior, já que essa
interpretação é uma atividade que, em geral, diz respeito a todos.
Fonte: retirado do blog https://jus.com.br/artigos/59017/interpretacao-constitucional que tem um texto MUITO

MAIS COMPLETO E APROFUNDADO.
Dica: o texto do BLOG está MUITO BOM, contendo uma ótima revisão dos métodos de interpretação
constitucional.
107. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E
DEFENSORES PÚBLICOS
Os membros do Ministério Público e os Defensores Públicos podem realizar o controle de

convencionalidade?
.
A resposta é positiva.
.
Segundo a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (caso Gelman vs.
Uruguai), todas as autoridades públicas, inclusive os membros do Ministério Público e
defensores públicos têm o dever de exercer o controle de convencionalidade.
.
Sobre este ponto, é a lição de Valério de Oliveira Mazzuoli:
.
“Ainda que este tópico estude precipuamente o controle jurisdicional de convencionalidade, é
necessário ter nítido que a partir do julgamento do caso Gelman vs. Uruguai, de 24.02.2011, a
Corte Interamericana de Direitos Humanos amplia essa obrigação a todos os órgãos vinculados
à administração da justiça, no âmbito de suas respectivas competências e das regras processuais
pertinentes. Seria o caso, no Brasil, v.g., de se exigir cada vez mais do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ) a obrigação de controlar a convencionalidade das leis que aplica nos casos
concretos” (MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direitos Humanos. 2. ed. São Paulo:
Editora Método, 2015, p. 113).
Fonte: tenho absoluta certeza de que foi retirado de comentário de questão de rodada do curso
CEI, pois lembro de tê-la resolvido. Atualizo aqui posteriormente, caso lembre o nome do
concurso em questão (ex: CEI DPDF).
108. (I)LEGITIMIDADE INTERGERACIONAL DAS CLÁUSULAS PÉTREAS E O
GOVERNO DOS MORTOS SOBRE OS VIVOS
A partir de uma perspectiva filosófica e teórica, é possível afirmar que a Constituição Federal de
1988 permite o governo dos mortos sobre os vivos.
.
Isso porque, quando uma Constituição vigora por certo tempo em um Estado e há em seu texto
constitucional a presença de cláusulas pétreas, o ordenamento jurídico acaba por apresentar
limites intransponíveis que foram estabelecidos no passado.
.
É o chamado problema da legitimidade intergeracional das cláusulas pétreas.
Se, por um lado, as cláusulas pétreas conferem segurança, essência, identidade e estabilidade ao
ordenamento jurídico de um Estado, caracterizando-se como verdadeiras cláusulas de
“eternidade”, insuperáveis até mesmo em momentos de grave crise institucional, por outro lado
as cláusulas pétreas acabam por retirar a capacidade das gerações futuras de determinado
Estado de escolher seu próprios caminhos, permitindo o que se chama de “governo dos mortos
sobre os vivos”, já que, dado certo período de vigência de uma Constituição, aqueles que a
confeccionaram e que optaram por inserir esta ou aquela cláusula pétrea no corpo
constitucional já terão falecido.
.
Apenas a título de ilustração, é possível verificar que boa parte dos deputados que participaram
da Assembleia Constituinte faleceram.
.
Sobre o problema da legitimidade intergeracional das cláusulas pétreas, é a lição de Daniel
Sarmento e Cláudio Pereira de Souza:
.
“Uma das questões mais importantes do debate constitucional é estabelecer em qual proporção
se afigura legítimo que uma Constituição prefigure os caminhos e decisões do povo do futuro.
Quando reconhecemos que as constituições, em geral, aspiram vigorar por muito tempo e
disciplinar a coexistência política de sucessivas gerações ao longo da trajetória de uma nação,
somos confrontados com uma pergunta fundamental: por que, e até que ponto, pode uma
geração adotar decisões vinculativas para as outras que a sucederão? Não seria esta uma
fórmula de governo dos mortos sobre os vivos? [...] O problema se agrava quando
consideramos a presença, no texto constitucional, das chamadas ‘cláusulas pétreas’. De fato,
diante de uma norma constitucional indesejada que não configure cláusula pétrea, não ficam os
poderes políticos do povo presente de mãos completamente atadas, pois sempre é possível
buscar a mudança desejada, por meio dos procedimentos de reforma estabelecidos pela própria
Constituição. Neste caso, apenas será necessário um esforço maior, pois as constituições rígidas,
como será esclarecido, preveem para alteração dos seus dispositivos um procedimento mais
agravado e complexo. No entanto, diante das cláusulas pétreas a vinculação é total, pois só a
ruptura da ordem jurídica, com a emergência de um novo poder constituinte originário
permitiria a sua superação. Proibir gerações futuras de deliberar sobre determinadas questões é
algo de enorme gravidade, pois, com isto, elas ficam privadas da capacidade de escolher seus
próprios caminhos” (SARMENTO, Daniel e NETO, Cláudio Pereira de Souza. Direito
Constitucional: Teoria, História e Métodos de Trabalho. 2. ed. Belo Horizonte: Editora Forum,
2016, p. 28).
Fonte: não tenho 100% de certeza, mas creio que foi retirado de rodada do CEI. O texto não me
afigura estranho, lembro de já ter lido algo bem semelhante. Atualizarei aqui posteriormente,
caso encontre.
109. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE FORTE VERSUS CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE FRACO
No sistema do controle de constitucionalidade forte, o Poder Judiciário é o órgão com

competência para dar a última palavra (ainda que provisória) sobre determinada questão.
.
Já no sistema do controle de constitucionalidade fraco, não é o Poder Judiciário quem profere a
última palavra acerca de determinada discussão jurídica.
.
O controle de constitucionalidade fraco vigora no Canadá, uma vez que o Estado Canadense
admite a chamada “cláusula não obstante”, na qual o Poder Legislativo pode
suspender/revogar as decisões da Suprema Corte Canadense.
Sobre o controle de constitucionalidade fraco, é a lição de José Guilherme Berman:

.
“Hoje temos disponíveis duas versões de controle de constitucionalidade, fraco e forte. No
controle forte, uma decisão do judiciário sobre o conteúdo das leis sobre processo legislativo
não é formalmente passível de revisão, exceto pela própria corte ou pelo difícil processo de
emenda constitucional. Os sistemas de controle fraco permitem revisão formal de decisões
judiciais por meio de um processo que é de alguma forma mais difícil de empregar do que
aquele exigido para a elaboração da legislação ordinária. (…) O controle fraco de
constitucionalidade em um país como o Canadá, no qual qé bastante difícil conseguir a
aprovação de uma emenda à Constituição, permite que o Poder Legislativo (federal ou
provincial) aplique uma lei inconstitucional (superando, assim, a opinião do judiciário) de
maneira rápida, o que seria impossível se fosse necessário emendar a Constituição”. (BERMAN,
José Guilherme. Controle fraco de Constitucionalidade. Juruá: Paraná. 2016 pp. 219-221).
.
Assim, a partir da classificação explanada, é possível concluir que o Brasil adota o controle de
constitucionalidade forte.
Fonte: retirada da rodada CEI DPE-PE 2017.

https://www.facebook.com/cursocei/posts/1996755613872891/
110. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO NO CONTROLE DE
CONVENCIONALIDADE
Ao reconhecer a inconvencionalidade do delito de desacato, o Superior Tribunal de Justiça

consignou que a decretação de inconvencionalidade não precisa observar a cláusula da
reserva de plenário (full bench).
.
Com base na doutrina Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos:
.
“O Código Penal brasileiro ainda tipifica o crime de desacato (art. 331). A permanência deste
tipo penal no ordenamento jurídico doméstico tem o efeito de inibir os indivíduos de
expressarem suas opiniões e pensamentos em relação aos funcionários públicos, ocasionando
um efeito resfriador (chilling effect) no direito à liberdade de expressão. O efeito resfriador da
liberdade de expressão consiste numa autocensura realizada pelos próprios agentes
comunicativos que, receosos de políticas sancionatórias e seguidas de censura por parte do
Estado, acabam evitando adentrar em assuntos polêmicos ou deixam de se expressar da forma
que gostariam. O STF já teve a oportunidade de se manifestar sobre a constitucionalidade do
crime de desacato quando julgou a ADI 1.127, tendo decidido pela inconstitucionalidade parcial
de preceito contido no EOAB (art. 7o, § 2o) que estabelecia uma imunidade profissional ao
advogado para o eventual cometimento do crime de desacato quando no exercício de suas
funções, admitindo apenas a imunidade para os crimes de injúria e difamação (ADI 1.127, rel.
Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, j. 17/05/2006). Sobre essa conexão com o Direito
brasileiro, ainda devemos anotar dois pontos: (I) as Defensorias Públicas da União e do Estado
de São Paulo já denunciaram o Brasil na CIDH, requerendo a condenação do Estado brasileiro
pela manutenção do crime de desacato no Código Penal; e (II) recentemente, em habeas corpus
impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, o STJ decidiu pela
inconvencionalidade do crime de desacato, constando do voto do Min. Ribeiro Dantas (relator)
que “(...) a existência de tal normativo em nosso ordenamento jurídico é anacrônica, pois traduz
desigualdade entre funcionários e particulares, o que é inaceitável no Estado Democrático de
Direito preconizado pela CF/88 e pela Convenção Americana de Direitos Humanos”, e
prossegue o Min. Ribeiro Dantas para afirmar que “(...) a punição do uso de linguagem e
atitudes ofensivas contra agentes estatais é medida capaz de fazer com que as pessoas se
abstenham de usufruir do direito à liberdade de expressão, por temor de sanções penais, sendo
esta uma das razões pelas quais a CIDH estabeleceu a recomendação de que os países aderentes
ao Pacto de São José abolissem suas respectivas leis de desacato” (REsp 1.640.084, rel. Min.
Ribeiro Dantas, 5a Turma, j. 15/12/2016). Finalmente, ainda chamamos a atenção para um ponto
interessante do voto do Min. Ribeiro Dantas: diferente do controle difuso de
constitucionalidade, que exige a cláusula de reserva de plenário e, no caso do STJ, ensejaria a
remessa do processo para a Corte Especial, o controle de convencionalidade pode ser exercido
por meio das Turmas”. (HEEMANN, Thimotie Aragon; PAIVA, Caio. Jurisprudência
Internacional de Direitos Humanos. 2a ed. Minas Gerais: CEI, 2017, pp 238-239).
.
Posteriormente, a 3ª seção do STJ reconheceu a convencionalidade do desacato. No entanto, o
objetivo do post é evidenciar a desnecessidade da regra da full bench no controle de
convencionalidade.
Fonte: tenho certeza de que foi retirado de comentário de questão do curso CEI. Coloco o nome
do curso aqui posteriormente.
111. TEORIA DA KATCHANGA
Consiste num conceito livre de autorização para o uso indiscriminado da lista de princípios e
direitos fundamentais previstos na Constituição, sendo desautorizado todo um sistema de
lógica e objetividade fundamentativa para adotar decisões arbitrárias, sem maiores
preocupações com o regramento como um todo e com a fundamentação detalhada e objetiva,
focado apenas na resolução do direito e na hábil solução dos conflitos por meio de um
decisionismo apressado.
.
Trata-se de uma crítica a essa característica do neoconstitucionalismo, à ampliação da aplicação
principiológica e à discricionariedade judicial. Discute-se também o método de ponderação de
Alexy (“ponderação à brasileira”).
Fonte: foi retirado do livro Teorias e Terminologias. Contudo, copiou-se apenas um trecho,
retirando-o de todo o contexto.
.
**Complementando:
.
De início, saliente-se que não se trata de uma teoria, mas de uma adaptação alegórica da teoria
de Alexy (Alexy à brasileira). Segundo esse pensamento, já que ninguém sabe ao certo as regras
do jogo, quem dá as cartas define quem irá ganhar, sem explicar os motivos.
.
A alusão é feita a um hipotético jogo de cartas, em que um dos participantes convida outros
dois para aprender um novo jogo chamado “Katchanga”, sendo que as regras seriam explicadas
durante a partida. No meio do jogo, aquele que dita as regras vence simplesmente baixando as
cartas na mesa e bradando “Katchanga”, sem explicar os motivos, fato que se repete por outras
vezes.
.
Vendo esse procedimento, um dos outros participantes precede-o e grita “Katchanga”,
baixando suas cartas, certo de que venceria a partida, momento em que aquele que ditava as
regras interrompe-o, dizendo: “Nada disso, eu tenho uma Katchanga Real”.
.
Na história hipotética fica evidente que inexistiam regras prévias, sendo estas criadas pelo
próprio forasteiro, conforme sua conveniência. Assim, em virtude da sua vitória calcada na
regra surpresa e de improviso criada por ele, levava todo o dinheiro da aposta, encerrando-se
ali o jogo para os demais jogadores (STRECK, 2012).
.
Desse modo, transportando essa explicação para o mundo do Direito, a “teoria da Katchanga”
ou do jogo real da Katchanga ocorreria na seleção pelos operadores do Direito, de quais
princípios listados aplicariam em determinado caso concreto e de perceptível arbitrariedade
quando da relativização ou ponderação dos direitos envolvidos.
.
A “teoria da Katchanga” consiste num conceito livre de autorização para o uso indiscriminado
da lista de princípios e direitos fundamentais previstos na Constituição, sendo desautorizado
todo um sistema de lógica e objetividade fundamentativa para adotar decisões arbitrárias, sem
maiores preocupações com o regramento como um todo e com a fundamentação detalhada e
objetiva, focado apenas na resolução do direito e na hábil solução dos conflitos por meio de um
decisionismo apressado (FERNANDES, 2013).
.
Trata-se, assim, de uma crítica a essa característica do neoconstitucionalismo, à ampliação da
aplicação principiológica e à discricionariedade judicial.
.
De mais a mais, o assunto também discute o método de ponderação de Robert Alexy, que
acabou por sistematizar, pelos aplicadores do Direito no Brasil, uma “ponderação à brasileira”.
.
Essa teoria (Teoria da Katchanga ou do Jogo Real da Katchanga) se deve ao professor chamado
Luis Alberto Warat.
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 220 e 221).
FERNANDES, Gustavo Miquelin. Explicando a Katchanga. Disponível

em:
<http://gustavomiquelinfernandes.blogspot.com.br/2013/05/explicando-katchanga.html>.
Acesso em: 4 mar. 2016.
STRECK, Luiz Lenio. A estória da “Katchanga Real”. Disponível em:

<http://professormedina.com/2012/02/28/a-estoria-da-katchanga-real-por-lenio-streck/>. Acesso
em: 4 mar. 2016.
STRECK, Luiz Lenio. A Katchanga e o bullying interpretativo no

Brasil. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-
brasil>. Acesso em: 4 mar. 2016.
112. PRAGMATISMO JURÍDICO NO DIREITO CONSTITUCIONAL
Trata-se de teoria normativa da decisão jurisdicional, voltada para o futuro (caráter

prospectivo), calcada na razoabilidade que visa o melhor resultado de cunho prático possível.
.
Características:
1. Antifundacionalismo (refutação de conceitos abstratos);
2. Contextualismo (importância da experiência humana no julgamento);
3. Consequencialismo (as proposições devem ser testadas para projetar suas consequências e
resultados possíveis para conduzir a busca de interpretações às melhores consequências
práticas - “empiricista”).
De acordo com o professor de Chicago Richard Posner, para o pragmatismo jurídico, de “matriz
realista”, o direito se apresenta como um instrumento estratégico e indeterminado de qualquer
base de legitimidade e justificação interna, conduzindo a um déficit de legitimidade e correção
judicial.
.
Tem-se, no pragmatismo jurídico, um “CONSEQUENCIALISMO FORTE”, que sustenta que a
decisão judicial deve ser tomada não com os olhos no passado (seguindo um viés
interpretativista), mas sempre com os olhos voltados para o futuro (de forma prospectiva), de
modo a acolher, dentre as opções, aquela que trouxer maior linha de vantagem que, para
Posner, deve ser de cunho econômico (a tese central é a análise econômica do direito).
.
Ademais, o pragmatismo de Posner ataca o academicismo teórico do direito (os juristas
acadêmicos), ou seja, ele faz parte do “movimento antiteórico populista” (sustenta que
nenhuma teoria MORAL pode oferecer base sólida para um juízo moral).
.
Portanto, segundo Posner, explicitando mais uma vez sua vertente consequencialista, “no
momento de decidir, mais importante do que o juiz conhecer conteúdos morais, é ele ter o
domínio instrumental das questões econômicas, políticas e sociais envolvidas na questão, sendo
necessário o domínio, com máxima previsibilidade possível, sob as consequências geradas por
sua decisão, tendo sempre como guia a adoção da medida que traga MAIOR BENEFÍCIO ou
UMA MELHORA nas condições gerais observadas pelas pessoas envolvidas no caso.
.
**Conforme o original:
.
O pragmatismo jurídico no Direito Constitucional é uma teoria normativa da decisão
jurisdicional calcada na razoabilidade que visa o melhor resultado de cunho prático possível.
.
O pragmatismo jurídico no Direito Constitucional possui 3 (três) características essenciais: a)
antifundacionalismo, que seria uma refutação de fundações últimas e definitivas (conceitos
abstratos, dogmas e metafísica) para argumento de qualquer espécie; b) contextualismo, que
demonstraria o papel da experiência humana no julgamento de proposições em sintonia com as
necessidades sociais e humanas; e o c) consequencialismo, onde necessitaria que as proposições
fossem testadas para projetar suas consequências e resultados possíveis para conduzir a busca
de interpretações às melhores consequências práticas (empiricista ou experimentalista).
.
Acrescenta-se que o pragmatismo jurídico no Direito Constitucional não se reduz a uma
aplicação simples e direta do pragmatismo filosófico.
.
O magistrado Richard Posner é reputado como um dos maiores expoentes do pragmatismo
jurídico.
.
Marcelo Novelino (2012, p. 177) ensina que o pragmatismo jurídico “pode ser definido como
uma teoria normativa da decisão judicial voltada para o futuro (caráter prospectivo) que,
pautada pela razoabilidade, busca os melhores resultados práticos dentro de um determinado
contexto (contextualista), consideradas as consequências sistêmicas e específicas do caso
concreto (consequências)”.
.
Por fim, essas posturas dos pragmatismos jurídicos não se confundem com o formalismo
jurídico e com o realismo jurídico.
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Método, 2012.

113. DERROTABILIDADE (OU DEFESEABILITY)
As normas-regras, havendo colisão, são aplicáveis pelo sistema do “tudo ou nada”, preconizado
por Ronald Dworkin. Entretanto, a especificação e determinabilidade da norma-regra pode
gerar inconveniência para a aplicação da norma jurídica.
.
Desse modo, é possível que uma decisão judicial, individualizada e específica, supere a norma
regulatória em determinados casos. É como se houvesse uma cláusula implícita estabelecendo sua
o rigatória aplicação, “a menos que” uma situação extraordinária se concretizasse.
O STF, embora não utilize a expressão derrotabilidade, admite a superação episódica de uma
norma regulatória, apresentando solução casuística específica.
.
Assim, a derrotabilidade da norma significa a possibilidade, no caso concreto, de uma norma
ser afastada ou ter sua aplicação negada, sempre que uma exceção relevante se apresente, ainda
que a norma tenha preenchido seus requisitos necessários e suficientes para que seja válida e
aplicável.
.
Desse modo, em virtude da impossibilidade de as normas preverem as diversas situações
fáticas, ainda que presentes seus requisitos, elas contém, de forma implícita, uma cláusula de
exceção (a menos que), de modo a ensejar, diante do caso concreto, a derrota/superação da
norma.
.
Ressalta-se que a norma derrotada/afastada diante do caso concreto continua sendo aplicada a
casos normais. Afinal, ela continua sendo uma norma.
.
Um exemplo de derrotabilidade seria o reconhecimento pelo STF da possibilidade de
interrupção da gravidez em razão da anencefalia, pois, com a decisão, o Supremo
superou/derrotou uma norma jurídica de Direito Penal proibitiva do aborto (salvo nos casos de
gravidez decorrente de estupro ou para salvar a vida da gestante). Entretanto, o crime de aborto
continua a existir e incidir normalmente nos casos tipificados no Código Penal.
Fonte: foi retirado de rodada do curso CEI. Atualizarei o nome do concurso aqui
posteriormente.
.
**Complemente com o arquivo 190 da pasta 4 que tb trata acerca da temática de modo mais
aprofundado e tb com o texto às fls. 350 e 351 da apostila MP SP 2019 (pasta 19 do drive).
114. EFICÁCIA DIAGONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Trata-se da eficácia irradiada dos direitos fundamentais na proteção das relações entre
particulares, mormente caracterizadas pelo desequilíbrio ou desproporcionalidade fática
diante da hipossuficiência.
.
A relação laboral/trabalhista é caracterizada pela presença de partes materialmente desiguais
diante da subordinação. Assim, a eficácia diagonal se evidencia no princípio da proteção do
empregado, que impõe ao ordenamento trabalhista a previsão legal de garantias compensatórias
da hipossuficiência do obreiro na discussão. A eficácia diagonal dos direitos fundamentais
também se observa na relação consumerista (consumidor é a parte mais frágil da relação).
.
Na formulação clássica dos direitos fundamentais, esses representavam limites ao exercício do
poder do Estado (assim, a relação que se dá entre Estado, de um lado, e particular, de outro,
denomina-se de EFICÁCIA VERTICAL dos direitos fundamentais).
.
Porém, além dessa perspectiva, surge a necessidade de se defender, com fulcro nos direitos
fundamentais, o particular nas relações com outros particulares, falando-se aqui em EFICÁCIA
HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
.
Todavia, é necessário lembrarmos que as relações privadas nem sempre se apresentam de
forma igualitária, sendo bastante comum encontrar situações em que os particulares estão em
posições bastante desiguais.
É justamente a partir destas relações que o surge a teoria da eficácia diagonal dos direitos
fundamentais que consiste na necessária incidência e observância dos direitos fundamentais em
relações privadas (particular-particular) que são marcadas por uma flagrante desigualdade de
forças, em razão tanto da hipossuficiência quanto da vulnerabilidade de uma das partes da
relação.
.
Trata-se de uma eficácia diagonal por que, em tese, as partes estão em situações equivalentes
(particular-particular), mas, na prática, há um império do poder econômico, razão por que se
defende a observância dos direitos fundamentais nestas relações.
.
De acordo com Daniel Sarmento, é certo que o termo “direitos fundamentais” nas relações
privadas é o mais adequado, visto que em determinadas hipóteses (casos concretos) os
particulares NÃO ESTÃO EM RELAÇÃO DE HORIZONTALIDADE devido à discrepância de
uns em relação aos outros, o que vem sendo denominado pela doutrina de “eficácia
DIAGONAL dos direitos fundamentais”.
Essa seria, segundo Daniel Sarmento, a referente aos particulares nas relações com outros
particulares não numa relação de horizontalidade, mas sim de verticalidade, ou seja, um
particular com grande poder econômico em relação a outro particular hipossuficiente.
.
Nesse sentido, teríamos a eficácia diagonal dos direitos fundamentais (E NÃO HORIZONTAL)
apesar da relação ser entre particulares.
Fonte: a primeira parte foi retirada de Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro
Concursos Públicos Teorias e Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 226 e
227).
.
E a segunda parte não sei de onde a pessoa retirou para colocar no ebook “original”.
.
**Conforme original:
.
A ideia da eficácia diagonal dos direitos fundamentais é uma terminologia que foi cunhada e
desenvolvida pelo jurista chileno Sergio Gamonal Contreras.
.
Eficácia diagonal dos direitos fundamentais é a eficácia irradiada dos direitos fundamentais na
proteção das relações entre particulares, mormente caracterizadas pelo desequilíbrio ou
desproporcionalidade fática diante da hipossuficiência (CONTRERAS, 2011).
.
A relação laboral/trabalhista é caracterizada pela presença de partes materialmente desiguais
diante da subordinação, uma vez que o trabalhador, em regra, é hipossuficiente, portanto,
econômica e socialmente mais frágil que o empregador. Nesse contexto, a eficácia diagonal se
evidencia no princípio da proteção do empregado, que impõe ao ordenamento trabalhista a
previsão legal de garantias compensatórias da hipossuficiência do obreiro na discussão.
.
O professor Rodrigo Padilha preconiza que “a eficácia diagonal, por sua vez, se aplica à relação
empregado-empregador que, apesar de ser uma relação privada, não é, propriamente uma
relação entre iguais, uma vez que na maioria das vezes deve existir subordinação para
configurar a relação de emprego.
.
Surge daí, portanto, a eficácia diagonal, que diz respeito à forma como o trabalhador deve, no
seio da empresa, em sua relação de trabalho, ter respeitados os seus direitos fundamentais”
(PADILHA, 2014, p. 255).
.
A eficácia diagonal dos direitos fundamentais também se observa na relação consumerista, em
virtude de o consumidor ser a parte mais frágil na relação e nos direitos humanos perante o
Direito Internacional.
CONTRERAS, Sergio Gamonal. Cidadania na empresa e eficácia diagonal dos direitos

fundamentais. Trad. Jorge Alberto Araujo. São Paulo: LTr, 2011.
PADILHA, Rodrigo. Direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Método, 2014.

115. USUCAPIÃO DE LEGALIDADE/CONSTITUCIONALIDADE
No Brasil não é admitido o fenômeno da usucapião de legalidade/constitucionalidade.

.
Isso porque, o fato de uma norma permanecer em vigor por muito tempo no ordenamento
jurídico brasileiro não lhe confere constitucionalidade/legalidade, não sendo admitido o
fenômeno do “usucapião de legalidade/constitucionalidade”.
.
A expressão “usucapião de legalidade/constitucionalidade” foi utilizada pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4451.
Fonte: foi retirado de comentário de questão do curso CEI, de forma RASA e sem situar o leitor
no contexto da temática.
*Para complementar leia o texto 240 da pasta 4 do drive que está MUITO MAIS COMPLETO.
116. CONSTITUIÇÃO SILENCIOSA x CONSTITUIÇÃO GRANÍTICA
➔ Constituição fixa ou silenciosa: é aquela que só pode ser modificada pelo mesmo poder que
a criou (Poder Constituinte Originário). São chamadas de silenciosas por não preverem
procedimentos especiais para a sua modificação. Um exemplo seria a Constituição espanhola de
1876.
➔ Constituição imutável ou granítica: é aquela que não prevê nenhum tipo de processo de
modificação em seu texto. São relíquias históricas.
Em sociedades complexas como a nossa, constituições graníticas estariam fadadas ao insucesso.
Fonte: https://www.passeidireto.com/arquivo/22684228/sobre-a-constituicao/1
117. CONSTITUIÇÃO DÚCTIL (SUAVE) E O CONSTITUCIONALISMO DA TEORIA
DISCURSIVA DE JÜRGEN HABERMAS
Para a Constituição dúctil (suave), de Gustavo Zagrebelsky, o papel da Constituição é apenas

assegurar condições possíveis para uma vida em comum (e não realizar um projeto predeterminado
de vida).
.
Portanto, uma Constituição não deve predefinir uma forma de vida, mas, sim, deve criar
condições para o exercício dos mais variados projetos de vida (concepções de vida digna).
Trata-se de constituição aberta que acompanha o desenvolvimento de uma sociedade pluralista

e democrática.
.
A concepção se aproxima da Constituição defendida pela Teoria discursiva do direito e da
democracia de Habermas (que trabalha com o constitucionalismo procedimental do Estado
Democrático de Direito).
Fonte: não tenho 100% de certeza, mas parece ter sido retitada de rodada do curso CEI.
*Complementando:
A Constituição suave, para Gustav Zagrebelsky (ou Gustavo Zagrebelsky), é “aquela

que não contém exageros. Ao exprimir o pluralismo social, político e econômico da sociedade, não
consagra preceitos impossíveis de ser vividos na prática. Tem ambição de ser realizadas”
(ZAGREBELSKY, 1984, p. 10 e ss.).
Segundo Uadi Lammêgo Bulos, “as constituições suaves não fazem promessas com
suporte na demagogia política, pois são despretensiosas” (BULOS, 2014, p. 106).
O defensor dessa concepção é Gustav Zagrebelsky.
Por fim, cabe lembrar que Marcelo Novelino e parte da doutrina empregam como
sinônimo de Constituição suave a denominada Constituição dútil (NOVELINO, 2009, p.
106).
.
118. CONCEPÇÕES DA CONSTITUIÇÃO
Resumidamente, trataremos das concepções da Constituição:
✅ Sentido Sociológico (Ferdinand Lassalle): Constituição é entendida como “os fatores reais de
poder que regem uma sociedade”.
✅ Sentido jurídico (Hans Kelsen): Constituição possui significado exclusivamente normativo.
✅ Sentido Político (Carl Schimitt): “Constituição” é a decisão política fundamental do povo

(não se confunde com “Lei Constitucional”).
✅ Sentido culturalista (J. H. Meirelles Teixeira): Constituição é produto da cultura (surge uma
ideia de “Constituição total”, com a junção dos aspectos econômicos, sociólogos, políticos,
normativos, filosóficos e morais).
.
Fonte: não sei a real fonte, mas isso aí não passa do resumo do resumo, sem NENHUM
aprofundamento.
.
*Complementando:
.
A) Concepção Sociológica: Proposta por Ferdinand Lassalle no livro "A essência
da Constituição ". Enxerga a Constituição sob o aspecto da relação entre os fatos sociais
dentro do Estado. Para Lassalle havia uma Constituição real (ou efetiva - definição
clássica - é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação) e
umaConstituiçãoo escrita (CF/88 - para Lassalle, uma constituição escrita não passa de
uma folha de papel). Esta soma poderia ou não coincidir com a Constituição escrita,
que sucumbirá se contrária à Constituição real ou efetiva, devendo se coadunar com
a Constituição real ou efetiva.
B) Concepção Política: Prisma que se dá nesta concepção é o político. Defendida por Carl
Schmitt no livro "Teoria da Constituição ". Busca-se o fundamento da Constituição na
decisão política fundamental que antecede a elaboração da Constituição - aquela
decisão sem a qual não se organiza ou funda um Estado. Ex: Estado unitário ou
federação, Estado Democrático ou não, parlamentarismo ou presidencialismo, quais
serão os direitos fundamentais etc. - podem estar ou não no texto escrito. O autor
diferencia Constituição de Lei Constitucional. A 1ª traz as normas que decorrem da
decisão política fundamental, normas estruturantes do Estado, que nunca poderão ser
reformadas. A 2ª será que estiver no texto escrito, mas não for decisão política
fundamental, ex: art. 242, §§ 1º e 2º, CF - é matéria adstrita à lei, mas que está
na Constituição, podendo ser reformadas por processo de reforma constitucional.
C) Concepção Jurídica ou concepção puramente normativa da Constituição: Hans Kelsen
- "Teoria Pura do Direito ". A Constituição é puro dever-ser, norma pura, não devendo
buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na política, mas na própria ciência
jurídica. Logo, é puro"dever-ser". Constituição deve poder ser entendida no sentido: a)
lógico-jurídico: norma fundamental hipotética: fundamental porque é ela que nos dá o
fundamento da Constituição; hipotética porque essa norma não é posta pelo Estado é
apenas pressuposta. Não está a sua base no direito positivo ou posto, já que ela própria
está no topo do ordenamento; e b) jurídico-positivo: é aquela feita pelo poder
constituinte, constituição escrita, é a norma que fundamenta todo o ordenamento
jurídico. No nosso caso seria a CF/88. É algo que está no direito positivo, no topo na
pirâmide. A norma infraconstitucional deve observar a norma superior e
a Constituição, por conseqüência. Dessa concepção nasce a idéia de supremacia formal
constitucional e controle de constitucionalidade, e de rigidez constitucional, ou seja,
necessidade de proteger a norma que dá validade a todo o ordenamento. Para ele
nunca se pode entender o direito como fato social, mas sim como norma, um sistema
escalonado de normas estruturas e dispostas hierarquicamente, onde a norma
fundamental fecha o ordenamento jurídico dando unidade ao direito.
Concepções Modernas sobre a Constituição
 Força Normativa da Constituição - Konrad Hesse - critica e rebate a concepção tratada por
Ferdinand Lassalle. A Constituição possui uma força normativa capaz de modificar a
realidade, obrigando as pessoas. Nem sempre cederia frente aos fatores reais de poder, pois
obriga. Tanto pode a Constituição escrita sucumbir, quanto prevalecer, modificando a
sociedade. O STF tem utilizado bastante esse princípio da força normativa
da Constituição em suas decisões.
 Constitucionalização Simbólica - Marcelo Neves. Cita o autor que a norma é mero símbolo.
O legislador não a teria criado para ser concretizada. Nenhum Estado Ditatorial elimina
da Constituição os direitos fundamentais, apenas os ignora. Ex: salário-mínimo que "assegura"
vários direitos.
 Constituição Aberta - Peter Häberle e Carlos Alberto Siqueira Castro. Leva em

consideração que a Constituição tem objeto dinâmico e aberto, para que se adapte às novas
expectativas e necessidades do cidadão. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e
informais (mutações constitucionais), está repleta de conceitos jurídicos indeterminados. Ex:
art. 5º, XI, CF - no conceito de "casa" está incluso a casa e o escritório onde exerce atividade
profissional. A idéia dele é que nós devemos urgentemente recusar a idéia de que a
interpretação deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas. Para que a Constituição se
concretize e necessário que todos os cidadãos se envolvam num processo de interpretação e
aplicação da constituição. O titular o poder constituinte é a sociedade, por isso ela deve se
envolver no processo hermenêutico de materialização da constituição. Essa idéia abre espaço
para que os cidadãos participem cada vez mais nessa interpretação.
 Concepção Cultural - Remete ao conceito de Constituição total, que é a que possui todos os
aspectos vistos anteriormente. De acordo com esta concepção, a Constituição é fruto da
cultura existente dentro de determinado contexto histórico, em uma determinada sociedade, e
ao mesmo tempo, é condicionante dessa mesma cultura, pois o direito é fruto da atividade
humana. José Afonso da Silva é um dos autores que defendem essa concepção. Meirelles
Teixeira a partir dessa concepção cultural cria o conceito de Constituição Total, segundo o
qual: "Constituição é um conjunto de normas jurídicas fundamentais, condicionadas pela
cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da
unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de
exercício e limites do poder político" (expressão retirada do livro do professor Dirley da
Cunha Júnior na página 85, o qual retirou do livro de J. H. Meirelles Teixeira página 78).
Conclusão
Concluímos este estudo, entendo que da classificação inicialmente proposta (sociológica,
política e jurídica), assumimos nossa preferência pela concepção normativa de constituição,
que se aproximaria mais da concepção jurídica. Mas, não poderíamos deixar de esclarecer que
a Constituição de um Estado não deve ser vista apenas por uma única concepção, e sim por
uma "junção" de todas elas, e nesse ponto devemos considerar que a concepção, ou o sentido
que melhor compreende o conceito de constituição, é o sentido ou concepção cultural , que
reflete numa união (conexão) de todos os sentidos vistos anteriormente.
Reconhecemos a supremacia da Constituição quando comparada às demais leis, estando no
ápice da pirâmide, servindo de legitimação para todo o Ordenamento Jurídico. Concordamos
com o entendimento defendido pelo professor Dirley da Cunha Júnior, em seu livro, ao
afirmar que: "Devemos, porém, confessar que a concepção de Constituição como fato cultural é
a melhor que desponta na teoria da constituição, pois tem a virtude de explorar o texto
constitucional em todas as suas potencialidades e aspectos relevantes, reunindo em si todas as
concepções - a sociológica, a política e a jurídica - em face das quais se faz possível
compreender o fenômeno constitucional. Assim, um conceito de
Constituição"constitucionalmente adequado"deve partir da sua compreensão como um sistema
aberto de normas em correlação com os fatos sóciopolíticos , ou seja, como uma conexão das várias
concepções desenvolvidas no item anterior, de tal modo que importe em reconhecer uma
interação necessária entre a Constituição e a realidade a ela subjacente, indispensável à força
normativa", (trecho retirado do livro - Curso de direito constitucional - Dirley da Cunha
Júnior, página 85 e 86).
Concordando com esse mesmo entendimento, podemos citar à grande influência de Konrad
Hesse, o qual afirma, rebatendo em algumas partes a tese de Lassalle, diz que ainda que
algumas vezes a constituição escrita possa sucumbir a realidade (tese de Lassalle),
esta constituição possui uma força normativa capaz de conformar a realidade, para isso basta
que exista vontade de constituição e não apenas vontade de poder. Podemos afirmar que
a Constituição Brasileira de 1988 tem sido considerada como uma Constituição normativa,
lembrando que depende de toda a sociedade atuar, reivindicando a efetividade
desta constituição. Ainda, partidários do mesmo entendimento, podemos citar:
O professor José Afonso da Silva afirma que: "essas concepções pecam pela unilateralidade", e
busca criar uma concepção estrutural da constituição considerando: "no seu aspecto normativo,
não como norma pura, mas como norma em sua conexão com a realidade social, que lhe dá o conteúdo
fático e o sentido axiológico. Trata-se de um complexo, não de partes que se adicionam ou se somam,
mas de elementos membros e membros que se enlaçam num todo unitário ". (trecho retirado do livro
Curso de direito constitucional positivo, página 41).
O Conceito IDEAL de constituição, para J. J. GOMES CANOTILHO, é o conceito a partir de
um conceito cultural da constituição, devendo: "(i) consagrar um sistema de garantia da liberdade
(esta essencialmente concebida no sentido do reconhecimento dos direitos individuais e da participação
do cidadão nos atos do poder legislativo através dos Parlamentos); (ii) aconstituiçãoo contém o princípio
da divisão de poderes, no sentido de garantia orgânica contra os abusos dos poderes estaduais; (iii)
aconstituiçãoo deve ser escrita" . (J. J. GOMES CANOTILHO - Direito Constitucional , p. 62-63.).
Fonte: SOUZA JÚNIOR, Luiz Lopes. A Constituição e seus sentidos: sociológico, político e
jurídico? Qual o sentido que melhor reflete o conceito de Constituição?. Disponível
em http://www.lfg.com.br. 09 de julho de 2009.
119. TEORIA DOS CAMALEÕES NORMATIVOS E A METODOLOGIA FUZZY
Trata-se da problemática atual dos direitos econômicos, sociais e culturais, em que Canotilho
faz críticas ao modo como alguns doutrinadores tratam os direitos econômicos, sociais e
culturais.
.
Com o nome “camaleões normativos”, Canotilho busca demonstrar a suposta vagueza normativa
do sistema jurídico dos direitos sociais, o que acaba por ocasionar uma confusão entre o conteúdo
de um direito juridicamente definido e determinado com sugestões de conteúdo político-
jurídica.
.
As ciências sociais são criticadas por utilizarem metodologia ‘fuzzy’, que são métodos
confusos, indeterminados e vagos para tratar dos respectivos objetos de estudo, sendo,
sobretudo, a teoria dos direitos fundamentais que recebe mais críticas.
.
*Conforme o original:
.
A metodologia “fuzzy” ou “fuzzysmo” aplicada aos direitos à prestação consiste em se
trabalhar com métodos vagos, indeterminados e confusos para aplicação dos direitos
fundamentais (direitos de prestações).
.
Em outras palavras, a metodologia “fuzzy” ou “fuzzysmo” aplicada aos direitos à prestação
foca em realidades sem bases concretas que servirão para orientar o Poder Judiciário quando da
tomada de decisão sobre um caso concreto, porquanto os métodos são vagos, indeterminados e
confusos.
.
A discussão referente à metodologia “fuzzy” ou “fuzzysmo” aplicada aos direitos à prestação é
fundamental, porque é cediço que os recursos públicos são finitos, e uma demanda de altos
valores no cumprimento de direitos fundamentais (direitos prestacionais) pode fazer com que
outras pessoas na mesma situação ou em situações diversas, que façam jus ao direito, sejam
tolhidas deste, criando-se uma violação às avessas do princípio da isonomia material.
.
Nessa harmonia, os constitucionalistas Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna
Alves Ferreira (2014, p. 83) afirmam, sobre a metodologia “fuzzy” ou “fuzzysmo” aplicada aos
direitos à prestação, que:
.
25.2.4. Metodologia fuzzy aplicada aos direitos à prestação
.
As ciências sociais são frequentemente criticadas por utilizarem metodologia “fuzzy” – métodos
confusos, indeterminados e vagos – para tratar dos respectivos objetos de estudo. E, no âmbito
da ciência jurídica, é sobretudo a teoria dos direitos fundamentais que recebe mais críticas dessa
ordem. Segundo Canotilho (2004, p. 100), “paira sobre a dogmática e teoria jurídica dos
direitos econômicos, sociais e culturais a carga metodológica da ‘vaguidez’, ‘indeterminação’ e
‘impressionismo’ que a teoria da ciência vem apelidando, em termos caricaturais, sob a
designação de ‘fuzzysmo’ ou ‘metodologia fuzzy’”. Ainda para Canotilho, ao “falarem de
direitos económicos, sociais e culturais os juristas não sabem muitas vezes do que estão a falar”
(2004, p. 124). Daí por que os constitucionalistas haveriam de “ter consciência dos seus limites e
reconhecer com humildade que a constituição já não é o lugar do superdiscurso social” (2004, p.
125). De fato, embora admita as sérias dificuldades que envolvem a efetivação dos direitos a
prestação, a doutrina jurídica não aponta soluções claras à questão. Em geral, não aceita mais o
caráter “meramente” programático das normas definidoras de direitos a prestações, porém
tampouco reconhece que delas surjam direitos subjetivos plenamente exigíveis em face do
Estado. Fica-se, então, num desconfortável meio-termo, entre o caráter jurídico- vinculante das
normas de direitos fundamentais a prestação e os obstáculos que lhe são contrapostos, como a
reserva do financeiramente possível e a liberdade de conformação legislativa do conteúdo
desses direitos fundamentais (BERNARDES e FERREIRA, 2014, p. 696-697).
.
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional.
4. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleção Sinopses para Concurso)
.
.
A expressão camaleão normativo é utilizada nas hipóteses em que o conteúdo de um direito
definido e determinado traz aspectos confusos entre este e a sujeição de moldagens político-
jurídicas variáveis. Em outras palavras, é conteúdo normativo cinzento ou no limbo que pode
apresentar variáveis de acordo com as modelações transitórias.
.
Os constitucionalistas Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira, acerca
do camaleão normativo, expõem que:
.
Uma das mais bem-sucedidas tentativas de estruturar um método “coerente” a
respeito dos direitos fundamentais é aquela elaborada por Alexy, no clássico Teoria
dos direitos fundamentais. Nada obstante, mesmo uma teoria muito bem elaborada,
como a de Alexy, parece não fugir do camaleão normativo identificado por
Canotilho, pois tampouco deixa de padecer daquela “confusão entre conteúdo de um
direito juridicamente definido e determinado e sugestão de conteúdo sujeita a
modelações político-jurídicas cambiantes” (2004, p. 101) (BERNARDES e FERREIRA,
2014, p. 698).
.
O português José Joaquim Gomes Canotilho assevera que “(...) os juristas acompanham o
discurso crítico sobre as ciências sociais, importa reconhecer que, mesmo nos estritos
parâmetros jurídico-dogmáticos, os direitos sociais aparecem envoltos em quadros pictórios
onde o recorte jurídico cede o lugar a nebulosas normativas. É aqui que surge o ‘camaleão
normativo’. (...)” (CANOTILHO, 2008, p. 100-101).
.
Na verdade, a terminologia camaleão normativo, obviamente, foi extraída do réptil camaleão,
que é o nome dado a todos os animais pertencentes à família “chamaeleonidae”, uma das mais
conhecidas famílias de lagartos no planeta.
.
Assim, algumas espécies de camaleão são capazes de alterar suas colorações de pele e diferentes
espécies de camaleão são capazes de variar a sua coloração e padrão por meio de combinações
de rosa, azul, vermelho, laranja, verde, preto, marrom, azul claro, amarelo, turquesa e púrpura.
Essa modificação de cor nos camaleões influencia na sinalização social e em reações à
temperatura e outras condições, bem como em camuflagem. A importância relativa dessas
funções varia de acordo com as circunstâncias e as espécies.
.
Por isso é utilizada a expressão camaleão normativo para designar a hipotética indeterminação
normativa do sistema jurídico dos direitos sociais, que acarretaria confusões entre conteúdo de
um direito legalmente definido e determinado e sugestão de conteúdo, sujeita a configurações
político-jurídicas cambiantes.
.
Fontes:
Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e Terminologias
Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 345 a 347)
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional.
4. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleção Sinopses para Concurso)
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra
Ed., 2004.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Metodologia Fuzzy e camaleões normativos na

problemática atual dos direitos econômicos, sociais e culturais. Estudos sobre direitos
fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2008.
*Caiu na prova (promotor MPE-GO 2019)- a 1 que foi anulada:

.
Seguindo as lições de J. J. Gomes Canotilho quanto aos direitos sociais, culturais e
econômicos, em que consiste a chamada “metodologia fuzzy"?
.
Gabarito: Em virtude de a dogmática e a teoria jurídica dos direitos sociais, culturais e
econômicos expressarem uma metodologia vaga ou mesmo indeterminada, a teoria da ciência,
por meio de tons caricaturais, conferiu-lhe o apelido de “metodologia fuzzy”. Traduz-se, na
verdade, em forte censura aos juristas, no sentido de que estes, na abordagem dos complexos
problemas dos direitos sociais, culturais e econômicos, não sabem o que dizem.
.
**Comentário de Leo Milani (site QC):
.
LENZA, 2019, pg. 2045
“METODOLOGIA FUZZY” E “CAMALEÕES NORMATIVOS”NA PROBLEMÁTICA DOS
DIREITOS SOCIAIS, CULTURAIS E ECONÔMICOS (CANOTILHO)
Como se sabe, os direitos sociais, culturais e econômicos são denominados direitos de segunda
dimensão e, para sua implementação, exigem uma prestação estatal, o que, certamente,
demandará gasto público.
Surge, então, o problemático dilema entre a efetivação de determinados direitos sociais e a
alocação dos recursos financeiros que são finitos, ou seja, demandam escolhas a serem
implementadas por meio das políticas públicas.
Conforme anotou o Min. Celso de Mello, “essa relação dilemática (...)conduz os Juízes deste
Supremo Tribunal a proferir decisão que se projeta no contexto das denominadas ‘escolhas
trágicas’, que nada mais exprimem senão o estado de tensão dialética entre a necessidade estatal
de tornar concretas e reais as ações e prestações de saúde em favor das pessoas, de um lado, e as
dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, sempre tão
dramaticamente escassos, de outro” (voto — SL 47-AgR/PE, j. 17.03.2010).
Em suas palavras, “como todos sabem, fuzzy significa em inglês ‘coisas vagas’, ‘indistintas’,
indeterminadas.
Em abono da verdade, este peso retórico é hoje comum a quase todas as ciências sociais. Em
toda a sua radicalidade, a censura do ‘fuzzysmo’, lançada aos juristas, significa basicamente que
eles não sabem o que estão a falar, quando abordam os complexos problemas dos direitos
econômicos, sociais e culturais”.
Ainda, em aprofundada crítica, Canotilho denuncia a indeterminação normativa dos direitos
sociais que vai repercutir na instável definição das políticas públicas. E explica, “... mesmo nos
estritos parâmetros jurídico dogmáticos, os direitos sociais aparecem envoltos em quadros
pictóricos onde o recorte jurídico cede o lugar a nebulosas normativas. É aqui que surge o
‘camaleão normativo’. A expressão não é nossa. Foi utilizada pelo conhecido constitucionalista
alemão J. Isensee, há mais de quinze anos.
Com ela, pretendia o Autor significar a instabilidade e imprecisão normativa de um sistema
jurídico aberto — como o dos direitos sociais — quer a conteúdos normativos imanentes ao
sistema (system-immanente), quer a conteúdos normativos transcendentes ao mesmo sistema
(systemtranscendente).
Esta indeterminação normativa explicaria, em grande medida, a confusão entre conteúdo de um
direito, juridicamente definido e determinado, e sugestão de conteúdo, sujeita a modelações
político-jurídicas cambiantes”.
Essa problemática dos direitos sociais vem sendo analisada pelo STF, que ainda precisa
delimitar, com mais precisão, os seus parâmetros (matéria pendente). Em vários precedentes, o
Tribunal já enfrentou o dilema, destacando-se dois importantes critérios de solução:
■ proibição da evolução reacionária;
■ integridade e intangibilidade do núcleo consubstanciador do “mínimo existencial”.
120. “DEPARTAMENTALISMO CONSTITUCIONAL” ou INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL DEPARTAMENTALISTA
O departamentalismo constitucional é uma corrente constitucional de origem no direito norte-

americano que propõe distribuir a prerrogativa de interpretar a Constituição de determinado
país entre os três Poderes do Estado, evitando a sobreposição do Poder Judiciário de maneira
incontrastável.
.
A ideia de departamentalismo constitucional vai ao encontro da chamada cláusula não obstante
(notstandingwith clause) oriunda do direito canadense que permite ao Poder Legislativo manter
em vigor determinado ato normativo declarado inconstitucional pelo do Poder Judiciário.
Fonte: certamente foi retirado de comentário de questão do curso CEI. Atualizo o nome do
curso aqui posteriormente, caso encontre.
121. DIMENSÃO OBJETIVA OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A dimensão objetiva dos direitos fundamentais propõe uma visão dos direitos fundamentais a
partir de uma perspectiva da comunidade como um todo, ou seja, como valores ou fins a serem
perquiridos e realizados, em grande medida, através da ação estatal.
.
Segundo a doutrina brasileira, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais possui
basicamente três manifestações de fácil visualização:
.
Efeito irradiador dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais irradiam efeitos para o
legislador infraconstitucional que deve observá-los na criação do direito infraconstitucional.
Nesse sentido, os direitos fundamentais atuam como pautas interpretativas e critérios para a
configuração do direito infraconstitucional.
.
Direitos Fundamentais como normas de competência negativa: tudo aquilo que foi outorgado
ao indivíduo em caráter de direito fundamental pelo arcabouço normativo, seja em termos de
liberdade de ação, seja em termos de livre arbítrio de sua própria esfera, está sendo
objetivamente retirado das mãos do Estado.
.
Dever objetivo de promoção e proteção: a dimensão objetiva dos direitos fundamentais
também gera um dever de proteção por parte do Estado (e até mesmo um dever de garantia do
Estado acerca da não violação de direitos fundamentais entre particulares), bem como um dever
objetivo de promoção de posições jurídicas fundamentais contra possíveis violações por
terceiros.
.
Podem continuar mandando sugestões de conteúdo de direito constitucional e direitos
humanos que vou abordando os pedidos de vocês na medida do possível. (SIC)
Fonte: certamente foi retirado de comentário de questão do curso CEI (o curso CEI nem
constava na bibliografia do ebook “original” e ainda foi um dos mais copiados). A pessoa
esqueceu até de apagar o recado do professor para os alunos kkkkkkk.
122. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ONTOLOGIA
Constituição Normativa é "aquela cujas normas dominam o processo político, pois são
lealmente observadas por todos os interessados, fazendo com que o poder se adapte ao texto
constitucional. A constituição é efetivamente aplicada".
.
Constituição Nominal é aquela “carente de realidade existencial. Apesar de ser juridicamente
válida, o processo político a ela não se curva ou se adapta adequadamente. Não é aplicada
efetivamente".
.
Constituição Semântica representa o “modelo constitucional que, em vez de servir como
mecanismo de limitação do poder estatal, visa apenas à estabilização e conservação da estrutura de
dominação do poder político”.
Assim, servem como mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas, sem limitação
do seu conteúdo.
Fonte:
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:iek_bZt8HLAJ:https://www.emagis.co
m.br/area-gratuita/revisao/constituicao-normativa-nominal-semantica-e-ductil/+&cd=1&hl=pt-
BR&ct=clnk&gl=br
123. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO E SUAS DIMENSÕES
a) Vedação do retrocesso social: segundo o voto do Min. Celso de Mello no MS 24.875, a

vedação do retrocesso social pode ser encarada como “o postulado da proibição do
retrocesso social, cuja eficácia impede – considera a sua própria razão de ser – sejam
desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão, que não pode ser despojado,
por isso mesmo, em matéria de direitos sociais, no plano das liberdades reais, dos níveis
positivos de concretização por ele já atingidos”.
b) Vedação do retrocesso político: o princípio da vedação do retrocesso político foi

mencionado pela Min. Cármen Lúcia ao julgar a medida cautelar na ADI 4.543 que
dispunha sobre a volta do “voto impresso”. Para a Ministra do Supremo Tribunal
Federal, “a proibição de retrocesso político-constitucional impede que direitos
conquistados como o da garantia do voto secreto pela urna eletrônica retrocedam para
dar lugar ao modelo superado do voto impresso” (STF, ADI 4.543-MC, Rel. Min.
Cármen Lúcia, julgamento em 19/10/2011, Plenário; grifo nosso).
c) Vedação do retrocesso civil: Ao julgar no ano de 2017 a (in)constitucionalidade da

desigualdade sucessória conferida pelas Leis 8.971/94 e 9.287/96 em cotejo com o Código
Civil de 2002, O Ministro Luis Roberto Barroso reconheceu que “O Código Civil foi
anacrônico e representou um retrocesso vedado pela Constituição na proteção legal das
famílias constituídas pela União Estável” (STF, RE 878.694/MG, Voto do Min. Luis
Roberto Barroso). Neste julgamento o STF fixou a seguinte tese: “é inconstitucional a
distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do
Código Civil de 2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto
nas de união estável, o regime do artigo 1.829 do CC/2002”.
d) Vedação do retrocesso ecológico: Ao se deparar com diversos julgamentos, como por

exemplo as ações diretas de inconstitucionalidade sobre o Novo Código Florestal, a
doutrina e até mesmo os tribunais superiores reconhecem a existência da proibição do
retrocesso em sua vertente ambiental, qual seja, a vedação ao retrocesso ecológico.
Este princípio também é chamado de proibição de evolução reacionária (Canotilho),
cláusula de entrincheiramento, vedação ao efeito cliquet ou ainda vedação ao efeito
catraca.
No ebook “original” constou: Fonte: Telegram, Professor Thimotie Heemann.

Nessa informação eu acredito.
124. DIMENSÃO ECOLÓGICA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA
Viola a dimensão ecológica da dignidade humana a reintegração, ao seu habitat natural, de ave
silvestre que já possui hábitos de animal de estimação e convivência habitual duradoura com
seu dono (STJ, RESP 1.797.175/SP, Rel. Min. Og Fernandes, unânime, j. em 21/03/2019).
.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu expressamente na ementa de um
recurso especial a existência da chamada dimensão ecológica da dignidade humana.
.
Essa faceta ambiental do princípio da dignidade da pessoa humana foi proposta no
ordenamento jurídico brasileiro pelos professores Ingo Sarlet e Tiago Fensterseifer e possui um
ponto de partida essencial: a existência de um Estado Socioambiental de Direito no Brasil, no
qual a busca pelo bem estar ambiental e a proteção do meio ambiente é sempre um objetivo a
ser perquirido pelo Estado.
.
Nesta perspectiva, é realizada uma a releitura do princípio da dignidade humana para
reconhecer uma dimensão ecológica em seu conteúdo, na qual os animais deixem de ser
enxergados como meros objetos de direito e passem a ser reconhecidos como sujeitos
“especiais” de direito.
.
A partir de uma abordagem baseada no direito comparado, e inclusive fazendo menção a teoria
da pachamamma, que propõe o reconhecimento da Terra como titular de direitos, o STJ
ressaltou que da “coisificação” proposta de forma clássica pelo princípio da dignidade da
pessoa humana não deve recair apenas sobre as pessoas, mas também sobre os animais.
.
Vejamos um trecho do REsp 1.797.175: “Noutro ponto, também viola a dimensão ecológica da
dignidade humana, pois as múltiplas mudanças de ambiente perpetuam o estresse do animal, pondo em
dúvida a viabilidade de uma readaptação a um novo ambiente”.
.
Nesse sentido, o tribunal da comarca cidadania reconheceu a dignidade do papagaio e o seu
reconhecimento como sujeito de direito especial.
Fonte: tenho total certeza de que foi retirado de rodada de questão do curso CEI. Inclusive eu
indico (como já havia falado no instagram) a leitura do inteiro teor do acórdão, pois é
MARAVILHOSO e MUITO APROFUNDADO (está na pasta 19- algo como voto maravilhoso).
125. TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES
A teoria “dos limites dos limites” (expressão utilizada por Karl August Betterman) também é
denominada de “teoria da restrição das restrições” (Schranken-Schranken).
.
Inicialmente, insta salientar que vem prevalecendo na doutrina a “não absolutização dos
direitos fundamentais”. Logo, é possível haver a restrição (limitação) dos direitos fundamentais.
.
Entretanto, a limitação deve surgir para DESENVOLVER o direito fundamental ou outros
direitos fundamentais previstos constitucionalmente em casos de colisão (ou seja, a limitação
NÃO pode prejudicar o direito fundamental).
.
E, para aferir tal prática, o parâmetro adequado é a proporcionalidade da atuação do poder
público. Desse modo, criam-se limites para as limitações aos direitos fundamentais.
.
OBS: a possibilidade de restrições aos direitos fundamentais constitucionais está intimamente
relacionado com a TEORIA EXTERNA, de Virgílio Afonso da Silva, que - diferentemente da
teoria interna - admite restrições a direitos fundamentais.
.
Essa teoria surge como um mecanismo de DEFESA dos direitos fundamentais contra atos
abusivos de origem legislativa ou administrativa.
.
Nesses termos, surge a TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES, ou seja, limites (com base em
determinados parâmetros) para limitação dos direitos fundamentais.
.
Critérios (limites) para que as limitações possam ocorrer foram estabelecidos
✅ qualquer limitação aos direitos fundamentais tem de respeitar o núcleo essencial destes (e,
por derivação, a noção de dignidade da pessoa humana);
✅ a limitação, em regra, deve ser explícita no texto, como forma de proteção da segurança
jurídica (deve haver clareza e precisão);
✅ a limitação, em regra, deve ser de cunho geral e abstrato, evitando-se criar restrições
casuísticas;
✅ a limitação deve ser proporcional (deve obedecer aos instrumental da proporcionalidade e

seus subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
Fonte: não tenho certeza, mas parece ter sido retirado de rodada de questão do curso CEI.
Coloco aqui posteriormente o nome do curso, caso encontre.
Salienta-se que o texto acima não esgota nem de longe o tema.
.
**Leia mais:
.
BASTOS, Bruno Medeiros. Teoria do limite dos limites (Schranken-Schranken) na
jurisprudência do STF. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,teoria-do-
limite-dos-limites-schranken-schranken- na-jurisprudencia-do-stf,51418.html>. Acesso em: 13
abr. 2016.
GRILLO, Fernanda Fontenelle. Os limites aos limites dos direitos fundamentais à luz da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://fernandafgrillo.jusbrasil.com.br/artigos/157601138/os-limites-aos-limites-dos-
direitosfundamentais-a- luz-da-constituicao-da-republica-federativa-do-brasil-de-1988>. Acesso
em: 22 jul. 2015.
126. DESACORDOS MORAIS RAZOÁVEIS
São aquelas matérias polêmicas, complexas, sobre questões emergentes ou persistentes, para as
quais existe a possibilidade de admitir soluções antagônicas, diametralmente opostas, a partir
de uma interpretação racional do próprio sistema jurídico. São posições divergentes
inteiramente, ambas, porém, constitucionalmente legítimas e aceitáveis, coexistindo no seio da
sociedade.
.
De acordo com a definição do Min. Roberto Barroso, os desacordos morais razoáveis ocorrem
quando “pessoas esclarecidas e bem-intencionadas interpretam de maneira oposta o sentido da
norma (anencefalia, pesquisas com células-tronco embrionárias)."
.
Assim, nota-se que em nossas sociedades pluralistas, pessoas de boa-fé, bem informadas e bem-
intencionadas discordam profundamente sobre quais direitos possuem, seu conteúdo e seu
alcance. Discordam sobre questões centrais que refletem escolhas maiores que qualquer
sociedade moderna precisa enfrentar e que são o ponto focal da discordância moral e política,
como aquelas envolvendo o aborto, a eutanásia, a pena de morte, os direitos de suspeitos de
crimes, as pesquisas científicas sobre células-tronco embrionárias, entre outras.
.
Não é possível invocar a existência de um desacordo moral razoável para negar direitos a quem
quer que seja. Isso porque, nos desacordos razoáveis, não há uma resposta que possa se chamar
de correta.
.
O que ocorre nessas situações é uma tolerância quando a decisão é tomada pelos órgãos
representativos, cientes de que, embora se tenha garantido o exercício do direito de participar
da decisão que a todos importa, seja por movimentos de apoio ou simplesmente pelo voto, sua
posição foi derrotada pela maioria e de que, eventualmente, pode ser modificada em outro
cenário político.
.
O exemplo mais citado na doutrina é a união familiar homoafetiva. Conquanto se trate de uma
posição minoritária, repugnada por setor específico da sociedade, NÃO se pode negar o
exercício dos direitos fundamentais.
Fonte: não achei a real fonte do texto (pelo menos por enquanto).
.
*Ler mais em http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:2CExpyZ-
9wkJ:www.scielo.mec.pt/scielo.php%3Fscript%3Dsci_arttext%26pid%3DS2183-
184X2018000100012+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
.
*Complementando:
.
Desacordo moral razoável é aquele que tem lugar diante da ausência de consenso entre
posições racionalmente defensáveis.
Nesse contexto do desacordo moral razoável, o Estado deve abster-se de entrar especificamente
em tópicos morais que dividam as doutrinas compreensivas.
.
O desacordo moral razoável é constituído pela ausência de consenso em questões cujas
posições, que apontam para soluções diversas, são construídas por processos razoáveis.
.
Razoáveis os desacordos no sentido de serem produtos de procedimentos da razão. As posições
sustentadas podem ser morais, filosóficas e até religiosas, o que não retira o seu caráter de
razoáveis, uma vez que são construídas por argumentos partilhados ou que poderiam ser
partilhados pelos membros que participam ou são atingidos pela discussão.
.
Luís Roberto Barroso, ao se posicionar sobre a questão, em artigo de sua autoria, apontou que
tal polêmica se insere no que a filosofia chama de desacordo moral razoável. O
constitucionalista ensina que “o desacordo moral razoável é aquele que tem lugar diante da
ausência de consenso entre posições racionalmente defensáveis” (BARROSO, 2008, p. 180).
.
José dos Santos Carvalho Filho pondera que “(...) desacordos morais razoáveis são constituídos
pela inexistência de consenso sobre tópicos polêmicos cujas soluções antagônicas são
construídas como produtos de procedimento racional. Em outros termos, são posições diversas
e constitucionalmente legítimas que coexistem no seio da sociedade. Questões como reprodução
assistida e interrupção voluntária da gestação bem evidenciam esses desacordos, na medida em
que há valores constitucionais igualmente relevantes em conflito, que legitimariam tanto as
teses favoráveis a essas intervenções como as que visam a coibir essas práticas”
(CARVALHO FILHO, 2015, p. 1).
.
Fontes:
.
BARROSO, Luís Roberto. Gestação de fetos anencefálicos e pesquisas com células tronco: dois
temas acerca da vida e da dignidade na Constituição. In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras
complementares de direito constitucional: direitos humanos e direitos fundamentais. 3. ed.
Salvador: JusPodivm, 2008.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Tratamento social de transexuais não gera desacordo
moral razoável. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-dez-12/observatorio-
constitucional-tratamento- social-transexuais-nao-gera-desacordo-moral-razoavel>.
127. TEORIA DAS ESCOLHAS TRÁGICAS
A escassez de recursos públicos, quando envolve questões peremptórias (direito à vida e à

dignidade humana) culmina em escolhas tidas como trágicas.
.
Em face da insuficiência de disponibilidade orçamentária, resta necessário proceder a verdadeiras
escolhas trágicas, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa
humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial.
.
Como existem infinitas demandas e finitos recursos, existem escolhas que beneficiam
determinadas demandas, abrindo mão de outras.
.
A destinação de recursos públicos, sempre tão drasticamente escassos, faz instaurar situações
de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer
com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição Federal.
.
Daí resulta contextos de antagonismo que impõem ao Estado o encargo de superá-los mediante
opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo
o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade
orçamentária, a proceder a verdadeiras escolhas trágicas, em decisão governamental cujo
parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a
intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas
programáticas positivadas na Carta Política de 1988.
.
Com efeito, as escolhas trágicas exprimem o estado de tensão dialética entre a necessidade
estatal de tornar concretos direitos prestacionais fundamentais e as dificuldades
governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, tão drasticamente escassos.
.
Nesse contexto, a cláusula da reserva do possível encontrará, sempre, insuperável limitação na
exigência constitucional de preservação do mínimo existencial, que representa emanação direta
do postulado da essencial dignidade da pessoa humana.
.
Logo, como existem infinitas demandas e finitos recursos, existem, por óbvio, escolhas que
beneficiam determinadas demandas, abrindo mão de outras. São chamadas pela doutrina de
“teoria das escolhas trágicas”, uma vez que deixará de contemplar alguma necessidade também
premente, mas que foi considerada por quem de direito menos urgente que outra.
Fonte: não achei a real fonte do texto. O mesmo texto está na internet, mas sem a colocação de
nenhuma fonte.
128. TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL
As ações afirmativas são ações governamentais, oriundas de qualquer dos poderes da

República, cuja finalidade é satisfazer o princípio da igualdade material, em interpretação que
prestigia as minorias e outros grupos de pessoas que, por razões históricas, foram relegadas
pelo Estado no passado.
.
Trata-se de um resgate, um “acerto de contas” entre o presente e o passado. O próprio Estado,
pela via Executiva, Legislativa ou por uma decisão judicial, reconhece sua missão de Estado
Democrático de Direito e resgata determinados segmentos sociais vulneráveis por meio de
medidas de compensação.
.
Em algumas oportunidades, o Estado tem boas intenções ao elaborar determinado diploma
normativo. Mas, o exercício cotidiano da legislação revela inconsistências em relação ao
princípio da igualdade em seu formato substancial. A Lei antes aprovada termina por
discriminar, de modo indireto, determinado grupo vulnerável. Cuida-se da chamada
“discriminação indireta”.
.
Essa consequência, também reveladora da teoria do duplo efeito (São Tomás de Aquino), foi
chamada de “Teoria do Impacto Desproporcional”.
De acordo com essa teoria, uma norma é considerada desproporcional quando, embora
juridicamente válida, sua APLICAÇÃO importa em prejuízo anti-isonômico a um determinado
grupo.
.
Há violação do princípio constitucional da igualdade material se, em consequência de sua
aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional sobre certas
categorias de pessoas (embora no processo de elaboração, a norma atenda todos os preceitos
formalmente exigidos para a sua criação, a sua aplicação pelas autoridades competentes torna
prejudicial a situação de determinado grupo já estigmatizado).
.
Logo, toda prática empresarial, política governamental ou semigovernamental, de cunho
legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento
de sua concepção, viola o princípio constitucional da igualdade material se, em razão de sua
aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência desproporcional sobre certas categorias de
pessoas.
Fonte:
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:omilYrZndG4J:https://www.emagis.co
m.br/area-gratuita/que-negocio-e-esse/teoria-do-impacto-desproporcional/+&cd=1&hl=pt-
BR&ct=clnk&gl=br
*Texto mais completo: arquivo 183 da pasta 4 do drive.
129. PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL
De acordo com Dirley da Cunha Júnior, na Alemanha, em razão de seu passado histórico
maculado por um nacionalismo xenófobo, que conduziu ao nazismo, buscou-se um novo
modelo de identificação política capaz de superar aquele nacionalismo totalitário e promover a
união entre os povos.
.
Assim, no final da década de 70, por ocasião da comemoração dos 30 anos da Constituição da
Alemanha de 1949 (Lei Fundamental de Bonn), o historiador Dolf Sternberger foi o primeiro a
usar o termo patriotismo constitucional (Verfassungspatriotismus), como forma de oposição à
noção tradicional de nacionalismo, visando a apresentar uma identificação do Estado Alemão
com a ordem política e os princípios constitucionais.
.
Todavia, foi com o filósofo e sociólogo alemão Jürgen Habermas, nos anos 80, que o patriotismo
constitucional foi amplamente difundido no meio acadêmico e político.
.
Segundo Habermas, o patriotismo constitucional produziu de forma reflexiva uma identidade
política coletiva conciliada com uma perspectiva universalista comprometida com os princípios
do Estado Democrático de Direito.
.
Isto é, o patriotismo constitucional foi defendido como uma maneira de conformação de uma
identidade coletiva baseada em compromissos com princípios éticos e constitucionais
democráticos capazes de garantir a “integração e assegurar a solidariedade entre os povos”,
com o fim de superar o conhecido problema do nacionalismo étnico, que por muito tempo opôs
culturas e povos (HABERMAS, Jürgen. Identidades nacionales y postnacionales. Madrid:
Tecnos, 1998).
.
Nesse contexto, a Constituição passa a desempenhar relevante papel na vida do cidadão e da
sociedade, na medida em que os defensores do patriotismo constitucional apontam a
Constituição, em face de seu poder aglutinante, como um elo que aproxima os cidadãos com
base nos pressupostos de um Estado Democrático de Direito fundado nos Direitos humanos e
na solidariedade social, por mais que pertencentes a grupos étnicos e culturais diversos.
.
Abandona-se, pois, a ideia de nacionalismo, que tradicionalmente esteve vinculado a questões
étnicas e culturais, para se adotar um patriotismo constitucional, que se reveste de um
potencial inclusivo, cujo conceito propugna uma união entre os cidadãos, por mais que
diferentes étnica e culturalmente, através do respeito aos valores plurais do Estado
Democrático de Direito.
.
É claro que os aspectos étnicos e culturais continuam importantes para identificar uma
comunidade; porém, não podem mais ser levados em consideração para identificar uma forma
de união e conciliação entre os cidadãos, notadamente nas sociedades plurais, nas quais a
divergência e a diferença são marcas predominantes. Assim, a identidade coletiva não pode
mais se dar com fundamento na homogeneidade cultural, mas na convivência sob os mesmos
valores do Estado Democrático de Direito, situação que permite uma coexistência das múltiplas
formas de cultura, o que caracteriza o multiculturalismo.
.
O patriotismo constitucional, portanto, busca o reconhecimento de um constitucionalismo
intercultural, que deve permitir a diversidade de culturas e promover a conciliação entre todas
as práticas culturais.
Fonte:
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:ltB4iIgVUsoJ:https://dirleydacunhajun
ior.jusbrasil.com.br/artigos/198651213/voce-sabe-o-que-e-patriotismo-
constitucional+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
*Leia mais no arquivo 178 da pasta 4 do drive.

130. POSITIVISMO JURÍDICO ATUAL: POSITIVISMO EXCLUSIVISTA E
INCLUSIVISTA E O NÃO POSITIVISMO
O positivismo jurídico defende a ideia de que a não existe relação necessária entre o Direito e a
Moral.
.
Relação entre os fatos morais e o conteúdo do direito:
✅ Posição não positivista: necessariamente fatos morais contribuem para o conteúdo do Direito;
.
✅ Posição do positivismo jurídico exclusivo: necessariamente apenas fatos sociais contribuem
para o conteúdo do direito - fatos morais não podem contribuir;
.
✅ Posição do positivismo jurídico inclusivo: possivelmente fatos morais contribuem para o
conteúdo do Direito; mas se contribuem é em resultado de algum fato social a que eles se
referem, visto que o Direito deriva de fatos sociais.
Fonte: não achei a fonte, parece ser comentário do curso CEI. De toda sorte nota-se que o texto
está bem resumido e não dispensa maiores aprofundamentos.
131. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL E O MÍNIMO EXISTENCIAL
A teoria da reserva do possível trabalha com a ideia de observância dos limites da

razoabilidade, pois os direitos sociais que exigem uma prestação de fazer e as políticas públicas
estariam sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional,
pode esperar da sociedade. Assim, sustenta essa teoria que a satisfação dos direitos
fundamentais é limitada pela capacidade orçamentária do Estado.
.
Não obstante isso, adesivamente a esta teoria, há o mínimo existencial (preconizado no Brasil no
artigo 7º, inciso IV, da CRFB/88 e defendido pelos minimizadores da teoria da reserva do
possível) que delimita o conjunto de bens e utilidades básicas imprescindíveis para uma vida
com dignidade (saúde, moradia, educação fundamental, etc.).
.
Ocorre que é com base exatamente na teoria da reserva do possível que o Poder Público tem
buscado se eximir de implementar direitos fundamentais.
.
Em virtude disso, incumbe ao Poder Judiciário o controle das políticas públicas estatais, se e
quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que
sobre eles incidem, vierem a comprometer a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou
coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas
de conteúdo programático.
.
Ademais, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal,
desta não se poderá razoavelmente exigir a imediata efetivação do direito social pleiteado,
frente a limitação material demonstrada.
.
Entretanto, a Corte do STF entende que “a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a
ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – NÃO pode ser invocada, pelo Estado, com a
finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente
quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo,
aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade”.
.
Com isso, pode-se extrair desse entendimento que a limitação de recursos financeiros e
orçamentários existe e é uma contingência que não se pode ignorar.
Assim, o intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido
judicialmente, bem como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado, mas que,
por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado, ao obter recursos, para, em
seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política
pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição, ou seja, a meta central
do Estado moderno deve ser a promoção do bem-estar do homem, “cujo ponto de partida está
em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos
individuais, condições materiais mínimas de existência”.
Fonte:
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:wLZyVH1VJegJ:https://canalcienciascr
iminais.jusbrasil.com.br/artigos/363743951/a-teoria-da-reserva-do-possivel-e-o-minimo-
existencial+&cd=3&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
.
*Complementando:
.
A reserva do possível significa que o Estado não consegue materialmente prover todas as
necessidades sociais, pois todo direito possui um custo.
.
Regina Maria Macedo Neri Ferrari salienta, sobre a reserva do possível, que:
.
“Aqui é que se resolve a reserva do possível, isto é, o direito à saúde como corolário do direito à
vida, ao direito a uma vida digna, não pode padecer, sob o argumento da falta de recursos, pois,
nesse caso, haveria a caracterização da aplicação de uma pena de morte, sem processo e sem
possibilidade de defesa. Portanto, no que tange ao direito à saúde, cabe reconhecer um
verdadeiro direito subjetivo público positivo e individual a prestações materiais, deduzidos
diretamente da Constituição, ainda que limitado ao mínimo necessário à proteção da vida
humana” (FERRARI, 2001, p. 236).
.
Marcelo Alexandrino e Paulo Vicente (2015, p. 258-259) explicam que:
.
A problemática da concretização dos direitos sociais: reserva do possível, garantia do mínimo
existencial e implementação de políticas públicas pelo Poder Judiciário
Os direitos sociais, por exigirem disponibilidade financeira do Estado para sua efetiva
concretização, estão sujeitos à denominada cláusula de reserva do financeiramente possível, ou,
simplesmente, reserva do possível. Essa cláusula, ou princípio implícito, tem como
consequência o reconhecimento de que os direitos sociais assegurados na Constituição devem,
sim, ser efetivados pelo Poder Público, mas na medida exata em que isso seja possível.
.
É importante entender que esse princípio não significa um “salvo conduto” para o Estado
deixar de cumprir suas obrigações sob uma alegação genérica de que “não existem recursos
suficientes”. A não efetivação, ou efetivação apenas parcial, de direitos constitucionalmente
assegurados somente se justifica se, em cada caso, for possível demonstrar a impossibilidade
financeira (ou econômica) de sua concretização pelo Estado.
(...)
De outro lado, temos o princípio da garantia do mínimo existencial, também postulado

implícito na Constituição Federal de 1988, que atua como um limite à cláusula da reserva do
financeiramente possível. Objetivamente, significa dizer que a dificuldade estatal decorrente da
limitação dos recursos financeiros disponíveis (reserva do financeiramente possível) não afasta
o dever do Estado de garantir, em termos de direitos sociais, um mínimo necessário para a
existência digna da população (garantia do mínimo existencial). Corolário direto do princípio
da dignidade da pessoa humana, o postulado constitucional (implícito) da garantia do mínimo
existencial não permite que o Estado negue – nem mesmo sob a invocação da insuficiência de
recursos financeiros- o direito a prestações sociais mínimas, capazes de assegurar, à pessoa,
condições adequadas de existência digna, com acesso efetivo ao direito geral de liberdade e,
também, a prestações positivas estatais viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais
básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente,
o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o
direito à segurança.
.
Sabe- se, ademais, que no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário não se inclui –
em homenagem ao postulado da separação de Poderes – a atribuição de formular e
implementar políticas públicas, função típica dos Poderes Legislativo e Executivo. Não
obstante, o STF tem reiterado em seus julgados que o caráter programático das normas sociais
inscritas no texto da Carta Política não autoriza o Poder Público a invocar de forma
irresponsável a “reserva do possível”, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade. Assim, a cláusula da “reserva do possível” não pode ser invocada levianamente
pelo Estado com o intuito de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais,
salvo quando possa ser objetivamente demonstrado que inexiste disponibilidade financeira do
Estado para tomar efetivas as prestações positivas dele reclamadas, ou que falta razoabilidade à
pretensão individual ou coletiva deduzida em face do Poder Público.
Essa teoria surgiu na Alemanha. Na análise de Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 265), o
Tribunal alemão entendeu que “(...) a prestação reclamada deve corresponder ao que o
indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado
de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que
não se mantenha nos limites do razoável”.
.
A grosso modo, a teoria da reserva do possível não se refere direta e unicamente à
existência de recursos materiais suficientes para a concretização do direito social, mas à
razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação. Deve-se ter prudência
na condução dessa análise para não levar a absurdos.
.
Contudo, não foi essa a interpretação e transposição que se fez de tal teoria em solo
pátrio, onde se procurou, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, cunhar uma teoria da reserva
do financeiramente possível, na medida em que se considerou como limite absoluto à
efetivação de direitos fundamentais sociais “(i) a suficiência de recursos públicos e (ii) a
previsão orçamentária da respectiva despesa” (SARLET, 2001, p. 265).
.
Adiante, prosseguindo em suas explanações, Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 286) assinala:
.
Sustenta-se, por exemplo, inclusive entre nós, que a efetivação destes direitos fundamentais
encontra-se na dependência da efetiva disponibilidade de recursos por parte do Estado, que,
além disso, deve dispor do poder jurídico, isto é, da capacidade jurídica de dispor. Ressalta-se,
outrossim, que constitui tarefa cometida precipuamente ao legislador ordinário a de decidir
sobre a aplicação e destinação de recursos públicos, inclusive no que tange às prioridades na
esfera das políticas públicas, com reflexos diretos na questão orçamentária, razão pela qual
também se alega tratar-se de um problema eminentemente competencial.
.
Para os que defendem esse ponto de vista, a outorga ao Poder Judiciário da função de
concretizar os direitos sociais mesmo à revelia do legislador, implicaria afronta ao princípio da
separação dos poderes e, por conseguinte, ao postulado do Estado de Direito.
Com a moderna teoria dos direitos fundamentais, o entendimento doutrinário e jurisprudencial

foi alterado. Doutrinariamente, nas palavras de Paulo Bonavides (2003, p. 584): “Com a
queda do positivismo e o advento da teoria material da Constituição, o centro de gravidade dos
estudos constitucionais, que dantes ficava na parte organizacional da Lei Magna – separação de
poderes e distribuição de competências, enquanto forma jurídica de neutralidade aparente,
típica do constitucionalismo do Estado liberal – se transportou para a parte substantiva, de
fundo e conteúdo, que entende com os direitos fundamentais e as garantias processuais da
liberdade, sob a égide do Estado social”.
Passou-se a assumir, pois, nas hipóteses de direitos fundamentais – sejam eles direitos de defesa
ou direitos a prestações –, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário na implementação
de políticas públicas. Em verdade, não se trata de definição de políticas públicas, mas de
simples respeito à Constituição para alguns, não deixando de ser, ao mesmo tempo, a efetivação
de políticas públicas.
Nesse embate jurídico, a doutrina moderna não leva em conta a dimensão econômica dos custos
necessários à implementação dos ditos direitos negativos.
Na direção das abordagens, Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 263) salienta que os “direitos de
defesa – precipuamente dirigidos a uma conduta omissiva – podem, em princípio, ser
considerados destituídos desta dimensão econômica, na medida em que o objeto de sua
proteção (vida, intimidade, liberdades etc.) pode ser assegurado juridicamente,
independentemente das circunstâncias econômicas”.
Para os direitos de defesa (1.ª dimensão), não haveria necessidade de custos. Entretanto, a
despeito dos registros acima, é imperioso trazer a lume que os custos econômicos não se
limitam apenas aos direitos de segunda dimensão, de caráter prestacional, mas a todos os
direitos fundamentais. Essa característica foi ressaltada em trabalho dos Professores Stephen
Holmes e Cass Sunstein, na obra “The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes”.
Como menciona o professor Nabais (2006): “Do ponto de vista do seu suporte financeiro, bem
podemos dizer que os clássicos direitos e liberdades, os ditos direitos negativos, são, afinal de
contas, tão positivos como os outros, como os ditos direitos positivos. Pois, a menos que tais
direitos e liberdades não passem de promessas piedosas, a sua realização e a sua proteção pelas
autoridades públicas exigem recursos financeiros”.
Por outro lado, existe outra corrente que insiste ser aplicável a teoria da reserva do possível.
Segundo Bonavides (2003, p. 564), os direitos de segunda geração: “(...) passaram primeiro por
um ciclo de baixa normatividade ou tiveram sua eficácia duvidosa, em virtude de sua própria
natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre
resgatáveis por exiguidade, carência ou limitação essencial de recursos”.
132. EROSÃO DA CONSCIÊNCIA CONSTITUCIONAL
A erosão da consciência constitucional ocorre quando há uma desvalorização funcional da

constituição escrita, ou seja, a omissão dos poderes públicos desvaloriza a função da
Constituição.
.
Desse modo, trata de fenômeno consistente no enfraquecimento da função das normas
constitucionais, isto é, ocorre quando a lei fundamental de um país sofre abalos em sua força
normativa e na sua capacidade de transformação social.
.
Tal efeito pode decorrer de:
✅ afastamentos casuísticos da norma constitucional pelo julgador;

✅ repetidas emendas constitucionais que venham a desnaturar a essência da Constituição e sua
natureza rígida;
✅ perpetuação de omissões pelo legislador infraconstitucional, ao não regulamentar e dar
operabilidade a normas constitucionais de eficácia limitada veiculadoras de direitos e garantias
fundamentais.
O mandado de injunção é remédio apto a combater esse fenômeno da erosão da consciência

constitucional, em uma de suas causas, pois destina-se a viabilizar o exercício dos direitos e
garantias fundamentais consagrados pelo poder constituinte originário, mas inaplicáveis, por
serem “letra morta”, em razão da ausência de regulamentação por parte do legislador.
.
O termo foi utilizado pelo Ministro do STF Celso de Mello no julgamento da ADI 1.484/DF,
assim como no RTJ 162/877-879, pelo mesmo Ministro, e na STA (Suspensão de Tutela
Antecipada) nº 175.
No ebook original constou: Bibliografia: LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitución. p.

222, 1983, Ariel, Barcelona.
Ocorre que o texto foi retirado da fonte abaixo.
.
*Vejamos o original:
.
A terminologia erosão da consciência constitucional foi cunhada por Karl

Loewnstein e utilizada pelo Ministro Celso de Melo do Supremo Tribunal Federal no
julgamento da ADIn(ADI) 1.484/DF.
Segundo a visão de Karl Loewnstein, entende-se por erosão da consciência
constitucional “(...) quando há uma desvalorização funcional da constituição escrita, ou seja, a
omissão dos poderes públicos desvaloriza a função da constituição” (1983, p. 222).
Confira nas palavras do próprio Ministro Celso de Melo na ADIn(ADI) 1.484/DF,
acerca da erosão da consciência constitucional:
(...) – O Poder Público – quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o

dever de legislar, imposto em cláusula constitucional, de caráter mandatório – infringe,
com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental,
estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência
constitucional. A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz
inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso
mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo,
perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir
integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la
aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios
dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.
Enfim, erosão da consciência constitucional é o abismo, buraco, a erosão que se cria na

consciência do cidadão e do povo de desrespeito à Constituição pelo poder estatal, que tanto
pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental.
133. DIMENSÕES OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Podemos enxergar os Direitos Fundamentais a partir de duas perspectivas: subjetiva e objetiva.

.
A primeira dimensão é a subjetiva (ou seja, relativa aos sujeitos). É aquela que diz respeito aos
direitos de proteção (negativos) e de exigência de prestação (positivos) por parte do indivíduo
em face do poder público (perspectiva subjetiva).
.
A segunda dimensão é a objetiva. Os direitos fundamentais devem ser compreendidos também
como o conjunto de valores objetivos básicos de conformação do Estado Democrático de
Direito. Nessa perspectiva (objetiva), eles estabelecem diretrizes para a atuação dos poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário e para as relações entre particulares. Para a doutrina, trata-se
da eficácia irradiante dos direitos fundamentais.
.
Então, o efeito irradiante dos direitos fundamentais decorre da dimensão objetiva –
capacidade que eles têm de alcançar os poderes públicos no exercício de suas atividades
principais.
.
Ou seja, como consequência de sua dimensão objetiva, os direitos fundamentais conformam o
comportamento do poder público, criando um dever de proteção pelo Estado dos direitos
fundamentais contra agressões (do Estado ou de particulares). Assim, o Estado fica
condicionado a adotar medidas que promovam e protejam efetivamente os direitos
fundamentais.
.
É a vertente objetiva dos direitos fundamentais que conformam a atuação do Poder Público e
exige que ele atue no sentido de promover a proteção daqueles direitos.
.
Em suma, numa perspectiva subjetiva, os direitos fundamentais possibilitam ao indivíduo
(sujeito) obter junto ao Estado a satisfação de seus interesses juridicamente protegidos. Numa
perspectiva objetiva, eles sintetizam os valores básicos da sociedade e seus efeitos irradiam-se a
todo o ordenamento jurídico, alcançando a atuação dos órgãos estatais.
Fonte: texto retirado do blog

https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:853CgOpBcYEJ:https://blog.pontodos
concursos.com.br/dimensao-objetiva-dos-direitos-fundamentais/+&cd=3&hl=pt-
BR&ct=clnk&gl=br
134. RACISMO AMBIENTAL
O conceito de racismo ambiental se refere às políticas e práticas que prejudicam

predominantemente grupos étnicos vulneráveis.
.
No modelo atual de desenvolvimento, as ações que promovem a destruição do ambiente e o
desrespeito à cidadania afetam, de maneira direta, comunidades indígenas, pescadores,
populações ribeirinhas e outros grupos tradicionais.
.
O racismo ambiental se manifesta na tomada de decisões e na prática de ações que beneficiam
grupos e camadas mais altas da sociedade, que atuam dentro da lógica econômica vigente.
.
Neste contexto, projetos de desenvolvimento são implantados em regiões onde vivem
comunidades tradicionais, sem que haja a preocupação com os impactos ambientais e sociais
para estes grupos. Fábricas que exploram matéria-prima, aterros sanitários, incineradoras e
indústrias poluidoras colocadas próximas às regiões onde vivem grupos economicamente
desfavorecidos, são alguns exemplos de ações que caracterizam o racismo ambiental.
.
Este fenômeno tem grande impacto no desenvolvimento social e na qualidade de vida da
população nos países em desenvolvimento. No Brasil, o mapa do racismo ambiental revela a
realidade de degradação social provocada, principalmente, por projetos e ações
desenvolvimentistas.
.
Exemplos: Violência contra quilombolas que vivem próximos à base de Alcântara; da luta de
grupos indígenas da Amazônia contra o turismo predatório e dos resíduos de chumbo deixados
por uma fábrica instalada em Santo Amaro da Purificação nos anos 60.
Fonte: Você já ouviu falar no conceito de racismo ambiental? Disponível em:

http://www.pensamentoverde.com. br/meio-ambiente/voce-ja-ouviu-falar-conceito-racismo-
ambiental/)
135. CONSTITUIÇÃO VIVA
A expressão “Constituição viva”, de Riccardo Guaustini, indica o modo pelo qual uma
Constituição escrita é concretamente interpretada e praticada na realidade política.
.
No que diz respeito à efetivação, a Constituição, como qualquer outro texto normativo, pode
tornar-se inoperante. Em relação à Constituição, pode-se afirmar que são basicamente dois os
grupos de normas que podem caracterizar essa inoperância.
.
O primeiro grupo é composto pelas denominadas “normas programáticas”, que são aquelas
dirigidas ao legislador. O segundo grupo refere-se ao que a doutrina denomina normas de
eficácia 'diferida', que são normas que não podem adquirir eficácia sem a intervenção de outras
normas.
.
David A. Strauss, em livro intitulado “The living Constitution”, sustenta como tese central que
a Constituição é muito mais do que o documento que fisicamente a representa. Ao contrário das
palavras escritas (“norms”), a narrativa do sentimento constitucional que congrega a humildade
intelectual, o senso de complexidade dos problemas vivenciados pela sociedade, a sabedoria
adquirida com eventos do passado e a responsabilidade de cada cidadão por carregar consigo
parte da história do país compõem o que se deve compreender por Constituição.
.
Warren E. Burger, outrora “Chief-Justice” na Suprema Corte norte-americana, também pontua
que umas mais marcantes características da Constituição dos Estados Unidos é a sua brevidade.
De acordo com o Autor, não tendo sido criada para ser um código, o documento inteiro pode
ser reproduzido em não mais do que 16 laudas.
.
Esta característica enseja que o significado do texto constitucional seja trabalhado de maneira
dinâmica ao longo da história.
.
Em um cenário desses, plenamente possível sustentar a existência de uma Constituição viva
que, calcada na diferença entre texto e narrativa constitucional, possa abarcar a complexidade
social, a humildade institucional e diversas outras características intrínsecas e extrínsecas à
democracia, em ordem a elaborar um acolhedor ambiente de discussão de direitos, garantias e
deveres.
Fonte:
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:wfnXf716U3oJ:https://emporiododire
ito.com.br/leitura/constituicao-viva-vs-constituicao-doente-o-sentimento-constitucional-em-
agonia+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
136. PANCONSTITUCIONALIZAÇÃO
O fenômeno da panconstitucionalização consiste na excessiva constitucionalização das matérias

pela Constituição.
Afinal, se tudo é constitucionalizado, qual será o papel do legislador ordinário?
.
Parte da doutrina defende que tal cenário é antidemocrático, pois restringe de maneira
excessiva a liberdade de conformação do legislador.
.
Sobre este ponto, é a lição de Daniel Sarmento:
.
“A constitucionalização louvada e defendida pelo neoconstitucionalismo é aquela que parte de
uma interpretação extensiva e irradiante dos direitos fundamentais e dos princípios mais
importantes da ordem constitucional”.
.
Aqui, contudo, pode-se discutir até que ponto o fenômeno é legítimo. Poucos discordarão, pelo
menos no Brasil, de que alguma constitucionalização do Direito é positiva e bem-vinda, por
semear o ordenamento jurídico com os valores humanitários da Constituição.
.
Porém, pode-se objetar contra as teses extremadas sobre este processo, que acabam amputando
em demasia o espaço de liberdade do legislador, em detrimento da democracia.
.
Com efeito, quem defende que tudo ou quase tudo já está decidido pela Constituição, e que o
legislador é um mero executor das medidas já impostas pelo constituinte, nega, por
consequência, a autonomia política ao povo para, em cada momento da sua história, realizar as
suas próprias escolhas.
.
O excesso de constitucionalização do Direito reveste-se, portanto, de um viés antidemocrático.
.
[...] É possível aceitar e aplaudir a constitucionalização do Direito – fenômeno em geral
positivo, por aproximar a racionalidade emancipatória da Constituição do dia-a-dia das
pessoas –, mas defender que ela seja temperada por outras preocupações igualmente
essenciais no Estado Democrático de Direito, como a autonomia pública e privada dos
cidadãos. Pode-se reconhecer a legitimidade da constitucionalização do Direito, mas
numa medida que não sacrifique em excesso a liberdade de conformação que, numa
democracia, deve caber ao legislador para realizar opções políticas em nome do povo.
Fonte: eu lembro de ter visto esse mesmo texto em rodada do curso CEI. Coloco o nome aqui
posteriormente, caso encontre.
137. MEDIDAS PROVISÓRIAS PELOS ESTADOS: é possível?
Atualmente, é pacifico o entendimento de que é possível os Estados adotarem medidas

provisórias, desde que haja previsão expressa na respectiva Constituição Estadual. Diversos
Estados já dotaram essa espécie normativa (Acre, Piauí, Santa Catarina e Tocantins).
.
O STF consagrou esse entendimento por decisão proferida na ADC 425/TO, ajuizada pelo
PMDB contra medidas provisórias de Tocantins, mas questionando apenas o mérito delas. O
Min. Maurício Correa decidiu levar ao plenário a questão preliminar da competência dos
governadores para editar medidas provisórias, que decidiu que é constitucional a adoção da
MP pelo Estado-membro.
.
Os fundamentos dessa decisão foram os seguintes:
a) ausência de disposição constitucional proibindo a adoção;
b) aplicação da competência residual dos Estados (§1º do artigo 25 da CF);
c) instrumento adequado para solucionar situações emergenciais;
d) aplicação do princípio da simetria constitucional.
.
Em relação às MP’s estaduais aplicam-se as mesmas limitações constitucionais as MP’s federais,
contidas no artigo 62 da CF, no que for cabível, em especial os requisitos de relevância e
urgência.
.
Importante, ainda, esclarecer que há uma limitação expressa no §2º do artigo 25 da CF, que
veda o seu uso para regulamentar exploração dos serviços locais de gás canalizado, dispositivo
este que foi utilizado pelo próprio STF da ADIn para concluir que é cabível a adoção das MP’s
estaduais.
.
Esse tema foi cobrado no TJAP/2014 (primeira fase) e na segunda fase do TJPA (segunda
fase).
Fonte: retirado da resposta do candidato em

https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:00XOHoSA3QQJ:https://justutor.com
.br/enunciado/imprimir/746/+&cd=2&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br (resposta 000902 de Gabriel
Henrique) até “em relação às MP (...).
138. TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS (NIKLAS LUHMANN)
Niklas Luhmann, sociólogo alemão, influenciou fortemente a ciência jurídica no mundo

ocidental.
.
A teoria de Luhmann parte dos conceitos de “sistemas sociais” e “comunicação”, misturando
tais noções com elementos próprios das ciências naturais e das ciências biológicas.
.
Segundo Luhmann, a sociedade forma um macrossistema autopoiético, ou seja, que é dotado de
autorreferência e se modifica a partir de suas próprias bases internas. A sociedade não sofreria
influxos de outros sistemas, mas de sua própria base de formação. Os indivíduos seriam o
entorno psíquico dos sistemas sociais.
.
Esse sistema de retroalimentação foi pensado a partir da biologia. A visão parte da ideia de que
a sociedade sofre mutações de dentro para fora, ou seja, seus próprios elementos constituintes
(legislação) se modificam com o tempo, passando a influenciar a tomada de decisões futuras
que, também à sua maneira, influenciam na mudança das Leis.
.
Para que tal sistema se renove internamente, um fator determinante é a comunicação, que
ocupa lugar central na teoria de Niklas Luhmann. Mediante a comunicação, diferentes
subsistemas sociais espraiam as influências de uns sobre os outros.
.
Com Luhmann, há uma superação do modelo de estudo científico baseado na dicotomia entre
sujeito e objeto. Para ele, o sujeito cognoscente não conforma diretamente a sociedade (não se
comunica diretamente), pois tal sujeito é o próprio entorno psíquico da sociedade. Ele não pode
formatar a sociedade, pois ele próprio, o cidadão, tem sua consciência conformada/moldada
pelas normas do sistema. O homem faz, ontologicamente, parte do sistema. A abordagem de
Luhmann é ontológica: “o sistema existe”.
.
Conforme Luhmann, dentro do sistema ocorre um fenômeno chamado de “redução de
complexidade” das informações, pois os atores sociais fazem um crivo de seleção das
informações úteis ao sistema.
Essa redução de complexidade das informações decorre de um raciocínio binário que o próprio
sistema faz internamente, a partir das informações oriundas do ambiente. Neste passo,
Luhmann apoiou sua teoria no pensamento do matemático britânico Spencer-Brown, de modo a
comparar o mecanismo da autopoiese com um programa de seleção de informações de modo
binário: aceitação ou rejeição da ideia.
.
O sociólogo alemão afirma que todos os sistemas tem dentro de si a dicotomia entre
“degeneração e continuidade”. O resultado da sobrevivência do sistema vai sempre depender
das escolhas binárias realizadas internamente.
.
Evidentemente, quando Luhmann se refere a sistema, seu raciocínio alcança os “subsistemas”
sociais mais frequentes, quais sejam, o Direito, a religião, a economia, a política, etc.
.
Desse modo, para Luhmann, também os subsistemas se retroalimentam segundo suas
premissas. A existência de cada subsistema depende de uma boa seleção (de sobrevivência) das
informações que são úteis à sua continuidade.
.
Para a ciência jurídica, a importância da teoria dos sistemas de Luhmann reside aqui: o Direito,
sendo um subsistema social, depende da coerência de suas normas para sua sobrevivência.
.
Como se vê, o pensamento de Luhmann, a propósito da existência de subsistemas sociais, tem
semelhança com a teoria de Karl Marx sobre a infraestrutura social e as superestruturas. Para
Marx, a infraestrutura seria formada pelas relações de produção da economia, ou seja, pela
relação entre empregado e empregador em sua divisão de trabalho. Essa infraestrutura seria
conformadora ou influenciadora das outras superestruturas sociais, como a cultura, a política, o
Direito e a religião. Como é evidente, não é possível afirmar nenhuma relação científica entre
Luhmann e Marx. Entretanto, é adequado apenas demonstrar que o estudo sociológico baseado
em “sistemas” não é novidade.
.
Como crítica à teoria de Luhmann, podemos dizer que seu pecado maior foi ignorar a
posição do Homem enquanto conformador da sociedade. Luhmann não observou que é
possível que pessoas com dons específicos (personalidades políticas e de outras áreas),
possam criar ideias que mudem a sociedade sem provocar sua destruição. O processo
seria de renovação, e não de desintegração.
Fonte: https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:rIJ-
ulJ9zo0J:https://www.emagis.com.br/area-gratuita/artigos/niklas-luhmann-e-a-teoria-dos-
sistemas+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
DIREITO DO CONSUMIDOR
139. CAVEAT EMPTOR
“Caveat emptor” significa o consumidor que se cuide.

.
Ou seja, impõe ao consumidor o dever de se acautelar em relação às informações de um
determinado produto.
.
Essa teoria não é adotada pelo CDC, isso porque é direito básico do consumidor a informação
adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de
quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que
apresentem (art. 6º, III, do CDC).
.
Ademais, o dever de informar é considerado um dever anexo decorrente da função integrativa
da boa-fé objetiva, uma necessidade social que se tornou um autêntico ônus proativos.
.
Confira:
.
“Ainda que haja abatimento no preço do produto, o fornecedor responderá por vício de
quantidade na hipótese em que reduzir o volume da mercadoria para quantidade diversa da
que habitualmente fornecia no mercado, SEM INFORMAR na embalagem, de forma clara,
precisa e ostensiva, a diminuição do conteúdo”. STJ. 2a Turma. REsp 1.364.915-MG, Rel. Min.
Humberto Martins, julgado em 14/5/2013.
.
Entendeu-se que a informação prestada ao consumidor não foi feita de forma clara, precisa e
ostensiva. O direito à informação encontra fundamento na CF/88 (art. 5o, XIV). Ademais, o CDC
o prevê como sendo um direito básico do consumidor (art. 6o, III).
.
O direito à informação confere ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas
expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas. Trata-se do
“consentimento informado ou vontade qualificada”.
.
Para o STJ, o dever de informar é considerado um modo de cooperação, uma necessidade social
que se tornou um autêntico ônus pró-ativo incumbido aos fornecedores (parceiros comerciais,
ou não, do consumidor), pondo fim à antiga e injusta obrigação que o consumidor tinha de se
acautelar (caveat emptor).
Nota-se que, por fim, que o dever de informar não é tratado como mera obrigação anexa, e sim
como dever básico, essencial e intrínseco às relações de consumo.
.
FONTE: esse texto foi colocado na rodada do curso CEI (algum curso de 2018 ou 2019, assim
que localizar coloco aqui). Tanto que à época eu até fiz post disso no drive e brinquei que seria
“o consumidor que lute”.
140. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC
 Com previsão no art. 6º, inciso VIII, do CDC, trata-se de um direito público subjetivo do
consumidor;
 Pode ser reconhecido de ofício pelo juiz;
 O reconhecimento do direito à inversão do ônus da prova depende da verificação, pelo

juiz (inversão “ pe jud c s”) da presença, alternativa, dos requisitos:
1. verossimilhança (aparência de verdade);

OU
2. hipossuficiência (dificuldade do consumidor para produzir, no processo, prova do fato
favorável a seu interesse)
 Trata-se, segundo a jurisprudência majoritária e o CPC/15 (art. 363, parágrafo 1º), de

regra de procedimento ou de instrução, a ser aplicado antes da sentença;
 Deve fazer sobre fato ou fatos específicos.
FONTE: esse texto acima pode ter sido retirado de rodada do curso CEI.
**COMPLEMENTANDO:
.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC
 Com previsão no art. 6º, inciso VIII, do CDC, trata-se de um direito público subjetivo do
consumidor;
 Pode ser reconhecido de ofício pelo juiz;
 O reconhecimento do direito à inversão do ônus da prova depende da verificação, pelo

juiz (inversão “ pe jud c s”) da presença, alternativa, dos requisitos:
2. verossimilhança (aparência de verdade);

OU
2. hipossuficiência (dificuldade do consumidor para produzir, no processo, prova do fato
favorável a seu interesse)
 Trata-se, segundo a jurisprudência majoritária e o CPC/15 (art. 363, parágrafo 1º), de

regra de procedimento ou de instrução, a ser aplicado antes da sentença;
 Deve fazer sobre fato ou fatos específicos.
FONTE: esse texto acima pode ter sido retirado de rodada (possivelmente do curso CEI)
**COMPLEMENTANDO:
.
A inversão do ônus da prova de que trata o art. 6º, VIII do CDC é REGRA DE INSTRUÇÃO,
devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de
saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o
encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos.
STJ. 2ª Seção. EREsp 422778-SP, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV,
b do RISTJ), julgados em 29/2/2012.
.
Um dos aspectos mais relevantes do Código de Defesa do Consumidor é a possibilidade
de inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, com a seguinte redação:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu
favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;
Antes de adentrarmos no julgado do STJ, façamos algumas observações importantes sobre

esta inversão de que trata o art. 6º, VIII do CDC:
• É possível em duas situações, que não são cumulativas, ou seja, ocorrerá quando a
alegação do consumidor for verossímil OU quando o consumidor for hipossuficiente (segundo
as regras ordinárias de experiência);
• É ope iudicis (a critério do juiz), ou seja, não se trata de inversão automática por força de lei
(ope legis);
• Pode ser concedida de ofício ou a requerimento da parte;
• O CDC adotou o sistema da distribuição dinâmica do ônus da prova, ou seja, o magistrado
tem o poder de redistribuir (inverter) o ônus da prova, caso verifique a
verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor;
• O CPC/2015, por sua vez, acolheu no art. 373, I e II, como regra, o sistema estático de
distribuição do ônus da prova. No entanto, permite, no § 1º do art. 373, a inversão da regra
legal, pelo juiz, no caso concreto (sistema da distribuição dinâmica do ônus da prova):
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à
maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir
o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que
deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Diante disso, alguns autores, como Daniel Assumpção Neves, defendem que, novo CPC, “criou-
se um sistema misto: existe abstratamente prevista em lei uma forma de distribuição, que
poderá ser no caso concreto modificada pelo juiz.” (Novo Código de Processo Civil Comentado.
Salvador: Juspdodivm, 2016, p. 657).
O ponto mais polêmico deste assunto (e que foi respondido por este julgado) era o seguinte:
Qual o momento de inversão do ônus da prova? Trata-se de regra de julgamento ou de regra de
procedimento (de instrução)?
Trata-se de REGRA DE INSTRUÇÃO, devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida
preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem
não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos
autos.
Importância do julgado
O STJ era completamente dividido sobre o tema. Daí a grande relevância da decisão,
considerando que o tema foi pacificado pela Segunda Seção (que engloba a 3ª e 4ª Turmas).
Trata-se do julgado mais importante sobre direito do consumidor do ano de 2012.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Inversão do ônus da prova no CDC. Buscador
Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/4b0a59ddf11c58e7446c9df
0da541a84>. Acesso em: 16/04/2020
.
É pacífico no STJ o entendimento segundo o qual o Ministério Público, no âmbito de ação
consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no
art. 6º, inc. VIII do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos
difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares — na espécie, os consumidores
—, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação.
STJ. 2ª Turma. REsp 1253672/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/8/2011.
(CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Inversão do ônus da prova existe também quando o
MP é o autor da ação defendendo os consumidores. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/67d16d00201083a2b118dd
5128dd6f59>. Acesso em: 16/04/2020)
.
**PLUS DA TOGUINHA (REsp 1.168.775 STJ):
.
Fica esperto, pois temos tb no CDC a inversão OPE LEGIS.
.
“ (...) Em síntese, são duas modalidades distintas de inversão do ônus da prova previstas pelo
Código de Defesa do Consumidor (CDC), podendo ela decorrer da lei (ope legis) ou de
determinação judicial (ope judicis ).
.
Na primeira hipótese, a própria lei – atenta às peculiaridades de determinada relação jurídica –
excepciona a regra geral de distribuição do ônus da prova.
.
Isso ocorreu nas duas hipóteses previstas pelos enunciados normativos dos arts. 12, §3º, II, e 14,
§3º, I, do CDC, atribuindo ao fornecedor o ônus de comprovar, na responsabilidade civil por
acidentes de consumo (fato do produto - art. 12 - ou fato do serviço - art. 14), a inexistência do
defeito, encargo que, segundo a regra geral do art. 333, I, do CPC, seria do consumidor
demandante.
.
Nessas duas hipóteses de acidentes de consumo, mostra-se impertinente a
indagação acerca dessa questão processual de se estabelecer qual o momento adequado para a
inversão do ônus da prova.
Na realidade, a inversão já foi feita pelo próprio legislador ("ope legis") e, naturalmente, as
partes, antes mesmo da formação da relação jurídico-processual, já devem conhecer o ônus
probatório que lhe foi atribuído por lei.
.
A segunda hipótese prevista pelo CDC, relativa à inversão do ônus da prova "ope judicis",
mostra-se mais tormentosa, pois a inversão resulta da avaliação casuística do magistrado, que a
poderá determinar uma vez verificados os requisitos legalmente previstos, como a
“verossimilhança” e a “hipossuficiência” a que refere o enunciado normativo do art. 6º, VIII, do
CDC”.
141. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
De acordo com a teoria do desvio produtivo do consumidor, este, diante de uma situação de
mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências para tentar
resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de
natureza irrecuperável.
.
Desse modo, de acordo com Luciano Figueiredo:
.
“A responsabilidade civil pela perda do tempo livre ou desvio produtivo de consumo consiste
na perda de tempo considerável e acima do razoável pelo ofendido (consumidor) diante do
ofensor (ou empresa) para resolver impasses decorrentes da relação de consumo, no exercício
de seu direito, por quadro de funcionários insuficientes, mero capricho ou desrespeito da
empresa, com o objetivo de criar entraves e delongas para desestimular o consumidor a tanto”.
.
O desperdiço de tempo do consumidor:
➔ Pode gerar dano moral individual, mas é necessário prova de alguma “intercorrência que
pudesse abalar a honra do autor ou causar-lhe situação de dor, sofrimento ou humilhação”
(AgRg no AREsp 357.188/MG, 09/05/2018):
.
AÇÃO CONDENATÓRIA - ESPERA EM FILA BANCÁRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE
NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR.
1. A mera invocação de legislação municipal que estabelece tempo máximo de espera em fila de
banco não é suficiente para ensejar o direito à indenização. Precedentes.
2. Conforme entendimento jurisprudencial desta Corte a demora no atendimento em fila de
banco, por si só, não é capaz de ensejar a reparação por danos morais, uma vez que, no caso dos
autos, não ficou comprovada nenhuma intercorrência que pudesse abalar a honra do autor ou
causar-lhe situação de dor, sofrimento ou humilhação. Incidência do óbice da súmula 7/STJ no
ponto.
3. Agravo regimental desprovido.
➔ É capaz de gerar dano moral de natureza coletiva STJ. 3ª Turma. REsp 1737412/SE,
05/02/2019, não sendo necessária a demonstração efetiva dessa “intercorrência” (coloquei a
ementa no arquivo 180 da pasta 04).
FONTE: esse texto acima pode ter sido retirado de rodada (possivelmente do curso CEI)
**Leia tb o arquivo 180 da pasta 04.

142. “CHAMARIZ” NO DIREITO DO CONSUMIDOR
De acordo com os ensinamentos de Rizzato Nunes (Comentários ao Código de Defesa do

Consumidor, 8ª edição, ed. São Paulo: Saraiva, 2015), “chamariz”, no direito do consumidor é
uma forma bastante usada. Este é uma modalidade de enganação que não está,
necessariamente, atrelada ao produto ou serviço em si.
.
O chamariz é, portanto, uma maneira enganosa de atrair o consumidor, para que ele, uma vez
estando no estabelecimento (ou telefonando), acabe comprando algo. Muitas vezes bem
constrangido.
.
**Agora de acordo com a fonte oficial:
.
Conforme ensinamentos de Rizzato Nunes, “chamariz”, no Direito do Consumidor,
é uma “(...) forma bastante usada (...). Este é uma modalidade de enganação que não está
necessariamente atrelada ao produto ou serviço em si. (...) O ‘chamariz’ é, portanto, urna maneira
enganosa de atrair o consumidor, para que ele, uma vez estando no estabelecimento (ou
telefonando), acabe comprando algo. Muitas vezes, bem constrangido” (NUNES, 2015, p.
562-
563) (sem grifos no original).
DIREITO EMPRESARIAL
143. SOCIEDADE UNIPESSOAL NO DIREITO BRASILEIRO
Nos termos do art. 981 do Código Civil de 2002: “celebram contrato de sociedade as pessoas
que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.
.
De acordo com a doutrina, e pela redação do artigo 981 do CC, a pluralidade de pessoas é um
dos pressupostos para a constituição de uma sociedade.
.
Mas, seria possível a constituição de uma sociedade unipessoal (uma sociedade de um único
sócio)?
.
Para a maioria da doutrina, são sociedades unipessoais:
➔ A sociedade subsidiária integral, espécie de sociedade anônima que tem como único sócio
uma sociedade brasileira (art. 251, caput , Lei nº. 6.404/1976):
Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único
acionista sociedade brasileira.
➔ A sociedade unipessoal de advocacia (art. 15, Lei nº. 8.906/1994, com redação dada pela Lei
nº 13.247/2016):
.
Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade simples de prestação de serviços de
advocacia ou constituir sociedade unipessoal de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no
regulamento geral.
.
Fábio Ulhoa entende que a EIRELI - Empresa Individual de Responsabilidade Limitada também
é uma sociedade unipessoal, mas essa posição não é majoritária.
.
No entanto, há enunciados do CJF, das Jornadas de Direito Civil, que evidenciam tese em
sentido contrário. Por exemplo: Enunciado 469, da V Jornada de Direito Civill: “A empresa
individual de responsabilidade limitada (EIRELI) não é sociedade, mas novo ente jurídico
personificado”.
.
Ocorre que, atualmente, além da subsidiária integral e da sociedade de advogados, outra
sociedade unipessoal é admitida pelo direito brasileiro: a Lei nº. 13.874/2019 permitiu,
expressamente, a constituição de uma Sociedade Limitada (LTDA) por uma única pessoa (art.
1.052, § 2º do CC):
.
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas
quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
Parágrafo único. A sociedade limitada pode ser constituída por uma ou mais pessoas,
hipótese em que se aplicarão ao documento de constituição do sócio único, no que couber, as
disposições sobre o contrato social. (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)
§ 1º A sociedade limitada pode ser constituída por 1 (uma) ou mais pessoas. (Incluído pela
Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º Se for unipessoal, aplicar-se-ão ao documento de constituição do sócio único, no que
couber, as disposições sobre o contrato social. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
.
Na prática, o empresário individual, que assume o risco do empreendimento também com seu
patrimônio pessoal, poderá, caso opte por constituir uma sociedade limitada, restringir a
responsabilidade e o risco do negócio ao capital investido, isto é, os bens utilizados na atividade
empresarial é que deverão responder prioritariamente pelas obrigações sociais.
.
FONTE: esse texto acima foi retirado de rodada do curso CEI. Colocarei aqui assim que
localizar.
144. O “CRAM DOWN” NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
No processo de recuperação judicial, após a empresa ajuizar o pedido e ter deferido o seu
processamento, abre-se um prazo de 60 (sessenta) dias, contados da publicação da decisão de
deferimento, para a apresentação do plano de recuperação judicial.
.
Por meio deste documento, a recuperanda apresentará aos credores as medidas de
reestruturação a serem implementadas, as condições de pagamento dos créditos sujeitos e a
exposição da viabilidade da empresa.
.
Para que a devedora obtenha a concessão da recuperação judicial, faz-se necessário, contudo, na
grande maioria dos casos, que o plano seja aprovado pela assembleia geral de credores,
composta, neste caso, por 04 (quatro) classes de credores:
.
Classe I: Créditos Trabalhistas;
Classe II: Créditos com Garantia Real;
Classe III: Créditos Quirografários, e
Classe IV: Créditos de Micro e Pequenas Empresas.
.
Para a aprovação do plano de recuperação judicial pela assembleia geral de credores, mostra-se
necessário que todas as 04 (quatro) classes de credores votem a favor do plano.
.
Nas classes de credores trabalhistas e micro e pequenas empresas, basta que a maioria simples
dos credores presentes se manifestem a favor, enquanto que, nas classes de credores com
garantia real e quirografários, tanto a maioria simples dos credores quanto a maioria do crédito
devem ser contabilizados para a aferição da aprovação.
.
Em caso de não aprovação do plano de recuperação judicial, em regra, o juiz deverá decretar a
falência da empresa, na chamada “convolação em falência”.
.
No entanto, o art. 58, §1º e incisos, da Lei nº 11.101/2005, estipula determinadas condições que,
se atendidas, mesmo diante da rejeição do plano de recuperação judicial pela assembleia geral
de credores, facultam ao juiz a concessão da recuperação judicial:
.
Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor
cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido
aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.
§ 1º O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve
aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de
forma cumulativa:
I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos
presentes à assembleia, independentemente de classes;
II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja
somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;
III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores,
computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45 desta Lei.
§ 2º A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1º deste artigo se o
plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado.
.
A concessão da recuperação judicial sob essa modalidade foi inspirada no instituto previsto na
Section 1129 do Chapter 11 do Bankruptcy Code norte-americano, popularmente referido como
“c a d wn” (goela a aixo).
.
No Brasil, a doutrina critica a forma em que o “cram down” foi introduzido na legislação, por
seu caráter legalista e fechado e sem margem para a apreciação das condições econômicas e
financeiras do devedor e de eventual abuso pelo juiz, reduzindo-se a um quórum alternativo de
aprovação do plano.
.
Nesse sentido, Sheila C. Neder Cerezetti aponta a necessidade de “redução do rigorismo e a
adoção de mecanismos realmente capazes de conceder adequada proteção aos credores, sem
permitir que empresas viáveis sejam levadas à falência devido à rigidez de regras que buscam
ser protetivas, mas podem acabar prejudicando todos os envolvidos na crise empresarial.”
.
A professora ainda indica que, na maioria das legislações estrangeiras que preveem a superação
do veto de uma classe de credores, os requisitos estabelecidos se baseiam na necessidade de
aprovação do plano por pelo menos uma das classes votantes, na inexistência de tratamento
diferenciado entre os componentes da classe que rejeitou o plano (unfair discrimination) e na
caracterização do plano como justo e equitativo quanto ao tratamento da classe discordante com
relação às demais (fair and equitable rule).
.
Eduardo Secchi Munhoz, por sua vez, propõe uma espécie de flexibilização dos requisitos para
o “cram down”, a partir do reconhecimento da possibilidade de o juiz aprovar um plano de
recuperação judicial rejeitado pela assembleia geral de credores, desde que fosse assegurado (i)
que nenhum credor recebesse menos do que receberia na falência (best-interest-of-creditors), ou
(ii) que os credores que rejeitarem o plano recebessem tratamento semelhante e proporcional ao
dispensado à maioria dos credores com crédito da mesma natureza (unfair discrimination).
.
FONTE: esse texto acima foi retirado de rodada do curso CEI. Colocarei aqui assim que
localizar o nome do curso.
.
**Complementando:
.
O juiz pode recusar-se a homologar o plano de recuperação judicial alegando que ele não tem
viabilidade econômica, mesmo já tendo sido aprovado em assembleia e estando formalmente
perfeito?
NÃO. Se o plano cumpriu as exigências legais e foi aprovado em assembleia, o juiz deve
homologá-lo e conceder a recuperação judicial do devedor, não sendo permitido ao magistrado
se imiscuir (intrometer) no aspecto da viabilidade econômica da empresa.
A aprovação do plano pela assembleia representa uma nova relação negocial que é construída
entre o devedor e os credores. Se os credores aceitaram a proposta e ela preenche os requisitos
legais, não cabe ao juiz indeferir a recuperação judicial.
Além disso, o magistrado não é a pessoa mais indicada para aferir a viabilidade econômica do
plano de recuperação judicial. Isso porque a análise do possível sucesso ou não do plano
proposto não é uma questão jurídica propriamente dita, mas sim econômica, e que está inserida
na seara negocial da recuperação judicial, o que deve ser tratado entre devedor e credores.
STJ. 4ª Turma. REsp 1359311-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/9/2014 (Info 549).
.
A recuperação judicial surgiu para substituir a antiga “concordata” e tem por objetivo viabilizar
a superação da situação de crise do devedor, a fim de permitir que a atividade empresária se
mantenha e, com isso, sejam preservados os empregos dos trabalhadores e os interesses dos
credores.
A recuperação judicial consiste, portanto, em um processo judicial, no qual será construído e
executado um plano com o objetivo de recuperar a empresa que está em vias de efetivamente ir
à falência.
FASES DA RECUPERAÇÃO
De forma resumida, a recuperação judicial possui três fases:
a) postulação: inicia-se com o pedido de recuperação e vai até o despacho de processamento;
b) processamento: vai do despacho de processamento até a decisão concessiva;
c) execução: da decisão concessiva até o encerramento da recuperação judicial.
JUÍZO FALIMENTAR
A Lei nº 11.101/2005, em seu art. 3º, prevê que é competente para deferir a recuperação judicial
o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede
fora do Brasil.
A falência e a recuperação judicial são sempre processadas e julgadas na Justiça estadual.
PLANO DE RECUPERAÇÃO
Em até 60 dias após o despacho de processamento da recuperação judicial, o devedor deverá
apresentar em juízo um plano de recuperação da empresa, sob pena de convolação (conversão)
do processo de recuperação em falência.
Este plano deverá conter:
§ discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem empregados (art. 50);
§ demonstração de sua viabilidade econômica; e
§ laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por
profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
Os credores analisam o plano apresentado, que pode ser aprovado ou não pela assembleia geral
de credores.
Credores são avisados sobre o plano, podendo apresentar objeções

Após o devedor apresentar o plano de recuperação, o juiz ordenará a publicação de edital
contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano e fixando o prazo para a
manifestação de eventuais objeções.
Desse modo, os credores serão chamados a analisar esse plano e, se não concordarem com algo,
poderão apresentar objeção.
O prazo para os credores apresentarem objeções é de 30 dias.
Se não houver objeção dos credores

Caso nenhum credor apresente objeção ao plano no prazo fixado, considera-se que houve
aprovação tácita.
Nessa hipótese, não será necessária a convocação de assembleia-geral de credores para deliberar
sobre o plano.
Se houver objeção por parte dos credores

Havendo objeção de algum credor, o juiz deverá convocar a assembleia-geral de credores para
que ela decida sobre o plano de recuperação apresentado.
A assembleia-geral, após as discussões e esclarecimentos pertinentes, poderá:
a) aprovar o plano sem ressalvas;
b) aprovar o plano com alterações;
c) não aprovar o plano.
· Se o plano não for aprovado: o juiz decreta a falência (salvo na hipótese do art. 58, § 1º).
· Se o plano for aprovado: o juiz homologa a aprovação e concede a recuperação judicial,
iniciando-se a fase de execução. Atenção: no regime atual, o plano de recuperação é
aprovado pelos credores e apenas homologado pelo juiz.
ASPECTOS QUE SÃO ANALISADOS PELO JUIZ PARA HOMOLOGAÇÃO DO PLANO
Como vimos acima, o magistrado é quem homologa o plano e concede a recuperação judicial.
Isso está previsto expressamente no caput do art. 58 da Lei n.° 11.101/2005:
aprovado pela assembleia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.
Indaga-se, no entanto, o seguinte:

O juiz pode recusar-se a homologar o plano de recuperação judicial alegando que ele não tem
viabilidade econômica, mesmo já tendo sido aprovado em assembleia e estando formalmente
perfeito?
NÃO.
Se o plano cumpriu as exigências legais e foi aprovado em assembleia, o juiz deve homologá-
lo e conceder a recuperação judicial do devedor, não sendo permitido ao magistrado se
imiscuir (intrometer) no aspecto da viabilidade econômica da empresa.
A aprovação do plano pela assembleia representa uma nova relação negocial que é construída
entre o devedor e os credores. Se os credores aceitaram a proposta e ela preenche os
requisitos legais, não cabe ao juiz indeferir a recuperação judicial.
Além disso, o magistrado não é a pessoa mais indicada para aferir a viabilidade econômica
do plano de recuperação judicial. Isso porque a análise do possível sucesso ou não do plano
proposto não é uma questão jurídica propriamente dita, mas sim econômica, e que está
inserida na seara negocial da recuperação judicial, o que deve ser tratado entre devedor e
credores.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.319.311-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/9/2014 (Info 549).
Cram down é possível; o contrário não

A Lei permite que o magistrado conceda a recuperação judicial mesmo tendo o plano sido
recusado pela assembleia. Isso está previsto no art. 58, § 1º e é chamado de cram down. No
entanto, o contrário não é possível, ou seja, o juiz não pode indeferir a recuperação judicial cujo
plano foi aprovado pela assembleia, considerando que isso significaria a quebra (falência) da
empresa, o que vai de encontro com o objetivo da Lei n.° 11.101/2005, que é o de que reerguer a
sociedade empresária.
Controle de legalidade
Assim, podemos concluir que o magistrado deve exercer o controle de legalidade do plano de
recuperação, analisando se há fraude ou abuso de direito. No entanto, não cabe a ele realizar
controle sobre a viabilidade econômica do plano.
Enunciados 44 e 46 da I Jornada de Direito Comercial
Vale ressaltar, por fim, que a decisão do STJ está de acordo com os enunciados 44 e 46 da I
Jornada de Direito Comercial CJF/STJ. Veja:
Enunciado 44: A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está
sujeita ao controle de legalidade.
Enunciado 46: Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar
a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação
aprovado pelos credores.
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Aspectos que são analisados pelo juiz para
homologação do plano. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/54f5f4071faca32ad5285fef8
7b78646>. Acesso em: 16/04/2020
.
**CAIU NA PROVA:
.
II. O juiz poderá, superando o veto imposto por apenas uma classe de credores (cram down),
conceder a recuperação judicial com base em plano não aprovado pela assembleia-geral de
credores, independentemente de tratamento diferenciado entre os credores da classe que o
houver rejeitado, desde que o plano tenha obtido o voto favorável de credores que representem
mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia. (Juiz FUNDEP TJ MG
2014) (ERRADO)
.
aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.
§1º O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação
na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma
cumulativa:
I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos
presentes à assembléia, independentemente de classes;
II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja
somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;
III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores,
computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei.
§ 2o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o
plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver
rejeitado.
DIREITO PENAL
145. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE E EXCLUDENTES DA ILICITUDE
De acordo com a teoria da tipicidade conglobante, criada pelo penalista argentino Eugenio
Raúl Zaffaroni, todo fato típico se reveste de antinormatividade, vez que embora o agente atue
em consonância com o que está descrito no tipo incriminador, na verdade, contraria a norma,
entendida como o conteúdo do tipo legal.
.
Não basta a mera subsunção da conduta do agente à previsão abstrata descrita pela lei penal
para a caracterização do fato típico, sendo necessária, para tanto, a adequação material do fato
(tipicidade material) e a contrariedade da conduta com o ordenamento jurídico
(antinormatividade).
.
Essa teoria busca afastar contradições que acarretem ilogicidade no sistema jurídico, excluindo
da esfera do fato típico fenômenos não abarcados pela norma proibitiva, mas que simplesmente
aparentam estar contidos na fórmula legal, de modo a corrigir o âmbito de aplicação do tipo
penal.
.
A antinormatividade diz respeito à existência de condutas tipificadas na lei penal como
proibidas (não desejadas) e passíveis de uma pena em contraposição com as mesmas condutas
em tese proibidas, que são fomentadas por outros ramos do direito e que são igualmente
previstas em lei de igual hierarquia.
.
Mas o que significa o termo “Conglobante”? Consiste na necessidade de que a conduta seja
contrária ao ordenamento jurídico em geral, tendo em vista as premissas da unidade e da
integração do sistema normativo.
.
Segundo Zaffaroni, a tipicidade penal é = tipicidade LEGAL (adequação à fórmula legal do tipo)
+ tipicidade CONGLOBANTE (a conduta está proibida pela norma).
.
Segundo a teoria da tipicidade conglobante, todas as excludentes da ilicitude passam a ser
excludentes de tipicidade?
.
NÃO. Para a teoria da tipicidade conglobante, o exercício regular do direito e o estrito
cumprimento do dever legal deixam de ser excludentes de ilicitude e passam a ser excludentes
de tipicidade, pois se o fato é um direito ou um dever legal não pode estar descrito também
como infração penal. Por outro lado, a legítima defesa e o estado de necessidade continuam
funcionando como excludentes de ilicitude, pois, nestas duas hipóteses, o fato não é prévia e
expressamente autorizado pela norma. Para a tipicidade conglobante, a conduta expressa e
previamente consagrada como um direito ou um dever será atípica, pouco importando a
subsunção formal do fato à norma incriminadora.
.
Portanto, a teoria da tipicidade conglobante considera como fatos atípicos, por não serem
antinormativos, aqueles praticados em estrito cumprimento de dever legal e exercício regular
de um direito, pois incentivados pelo próprio ordenamento jurídico (o estado de necessidade e
a legítima defesa continuam como causas de exclusão da ilicitude, pois apesar de serem normas
penais não incriminadoras permissivas, não são incentivadas pelo Direito.
Fonte: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral – Vol. 1. São Paulo: Saraiva, p.
197/198.
146. CONDUTA CULPOSA CARACTERIZA INJUSTA AGRESSÃO?
Apesar da divergência na doutrina, vem prevalecendo que a agressão injusta somente é aquela
que advém de uma conduta DOLOSA dirigida a pessoa certa.
.
Logo, se o indivíduo estiver diante de uma ação culposa, surge em realidade um PERIGO, e
diante de um perigo nasce o estado de necessidade, previsto no art. 24 do Código Penal:
.
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou
alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser
reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
.
Suponhamos que uma pessoa está conduzindo um carro em alta velocidade e perde o controle
em direção aos pedestres, um deles para salvar-se empurra outro em direção ao carro, matando-
o na hora.
.
A conduta culposa do condutor do veículo gerou um perigo comum a todos os pedestres e um
deles, valendo-se do estado de necessidade, sacrificou bem jurídico alheio (vida) para proteger
bem jurídico próprio (vida).
Fonte: ainda não achei a REAL FONTE do artigo acima. Mas eu teria MUITO CUIDADO em
tomar o escrito como verdade absoluta, pois o tema está longe de ser pacificado e o texto,
como colocado, está maculado de simplicidade.
147. MEDIDA DE SEGURANÇA: INTERNAMENTO E O FATO PUNIDO COM
DETENÇÃO
Os inimputáveis por doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado que

eram, ao tempo do fato, inteiramente incapazes de entender o caráter ilícito do fato ou de se
portar de acordo com esse entendimento, recebem medida de segurança.
.
A medida de segurança é a modalidade de sanção penal com a finalidade exclusivamente
preventiva, e de caráter terapêutico, destinada a tratar inimputáveis e semi-imputáveis
portadores de periculosidade, com escopo de evitar a prática de futuras infrações penais.
.
O agente não comete crime, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro adota a teoria
finalista tripartida. No entanto, em virtude da sua periculosidade, a sentença do juiz além de
absolver o réu inimputável, por faltar-lhe culpabilidade, impõe uma medida de segurança.
.
Temos, aqui, a ação de prevenção penal, que é aquela deflagrada com a finalidade de aplicar
exclusivamente ao acusado inimputável, na forma do art. 26 do Código Penal, medida de
segurança, na chamada sentença absolutória imprópria.
.
De acordo com o art. 97 do Código Penal, na aplicação da medida de segurança o magistrado
vai determinar:
.
a) medida de internação para o inimputável que cometeu fato punido com pena de
RECLUSÃO;
b) tratamento ambulatória para o inimputável que cometeu fato punido com DETENÇÃO.
.
Nota-se que o critério escolhido pelo Código Penal, para escolha da espécie de medida de
segurança, a ser aplicada reside na natureza da pena cominada à infração penal.
.
O STJ, entretanto, firmou entendimento no sentido de que a medida de segurança é sanção
penal baseada na periculosidade do agente. Assim, nada impede que o juiz determine o
internamento (medida mais grave) ao inimputável que cometeu fato punido com detenção (STJ.
EREsp 998.128/MG, 3ª Seção, Min. Ribeiro Dantas, 27/11/2019 - INFO 662).
**Vamos complementar agora com as informações maravilhosas do Márcio do DoD:

.
Segundo o art. 97 do CP:
Art. 97. Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o
fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento
ambulatorial.
Assim, se fosse adotada a redação literal do art. 97 teríamos o seguinte cenário:
• Se o agente praticou fato punido com RECLUSÃO, ele receberá, obrigatoriamente,
a medida de internação.
• Por outro lado, se o agente praticou fato punido com DETENÇÃO, o juiz, com base na
periculosidade do agente, poderá submetê-lo à medida de internação ou tratamento
ambulatorial.
O STJ, contudo, abrandou a regra legal e construiu a tese de que o art. 97 do CP não deve ser
aplicado de forma isolada, devendo analisar também qual é a medida de segurança que melhor
se ajusta à natureza do tratamento de que necessita o inimputável.
Em outras palavras, o STJ afirmou o seguinte: mesmo que o inimputável tenha praticado um
fato previsto como crime punível com reclusão, ainda assim será possível submetê-lo a
tratamento ambulatorial (não precisando ser internação), desde que fique demonstrado que
essa é a medida de segurança que melhor se ajusta ao caso concreto.
À luz dos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade, na fixação da
espécie de medida de segurança a ser aplicada não deve ser considerada a natureza da pena
privativa de liberdade aplicável, mas sim a periculosidade do agente, cabendo ao julgador a
faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável.
Desse modo, mesmo em se tratando de delito punível com reclusão, é facultado ao magistrado a
escolha do tratamento mais adequado ao inimputável.
STJ. 3ª Seção. EREsp 998128-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 27/11/2019 (Info 662).
.
Conceito e natureza jurídica

Sanção penal é a resposta dada pelo Estado à pessoa que praticou uma infração penal.
Existem duas espécies de sanção penal:
a) pena;
b medida de segurança.
“Medida de segurança é a modalidade de sanção penal com finalidade exclusivamente

preventiva, e de caráter terapêutico, destinada a tratar inimputáveis e semi-imputáveis
portadores de periculosidade, com o escopo de evitar a prática de futuras infrações penais.”
(MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado. São Paulo: Método, 2012, p. 815).
Assim, a medida de segurança é aplicável para o indivíduo que praticou uma conduta típica e
ilícita, mas, no tempo do fato, ele era totalmente incapaz (inimputável) ou parcialmente capaz
(semi-imputável de entender o caráter ilícito de sua conduta e de se autodeterminar segundo tal
entendimento. Em razão disso, em vez de receber uma pena, ele estará sujeito a receber
uma medida de segurança (AVENA, Norberto. Execução penal esquematizado. São Paulo: Método,
p. 363).
Qual é o procedimento necessário para se constatar a necessidade ou não de aplicação
da medida de segurança?
Se houver séria dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz determina a
instauração de um incidente de insanidade mental.
O réu será submetido a um exame médico-legal que irá diagnosticar se ele, ao tempo da ação ou
da omissão criminosa, tinha capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento.
Quais as conclusões que o juiz pode chegar com o incidente de insanidade?

Após o incidente e com base nas conclusões do médico perito, o juiz poderá concluir que o réu
é...
• imputável: nesse caso, ele será julgado normalmente e poderá ser condenado a uma pena;
• inimputável: se ficar provado que o agente é inimputável, ou seja, que por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado ele era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento, ele ficará isento de pena (art. 26 do CP) e poderá ou não receber
uma medida de segurança, a depender de existirem ou não provas de que praticou fato típico e
ilícito;
• semi-imputável: se ficar provado que, em virtude de perturbação de saúde mental ou por
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o agente não era inteiramente
capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento, ele poderá: 1) ser condenado, mas sua pena será reduzida de 1/3 a 2/3, nos
termos do parágrafo único do art. 26 do CP; OU 2) receber medida de segurança, se ficar
comprovado que necessita de especial tratamento curativo (art. 98 do CP).
Espécies de medida de segurança

Existem duas espécies de medida de segurança (art. 96 do CP):
.
DETENTIVA (INTERNAÇÃO) RESTRITIVA (TRATAMENTO
AMBULATORIAL)
Consiste na internação do agente em Consiste na determinação de que o
um hospital de custódia e tratamento agente se sujeite a tratamento
psiquiátrico. ambulatorial.
Obs.: se não houver
hospital de custódia, a internação
deverá ocorrer em outro
estabelecimento adequado.
É chamada de detentiva porque O agente permanece livre, mas tem
representa uma forma de privação da uma restrição em seu direito, qual
liberdade do agente. seja, a obrigação de se submeter a
tratamento ambulatorial.
Critério para escolha da internação ou tratamento ambulatorial

Segundo o art. 97 do CP:
Art. 97. Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o
fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento
ambulatorial.
Assim, se fosse adotada a redação literal do art. 97 teríamos o seguinte cenário:

• Se o agente praticasse fato punido com RECLUSÃO, ele receberia, obrigatoriamente,
a medida de internação.
• Por outro lado, se o agente praticasse fato punido com DETENÇÃO, o juiz, com base na
periculosidade do agente, poderia submetê-lo à medida de internação ou tratamento
ambulatorial.
O STJ aplica a regra do caput do art. 97 do CP de forma absoluta?

NÃO. Esse critério previsto no caput do art. 97 do CP sempre foi alvo de críticas da doutrina.
Isso porque ele determina a internação com base apenas na pena abstratamente prevista para o
fato praticado. Assim, pela literalidade do dispositivo, se o fato praticado fosse punido com
reclusão, o juiz não teria opção e deveria aplicar, obrigatoriamente, a internação para o
inimputável.
Ocorre que o melhor critério para definir se é internação ou tratamento ambulatorial deve ser o
grau de periculosidade do agente, no caso concreto.
Em virtude disso, o STJ abrandou a regra legal e construiu a tese de que o art. 97 do CP não
deve ser aplicado de forma isolada, devendo analisar também qual é
a medida de segurança que melhor se ajusta à natureza do tratamento de que necessita o
inimputável.
Em outras palavras, o STJ afirmou o seguinte: mesmo que o inimputável tenha praticado um
fato previsto como crime punível com reclusão, ainda assim será possível submetê-lo a
tratamento ambulatorial (não precisando ser internação), desde que fique demonstrado que
essa é a medida de segurança que melhor se ajusta ao caso concreto.
A escolha da medida de segurança a ser aplicada não está relacionada com a gravidade do
delito, mas sim com a periculosidade do agente. Logo, é cabível ao magistrado a opção por
tratamento mais apropriado ao inimputável, independentemente de o fato ser punível com
reclusão ou detenção.
Em suma:
À luz dos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade, na fixação da
espécie de medida de segurança a ser aplicada não deve ser considerada a natureza da pena
privativa de liberdade aplicável, mas sim a periculosidade do agente, cabendo ao julgador a
faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável.
Desse modo, mesmo em se tratando de delito punível com reclusão, é facultado ao
magistrado a escolha do tratamento mais adequado ao inimputável.
STJ. 3ª Seção. EREsp 998.128-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 27/11/2019 (Info 662).

(DPE/CE 2014 FCC) A medida de segurança
a) consistente em internação só pode ser cumprida em hospital de custódia e tratamento
psiquiátrico.
b) consistente em tratamento ambulatorial pode ser aplicada, se favorável o parecer médico, ao
autor de fato típico punido com reclusão, segundo entendimento jurisprudencial.
c) pode ser imposta por tempo indeterminado, em substituição da pena privativa de liberdade,
se sobrevier doença mental no curso da execução.
d) não pode ser imposta se extinta a punibilidade apenas na hipótese de prescrição.
e) pode ser imposta ao autor de fato típico que tenha atuado sob o amparo de excludente da
ilicitude.
Gabarito: letra B
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Na aplicação do art. 97 do CP não deve ser
considerada a natureza da pena privativa de liberdade aplicável, mas sim a periculosidade do
agente, cabendo ao julgador a faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao
inimputável. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/0d98b597aa732aea606bde6
80c3b57d8>. Acesso em: 17/04/2020
148. O PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL EXCLUI A TIPICIDADE?
O princípio da adequação social, cujo defensor de maior destaque no cenário doutrinário

mundial foi o penalista alemão Hans Welzel, consiste em um vetor principiológico que estimula
o intérprete da norma penal a refletir quanto à relevância social da conduta que se quer punir
em juízo.
.
A partir desse ponto de vista, constrói-se o raciocínio segundo o qual a conduta socialmente
irrelevante não pode ser sancionada penalmente, ainda que tipificada em lei incriminadora.
.
A invocação do princípio da adequação social remete, em alguma medida, ao conhecido
princípio da intervenção mínima, segundo o qual o Direito Penal não se deve constituir em
instrumento de controle social prioritário.
.
O princípio da adequação social determina que “não pode ser considerado criminoso o
comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afrontar o sentimento social de
Justiça”.
.
Doutrinariamente, não há consenso quanto às consequências da aplicação do princípio da
adequação social.
.
Parte da doutrina defende que sua incidência afastaria a ilicitude (ou antijuridicidade) do
comportamento.
.
Outra parcela diverge, a sustentar que o substrato do fenômeno criminoso a ser afastado seria a
própria tipicidade.
.
Nesta última corrente é que se situa o pensamento de Guilherme de Souza Nucci, para o qual a
adequação social constitui-se em excludente supralegal da tipicidade, haja vista não ter previsão
expressa no Código Penal brasileiro.
.
Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça não tem sido receptivo às teses acadêmicas, a enjeitar
em sucessivas oportunidades a aplicabilidade do princípio da adequação social, como revela a
sua casuística concernente aos crimes de casa de prostituição (CP, art. 229) e violação de direito
autoral pelo comércio de CDs e DVDs piratas (CP, art. 184, § 2º).
.
Assim, em se tratando da conduta relativa ao crime de manter casa de prostituição (CP, art.
229), é pacífica a jurisprudência do STJ quanto à inadmissibilidade da aplicação do princípio da
adequação social para efeito de exclusão da tipicidade material da conduta incriminada (STJ, T6
– Sexta Turma, AgRg no REsp 924.750/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.
15/03/2011, p. DJe 04/04/2011).
.
Idêntico é o entendimento esposado pela Corte, quando rejeita a tese da atipicidade da conduta
de vender CDs e DVDs piratas com fulcro no princípio da adequação social (STJ, T5 – Quinta
Turma, HC 197.370/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 03/05/2011, p. DJe 30/05/2011).
O STJ, inclusive, sumulou esse entendimento (Súmula 502 - Presentes a materialidade e a
autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de
expor à venda CDs e DVDs piratas).
Fonte: isso foi retirado do dizer o direito

(https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/a424ed4bd3a7d6aea720b86
d4a360f75?palavra-chave=adequa%C3%A7%C3%A3o+social&criterio-pesquisa=e).
.
**Complementando:
.Súmula 502-STJ: Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime
previsto no artigo 184, parágrafo 2º, do Código Penal, a conduta de expor à venda CDs e DVDs
piratas.
.
Venda de CD ou DVD “pirata”
A pessoa que vende CD ou DVD “pirata” pratica qual fato típico?
Essa conduta amolda-se ao § 2º do art. 184 do CP:
Violação de direito autoral
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
(...)
§ 2º Na mesma pena do § 1º incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui,
vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou
cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do
direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda,
aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos
titulares dos direitos ou de quem os represente.
Não se aplica o princípio da adequação social

Como essa prática é cada vez mais comum, havendo, inclusive, “feiras” fiscalizadas pelo Poder Público
onde esse comércio ocorre livremente, é possível afirmar que não haveria crime com base no princípio
da adequação social?
NÃO, não é possível afirmar isso. Tanto o STF como o STJ entendem que é típica, formal e
materialmente, a conduta de expor à venda CDs e DVDs falsificados. Em suma, é crime.
O fato de, muitas vezes, haver tolerância das autoridades públicas em relação a tal prática não
significa que a conduta não seja mais tida como típica, ou que haja exclusão de culpabilidade,
razão pela qual, pelo menos até que advenha modificação legislativa, incide o tipo penal,
mesmo porque o próprio Estado tutela o direito autoral. Não se pode considerar socialmente
tolerável uma conduta que causa sérios prejuízos à indústria fonográfica brasileira e aos
comerciantes legalmente instituídos, bem como ao Fisco pelo não pagamento de impostos.
Nesse sentido: STF HC 98898, julgado em 20/04/2010.
O tema já foi, inclusive, apreciado pela Terceira Seção do STJ em recurso submetido ao regime
do art. 543-C do CPC, ocasião em que se confirmou que pratica o crime previsto no § 2º do art.
184 do CP aquele que comercializa fonogramas falsificados ou "pirateados" (REsp 1.193.196-
MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/9/2012).
Trata-se, portanto, de matéria pacífica, razão pela qual foi editada a súmula 502.
Princípio da adequação social

O que é o princípio da adequação social?
O princípio da adequação social, desenvolvido por Hanz Welzel, afasta a tipicidade dos
comportamentos que são aceitos e considerados adequados ao convívio social. De acordo com o
referido princípio, os costumes aceitos por toda a sociedade afastam a tipicidade material de
determinados fatos que, embora possam se subsumir a algum tipo penal, não caracterizam
crime justamente por estarem de acordo com a ordem social em um determinado momento
histórico (Min. Jorge Mussi).
A adequação social é um princípio dirigido tanto ao legislador quanto ao intérprete da norma.
Quanto ao legislador, esse princípio serve como norte para que as leis a serem editadas não
punam como crime condutas que estão de acordo com os valores atuais da sociedade.
Quanto ao intérprete, esse princípio tem a função de restringir a interpretação do tipo penal
para excluir condutas consideradas socialmente adequadas. Com isso, impede-se que a
interpretação literal de determinados tipos penais conduza a punições de situações que a
sociedade não mais recrimina.
Vale ressaltar, no entanto, que o princípio da adequação social não pode ser utilizado pelo
intérprete para “revogar” (ignorar) a existência de tipos penais incriminadores. Ex: a
contravenção do jogo do bicho talvez seja tolerada pela maioria da população, mas nem por isso
deixa de ser infração penal. Isso porque a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue
(art. 2º da LINDB).
Não se aplica o princípio da insignificância

Segundo decidiu o STJ, não se aplica o princípio da insignificância ao crime de violação de
direito autoral. Em que pese a aceitação popular à pirataria de CDs e DVDs, com certa
tolerância das autoridades públicas em relação à tal prática, a conduta, que causa sérios
prejuízos à indústria fonográfica brasileira, aos comerciantes legalmente instituídos e ao Fisco,
não escapa à sanção penal, mostrando-se formal e materialmente típica (AgRg no REsp
1380149/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 27/08/2013).
Pena
A pena prevista para esse crime é de 2 a 4 anos. Trata-se de reprimenda desproporcional para esse tipo de
conduta?
NÃO. Segundo o STJ, não há desproporcionalidade da pena prevista, pois o próprio legislador,
atento aos reclamos da sociedade que representa, entendeu merecer tal conduta pena
considerável, especialmente pelos graves e extensos danos que acarreta, estando geralmente
relacionada a outras práticas criminosas, como a sonegação fiscal e a formação de quadrilha
(HC 191568/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 07/02/2013).
Ação penal
Qual é a ação penal nos crimes previstos no art. 184 do CP?
• Art. 184, caput: ação penal privada.
• Art. 184, §§ 1º e 2º (ex: venda de DVD pirata): ação pública incondicionada.
• Art. 184, § 3º: ação penal pública condicionada.
Violação de direito autoral de programas de computador

Uma última pergunta: se há violação de direito autoral relativo a programas de computador, o crime
também é o do art. 184 do CP?
NÃO. Neste caso, o crime será o do art. 12 da Lei n.° 9.609/98:
Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:
Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou multa.
§ 1º Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no
todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o
represente:
Pena - Reclusão de um a quatro anos e multa.
§ 2º Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no
País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa
de computador, produzido com violação de direito autoral.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Tipicidade da venda de CDs piratas. Buscador Dizer o Direito,
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/a424ed4bd3a7d6aea720b86d4a360f75>.
Acesso em: 17/04/2020
149. TEORIA SIGNIFICATIVA DA AÇÃO
Trata-se de teoria criada por Vives Antón, fundada na filosofia da linguagem de Wittgenstein e
na teoria da ação comunicativa de Habermas, conferindo uma nova interpretação e fixando um
novo paradigma para o conceito de conduta penalmente relevante.
Para essa teoria, segundo Cezar Roberto Bitencourt, só haverá ação humana relevante para o
direito penal se esta puder ser relacionada a determinado tipo penal, pois somente com a
reunião dos elementos exigidos pelo tipo penal é que termos o significado jurídico do que
denominamos crime.
(...) “A concepção significativa da ação, que constitui um dos pressupostos fundamentais desta
orientação, sustenta que os fatos humanos somente podem ser compreendidos por meio de normas, ou seja,
o seu significado existe somente em virtude das normas, e não é prévio à elas; por isso mesmo é que se fala
em tipo de ação, em vez de fala simplesmente em ação ou omissão ou até mesmo em ação típica”.
(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva,
2012),
Segundo Paulo César Busato, “de um lado, Vives Antón, partindo de uma análise da
filosofia da linguagem de Wittgenstein e da teoria da ação comunicativa de Habermas,
chegou a um conceito significativo de ação identificando-a, como veremos em seguida,
com o ‘sentido de um substrato normativo’”. Sob outra perspectiva – prossegue Busato –,
“conectada com o desenvolvimento de um aspecto dogmático das lições de Welzel,
George Fletcher também alcançou um conceito que se pode denominar ‘significativo’ de
ação, ainda que ele prefira a denominação ‘intersubjetivo’. De qualquer modo, o próprio
Fletcher identificou os pontos comuns entre sua proposta e a proposta de Vives, o que nos
permite a conclusão de que trata-se (sic) de concepções bastante coincidentes”
(BITENCOURT, 2012, 2.4).
Nesse contexto, Busato exemplifica:
(...) “não se pode afirmar que um tapa no rosto seja uma lesão corporal, uma injúria, um cumprimento
rude ou, até mesmo, um ato reflexo sem uma análise das circunstâncias em que ocorre para a verificação
de como deve ser interpretado e compreendido referido tapa, até mesmo para a definição se pode mesmo ser
considerado um tapa”.
Dessa maneira, nota-se que as ações são configuradas de acordo com o seu significado social,
pelo contexto em que se produzem. Do mesmo modo, não existe ação de estelionato sem que
haja previamente uma definição jurídico-penal de estelionato, o mesmo vale para as demais
infrações penais.
Sendo assim, é possível notar que se as ações dependem – para a afirmação de seu significado –
de regras ou normas que as definem, resulta impossível encontrar um conceito único de ação
humana que sirva para congregar tantos diferentes sentidos quanto aqueles que se pretende
regular.
Não existe um conceito geral de ação, mas sim tantos conceitos quantos modelos de condutas
relevantes – ou formalmente típicas, para usar a terminologia tradicional – existirem para o
direito penal.
Portanto, para a concepção significativa da ação, os fatos humanos somente podem
ser compreendidos através das normas, ou seja, eles só tem significado a partir das
normas, portanto, temos que identificá-los como tipos de ação. Conceber uma concepção
significativa de ação não é nada mais que expressar uma forma de percepção da ação no
contexto social das circunstancias em que se produz.
Trata-se de questão extremamente complexa cobrada na prova dissertativa do 57. o

Concurso do Ministério Público do Estado de Goiás, podendo o espelho de prova ser
conferido no link:
<http://www2.mp.go.gov.br/coliseu/concursos/mostrar_concurso/7>.
150. CRIME DE HERMENÊUTICA E A NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE
A atuação dos operadores do Direito envolve constantemente a interpretação de leis e atos

normativos e a apreciação de fatos e provas.
Entretanto, por mais que sejam utilizados critérios e métodos teóricos para o exercício de tais
atividades, o certo é que elas possuem boa dose de subjetividade. Essa subjetividade faz com
que surjam divergências na interpretação da lei ou na avaliação dos fatos e provas.
Tais divergências, por si só, não poderiam ser punidas como abuso de autoridade.
Pensando nisso, o § 2º do art. 1º da Lei prevê tais situações como causa de exclusão da
tipicidade nos seguintes termos:
§ 2º do art.1: a divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não

configura abuso de autoridade.
Um exemplo seria o caso do membro do Ministério Público denuncia o acusado afirmando que
sua conduta configura o crime “X”. Ocorre que existe uma segunda corrente – diversa daquela
sustentada pelo MP – que defende que essa conduta é atípica. O juiz adota essa segunda
posição e rejeita a denúncia por entender que não a situação não se amolda àquele tipo penal. O
simples fato de haver essa divergência de interpretação não gera a conclusão de que o
integrante do Parquet tenha agido com abuso de autoridade.
O objetivo deste dispositivo foi o de evitar aquilo que Rui Barbosa chamou de “crime de
hermenêutica”, que ocorre quando o operador do Direito (em especial o magistrado) é
responsabilizado criminalmente pelo simples fato de sua intepretação ter sido considerada
errada pelo Tribunal revisor.
O tema não é novo e, como dito, Rui Barbosa, há muitos anos, já condenava as tentativas de se
criar o “crime de hermenêutica”:
“Para fazer do magistrado uma impotência equivalente, criaram a novidade da doutrina, que inventou
para o Juiz os crimes de hermenêutica, responsabilizando-o penalmente pelas rebeldias da sua consciência
ao padrão oficial no entendimento dos textos. Esta hipérbole do absurdo não tem linhagem conhecida:
nasceu entre nós por geração espontânea. E, se passar, fará da toga a mais humilde das profissões servis,
estabelecendo, para o aplicador judicial das leis, uma subalternidade constantemente ameaçada pelos
oráculos da ortodoxia cortesã. Se o julgador, cuja opinião não condiga com a dos seus julgadores na
análise do Direito escrito, incorrer, por essa dissidência, em sanção criminal, a hierarquia judiciária, em
vez de ser a garantia da justiça contra os erros individuais dos juízes, pelo sistema dos recursos, ter-se-á
convertido, a benefício dos interesses poderosos, em mecanismo de pressão, para substituir a consciência
pessoal do magistrado, base de toda a confiança na judicatura, pela ação cominatória do terror, que
dissolve o homem em escravo. (...)” (Obras Completas de Rui Barbosa, Vol. XXIII, Tomo III, p. 228).
Na vigência da antiga Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/65), a jurisprudência já
rechaçava a possibilidade de se responsabilizar criminalmente o magistrado pela mera
divergência de interpretação:
(...) 1. Faz parte da atividade jurisdicional proferir decisões com o vício in judicando e in procedendo,
razão por que, para a configuração do delito de abuso de autoridade há necessidade da demonstração de
um mínimo de "má-fé" e de "maldade" por parte do julgador, que proferiu a decisão com a evidente
intenção de causar dano à pessoa. 2. Por essa razão, não se pode acolher denúncia oferecida contra a
atuação do magistrado sem a configuração mínima do dolo exigido pelo tipo do injusto, que, no caso
presente, não restou demonstrado na própria descrição da peça inicial de acusação para se caracterizar o
abuso de autoridade. (...) STJ. Corte Especial. APn 858/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 24/10/2018.
Fonte: https://www.dizerodireito.com.br/2019/11/lei-de-abuso-de-autoridade-
parte-1.html
151. TEORIA DA REITERAÇÃO NÃO CUMULATIVA DE CONDUTA DE GÊNEROS
DISTINTOS
A teoria da reiteração não cumulativa de condutas de gêneros distintos preconiza que a

contumácia de infrações penais que não têm o patrimônio como bem jurídico tutelado não
pode ser valorada como fator que impede o reconhecimento do princípio da insignificância,
uma vez que não há periculosidade social da ação, com lesão jurídica expressiva a
propriedade alheia.
De acordo com o STF, para aplicação do princípio da insignificância devem estar presentes
alguns requisitos de ordem objetiva, sendo eles:
1. mínima ofensividade da conduta;

2. ausência de periculosidade social da ação;
3. reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
4. inexpressividade da lesão jurídica.
.
Além dos requisitos de ordem objetiva, o STJ também exige requisitos de ordem
subjetiva, sendo eles:
a) extensão do dano (importância do objeto material para a vítima, situação econômica

da vítima, valor sentimental referente ao bem);
b) circunstâncias e resultado do crime para determinar se houve lesão significante;
c) condições pessoais da vítima (idosa, analfabeta, deficiente físico etc.);
d) condições pessoais do agente.
Dentre as condições, destaca-se a habitualidade criminosa como fator impeditivo do

reconhecimento da insignificância, conforme decisão do STJ (HC 150.236/DF- Info 489).
“Asseverou-se não ser possível reconhecer como reduzido o grau de reprovabilidade na

conduta do agente que, de forma reiterada e habitual, comete vários delitos. Ponderou-se
que, de fato, a lei seria inócua se tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em
frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o
excedesse na soma. Concluiu-se, ademais, que, qualquer entendimento contrário seria um
verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente tendo em conta
aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida (HC 150.236/DF, 5.a Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, j. 06.12.2011, Informativo 489).
Quanto ao conceito de habitualidade a ser considerado para a aplicação do princípio

da insignificância, podem-se apresentar três situações diversas, conforme observa o Prof.
Luiz Flávio Gomes:
a) Multirreincidência ou reiteração cumulativa: ocorre quando o agente pratica
reiteradas condutas que, consideradas globalmente, não podem ser reputadas
insignificantes, afastando a aplicação do caráter bagatelar das infrações penais. Ex.:
empregado que subtrai pequenos valores e bens diariamente que, considerados
individualmente, seriam insignificantes, mas que, com a reiteração, acabam lesando
gravemente o bem jurídico.
b) Multirreincidência ou reiteração não cumulativa: ocorre quando o agente pratica
diversos fatos insignificantes, mas de forma não cumulativa, ou seja, as infrações
penais são praticadas contra vítimas diversas, de forma desconectada no tempo.
c) Fato único cometido por agente reincidente: defende-se que, tratando-se de fato único,
não se poderia negar a aplicação da insignificância, ainda que o agente seja
reincidente, uma vez que, para essa posição, a aplicação do referido princípio deve
ser regida por critérios meramente objetivos.
■ (GOMES, Luiz Flávio; INFANTE, Christiane de O. Parisi. Réu reincidente e
princípio da insignificância: âmbito de (in)aplicabilidade. Disponível em:
<http://www.lfg.com.br>.)
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Origem
Quem primeiro tratou sobre o princípio da insignificância no direito penal foi Claus Roxin, em
1964.
Esse princípio busca raízes no brocardo civil minimis non curat praetor (algo como “o pretor –
magistrado à época – não cuida de coisas sem importância).
Terminologia
Também é chamado de “princípio da bagatela” ou “infração bagatelar própria”.
Previsão legal
O princípio da insignificância não tem previsão legal no direito brasileiro.
Trata-se de uma criação da doutrina e da jurisprudência.
Natureza jurídica
Para a posição majoritária, o princípio da insignificância é uma causa supralegal de exclusão da
tipicidade material.
Tipicidade material
A tipicidade penal divide-se em:
a) Tipicidade formal (ou legal): é a adequação (conformidade) entre a conduta praticada pelo
agente e a conduta descrita abstratamente na lei penal incriminadora.
b) Tipicidade material (ou substancial): é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido
pelo tipo penal.
Verificar se há tipicidade formal significa examinar se a conduta praticada pelo agente amolda-
se ao que está previsto como crime na lei penal.
Verificar se há tipicidade material consiste em examinar se essa conduta praticada pelo agente e
prevista como crime produziu efetivamente lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido
pelo tipo penal.
Primeiro se verifica se a conduta praticada pelo agente se enquadra em algum crime descrito
pela lei penal.
• Se não se amoldar, o fato é formalmente atípico.
• Se houver essa correspondência, o fato é formalmente típico.
• Sendo formalmente típico, é analisado se a conduta produziu lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico que este tipo penal protege.
• Se houver lesão ou perigo de lesão, o fato é também materialmente típico.
• Se não houver lesão ou perigo de lesão, o fato é, então, materialmente atípico.
Princípio da insignificância e tipicidade material

Se o fato for penalmente insignificante, significa que não lesou nem causou perigo de lesão ao
bem jurídico. Logo, aplica-se o princípio da insignificância e o réu é absolvido por atipicidade
material, com fundamento no art. 386, III, do CPP.
O princípio da insignificância atua, então, como um instrumento de interpretação restritiva do
tipo penal.
Requisitos objetivos (vetores) para a aplicação do princípio:

O Min. Celso de Mello (HC 84.412-0/SP) idealizou quatro requisitos objetivos para a aplicação
do princípio da insignificância, sendo eles adotados pela jurisprudência do STF e do STJ.
Segundo a jurisprudência, somente se aplica o princípio da insignificância se estiverem
presentes os seguintes requisitos cumulativos:
a) mínima ofensividade da conduta;
b) nenhuma periculosidade social da ação;
c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e
d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
É possível aplicar o princípio da insignificância em favor de um réu reincidente ou que já

responda a outros inquéritos ou ações penais?
A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (“conglobante”), que vai
além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência
ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados.
A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da
conduta, à luz dos elementos do caso concreto.
Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do
princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável,
eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial
aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, "c", do CP no caso concreto, com base no
princípio da proporcionalidade.
STF. Plenário. HC 123108, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/08/2015 (Info 793).
Caso concreto julgado pelo STF:

Antônio foi denunciado por tentar furtar quatro frascos de xampu de um supermercado, bens
avaliados em R$ 31,20.
O réu foi condenado pelo art. 155 c/c art. 14, II, do CP a uma pena de 8 meses de reclusão. Foi
aplicado o regime inicial semiaberto e negada a substituição por pena restritiva de direitos.
A defesa impetrou habeas corpus pedindo a absolvição do condenado com base na aplicação do
princípio da insignificância.
O “problema” é que Antônio é reincidente (já possuía uma condenação anterior por furto).
Primeira pergunta: por que o juiz negou a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos?
Porque o réu era reincidente em crime doloso, nos termos do art. 44, II, do CP:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade,
quando:
(...)
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
Segunda pergunta: o STF concordou com o pedido da defesa e absolveu o réu com base no
princípio da insignificância?
NÃO. A 1ª Turma do STF adotou uma posição “intermediária”. Como o réu era reincidente em
crimes patrimoniais, o STF decidiu que não se poderia aplicar o princípio da insignificância
para absolver o agente.
No entanto, apesar disso, o STF concedeu habeas corpus de ofício para que a pena privativa de
liberdade imposta ao condenado seja substituída por restritiva de direitos, com base no art. 44, §
3º do CP:
§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de
condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha
operado em virtude da prática do mesmo crime.
Desse modo, o princípio da insignificância pode ser utilizado em alguns casos para não
absolver o agente, mas conceder a ele benefício penal, como por exemplo, a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo havendo óbice legal. Situação
parecida já havia sido reconhecida pelo STF no julgamento do HC 123533. Veja:
(...) Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses:
(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da
conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e
(ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do
princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável,
eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial
aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no
princípio da proporcionalidade. (...)
STF. Plenário. HC 123533, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/08/2015.
O Min. Alexandre de Moraes afirmou que, em pequenas comunidades, a substituição da pena

privativa de liberdade por medida restritiva de direito, a permitir que as pessoas vejam onde
está sendo cumprida, tem valor simbólico e pedagógico maior do que a fixação do regime
semiaberto ou aberto.
STF. 1ª Turma. HC 137217/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes,
Veja alguns interessantes trechos da ementa do julgado:
A aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes
contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado
material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos
que, embora não determinantes, devem ser considerados.
Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser
consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se
de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes.
A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da
conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade
de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode
desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução
penal.
STF. 1ª Turma. HC 137217, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Alexandre de
Moraes, julgado em 28/08/2018.
Como já foi cobrado em concursos:

(Juiz Federal Substituto – TRF 1ª Região – CESPE – 2015) Conforme a jurisprudência do STF, o
princípio da insignificância é aplicável ainda que o agente seja reincidente ou tenha cometido o
mesmo gênero de delito reiteradas vezes (Gabarito oficial – ERRADO)
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. STF reconheceu que o valor econômico do bem
furtado era muito pequeno, mas, como o réu era reincidente, em vez de absolvê-lo
aplicando o princípio da insignificância, o Tribunal utilizou esse reconhecimento para
conceder a pena restritiva de direitos. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/631e9c01c190fc1515b9
fe3865abbb15>. Acesso em: 13/04/2020
A reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de

descaminho, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias
verificarem que a medida é socialmente recomendável.
Assim, pode-se afirmar que:
• Em regra, não se aplica o princípio da insignificância para o agente que praticou descaminho
se ficar demonstrada a sua reiteração criminosa (criminoso habitual).
• Exceção: o julgador poderá aplicar o referido princípio se, analisando as peculiaridades do
caso concreto, entender que a medida é socialmente recomendável.
STJ. 3ª Seção. EREsp 1217514-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 9/12/2015
(Info 575).
Fonte: Junior, Joaquim Leitão e Junior, Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
terminologias inusitadas, 1 edicao, Ed. Método 2017 pgs 33 e 34 e site Buscador Dizer o Direito
nos precedentes acima).
152. AÇÕES NEUTRAS
As “ações neutras seriam todas as contribuições a fato ilícito alheio não manifestamente
puníveis.”
Trata-se de tema diretamente ligado à teoria da imputação objetiva e até mesmo ao direito penal quântico. Sabe-se
que a ciência penal, através da teoria da imputação objetiva, colocou em dúvida a noção de causa, preferindo
condição, segundo critérios probabilísticos.
O Direito Penal Quântico é a prova de que o Direito Penal moderno não se contenta com a
mera relação de causa e efeito, mas também com elementos indeterminados, como, p. ex., o
nexo normativo. Assim, o Direito Penal não poderia trabalhar com a física pura (o que é e o que
não é), mas deveria trabalhar com a chamada física quântica, com o que é provável
(observância dos elementos normativos e valorativos).
Em que circunstâncias as “ações neutras” surgem? As “ações neutras” aparecem em contextos

delimitados de atuação profissional, cotidiana ou habitual. Nesta esfera o autor da ação neutra
realizaria os comportamentos ordinários de sua profissão e estes atos, todavia, configurariam
contribuição à ação delitiva alheia.
A doutrina penal e a jurisprudência alemãs elaboraram o critério da “ação neutra”, na

sequência do desenvolvimento da problemática da imputação objetiva, com a finalidade de
conter o processo de incriminação das condutas cotidianas que bem poderiam partilhar do
propósito delituoso do agente principal (autor) ou não. No caso das “ações neutras”, a
impossibilidade concreta de aferir o fim de colaboração no delito alheio resulta na não punição
desses comportamentos.
Um dos exemplos citados pela doutrina é o caso do advogado e seu cliente: inexistente a prova
do ajuste prévio para a prática do crime, a ação do advogado seria atípica, malgrado em teoria
possa ter concorrido para o crime do funcionário público.
A doutrina arremata que “os advogados que cometem crimes devem ser investigados e
punidos, mas isso não se confunde com a incriminação de condutas inerentes à advocacia,
estratégia ilícita que persegue a punição de crimes pela via da redução do âmbito normativo do
exercício profissional de atividade essencial à Justiça e pela conversão de advogados em
agentes encarregados de reforçar a vigilância e castigo das pessoas que recorrem a eles.”
Fonte: GRECO, Luís. Cumplicidade através de ações neutras: a imputação objetiva na participação. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p 110.
153. TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS (BROKEN WINDOWS THEORY)
A teoria das janelas quebradas (Broken Windows Theory) fundamenta-se num

experimento no campo da psicologia social, conduzido nos Estados Unidos pelo
professor Phillip Zimbardo da Universidade Stanford, em 1969.
Dois automóveis idênticos foram abandonados em vias públicas, sendo um
no violento bairro do Bronx, em Nova York, e outro em Palo Alto, bairro rico
situado na Califórnia, para analisar se a cultura e a realidade social heterogênea
influenciariam no resultado.
No Bronx o carro foi rapidamente destruído pela ação de vândalos, que
subtraíram seus componentes. Já em Palo Alto o veículo permaneceu intacto, fato
que indicaria, nesse primeiro estágio, que a pobreza é fator determinante da
prática dos crimes.
Todavia, num segundo estágio, os pesquisadores resolveram quebrar um
dos vidros no automóvel situado em Palo Alto, o que ocasionou um processo
idêntico àquele do Bronx, sendo o veículo rapidamente destruído.
Tal alteração demonstrou que a mola propulsora do crime não é a pobreza,
mas, sim, a sensação de impunidade, pois o vidro danificado do automóvel
transmite o sentimento de despreocupação com as regras elementares de
civilidade e convivência.
James Q. Wilson e George L. Kelling, em 1982, desenvolveram a teoria das janelas

quebradas (broken windows theory), que preconiza que a maior incidência dos crimes
ocorre nos locais em que a desordem é mais acentuada. “Com efeito, quando se quebra a
janela de uma casa e nada se faz, implicitamente se estimula a destruição do imóvel como
um todo. De igual modo, se uma comunidade demonstra sinais de deterioração e isto
parece não importar a ninguém, ali a criminalidade irá se instalar. Nesse sentido, se
são cometidos ‘pequenos’ delitos (lesões corporais leves, furtos etc.), sem a
imposição de sanções adequadas pelo Estado, abre-se espaço para o cometimento
de crimes mais graves, tais como: homicídios, roubos, latrocínios e tráfico de
drogas”
A teoria das janelas quebradas foi inicialmente aplicada na década de 1980 no metrô de
Nova York, que havia se convertido no ponto mais perigoso da cidade, mediante o
combate às pequenas infrações, a exemplo das pichações deteriorando as paredes e os
vagões, sujeira nas estações, consumo de álcool pelos usuários e não pagamento de
passagens. A estratégia foi certeira e eficaz, e em pouco tempo constatou-se profunda
melhora, convertendo-se o metrô em local limpo e seguro.
Em 1994, Rudolph Giuliani, então prefeito de Nova York, acolhendo as premissas

da teoria das janelas quebradas e a experiência do metrô, implantou a política de
“tolerância zero”, com a finalidade de vedar qualquer violação da lei,
independentemente do seu grau. Os adeptos dessa linha de pensamento destacam
que não se trata de tolerância zero no tocante à pessoa do responsável pelo delito,
mas em relação ao próprio delito
Fonte:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. São Paulo: Método,
2014. vol. 1.
Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos

Públicos Teorias e Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição
2017 pgs 43 e 44)
154. VIAS DO DIREITO PENAL (TEORIA GERAL DA PENA)
O Direito Penal é um “sistema de dupla via”, ou seja, o Estado responde a quem violou a lei
penal, seja aplicando uma pena (primeira via) ou uma medida de segurança (segunda via).
.
Entende-se como primeira via do Direito do Penal aquela que visa a aplicação da pena
privativa de liberdade, ligada à visão clássica de Direito Penal, evidenciando o caráter
repressivo e punitivo.
.
Com a humanização do Direito Penal, evoluiu-se para segunda via, com aplicação de medidas
de segurança aos agentes inimputáveis, relacionada com a ideia de ressocialização, possuindo
uma finalidade terapêutica.
.
Modernamente fala-se em terceira via do Direito Penal, proposta por Claus Roxin, a qual é
caracterizada pela reparação do dano.
.
Para o consagrado doutrinador além da pena e da medida de segurança, a reparação do dano é
uma medida penal independente, que alia elementos do direito civil, cumpre com os fins da
pena e atende as necessidades da vítima. É a Justiça Restaurativa.
.
Nesse sentido, a inclusão no sistema penal sancionador da indenização material e imaterial do
ofendido, o Direito Penal passa a se aproximar mais da realidade social.
.
No Direito Brasileiro, como exemplo, a terceira via foi adotada no art. 74 da Lei do Juizado
Especial Criminal (Lei n 9.099/95):
.
Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante
sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública
condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou
representação.
Dessa maneira, a reparação do dano é um instituto capaz de afastar a necessidade de pena,

possibilitando a existência de um direito penal mais humano e compatível com a respectiva
dignidade.
.
Vale lembrar que a dignidade da pessoa humana é a dimensão central do Estado Democrático
de Direito, conforme inscrito no artigo 1o, inciso III da Constituição Federal.
FONTE: não sei de qual exato livro ou curso (com a precisa identificação) o texto foi retirado,
considerando que esse assunto é tratado em todos os manuais de penal voltados para concurso.
.
** Complementando (site JUSTUTOR):
.
Questão Discursiva 01204
No tocante ao poder punitivo estatal, o que se entende por Terceira Via do Direito Penal?
.
Resposta #003601
Por: Karla N G C Aranha 30 de Novembro de 2017 às 12:17
No âmbito da teoria da pena, a doutrina divide as categorias da sanção conforme sua

aplicabilidade.
A primeira via, por exemplo, é a sanção penal propriamente dita, aplicada ao agente que
pratique infração penal e seja culpável. Consiste na privação ou restrição de determinados bens
jurídicos do condenado. Nessa via se encaixam a pena privativa de liberdade e restritiva de
direitos.
A segunda via, por sua vez, também é aplicável para infrações penais (crimes e contravenções)
só que, desta feita, para inimputáveis. É o caso das medidas de segurança.
A terceira via, que tem como principal expoente Claus Roxin, surgiu como uma via alternativa
de responsabilização criminal, capaz de satisfazer aos anseios sociais sem atingir de modo tão
direto os bens jurídicos do condenado. Defende que a reparação de danos à vítima, evitando a
propositura da ação penal, é capaz de resolver a situação, em uma espécie de conciliação, sem
exigir a aplicação do jus puniendi estatal, mas de modo a atender as finalidades de prevenção e
repressão de delitos. É a justiça restaurativa.
Válido mencionar que a legislação penal brasileira já adota essa terceira via do direito penal
quando, na Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95), trouxe o instrumento da composição
civil de danos, a ser aplicado em casos de crime de menor potencial ofensivo, de ação penal
privada ou pública condicionada à representação, onde a aceitação da proposta pela vítima
acarreta a renúncia ao direio de queixa ou representação, conforme dicção do art. 74, p. u., da
mencionada norma.
.
Resposta #003588
Por: Flor 29 de Novembro de 2017 às 11:19
A terceira via do Direito Penal surge a partir do desenvolvimento da “privatização do direito

penal”, ou seja, da valorização do papel da vítima no âmbito criminal. Depois de anos, em que o
Estado somente valorizava o interesse punitivo, o dano causado a vítima era esquecido.
Diante desde contexto, surge a terceira via do Direito Penal, que na visão do doutrinador Claus
Roxin, é a reparação de danos a vítima. Neste aspecto
temos a relação de autor-vítima-reparação no sistema de sanções penais conduzindo a
expressão terceira via. A legitimidade da reparação do dano está amparada pelo princípio da
subsidiariedade do direito penal, uma vez que une elementos do direito civil com os fins da
pena. Na concepção do doutrinador, a reparação do dano promoveria a substituição ou
atenuação da pena a medida que atendesse as necessidades da vítima. Estaríamos diante, do
sistema de indenização material e imaterial da vítima, promovendo uma aproximação com a
realidade social.
Exemplificando a terceira via do Direito Penal temos a criação da Lei 9.099/95 que institui
etapas de composição civil ( art. 74 da Lei 9.099/95) entre os envolvidos no crime, acordo que
uma vez homologado conduz a renúncia da queixa. Também a suspensão condicional do
processo (art.89 da Lei 9.099/95) com a extinção da punibilidade e o sursis (art. 81 da Lei
9.099/95) que dependia da reparação do dano gerado para a vítima. Surge assim com a terceira
via a justiça restaurativa.
CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA x SECUNDÁRIA
CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA CRIMINALIZAÇÃO

SECUNDÁRIA
É o ato e efeito de sancionar de uma É a ação punitiva exercida sobre

lei primária material, que incrimina pessoas concretas. Verifica-se
ou permite a punição de quando os órgãos estatais detectam
determinadas pessoas. um indivíduo, atribuindo a prática
de um ato criminalizado.
Trata-se de ato formal e Há seletividade e vulnerabilidade.

programático. Guarda relação com a labeling
approach (teoria do etiquetamento
social, teoria da reação social, da
rotulação social)
FONTE: Masson, Cléber. Direito Penal vol. 1 (parte geral), 11 edição, Ed. Método, pg. 6.
155. TEORIAS EXTREMADA E LIMITADA DO DOLO
Teoria Estrita, Extrema ou Extremada do Dolo: o dolo é normativo (consciência das

elementares do tipo penal + vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado +
consciência ATUAL da ilicitude) e reside na culpabilidade.
Assim sendo, seja quando o agente incorre em erro quanto à existência de uma elementar do
tipo penal, seja quando ele atua sem ter a ATUAL consciência da ilicitude, o dolo é excluído.
Uma vez excluído, a culpabilidade é excluída. Desse modo, para a teoria em comento, todo erro
quanto a uma causa de justificação (quanto aos pressupostos fáticos; ou quanto à existência ou
limites da causa de justificação) exclui a culpabilidade ao argumento da inexistência do dolo
normativo.
.
Teoria Limitada do Dolo: o dolo é normativo (consciência das elementares do tipo penal +
vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado + consciência POTENCIAL da ilicitude)
e reside na culpabilidade. Assim sendo, seja quando o agente incorre em erro quanto à
existência de uma elementar do tipo penal, seja quando ele atua sem ter a POTENCIAL
consciência da ilicitude, o dolo é excluído.
Uma vez excluído, a culpabilidade é excluída. Desse modo, para a teoria em comento, todo erro
quanto a uma causa de justificação (quanto aos pressupostos fáticos; ou quanto à existência ou
limites da causa de justificação) exclui a culpabilidade ao argumento da inexistência do dolo
normativo. A distinção entre as teorias do dolo no tratamento das causas de justificação diz
respeito unicamente a que na teoria extremada o dolo normativo exige consciência ATUAL da
ilicitude; na teoria limitada o dolo, que também é normativo, requer apenas que a consciência
da ilicitude seja meramente POTENCIAL.
.
Seja como for, as teorias do dolo foram superadas pela teoria finalista da ação, de Hans Welzel,
pela qual o dolo foi removido da culpabilidade à conduta (e esta integra o tipo penal
incriminador), e o elemento normativo do dolo foi deste removido e inserido na culpabilidade
sob a denominação de “consciência potencial da ilicitude”. A culpabilidade, enfim, passou a ser
totalmente normativa (sem qualquer elemento psicológico, portanto), com os seguintes
elementos: imputabilidade; consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta
diversa.
.
CUIDADO!! Essa parte acima foi retirada de um blog e jogada assim sem complementação
pode levar vc a confundir com as teorias da CULPABILIDADE.
.
Complementando o restante do texto do blog:
.
No tratamento da natureza do erro quanto às causas de justificação (descriminantes putativas)
surgiram, então, as chamadas “teorias da culpabilidade”, para as quais o agente sempre age
com dolo quando opera naquele erro (não se fala, assim, em exclusão do dolo).
C) Teoria Estrita, Extrema ou Extremada da Culpabilidade: É minoritária na doutrina e NÃO foi
adotada pelo nosso Código Penal. Ela proclama que todo e quanto erro quanto a uma causa de
justificação (seja o erro quanto à existência dos pressupostos fáticos da justificante, seja o erro
quanto à existência ou limites da justificante) é SEMPRE ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO.
D) Teoria Limitada da Culpabilidade: É majoritária na doutrina e FOI adotada pelo nosso

Código Penal (vide item 19 da Exposição de Motivos do Código Penal), de sorte que tal teoria é
que deve nortear os candidatos na resolução de questões de concursos públicos sobre erro nas
causas de justificação. Com relação à pergunta: “o erro quanto a uma causa de justificação
(descriminante putativa) é erro de proibição indireto ou erro de tipo permissivo?”. A teoria
extremada da culpabilidade responderia sem hesitação: “é SEMPRE erro de proibição indireto
(art. 21 do CP)!”. Já a teoria limitada da culpabilidade responde com um singelo “DEPENDE do
caso concreto”. Para esta teoria, o erro quanto a uma causa de justificação pode ser “erro de
proibição indireto” (art. 21 do CP), caso o erro recaia sobre a existência ou os limites de uma
justificante; ou, na linguagem de Jescheck e Gallas, a descriminante putativa ocorre por “erro de
tipo permissivo” (também denominado “erro de permissão”) (art. 20, § 1º, do CP), na
eventualidade de o erro do agente incidir sobre os pressupostos fáticos de uma justificante.
Observe-se, logo, que enquanto a teoria limitada da culpabilidade oferece “opções” quanto à
natureza do erro na causa de justificação (descriminante putativa), podendo ser erro de tipo
permissivo (art. 20, § 1º, do CP) ou erro de proibição indireto (art. 21 do CP), a teoria extrema
diz que este erro é sempre o mesmo: erro de proibição indireto.
FONTE: https://www.espacojuridico.com/blog/penal-para-voce-em-questao-e-super-
comentarios/
.
** Isso aqui está RASO. Recomendo aprofundamento no tema com bons livros de doutrina ou
aulas com bons professores.
Inclusive, provas para promotor (tais como MP PR e MP GO) aprofundam o tema em demasia e
exigem leituras densas, tais como Juarez Cirino e Paulo Busato.
156. FUNCIONALISMO PENAL
No funcionalismo penal abandona-se o tecnicismo jurídico, possibilitando ao tipo penal

desempenhar sua efetiva função de mantenedor da paz social e aplicador da polícia criminal
(mais importante do que seguir à risca a letra fria da lei).
.
De maneira resumida, vejamos as concepções do funcionalismo penal:
.
Funcionalismo moderado, dualista ou de política criminal (Claus Roxin - Escola de Munique)
A principal finalidade do sistema penal é a proteção de bens jurídicos; trabalha-se apenas com a
função preventiva da pena.
O crime, para Roxin, é composto de três requisitos: (a) tipicidade; (b) antijuridicidade e (c)
responsabilidade. Cada uma dessas categorias, entretanto, foi totalmente reestruturada a partir
da sua concepção político-criminal.
Os princípios político-criminais devem estar presentes em cada momento do delito.
A tipicidade já não pode ser entendida em sentido puramente formal (adequação do fato à letra
da lei). Nem tudo que é formalmente típico o é materialmente.
.
A ação, por seu turno, deve ser enfocada como “manifestação da personalidade do agente” (ou
seja, manifestação dominada ou dominável pela vontade).
.
Funcionalismo radical, monista ou sistêmico (Günter Jakobs - Escola de Bonn)
A finalidade do sistema penal é garantir a higidez do próprio sistema; leva-se em consideração
apenas necessidades sistêmicas, cabendo ao Direito Penal se ajustar a elas.
A mais controvertida formulação da teoria do delito na Alemanha (nos últimos tempos) se deve
a Jakobs que, desde o princípio dos anos oitenta (do século passado), enfoca as distintas
categorias do crime sob a perspectiva (puramente) funcionalista, isto é, delito é toda violação da
norma disfuncional às expectativas sociais de convivência.
.
O Direito não regula fatos naturais, sim, fatos sociais. Delito é a frustração das expectativas
normativas. Pena é a confirmação (contrafática) da vigência da norma infringida.
.
Sua finalidade primordial consiste justamente em prevenir o delito por meio da confirmação da
norma (prevenção geral positiva ou integradora).
O delito é concebido a partir da missão do Direito Penal que é preventiva geral de confirmação
da norma.
.
Insta salientar que o movimento funcionalista consiste em uma reação aos excessos de abstração
cometidos pelo sistema finalista.
A crítica do funcionalismo aos sistemas anteriores (causalista e finalista) é que o sistema penal
não deve ter suas bases construídas em dados pré-jurídicos (ontológicos). As categorias
jurídico-penais devem ser voltadas aos fins do direito penal.
Dessa maneira, no funcionalismo se busca o desempenho pelo Direito Penal de sua primordial
tarefa, que é possibilitar o adequado funcionamento da sociedade. Isso é mais importante do
que seguir à risca a letra fria da lei, sem considerá-la totalmente.
Em suma:
.
➔ O FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO preocupa-se com os fins do direito penal; é orientado

por finalidades político-criminais; visa a proteção dos bens jurídicos indispensáveis ao
indivíduo e à sociedade; trabalha com prevenção geral positiva (a pena deve servir como fato de
inibição do crime) e engendra a imputação do resultado, integrando ao tipo penal.
.
➔ O FUNCIONALISMO SISTÊMICO preocupa-se com os fins da pena; leva em consideração

somente as necessidades do sistema; busca a reafirmação da autoridade do direito; trabalha com
a função geral preventiva da pena. Defende a ideia de que ao descumprir a sua função na
sociedade o sujeito deve ser eficazmente punido, pois somente assim
o Estado reafirmaria a autoridade do direito. Trata-se da Teoria do Direito Penal do Inimigo. A
preocupação de Jakobs não é o bem jurídico indispensável à convivência social, mas sim o
sistema.
Assim, o funcionalismo sustenta que a dogmática penal deve ser direcionada à política criminal,
sendo essa finalidade a reafirmação da autoridade do Direito, que não encontra limites
externos, mas só internos (Jakobs), ou então a proteção de bens jurídicos indispensáveis ao
desenvolvimento do indivíduo e da sociedade, respeitando os limites impostos pelo
ordenamento jurídico (Roxin).
No texto do ebook pago constou que a bibliografia era: Rogério Greco (Curso de Direito Penal,
vol 1); Cleber Masson (Manual de Direito Penal), mas não tem ano do livro, nem editora, nem
página...
.
** Isso aqui está RASO. Recomendo aprofundamento no tema com bons livros de doutrina ou
aulas com bons professores.
Inclusive, provas para promotor (tais como MP PR e MP GO) aprofundam o tema em demasia e
exigem leituras densas, tais como Juarez Cirino e Paulo Busato.
** Na pg. 79 da Apostila MP SP 2019 (gratuita), que está na pg. 19 do drive, tem um texto sobre
funcionalismo (que tb não esgota o assunto).
157. DELITOS DE ACUMULAÇÃO
A ideia de acumulação surge como uma ferramenta de proteção da coletividade, no contexto da

discussão sobre a sociedade de riscos.
.
A categoria dos delitos por acumulação é inicialmente sugerida por Lothar Kuhlen, para
fornecer uma hipótese de intervenção penal nos casos de pequenas infrações ao meio ambiente
que, individualmente, são insignificantes, já que não representam lesividade suficiente para
permitir a punição do autor, mas que, somadas, representam um dano considerável às
condições de preservação ambiental.
.
Tem-se que as lesões individualmente provocadas não seriam aptas à configuração do tipo
penal, todavia, quando praticadas por muitas pessoas, cumulativamente, lesam bem jurídicos
coletivos.
.
Os delitos por acumulação, por definição, somente são aplicáveis na proteção de bens jurídicos
coletivos, uma vez que os bens individuais não precisam de acumulação para ser expostos ao
perigo.
.
Os defensores de tal categoria delitiva sugerem adaptações na teoria do delito, com o fito de
possibilitar a imputação de responsabilidade a tais agentes (“autor coletivo” e “nexo de
causalidade coletivo”).
.
Ademais, para Wohlers e Von Hirsch: a acumulação é mais do que uma técnica legislativa, é
também um fundamento para a justificação ou legitimação de condutas perigosas contra bens
jurídicos coletivos.
.
Finaliza, citando a perspectiva de tais autores “as condições para que se verifique uma conduta
merecedora de punição com base na acumulação são: (i) prognóstico realista de realização de
condutas; (ii) existência de resultado efetivo, ainda que reduzido; (iii) consideração de condutas
pouco significantes.”
.
O princípio da insignificância tem lugar nos delitos por acumulação? A resposta é positiva. É
possível a incidência do princípio da insignificância, mas sua análise deve ser adequada aos
fundamentos do crime por acumulação. Isso quer dizer que não se examina a pouca relevância
da lesão ou do perigo de lesão baseando-se na conduta individual, mas considerando o
resultado da provável acumulação.
Fonte: possivelmente retirado de rodada CEI.

.
** Nas pgs. 66 a 70 da apostila MP SP 2019 (gratuita), que está na pasta 19 do drive, tem um
texto mais aprofundado sobre o assunto.
158. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA
A teoria da cegueira deliberada (willful blindness), também conhecida como teoria das
instruções de avestruz ou da evitação da consciência, é aplicada nas hipóteses em que o agente
tem consciência da possível origem ilícita dos bens por ele ocultados ou dissimulados, mas
mesmo assim, deliberadamente, cria mecanismos que o impedem de aperfeiçoar sua
representação acerca dos fatos.
.
Por força dessa teoria, aquele que renuncia a adquirir um conhecimento hábil a subsidiar a
imputação dolosa de um crime responde por ele como se tivesse tal conhecimento.
.
Esta teoria vem sendo aplicada no Brasil sobretudo nos crimes de lavagem de dinheiro.
.
Como o tipo penal de lavagens de capitais traz como elementar a infração penal antecedente,
depreende-se que na hipótese de o agente desconhecer a procedência ilícita dos bens, faltar-lhe-
á o dolo de lavagem, com a consequente atipicidade de sua conduta, ainda que o erro de
tipo seja evitável, porquanto não se admite a punição da lavagem à título culposo.
.
Assim, é extremamente comum que o terceiro responsável pela lavagem de capitais procure,
deliberadamente, evitar a consciência quanto a origem ilícita dos valores por ele mascarados.
.
Afinal, assim agindo, se acaso vier a ser responsabilizado pelo crime de lavagem de capitais,
poderá sustentar a ausência do elemento cognitivo do dolo, o que poderá dar ensejo a eventual
decreto absolutório em virtude da atipicidade da conduta.
.
Ademais, basta pensar no exemplo do comerciante de joias, que suspeita que alguns clientes
possam estar lhe entregando dinheiro sujo para a compra de peças preciosas com o objetivo de
ocultar a origem espúria do numerário, optando, mesmo assim, por criar barreiras para não
tomar ciência de informações mais preciosas acerca dos usuários de seus serviços.
Fonte: não sei ainda de onde o texto acima foi copiado, mas já adianto que ESTÁ
INCOMPLETO, pois a teoria já foi aplicada em 1 instancia, mas foi reformada em grau de
recurso.
É melhor vc ler o texto logo que indico abaixo.
**No arquivo 167 da pasta 4 do drive eu coloquei um texto sobre o assunto.

.
**Complementando:
.
A teoria da cegueira delibada, em apertada síntese, preconiza que, se o agente tinha
conhecimento da elevada possibilidade de que os bens, dinheiros ou valores eram provenientes
de infração penal e agiu de forma indiferente, deverá ser responsabilizado pelo crime em
questão a título de dolo eventual.
.
Tal teoria aplica-se na lei de lavagem de capitais para permitir a punição do agente que alega
não ter consciência da origem ilícita dos bens, quando tenha, voluntariamente, procurado evitar
a consciência quanto à ilicitude da origem.
.
A aplicação de tal teoria é importante no contexto da Lei 9.613/1998, pelo fato de o crime de
lavagem de capitais prever como elementar a prática de infração penal antecedente. Dessa
forma, se o agente não conhece a procedência criminosa dos bens, não terá agido com dolo de
lavagem, acarretando, assim, a atipicidade da conduta, pois a lei não incrimina a modalidade
culposa.
.
Sabendo disso, é comum que a pessoa que opera o esquema de lavagem de capitais alegue que
não sabia da origem ilícita dos valores, evitando a consciência da procedência espúria.
.
“são três os requisitos para equiparar a cegueira deliberada ao dolo eventual: a) é essencial que
o agente crie consciente e voluntariamente barreiras ao conhecimento, com a intenção de deixar
de tomar contato com a atividade ilícita, caso ela ocorra; b) o agente deve representar que a
criação das barreiras de conhecimento facilitará a prática de atos infracionais penais sem sua
ciência;
c) são imprescindíveis elementos concretos que gerem na mente do autor a dúvida razoável
sobre a ilicitude do objeto sobre o qual realizará suas atividades (BADARÓ, In: LIMA, 2014, p.
320)”.
.
Nos Estados Unidos da América encontra-se o interessante precedente United States
versus J., no qual o indivíduo foi flagrado quando retornava do México transportando
maconha em um compartimento secreto do veículo. Embora tenha alegado não possuir
conhecimento de que a droga estava no carro, a Corte concluiu que o acusado evitara, de
forma deliberada, o conhecimento do armazenamento da droga para afastar a
responsabilização criminal.
.
No Brasil, referida teoria foi aplicada pelo Juiz Federal Danilo Fontenelle Sampaio
para condenar dois empresários, proprietários de uma concessionária, pelo crime de
lavagem de dinheiro, por receberem a quantia de R$ 980.000,00 (novecentos e oitenta mil
reais), em notas de cinquenta reais, acondicionadas em sacos de náilon, na aquisição de
onze veículos, sem questionar a origem dos valores (que eram provenientes do furto ao
Banco Central de Fortaleza/CE)3.
Posteriormente, o Tribunal Regional Federal da 5. a Região reformou a sentença

condenatória, absolvendo-os4.
.
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 21 a 23)
159. CRIME DE OLVIDO (OU DELITO DE ESQUECIMENTO)
O crime de olvido - também denominado pela doutrina de “delito de esquecimento” - é uma

modalidade de crime omissivo impróprio, caracterizado pela natureza culposa, mais
especificamente pela culpa inconsciente (ou sem previsão).
.
Em outras palavras: a omissão culposa do agente acarreta do descumprimento do seu dever de
agir (CP, art. 13, parágrafo 2º), daí decorrendo a produção do resultado naturalístico.
.
Um exemplo de crime de olvido seria o caso do pai que estaciona seu automóvel em via
pública, em um dia de muito calor, e dirige-se ao supermercado, porém, esquece o filho de tenra
idade no interior do veículo.
.
Como o genitor demora a retornar, a criança acaba falecendo em consequência da insolação e
asfixia a que foi submetida.
.
Não há que se falar em responsabilidade penal objetiva, em virtude da presença de culpa
inconsciente.
.Fonte: MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado. v. 1. São Paulo: Método, 2014, p. 271.
.
**Complementando:
.
Trata-se de expressão derivada do verbo olvidar, traduzindo a ideia de perder a memória,
deslembrar, esquecer-se.
.
Dessa forma, os delitos de olvido são os delitos de esquecimento, ou seja, corresponde ao crime
omissivo impróprio na forma culposa, sendo a culpa nesta hipótese inconsciente.
.
Ensina Bitencourt que, ao lado dos crimes omissivos, há também o chamado:
.
“comissivo por omissão ou omissivo impróprio, no qual o dever de agir é para evitar um
resultado concreto. Nesses crimes, o agIllustrationente não tem simplesmente a obrigação de
agir, mas a obrigação de agir para evitar um resultado, isto é, deve agir com a finalidade de
impedir a ocorrência de determinado evento. Nos crimes comissivos por omissão há, na
verdade, um crime material, isto é, um crime de resultado. São elementos dessa modalidade de
omissão, segundo o art. 13, § 2.o, do nosso Código Penal: a) a abstenção da atividade que a
norma impõe; b) a superveniência do resultado típico em decorrência da omissão; c) a existência
da situação geradora do dever jurídico de agir (figura do garantidor) (BITENCOURT, 2012,
Capítulo XV, item 3).”
.
Fonte: Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
160. MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO
A Constituição Federal, seguindo o modelo de algumas constituições da Europa, como as da

Alemanha, Espanha, Itália, França, no tocante à proteção de certos bens ou interesses,
determinou a obrigatoriedade de criminalização das condutas ofensivas a estes bens.
.
Ou seja, em relação a determinados bens e interesses, o legislador é obrigado a editar leis que
visam protegê-lo.
.
Os mandados de criminalização, segundo Cleber Masson, indicam matérias sobre as quais o
legislador ordinário não tem a faculdade de legislar, mas a obrigatoriedade de tratar,
protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada e, dentro do possível, integral.
.
A Constituição Federal estabelece:
1. Mandados expressos, ou seja, a constituição determina, de forma expressa, os casos em que a

lei deverá criminalizar referida conduta como forma de proteção a bem ou interesse. Exemplo:
art. 5º, inciso XLII – crime de racismo.
2. Mandados tácitos. Aqui, é pressuposto lógico que o legislador deve criminalizar condutas
que lesem bens e interesses exaustivamente protegidos pela Constituição, ainda que ela assim
não determine de forma expressa (Exemplo: combate eficaz à corrupção eleitoral).
Alguns mandados de criminalização já foram atendidos pelo legislador, a exemplo da Lei

13.260/2016, a qual regulamentou o art. 5º, XLIII, CF, para tipificar o terrorismo.
.
Fonte: MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado. v. 1. São Paulo: Método, 2014.
161. ESPIRITUALIZAÇÃO DE BENS JURÍDICOS NO DIREITO PENAL
Primeiramente, de acordo com o Professor Cleber Masson, os bens jurídicos são valores ou
interesses relevantes para a manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da coletividade, e
por essa razão merecedores de tutela penal.
.
No âmbito de uma teoria constitucional do Direito Penal, só podem ser incriminadas as
condutas atentatórias a bens consagrados na Constituição Federal.
.
O conceito de bem jurídico sempre teve relação com a pessoa humana. Por consequência, a
tipificação de crimes sempre esteve relacionada à proteção de bens jurídicos inerentes ao
indivíduo, sejam estes bens lesionados (crimes de dano) ou expostos a efetivo perigo (crimes de
perigo concreto).
.
Havia, portanto, uma materialização dos bens jurídicos. Entretanto, com o passar dos tempos,
percebeu-se que esta proteção penal, que aguardava o dano para depois punir, era insuficiente.
.
O Direito Penal deveria se antecipar (antecipação da tutela penal), com o fim de combater
condutas difusas e perigosas, que se não evitadas acabariam resultando em danos às pessoas.
.
Exemplificando esta nova tendência, pune-se crimes ambientais porque a proteção do meio
ambiente traz benefícios às pessoas em geral, e um meio ambiente desequilibrado é prejudicial à
vida e à saúde dos seres humanos, ainda que reflexamente.
.
Desta forma, conclui o Professor Cleber Masson que, modernamente, é possível se falar em
desmaterialização dos bens jurídicos (vida e saúde dos seres humanos), ainda que reflexamente,
também conhecida como liquefação ou, na linguagem de Roxin, espiritualização de bens
jurídicos.
.
Portanto, em síntese: trata-se da crescente incursão, no âmbito do direito penal, pela seara dos
interesses metaindividuais e dos crimes de perigo, especialmente os de índole abstrata (delitos
em que a lei presume, de forma absoluta, a situação de risco ao bem jurídico penalmente
tutelado).
.
Na espiritualização dos bens jurídicos há uma expansão na proteção de bens jurídicos, cuja
finalidade é a antecipação da tutela penal, a fim de prevenir lesões às pessoas. Exemplo: Crimes
ambientais (STF, HC 102.087/MG).
.
Fonte: MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. São Paulo: Método,
2014. vol. 1. Item 2.2.14.2.
.
**Na apostila gratuita MP SP 2019 (pasta 19 do drive) tem texto mais completo sobre o tema.
162. DIREITO PENAL DO INIMIGO
Trata-se de conceito introduzido por Günther Jakobs, segundo o qual certas pessoas, por serem
inimigas da sociedade (ou do Estado) não detêm todas as proteções penais e processuais penais
que são dadas aos demais indivíduos (há a suspensão de certas leis justificada pela necessidade
de proteger a sociedade contra determinados perigos).
.
Colocando de maneira simples, o conceito de Direito Penal do Inimigo é que pessoas
consideradas “inimigas da sociedade” não precisam receber as mesmas garantias, remédios e
benefícios concedidos pelo Direito Penal àqueles que são considerados cidadãos.
.
Alguns exemplos de inimigos seriam os terroristas e os membros de grupos do crime
organizado e máfias.
.
Jakobs defende, portanto, uma espécie de despersonalização daqueles indivíduos que
apresentam potencial latente de periculosidade para a sociedade. Eles não são privados de
todos os seus direitos mas, em certos aspectos, são desprovidos dos mesmos direitos que um
verdadeiro cidadão usufrui.
.
Esse conceito apoia-se em três pilares:
1) A sanção referenciada não no ato já cometido, mas no ato futuro;
2) A sanção desproporcional em relação ao delito ou ao seu potencial lesivo;
3) A legislação específica para estes indivíduos considerados “inimigos da sociedade”.
Também há quem aponte mais dois pontos essenciais dessa teoria:

.
• Flexibilização ou eliminação de certas garantias do Processo Penal para determinados
tipos penais;
• Criação de tipos penais e sanções vagas, para dar mais liberdade ao poder judiciário na
aplicação da lei.
Jakobs propõe a distinção entre direito penal do cidadão (Bürgerstrafrecht), que se caracteriza
pela manutenção da vigência da norma e direito penal para inimigos (Feindstrafrecht),
orientado para o combate a perigos e que permite que qualquer meio disponível seja utilizado
para punir esses inimigos.
.
Há um: direito penal do autor; direito penal prospectivo; adiantamento da tutela penal.
.
Trata-se de terceira velocidade do direito penal, considerando a privação da liberdade e
suavização ou eliminação de direitos e garantias penais e processuais.
Embora o Direito Penal do Inimigo esteja trazendo reflexos para a legislação penal brasileira,
será que essa teoria pode ser aplicada sem prejuízos para a Constituição Federal?
.
Existem sérias críticas à compatibilidade do Direito Penal do Inimigo com princípios básicos
acolhidos pela CF/88, como a dignidade da pessoa humana, a preservação da vida e da
liberdade e a presunção de inocência.
Por outro lado, também há quem defenda a tese de que a Constituição incorporou levemente o
conceito do Direito Penal do Inimigo, autorizando portanto que essa teoria fosse aplicada na
criação de legislação infraconstitucional e na própria atividade jurisdicional.
.
Um exemplo seria a supressão de garantias fundamentais em casos de crimes específicos, que é
o que observamos nos incisos XLII, XLIII e XLIV do artigo 5º da CF/88.
.
De maneira geral, podemos dizer que o Direito Penal do Inimigo já é aplicado na prática em
nosso país, embora nem sempre de maneira aberta; e sua legitimidade continua a ser alvo de
questionamentos.
.
Além disso, também vale a pena comentar uma crítica do próprio Jakobs aos ordenamentos
jurídicos que incorporam apenas fragmentos de sua teoria, como é o caso do brasileiro. Segundo
o jurista alemão, quando isso acontece, há um alto risco de que cidadãos possam receber o
tratamento que deveria ser dispensado apenas aos verdadeiros inimigos da sociedade. Portanto,
o adequado seria que a teoria fosse aplicada em sua integralidade.
.
Fonte: o texto foi retirado do blog
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:ck99CVi9cUcJ:https://blog.sajadv.com.
br/direito-penal-do-inimigo/+&cd=2&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
.
**Na apostila gratuita MP SP 2019 (pasta 19 do drive) tem texto mais completo sobre o tema.
.
** Complementando:
.
O Direito Penal do Inimigo corresponde a uma teoria desenvolvida pelo Professor

Günther Jakobs, que preconiza, basicamente, a divisão do Direito Penal em: direito penal
do cidadão e direito penal do inimigo.
.
Compreende-se por cidadão o indivíduo que até pode praticar crimes de forma isolada
em sua vida, mas que respeita a estrutura do Estado. Nesse caso, aplicar-se-ia o direito
penal do cidadão, ou seja, o direito penal tal como o conhecemos repleto de direitos e
garantias.
.
A transição da figura do cidadão para o inimigo dar-se-ia através das seguintes etapas:
prática de crimes graves; torna-se reincidente; torna-se um criminoso habitual, começa a
fazer do crime o seu meio de vida; passa a integrar uma organização criminosa; e, por
fim, vira terrorista.
.
Essa teoria foi criada na década de 1980 e permaneceu silente até a queda das Torres
Gêmeas em 2001.
.
O direito penal do inimigo é um direito de guerra e, dessa forma, o Estado não é
obrigado a obedecer a regras preestabelecidas, o importante é vencer o inimigo.
.
Para cumprir tal objetivo, segundo Jakobs, será permitida a flexibilização ou até mesmo a
eliminação de direitos e garantias, permitindo-se, por exemplo, a utilização da tortura
como meio de obtenção de provas.
.
Segundo Guilherme de Souza Nucci:
.
“Direito penal do inimigo: é um modelo de direito penal, cuja finalidade é detectar e separar,
dentre os cidadãos, aqueles que devem ser considerados os inimigos (terroristas, autores
de crimes sexuais violentos, criminosos organizados, dentre outros). Estes não merecem do
Estado as mesmas garantias humanas fundamentais, pois, como regra, não respeitam os direitos
individuais dos membros da sociedade civilizada. As punições devem ser severas e, se
necessário, desproporcionais à gravidade do delito. O mais importante é segregar aqueles que
estão em constante guerra contra o Estado (NUCCI, 2014, Capítulo XXI)”.
.
163. LEIS DE LUTA OU DE COMBATE
As leis de luta ou de combate, segundo Richard Paes Lyra Junior e Lincoln Almeida Rodrigues
(Direito Penal do inimigo), são decorrentes do Direito Penal do Inimigo e correspondem às
normas que relativizam os direitos e garantias dos acusados.
.
Referidas normas, em regra, são editadas após situações traumáticas vivenciadas pela
coletividade, sendo “leis de ocasião”.
.
A doutrina cita como exemplos a Lei de Crimes Hediondos, a Lei de Crime Organizado e o
Regime Disciplinar Diferenciado.
.
.
**Complementando:
.
“A relativização das garantias resta assegurada através de instrumentos legislativos, ora
denominadas leis de luta ou de combate. Como exemplo, Damásio cita a lei dos crimes
hediondos, a lei dos crimes organizados, a incomunicabilidade de presos, o Regime Disciplinar
Diferenciado – RDD, dentre outras normas que, de algum modo, mitigam dados princípios e
garantias.
As referidas leis são comumente observadas em situações pós-traumáticas experimentadas pela
sociedade. É que devido à comoção e o inevitável clamor público, o legislativo edita normas
rigorosas visando atacar um delito em especial, razão pela qual, alguns doutrinadores chamam
de “leis de ocasião” (LYRA JUNIOR e RODRIGUES)”.
LYRA JUNIOR, Richard Paes; RODRIGUES, Lincoln Almeida. Direito penal do inimigo, esse
desconhecido. Disponível em: <http://www.idecrim.com.br/index.php/artigos/127-direito-
penal-do-inimigo-esse- desconhecido>.
164. DIREITO PENAL DE INTERVENÇÃO
O Direito Penal de Intervenção foi criado pelo alemão Winfried Hassemer. De acordo com
Hassemer, o Direito Penal não oferece resposta satisfatória para a criminalidade oriunda das sociedades
modernas.
.
Para Hassemer, as modificações introduzidas na humanidade nos últimos anos, como a
globalização, a massificação dos problemas e a configuração de uma sociedade de riscos,
implicaram profundas alterações no Direito Penal, como, por exemplo, a criação de tipos penais
em branco, tipos de perigo abstrato e leis meramente simbólicas.
.
Ou seja, tais modificações resultaram em inevitável expansão do Direito Penal.
.
Hassemer afirma que o poder punitivo estatal deveria limitar-se ao núcleo do Direito Penal,
sendo os demais problemas resultantes dos riscos da modernidade resolvidos pelo direito de
intervenção, única solução apta a enfrentar a atual criminalidade.
.
De acordo com Cleber Masson, o direito de intervenção consiste na manutenção, no âmbito do
Direito Penal, somente das condutas lesivas aos bens jurídicos individuais e também
daquelas que causam perigo concreto.
.
As demais, de índole difusa ou coletiva, e causadoras de perigo abstrato, por serem apenadas
de maneira mais branda, seriam reguladas por um sistema jurídico diverso, com garantias
materiais e processuais mais flexíveis, possibilitando um tratamento célere e amplo dessas
questões, sob pena de tornar o Direito Penal inócuo e simbólico.
.
Para Hassemer, o Direito de Intervenção gravitaria entre o Direito Penal e o Direito
Administrativo. O Direito Penal não pode abrir mão de sua estrutura nuclear; o Direito Penal só
se presta à tutela de bens individuais; para a tutela dos bens coletivos é que serve o Direito de
Intervenção.
.
Hassemer é contrário à expansão da tutela penal a bens jurídicos supraindividuais, que vem
sendo promovida diante da sociedade dos riscos.
.
Crítica ao Direito de Intervenção: Figueiredo Dias diz que o direito de intervenção seria uma
inversão temerária dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, uma vez que
relegaria à seara mais suave do ordenamento jurídico justamente as infrações que colocam em
maior risco a estrutura da sociedade, ao mesmo tempo em que, para elas, de grave repercussão
difusa, estariam previstas sanções muito brandas e insuficientes para a punição e
ressocialização de seus autores.
.
Fonte: texto colocado ORIGINALMENTE pela candidato Thiago M. na apostila 0800 MP-SP
2019, às fls. 259 (pasta 19 do drive).
165. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
A teoria da imputação objetiva surge com a finalidade de limitar o alcance da teoria da

equivalência dos antecedentes, sem, contudo, abrir mão desta última.
.
Não basta que o resultado tenha sido produzido pelo agente para que se possa afirmar a sua
relação de causalidade, sendo preciso, também, que ele possa ser imputado juridicamente.
.
Essa teoria busca definir a relação de causalidade, mas insere duas novas elementares
(causalidade normativa) no tipo objetivo, quais sejam:
.
1. Criação ou aumento de um risco proibido
A) Existência do risco;
Atenção: não há ação perigosa quando o risco for juridicamente irrelevante ou se houver
diminuição do risco, avaliado ANTES da ação pelo agente.
B) O risco criado deve ser proibido pelo Direito. Isso porque, nem toda ação perigosa é proibida
pelo Direito, a exemplo da lesão corporal provocada em luta de boxe, o fato é atípico, se
respeitadas todas as regras.
2. Realização do risco no resultado
Só haverá realização do risco se a proibição da conduta for justificada para evitar a lesão de
determinado bem jurídico por meio de determinado curso causal, os quais venham
efetivamente a ocorrer.
.
Logo, com a adoção desta teoria, o nexo causal só estaria caracterizado se ultrapassadas três
etapas:
.
1. Teoria da equivalência dos antecedentes;
2. Imputação objetiva;
3. Dolo ou culpa (causalidade psíquica).
OBSERVAÇÕES IMPORTANTES
➔ A teoria da imputação objetiva visa limitar a responsabilidade penal, incluindo novas

elementares no tipo objetivo. Assim, para essa teoria, a atribuição de um resultado a uma
pessoa não é determinada pela relação de causalidade, sendo necessária realização do risco
proibido pela norma;
➔ Essa teoria é aplicável exclusivamente aos crimes materiais;

➔ Como tal teoria possui íntima relação com as regras da física quântica, vez que não basta à
mera relação de causa e efeito entre conduta e resultado, fala-se em “direito penal quântico”,
caracterizado pela presença da relação de causalidade normativa e da tipicidade material;
➔ Uma vez concluída pela não imputação objetiva, afasta-se o fato típico.
Fonte: foi retirado do blog

https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:hVFsgZxrJHMJ:https://ambitojuridico.
com.br/cadernos/direito-penal/a-contribuicao-a-teoria-do-delito-com-a-adocao-da-teoria-da-
imputacao-objetiva/+&cd=2&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
Ocorre que o texto no blog está MUITO MAIS COMPLETO.
.
**O tema é complexo e demanda MUITO MAIS aprofundamento, com BONS livros de doutrina
(recomendo Juarez Cirino).
166. EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DA TIPICIDADE
CORPUS DELICTI (“Tat estand”): o delito era concebido com todos os seus elementos; a
tipicidade NÃO era autônoma (falava-se apenas em ilicitude e culpabilidade).
.
FASE DA INDEPENDÊNCIA DO TIPO: em 1906, Beling compreendeu a tipicidade como
categoria sistemática e autônoma, tornando-a independente da ilicitude e culpabilidade.
Distinguiu-se, aqui, a tipicidade da ilicitude, sendo a tipicidade mero processo de adequação do
fato à norma.
TEORIA INDICIÁRIA (“ratio cognoscendi”): Max Ernest Mayer, em 1915, aprimora a teoria
da tipicidade, conferindo a ela função de indício da ilicitude (a tipicidade autoriza a presunção
relativa de ilicitude).
OBS: Sua utilidade prática repousa na inversão do ônus da prova no tocante às causas de
exclusão da ilicitude. É a mais aceita no Direito Penal.
TEORIA DA IDENTIDADE (“ratio essendi”): fase da tipicidade como essência da ilicitude

(não há tipicidade sem ilicitude). O tipo penal é transformado em tipo de injusto (o tipo é a
“ilicitude tipificada”).
.
TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO: pPreconizada por Hellmuth von
Weber, propõe o “tipo total do injusto” (os pressupostos da causa de exclusão da ilicitude
compõem o tipo penal como seus elementos negativos). Logo, tipicidade e ilicitude integram o
tipo penal (ausente a ilicitude, o fato será atípico).
OBS: NÃO foi acolhida pelo nosso sistema penal.
TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE: Criada por Zaffaroni, essa teoria sustenta que
todo fato típico se reveste de antinormatividade, havendo a necessidade de a conduta ser
contrária ao ordenamento jurídico em geral (conglobado), e não apenas ao Direito Penal.
OBS: Já foi acolhida pelos Tribunais Superiores.
.
Fonte: Masson, Cléber. Direito Penal vol. 1 (parte geral), 11 edição, Ed. Método, pg. 279 a 282.
**Na apostila MP SP 2019 (pasta 19 do drive) tem texto bom sobre a teoria dos elementos
negativos do tipo.
.
**O trecho acima é um resumo RASO e não substitui livro nenhum de doutrina, nem a mais ralé
das sinopses.
167. A TORPEZA BILATERAL AFASTA O CRIME DE ESTELIONATO?
Em certos casos a própria vítima também atua com má-fé, visando a obter vantagem sobre o
agente, pois igualmente tem a finalidade de obter para si ou para terceiro uma vantagem ilícita.
É a chamada torpeza bilateral.
.
Imaginemos, por exemplo, o golpe do bilhete premiado. A vítima desconfia que o bilhete
premiado que está comprando é falso, mesmo assim, insiste em comprá-lo. Depois que sofrer o
prejuízo, poderá alegar que foi vítima de estelionato?
.
SIM. Ora, predomina na doutrina que a torpeza bilateral não afasta o delito, até porque o artigo
171 do CP não consta a boa-fé da vítima como elementar.
.
Entendimento doutrinário: Cleber Masson, a partir da doutrina de Heleno Fragoso, assim
resume os argumentos pela existência do crime:
(a) não se pode ignorar a má-fé do agente que utilizou a fraude e obteve a vantagem ilícita em
prejuízo alheio, nem o fato de a vítima ter sido ludibriada, e, reflexamente, ter suportado
prejuízo econômico;
(b) a boa-fé da vítima não é elementar do tipo contido no art. 171, caput, do Código Penal; e
(c) a reparação civil do dano interessa somente à vítima, enquanto a punição do estelionatário
interessa a toda a coletividade.
.
Entendimento do STF: O Supremo Tribunal Federal entende que a torpeza bilateral não afasta
o crime de estelionato:
.
Fraude bilateral. Embora reprovável a conduta da vítima que participa da trama de outrem,
visando vantagem ilícita, a sua boa-fé não é elemento do tipo previsto no art. 171 do Código
Penal. Sanciona-se a conduta de quem arquiteta a fraude, porque o Direito Penal tem em vista,
primordialmente, a ofensa derivada do delito. (340RHC 65.186/SP, rel. Min. Carlos Madeira, 2.a
Turma, j. 19.06.1987).
.
Entendimento do STJ: O Superior Tribunal de Justiça tem o mesmo entendimento:
.
Desde que a ação amolde-se à figura típica do art. 171 do Código Penal, não há como excluir o
crime por eventual torpeza bilateral, sendo irrelevante para configuração do delito a
participação, maliciosa ou não, da vítima. (REsp 1.055.960, rel. Min. Laurita Vaz (decisão
monocrática), j. 31.10.2008.).
.
É possível notar, portanto, que a má-fé da vítima, a torpeza bilateral não afasta o crime de
estelionato.
.
A questão relacionada à má-fé no crime de estelionato foi cobrada no concurso da magistratura
do TRT/14ª Região (2012):
(TRT/14ª Região – Juiz do Trabalho). Dentre os requisitos listados abaixo marque o único que
NÃO importa para caracterizar o crime de estelionato:
a) emprego de fraude (artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento)

b) vitima agir com má-fé
c) provocação ou manutenção em erro.
d) locupletação (vantagem) ilícito.
e) lesão patrimonial de outrem.
O gabarito foi considerado a alternativa “b”.
.
Fonte: Masson, Cléber. Direito Penal vol. 1 (parte geral), 12 edição, Ed. Método, pg. 565 a 566.
168. ERRO DE SUBSUNÇÃO
O erro de subsunção é aquele que recai sobre o enquadramento típico de uma conduta,
ocasionando interpretações jurídicas errôneas, ou seja, o sujeito ativo equivoca-se quanto ao
sentido jurídico de seu comportamento.
.
Qual a consequência jurídica do erro de subsunção? A princípio, pouco importa que o autor
creia que sua conduta é típica de um ou outro tipo, bastando que ocorra a valoração paralela da
esfera do profano, sendo, portanto, irrelevante o erro de subsunção.
.
O erro de subsunção não exclui o dolo, nem a culpa, tampouco isenta o agente da pena.
.
Mas parte da doutrina sustenta que o agente responderá pelo crime, podendo ter a pena
atenuada conforme preceitua o art. 66 do CP.
.
O erro de subsunção não se confunde com o erro se tipo (que é a falsa percepção da realidade),
e, tampouco, com o erro de proibição (que é o erro sobre a ilicitude do comportamento).
.
Fonte: o texto foi retirado do livro Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos
Públicos Teorias e Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 82 e 83).
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. São Paulo: RT, 2007. vol. 1.
.
**Vejamos o texto completo do livro:
O erro de subsunção é aquele que recai sobre o enquadramento típico de uma conduta, ocasionando
interpretações jurídicas errôneas, ou seja, o sujeito ativo equivoca-se quanto ao sentido jurídico de seu
comportamento.
A princípio, pouco importa que o autor creia que sua conduta é típica de um ou
outro tipo, bastando que ocorra a valoração paralela na esfera do profano, sendo
irrelevante o erro de subsunção.
O erro de subsunção não exclui o dolo, nem a culpa, tampouco isenta o agente da
pena. O agente responderá pelo crime, podendo ter a pena atenuada conforme preceitua
o art. 66 do Código Penal.
No entanto, registram Zaffaroni e Pierangeli:
.
“Sem embargo, pode haver casos em que este erro, sendo invencível, possibilite apenas a
compreensão de um injusto menor, como, por exemplo, quando existir jurisprudência
obrigatória para os tribunais inferiores, na hipótese de uma pessoa praticar um delito que a
jurisprudência pacífica e remansosa considerava tipificada no tipo básico, mas que, no dia
seguinte, o considera qualificado por modificar o seu entendimento anterior.
É óbvio que o sujeito, por maior que fosse a sua diligência, não teria possibilidade de
compreender outra juridicidade que não a correspondente à magnitude do injusto básico.
Neste caso, o “erro de subsunção” é relevante, porque determina uma menor culpabilidade. A
lei exige que o autor tenha podido entender a ilicitude do ato, eximindo de pena aquele que, por
erro invencível, não teve essa possibilidade.
É lógico supor, mediante a introdução de uma analogia in bonam partem, imposta pela
necessidade de salvar a racionalidade do direito (...) que quando o autor só pode compreender
uma magnitude de injusto menor do que aquele que efetivamente cometeu, a pena não pode
exceder a prevista para o injusto, cuja magnitude pode compreender.
Por conseguinte, nestes casos em que o “erro de subsunção” é um erro invencível de proibição,
que não resulta na exclusão de possibilidade de compreensão da antijuridicidade, mas só
permitir a compreensão de um grau menor de injusto, impõe-se aplicar a pena correspondente
ao injusto, em cuja antijuridicidade acreditou incorrer o autor e não no do injusto realmente
cometido (ZAFFARONI, 2007, p. 555-556).
.
O erro de subsunção não se confunde com o erro de tipo (falsa percepção da realidade) e,
tampouco, com o erro de proibição (erro sobre a ilicitude do comportamento).
.
**Complementando:.
Sem previsão legal, o erro de subsunção ocorre quando o agente decifra equivocadamente o
sentido jurídico do seu comportamento.
.
Explicam Luiz Flávio Gomes e Antonio Molina:
“Erro de tipo e erro de subsunção: neste último caso, que retrata uma situação jurídica
penalmente irrelevante, o erro do agente recai sobre conceitos jurídicos, ou seja, sobre a
compreensão do sentido jurídico de um requisito (normativo) previsto no tipo legal.
.
No erro de subsunção há, portanto, uma valoração jurídica equivocada, isto é, uma
interpretação jurídica errônea do que está contido no tipo. O erro de subsunção não afasta a
responsabilidade penal do agente” (Direito Penal – Parte Geral. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007, vol.
2, p. 263).
.
É exemplo desta espécie de erro: o agente “A” pratica a falsificação de um cheque. Ao ser
interrogado, alega que ignorava a equiparação do cheque a documento público.
.
Não se confunde com erro de tipo, pois não há falsa percepção da realidade. Também não se
confunde com erro de proibição, vez que o agente sabe da ilicitude do seu comportamento”.
(https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2017/07/16/o-que-e-erro-de-subsuncao/)
169. ERRO DE PROIBIÇÃO
O erro de proibição (art. 21, caput, CP) pode ser definido como a falsa percepção do agente acerca
do caráter ilícito do fato típico por ele praticado, de acordo com um juízo profano, isto é, possível de ser
alcançada mediante um procedimento de simples esforço de sua consciência.
.
Insta salientar que o STJ vem entendendo que a simples omissão (ou conivência) do Poder
Público no que diz respeito ao combate da criminalidade NÃO autoriza o reconhecimento do
erro de proibição:
.
CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. TIPICIDADE. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO.
I. A simples manutenção de espaço destinado à prática de prostituição traduz-se em conduta
penalmente reprovável, sendo que a possível condescendência dos órgãos públicos e a
localização da casa comercial não autoriza, por si só, a aplicação da figura do erro de proibição,
com vistas a absolver o réu.
II. Precedentes do STJ.
III. Irresignação que deve ser acolhida para condenar o réu pelo delito de manutenção de casa
de prostituição, remetendo-se os autos à instância de origem para a fixação da reprimenda.
IV. Recurso especial provido, nos termos do voto do Relator. (REsp 870.055 SC)
São efeitos do erro de proibição:
A) Se escusável (desculpável): exclui a culpabilidade (ausente a potencial consciência da

ilicitude);
B) Inescusável: a pena pode ser diminuída, em virtude da menor censurabilidade da
conduta.
O critério para decidir se o erro de proibição é escusável ou inescusável é o perfil subjetivo do

agente (vez que trata de matéria inerente à culpabilidade).
.
São espécies de erro de proibição:
ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO: o agente desconhece o conteúdo de uma lei penal proibitiva,
ou, se o conhece, interpreta-o de forma equivocada.
ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO (“descriminante putativa por erro de proibição”): o agente
conhece o caráter ilícito do fato, mas, no caso concreto, acredita erroneamente estar presente
uma causa de exclusão da ilicitude, ou se equivoca quanto os limites de uma causa de exclusão
da ilicitude efetivamente presente.
ERRO DE PROIBIÇÃO MANDAMENTAL (ou “in untivo”): o agente, envolvido em uma

situação de perigo a determinado bem jurídico, erroneamente acredita estar autorizado a livrar-
se do dever de agir para impedir o resultado nas hipóteses previstas no art. 13, p. 2º, do CP.
Segundo Cleber Masson, só é possível nos crimes omissivos impróprios.
Para Cezar Roberto Bitencourt, ocorre nos crimes omissivos próprios ou impróprios. Ainda,
segundo o autor, "trata-se do erro que recai sobre uma norma mandamental, sobre uma norma
imperativa, sobre uma norma que manda fazer, que está implícita, evidentemente, nos tipos
omissivos”.
Por fim, para Juarez Cirino dos Santos, o “erro de mandado” não é erro de proibição. Trata-se,
entretanto, de posição minoritária.
.
Fonte: ainda não sei a fonte REAL do texto acima. Contudo, adianto que a matéria é bem mais
complexa e o texto está RASO e desprovido de aprofundamento para provas mais complexas.
170. ERRO CULTURALMENTE CONDICIONADO
Além do erro que afeta a ilicitude há o erro que afeta a compreensão da ilicitude, e ambos
resultam no erro de proibição. Compreensão é diferente de conhecimento. O conhecimento é
pressuposto da compreensão, mas não pode haver compreensão sem conhecimento.
.
Se a não compreensão da norma, a não internalização de seu valor, se dá em razão do
conhecimento cultural do agente, está-se diante de um erro de compreensão culturalmente
condicionado.
.
São exemplos correntes na doutrina, o do esquimó por nós visitado, que nos oferece a mulher
perfumada de urina, que não aceitamos por ser extremamente árduo internalizar a regra de
conduta que evite a injúria que lhe fazemos e; o do indígena de uma comunidade que tem seus
próprios ritos para funerais e violar as nossas regulamentações sobre inumações, sendo muito
duro exigir-lhe que abandone suas regras para acolher as nossas e reprovar-lhe porque não o
tenha feito.
.
Logo, o erro de compreensão culturalmente condicionado se apresenta na situação em que o
agente, mesmo conhecendo a ilicitude do fato, não a compreende, porque não internalizou os
valores contidos na norma que o rege.
.
E, não internaliza estes valores porque desconhecidos ou incompatíveis com aqueles
pertencentes à sua cultura.
.
Sobre o erro culturalmente condicionado, é a lição de Eugênio Raul Zaffaroni e Pierangeli:
.
“Trata-se de uma especificação do erro de proibição que vale para aqueles casos em que, pese
embora o conhecimento da proibição, não é exigível ao agente a respectiva interiorização
porque ela é estranha à sua cultura, reconhecendo, no entanto, que o condicionamento cultural
pode dar lugar a outras espécies de erro. O ‘erro de compreensão culturalmente condicionado’
revela um grau de tolerância maior na resolução das situações de conflito pessoal entre sistemas
culturais distintos, dado que prescinde à partida da comprovação da censurabilidade do erro. A
admissão de um juízo de censurabilidade nas constelações a que o erro se refere pressupõe o
reconhecimento da obrigatoriedade de assimilação dos valores dominantes e isso representaria
igualmente um desprezo pelas diferenças culturais”.
.
Fonte: https://www.facebook.com/cursomege/posts/2053398188287727:0
.
**Complementado:
.
O erro culturalmente condicionado ocorrerá quando o agente, por uma concepção errônea da
causalidade em virtude de seu condicionamento cultural, agir amparado num erro de tipo ou de
proibição, afastando a incidência da norma penal.
O condicionamento cultural de um indivíduo poderá dar lugar a um erro de proibição ou
a uma série distinta de erros (ZAFFARONI, 2007, p. 554).
Para Zaffaroni, não se pode sustentar que o silvícola seja inimputável ou semi-imputável,
sob pena de adotarmos uma pretensão etnocentrista e aceitarmos que a civilização
industrial encontra-se em posição de superioridade, apta a se sobrepor a todas as demais
manifestações culturais alheias.
Valhamo-nos das palavras do autor:
.
“os membros da cultura Ahuca, no oriente equatoriano, têm a convicção de que o homem
branco sempre os matará quando os ver, de modo que devem adiantar-se a esta ação, o que é
encarado como um ato de defesa. Em tal caso, nos encontraremos diante de um erro de
proibição culturalmente condicionado, mas que constituirá uma justificação putativa e não um
erro de compreensão.
Por uma concepção errônea de causalidade (...) é muito comum nas culturas africanas,
requerendo mortes particularmente cruéis para esconjurar “bruxos”.
Aqui também teremos um caso de defesa putativa baseada em erro sobre a concepção da
causalidade.
Esses erros sobre a causalidade podem dar lugar a erros de tipo: aqueles que submetem um
homem a certos tratamentos com fins curativos, em particular na crença de que é indispensável
prescrever-lhe pancadas para “livrá-lo do diabo”, podem causar a morte do paciente assim
“tratado”, mas não será uma conduta dolosa de homicídio, porque media um erro de tipo (erro
sobre a causalidade) (ZAFFARONI, 2007, p. 554).
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. São Paulo: RT, 2007. vol. 1.
171. ERRO DE TIPO
Segundo o Professor Cléber Masson, o erro de tipo pode ser essencial ou acidental.
.
O erro de tipo essencial consiste na falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do
tipo penal.
➔ É cabível o erro de tipo na seara dos crimes omissivos impróprios;
➔ Espécies:
a) escusável: não deriva de culpa do agente;

b) inescusável: provém de culpa do agente;
➔ Efeitos: sempre exclui o dolo (o erro de tipo é a “cara negativa do dolo”, segundo Raúl Eugênio
Zaffaroni). Entretanto, se escusável também exclui a culpa (diferente do erro de tipo
inescusável, que permite a punição por crime culposo, se previsto em lei);
.
O erro de tipo acidental, por sua vez, recai sobre circunstâncias e fatores irrelevantes da figura
típica, não afastando a responsabilidade penal.
.
De maneira resumida, vejamos as modalidades de erro de tipo acidental (que não afastam a
responsabilidade penal):
.
a) Erro sobre a pessoa (o agente confunde a pessoa visada).
Adota-se aqui a teoria da equivalência do bem jurídico atingido (leva-se em conta, para
aplicação da pena, as condições da vítima virtual - aquela que o sujeito pretendia atingir).
Salienta-se, no entanto, que segundo o STJ, o erro não influencia na competência, levando-se em
conta a vítima real para determinar o foro competente.
b) Erro sobre o objeto (incide sobre coisa diversa).
c) Erro sobre as qualificadoras (o sujeito age com falsa percepção da realidade sobre uma
qualificadora. Segundo Cleber Masson, a consequência desse erro seria o afastamento da
qualificadora).
d) Aberratio causae (engano relacionado à causa do crime).
Destaca-se que o aberratio causae difere do dolo geral (ou dolo por erro sucessivo), uma vez que
neste há dois atos distintos, ao passo que no primeiro (aberratio causae) há apenas um ato.
e) Erro na execução ou aberratio ictus (o agente erra o seu alvo, tendo em vista a aberração no
ataque).
f) Aberratio criminis (trata-se do resultado diverso do pretendido): se sobrevém resultado diverso

do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo (art. 74,
caput, CP). No entanto, se o resultado previsto como crime culposo for menos grave ou se o
crime não admitir a modalidade culposa, segundo a doutrina majoritária, deve-se desprezar a
regra contida no art. 74 do CP, imputando a tentativa do respectivo crime.
Fonte: ainda não sei a fonte REAL do texto acima. Contudo, adianto que a matéria é bem mais
complexa e o texto está RASO e desprovido de aprofundamento para provas mais complexas.
Não ache que a leitura disso será suficiente para as provas.
172. DESCRIMINANTES PUTATIVAS
Qual o tratamento dispensado às descriminantes putativas que prevalece no Código Penal

Brasileiro?
Descriminante putativa consiste na causa de exclusão da ilicitude (ou causa de justificação) que
não existe concretamente, mas apenas na mente do autor de um fato típico.
Qual a natureza jurídica das descriminantes putativas? Depende da teoria da culpabilidade

adotada.
➔ Para a teoria normativa pura, extrema ou estrita, as descriminantes putativas SEMPRE

caracterizam erro de proibição (logo, para essa teoria, o erro relativo aos pressupostos fáticos de
uma causa de exclusão da ilicitude constitui erro de proibição indireto, excluindo-se a
culpabilidade).
➔ Diferentemente, na teoria limitada, a culpabilidade é composta pelos MESMOS elementos

que integram a teoria normativa pura: 1) imputabilidade; 2) potencial consciência da ilicitude;
3) potencial consciência da ilicitude, os quais estão ordenados hierarquicamente. (CUIDADO!!
No material “original” estava assim, mas não faz o menor sentido repetir 2 elementos. Na teoria
normativa pura o terceiro elemento é a INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA).
.
No entanto, a distinção em relação a teoria normativa pura repousa unicamente no tratamento
dispensado às descriminantes putativas.
Na teoria limitada, as descriminantes putativas são divididas em dois blocos: a) de FATO,
tratada como erro de tipo. Trata-se do ERRO DE TIPO PERMISSIVO, previsto no art. 20, p. 1º,
do CP; b) de DIREITO, disciplinada como erro de proibição (estamos diante do ERRO DE
PROIBIÇÃO INDIRETO).
.
Qual teoria o Código Penal acolheu?
.
Em que pese haja discussão doutrinária, o Código Penal acolheu a teoria limitada (é o que se
extrai do tratamento do erro - arts. 20 e 21 do Código Penal). Ademais, há previsão, ainda, no
item 19 da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do CP.
.
Portanto, diante da adoção pelo CP da teoria limitada, o erro relativo aos pressupostos de:
FATO: constitui-se em erro de tipo permissivo (exclui sempre o dolo); e DIREITO: constitui-se
em erro de proibição indireto (pode excluir a culpabilidade).
Fonte: ainda não sei a fonte REAL do texto acima. Contudo, adianto que a matéria é bem mais complexa
e o texto está RASO e desprovido de aprofundamento para provas mais complexas. Não ache que a
leitura disso será suficiente para as provas.
**Como complemento leia tb o texto que está na apostila gratuita MP SP 2019 (o que tb não substitui estudo
aprofundado).
173. DESCRIMINANTE EM BRANCO
Segundo Rogério Sanches, ocorre a descriminante em branco quando o conteúdo da norma

permissiva (excludente da ilicitude) se extrai de outra norma jurídica, ou seja, de outra lei, ato
da administração pública (decreto, regulamento, portaria, etc) ou, ainda, em casos excepcionais
da própria jurisprudência (Súmula Vinculante).
.
Nesses casos, a doutrina aplica o mesmo tratamento jurídico da norma penal em branco.
.
Esse tema foi cobrado na segunda fase do concurso de Delegado de Polícia do Estado do
Paraná.
Fonte: texto extraído do, apenas mudou-se a ordem.

.
**Original:
.
Tal tema foi objeto de questão na segunda fase do concurso de ingresso no cargo de Delegado
de Polícia no Estado do Paraná.
Ocorre a chamada descriminante em branco quando o conteúdo da norma permissiva (excludentes
de ilicitude) se extrai de outra norma jurídica, ou seja, de outra lei, ato da Administração Pública
(decreto, regulamento, instrução, portaria etc.) ou, ainda, em casos excepcionais, da própria
jurisprudência (Súmula Vinculante).
Nesses casos, a doutrina aplica o mesmo tratamento jurídico da norma penal em branco.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral. 3. ed. Salvador: JusPodivm,
2015.
174. TEORIAS SOBRE A PUNIBILIDADE DA TENTATIVA
✅ Teoria subjetiva, voluntarística ou monista: ocupa-se com a vontade criminosa (o sujeito é

punido por sua intenção, sendo irrelevante o desvalor do resultado);
✅ Teoria sintomática: sustenta a punição em razão da periculosidade subjetiva (perigo revelado

pelo agente);
✅ *Teoria objetiva, realística ou dualista: pune-se a tentativa em face do perigo proporcionado

ao bem jurídico tutelado (deve receber punição inferior à do consumado). Essa teoria foi
adotada pelo Código Penal;
✅ Teoria da impressão ou objetivo-subjetiva: pune-se a tentativa quando houver comoção da

confiança na vigência do ordenamento normativo e do sentimento de segurança jurídica.
Fonte: texto retirado de

http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:enm6JYk246oJ:cadernoparaconcurseiro
s.blogspot.com/2011/12/direito-penal-tentativa.html+&cd=2&hl=pt-
BR&ct=clnk&gl=br#!http://cadernoparaconcurseiros.blogspot.com/2011/12/direito-penal-
tentativa.html.
Isso aí é um resumo mais do que RASO sobre o tema e EM HIPÓTESE ALGUMA substitui um
bom livro e o aprofundamento na matéria.
.
**Complementando:
.
Prova Discursiva CESPE 2013 (Juiz de direito TJDFT):
.
Questão de Direito Penal – 1,0 Ponto – PADRÃO DE RESPOSTA.
“No delito doloso não se pune apenas a conduta que chega a realizar-se totalmente ou que
produz o resultado típico, pois a lei prevê a punição da conduta que não chega a preencher
todos os elementos típicos, por permanecer numa etapa anterior de realização” (Eugenio Raúl
Zaffaroni e José Henrique Pierangeli in Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte
geral. 7ª ed. rev. e atual. 2ª tiragem – São Paulo: RT, 2008, p. 598).
Discorra de forma sucinta sobre as teorias fundamentadoras da punição da tentativa, indicando,

pelo menos, quatro correntes doutrinárias e as principais críticas que recaem sobre cada uma
delas.
.
PADRÃO DE RESPOSTA:
.
As Teorias Fundamentadoras da punição da tentativa são, basicamente, quatro:
.
1ª – Teoria Objetiva (ou realística ou dualista):
.
Para Nucci, “o objetivo da punição da tentativa volta-se ao perigo efetivo que o bem jurídico
corre, o que somente se configura quando os atos executórios, de caráter unívoco, têm início,
com idoneidade, para atingi-lo. É a teoria adotada pelo art. 14, II, do Código Penal brasileiro.
Leva-se em consideração tanto o desvalor da ação quanto o desvalor do resultado. A redução da
pena torna-se, então, obrigatória, uma vez que somente se poderia aplicar a pena igual à que
seria cabível ao delito consumado se o bem jurídico se perdesse por completo – o que não
ocorre na figura da tentativa” (Guilherme de Souza Nucci in Manual de Direito Penal: parte
geral: parte especial. 5ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2009, p.312).
Para Bitencourt, “a punibilidade da tentativa fundamenta-se no perigo a que é exposto o bem

jurídico, e a repressão se justifica uma vez iniciada a execução do crime. Não se equipara o dano
ou perigo ocorrido na tentativa com o que resultaria do crime consumado. Esta é a teoria
adotada pelo nosso CP” (Cezar Roberto Bitencourt in Código Penal Comentado. 7ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2012, p. 127).
Damásio esclarece que “para seus partidários, o fundamento da punibilidade da tentativa

reside no perigo a que é exposto o bem jurídico. Não se tendo realizado o dano almejado pelo
agente, o fato por ele cometido deve ser apenado menos severamente. O nosso Código adotou a
doutrina objetiva. É o que se contém no art. 14, parágrafo único (...)” (Damásio Evangelista de
Jesus in Direito Penal, volume 1: parte geral. 33ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 381).
Críticas à Teoria Objetiva:
Zaffaroni e Pierangeli afirmam que “para uns, a tentativa é punida atendendo a critérios
objetivos, porque coloca em perigo um bem jurídico. Se assim fosse, o problema levaria a uma
duplicidade de perigos nos crimes de perigo” (Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique
Pierangeli in Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. 7ª ed. rev. e atual. 2ª
tiragem – São Paulo: RT, 2008, p. 599).
Rogério Greco, inicialmente, assevera que “a teoria objetiva, adotada como regra pelo nosso
Código, entende que deve existir uma redução na pena quando o agente não consiga,
efetivamente, consumar a infração penal, quer dizer, a pena para a tentativa deve ser menor do
que aquela aplicada ao agente que consegue preencher todos os elementos da figura típica”.
Na sequência, aduz que referida regra sofre exceções. Vejamos: “Tal regra, contudo, sofre
exceções, como no caso em que o legislador pune a tentativa com as mesmas penas do crime
consumado, prevendo-a expressamente no tipo, a exemplo do art. 352 do Código Penal. Por
essa razão, ou seja, por causa da ressalva contida no parágrafo único do art. 14, é que podemos
concluir ter o Código Penal adotado a teoria objetiva temperada, moderada ou matizada, isto é,
a regra é que a pena correspondente ao crime tentado sofra uma redução.
Contudo, tal regra sofre exceções, conforme previsto pelo próprio artigo. Assim, embora
adotando-se uma teoria objetiva, ela não é pura, mas sim, como dissemos, temperada,
moderada ou matizada” (Rogério Greco in Código Penal: comentado. 4ª ed. Niterói, RJ:
Ímpetus, 2010, pp. 43/44).
A hipótese do art. 352 do CP (Art. 352. Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo
submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: Pena –
detenção, de 3 meses a 1 ano, além da pena correspondente à violência) citada pelo professor
Rogério Greco, onde o legislador equipara o crime tentado ao consumado, punindo-os com a
mesma pena, é chamado pela doutrina de crime atentado, segundo aviso do professor Victor
Eduardo Rios Gonçalves (Direito Penal, parte geral. 16ª ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2010
(coleção sinopses jurídicas, v.7, PP. 77/78).
.
2ª – Teoria Subjetiva (ou voluntarística ou monista):
Segundo Nucci, referida teoria “leva em consideração, para justificar a punição da tentativa,
fundamentalmente, a vontade criminosa, desde que nítida, podendo ela estar presente e
identificada tanto na preparação quanto na execução. Leva-se em conta apenas o desvalor da
ação, não importando, para a punição, o desvalor do resultado. Nesse caso, inicia-se a
possibilidade de punir a partir do momento em que o agente ingressa na fase da preparação.
Como o objetivo é punir aquele que manifesta vontade contrária ao Direito, nem sempre deve o
juiz atenuar a pena” (Guilherme de Souza Nucci in Manual de Direito Penal: parte geral: parte
especial. 5ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2009, p.312).
Conforme Bitencourt, a teoria subjetiva “fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade do

autor contrária ao Direito. Para essa teoria o elemento moral, a vontade do agente é decisiva,
porque esta é completa, perfeita. Imperfeito é o delito sob o aspecto objetivo, que não chega a
consumar-se. Por isso, segundo esta teoria, a pena da tentativa deve ser a mesma do crime
consumado. Desde que a vontade criminosa se manifeste nos atos de execução do fato punível,
a punibilidade estará justificada” (Cezar Roberto Bitencourt in Código Penal Comentado. 7ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 126/127).
Damásio leciona que a teoria subjetiva “vê na manifestação da vontade do agente, que é
perfeita, a razão da punibilidade da tentativa. Imperfeito é o crime sob seu aspecto objetivo,
pois não chega a consumar-se. Em face disso, a pena do conatus deve ser a mesma do delito
consumado. Assim, aquele que pratica uma tentativa branca de homicídio (que não produz
ferimento) deve ter a mesma sanção do homicídio consumado” (Damásio Evangelista de Jesus
in Direito Penal, volume 1: parte geral. 33ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 381).
Rogério Greco esclarece que, “segundo a teoria subjetiva, o agente que deu início aos atos de
execução de determinada infração penal, embora, por circunstâncias alheias à sua vontade, não
tenha alcançado o resultado inicialmente pretendido, responde como se a tivesse consumado.
Basta, como se vê, que a sua vontade seja dirigida à produção de um resultado criminoso
qualquer, não importando se efetivamente ele venha ou não a ocorrer. Aqui será aplicada ao
agente a pena cominada ao crime consumado, não incidindo, outrossim, redução alguma pelo
fato de ter permanecido a infração penal na fase do conatus” (Rogério Greco in Código Penal:
comentado. 4ª ed. Niterói, RJ: Ímpetus, 2010, p. 43).
Críticas à Teoria Subjetiva:
Zaffaroni e Pierangeli afirmam que “para outros, a teoria subjetiva é a que predomina, isto é, a
tentativa é punida porque revela uma vontade contrária ao direito. Conforme este critério,
como a vontade contrária ao direito existente na tentativa é igual à do delito consumado, não se
deve distinguir entre a pena da tentativa e a do delito consumado. Isto também é inadmissível
frente a nossa lei positiva que estabelece uma pena reduzida para a tentativa (art. 14, parágrafo
único, do CP)” (Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli in Manual de Direito Penal
Brasileiro, volume 1: parte geral. 7ª ed. rev. e atual. 2ª tiragem – São Paulo: RT, 2008, p. 599).
Não obstante as críticas dos professores Zaffaroni e Pierangelli, não se pode olvidar que o
direito penal brasileiro apresenta hipótese em que a teoria subjetiva é adotada, como no caso do
art. 352 do CP onde o legislador equipara o crime tentado ao consumado, punindo-os com a
mesma pena, é chamado pela doutrina de crime atentado, segundo aviso do professor Victor
Eduardo Rios Gonçalves (Direito Penal, parte geral. 16ª ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2010
(coleção sinopses jurídicas, v.7, PP. 77/78. Ver, também, Rogério Greco in Código Penal:
comentado. 4ª ed. Niterói, RJ: Ímpetus, 2010, pp. 43/44).
.
3ª – Teoria Subjetivo-Objetiva (ou Teoria da Impressão):
.
Nucci leciona que “o fundamento da punição é representado pela junção da avaliação da
vontade criminosa com um princípio de risco ao bem jurídico protegido. Nas palavras de Roxin,
‘a tentativa é punível, quando e na medida em que é apropriada para produzir na generalidade
das pessoas uma impressão juridicamente abaladora; ela põe, então, em perigo a paz jurídica e
necessita, por isso, de uma sanção correspondente a esta medida’ (Resolução o fato e começo da
execução na tentativa. Problemas fundamentais de direito penal, p. 296).
Como se leva em consideração a vontade criminosa e o abalo que a sua manifestação pode
causar à sociedade, é faculdade do juiz reduzir a pena” (Guilherme de Souza Nucci in Manual
de Direito Penal: parte geral: parte especial. 5ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2009,
p.312).
.
Críticas à Teoria Subjetivo-Objetiva (ou Teoria da Impressão):
Zaffaroni e Pierangeli esclarecem que “a partir da teoria da prevenção geral, afirmou-se que a
tentativa é punida por ser perigosa ‘qualquer conduta que produz, no seio da comunidade, a
impressão de uma agressão ao direito, e mediante a qual fica prejudicada a sua firme validade
na consciência da comunidade’ (Mezger). Segundo esta teoria, se sustentaria que o único
fundamento da punição da tentativa seria o alarme social, o que por si mesmo não tem sentido,
posto que o alarme social sempre obedece à afetação de um bem jurídico. A teoria da impressão
resultaria, frente à nosso direito positivo, francamente violatória do princípio republicano, na
medida em que puniria condutas que não afetam bens jurídicos” (Eugenio Raúl Zaffaroni e José
Henrique Pierangeli in Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. 7ª ed. rev. e
atual. 2ª tiragem – São Paulo: RT, 2008, p. 599).
.
4ª – Teoria Sintomática (ou “a preconizada pela Escola Positiva”):

.
Nucci assevera que a Teoria Sintomática “preconizada pela Escola Positiva, entende que o
fundamento de punição da tentativa concentra-se na análise da periculosidade do agente.
.
Poder-se-ia punir os atos preparatórios, não se necessitando reduzir a pena, de caráter
eminentemente preventivo” (Guilherme de Souza Nucci in Manual de Direito Penal: parte
geral: parte especial. 5ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2009, p.312).
.
Cr ticas à Teoria Sintomática (ou “a preconizada pela Escola Positiva”):
.
Sobre esta teoria, Zaffaroni e Pierangeli pontificam que “outros, limitam-se a fixar-se no autor e
a fundamentar a punição da tentativa na periculosidade do autor. Este critério – eminentemente
positivista – tampouco funciona dentro de nosso sistema penal, porque levaria à punição a
tentativa inidônea, não punível no Código (art. 17)” (Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique
Pierangeli in Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. 7ª ed. rev. e atual. 2ª
tiragem – São Paulo: RT, 2008, p. 599).
175. TEORIA DA “VERSARI IN RE ILLICITA” E CRIMES PRETERDOLOSOS
Criada no direito canônico, a teoria da “versari in re illicita” (permanecer em assunto ilícito)

dispõe que ao sujeito que pratica um ato ilícito serão imputadas as consequências da sua
conduta, sendo o agente responsabilizado pelo resultado, ainda que este ocorra sem dolo ou
culpa.
.
As críticas são no sentido de que a construção teórica é incompatível com o Direito Penal
democrático, ao permitir a malfadada responsabilidade penal objetiva.
.
Prevalecendo em sede criminal como princípio dominante do sistema normativo o dogma da
responsabilidade com culpa (“nullum crimen sine culpa”), revela-se absolutamente
incompatível a velha concepção medieval do “versari in re illicita”.
.
Há quem reconheça a presença de liame entre a teoria em voga e a tipificação dos crimes
preterdolosos (qualificados pelo resultado).
.
Porém, a imputação do resultado mais grave nos crimes qualificados pelo resultado exige os
seguintes requisitos:
.
a) imprudência implícita na ação dolosa precedente,
b) resultado qualificador como produto específico do risco criado pela ação dolosa anterior, e
c) previsibilidade do resultado mais grave.
Portanto, afasta-se a “versari in re illicita”, ao passo que nessa a ação inicial não cria o risco típico
e não há nenhuma conexão psicológica do autor com o resultado, posto que não o deseja, não há
previsão, nem possibilidade de sua previsão.
.
Ressalta-se que raciocínio semelhante pode ser utilizado caso seja indagada a conexão entre esta
teoria e a da “actio libera in causa”.
.
Vejamos:
.
a) tratando-se de embriaguez preordenada, desloca-se a análise do elemento subjetivo para
momento anterior ao consumo da substância (causalidade mediata);
b) tratando-se de embriaguez voluntária e culposa, mantém-se presente a “vontade residual”.
Fonte: colocado ORIGINALMENTE pelo candidato Gustavo Lindner na apostila GRATUITA

MP SP 2019 (pasta 19 do drive) às pgs. 319 e colocado no ebook “original” sem os devidos
créditos.
176. ARREPENDIMENTO POSTERIOR
O arrependimento posterior é uma causa pessoal e obrigatória de diminuição de pena (pena

será reduzida de 1 a 2/3) que ocorre quando o responsável pelo crime, praticado sem violência
ou grave ameaça à pessoa, voluntariamente, e até o recebimento da denúncia ou queixa, restitui
coisa ou repara o dano provocado por sua conduta.
.
É importante salientar que o arrependimento posterior é inaplicável nos delitos em que não há
dano a ser reparado ou coisa a ser restituída. Como, por exemplo, no homicídio culposo na
direção de veículo automotor (Info 554 STJ).
.
Os fundamentos do presente instituto jurídico são: proteger a vítima e, ainda, fomentar o
arrependimento por parte do agente.
.
Difere do arrependimento eficaz ou “resipiscência” (art. 15, CP) - causa de exclusão da
tipicidade. Aqui, o agente, depois de já praticados todos os atos executórios suficientes à
consumação do crime, adota providências para impedir a produção do resultado.
.
Reparação parcial do dano e o arrependimento posterior
Há divergência na jurisprudência sobre a possibilidade (ou não) de aplicar o instituto do

arrependimento posterior (art. 16 CP) no caso de reparação parcial do dano.
➔ Superior Tribunal de Justiça: Apenas a reparação integral do dano gera a diminuição da

pena, em virtude da aplicação do art. 16 do Código Penal (STJ, AgRg no REsp 1262608 / BA, 5a
Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 21/10/2015);
➔ Supremo Tribunal Federal: Há precedente do STF admitindo o arrependimento posterior na

reparação parcial do dano (HC 98.658/PR, rel. orig. Min. Carmen Lúcia, rel. para o acórdão Min.
Marco Aurélio, 1a Turma, julgado em 9/11/2010).
Fonte: não achei a fonte OFICIAL.
**Complementando:
.
Mnemônico= aRRECEBIMENTO (até o recebimento).
.
Resumo do julgado
O benefício do arrependimento posterior comunica-se aos coautores e partícipes que não
tenham participado da restituição da coisa ou da reparação do dano.
Assim, uma vez reparado o dano integralmente por um dos autores do delito, a causa de
diminuição de pena do arrependimento posterior, prevista no art. 16 do CP, estende-se aos
demais coautores.
STJ. 6ª Turma. REsp 1187976-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 7/11/2013 (Info
531).
.
Arrependimento posterior
O arrependimento posterior é previsto no art. 16 do Código Penal, nos seguintes termos:
Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou
restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a
pena será reduzida de 1/3 a 2/3.
Trata-se de um benefício ou prêmio para estimular o agente a restituir a coisa ou reparar os

danos causados com sua conduta.
Requisitos:
1) O crime deve ter sido praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa.
· Se o agente praticou violência contra a coisa: pode receber o benefício.
· Se o agente praticou, culposamente, violência contra a pessoa (ex: lesão corporal no
trânsito): pode receber o benefício.
· O art. 16 vale para todos os crimes com que ele seja compatível, sem distinção, inclusive
contra a Administração Pública. Assim, é errado pensar que
o arrependimento posterior aplica-se apenas para os crimes contra o patrimônio.
2) O agente, voluntariamente, deve ter reparado o dano ou restituído a coisa.

A reparação do dano ou restituição deve ser total ou pode ser parcial?
A doutrina afirma que o benefício somente deveria ser concedido em caso de reparação integral.
Vale ressaltar, no entanto, que a 1ª Turma do STF decidiu que a incidência
do arrependimento posterior, contido no art. 16 do CP, prescinde da reparação total do dano.
Em outras palavras, entendeu-se que a reparação poderia ser parcial (HC 98658/PR, red. p/ o
acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 9/11/2010).
3) Essa reparação ou restituição deve ter acontecido antes do recebimento da denúncia ou queixa.
Se for feita após o recebimento, o agente terá direito apenas à atenuante genérica prevista no art.
65, III, “b” do CP:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou
minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
Redução
A redução da pena, no caso de arrependimento posterior, varia de 1/3 a 2/3.
Qual é o parâmetro para a redução?

A 1ª Turma do STF já decidiu que o juiz, ao definir o quanto da pena será reduzido, deverá
levar em consideração a extensão do ressarcimento (se total ou parcial) e também o momento de
sua ocorrência. Assim, se a reparação for total e no mesmo dia dos fatos, a redução deve ser a
máxima de 2/3 (HC 98658/PR, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 9/112010).
Comunicabilidade no concurso de pessoas

Imagine que João e José furtem 2 mil reais de Pedro.
João, antes do recebimento da denúncia, restitui o valor à vítima.
Nesse caso, tanto João como José serão beneficiados com a redução da pena?
SIM. Uma vez reparado o dano integralmente por um dos autores do delito, a causa de
demais coautores.
Qual é a justificativa?
A reparação do dano ou restituição da coisa tem natureza objetiva. Logo, comunica-se aos
demais coautores e partícipes, por força do art. 30 do CP:
Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime.
Logo, interpretando o art. 30 a contrario sensu, ele está dizendo que as circunstâncias e condições
de caráter objetivo comunicam-se.
Para o Min. Relator, o juiz poderá aplicar frações de redução diferentes para cada coautor ou
partícipe. Segundo entendeu, a fração de redução será graduada conforme a atuação de cada
agente em relação à reparação efetivada. Assim, por exemplo, João (quem efetivamente
restituiu) poderia ter uma redução maior de pena do que José.
Como já caiu em concursos:
(Juiz Substituto - TJSE - FCC - 2012) No arrependimento posterior, a reparação do dano ou a
restituição da coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, ainda que efetivada por um só
agente, é circunstância objetiva e deve comunicar-se aos demais réus (CERTO).
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O arrependimento posterior (art. 16 do CP), por
possuir natureza objetiva, deve ser estendido aos corréus. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/e6d8545daa42d5ced125a4
bf747b3688>. Acesso em: 20/04/2020
.
Imagine que o réu tenha utilizado uma nota de R$ 100 falsificada para pagar uma dívida. Após
alguns dias, descobriu-se que a cédula era falsa e, antes que houvesse denúncia, o agente
ressarciu o credor por seus prejuízos. O réu praticou o crime de moeda falsa. É possível aplicar
a ele o benefício do arrependimento posterior (art. 16 do CP)?
NÃO. Não se aplica o instituto do arrependimento posterior ao crime de moeda falsa. No crime
de moeda falsa — cuja consumação se dá com a falsificação da moeda, sendo irrelevante
eventual dano patrimonial imposto a terceiros —, a vítima é a coletividade como um todo, e o
bem jurídico tutelado é a fé pública, que não é passível de reparação. Desse modo, os crimes
contra a fé pública, semelhantes aos demais crimes não patrimoniais em geral, são
incompatíveis com o instituto do arrependimento posterior, dada a impossibilidade material de
haver reparação do dano causado ou a restituição da coisa subtraída.
STJ. 6ª Turma. REsp 1242294-PR, Rel. originário Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão
Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/11/2014 (Info 554).
.

João, utilizando duas notas falsas de R$ 50, comprou gêneros alimentícios no mercadinho de D.
Maria.
Quando D. Maria foi trocar o dinheiro no banco, foi informada que as cédulas eram falsas,
tendo procurado a polícia para comunicar o ocorrido.
Logo após ser instaurado o inquérito policial, João confessou a prática do crime e ressarciu D.
Maria pelos prejuízos causados.
Mesmo assim, o Ministério Público federal denunciou João pelo cometimento do crime de
moeda falsa, previsto no § 1º do art. 289 do CP:
Art. 289. Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal
no país ou no estrangeiro:
Pena - reclusão, de três a doze anos, e multa.
§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta,
adquire, vende,troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa.
Tese da DPU
A DPU, que fazia a assistência jurídica de João, afirmou que ele teria direito de receber o
benefício do arrependimento posterior, insculpido no art. 16 do CP:
pena será reduzida de um a dois terços.
A tese da DPU foi aceita pelo STJ? É possível aplicar o benefício

do arrependimento posterior ao réu acusado do crime de moeda falsa?
NÃO.
Não se aplica o instituto do arrependimento posterior ao crime de moeda falsa.
No crime de moeda falsa a vítima é a coletividade como um todo, e o bem jurídico tutelado é
a fé pública. Logo, não se trata de um crime patrimonial.
Tanto isso é verdade que a consumação desse delito ocorre com a falsificação ou com a
introdução da moeda falsa em circulação, sendo irrelevante que tenha ocorrido dano
patrimonial imposto a terceiros.
Os crimes contra a fé pública, assim como os demais crimes não patrimoniais, são
incompatíveis com o instituto do arrependimento posterior, dada a impossibilidade material
de haver reparação do dano causado ou a restituição da coisa subtraída.
STJ. 6ª Turma. REsp 1.242.294-PR, Rel. originário Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão
Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/11/2014 (Info 554).
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Inaplicabilidade do arrependimento posterior ao
crime de moeda falsa. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/b197ffdef2ddc3308584dce7
afa3661b>. Acesso em: 20/04/2020
.
Não se aplica o instituto do arrependimento posterior (art. 16 do CP) para o homicídio culposo
na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB) mesmo que tenha sido realizada composição
civil entre o autor do crime a família da vítima.
Para que seja possível aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do CP é
indispensável que o crime praticado seja patrimonial ou possua efeitos patrimoniais.
O arrependimento posterior exige a reparação do dano e isso é impossível no caso do
homicídio.
STJ. 6ª Turma. REsp 1561276-BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/6/2016 (Info
590).
.
Arrependimento posterior
O arrependimento posterior é previsto no art. 16 do Código Penal, nos seguintes termos:
pena será reduzida de 1/3 a 2/3.
Trata-se de um benefício ou prêmio para estimular o agente a restituir a coisa ou reparar os

danos causados com sua conduta.
Requisitos:
1) O crime deve ter sido praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Se o agente praticou violência contra a coisa: pode receber o benefício.
Se o agente praticou, culposamente, violência contra a pessoa: pode receber o benefício.
O art. 16 vale para todos os crimes com que ele seja compatível, sem distinção, inclusive contra
a Administração Pública. Assim, é errado pensar que o arrependimento posterior aplica-se
apenas para os crimes contra o patrimônio.
2) O agente, voluntariamente, deve ter reparado o dano ou restituído a coisa.

A reparação do dano ou restituição deve ser total ou pode ser parcial?
A doutrina afirma que o benefício somente deveria ser concedido em caso de reparação integral.
Vale ressaltar, no entanto, que a 1ª Turma do STF decidiu que a incidência
do arrependimento posterior, contido no art. 16 do CP, prescinde da reparação total do dano. Em
outras palavras, entendeu-se que a reparação poderia ser parcial (HC 98658/PR, red. p/ o acórdão
Min. Marco Aurélio, julgado em 9/11/2010).
3) Essa reparação ou restituição deve ter acontecido antes do recebimento da denúncia ou

queixa.
Se for feita após o recebimento, o agente terá direito apenas à atenuante genérica prevista no art.
65, III, “b” do CP:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou
minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
Redução
A redução da pena, no caso de arrependimento posterior, varia de 1/3 a 2/3.
Qual é o parâmetro para a redução?

A 1ª Turma do STF já decidiu que o juiz, ao definir o quanto da pena será reduzido, deverá
levar em consideração a extensão do ressarcimento (se total ou parcial) e também o momento de
sua ocorrência. Assim, se a reparação for total e no mesmo dia dos fatos, a redução deve ser a
máxima de 2/3 (HC 98658/PR, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 9/11/2010).
Comunicabilidade no concurso de pessoas

O benefício do arrependimento posterior comunica-se aos coautores e partícipes que não
tenham participado da restituição da coisa ou da reparação do dano.
Assim, uma vez reparado o dano integralmente por um dos autores do delito, a causa de
demais coautores.
STJ. 6ª Turma. REsp 1.187.976-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 7/11/2013 (Info
531).
Feita esta breve revisão, imagine a seguinte situação hipotética:

João, na condução de um veículo automotor, atropelou Pedro, causando-lhe a morte.
Duas semanas depois do ocorrido, João e os herdeiros de Pedro celebraram composição civil
por meio do qual o autor do homicídio pagou indenização à família da vítima.
Passadas mais algumas semanas, o Ministério Público denunciou João pela prática de homicídio
culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB).
Diante disso, indaga-se: João poderá ser beneficiado com a causa de diminuição de pena do art.
16 do CP? O arrependimento posterior pode ser aplicado para o homicídio culposo na direção de
veículo automotor?
NÃO.
Não se aplica o instituto do arrependimento posterior (art. 16 do CP) para o homicídio
culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB) mesmo que tenha sido realizada
composição civil entre o autor do crime a família da vítima.
Para que seja possível aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do CP é
indispensável que o crime praticado seja patrimonial ou possua efeitos patrimoniais.
STJ. 6ª Turma. REsp 1.561.276-BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/6/2016 (Info
590).
O delito do art. 302 do CTB não é um crime patrimonial ou de efeito patrimonial. O bem
jurídico por ele tutelado é a vida.
Não se pode reconhecer o arrependimento posterior porque é impossível a reparação do dano
cometido contra o bem jurídico "vida". Além disso, a vítima não poderá aproveitar a
composição financeira realizada entre a sua família e o autor do crime.
Sendo assim, inviável o reconhecimento do arrependimento posterior na hipótese de homicídio

culposo na direção de veículo automotor.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não se aplica o arrependimento posterior em
homicídio culposo na direção de veículo. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/28659414dab9eca0219dd59
2b8136434>. Acesso em: 20/04/2020
.
Não é cabível revisão criminal para se pretender a rediscussão do mérito da condenação.
Não cabe revisão criminal para questionar os critérios discricionários utilizados pelo órgão
julgador na fixação da pena.
Não se aplica a minorante do arrependimento posterior (art. 16 do CP) no caso do crime do art.
20 da Lei nº 7.492/86, considerando que se trata de delito de natureza formal, que dispensa a
ocorrência de resultado naturalístico.
Além disso, se a reparação do dano foi feita por terceira pessoa – sem que se comprove que agiu
em nome do agente – não se aplica o benefício do arrependimento posterior, que exige
pessoalidade e voluntariedade na reparação.
STF. Plenário. RvC 5475/AM, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 6/11/2019 (Info 958).
177. SENTENÇA DUPLA NA ESFERA PENAL
A sentença dupla consiste na sentença que, além de impor numa eventual condenação dos
efeitos da pena em si (efeitos principais e secundários) previstos na lei penal, ainda impõe ao
condenado as mazelas do sistema prisional, ou seja, o condenado receberia uma espécie de
sentença dupla.
.
Eugenio Raúl Zaffaroni denominou a sentença dupla como “doble punicion” (expressão que,
traduzida para nosso vernáculo, corresponderia a dupla punição). Segundo o penalista, as
sentenças duplas constituem uma dupla punição pelo Estado: uma ilegal (ocultada/disfarçada
pelo estado prático do sistema prisional) e outra legal (formal).
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 179 a 181.
178. TEORIA DA NORMALIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCOMITANTES
Preconiza que, para que se possa considerar alguém culpado do cometimento de uma infração
penal, é necessário que esta tenha sido praticada em condições e circunstâncias normais, pois de
contrário, não será possível exigir do sujeito conduta diversa da que efetivamente praticou.
.
A aludida teoria ensejou a inserção de mais um requisito à culpabilidade, qual seja, a
exigibilidade de conduta diversa.
.
Essa teoria preparou o ambiente dogmático para a definitiva migração do dolo/culpa para a
tipicidade, sepultando o dogma naturalista.
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pg. 57).
O texto está MUITO RASO e não substitui o seu estudo aprofundado.

**Para situar vc: o tema é nexo de causalidade (teoria do crime).
.
**Como está no original:
.
A teoria da normalidade das circunstâncias concomitantes preconiza que, para que se
possa considerar alguém culpado do cometimento de uma infração penal, é necessário que esta
tenha sido praticada em condições e circunstâncias normais, pois, do contrário, não será possível
exigir do sujeito conduta diversa da que efetivamente praticou.
Referida teoria ensejou a inserção de mais um requisito à culpabilidade, qual seja, o
da exigibilidade de conduta diversa, o que fez com que a culpabilidade psicológica se
tornasse psicológica-normativa.
Essa teoria preparou o ambiente dogmático para a definitiva migração do dolo e da
culpa para a tipicidade, sepultando o dogma naturalista (CAPEZ, 2011, p. 144).
179. DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO x DIREITO PENAL PARALELO
Quadro comparativo:
DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO DIREITO PENAL PARALELO
É o exercido pelas agências que É aquele exercido por agências que

compõem o sistema punitivo não fazem parte do sistema
formal do Estado, mas que passam a punitivo formal, mas que exercem
atuar de forma arbitrária à margem da poder punitivo. Como, por exemplo,
lei, contando com a complacência ocorre no banimento de atletas pelas
dos demais órgãos que compõem o federações esportivas em caso de
sistema punitivo. “doping”.
Nesta atuação, as agências de
controle institucionalizam a pena de
morte e a tortura, por exemplo.
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs. 72 e 73).
.**Como está no original:

.
Segundo Zaffaroni, sistema penal, em sentido estrito, corresponde ao controle social punitivo
institucionalizado, abrangendo as agências formais de controle, tais como o legislador, público,
polícia, juízes, promotores e agentes penitenciários.
.
Em sentido amplo, teríamos o sistema penal paralelo (Direito Penal paralelo), que é exercido
por agências que não fazem parte do controle punitivo formal, mas que, da mesma forma,
exercem tal poder.
Dessa forma, dentro do sistema penal o próprio direito penal ocuparia um lugar limitado.
.
Os sistemas penais paralelos aplicam punições extremamente severas, mais graves que as
impostas pelas agências que compõem o controle institucionalizado na esfera penal (punitivo),
tais como: banimento de atletas pelas federações esportivas em caso de doping, sanções
administrativas que inviabilizam empreendimentos e multas de elevado valor.
.
Em suma, o sistema penal paralelo é aquele exercido por agências que não fazem parte do
sistema punitivo formal, mas que exercem poder punitivo.
.
Já o direito penal subterrâneo é o exercido pelas agências que compõem o sistema punitivo
formal do Estado, mas que passam a atuar de forma arbitrária, à margem da lei, contando,
muitas vezes, com a complacência dos demais órgãos que compõem o sistema punitivo.
.
Nesta atuação subterrânea, as agências de controle institucionalizam a pena de morte,
desaparecimentos, torturas, sequestros, entre outros delitos.
.
Tal fenômeno é uma manifestação da ineficácia dos órgãos estatais e do controle social, já que
muitas vezes a população manifesta-se de forma favorável aos abusos cometidos, conferindo
legitimidade social a tais atos lamentáveis, vendo naquele que infringe a lei um salvador, um
protetor, sob o discurso de que tais pessoas são necessárias para corrigir eventuais injustiças e
distorções do sistema.
.
Registre-se que, gradativamente, a concepção social tem mudado, passando a população a
demonstrar intolerância com os abusos cometidos.
180. CRIME PUTATIVO (OU “IMAGINÁRIO”)
O crime putativo é aquele crime que existe apenas na mente do agente, que acredita violar a lei
penal quando, na verdade, o fato por ele concretizado não possui adequação típica.
.
De maneira resumida, são espécies de crime putativo, segundo Cleber Masson:
 Crime putativo por erro de tipo: o autor acredita ofender uma lei penal incriminadora
efetivamente existente:
 Crime putativo por erro de proibição (delito de alucinação ou crime de loucura): o

autor acredita violar uma lei penal que não existe;
 Crime putativo por obra do agente provocador (crime de ensaio ou de experiência):

alguém, insidiosamente, induz outrem a cometer uma conduta criminosa e, de maneira
simultânea, adota medidas para impedir a consumação.
Fonte: não sei de onde foi tirado, mas está tão raso que sinceramente...Complementarei, para
deixar menos pior.
**Complementando:
.
Crime putativo, imaginário ou erroneamente suposto:
.
É aquele em que o agente acredita realmente ter praticado um crime, quando na verdade
cometeu um indiferente penal. Exemplo: “A” vende um pó branco, acreditando tratar-se de
cocaína. Na verdade, era talco.
Trata-se de um “não crime”, que se divide em três espécies: a) crime putativo por erro de tipo;
b) crime putativo por erro de proibição, também conhecido como “delito de alucinação” ou
“crime de loucura”; e c) crime putativo por obra do agente provocador.
1. Crime putativo por erro de tipo

.
É o crime imaginário que se verifica quando o autor acredita ofender uma lei penal
incriminadora efetivamente existente, mas à sua conduta faltam elementos da definição típica.
Exemplo: “A” acredita praticar tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) ao vender
um pó branco, que reputa ser cocaína, mas, na verdade, é farinha.
2. Crime putativo por erro de proibição (delito de alucinação ou crime de loucura)
A equivocada crença do agente recai sobre a ilicitude do fato, pois supõe violar uma lei penal
que não existe. Exemplo: “B”, cidadão comum, perde o controle de seu automóvel, vindo a se
chocar com outro veículo automotor que estava estacionado em via pública. Foge em seguida,
com receio de ser preso em flagrante pela prática de dano culposo, não tipificado como infração
penal pela legislação comum.
3. Crime putativo por obra do agente provocador

.
Também denominado de crime de ensaio, crime de experiência ou flagrante provocado,
verifica-se quando alguém, insidiosamente, induz outra pessoa a cometer uma conduta
criminosa, e, simultaneamente, adota medidas para impedir a consumação. A consumação deve
ser absolutamente impossível, sob pena de configuração da tentativa. Compõe-se, pois, de dois
atos: um de indução, pois o agente é provocado por outrem a cometer o delito, e outro de
impedimento, eis que a pretensa vítima adota providências aptas a obstar a consumação.
Como exemplo, podemos ilustrar com a situação da patroa que, desconfiada de furtos
supostamente praticados por sua empregada doméstica, simula sua saída de casa e o
esquecimento de cédulas de dinheiro sobre um móvel, atraindo a suspeita a subtraí-los. Ao
mesmo tempo, instala uma câmera de filmagem no local e solicita a presença de policiais
militares para acompanharem a atuação da serviçal. Quando ela se apodera do dinheiro e o
coloca em sua bolsa, os milicianos prontamente ingressam na residência e efetuam a prisão em
flagrante. Na clássica lição de Nélson Hungria: Somente na aparência é que ocorre um crime
exteriormente perfeito.
Na realidade, o seu autor é apenas o protagonista inconsciente de uma comédia. O elemento

subjetivo do crime existe, é certo, em violação toda a sua plenitude; mas, sob o aspecto objetivo,
não há violação da lei penal, senão uma inciente cooperação para a ardilosa averiguação da
autoria dos crimes anteriores, ou uma simulação, embora ignorada do agente, da exterioridade
de um crime.
O desprevenido sujeito ativo opera dentro de uma pura ilusão, pois, ab initio, a vigilância da
autoridade policial ou do suposto paciente torna impraticável a real consumação do crime. Um
crime que, além de astuciosamente sugerido e ensejado ao agente, tem suas consequências
frustradas por medidas tomadas de antemão, não passa de um crime imaginário. Não há lesão,
nem efetiva exposição a perigo, de qualquer interesse público ou privado.
Caracterizado o crime putativo por obra do agente provocador, o fato resta impune, pois o seu
autor por nada responde, nem mesmo pela tentativa. Aplica-se analogicamente a regra prevista
no art. 17 do Código Penal, pois a situação em muito se assemelha ao crime impossível. Sobre o
assunto, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 145: “Não há crime quando a preparação
do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
Deve ser feita a distinção, todavia, entre essa modalidade de crime putativo, também conhecido
como flagrante preparado, e o flagrante esperado. No flagrante preparado, a iniciativa do delito
é do agente provocador. A vontade do provocado é viciada, o que contamina de nulidade toda
a conduta. Nesta situação sequer existe tentativa.
No flagrante esperado, por sua vez, a deflagração do processo executório do crime é
responsabilidade do agente, razão pela qual é lícito. É válido quando a polícia, informada sobre
a possibilidade de ocorrer um delito, dirige-se ao local, aguardando a sua execução. Iniciada
esta, a pronta intervenção dos agentes policiais, prendendo o autor, configura o flagrante.
É regular, por exemplo, a atuação da polícia que resulta na prisão de pessoas, além da
apreensão de drogas e armas, depois de aguardar o pouso de uma aeronave utilizada para a
prática de crimes objeto de prévia denúncia anônima. Em relação ao tráfico de drogas, já
decidiu o Superior Tribunal de Justiça: O flagrante preparado apresenta-se quando existe a
figura do provocador da ação dita por criminosa, que se realiza a partir da indução do fato, e
não quando já estando o sujeito compreendido na descrição típica, a conduta se desenvolve
para o fim de efetuar o flagrante. Na espécie, inexiste patente violação da lei, pois o crime de
tráfico de drogas estava consumado desde a realização dos verbos nucleares “ter em depósito”,
“guardar” ou “transportar” entorpecentes, condutas que não foram estimuladas pelos policiais,
sendo despicienda eventual indução da mercancia pelos agentes.
No tocante aos crimes em geral, o Supremo Tribunal Federal assim se pronunciou: Não
configura situação de flagrante preparado o contexto em que a Polícia, tendo conhecimento
prévio do fato delituoso, vem a surpreender, em sua prática, o agente que, espontaneamente,
iniciara o processo de execução do iter criminis. A ausência, por parte dos organismos policiais,
de qualquer medida que traduza, direta ou indiretamente, induzimento ou instigação à prática
criminosa executada pelo agente descaracteriza a alegação de flagrante preparado, não obstante
sobrevenha a intervenção ulterior da Polícia – lícita e necessária – destinada a impedir a
consumação do delito.
Diferença entre crime impossível e crime putativo

.
Diante do que foi abordado, fica clara a distinção entre as figuras do crime impossível e do
crime putativo. Crime impossível é a situação em que o autor, com a intenção de cometer o
delito, não consegue fazê-lo por ter se utilizado de meio de execução absolutamente ineficaz
(impotente para lesar o bem jurídico), ou então em decorrência de ter direcionado a sua conduta
a objeto material absolutamente impróprio (inexistente antes do início da execução, ou, no caso
concreto, inadequado à consumação). Portanto, o erro do agente recai sobre a idoneidade do
meio ou do objeto material. De seu turno, crime putativo é aquele em que o agente, embora
acredite praticar um fato típico, realiza um indiferente penal, seja pelo fato de a conduta não
encontrar previsão legal (crime putativo por erro de proibição), seja pela ausência de um ou
mais elementos da figura típica (crime putativo por erro de tipo), ou, ainda, por ter sido
induzido à prática do crime, ao mesmo tempo em que foram adotadas providências eficazes
para impedir sua consumação (crime putativo por obra do agente provocador).
Fonte: fls. 554 a 559 da 13 edição do Manual de Direito Penal (volume 01) Cléber Masson Ed.
Método.
181. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE
Segundo a teoria da tipicidade conglobante, criada pelo argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, todo
fato típico se reveste de antinormatividade, vez que embora o agente atue em consonância com
o que está descrito no tipo incriminador, na verdade, contraria a norma, entendida como o
conteúdo do tipo legal.
.
Desse modo, não basta a mera subsunção da conduta do agente à previsão abstrata descrita pela
lei penal para a caracterização do fato típico, sendo necessária, para tanto, a adequação material
do fato (tipicidade material) e a contrariedade da conduta com o ordenamento jurídico
(antinormatividade).
.
A teoria da tipicidade conglobante busca afastar contradições que acarretem ilogicidades no
sistema jurídico, excluindo da esfera do fato típico fenômenos não abarcados pela norma
proibitiva, mas que simplesmente aparentam estar contidos na fórmula legal, de modo a
corrigir o âmbito de aplicação do tipo penal.
.
A antinormatividade diz respeito à existência de condutas tipificadas na lei penal como
proibidas (não desejadas) e passíveis de uma pena em contraposição com as mesmas condutas
em tese proibidas, que são fomentadas por outros ramos do direito e que são igualmente
previstas em lei de igual hierarquia.
.
Mas o que significa o termo “conglobante”?
.
Consiste na necessidade de que a conduta seja contrária ao ordenamento jurídico em geral,
tendo em vista as premissas da unidade e da integração do sistema normativo.
.
Modernamente, o Supremo Tribunal Federal (HC n° 126273/MG) e o Superior Tribunal de
Justiça (AP nº 683/AP) têm se valido da teoria da tipicidade conglobante para fundamentar as
suas decisões, ainda que, na maioria das vezes, como forma de aferição da insignificância da
conduta do agente.
Fonte: retirado do blog https://jus.com.br/artigos/72590/a-teoria-da-tipicidade-conglobante-

como-corretivo-da-tipicidade-legal-e-o-principio-da-insignificancia-como-fator-de-exclusao-da-
tipicidade-material, que está MUITO MELHOR e MAIS COMPLETO.
182. TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO
A teoria dos elementos negativos do tipo criou o conceito de tipo total de injusto, que conforme
Wessels:
.
“[...] congrega em si todos os elementos fundamentadores e excludentes do injusto, dos quais depende,
tanto em sentido positivo como negativo, a qualidade do injusto na conduta”.
Esse tipo total de injusto, criado a partir de Merkel e Frank, diz que do tipo que descreve os
fatos proibidos, denominados de tipos provisórios do injusto ou tipos incriminadores, fazem
parte também as causas que excluem a ilicitude, como dados negativos do tipo.
.
Segundo a Teoria dos Elementos Negativos o dolo do agente deve abranger não só os dados
materiais do tipo, como também a inexistência de causas justificantes (justificativas).
.
Assim, por exemplo, no homicídio, para o agente atuar dolosamente e com isso realizar um fato
típico, ele precisa não ter somente vontade e consciência de matar alguém, mas também ter a
consciência de que estão ausentes todos e quaisquer elementos que configuram as justificativas.
.
Como afirma Jescheck:
.
“[...] elementos do tipo e pressupostos das causas de justificação se reúnem, por esta via, no
tipo total e se situam sistematicamente no mesmo nível”.
.
Disto decorre a ideia fundamental defendida por esta teoria: não há como se coitar da existência
de dolo quando presente uma justificativa e, também, não haverá dolo quando o agente atuar
em erro sobre essa justificativa.
.
Miguel Reale Júnior esclarece que para a teoria em comento, toda ação típica é necessariamente
antijurídica, e disso tira a conclusão de que as causas de justificação não excluem a ilicitude,
mas sim a adequação típica.
.
Critica-se esta teoria a respeito do fado dela fundir numa só fase valorativa a tipicidade e a
antijuridicidade, enquanto que a moderna e majoritária doutrina do Direito Penal afirma que a
tipicidade e a ilicitude constituem substratos distintos e inconfundíveis de valoração do fato
punível.
.
Ainda, critica-se o fato da teoria dos elementos negativos do tipo negar a autonomia aos tipos
justificadores, fato que contraria a sistemática do Direito Penal brasileiro moderno, que prevê as
causas de exclusão da ilicitude em tipos penais autônomos.
.
Finalmente, outra crítica é o fato desta não realizar a diferenciação valorativa de uma conduta
que já nasce atípica, de outra inicialmente típica, mas permitida em razão da existência de uma
causa de justificação da conduta. Ou seja, para a teoria dos elementos negativos do tipo seriam
consideradas atípicas tanto a conduta de matar um rato como a de matar um homem em
legítima defesa.
.
Finalmente, quanto ao erro sobre uma causa de justificação na concepção da teoria dos
elementos negativos do tipo, em qualquer das espécies de erro, sempre excluirá o dolo.
Entretanto, se o erro sobre a justificativa for invencível, ficará excluído o dolo e a culpa, mas se o
erro for evitável haverá a possibilidade de punição na forma culposa, caso prevista em lei.
Fonte: texto colocado ORIGINALMENTE pela candidata RAISA (que não recebeu crédito no
ebook “original”) na apostila 0800 MP-SP 2019, às fls. 158 e 159.
183. DOLO (DIRETO) DE PRIMEIRO, SEGUNDO E TERCEIRO GRAU
✅ Dolo de primeiro grau: é a vontade do agente direcionada a determinado resultado (há a

intenção de atingir um único bem jurídico);
✅ Dolo de segundo grau (ou de consequências necessárias): é a vontade do agente dirigida a

um resultado desejado, em que a utiliza dos meios para alcançá-lo inclui, obrigatoriamente,
efeitos colaterais de verificação praticamente certa. O agente não deseja imediatamente os efeitos
colaterais, mas tem por CERTA a sua superveniência, se concretizar o resultado pretendido.
✅Dolo de terceiro grau: funciona como consequência inevitável do dolo de 2º grau.
Fonte: foi retirado do blog

https://advocaciabeatrizdesacavalcante.jusbrasil.com.br/artigos/593599480/dolo-de-primeiro-
grau-e-dolo-de-segundo-grau?ref=amp, vou colocar aqui o texto de lá que pelo menos tem
exemplo.
.
**Complementando:
.
Cleber Masson explica que o dolo de primeiro grau consiste na vontade do agente,
direcionada a determinado resultado, efetivamente perseguido englobando os meios
necessários para tanto. Há intenção de atingir um único bem jurídico. Exemplo: o matador de
aluguel que persegue e mata, com golpes de faca, a vítima indicada pelo mandante.
Dolo de segundo grau ou de consequências necessárias é a vontade do agente dirigida a

determinado resultado, efetivamente desejado, em que a utilização dos meios para alcançá-lo
inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de verificação praticamente certa. O agente não
deseja imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por certa a sua superveniência, caso se
concretize o resultado pretendido.
Cite-se o exemplo do assassino que, desejando eliminar a vida de determinada pessoa que se
encontra em lugar público, instala ali uma bomba, a qual, quando detonada, certamente
matará outras pessoas ao redor, Mesmo que não queira atingir essas outras vítimas, tem por
evidente o resultado se a bomba explodir como planejado.
Fonte bibliográfica: Masson, Cleber Direito Penal - vol 1, 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São
Paulo: MÉTODO, 2017.
184. DELITOS DE RELAÇÃO E DELITOS DE INTERVENÇÃO
Sobre o campo de aplicação da vitimodogmática, deve-se diferenciar os “delitos de relação” e os

“delitos de intervenção”.
DELITOS DE RELAÇÃO: são aqueles que se originam de uma determinada relação humana
ou, ao menos, foram determinados de modo decisivo por tal relação. Para que se possa
considerar que trata-se de um delito de relação, é necessário que se produza uma confrontação
atual direta entre o autor e a vítima. Como, por exemplo, no caso de estelionato. A relação entre
autor e vítima constitui um objeto de investigação criminológica.
DELITOS DE INTERVENÇÃO: são aqueles em que o tipo delitivo não pressupõe que a vítima
participe no comportamento do autor, mas sim nos comportamentos em que o autor “intervém”
ou “acede” aos bens jurídicos protegidos sem mediação do seu titular.
Esta diferenciação também é utilizada dentro da vitimodogmática, concretamente, para

delimitar seu âmbito de aplicação.
Segundo Winfried Hassemer, no âmbito dos delitos de relação, basta que a vítima deixe de
tomar as medidas de autoproteção normais para que desapareça necessidade de proteção,
enquanto que nos delitos de intervenção, a necessidade de proteção permanece enquanto não
seja a vítima mesma responsável pelo risco gerado.
Qual a diferença?
De acordo com Winfried Hassemer, os delitos de relação são tipos incongruentes (existem
possibilidades de afetação que não são abordados pelo preceito penal), e os delitos de
intervenção são tipos congruentes (em qualquer afetação do bem jurídico há relevância típica
do acontecido).
Essas modalidades de delitos foram cobradas na primeira fase do concurso do MP-GO (2019).
Fonte:
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:10cRWxqoij0J:https://docero.com.br/d
oc/1s080x+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
185. CRIME DE CONDUTA INFUNGÍVEL
De acordo com Cleber Masson, o crime de mão-própria, é também conhecido como crime de
atuação pessoal ou de conduta infungível e é aquele que exige uma qualidade especial do
sujeito ativo, ou seja, somente podem ser praticados pelo sujeito expressamente previsto pelo
tipo penal incriminador.
.
Um exemplo de crime de conduta infungível seria o crime de falso testemunho, previsto no art.
342 do CP.
.
**Veja como tá no original:
.
Crime de mão-própria, também conhecido como crime de atuação pessoal ou de conduta
infungível, é aquele que exige uma qualidade especial do sujeito ativo, ou seja, somente podem
ser praticados pelo sujeito expressamente previsto pelo tipo penal incriminador. Ex.: falso
testemunho (art. 342 do CP).
.
Apenas para facilitar a compreensão, deve-se lembrar que infungível é aquilo que não pode ser
substituído por outra coisa de mesma espécie, qualidade, quantidade e valor. Ou seja, crime
infungível somente pode ser praticado pelo sujeito descrito na norma penal, não admitindo a
substituição.
186. CRIME AMEBA
De acordo com Cleber Masson, o crime ameba, também conhecido como crime parasitário ou de
fusão, refere-se ao crime acessório, ou seja, são aqueles que dependem da prática de um crime
anterior, tais como o crime de receptação, favorecimento real e lavagem de dinheiro.
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 46)
.
**Vejamos como tá no original:
.
O que são crimes parasitários, de fusão ou crime ameba?
Tais terminologias referem-se ao crime acessório, ou seja, são aqueles que dependem da prática
de um crime anterior, tais como receptação, favorecimento real e pessoal e lavagem de dinheiro.
187. CRIME MUTILADO DE DOIS ATOS
Também conhecidos como “tipos imperfeitos de dois atos”, segundo Cleber Masson, designam
os delitos em que o agente pratica uma conduta, com a finalidade de obter um benefício
posterior.
.
Um exemplo seria a falsificação de documento para o cometimento de um estelionato. A
finalidade do agente far-se-á presente por meio das conjunções “para, a fim de, com o fim de”,
indicando finalidades transcendentes do tipo.
.
**Vejamos como tá no original:
.
Também conhecidos como tipos imperfeitos de dois atos, designam os delitos em que o agente
pratica uma conduta, com a finalidade de obter um benefício posterior. Ex.: falsificação de
documento para o cometimento de um estelionato.
.
A finalidade do agente far-se-á presente por meio das conjunções para, a fim de, com o fim de,
indicando finalidades transcendentes do tipo.
188. TEORIA DA COCULPABILIDADE
A Teoria da Coculpabilidade, invocada, a princípio, pelo argentino Eugenio Raúl Zaffaroni,

objetiva partilhar a responsabilidade do indivíduo que comete um delito em determinadas
circunstâncias, de modo que o agente tenha sua culpabilidade diminuída, ou até mesmo
afastada, em razão das falhas sociais e estatais que, comprovadamente, o levaram a incorrer na
atitude criminosa.
.
É notável a grande desigualdade social existente no Brasil, bem como a enorme quantidade de
pessoas passando fome e abaixo da linha da pobreza.
.
Como o Estado, ao não proporcionar condições mínimas para a sobrevivência do ser humano,
bem como diante da ausência de políticas públicas e da desigualdade social vivenciada por
muitos, poderia exigir conduta diversa daquele que, em desespero, comete delitos?
.
Tal questionamento foi feito, inicialmente, por Marat (apud BAYER, 2013, online), que, em uma
visão extremista, “defendia que os indivíduos marginalizados da sociedade, que não possuem
seus direitos fundamentais garantidos, não são obrigados a respeitar a lei, nem suscetíveis às
suas sanções”.
.
A referida ideia inspirou Zaffaroni e Pierangelli (p. 545, 2019) a elaborarem a teoria da
coculpabilidade estatal, segundo os quais:
.
“Todo sujeito age numa circunstância dada e com um âmbito de autodeterminação também
dado. Em sua própria personalidade há uma contribuição para esse âmbito de
autodeterminação, posto que a sociedade – por melhor organizada que seja – nunca tem a
possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades.
Em consequência, há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação, condicionado
desta maneira por causas sociais. Não será possível atribuir estas causas sociais ao sujeito e
sobrecarregá-lo com elas no momento da reprovação de culpabilidade.
Costuma-se dizer que há, aqui, uma ‘coculpabilidade’, com a qual a própria sociedade deve
arcar”.
Fonte: foi retirado do blog https://jus.com.br/artigos/76455/aplicacao-da-teoria-da-

coculpabilidade-no-ordenamento-juridico-brasileiro que inclusive está MUITO MAIS completo.
.
**Complementando:
.
A teoria da coculpabilidade (co-culpabilidade) preconiza que ao Estado deve ser imputada a
corresponsabilidade pelo cometimento de determinadas infrações penais praticadas pelo
indivíduo que possui autodeterminação de menor alcance, diante das circunstâncias do caso
concreto, principalmente no que se refere a condições sociais e econômicas, o que enseja menor
reprovação social.
.
Dito de outra maneira, o conceito de coculpabilidade no Direito Penal vem sendo interpretado
no sentido de que pessoas com baixo nível educacional, social, cultural e econômico e aquisitivo
devem receber amenização da pena ao cometerem crimes, uma vez que o Estado teria uma
parcela de responsabilidade em vista desse indivíduo, porquanto não propiciou situação
diversa. O resultado prático é que o indivíduo, nesse caso, deve ter a pena atenuada.
.
O fundamento para tanto, na acepção de uma corrente, estaria no art. 59 do Código Penal, e,
para outra corrente, estaria no art. 66 do Código Penal, que autoriza ao juiz, por meio da
chamada pela doutrina de atenuante inominada, atenuar a pena por situação relevante.
.
A propósito, veja o art. 66 do diploma legal:
.
“Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”.
.
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pg. 150).
189. COCULPABILIDADE ÀS AVESSAS
Segundo a doutrina, tem-se duas perspectivas fundamentais da teoria da coculpabilidade às

avessas:
.
Essa linha de pensamento diz respeito à identificação crítica da seletividade do sistema penal e
à incriminação da própria vulnerabilidade (o Direito Penal direciona seu arsenal punitivo
contra indivíduos mais frágeis, normalmente excluídos da vida em sociedade e das atividades
do Estado. Por esta razão, estas pessoas se tornam as protagonistas da aplicação da lei penal).
.
A coculpabilidade também envolve a reprovação penal mais severa no tocante aos crimes
praticados por pessoas de elevado poder econômico, e que abusam desta vantagem para a
execução de delitos (tributários, econômicos, financeiros, contra administração pública), em
regra prevalecendo-se das facilidades proporcionadas pelo livre trânsito na redes de controle
político e econômico.
.
Cuida-se da face inversa da coculpabilidade. Se os pobres, excluídos e marginalizados merecem
um tratamento penal mais brando, porque o caminho da ilicitude lhes era mais atrativo, os ricos
e poderosos não têm razão nenhuma para cometimento de crimes. São movidos pela vaidade,
por desvios de caráter e pela ambição desmedida, justificando a imposição da pena de modo
severo.
.
A coculpabilidade às avessas não pode ser compreendida, no ordenamento jurídico brasileiro,
como agravante genérica pela falta de previsão legal, vez que em se tratando de matéria
prejudicial ao acusado, não há espaço para a analogia em malan partem.
.
No entanto, o STF, na ação penal 470 (“Mensalão”) admitiu esta teoria como circunstância
judicial negativa (art. 59 CP), para aumentar a reprimenda tendo em vista a baixa
vulnerabilidade a que está exposto o integrante das elevadas classes sociais.
Fonte: fls. 653 e 654 da 13 edição do Manual de Direito Penal (volume 01) Cléber Masson Ed.
Método.
.
.
Na sequência da teoria da coculpabilidade, surgiu a coculpabilidade às avessas, desenvolvida
em duas perspectivas fundamentais.
.
Vejamos.
.
Em primeiro lugar, esta linha de pensamento diz respeito à identificação crítica da
seletividade do sistema penal e à incriminação da própria vulnerabilidade. Em outras
palavras, o Direito Penal direciona seu arsenal punitivo contra os indivíduos mais frágeis,
normalmente excluídos da vida em sociedade e das atividades do Estado.
.
Por esta razão, estas pessoas se tornam as protagonistas da aplicação da lei penal: a maioria
dos acusados em ações penais são homens e mulheres que não tiveram acesso ao lazer, à
cultura, à educação; eles também compõem com intensa densidade o ambiente dos
estabelecimentos penais.
.
No entanto, não é só.
.
A coculpabilidade às avessas também envolve a reprovação penal mais severa no tocante aos
crimes praticados por pessoas dotadas de elevado poder econômico, e que abusam desta
vantagem para a execução de delitos (tributários, econômicos, financeiros, contra a
Administração Pública etc.), em regra prevalecendo-se das facilidades proporcionadas pelo
livre trânsito nas redes de controle político e econômico.
.
Cuida-se da face inversa da coculpabilidade: se os pobres, excluídos e marginalizados
merecem um tratamento penal mais brando, porque o caminho da ilicitude lhes era mais
atrativo, os ricos e poderosos não têm razão nenhuma para o cometimento de crimes.
.
São movidos pela vaidade, por desvios de caráter e pela ambição desmedida, justificando a
imposição da pena de modo severo.
.
Contudo, é importante destacar que, se de um lado a coculpabilidade poderia, ao menos em
tese, ser admitida como atenuante genérica inominada, com fundamento no art. 66 do Código
Penal, a coculpabililidade às avessas não pode ser compreendida como agravante genérica,
por duas razões:
.
(a) falta de previsão legal; e
(b) em se tratando de matéria prejudicial ao acusado, não há espaço para a analogia in malam
partem.
Destarte, a punição mais rígida deverá ser alicerçada unicamente na pena base, levando em
conta as circunstâncias judiciais desfavoráveis (conduta social, personalidade do agente,
motivos, circunstâncias e consequências do crime), com fulcro no art. 59, caput, do Código
Penal.
.
190. RESPONSABILIDADE CIVIL NA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA
A absolvição do agente por legítima defesa putativa não impede o ajuizamento de ação civil “ex
delicto”.
.
As excludentes da responsabilidade civil são situações jurídicas em que a lei aparta ao agente o
dever jurídico da reparação do dano.
.
Assim, existem hipóteses legalmente previstas que excluem a responsabilidade civil.
.
A legítima defesa é uma das causas de exclusão da responsabilidade civil, porém, apenas
enquanto gênero, já que sua espécie putativa não pode ser abrangida para tal.
.
Entende-se por legítima defesa putativa aquela empregada a partir de erro justificado
provocado pelas circunstâncias do fato (art. 23 do Código Penal), supondo situação fática que,
se existente, justificaria a legitimidade de sua ação sob o manto de excludente de ilicitude.
.
Ocorre que, “a absolvição com fundamento na legítima defesa putativa não impede a
propositura da ação civil ex delicto, salvo se a repulsa resultar de agressão do próprio ofendido.
Na mesma linha, se o acusado, em legítima defesa real, atinge terceiro inocente em virtude de
erro na execução, também deverá ser absolvido na esfera criminal, o que não afasta sua
responsabilidade na esfera civil. Nesse caso, poderá promover ação regressiva contra aquele
que deu ensejo à excludente de ilicitude, nos termos do art. 930, parágrafo único, do Código
Penal”.
.
Segundo Pablo Stolze, a legítima defesa putativa não isenta o seu autor da obrigação de
indenizar, pois a defesa que, mesmo aparentemente legítima, não exclui o caráter ilícito da
conduta, interferindo apenas na culpabilidade penal. Ou seja, a conduta não deixa de ser ilícita,
gerando apenas o reconhecimento de uma causa excludente da culpabilidade, influindo,
portanto, somente na esfera penal. No cível, a vítima será ressarcida integralmente pelo dano
sofrido pelo agente.
Fonte: ainda não achei a REAL e EXATA fonte do texto.

191. AGNÓSTICA DA PENA (OU TEORIA NEGATIVA)
A teoria agnóstica da pena, do jurista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, coloca em destaque a
descrença nas finalidades da pena e no poder punitivo do estado, notadamente na
ressocialização (prevenção especial positiva), a qual jamais pode ser efetivamente alcançada em
nosso sistema penal.
.
Essa teoria sustenta que a única função efetivamente desempenhada pela pena seria a
NEUTRALIZAÇÃO do condenado, especialmente quando a prisão acarreta em seu afastamento
da sociedade.
.
Assim, segundo Zaffaroni, a concepção de que a pena teria funções de retribuição e prevenção
(geral e especial) seria uma falácia, servindo em verdade para objetivos ocultos. É uma teoria
agnóstica das funções reais da pena.
.
O conceito de pena não é um conceito jurídico, mas sim um conceito político, tal qual o é o da
guerra. Afastando essa “legitimidade jurídica” e aproximando a pena da ideia de ato de poder
político, os seus defensores intentam conter o poder punitivo com a potencialização de um
Estado Democrático, já que haveria margem de, politicamente, desenvolver políticas
(pleonasmo intencional) públicas calcadas no humanismo.
.
Zaffaroni aponta que a pena é um ato político e o direito, como limite da política, é o parâmetro
negativo da sancionabilidade, estruturando-a sob a negação das teorias da pena e fundando-a
em critérios de limitação da sanção.
.
Essa teoria tem como fundamento modelos ideais de estado de polícia e de estado de direito.
Para a teoria agnóstica da pena existe uma grande dificuldade em acreditar que a pena possa
cumprir, na grande maioria dos casos, as funções manifestas atribuídas a ela, expressas no
discurso oficial.
.
Logo, a pena estaria apenas cumprindo o papel degenerador da neutralização, já que
empiricamente comprovada a impossibilidade de ressocialização do apenado. Não quer dizer
que essa finalidade de ressocializar, reintegrar o condenado ao convívio social deva ser
abandonada, mas deve ser revista e estruturada de uma maneira diferente (a reintegração social
daquele que delinquiu não deve ser perseguida através da pena).
Fonte: texto retirado do blog https://duduhvanin.jusbrasil.com.br/noticias/183273877/teoria-

agnostica-da-pena-de-eugenio-zaffaroni que inclusive está bem mais completo.
.
**Complementando:
.
Essa teoria tem como fundamento modelos ideais de estado de polícia (exercício do poder
vertical e autoritário e pela distribuição de justiça substancialista) e de estado de direito
(exercício de poder horizontal/democrático e pela distribuição de justiça procedimental da
maioria).
.
Para a teoria agnóstica da pena, existe uma negativa quanto ao cumprimento das funções
declaradas ou manifestas da pena criminal, expressas no discurso oficial de retribuição e
prevenção (geral e especial).
.
Para os seguidores dessa linha de pensamento, a pena está apenas cumprindo o papel
degenerador da neutralização, já que empiricamente comprovada a impossibilidade de
ressocialização do apenado. É, assim, uma teoria agnóstica das funções reais da pena criminal,
porque renuncia ao conhecimento dos objetivos ocultos da pena.
.
Ensina Juarez Cirino que o:
“objetivo de conter o poder punitivo do estado de polícia intrínseco em todo estado de

direito, proposto pela teoria negativa/agnóstica da pena criminal – promovida pela inteligência
criativa de Eugênio Raúl Zaffaroni e Nilo Batista, comprometidos com a democratização da
sistema punitivo na periferia do sistema político-econômico globalizado –,
justifica a teoria negativa/agnóstica da pena criminal como teoria crítica, humanista e
democrática do Direito Penal, credenciada para influenciar projetos de política criminal e a
prática jurídico-penal na América Latina. Afinal, definir pena como ato de poder político,
atribuir à pena o mesmo fundamento jurídico da guerra e rejeitar como falsas as funções
manifestas ou declaradas da pena criminal significa ruptura radical e definitiva com o discurso
de lei e ordem do poder punitivo” (SANTOS, 2008, p. 474).
.
192. AUTOLAVAGEM (SELFLAUDERING)
A autolavagem consiste na punição do autor da infração antecedente em concurso material com

o delito de lavagem de capitais (este considerado “crime parasitário”).
.
É poss vel a “autolavagem” no Brasil? (Há duas correntes).
.
1ª CORRENTE (minoritária): parte da doutrina assevera NÃO ser possível, de maneira análoga
ao que ocorre com o crime de receptação, do qual não podem ser sujeito ativo o autor, coautor
ou partícipe do crime antecedente, para o autor da infração precedente o aproveitamento do
produto auferido configuraria mero exaurimento impunível, integrando-se ao próprio objetivo
desejado (mera optata) da atividade delituosa - Fundamento: princípio da consunção.
.
2ª CORRENTE (majoritária): prevalece, entretanto, na doutrina e na jurisprudência (STF, Inq.
2471/SP). Isso porque, em primeiro lugar, na legislação brasileira inexiste a “reserva de
autolavagem” (prevista em alguns países). Em segundo lugar, não se afigura possível a
aplicação do princípio da consunção, incidente nas hipóteses de pós fato impunível. Ora, a
ocultação do produto da infração antecedente pelo seu autor configura lesão autônoma, contra
sujeito passivo distinto, através de conduta não compreendida como consequência natural e
necessária da primeira. Desse modo, para essa corrente, o crime de lavagem de capitais não é
mero exaurimento da infração antecedente.
.
O STF tem precedentes no sentido de que o crime de lavagem de capitais não funciona como
mero exaurimento da infração antecedente, já que a Lei 9.613/98 não exclui a possibilidade de
que o ilícito penal antecedente e a lavagem de capitais subsequente tenham a mesma autoria,
sendo aquela independente em relação a esta (cf.: Inq. 2.471/SP, Plenário, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 29.09.2011). Precedentes que entendem que a lavagem de dinheiro é crime
autônomo, não se constituindo em mero exaurimento da infração penal: STF (HC 92.279/RN, 2ª
Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 24.06.2008, DJe 18.09.2008) e STJ (REsp n. 1.234.097/PR, 5ª
T., rel. Min Gilson Dipp, j. 03.11.2011, DJe 17.11.2011).
.
Fonte: não tenho certeza, mas parece ter sido retirado de comentário de questão do curso CEI.
.
**Complementando:
.
* Doutrina:
Autolavagem (selflaundering): Há países em que o autor da infração antecedente não pode

responder pelo crime de lavagem (selflaundering), atendendo-se à reserva contida no art. 6°, item
2 , "e", da Convenção de Palermo ("Se assim o exigirem os princípios fundamentais do direito
interno de um Estado Parte, poderá estabelecer-se que as infrações enunciadas no parágrafo 1º
do presente artigo não sejam aplicáveis às pessoas que tenham cometido a infração principal ").
Interpretando-se o referido dispositivo, fica claro que deve estar expresso na legislação interna
o fato de não ser punível o mesmo agente por ambos os crimes.
O Supremo Tribunal Federal tem precedentes no sentido de que o crime de lavagem de capitais
não funciona como mero exaurimento da infração antecedente, já que a Lei n° 9.613/98 não
exclui a possibilidade de que o ilícito penal antecedente e a lavagem de capitais subsequente
tenham a mesma autoria, sendo aquele independente em relação a esta. Nessas hipóteses, em
que o autor da lavagem é o mesmo autor da infração antecedente, por ambos os delitos deverá
responder em concurso material, com a aplicação cumulativa das penas (CP, art. 69), salvo se
praticá-los em uma mesma ação, quando, então, ter-se-á concurso formal impróprio (CP, art. 70,
última parte).
* Fonte: Legislação Criminal Especial Comentada - Renato Brasileiro, p. 283.

193. JUSTIÇA PENAL NEGOCIAL
O tema está inserido no contexto dos sistemas jurídico-penais contemporâneos e tem se

expandido no âmbito da justiça criminal brasileira, sobretudo a partir da introdução de
mecanismos negociais, como o instituto da barganha, da delação premiada (colaboração
processual nas palavras do examinador Eduardo Araujo da Silva) e daqueles trazidos pela Lei
9.099/95, quais sejam, a transação penal e a suspensão condicional do processo.
.
Em linhas gerais, a justiça negocial é um modelo que se pauta pela aceitação (consenso) de
ambas as partes – acusação e defesa – a um acordo de colaboração processual com o
afastamento do réu de sua posição de resistência, em regra impondo encerramento antecipado,
abreviação, supressão integral ou de alguma fase do processo, fundamentalmente com o
objetivo de facilitar a imposição de uma sanção penal com algum percentual de redução, o que
caracteriza o benefício ao imputado em razão da renúncia ao devido transcorrer do processo
penal com todas as garantias a ele inerentes.
.
Tal modelo trabalha a ideia de respostas cada vez menos retributivas (no sentido meramente
punitivo) e mais construtivas (reparadoras).
.
A partir do exemplo da plea bargaining observada na Justiça dos EUA, maior referência em
termos de justiça penal negocial, são três os requisitos de admissibilidade construídos
doutrinaria e jurisprudencialmente:
a) voluntariedade, ou seja, que o acordo não seja induzido por violência física real ou
ameaçada ou por coerção mental que vicie a vontade do acusado;
b) inteligência, ou seja, o réu deve ter conhecimento de sua situação perante a imputação
formulada e os fatos descritos pelo acusador, além das consequências de seu ato de aceite
à barganha, tanto em relação aos direitos a que renuncia quanto às punições que a ele
serão impostas, além de seus efeitos colaterais;
c) adequação, isto é, necessidade da existência de uma base fática que ampare o

reconhecimento da culpabilidade pelo réu.
.
Alvo de algumas críticas, a Resolução 181/2017 do CNMP (alterada pela Res. 183), prevê
expressamente o acordo de não persecução penal, trazendo todos os seus requisitos no art. 18.
Ressalte-se que a constitucionalidade da referida Resolução está sendo questionada no STF
através das ADI’s 5790 e 5793.
.
Não se trata de ativismo Ministerial.
.
A Justiça penal negocial apresenta um cenário rápido e eficaz de resolução do conflito e respeita
tanto os direitos e garantias do acusado quanto da sociedade, com base na razoável duração do
processo e na atual impossibilidade de uma resposta rápida por parte do Judiciário.
.
Fonte: foi escrito ORIGINALMENTE pelo candidato WILLIAM BUY e colocado no ebook sem
créditos (apostila MP SP 2019 gratuita- tem na pasta 19 do drive) às fls. 172 e 173.
Ele informou a seguinte fonte:
36 Seminário organizações criminosas e prisão cautelar. Disponível em
http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Criminal/Material_coordenacao/Videos acesso em
05 ago. 2019.
194. CONTROLE DE EVIDÊNCIA DA LEI PENAL
Por ser a pena a forma de intervenção estatal mais severa no âmbito de liberdade individual,
devem o direito penal e o processual penal revestir-se de maiores garantias materiais e
processuais.
.
Pela mesma razão, o controle de constitucionalidade em matéria penal deve ser realizado de
maneira mais rigorosa do que aquele destinado a averiguar a legitimidade constitucional de
outros tipos de intervenção legislativa em direitos fundamentais dotados de menor potencial
ofensivo.
.
Significa dizer que quanto mais intensa a intervenção legislativa penal em um direito
fundamental, mais intenso deve ser o controle de sua constitucionalidade.
.
Na jurisprudência alemã podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou graus de intensidade do
controle de constitucionalidade de leis penais:
.
a) controle de evidência;
b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade;
c) controle material de intensidade.
.
No controle de evidência, o controle de constitucionalidade realizado pelo Tribunal deve
reconhecer ao legislador uma ampla margem de avaliação, valoração e conformação quanto às
medidas eficazes e suficientes para a proteção do bem jurídico.
.
Daí se infere que a norma somente poderá ser declarada inconstitucional quando as medidas
adotadas pelo legislador são visivelmente inidôneas para a efetiva proteção desse bem jurídico,
ou seja, incompatível com os objetivos perseguidos pela política criminal.
.
Por sua vez, o controle de sustentabilidade ou de justificabilidade está orientado a verificar se a
decisão legislativa foi tomada após uma apreciação objetiva e justificável de todas as fontes de
conhecimento disponíveis no momento da promulgação da lei. No âmbito desse controle de
sustentabilidade ou de justificabilidade, assumem especial relevo as técnicas procedimentais
postas à disposição do Tribunal e destinadas à verificação dos fatos e prognoses legislativos,
como a admissão de amicus curiae e a realização de audiências públicas, previstas em nosso
ordenamento jurídico pela Lei 9.868/99.
.
Por fim, o controle material de intensidade aplica-se às intervenções legislativas que, por
afetarem intensamente bens jurídicos de extraordinária importância, como a vida e a liberdade
individual, devem ser submetidas a um controle mais rígido por parte dos Tribunais
Constitucionais, com base no princípio da proporcionalidade em sentido estrito. Dessa forma,
quando evidente a grave afetação de bens jurídicos fundamentais de suma relevância, poderão
os Tribunais desconsiderar as avaliações e valorações fáticas realizadas pelo legislador para
então fiscalizar se a intervenção no direito fundamental em causa está devidamente justificada
por razões de extraordinária importância.
.
Em suma, os Tribunais examinarão se a medida legislativa interventiva em dado bem jurídico é
necessariamente obrigatória, do ponto de vista da Constituição, para a proteção de outros bens
jurídicos igualmente relevantes.
.
Ao examinar a questão envolvendo a tipicidade da conduta de portar arma de fogo
desmuniciada (HC 104.410), o STF entendeu que "a criação de crimes de perigo abstrato não
representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal.
.
A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor
alternativa, ou a medida mais eficaz, para proteção de bens jurídico-penais supra-individuais
ou de caráter coletivo, como o meio ambiente, por exemplo. A antecipação da proteção penal
em relação à efetiva lesão torna mais eficaz, em muitos casos, a proteção do bem jurídico.
.
Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir
quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem
jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal
preventivo.
.
Apenas a atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade,
poderá ser tachada de inconstitucional.
.
Cabe ao Supremo Tribunal Federal exercer o controle de constitucionalidade dessa atividade
legislativa em matéria penal, de acordo com os parâmetros a seguir delineados [controle
exigente de constitucionalidade das leis penais]".
.
Fonte: foi escrito ORIGINALMENTE pelo candidato NILTON P. e colocado no ebook sem
créditos (apostila MP SP 2019 gratuita- tem na pasta 19 do drive) às fls. 283 e 284.
195. GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR
Não há como compreender esse “movimento garantista” sem assinalar a relevância dos estudos
e obra do professor italiano Luigi Ferrajoli, para quem o garantismo nada mais seria do que a
observância de direitos e proteções previstos na Constituição, mormente durante toda a
persecução penal e também na interpretação e aplicação de normas criminais.
.
Para o professor, a Constituição não poderia ser compreendida de maneira exclusivamente
normativa, mas sim deveria viabilizar a produção do seu conteúdo formador, do seu ideal e
modelo de sociedade desejado, inclusive na seara punitiva-penal.
.
Nesse contexto, para que as sanções possam se legitimar democraticamente, o Estado precisa
respeitar os Direitos Fundamentais, apoiando-se em uma cultura igualitária e sujeita à
verificação de suas motivações, porque o poder estatal deve ser limitado, a saber, somente pode
fazer algo quando expressamente autorizado.
.
Há quem entenda que é necessária a classificação do garantismo em (i) garantismo positivo e
(ii) garantismo negativo.
.
No momento, vale anotar que essa dicotomia é pautada a partir de compreensões extraídas do
princípio da proporcionalidade.
.
É que, a partir desse postulado interpretativo, indica-se o garantismo negativo como aquele
que traz ínsita a proibição do excesso. Contudo, parte da doutrina processual penal entende que
está havendo uma desvirtuação da concepção garantista, flertando com a defesa da
impunidade.
.
Assim, entendeu-se necessário também trabalhar com a concepção “positiva” do garantismo,
fulcrada na proibição da proteção deficiente. O sistema de proteção dos direitos fundamentais
se expressa em proteção negativa (proteção do indivíduo frente ao poder do Estado) e proteção
positiva (proteção, por meio do Estado, dos direitos fundamentais contra ataques e ameaças
provenientes de terceiros).
.
Pelo princípio da proibição de proteção insuficiente (proibição de não-suficiência ou proibição
por defeito), o Estado também será omisso quando não adota medidas suficientes para garantir
a proteção dos direitos fundamentais.
O ministro do STF e eminente constitucionalista Gilmar Mendes, refletindo sobre o tema, já
apontou que “os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção [...],
expressando também um postulado de proteção [...]. Haveria, assim, para utilizar uma
expressão de Canaris, não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbot), mas também
uma proibição de omissão (Untermassverbot). Nos termos da doutrina e com base na
jurisprudência da Corte Constitucional alemã, pode-se estabelecer a seguinte classificação do
dever de proteção: [...] (b) Dever de segurança [...], que impõe ao Estado o dever de proteger o
indivíduo contra ataques de terceiros mediante adoção de medidas diversas; [...] Discutiu-se
intensamente se haveria um direito subjetivo à observância do dever de proteção ou, em outros
termos, se haveria um direito fundamental à proteção. A Corte Constitucional acabou por
reconhecer esse direito, enfatizando que a não-observância de um dever de proteção
corresponde a uma lesão do direito fundamental previsto no art. 2, II, da Lei Fundamental.”
.
O professor e Procurador da República Douglas Fischer (examinador dos últimos concursos
para ingresso no MPF) vem trabalhando incisivamente o tema, a partir dessa noção de proteção
positiva e negativa (garantismo integral) com uma crítica ao que ele chama de GARANTISMO
HIPERBÓLICO MONOCULAR.
.
No entender do professor, a exacerbação do discurso garantista “unilateral” ou monocular,
atento “apenas” ao aspecto da proibição do excesso, tem desvirtuado a garantia de uma
imunidade às arbitrariedades, concebendo uma equivocada a garantia (potencial) de
impunidade.
.
Afirma, pois, que “tem havido uma disseminação de uma ideia apenas parcial dos ideais
garantista (daí nos referirmos a um garantismo hiperbólico monocular) é porque muitas vezes
não se tem notado que não estão em voga (reclamando a devida e necessária proteção)
exclusivamente os direitos fundamentais, sobretudo os individuais.
.
Se compreendidos sistemicamente e contextualizados à realidade vigente, há se ver que os
pilares do garantismo não demandam a aplicação de suas premissas unicamente como forma de
afastar os excessos injustificados do Estado à luz da Constituição (proteção do mais fraco).
.
Quer-se dizer que não se deve invocar a aplicação exclusiva do que se tem chamado de
garantismo negativo. (...) O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas
criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na
devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito e, em
sendo o caso, na punição do responsável”.
.
RESUMINDO O TEMA: A partir da mais difundida classificação de garantismo à luz da (i)
proibição do excesso e da (ii) proibição da proteção deficiente, parte da doutrina aponta que o
tratamento dado majoritariamente no direito brasileiro por uma linha penalista ao garantismo
tem como foco exclusivo e exacerbado o chamado “garantismo negativo”.
.
Desse modo, em contraposição ao garantismo INTEGRAL, passou-se apontar e criticar a ideia
do garantismo hiperbólico monocular. Diz-se hiperbólico uma vez que ele estaria sendo
aplicado de maneira ampliada, intensa desproporcional e/ou hiperbolizada! Ademais, seria
também MONOCULAR já que somente estaria enxergando os direitos fundamentais do réu.
Nessa ideia, não há uma análise refratária ao garantismo, mas sim a defesa da sua
integralidade, também no viés positivo, visando a resguardar não apenas os direitos
fundamentais dos réus e investigados, como também das vítimas.
Fonte: foi escrito ORIGINALMENTE pelo candidato RODRIGO DENIS. e colocado no ebook
pago sem créditos (apostila MP SP 2019 gratuita- tem na pasta 19 do drive) às fls. 71 a 73.
.
Ele informou as seguintes fontes:
.
14 MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem
constitucional. Revista Jurídica Virtual, Brasília, v. 2, n. 13, jun. 1999. Também em Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, n. 8, 2004, p. 131-142.
15 FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o

princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista
de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009. Disponível em:
<https://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?https://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/arti
gos/edicao028/douglas_fischer.html
196. GARANTISMO PENAL INTEGRAL
A expressão “garantismo penal integral” foi cunhada por Douglas Fischer para demonstrar que
o garantismo à luz da hermenêutica constitucional, com seus consectários reflexos no Direito
Penal e Processual Penal, tutela não apenas os direitos individuais dos acusados, investigados
ou processados na esfera criminal, devendo valorar todos os direitos e deveres previstos na
Constituição.
.
Isso porque, os direitos fundamentais não preveem apenas uma proibição de intervenção
(proibição de excesso), mas também uma vedação à omissão (proibição da proteção deficiente,
proibição da proteção insuficiente).
.
Assim, o garantismo penal integral ou proporcional é aquele que assegura os direitos do
acusado, não permitindo violações arbitrárias, desnecessárias ou desproporcionais, e, por outro
lado, assegura a tutela de outros bens jurídicos relevantes para a sociedade, em consonância
com as duas vertentes do princípio da proporcionalidade (proibição do excesso e da proteção
insuficiente).
.
O garantismo divide-se em:
Garantismo negativo: visa frear o poder punitivo do Estado, ou seja, refere-se à proibição do
excesso. Trata-se de um modelo normativo que obedece à estrita legalidade voltado a
minimizar a violência e maximizar a liberdade, impondo limites à função punitiva do Estado.
Garantismo positivo: visa fomentar a eficiente intervenção estatal, ou seja, refere-se à proibição
da intervenção estatal insuficiente (deficiente), bem como evitar a impunidade. Assegura a
proteção aos bens jurídicos de alta relevância social.
.
No ebook “original” a pessoa colocou (Fonte: FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral e o
princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus
ideais.Revista de Doutrina da 4a Região, Porto Alegre, n.28, mar. 2009. Disponível em:
https://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?https://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artig
os/edicao028/douglas_fischer.html/). Ocorre que a FONTE REAL e mais completa é a que está
abaixo:
.
.
.
A expressão “garantismo penal integral” foi cunhada por Douglas Fischer para demonstrar que
o garantismo à luz da hermenêutica constitucional, com seus consectários reflexos no Direito
Penal e Processual Penal, tutela não apenas os direitos individuais dos acusados, investigados
ou processados na esfera criminal, devendo valorar todos os direitos e deveres previstos na
Constituição Federal.
.
Isso porque os direitos fundamentais não preveem apenas uma proibição de intervenção
(proibição de excesso, übermassverbot), mas também uma vedação à omissão (proibição da
proteção deficiente, proibição da proteção insuficiente, untermassverbot).
.
Dessa forma, o garantismo penal integral ou proporcional é aquele que assegura os direitos do
acusado, não permitindo violações arbitrárias, desnecessárias ou desproporcionais, e, por outro
lado, assegura a tutela de outros bens jurídicos relevantes para a sociedade, em consonância
com as duas vertentes do princípio da proporcionalidade, incluindo a proibição do excesso
(übermassverbot) e a proibição da proteção deficiente (proibição da ineficiência, proibição da
proteção insuficiente e untermassverbot).
.
O garantismo divide-se em:
.
Garantismo negativo: visa frear o poder punitivo do Estado, ou seja, refere-se à proibição de
excesso. Trata-se de um modelo normativo que obedece à estrita legalidade voltado a
minimizar a violência e maximizar a liberdade, impondo limites à função punitiva do Estado.
Garantismo positivo: visa fomentar a eficiente intervenção estatal, ou seja, refere-se à proibição
da intervenção estatal insuficiente (deficiente), bem como evitar a impunidade. Assegura a
proteção aos bens jurídicos de alta relevância social.
.
Referências:
FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o

princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus
ideais. Revista de Doutrina da 4.a Região, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009.
FISCHER, Douglas. O que é garantismo (penal) integral. Garantismo penal integral: questões
penais e processuais, criminalidade moderna e aplicação do modelo garantista no Brasil. 3. ed.
São Paulo: Atlas, 2015.
197. CRIMES CIBERNÉTICOS
Sabe-se que os crimes cibernéticos possuem nomenclaturas múltiplas, ora são chamados de
crimes eletrônicos, ciber crimes, fato é são crimes praticados em ambiente virtual.
.
Neste tom, utilizando-se do conceito analítico finalista de crime, pode se chegar à conclusão de
que crimes cibernéticos são todas as condutas típicas, antijurídicas e culpáveis praticadas contra
ou com a utilização dos sistemas da informática.
.
Registre-se, ainda, que os crimes cibernéticos podem ser puros (O agente objetiva atingir o
computador, o sistema de informática ou os dados e as informações neles utilizadas. – ex: vírus
Melissa em 1999 e o furto de dados de usuários Playstation Network em 2011 – que somados
deram um prejuízo de milhões); ainda podem ser classificados como mistos (O agente não visa
o sistema de informática e seus componentes, mas a informática é instrumento indispensável
para consumação da ação criminosa.
.
Ocorre, por exemplo, nas transferências ilícitas de valores em uma home-banking.); comuns
(são aqueles que utilizam a Internet apenas como instrumento para a realização de um delito já
tipificado pela lei penal. Se antes, por exemplo, a pornografia infantil era instrumentalizada
através de vídeos e fotografias, hodiernamente, se dá através das home-pages.
.
Mudou-se a forma, mas a essência do crime permanece a mesma.), ainda podem ser próprios
(são aqueles que em que o sistema informático do sujeito passivo é o objeto e o meio do crime) e
impróprios (seriam aqueles que atingem um bem jurídico comum, como o patrimônio, e
utilizam dos sistemas informáticos apenas como meio de execução), este último com alguma
polêmica na doutrina.
.
No que concerne a competência para o processamento e julgamento dos crimes desta natureza,
A Convenção Sobre Cibercrime (2001), em seu art. 22, deixa a critério das partes a “jurisdição
mais apropriada para o procedimento legal.”
.
Assim, não há um entendimento internacional uniforme a respeito da competência dos crimes
cibernéticos.
.
E, em regra, a competência para julgar crimes cibernéticos será da Justiça Comum Estadual,
todavia lembre- se que o inciso V do artigo 109 da Constituição determina que os crimes
previstos em tratado ou convenção internacional, quando iniciada a execução no país o
resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, serão de competência da Justiça Federal,
por exemplo: art. 241 do ECA e a lei 7.716/89, quando praticados pela internet serão julgados
pela Justiça Federal.
.
Quanto a autoria de crimes desta natureza, sabendo-se que na rede de computadores, não é
possível identificar o usuário visualmente ou através de documentos, mas é possível identificar
o endereço da máquina que envia as informações à rede.
.
Ou seja, o IP da máquina – identificação própria da máquina que acessa a internet; quanto à
materialidade de crimes desta natureza, assevera-se tratar-se de evidências voláteis, porém
utilizando-se dos instrumentos legislativos disponíveis é possível operar o parágrafo único do
art. 1o da lei 9296/96, que estendeu a interceptação telefônica às comunicações informática e
telemáticas.
.
Fonte: foi escrito ORIGINALMENTE pelo candidato RAFAEL FÉLIX. e colocado no ebook pago
sem créditos (apostila MP SP 2019 gratuita- tem na pasta 19 do drive) às fls. 82 e 83.
198. TENDÊNCIA “VORVERLAGERUNG”
A tendência “vorverlagerung” é uma forma de criminalização antecipada da conduta em razão

do perigo abstrato aos interesses tutelados.
.
Esse instituto se aplica, entre outros, aos crimes ambientais como uma antecipação da barreira
penal, visando salvaguardar o meio ambiente, ou seja, por meio dessa tendência antecipa-se a
tutela penal almejando evitar o risco maior ao bem jurídico protegido pela norma.
.
A expressão alemã “vorverlagerung” significa deslocamento para frente.
.
Logo, a tendência “vorverlagerung” seria uma tendência de deslocamento para frente de uma
ação relevante para o Direito Penal em forma de antecipação da tutela penal.
.
O assunto está ligado à antecipação da tutela penal (Esse tema já foi cobrado no concurso de
Delegado de Polícia de SP).
.
Significa a antecipação da criminalização penal de atos preparatórios, crimes de perigo
abstratos, crimes de mera conduta, punição da tentativa, entre outros, para proteger os bens
jurídicos - evitando ou ao menos inibindo pela coação abstrata de o legislador evitar que a
conduta de fato venha se materializar com repercussões substanciais.
.
Sobre a punição de atos preparatórios, insta salientar dois pontos: primeiramente, a antecipação
de tutela penal, por meio de criminalização dos crimes-obstáculos é excepcional (só se justifica
quando se estiver diante de bens de categoria muito elevada e, ainda assim, desde de que a
descrição realizada na conduta típica seja inequívoca.
.
Em segundo lugar, com a Lei Antiterrorismo (Lei 13.260/16), em seu art. 5º, antecipou a tutela
do Direito Penal para efetivamente punir atos preparatórios de terrorismo!! Não se exige a
prática de nenhum ato de execução. Basta a realização de um ato preparatório para autorizar a
punição do responsável pela violação da norma penal.
.
.
BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: RT, 2002. vol. 7.
(As Ciências Criminais no Século XXI)
GOMES, Luis Flávio; BIANCHINI, Alice. O direito penal na era da globalização. São Paulo: RT,
2002. vol.10. (As Ciências Criminais no Século XXI)
SANTOS, Carla Maia dos. As antecipações de tutela penal como decisões político-criminais
adequadas. Disponível em:
<http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20091015145103386>. Acesso em: 22 abr.
2016.
.
**Vejamos como está o original:
.
A tendência de volverlagerung é uma forma de criminalização antecipada da conduta em razão
do perigo abstrato aos interesses tutelados.
Tal instituto se aplica aos crimes ambientais como uma antecipação da barreira penal, visando
salvaguardar o meio ambiente, ou seja, por meio dessa tendência antecipa-se a tutela penal
almejando evitar um risco maior ao bem jurídico protegido pela norma.
.
A expressão alemã volverlagerung significa deslocamento para frente, e, fazendo-se um link
com a terminologia tendência de volverlagerung, se teria uma tendência de deslocamento para
frente de uma ação relevante para o Direito Penal em forma de antecipação da tutela penal.
.
Outra terminologia alemã que designa similitude e é correlata ao vocábulo é a expressão
vorfeldkriminalisierung (criminalização no âmbito prévio).
.
O assunto está ligado à antecipação da tutela penal, sendo que essa última terminologia
(antecipação da tutela penal) foi cobrada na prova discursiva do concurso de Delegado de
Polícia de Goiás.
.
Significa a antecipação da criminalização penal de atos preparatórios, crimes de perigo
abstratos (abstrakte Gefährdungsdelikte), crimes de mera conduta (mera atividade ou schlichte
Tätigkeitsdelikte1), punição da tentativa, entre outros, para proteger os bens jurídicos –
evitando ou ao menos inibindo pela coação abstrata de o legislador evitar que a conduta de fato
venha se materializar com repercussões substanciais.
.
Alice Bianchini, sobre a punição dos atos preparatórios, enfatiza que a: “antecipação de tutela
penal, por meio da criminalização de atos preparatórios, comumente conhecidos como crimes-
obstáculos, possui caráter excepcional e só se justifica quando se estiver diante de bens de
categoria muito elevada e, ainda assim, desde que a descrição realizada na conduta típica seja
inequívoca. Este tipo de punição visa a prevenir ações indubitavelmente lesivas ou perigosas,
mediante a punição dos atos idôneos para comissão de outros crimes” (BIANCHINI, 2002, p.
73).
.
Referente aos novos tipos de perigo abstrato, vale a pena transcrever opinião dos professores
Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini da seguinte forma: “para que todo o planeta não corra
riscos (ou não espere que aconteçam catástrofes anunciadas), inclusive os inerentes ao processo
de globalização, o correto seria valer-se intensivamente do direito penal (com toda sua carga
simbólica)” (GOMES e BIANCHINI, 2002, p. 119).
Enfim, o assunto merece atenção redobrada dos candidatos, inclusive com aprofundamento no
tema.
199. CONSCIÊNCIA DISSIDENTE
São reconhecidas pela maioria da doutrina causas supralegais de exclusão da culpabilidade.

.
Por serem supralegais, não há um rol taxativo destas causas, mas a doutrina acaba por elencar
algumas, sem que isso signifique, no entanto, a impossibilidade de que outras venham a
ampliar este rol.
.
René Ariel Dotti refere-se à existência de quatro grupos de causas legais de exculpação:
cláusula de consciência, provocação de legítima defesa, desobediência civil e conflito de valores.
.
A cláusula de consciência, diz Juarez Cirino dos Santos, constitui a experiência existencial de um
sentimento interior de obrigação incondicional, cujo conteúdo não pode ser valorado como certo ou errado
pelo juiz, que deve verificar, exclusivamente, a correspondência entre decisão exterior e mandamentos
morais da personalidade.
.
Desse modo, a exclusão de culpabilidade em tal circunstância somente será reconhecida para a
isenção de pena se houver a proteção concreta do bem jurídico por uma alternativa neutra.
Assim, a recusa do pai à necessária transfusão de sangue no filho menor, por motivos religiosos,
é suprida por determinação do Curador de Menores, ou pela ação do médico, sob estado de
necessidade; a recusa do médico, por motivo de consciência, de realizar o aborto necessário, é
suprida pela ação de outro médico etc.
.
Em nenhuma hipótese o fato de consciência exculpa a efetiva lesão de bens jurídicos
individuais fundamentais – como a vida por exemplo – porque a omissão salvadora privaria a
vítima de todos os direitos: os pais deixam morrer o filho menor porque sua consciência
religiosa impede transfusão de sangue; o médico deixa morrer a paciente, porque sua
consciência pessoal não permite realizar o aborto’ (Direito Penal, parte geral, 2a ed., p. 337).
.
A cláusula de consciência é tratada por Eugenio Raul Zaffaroni e por José Henrique Pierangeli
sob a denominação de consciência dissidente, sendo, para eles, uma das hipóteses que poderá
redundar no erro de compreensão e, e, consequentemente, na inculpabilidade.
.
Seriam exemplo de cláusula de consciência (consciência dissidente) trazidos pela doutrina a
recusa de prestação de serviço militar, a recusa de transfusão de sangue no filho, por motivos
religioso, o médico que deixa de salvar a vida da gestante em perigo por recusar-se a fazer o
aborto, etc.
.
A consciência dissidente relaciona-se com o direito penal militar, exatamente no cometimento
de eventual crime de insubmissão (CPM, art. 183).
.
Em que pese a obrigatoriedade do serviço militar inicial (CF, art. 143, § 1o), o constituinte
assegurou aos que alegarem imperativo de consciência decorrente de crença religiosa, e de
convicção filosófica ou política para se eximirem das atividades de caráter essencialmente
militar, a prestação de serviço alternativo. Ou seja, os objetores de consciência podem eximir-se
das atividades de caráter essencialmente militares, mas estarão obrigados a prestar o serviço
alternativo, sob pena de cessação dos direitos políticos, nos termos do art. 15, inciso IV, c/c art.
5o, VIII, da Carta Magna.
.
Prestando o serviço alternativo, deixam de prestar o serviço militar inicial, sem incorrer no
crime de insubmissão. Convocados a prestar o serviço militar e não se apresentando na
organização militar que lhes for designada, por objeção de consciência não informada durante o
alistamento militar, incorrem no crime de insubmissão.
.
Assim, os objetores de consciência – aqueles que estão albergados pela cláusula de consciência
ou consciência dissidente – podem, em razão de suas convicções recusar-se a prestar o serviço
militar inicial em armas. A proteção do bem jurídico tutelado – serviço militar – será realizada
pela denominada alternativa neutra, que no caso é a prestação do serviço alternativo.
.
Fonte: texto retirado do espelho da prova subjetiva do concurso MPM:
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:OkyZnYievk8J:https://www.mpm.mp.
br/portal/wp-content/uploads/2013/08/Gabarito-espelho-subjetivas-G1.pdf+&cd=1&hl=pt-
BR&ct=clnk&gl=br
Lá constam as seguintes fontes:

.
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal – parte geral, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.
513-514.
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Renavan, 2002,
p. 226.
200. TEORIA DO “SETE W DOURADOS DA CRIMINALÍSTICA”
Entre os requisitos da denúncia está a necessidade de o fato imputado ao réu contar todas as
suas circunstâncias.
.
De todos os requisitos da denúncia, este, sem dúvida, é o que merece maiores cuidados no seu
trato. Na verdade, de acordo com o princípio da livre dicção do direito, o juiz julga o fato e isto
resulta bem claro da leitura do art. 383 do CPP.
.
Por outro lado, o réu se defende da imputação de fato determinado contido na denúncia e não
da classificação dada pelo Ministério Público àquele mesmo fato. Desde que o fato esteja
perfeitamente descrito na petição inicial, o juiz poderá, no momento oportuno, proceder à
corrigenda do libelo (emendatio libelli).
.
Pode-se dizer que a causa petendi é a ratio do pedido de condenação ou de pronúncia. É a pedra
de toque da denúncia ou da queixa.
.
Perfeitamente válida, ainda em nossos dias, a lição deste grande erudito que foi João Mendes de
Almeida Junior, a respeito dos requisitos que a petição inicial deve conter. Vale enunciá-los: a
pessoa que praticou o fato (quis), os meios empregados (quibus auxiliis), o malefício causado
(quid), os motivos (cur), a maneira como foi praticado (quomodo), o lugar (ubi) e o tempo
(quando). Fórmula esta correspondente aos “Sete W dourados da criminalística” da doutrina
alemã.
.
A narração do fato, segundo boa doutrina, deve ser sucinta. Mas há fatos e
fatos, casos e casos; dessa forma, nem sempre a denúncia poderá ser breve. Nesse ponto, não se
pode estabelecer uma regra absoluta, pois o caso concreto é que irá ditar o caminho a seguir.
Comumente, pode-se dizer, sem medo de errar, que não se exige uma denúncia extensa. Mas
hipóteses haverá em que a denúncia terá que, necessariamente, merecer ampliação, pena de
comprometer a imputação.
.
Na ocasião, encontra significado a observação no sentido de que, concluída
a instrução criminal, o Ministério Público terá o ensejo de analisar todo o processo,
concretizando-se ou não sua postulação no objetivo de obter a condenação ou a absolvição do
réu (art. 385 do CPP). Para tanto, dispõe do prazo de alegações finais, sejam elas escritas, sejam
elas orais.
O sobreleva, nesta fase, é a clareza da petição inicial, seja ela sucinta ou não. Importa, isto sim,
que ela propicie ao réu conhecer plenamente a acusação de maneira a exercer a ampla defesa.
.
Desse modo, a data e o lugar do fato devem estar narrados, embora, por si sós, ainda que
ausentes, não devam invalidar a acusação, desde que perfeitamente indicados na peça de
informação que lhe serviu de lastro.
.
Poderão ser corrigidos (ou supridos, no caso de omissão) até a sentença final (art. 569, CPP).
Bem pode ocorrer que não se possa precisar um deles ou ambos. Porém, sempre que possível,
integrarão uma cuidadosa denúncia, pois revestem importância para a fixação da prescrição ou
da decadência (data) ou para a determinação da competência de foro (lugar).
Fonte: foi retirado da página https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:hkQs-

ShgOD0J:https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista19/revista19_207.pdf+
&cd=2&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br, que tem um texto MUITO MAIS COMPLETO.
.
**Foi cobrado na discursiva do concurso MP GO (2019). Veja:
.
3ª QUESTÃO (PONTUAÇÃO: 1,5 – MÁXIMO DE 30 LINHAS):
Carlos e Manoel foram denunciados por homicídio qualificado, praticado no final do ano de
2018. O processo recebeu normal impulso, com o recebimento da denúncia pelo Magistrado e
citação dos acusados para apresentação de resposta no prazo legal. Todavia, durante a
instrução do processo, foi trazida prova aos autos da prática, pelo acusado Carlos, de crime de
receptação conexo com o crime contra a vida, tendo o representante do Ministério Publico
deliberado pelo aditamento à denúncia. A peça também foi recebida pelo Magistrado.
a) como a doutrina classifica esse tipo de aditamento? Esclareça as espécies trazidas pela
doutrina sobre o aditamento à denúncia. Como se dará a contagem do prazo prescricional e
sua interrupção para os delitos em apuração nos autos? (pontuação: 1,0)
) ao efetuar o referido aditamento, deve o Promotor de Justiça atender aos “Sete W
dourados da criminal stica”? Oriunda da doutrina alemã, qual a relevância dessa fórmula
para o processo penal brasileiro? (pontuação: 0,5)
RESPOSTAS:
a) Aditar a denúncia é adicionar ou complementar a peça com novos agentes, fatos ou

elementos que não constaram inicialmente da exordial. A doutrina (Renato Brasileiro de
Lima11) classifica o aditamento da seguinte maneira:
próprio: a) real, quando se tratar de fatos delituosos novos, qualificadoras ou causas de

aumento de pena. Este pode ser real material (quando acrescenta fato delituoso novo,
agravando ou qualificando o anterior, ou mesmo outro fato delituoso, importando mais de um
crime) ou real legal, no caso de acréscimo de dispositivos legais ou processuais, alterando o rito
ou a classificação do crime, sem inovar no fato descrito. b) próprio pessoal - inclusão de
coautores ou partícipes. O aditamento poderá ser impróprio, quando buscar corrigir alguma
falha na denúncia ou trouxer algum esclarecimento sobre o fato narrado. Também, pode ser
espontâneo, pois cabe ao Parquet zelar pelos princípios da obrigatoriedade e indivisibilidade da
ação penal pública (titular da ação penal – arts. 129, I, da CF e 569, do CPP). Já o aditamento é
provocado quando o juiz insta o Promotor de Justiça a fazê-lo (CPP, arts. 384 - mutatio libelli, e
417). Na questão, trata-se de aditamento próprio real material e, quanto ao crime de receptação,
o marco interruptivo da prescrição é a data do recebimento do aditamento pelo magistrado (CP,
art. 107, inciso I). Ressalvadas as exceções (CP, art. 117, § 1º), o Código Penal determina que “a
interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime...”. No
entanto, cabe citar a doutrina de Paulo Queiroz12. O autor ensina que devem ser separados os
autores e as causas interruptivas, já que a causa de interrupção é relativa a apenas um deles
(Carlos) e não pode prejudicar o corréu, em razão dos princípios do devido processo legal e da
pessoalidade. Assim, para o citado autor, o § 1º, do art. 117, deve ser interpretado como
“relativamente a todos os réus atingidos pela decisão que interrompe a prescrição”, pelo que a
interrupção atingiria apenas Carlos (não é aplicável a Manoel).
b) Sim. Ao deduzir a intenção punitiva, o Promotor de Justiça deve atender aos “Sete W
dourados da criminalística”, sob pena de inépcia da peça acusatória, já que, dada a natureza
dialógica do processo penal acusatório, compete ao Ministério Público delimitar o âmbito da
imputação penal, formulando-a de forma precisa e clara, possibilitando o exercício da ampla
defesa pelo imputado. A propósito, descreve o artigo 41 do Código de Processo Penal que: “A
denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a
qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do
crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.
Quanto aos “Sete W dourados da criminalística” (wer, was, wos, womit, warum, wie e wann),
oriundos da doutrina alemã, tanto a denúncia como o aditamento devem descrevê-los,
consoante o magistério do eminente Professor da Faculdade de Direito do Largo de São
Francisco e Ministro do Supremo Tribunal Federal João Mendes de Almeida Júnior: “É uma
exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas
circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que
empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram a
isso (cur), a maneira porque a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo
(quando) (Segundo enumeração de Aristóteles, na Ética a Nincomac, 1. III, as circunstâncias são
resumidas pelas palavras quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando, assim referidas por
Cícero (De Invent. I)). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razões de
convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes.” (ALMEIDA JÚNIOR, João
Mendes de. O processo criminal brasileiro, v. II. Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1959,
p. 183). Por último, a fórmula proposta evitaria a denominada criptoimputação, cuja definição é
extraída da lição de Cleber Masson: “A denúncia genérica é aquela cuja imputação é
gravemente contaminada por ‘situação de deficiência na narração do fato imputado, quando
não contém os elementos mínimos de sua identificação como crime, como às vezes ocorre com a
simples alusão aos elementos do tipo penal abstrato’. A denúncia genérica sofre com a pecha da
criptoimputação (imputação truncada, criptografada), por consagrar um sistema processual
kafkaniano, por meio do qual o denunciado não tem ideia do que se defende” (MASSON,
Cleber. Direito Penal: parte geral – vol. 1, 13 ed, Forense: Rio de Janeiro, 2019, p. 443-444)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
201. É POSSÍVEL EMBARGOS DE TERCEIRO PREVENTIVO?
Os embargos de terceiro são o meio processual adequado para o exercício da pretensão de

quem teve um bem constrito ou sob o risco de ser constrito por decisão judicial, sem ter
participado (como parte ou terceiro) do processo.
.
Sob o aspecto procedimental, estamos diante de um procedimento especial que tutela a posse
ofendida por constrição judicial, regulamentado pelos arts. 674/681 do CPC.
.
De forma expressa, o caput do art. 674 do CPC admite os embargos de terceiro preventivos e
repressivos (o CPC/73 previa apenas os embargos repressivos), ou seja, podem ser opostos não
apenas depois de praticado o ato judicial, mas também em momento anterior, quando for certa
a futura realização da construção judicial.
.
Isso ocorre, por exemplo, com a averbação da existência de execução no registro de imóveis, de
veículos ou de outros bens (art. 828 do CPC), quando recair indevidamente sobre um bem de
terceiro.
.
O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar processo iniciado na vigência do CPC/73, admitiu a
oposição dos embargos de terceiro preventivos, com base na averbação da execução no
registro do veículo do devedor (o que já era autorizado pelo art. 615-A do CPC/73 e foi
mantido no art. 828 do CPC/2015).
.
No julgamento do REsp 1726186, a 3ª Turma do STJ concluiu que, apesar da ausência de
previsão expressa, a oposição preventiva dos embargos de terceiro já era possível na vigência
do CPC/73, em acórdão assim ementado:
.
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DO CPC/1973.
EMBARGOS DE TERCEIRO. AVERBAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO NO
REGISTRO DE VEÍCULO PERTENCENTE A TERCEIRO. JUSTO RECEIO DE INDEVIDA
TURBAÇÃO NA POSSE. INTERESSE DE AGIR VERIFICA DO. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA
CAUSALIDADE. 1. O propósito recursal consiste em definir se é possível a oposição de
embargos de terceiro preventivos, isto é, antes da efetiva constrição judicial sobre o bem.
Hipótese em que foi averbada a existência de ação de execução no registro de veículo de
propriedade e sob a posse de terceiro.
2. Os embargos de terceiro constituem ação de natureza contenciosa que tem por finalidade a
defesa de um bem objeto de ameaça ou efetiva constrição judicial em processo alheio.
3. Em que pese a redação do art. 1.046, caput, do CPC/73, admite-se a oposição dos embargos
de terceiro preventivamente, isto é, quando o ato judicial, apesar de não caracterizar efetiva
apreensão do bem, configurar ameaça ao pleno exercício da posse ou do direito de
propriedade pelo terceiro.
4. Sendo promessa constitucional a inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/88), o
direito processual reconhece a viabilidade da tutela preventiva, tradicionalmente chamada de
inibitória, para impedir a prática de um ato ilícito, não se condicionando a prestação
jurisdicional à verificação de um dano.
5. A averbação da existência de uma demanda executiva, na forma do art. 615-A do CPC/73,
implica ao terceiro inegável e justo receio de apreensão judicial do bem, pois não é realizada
gratuitamente pelo credor; pelo contrário, visa assegurar que o bem possa responder à
execução, mediante a futura penhora e expropriação, ainda que seja alienado ou onerado pelo
devedor, hipótese em que se presume a fraude à execução.
6. Assim, havendo ameaça de lesão ao direito de propriedade do terceiro pela averbação da
execução, se reconhece o interesse de agir na oposição dos embargos.
7. “Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os
honorários advocatícios” (Súmula 303/STJ). 9. Recurso especial conhecido e provido” (REsp
1726186/RS, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 08/05/2018, DJe 11/05/2018). A relatora
concluiu que a ausência da previsão específica no Código anterior (e que o fato de o art.
1.046 do CPC/73 fazer menção apenas ao uso repressivo dos embargos) não afastava o direito
genérico à tutela inibitória, que, neste caso, é exercido por meio dos embargos de terceiro,
diante da ameaça de constrição judicial sobre um bem do embargante, que não participa do
processo originário. Ainda, cita em seu voto acórdãos anteriores das 1ª, 3ª e 4ª Turmas do STJ
que admitem o cabimento dos embargos de terceiro preventivos: “(...) Os embargos de terceiro
são admissíveis não apenas quando tenha ocorrido a efetiva constrição, mas também
preventivamente. A simples ameaça de turbação ou esbulho pode ensejar a oposição dos
embargos” (REsp 389854/PR, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 03/12/2002,
DJ 19/12/2002, p. 367). No mesmo sentido: REsp 751513/RJ, 3ª Turma, rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, j. 20/06/2006, DJ 21/08/2006, p. 250; REsp 1019314/RS, 1ª Turma,
rel. Min. Luiz Fux, j. 02/03/2010, DJe 16/03/ 1019314.
.
Em outro julgamento mais recente, a 2ª Turma do STJ também admitiu a oposição de
embargos de terceiro “(...) quando o terceiro estiver na ameaça iminente de apreensão de bem
de sua propriedade” (AgRg no REsp 1155796/SP, 2ª Turma, rel. Des. convocada Diva Malerbi,
j. 09/08/2016, DJe 18/08/2016). Após a vigência do CPC/2015, o STJ reafirmou o seu
entendimento sobre o cabimento de embargos de terceiro preventivos no CPC/73.
.
Na prática, e considerando que o art. 674 do CPC/2015 admite os embargos preventivos e
repressivos, a decisão servirá apenas para a manutenção de eventuais ações preventivas já
propostas (e em data anterior a 18 de março de 2016), como uma questão de direito
intertemporal.
Fonte real: https://jus.com.br/artigos/67370/embargos-de-terceiro- preventivos-no-cpc.
Complemeto: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Embargos de terceiro com caráter preventivo. Buscador
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/5d55e7c13b0f4d7cf9d5d55d3af329c8>.
Acesso em: 25/05/2020.
202. EMBARGOS DECLARATÓRIOS E O CARÁTER INFRINGENTE
O objetivo dos embargos de declaração é o esclarecimento, complemento ou correção material

da decisão.
.
Desse modo, eles não se prestam a invalidar uma decisão processualmente defeituosa nem a
reformar uma decisão que contenha um erro de julgamento.
.
Por isso, é comum dizer-se que os embargos de declaração não podem ter efeito modificativo
da decisão impugnada (o chamado efeito ou caráter “infringente”).
.
No entanto, “infringentes” quaisquer embargos declaratórios podem ser, no cumprimento de
sua função normal.
.
Ao se suprir a omissão, eliminar a contradição, esclarecer a obscuridade ou corrigir o erro
material, é sempre possível que a decisão de resposta aos embargos altere até mesmo
substancialmente o teor da decisão embargada.
.
Por exemplo, o juiz havia julgado procedente o pedido condenatório ao pagamento de quantia.
.
No entanto, omitiu-se de examinar a questão da prescrição da pretensão de cobrança – que foi
objeto de alegação pela parte e deveria até ser conhecida de ofício.
.
Uma vez apontada essa omissão em embargos de declaração e constatada pelo juiz, seu
suprimento poderá alterar essencialmente o resultado do julgamento.
.
Ao examinar a questão da prescrição e tê-la por ocorrida, o juiz emitirá um julgamento de
mérito desfavorável ao autor, antes vencedor. Mas – reitere- se – quando isso ocorrer, estar-se-
á diante da função normal, típica, dos embargos.
.
O que normalmente não se admite é o emprego puro e simples dos embargos declaratórios
com o escopo de se rediscutir aquilo que o juiz decidiu.
.
Nesse caso, afirma-se que se trata de caráter puramente infringente. Em regra, quando isso
acontecer, os embargos deverão ser rejeitados.
Numa hipótese específica, a lei determina o aproveitamento do ato, numa especial aplicação
do princípio da fungibilidade: se os embargos forem interpostos contra decisão monocrática de
relator com a mera pretensão de efeitos infringentes cabe a sua conversão em agravo interno,
devendo ao recorrente ser oportunizada a complementação das razões recursais, para adequá-
la às exigências do art. 1.021 e eventualmente acrescentar outros fundamentos e pedidos que
não haviam sido incluídos (art. 1.024, § 3.º).
Mas se abre uma verdadeira exceção à vedação de efeitos puramente infringentes nos casos
extremos em que uma decisão não é passível de nenhum outro recurso, senão embargos
declaratórios, e padece de defeito gravíssimo que não se caracteriza como omissão,
contradição, obscuridade ou erro material.
.
Embora havendo grande controvérsia, doutrina e jurisprudência (inclusive do STF e STJ)
tendem a admitir a utilização dos embargos declaratórios em tais casos – com efeitos
infringentes atípicos.
.
Em qualquer caso em que os embargos possam assumir caráter infringente
– seja no cumprimento de sua normal função, seja no seu emprego atípico –
, antes de decidi-los o julgador deve ouvir a parte contrária no prazo de cinco dias (art. 1.023, §
2.º).
.
Fonte real: https://www.migalhas.com.br/depeso/236300/embargos-de- declaracao-
efeitos-no-cpc-15
203. SISTEMA ADOTADO PELO NOVO CPC PARA O JULGAMENTO DE CASOS
REPETITIVOS
Existem dois sistemas diferentes: (i) sistema de “causa-piloto” e (ii) sistema de

“procedimento-modelo”.
.
Sistema de “causa-piloto” (sistema de pinçamento): o órgão julgador seleciona um caso
concreto para julgar, fixando-se, a partir deste, uma tese abstrata a ser seguida nos demais
processos. Ex.: Áustria e Portugal (contencioso administrativo).
Sistema de “procedimento-modelo”: neste sistema instaura-se um incidente apenas para fixar,

em abstrato, a tese a ser seguida, não havendo a escolha de um caso concreto a ser julgado. Ex.:
Alemanha (Musterverfahren).
Quanto ao julgamento dos recursos repetitivos, é certo que o CPC brasileiro adotou o sistema
de “causa-piloto”, pois o tribunal, ao julgar o caso afetado (ou paradigma), em sede de recurso
repetitivo, também fixa a tese a ser aplicável aos demais casos repetitivos.
.
A doutrina diverge acerca da possibilidade, ou não, de se instaurar o IRDR sem que haja causa
pendente no tribunal, isto é, há controvérsia acerca da possibilidade de se iniciar um IRDR sem
a existência, no tribunal, de processo que verse sobre a matéria em discussão.
.
De acordo com o entendimento doutrinário majoritário, encabeçado por Fredie Didier Jr. e
Leonardo Carneiro da Cunha, o IRDR não pode ser instaurado sem que haja causa pendente
no tribunal, motivo pelo qual também se aplica o sistema da “causa-piloto” ao referido
instituto.
.
Assim, se não houvesse demanda em trâmite no tribunal, não se teria um incidente processual,
mas um processo originário, com a criação de competência originária para tribunal, o que não
pode ser feito pelo legislador ordinário (art. 103, 105, 108, 125, § 1º, CF/88), ou melhor, caso
fosse possível a instauração de IRDR sem a existência de caso pendente no tribunal, ter-se-ia
descaracterizada a natureza jurídica de incidente processual, o que ensejaria a sua
inconstitucionalidade, pois somente a Constituição Federal pode instituir competência
originária para tribunais.
.
Há, inclusive, Enunciado do FPPC nesse sentido:
.
“A instauração do incidente pressupõe a existência de processo pendente no respectivo tribunal
(Enunciado no 344, FPPC)”.
.
Em sentido contrário, entendendo que o IRDR se caracteriza como espécie de “procedimento-
modelo”, destaca José Miguel Medina: “O incidente emerge de processos que se repetem, mas
não faz com que se desloque algum processo para o tribunal. Não há, pois, uma causa ou
recurso selecionado para julgamento, a ser remetido ao tribunal, enquanto os demais ficam
sobrestados”.
.
Tem-se, portanto, que:
(i) quanto aos recursos repetitivos o sistema adotado foi o da “causa- piloto”, não
havendo maiores discussões sobre a matéria;
(ii) já no tocante ao IRDR, a doutrina diverge sobre o tema, tendo em vista a existência de
controvérsia acerca da viabilidade, ou não, de se instaurar o IRDR sem que haja causa
pendente no tribunal.
.
Quando houver desistência da ação ou recurso afetado para julgamento, o IRDR ou recurso
repetitivo pode prosseguir para a definição da questão comum, nos termos dos artigos 976 e
998, do CPC.
.
Como se percebe, o CPC, nessas hipóteses, adotou o sistema da “causa- modelo”. Isso porque,
mesmo não havendo mais caso concreto – ante a desistência -, o tribunal fixará a respectiva
tese jurídica, ainda que em abstrato.
.
Em outras palavras, a desistência não impede o julgamento do IRDR ou do repetitivo, com a
definição da tese a ser adotada pelo tribunal, mas o julgamento não atinge quem desistiu.
.
Nesses casos, o Ministério Público assume a titularidade do feito, consoante preceitua o art.
976, § 2º, do CPC. É correto dizer, portanto, que o CPC prevê, ainda que excepcionalmente, o
sistema de “causa modelo”.
.
Fonte: isso foi colocado ORIGINALMENTE em alguma rodada CEI, assim que eu encontrar
atualizo aqui.
**Caso queira ler 2 excelentes artigos produzidos por candidatos à segunda fase do concurso
para promotor MPSP 2019, recomendo a leitura dos textos das páginas 127 e 198 (pasta 19 do
drive- apostila MPSP).
204. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ÀS AVESSAS
O cumprimento de sentença às avessas é também denominado pela doutrina de “consignação

em pagamento anômala”. Diferentemente do CPC/73 (Código Buzaid), no âmbito do CPC/15 o
cumprimento de sentença às avessas passou a ser expressamente permitido.
.
Trata-se da possibilidade de o devedor, antes mesmo de ser intimado, comparecer em juízo e
oferecer voluntariamente pagamento. O cumprimento de sentença às avessas encontra previsão
no artigo 526 do CPC/15.
Fonte: isso foi colocado ORIGINALMENTE em alguma rodada que eu já vi. Não lembro se foi
do curso CEI, mas assim que eu encontrar atualizo aqui.
**COMPLEMENTAÇÃO:
.
No cumprimento da sentença “às avessas”, o devedor, mediante a apresentação de memória
atualizada e discriminada do débito, seguindo os estritos termos do art. 524, II a VI, efetuará o
depósito da quantia assinalada; o credor será intimado, pelo Diário da Justiça e na pessoa de
seu advogado, para aceitar ou impugnar o valor, sendo certo que a impugnação deverá ser
motivada; caso o credor fique silente ou concorde com o valor, o juiz declarará satisfeita a
obrigação e extinguirá o processo, porém, se o juiz entender pela insuficiência do depósito, o
devedor terá que pagar a multa de 10% (dez por cento), mais honorários advocatícios, no
mesmo percentual, sobre a diferença, prosseguindo-se na fase executiva, com a prática de atos
tendentes à satisfação total da obrigação.
(http://www.justificando.com/2016/05/18/quais-sao-os-aspectos-relevantes-do-cumprimento-da-
sentenca-de-obrigacao-pecuniaria/)
.
Art. 526 do CPC/15. É lícito ao réu, antes de ser intimado para o cumprimento da sentença,
comparecer em juízo e oferecer em pagamento o valor que entender devido, apresentando
memória discriminada do cálculo.
§ 1º O autor será ouvido no prazo de 5 (cinco) dias, podendo impugnar o valor depositado, sem
prejuízo do levantamento do depósito a título de parcela incontroversa.
§ 2º Concluindo o juiz pela insuficiência do depósito, sobre a diferença incidirão multa de dez
por cento e honorários advocatícios, também fixados em dez por cento, seguindo-se a execução
com penhora e atos subsequentes.
§ 3º Se o autor não se opuser, o juiz declarará satisfeita a obrigação e extinguirá o processo.
.
PS: olhando as questões anteriores de PROCESSO CIVIL no QC percebe-se que as bancas (no
geral) cobram mais execução e cumprimento de sentença em face da FAZENDA PÚBLICA,
tendo em vista as peculiaridades. Abra o olhão!!
.
Obs: não vi nas questões examinadas por mim a terminologia “cumprimento de sentennça às
avessas”, apenas a cobrança do dispositivo legal.
**CAIU NA PROVA:
.
Na fase executiva, é lícito ao réu, antes de ser intimado para o cumprimento da sentença,
comparecer em juízo e oferecer em pagamento o valor que entender devido, apresentando
memória discriminada do cálculo. Nesse sentido, o autor será ouvido no prazo de 5 (cinco) dias,
podendo impugnar o valor depositado, sem prejuízo do levantamento do depósito a título de
parcela incontroversa. (IESES 2018 TJ-AM Titular de Serviços de Notas e de Registros)
(CORRETO).
.
É defeso ao réu, antes de ser intimado para o cumprimento da sentença, comparecer em juízo e
oferecer em pagamento o valor que entender devido, apresentando memória discriminada do
cálculo. (FCC 2018 TRT 6 Anal.) (ERRADO)
Reposta= Defeso é sinônimo de proibido.
205. TEORIAS DA AÇÃO NO PROCESSO CIVIL
Para fins de diferenciação entre o direito de ação e o direito material, historicamente foram
desenvolvidas variadas teorias, a saber:
a) Teoria Imanentista (civilista) (Friedrich Carl Von Savigny e Eduardo Juan Couture):
considera o direito de ação e direito material como direitos imanentes, ou seja,
inseparáveis. Aqui, o direito de ação e o direito material são estáticos e se confundem.
b) Teoria Concreta da Ação (Adolph Wach): inicia-se o pensamento voltado à separação

do direito de ação e direito material, conferindo- lhes autonomia. Contudo, o direito de
ação é condicionado ao julgamento favorável.
c) Teoria Abstrata do Direito de Ação (Degenkolb, Plósz, Alfredo Rocco): trata o direito
de ação e o direito material não só como autônomos, mas também como
independentes. Em outras palavras, o direito de ação independe do direito material, de
sorte que aquele poderá existir ainda que desfavorável o julgamento.
d) Teoria Eclética (Enrico Tullio Liebman): concorda que o direito de ação e o direito
material são autônomos e independentes. Porém, tem que o direito de ação e de
julgamento de mérito depende da observância da existência das condições da ação. Em
outras palavras, o julgamento de mérito, favorável ou não, dependerá do
preenchimento das condições da ação.
e) Teoria da Asserção ou prospecção (in status assertionis) (Enrico Tullio

Liebman): as condições da ação, em um primeiro momento, deverão ser analisadas a
partir de uma cognição sumária, a partir das afirmações deduzidas na petição inicial.
Em caso de não preenchimento das condições das ações, deverá o processo ser extinto
SEM resolução de mérito. Lado outro, sendo as condições da ação analisadas a partir
de cognição profunda, imaginando-se a sua apuração após a instrução do processo,
deverão elas ser analisadas como matéria de MÉRITO, e não meramente processual, o
que culminará com o julgamento de mérito da ação, com formação de coisa julgada
material.
.
Trata-se da teoria aplicada pelo STJ:

“As condições da ação, dentre elas o interesse processual e a legitimidade ativa, definem-se da
narrativa formulada inicial, não da análise do mérito da demanda (teoria da asserção), razão
pela qual não se recomenda ao julgador, na fase postulatória, se aprofundar no exame de tais
preliminares” (STJ. 3a Turma. REsp 1561498/RJ, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em
01/03/2016).
. CUIDADO!!!
.
Daniel Assumpção Neves afirma que o novo CPC, assim como o CPC/1973 já fazia, continuou
adotando, em seu texto, a teoria eclética (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de
Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 193). Assim, para a doutrina
majoritária, o CPC adotou a teoria eclética. No entanto, se o STJ seguir o mesmo
entendimento que possuía antes (e é provável que o faça), para a jurisprudência, a teoria
acolhida pelo direito brasileiro é a da asserção. (CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O STJ
entende que o direito brasileiro adotou a teoria da asserçãoo. Buscador Dizer o Direito,
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/996740de914ce
d0902e686373e319391>. Acesso em: 15/04/2020)
.
As condições da ação, dentre elas o interesse processual e a legitimidade ativa, definem-se da
narrativa formulada inicial, não da análise do mérito da demanda(teoria da asserção), razão
pela qual não se recomenda ao julgador, na fase postulatória, se aprofundar no exame de tais
preliminares.
STJ. 3ª Turma. REsp 1561498/RJ, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 01/03/2016.
Tem prevalecido na jurisprudência do STJ o entendimento de que a aferição das condições da

ação deve ocorrer in status assertionis, ou seja, à luz das afirmações do
demandante(Teoria da Asserção). STJ. 2ª Turma. REsp 1395875/PE, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 20/02/2014.
(CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Condições da ação são definidas com base na
narrativa da petição inicial(teoria da asserção). Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/7ca57a9f85a19
a6e4b9a248c1daca185>. Acesso em: 15/04/2020)
.
Ademais, partindo dessa premissa, o STJ tem reconhecido a aplicação da Teoria da Asserção
também no âmbito processual PENAL:
.
(...) Isso porque, ao proferir decisão positiva de admissibilidade da denúncia e atestar a
existência das condições da ação e dos pressupostos processuais positivos, o magistrado
ultrapassa uma fase processual, surgindo, a partir daí, não mais um juízo sobre a viabilidade
da denúncia, mas sim um juízo de mérito, ensejando a prolação de sentença condenatória ou
absolutória, conforme o caso, sendo aplicável a teoria da asserção. (REsp 1354838/MT, Rel.
Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA
TURMA,
julgado em 02/04/2013, DJe 05/04/2013).
.
Fonte: tão logo eu encontre a fonte ORIGINAL colocarei aqui.
206. FUNÇÃO “NOMOFILÁCICA” DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
A “função nomofilácica” dos tribunais superiores visa a conferir, na medida do possível, uma
interpretação uniforme aos casos similares.
.
Assim, com o advento do Novo Código de Processo Civil, está mais do que evidenciada a
necessidade de os ministros do STF exercerem tal função; afinal, o NCPC estabelece um rígido
sistema de precedentes a ser cumprido pelos intérpretes do direito.
.
Sobre a função nomofilácica, é a lição de José Rogério Cruz e Tucci:
.
“Cabe, pois, precipuamente, às cortes superiores a função nomofilácica, isto é, de zelar pela
interpretação e aplicação do direito de forma tanto quanto possível uniforme. A jurisprudência
consolidada garante a certeza e a previsibilidade do direito, e, portanto, evita posteriores
oscilações e discussões no que se refere à interpretação da lei”.
.
Nesse sentido, também é a posição do próprio STF:
.
“Esse entendimento guarda fidelidade absoluta com o perfil institucional atribuído ao STF, na
seara constitucional, e ao STJ, no domínio do direito federal, que têm entre as suas principais
finalidades a de uniformização da jurisprudência, bem como a função, que se poderia
denominar nomofilácica
– entendida a nomofilaquia no sentido que lhe atribuiu Calamandrei, destinada a aclarar e
integrar o sistema normativo, propiciando-lhe uma aplicação uniforme –, funções essas com
finalidades ‘que se entrelaçam e se iluminam reciprocamente’” (STF, Rcl 4335, Voto do
Ministro Teori Albino Zavascki, p. 155 do inteiro teor do julgado).
.
Portanto, o NCPC incorpora ao seu texto a função nomofilácica, especialmente no art. 926, que
não deve ser considerado inconstitucional e nem mesmo um mecanismo de engessamento da
jurisprudência. Os valores isonomia e segurança jurídica embasam a referida função.
.
Ademais, os jurisdicionados têm o direito fundamental a uma mínima previsibilidade da
resposta que possa ser dada pelo Poder Judiciário na solução dos litígios. Afinal, não guiamos
nosso agir apenas em função das leis, mas também das decisões proferidas pelos Tribunais,
especialmente pelos Tribunais Superiores.
.
Fonte: texto retirado da rodada CEI, assim que eu localizar o curso coloco aqui.
PS: a primeira vez que eu vi o termo “função nomofilácica” foi em outubro de 2019 na aula do
professor Gustavo Faria.
O termo foi dito pelo STF.
E em 2020 foi cobrado na prova MPMG, mas quem leu o informativo saberia do mesmo jeito.
Recomendo sempre que possível a leitura do inteiro teor dos acórdãos mais importantes, pois
são verdadeiras AULAS.
**Arquivo 174 da pasta 4 trata tb da “função DIKELÓGICA” dos Tribunais Superiores.
.
**COMPLEMENTANDO:
.
Tal expressão (função nomofilácica) constou na RCL 4.335/AC, podendo ser encontrada no
Informativo STF nº. 739/2014 (
http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo739.htm), a qual foi
alcunhada pelo ex-ministro e falecido Teori Zavascki.
.
E a ideia, sem maiores elucubrações, é de que os Tribunais devem uniformizar a jurisprudência
mantendo-a estável, íntegra e coerente, permitindo certeza, segurança e previsibilidade.
.
Com outras palavras, as decisões e os entendimentos do STF e do STJ devem ser obedecidas
por todos os Tribunais. Sendo assim, as decisões das Cortes Superiores são persuasivas, ou
seja, de observância obrigatória pelos órgãos de justiça que estão vinculados. Por isso, diz-se
que o artigo 926, do CPC/15, supramencionado, adotou o chamado sistema de precedentes.
Mais precisamente, é possível definir como “sistema de precedentes vinculantes”.
(http://borsatoediniz.com.br/cpc-funcao-nomofilacica-dos-tribunais-superiores/)
207. IRREVERSIBILIDADE DE MÃO DUPLA OU RECÍPROCA
IRREVERSIBILIDADE
Em um caso concreto, a não concessão da tutela antecipada pode gerar sacrifício irreversível e a
concessão, um sacrifício irreversível ao réu.
.
A exigência da reversibilidade nada mais é que uma forma de proteger o bem tutelado de forma
que quem pleiteia a ação não seja prejudicado pela morosidade processual.
.
Nos ensina Daniel Amorim Assumpção Neves (2010, p. 1098):
.
[...] a doutrina majoritária entende que a irreversibilidade não diz respeito ao provimento que
antecipa a tutela, e sim aos efeitos práticos gerados por ele. [...] a irreversibilidade não é jurídica,
sempre inexistente, mas fática, que é analisada pela capacidade de retorno ao status quo ante na
eventualidade de revogação da tutela antecipada.[...] mesmo quando a tutela antecipada é
faticamente irreversível, o juiz poderá execepcionalmente concedê-la, lembrando a doutrina que
um direito indisponível do autor não pode ser sacrificado pela vedação legal.
.
Não há como o magistrado assegurar o direito de ambas as partes, devendo sacrificar o direito
de um em detrimento do outro.
.
Entende assim Daniel Amorim Assumpção Neves (2010, p. 1098-1099):
.
São, por exemplo, muitas as tutelas antecipadas em demandas em que se discute a saúde do
autor, com adoção de medidas faticamente irreversíveis, tais como a liberação de remédios,
imediata internação e intervenção cirúrgica.[...] Não é porque a operação é necessária à
sobrevivência do autor que o juiz concederá, por esse simples fato, a tutela antecipada em seu
favor somente porque o plano de saúde ou hospital sempre poderão cobrar o valor da operação
posteriormente na hipótese de revogação da tutela antecipada.[...] É uma situação-limite, que
podemos chamar de “irreversibilidade de mão dupla”, ou como prefere a doutrina, “recíproca
irreversibilidade”, na qual caberá ao juiz a ponderação do direito mais provável no momento de
análise do pedido da tutela antecipada, aplicando-se o princípio da razoabilidade.
FONTE: o texto colocado no ebook foi retirado do blog

https://monografias.brasilescola.uol.com.br/direito/tutela-antecipada-os-riscos-
irreversibilidade.htm que inclusive possui um texto muito mais completo e aprofundado.
.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
São Paulo: Método, 2010.
208. PROVA EMPRESTADA
É admissível, assegurado o contraditório, a prova emprestada vinda de processo do qual não

participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada.
.
A prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes

idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem justificativa
razoável para isso. Quando se diz que deve assegurar o contraditório, significa que a
parte deve ter o direito de se insurgir contra a prova trazida e de impugná-la. STJ.
Corte Especial. (EREsp 617.428-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/6/2014 (Info
543).
**Completo retirado da fonte:
.
A prova pode ser emprestada mesmo que a parte contra a qual será utilizada não tenha
participado do processo originário onde foi produzida?
Ex.: no processo 1, foi produzida determinada prova. Em uma ação de “A” contra “B”
(processo 2), “A” deseja trazer essa prova emprestada. Ocorre que “B” não participou do
processo 1. Será possível trazer essa prova mesmo assim?
SIM. É admissível, assegurado o contraditório, a prova emprestada vinda de processo do

qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada.
A prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob
pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem justificativa razoável para
isso. Quando se diz que deve assegurar o contraditório, significa que a parte
deve ter o direito de se insurgir contra a prova trazida e de impugná-la. STJ. Corte Especial.
EREsp 617428-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/6/2014 (Info 543).
.
Produção da prova no processo

Em regra, a prova que será utilizada pelas partes e pelo juiz no processo é produzida dentro
do próprio processo. Ex.: João propôs ação contra Pedro, fundamentando seu suposto direito
em um determinado documento. O réu alega, por sua vez, que esse documento é falso. Em
regra, a prova dessa falsidade terá que ser feita no próprio processo.
Prova emprestada
É possível, no entanto, que uma prova que foi produzida em um processo seja levada
(“transportada”) para ser utilizada em outro processo. A isso a doutrina chama de “prova
emprestada”.
“Prova emprestada é a prova de um fato, produzida em um processo, seja por documentos,
testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que é trasladada para outro
processo sob a forma documental.” (DIDIER JR. Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA,
Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 52).
Quais são os fundamentos que justificam a aceitação da prova

emprestada?
· Princípio da economia processual;e
· princípio da busca da verdade possível, uma vez que nem sempre será possível
produzir a prova novamente.
“A utilização de prova já produzida em outro processo responde aos anseios de economia

processual, dispensando a produção de prova já existente, e também da busca da verdade
possível, em especial quando é impossível produzir novamente a prova.” (NEVES, Daniel
Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Método, 2013, p. 430).
A prova emprestada ingressa no processo com que natureza?

A prova que veio de outro processo entra no processo atual como “prova documental”,
independentemente da natureza que ela tinha no processo originário.
Ex.1: foi colhido o depoimento de uma testemunha no processo 1. Trata-se de prova
testemunhal. Se essa inquirição for “emprestada” (trasladada) para o processo 2, ela
ingressará no feito como prova documental (e não mais como prova testemunhal).
Ex.2: a perícia realizada no processo 1, se for emprestada para o processo 2, ingressará como
prova documental (e não mais como prova pericial).
A prova pode ser emprestada mesmo que a parte contra a qual será utilizada não tenha
participado do processo originário onde foi produzida? Ex.: no processo 1, foi produzida
determinada prova. Em uma ação de “A” contra “B” (processo 2), “A” dese a trazer
essa prova emprestada. Ocorre que “B” não participou do processo 1. Será poss vel trazer
essa prova mesmo assim?
SIM. É admissível, assegurado o contraditório, a prova emprestada vinda de processo do
qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada.
Para o STJ, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes
idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem justificativa razoável
para isso.
Assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a
prova e de refutá-la adequadamente, o empréstimo será válido.
A grande valia da prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo
em vista que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo.
Igualmente, a economia processual decorrente da utilização da prova emprestada importa
em incremento de eficiência, na medida em que garante a obtenção do mesmo resultado útil,
em menor período de tempo, em consonância com a garantia constitucional da duração
razoável do processo, inserida na CF pela EC 45/2004.
Assim, é recomendável que a prova emprestada seja utilizada sempre que possível, desde que
se mantenha hígida a garantia do contraditório.
Obs.: cuidado com esse entendimento do STJ, porque a grande maioria dos livros defende
posição em sentido contrário.
Como já foi cobrado em concuros:
(Promotor de Justiça Substituto - MPE-BA - 2018) A prova obtida por meio de interceptação
telefônica no âmbito do processo penal, ainda que antes do julgamento da ação penal,
poderá ser utilizada na qualidade de prova emprestada em ação civil, desde que haja
identidade de partes entre ambas as ações e tenha assegurado o contraditório (CERTO).
FONTE: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Prova emprestada oriunda de processo no

qual não figuravam as mesmas partes. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível
em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/e5b294b70c964
7dcf804d7baa1903918>. Acesso em: 16/04/2020
.
209. PERÍCIAS REQUERIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: QUEM DEVE
PAGAR?
De acordo com o entendimento majoritário na doutrina e na jurisprudência brasileira, nas

perícias requeridas pelo Ministério Público em ações civis públicas, caberá à Fazenda Pública à
qual se acha vinculado o Parquet arcar com o adiantamento dos honorários periciais.
.
Cuida-se de entendimento que aplica analogicamente o enunciado 232 da súmula do STJ, que
dispõe o seguinte:
.
“A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos
honorários do perito”.
.
Nesse sentido vem entendendo o STJ:
“Não é possível se exigir do Ministério Público o adiantamento de honorários

periciais em ações civis públicas. Ocorre que a referida isenção conferida ao Ministério
Público em relação ao adiantamento dos honorários periciais não pode obrigar que o
perito exerça seu ofício gratuitamente, tampouco transferir ao réu o encargo de
financiar ações contra ele movidas. Dessa forma, considera-se aplicável, por analogia, a
Súmula n. 232 desta Corte Superior (“A Fazenda Pública, quando parte no processo,
fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito”), a determinar
que a Fazenda Pública ao qual se acha vinculado o Parquet arque com tais despesas.
(...) (REsp 1253844/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA
SEÇÃO,
julgado em 13/03/2013, DJe 17/10/2013)”.
.
É possível observar que o CPC/2015 disciplina o adiantamento de honorários em perícias
requeridas pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, alguns, -
sobretudo procuradores de Fazendas Públicas – passaram a advogar a derrogação da regra do
não adiantamento de despesas vigente nas ações coletivas: doravante, se o MP ou Defensoria
requeresse uma perícia numa ação coletiva, teria que adiantar os respectivos honorários, à
custa do orçamento da instituição requerente.
.
Ressalta-se, porém, que o CPC só se aplica às ações coletivas naquilo que não contrariar as
regras do microssistema específico.
Importante esclarecer que há decisão monocrática do STF, da lavra do Min. Ricardo
Lewandoski (ACO 1560, rel. Min Ricardo Lewandoski, j. em 13.12.2018, DJe
18.12.2018), que surpreendentemente entendeu pela aplicação da disciplina do CPC às
ações civis públicas promovidas pelo MP. Trata-se de tese que apregoa a incidência do
art. 91 do CPC, segundo o qual a própria instituição requerente teria que adiantar os
respectivos honorários, à custa do orçamento próprio. Tal entendimento, no entanto,
ainda é controvertido e minoritário.
**Fonte oficial:
.
Nas ações civis públicas, o Ministério Público tem o dever de antecipar os honorários devidos
a perito? NÃO. Não é possível se exigir do Ministério Público o adiantamento de honorários
periciais em ações civis públicas. O art. 18 da Lei nº 7.347/85 explica que na ação civil pública
não haverá qualquer adiantamento de despesas. Trata-se de regramento próprio, que impede
que o autor da ação civil pública arque com os ônus periciais e sucumbenciais, ficando
afastada, portanto, as regras específicas do CPC. Mas o perito irá trabalhar de graça? NÃO. A
referida isenção conferida ao Ministério Público em relação ao adiantamento dos honorários
periciais não pode obrigar que o perito exerça seu ofício gratuitamente. Da mesma forma, não
se pode transferir ao réu o encargo de financiar ações contra ele movidas.
Dessa forma, a solução é aplicar, por analogia, a Súmula 232 do STJ: "A Fazenda Pública,
quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio
dos honorários do perito". Assim, nas perícias requeridas pelo
Ministério Público nas ações civis públicas, cabe à Fazenda Pública à qual se acha vinculado o
Parquet arcar com o adiantamento dos honorários
periciais. Ex: em uma ACP proposta pelo MPE-BA, se o Parquet requerer uma
perícia, quem irá adiantar os honorários do perito será o Estado da Bahia. STJ. 1ª Seção. REsp
1253844/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/03/2013
(recurso repetitivo) STJ. 2ª Turma. AgInt-RMS 59.276/SP. Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, julgado em 28/03/2019. STJ. 1ª
Turma. AgInt-RMS 59.235/SP. Relª Minª Regina Helena Costa, julgado
em 25/03/2019. STJ. 1ª Turma. AgInt-RMS 61.877/SP,
Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 16/12/2019.
. ATENÇÃO
No fim de 2018, houve uma decisão monocrática do Min. Ricardo Lewandowiski em
sentido contrário: O art. 91 do CPC/2015 dispõe que “as perícias
requeridas pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública poderão
ser realizadas por entidade pública ou, havendo previsão orçamentária, ter os valores
adiantados por aquele que requerer a prova”. O dispositivo foi redigido para
vigorar também no processo coletivo, provocando uma releitura do art. 18 da Lei da Ação
Civil Pública para conferir maior responsabilidade ao Parquet no ingresso das ações coletivas.
O NCPC instituiu regime legal específico e observou que o Ministério Público ostenta
capacidade orçamentária própria. STF. Decisão
monocrática. ACO 1560, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em
13/12/2018.
Vamos aguardar para ver se o STF irá acolher esse entendimento.

FONTE: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. ACP proposta pelo MP e honorários periciais. Buscador Dizer o
Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c8d12113e2258 af31914e88130b917f6>.
Acesso em: 16/04/2020
210. COISA JULGADA PROGRESSIVA
A coisa julgada progressiva, também chamada de coisa julgada parcial, deriva da teoria dos
capítulos da sentença.
.
Tal teoria defende que, embora formalmente única, há situações em que é possível fazer uma
cisão material da decisão judicial.
.
Fredie Didier Jr. cita três situações em que isso ocorre:
.
a) quando a decisão contém o julgamento de mais de uma pretensão;
b) quando uma pretensão formalmente única e decomponível, ou seja, versa sobre coisas
suscetíveis de contagem, medição, pesagem ou qualquer ordem de quantificação;
c) quando o juiz analisa, no corpo de sua decisão, questões processuais, admitindo a
viabilidade do procedimento e, após, passando a analisar o mérito.
.
Podemos definir a coisa julgada progressiva (ou parcial) como “a possibilidade da formação de
várias coisas julgadas em um mesmo processo, em momentos distintos e, em muitas vezes, em
juízos distintos”.
FONTE: tenho quase certeza que foi retirado de rodada do curso CEI, assim que descobrir
atualizo aqui.
Entretanto, se quiser verdadeiro aprofundamento no tema, leia o artigo que colocarei na pasta
19 do drive.
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:9VphyObptYkJ:www.pucrs.br
/direito/wp-
content/uploads/sites/11/2016/09/patricia_camiansky_2016_1.pdf+&cd=2&hl=pt-
BR&ct=clnk&gl=BR
211. JUSTIÇA MULTIPORTAS
A atividade jurisdicional estatal não é a única nem a principal opção das partes para colocarem
fim ao litígio, existindo outras possibilidades de pacificação social.
.
Assim, para cada tipo de litígio existe uma forma mais adequada de solução. A jurisdição
estatal é apenas mais uma dessas opções.
.
Como o CPC/2015 prevê expressamente a possibilidade da arbitragem (art. 3, §1º) e a
obrigatoriedade, como regra geral, de ser designada audiência de mediação ou conciliação
(art. 334, caput), afirma-se que o novo Código adotou o modelo ou sistema multiportas de
solução de litígios (multi-door system).
.
Trata-se de mudança paradigmática (não basta que o caso seja julgado, é preciso que seja
conferida solução adequada que faça com que as partes saiam satisfeitas).
.
A conciliação, mediação e arbitragem eram tradicionalmente chamadas de métodos
alternativos de solução dos conflitos.
.
Com o advento do CPC/2015, contudo, a doutrina afirma que elas não devem mais ser
consideradas uma “alternativa”, tendo em vista que passaram a integrar, em conjunto com a
jurisdição, um novo modelo que é chamado de “Justiça Multiportas”.
.
Segundo Leonardo Cunha, costumam-se chamar de ‘meios alternativos de resolução de
conflitos’ a mediação, a conciliação e a arbitragem (Alternative Dispute Resolution – ADR).
.
Estudos mais recentes demonstram que tais meios não seriam ‘alternativos’: mas sim
integrados, formando um modelo de sistema de justiça multiportas.
.
Para cada tipo de controvérsia, seria adequada uma forma de solução, de modo que há casos
em que a melhor solução há de ser obtida pela mediação, enquanto outros, pela conciliação,
outros, pela arbitragem e, finalmente, os que se resolveriam pela decisão do juiz estatal.
.
Há casos, então, em que o meio alternativo é que seria o da justiça estatal.
A expressão multiportas decorre de uma metáfora: seria como se houvesse, no átrio do fórum,
várias portas; a depender do problema apresentado, as partes seriam encaminhadas para a
porta da mediação, ou da conciliação, ou da arbitragem, ou da própria justiça estatal.
.
O direito brasileiro, a partir da Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça e com o
Código de Processo Civil de 2015, caminha para a construção de um processo civil e sistema de
justiça multiportas, com cada caso sendo indicado para o método ou técnica mais adequada para
a solução do conflito.
O Judiciário deixa de ser um lugar de julgamento apenas para ser um local de resolução de
disputas.
.
Trata-se de uma importante mudança paradigmática.
.
Não basta que o caso seja julgado; é preciso que seja conferida uma solução adequada que faça
com que as partes saiam satisfeitas com o resultado.
.
No texto do ebook constou: “Bibliografia: CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública
em Juízo. 13ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 637.” OCORRE que está idêntico ao espelho da
prova discursiva CESPE juiz TJ- BA 2018.
212. SITUAÇÃO DE INESCLARECIBILIDADE
O ônus da prova consiste no encargo que se atribui a um sujeito para demonstração de

determinadas alegações de fato.
.
Nesse contexto, poderá haver a distribuição dinâmica do ônus da prova (expressamente
admitido pelo CPC/15), na fase de saneamento ou instrutória.
.
No entanto, existem situações em que a prova do fato é impossível ou muito difícil para AMBAS as
partes, ou seja, é bilateralmente diabólica.
.
É o que Luiz Guilherme Marinoni chama de “situação de inesclareci ilidade”.
.
Nesse caso, incumbe ao juiz analisar qual das partes assumiu o risco da situação de dúvida
insolúvel, devendo esta ser submetida à decisão desfavorável.
.
Afinal, é vedado o “non liquet”.
213. TRANSLATIO IUDICII
O CPC/15 adotou um sistema que consagra a translatio iudicii (que consiste na modificação da
competência do juízo; o juízo reconhece que é incompetente para julgar o caso e translada o
processo para o juízo competente).
.
Trata-se de inovação do CPC/15.
.
Há a preservação da litispendência e seus efeitos (materiais e processuais), a despeito do
reconhecimento da incompetência.
.
Esse sistema pode ser visualizado a partir de algumas regras:
.
a) A incompetência (absoluta ou relativa) é defeito processual que, em regra, NÃO leva à
extinção do processo, apenas gerando a remessa dos autos ao juízo competente (art. 64,
p. 3º, CPC):
.
Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de
contestação.
§ 3º Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo
competente.
Há, entretanto, EXCEÇÕES (a incompetência gera a extinção do processo):

.
1. Juizados Especiais (art. 51, inciso III, Lei 9.099/95);
2. Incompetência internacional (arts. 21 e 23 do CPC);
3. Acolhimento da alegação de convenção de

arbitragem formulada pelo réu (o processo será extinto,
e não remetido ao juízo arbitral - art. 485, VII, CPC).
b) A decisão sobre a alegação de incompetência deverá ser proferida IMEDIATAMENTE

após a manifestação da outra parte (art. 64, p. 2o, CPC):
.
contestação.
§ 2º Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de
incompetência.
c) A incompetência NÃO GERA a automática invalidação dos atos decisórios praticados
(art. 64, p. 4o, CPC):
.
contestação.
§ 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida

pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.
d) O regramento da incompetência na ação rescisória (aproveitamento total da ação

rescisória ajuizada perante tribunal incompetente - art. 968, p. 5o e 6o, CPC):
.
Art. 968. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art. 319 ,
devendo o autor:
§ 5º Reconhecida a incompetência do tribunal para julgar a ação rescisória, o autor será intimado
para emendar a petição inicial, a fim de adequar o objeto da ação rescisória, quando a decisão
apontada como rescindenda:
I - não tiver apreciado o mérito e não se enquadrar na situação prevista no § 2º do art. 966 ;
II - tiver sido substituída por decisão posterior.
§ 6º Na hipótese do § 5º, após a emenda da petição inicial, será permitido ao réu complementar
os fundamentos de defesa, e, em seguida, os autos serão remetidos ao tribunal competente.
.
e) Art. 240 CPC (Preservam-se os efeitos do ato de CITAÇÃO e do DESPACHO
CITATÓRIO, mesmo reconhecida a incompetência do juízo que a determinou:
.
Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência,
torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da
Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) .
Os atos decisórios deixam o juízo transmissor com a presunção de sua existência, validade e
eficácia, até que seja proferida outra decisão pelo juízo competente. Pode-se dizer que o
Legislador foi sábio na mudança.
.
O Processo Civil deve ser o mais maleável possível. Deve ser uma moldura coerente, com
princípios bem identificados, mas deve permitir que o Julgador complete os espaços vazios com
os detalhes do caso concreto.
.
Ora, é possível que uma situação da vida tenha sido decidida liminarmente em juízo
incompetente, mas que tal decisão seja necessária para acautelar o direito postulado. Essa saída
não era permitida no CPC/1973.
.
No ebook “original” consta: Bibliografia: Curso de Direito Processual Civil, Fredie Didier
(volume 1). Ocorre que isso tb pode ter constado de rodada do CEI e eles terem colocado a
bibliografia lá. Caso eu ache, atualizarei aqui.
.
**Complementei com os artigos de lei.
.
**Complementando:
.
O instituto da translatio iudicii consiste, portanto, em trasladar para outro processo a relação
jurídico-processual que era travada em outro foro. Cuida-se de uma transferência de juízo, para
ficar mais fiel à tradução latim.
Com efeito, as decisões de declínio de competência são comuns, conforme afirmamos acima. No
entanto, as dúvidas persistem quanto aos efeitos dos atos decisórios e ordinatórios já praticados
nos autos. Como deve o novel magistrado proceder?
No âmbito do CPC de 1973, os artigos 112 e 113 tratavam da questão nos seguintes termos:
“Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.
Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser
declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do
réu.(Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)
Art. 113. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer
tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.
§ 1o Não sendo, porém, deduzida no prazo da contestação, ou na primeira oportunidade em que

Ihe couber falar nos autos, a parte responderá integralmente pelas custas.
§ 2o Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se

os autos ao juiz competente.”
Como se vê, o art. 113, §2º, do CPC/1973 pontuava que, uma vez reconhecida a incompetência
absoluta, todos os atos decisórios seriam nulos. Não havia outra saída. A regra deixava pouco
espaço para outras interpretações.
O egrégio STJ se mantinha fiel a essa determinação do Código:

“AGRAVOS REGIMENTAIS NOS RECURSOS ESPECIAIS E NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA. JUSTIÇA ESTADUAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. AÇÃO PRINCIPAL.
INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ATOS

DECISÓRIOS. NULIDADE. ART. 113, § 2º, DO CPC. PERDA DE OBJETO RECURSAL.
PREJUDICIALIDADE.
1. A teor do que dispõe o art. 113, § 2º, do Código de Processo Civil, e do entendimento
jurisprudencial sedimentado nesta Corte Superior sobre o tema, o reconhecimento da
incompetência absoluta da Justiça Estadual para o processamento e julgamento da demanda
tem como efeito inafastável e imediato a nulidade de todos os atos decisórios até então
praticados. Precedentes.
2. Reconhecida a incompetência absoluta da Justiça estadual para processar e julgar a ação

principal, e sendo certo que o cerne dos dois recursos especiais e do agravo em apreço é
justamente o exame acerca do eventual acerto ou desacerto de decisão interlocutória proferida
pelo incompetente Juízo da 8ª Vara Cível de Belo Horizonte-MG, é patente a superveniente
perda de objeto das referidas irresignações recursais.
3. Nenhuma utilidade teria o eventual acolhimento da tese articulada nos mencionados

recursos, para o fim de se reconhecer como acertada a decisão proferida pelo Juízo Estadual de
primeiro grau (e que foi reformada, em sede de agravo de instrumento, pelo Tribunal de Justiça
estadual), quando esta se revela nula de pleno direito ante a já reconhecida competência
absoluta da Justiça Federal.
4. Agravos regimentais não providos.
(AgRg no REsp 1267629/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA
TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 23/09/2015)”
No âmbito da Primeira Turma:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS. AGENTE
POLÍTICO. FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO.INEXISTÊNCIA.
PRECEDENTES DO STJ.
1. "Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os

autos ao juiz competente" (§ 2º do art.113 do CPC).
2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, para o fim de alinhar-se à jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal, alterou seu entendimento para afirmar que "a ação de improbidade
administrativa deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias, ainda que proposta
contra agente político que tenha foro privilegiado no âmbito penal e nos crimes de
responsabilidade" (AgRg na Rcl 12.514/MT, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe 26/09/2013). No
mesmo sentido: AgRg na Pet 9.669/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, DJe 6/10/2014;
AgRg no REsp 1.364.439/RJ, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29/9/2014; AIA 45/AM, Rel.
Min.Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 19/3/2014.
3. Recurso especial provido para reformar o acórdão recorrido e, em consequência, determinar o

retorno dos autos ao Juízo de 1º grau para regular processamento da ação de improbidade.
(REsp 1453854/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em

18/11/2014, DJe 12/12/2014)”
De outra via, com a finalidade de conferir mais maleabilidade à decisão de ratificação dos atos
decisórios, o Novo CPC, Lei 13.105/2015, permitiu que o juízo que recebe os autos faça uma
avaliação sobre a anulação ou não dos atos decisórios já lançados.
Eis a redação atual:
“Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de
contestação.
§ 1o A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve
ser declarada de ofício.
§ 2o Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de

incompetência.
§ 3o Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo

competente.
§ 4o Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão

proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo
competente.”
Aliás, como se observa, os atos decisórios deixam o juízo transmissor com a presunção de sua
existência, validade e eficácia, até que seja proferida outra decisão pelo juízo competente.
Podemos dizer, sem medo de errar, que o Legislador foi sábio na mudança.
O Processo Civil deve ser o mais maleável possível. Deve ser uma moldura coerente, com
princípios bem identificados, mas deve permitir que o Julgador complete os espaços vazios com
os detalhes do caso concreto.
Ora, é possível que uma situação da vida tenha sido decidida liminarmente em juízo
incompetente, mas que tal decisão seja necessária para acautelar o direito postulado. Essa saída
não era permitida no CPC/1973.
Portanto, a mudança é digna de nossos aplausos!
Fonte: https://www.emagis.com.br/area-gratuita/que-negocio-e-esse/a-translatio-iudicii-e-o-novo-cpc/
214. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO
Há prequestionamento implícito quando o Tribunal de origem, apesar de se pronunciar

explicitamente sobre a questão federal controvertida, não menciona explicitamente o texto ou o
número do dispositivo legal tido como afrontado.
.
O Superior Tribunal de Justiça admite o prequestionamento implícito (REsp. 155.621, REsp.
166.147, REsp. 144.844, REsp. 155.321 e REsp 153.983).
.
Já no âmbito do Supremo Tribunal Federal não se admite o prequestionamento implícito da
questão constitucional. Segundo o Ministro Sepúlveda Pertence:
.
(...) “sendo o RE um instrumento de revisão in jure “não investe o Supremo de competência
para vasculhar o acordão recorrido à procura de uma norma que poderia ser pertinente ao caso,
mas da qual não se cogitou” (AgRg 253.566-6).
.
Tanto o Recurso Extraordinário como o Recurso Especial pressupõe um julgado contra o qual já
foram esgotadas todas as possibilidades de impugnação nas várias instâncias ordinárias ou na
instância única, originária.
.
Isso significa dizer que o RE e RESP só são exercitados contra “CAUSA DECIDIDA” não
podendo ser manejados per saltum, deixando in albis alguma possibilidade de impugnação por
meio dos Recursos previstos no CPC.
Fonte: isso parece ter saído de comentário de rodada CEI, atualizado aqui posteriormente.
.
Texto mais completo: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:huB-
7A5GkRwJ:www.pge.ms.gov.br/wp-content/uploads/2019/05/PREQUESTIONAMENTO-
T%25C3%2589CNICA-PR%25C3%2581TICA-E-PERSPECTIVAS-Ulisses-Schwarz-Viana-
1.pdf+&cd=2&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
215. CONEXÃO POR AFINIDADE
O CPC/15 criou um sistema de julgamento de casos repetitivos (IRDR, nos termos do art. 976 e
seguintes; e recursos especial e extraordinário repetitivos - art. 1.036 e seguintes).
.
Esses artigos preveem um novo caso de conexão no direito brasileiro: uma conexão por
afinidade entre as causas repetitivas.
.
Entretanto, diferentemente do modelo tradicional de conexão, em que se determina a reunião
das causas para processar e julgar simultaneamente, OUTROS são os efeitos jurídicos da
conexão por afinidade:
.
a) escolha de alguns “casos-piloto”, que funcionam como amostras;
b) sobrestamento dos demais processos, à espera da fixação da tese jurídica a ser aplicada a todos os
casos.
Fonte: certamente foi retirado de comentário de rodada CEI, atualizarei aqui posteriormente
quando encontrar o nome do curso.
216. AUTOINTERDIÇÃO
Uma novidade trazida pelo Estatuto da pessoa com Deficiência foi permitir a promoção da
interdição pelo próprio interditando (autointerdição).
.
Embora haja divergência acerca da possibilidade (ou não), vem prevalecendo entre os
doutrinadores ser perfeitamente POSSÍVEL.
.
Nesse sentido, inclusive, é o Enunciado 680 do FPPC:
.
“Admite-se pedido de autointerdição e de levantamento da própria interdição a partir da
vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência”.
Fonte: certamente foi retirado de comentário de rodada CEI, pois lembro da questão!
Atualizarei aqui posteriormente quando encontrar o nome do curso.
217. TAXATIVIDADE MITIGADA
O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de
instrumento quando verificada a URGÊNCIA decorrente da inutilidade do julgamento da
questão no recurso de apelação.
.
Segundo o STJ, não se admite interpretação extensiva, vez que ineficaz para a conferir ao referido
dispositivo uma interpretação em sintonia com as normas fundamentais do processo civil.
.
Em que pese parte da doutrina defender que o rol admite interpretação extensiva (tal como
Fredie Didier Jr. no caso de cabimento do agravo para a rejeição da alegação de convenção de
arbitragem), o STJ fez consignar o seguinte:
.
“A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria taxativo, mas admitiria interpretações extensivas
ou analógicas, mostra-se igualmente ineficaz para a conferir ao referido dispositivo uma
interpretação em sintonia com as normas fundamentais do processo civil, seja porque ainda
remanescerão hipóteses em que não será possível extrair o cabimento do agravo das situações
enunciadas no rol, seja porque o uso da interpretação extensiva ou da analogia pode desnaturar
a essência de institutos jurídicos ontologicamente distintos”.
.
A tese jurídica fixada e acima explicada somente se aplica às decisões interlocutórias proferidas
após a publicação do REsp 1704520/MT, o que ocorreu no DJe 19/12/2018. (REsp 1704520/MT,
Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018).
.
Surgiram três principais correntes de interpretação a respeito do rol previsto neste artigo:
.
1) o rol é absolutamente taxativo (deve ser interpretado restritivamente): Houve uma opção
consciente do legislador pela enumeração taxativa das hipóteses. Não se pode ampliar o rol do
art. 1.015, sob pena, inclusive, de comprometer todo o sistema preclusivo eleito pelo CPC/2015.
Fernando Gajardoni, Luiz Dellore, André Roque, Zulmar Oliveira Jr.
2) o rol é taxativo, mas admite interpretação extensiva ou analogia: Os incisos do art. 1.015 não
podem ser interpretados de forma literal. Os incisos devem ser interpretados de forma
extensiva para admitir situações parecidas.
Fredie Didier Jr., Leonardo da Cunha, Teresa Arruda Alvim, Cássio Scarpinella.
3) o rol é exemplificativo: o rol é exemplificativo, de modo que a recorribilidade da decisão

interlocutória deve ser imediata, ainda que a situação não conste no art. 1.015 do CPC.
William Santos Ferreira e José Rogério Cruz e Tucci
Qual foi o critério adotado pelo STJ?
O STJ construiu a ideia de que o rol do art. 1.015 do CPC/2015 é de taxatividade mitigada.
O que significa isso?
Em regra, somente cabe agravo de instrumento nas hipóteses listadas no art. 1.015 do CPC/2015.
Excepcionalmente, é possível a interposição de agravo de instrumento fora da lista do art. 1.015,
desde que preenchido um requisito objetivo: a urgência.
P que esse n e “ axa v dade gada”?
Foi uma expressão cunhada pela Min. Nancy Andrighi.

O objetivo da Ministra foi o de dizer o seguinte: o objetivo do legislador foi o de prever um rol
taxativo e isso deve ser, na medida do possível, respeitado. No entanto, trata-se de uma
taxatividade mitigada (suavizada, abrandada, relativizada) por uma “cláusula adicional de
cabimento”.
Que cláusula (norma, preceito) é essa? Deve-se também admitir o cabimento do recurso em caso
de urgência.
E por que se deve colocar essa “cláusula adicional de cabimento”? Por que se deve adicionar
essa regra extra de cabimento? Porque, se houvesse uma taxatividade absoluta, isso significaria
um desrespeito às normas fundamentais do próprio CPC e geraria grave prejuízo às partes ou
ao próprio processo.
Logo, tem-se uma taxatividade mitigada pelo requisito da urgência.
No ebook “original” constou: Fonte: Site dizerodireito.com.br

.
Fonte COMPLETA: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O rol do art. 1.015 do CPC/2015 é
de taxatividade mitigadaa. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/99503bdd3c5a4c4671ada72
d6fd81433>
.
**Copiando do DoD:
.
Resumo do julgado
O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo
de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da
questão no recurso de apelação.
STJ. Corte Especial.REsp 1704520-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 05/12/2018
(recurso repetitivo) (Info 639).
Obs: a tese jurídica fixada e acima explicada somente se aplica às decisões interlocutórias
proferidas após a publicação do REsp 1704520/MT, o que ocorreu no DJe 19/12/2018.
.

A sociedade empresária “Aqua Modas” celebrou contrato com a empresa “Terra Confecções”.
No pacto, havia a previsão de uma cláusula de eleição de foro:
“8.1. Fica eleito o foro da cidade de São Paulo/SP em detrimento de qualquer outro, por mais
privilegiado que seja, para dirimir quaisquer dúvidas ou controvérsias oriundas do presente
instrumento.”
Houve uma divergência entre os contratantes e a empresa “Terra” ajuizou ação de rescisão
contratual contra a “Aqua” na comarca de Porto Alegre (RS), sede da autora.
Arguição de incompetência
A empresa “Aqua” contestou a ação e arguiu a incompetência relativa do foro de Porto Alegre
(incompetência territorial) argumentando que a referida cláusula de eleição de foro é válida e
não tem nada de abusiva.
Vale lembrar que, com o CPC/2015, a incompetência relativa não é mais alegada por meio de
“exceção de incompetência”, mas sim como um mero tópico da contestação:
contestação.
Decisão interlocutória examinando a competência

O juiz deferiu o pedido da empresa “Aqua”, por entender que a cláusula de eleição de foro é
válida.
Com isso, o magistrado determinou a remessa dos autos para o juízo de São Paulo (SP).
Contra esta decisão, a autora “Terra” interpôs agravo de instrumento.
O Tribunal de Justiça não conheceu do recurso afirmando que as hipóteses de cabimento do
agravo de instrumento estão previstas taxativamente (exaustivamente) no art. 1.015 do CPC/2015
e que neste rol não existe a previsão de agravo de instrumento contra a decisão relacionada com
definição de competência.
Veja a lista do art. 1.015 do CPC/2015:
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I - tutelas provisórias;
II - mérito do processo;
III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;
IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;
VI - exibição ou posse de documento ou coisa;
VII - exclusão de litisconsorte;
VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;
IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º;
XII - (VETADO);
XIII - outros casos expressamente referidos em lei.
Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias
proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de
execução e no processo de inventário.
Cabe agravo de instrumento neste caso? Na vigência do CPC/2015 cabe agravo de instrumento
contra a decisão que examina competência ou se trata de decisão irrecorrível de imediato?
Durante mais de dois anos houve um intenso debate na doutrina e jurisprudência sobre o tema.
O STJ, contudo, pacificou o tema em recurso especial repetitivo.
Prevaleceu no STJ o seguinte entendimento:
É cabível a interposição de agravo de instrumento contra decisão relacionada à definição de
competência, a despeito de não previsto expressamente no rol do art. 1.015 do CPC/2015.
Apesar de não previsto expressamente no rol do art. 1.015 do CPC/2015, a decisão interlocutória
que acolhe ou rejeita a alegação de incompetência desafia recurso de agravo de instrumento.
Vamos entender com calma os motivos.
Correntes de interpretação
Veja novamente o caput do art. 1.015 do CPC/2015:
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
(...)
Surgiram três principais correntes de interpretação a respeito do rol previsto neste artigo:
CORRENTES DE INTERPRETAÇÃO SOBRE O ROL DO ART. 1.015 DO CPC/2015

1) o rol é absolutamente 2) o rol é taxativo,
taxativo (deve ser
interpretado mas admite interpretação 3) o rol é exemplificativo
restritivamente) extensiva ou analogia
Houve uma opção Os incisos do art. 1.015 não O rol é exemplificativo, de

consciente do legislador podem ser interpretados modo que a recorribilidade
pela enumeração taxativa de forma literal. da decisão interlocutória
das hipóteses. Os incisos devem ser deve ser imediata, ainda
Não se pode ampliar o rol interpretados de forma que a situação não conste
do art. 1.015, sob pena, extensiva para admitir no art. 1.015 do CPC.
inclusive, de comprometer situações parecidas.
todo o sistema preclusivo
eleito pelo CPC/2015.
Fernando Gajardoni, Luiz Fredie Didier Jr., Leonardo William Santos Ferreira e
Dellore, André Roque, da Cunha, Teresa Arruda José Rogério Cruz e Tucci.
Zulmar Oliveira Jr. Alvim, Cássio Scarpinella.
Critério adotado pelo legislador foi insuficiente

A maioria da doutrina se posicionou no sentido de que o legislador foi infeliz ao tentar criar um
rol exaustivo das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento na fase de conhecimento.
Isso porque o rol do art. 1.015 do CPC, como aprovado e em vigor, é insuficiente, pois deixa de
abarcar uma série de questões urgentes e que demandariam reexame imediato pelo Tribunal.
O sistema precisa que exista uma via processual sempre aberta para que tais questões urgentes
sejam desde logo reexaminadas, considerando que se a sua apreciação for adiada (diferida), isso
poderá causar prejuízo às partes e até mesmo a inutilidade de que o tema seja apreciado no
futuro. Em outras palavras, existem questões que não podem esperar e que não estão no rol do
art. 1.015 do CPC.
A experiência mostra que o mandado de segurança, que era muito utilizado na vigência do
CPC/1939 como sucedâneo recursal e que foi paulatinamente reduzido pelo CPC/1973, não é o
meio processual mais adequado para se rediscutir a decisão interlocutória.
Legislador não consegue prever, com rol fechado, todas as hipóteses possíveis
O objetivo do legislador ao criar o rol do art. 1.015 foi o de prever ali situações urgentes, ou seja,
que não poderiam aguardar para que fossem decididas em eventual recurso de apelação.
Ocorre que o estudo da história do direito demonstra que um rol taxativo não consegue prever
todas as hipóteses possíveis e, situações que têm a mesma razão de existir acabam ficando de
fora, gerando inúmeros problemas.
O que se percebe em vários países do mundo é que se adota o critério da urgência para a
recorribilidade das decisões interlocutórias. Assim, em países como EUA, França, Alemanha,
Argentina, com algumas variações, em regra, não se admite recurso contra decisões
interlocutórias, salvo quando a espera da decisão final puder causar dano irreparável às partes.
Se uma decisão interlocutória precisa ser enfrentada imediatamente, sob pena de a sua espera
gerar dano irreparável às partes, deve-se permitir o recurso imediato contra esta decisão,
considerando que isso atende o direito à tutela jurisdicional e de efetivo acesso à justiça (princípio
da inafastabilidade da jurisdição).
Dois exemplos de situações urgentes não contempladas no art. 1.015 e que, se examinadas
apenas no recurso de apelação, gerarão prejuízo irreparável às partes:
• decisão que decide sobre competência: não é razoável que o processo tramite perante um
juízo incompetente por um longo período e, somente por ocasião do julgamento da apelação,
seja reconhecida a incompetência e determinado o retorno ao juízo competente.
• decisão que indefere o pedido de segredo de justiça: se o juiz indefere o pedido de segredo de
justiça e a parte prejudicada não pode recorrer de imediato, significa que não mais adiantará
nada rediscutir o assunto na apelação, considerando que todos os detalhes da intimidade do
jurisdicionado já foram expostos pela publicidade.
Diante dessa inadequação, qual das três correntes acima expostas foi adotada pelo STJ?
Nenhuma. O STJ entendeu que nenhuma das três correntes acima expostas soluciona
adequadamente a situação, senão vejamos:
A 1ª corrente(taxatividade com interpretação restritiva) é incapaz de tutelar adequadamente
todas as questões. Isso porque, como vimos, existem decisões interlocutórias que, se não forem
reexaminadas imediatamente pelo Tribunal, poderão causar sérios prejuízos às partes.
A 2ª corrente (interpretação extensiva ou analógica) também deve ser afastada. Isso porque não
há parâmetro minimamente seguro e isonômico quanto aos limites que deverão ser observados
na interpretação de cada conceito, texto ou palavra. Além disso, o uso dessas técnicas
hermenêuticas não será suficiente para abarcar todas as situações em que a questão deverá ser
reexaminada de imediato. Um exemplo é a decisão que indefere o segredo de justiça. Não há
nenhum outro inciso do art. 1.015 no qual se possa aplicar essa hipótese por analogia.
Por fim, a 3ª corrente (meramente exemplificativo) não pode ser adotada porque ignora
absolutamente a vontade do legislador que tentou, de algum modo, limitar o cabimento do
agravo de instrumento.
Qual foi, então, o critério adotado pelo STJ?
O STJ construiu a ideia de que o rol do art. 1.015 do CPC/2015 é de taxatividade mitigada.
O que significa isso?

Em regra, somente cabe agravo de instrumento nas hipóteses listadas no art. 1.015 do CPC/2015.
Excepcionalmente, é possível a interposição de agravo de instrumento fora da lista do art. 1.015,
desde que preenchido um requisito objetivo: a urgência.
O que é urgência?
Urgência, para os fins de cabimento de agravo de instrumento, significa que a decisão
interlocutória proferida trouxe, para a parte, uma situação na qual ela não pode aguardar para
rediscutir futuramente no recurso de apelação.
Assim, a urgência decorre da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.
Em outras palavras, aquilo que foi definido na decisão interlocutória deverá ser examinado pelo
Tribunal imediatamente porque se for esperar para rediscutir na apelação, o tempo de espera
tornará a decisão inútil para a parte. Ela não terá mais nenhum (ou pouquíssimo) proveito.
P que esse n e “ axa v dade gada”?

Foi uma expressão cunhada pela Min. Nancy Andrighi.
O objetivo da Ministra foi o de dizer o seguinte: o objetivo do legislador foi o de prever um rol
taxativo e isso deve ser, na medida do possível, respeitado. No entanto, trata-se de
uma taxatividade mitigada (suavizada, abrandada, relativizada) por uma “cláusula adicional de
cabimento”.
Que cláusula (norma, preceito) é essa? Deve-se também admitir o cabimento do recurso em caso
de urgência.
E por que se deve colocar essa “cláusula adicional de cabimento”? Por que se deve adicionar
essa regra extra de cabimento? Porque, se houvesse uma taxatividade absoluta, isso significaria
um desrespeito às normas fundamentais do próprio CPC e geraria grave prejuízo às partes ou
ao próprio processo.
Logo, tem-se uma taxatividade mitigada pelo requisito da urgência.
Tese fixada pelo STJ:

Como o tema foi apreciado pela Corte Especial em sede de recurso repetitivo, o STJ fixou a
seguinte tese:
O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de
agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento
da questão no recurso de apelação.
STJ. Corte Especial. REsp 1.704.520-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 05/12/2018
(recurso repetitivo) (Info 639).
Vale ressaltar, mais uma vez, que não é necessário recorrer à analogia ou intepretação extensiva.
O agravo de instrumento será cabível:

1) nos casos previstos expressamente no art. 1.105 do CPC (aqui a urgência foi presumida pelo
legislador);
2) mesmo que a situação esteja fora da lista do art. 1.015, desde que verificada a urgência
decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação (o Tribunal irá
analisar se existe urgência ou não para admitir o conhecimento do agravo).
Como fica a questão da preclusão?

Se o juiz profere uma decisão interlocutória que se enquadra em um dos incisos do art. 1.015 do
CPC, a parte prejudicada poderia interpor agravo de instrumento. Imagine que ela o faz. Isso
significa que houve preclusão e ela não poderá mais rediscutir essa decisão em sede de
apelação.
Por outro lado, se o juiz profere uma decisão interlocutória que não se amolda em um dos
incisos do art. 1.015, o CPC afirma que, neste caso, como a parte não pode recorrer de imediato,
ela não deverá sofrer os efeitos da preclusão. Isso significa que a parte poderá impugnar essa
decisão ao interpor apelação.
É isso que estabelece o art. 1.009, § 1º do CPC:
Art. 1.009 (...)
§ 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar
agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar
de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.
Assim, pelo art. 1.009, § 1º, haverá preclusão para a parte se preenchidos dois requisitos
cumulativos:
• a decisão interlocutória está expressamente prevista no art. 1.015 do CPC; e
• apesar disso, a parte não a impugnou por meio de agravo de instrumento.
Ex: juiz profere decisão interlocutória excluindo um litisconsorte passivo. Essa decisão se
enquadra no inciso VII do art. 1.015. Imaginemos que o autor decida não interpor o agravo de
instrumento. Significa dizer que houve preclusão e que ele não mais poderá questionar essa
exclusão quando for interpor apelação.
Com essa decisão do STJ, existem decisões interlocutórias que poderão, em tese, ser
impugnadas por agravo de instrumento mesmo sem estarem previstas no art. 1.015 do CPC.
Como fica a preclusão em tais casos se a parte decidir não interpor agravo de instrumento? Ex:
o réu suscita a incompetência do juízo; o magistrado rejeita; pelo critério
da taxatividade mitigada, a parte poderia interpor agravo de instrumento mesmo sem isso
estar previsto no art. 1.015 do CPC; imaginemos, contudo, que a parte não ingressa com o
agravo; ela poderá questionar essa decisão na apelação ou terá havido preclusão?
A parte poderá questionar essa decisão ao interpor apelação.
Não terá havido preclusão.
Se o juiz profere uma decisão interlocutória e o conteúdo desta decisão não está expressamente
previsto no rol do art. 1.015 do CPC, a parte não tem o ônus de ingressar com agravo de
instrumento.
Mesmo que a decisão interlocutória proferida gere, em tese, uma situação de urgência, ainda
assim será uma opção da parte ingressar com o agravo de instrumento ou aguardar para
impugnar essa decisão.
Imagine que o juiz profira uma decisão interlocutória cujo conteúdo não está previsto
expressamente no art. 1.015. A parte entende que há urgência e ingressa com agravo de
instrumento. O Tribunal, contudo, considera que não existe urgência e não conhece do recurso.
Neste caso, terá havido preclusão ou a parte ainda poderá questionar essa decisão na
apelação?
A parte poderá questionar essa decisão ao interpor apelação.
Não terá havido preclusão.
O cabimento do agravo de instrumento na hipótese excepcional de “urgência” está sujeito a um
duplo juízo de conformidade:
• um, da parte, que interporá o recurso com a demonstração de seu cabimento excepcional;
• outro, do Tribunal, que analisará se existe ou não essa urgência para fins de admitir o agravo
de instrumento fora das hipóteses do art. 1.015.
Se a parte não interpuser o agravo ou se ingressar, mas o Tribunal entender que não há
urgência (e não conhecer do recurso), isso significa que não houve preclusão e a parte poderá
questionar a decisão futuramente na apelação.
Modulação dos efeitos

Como havia muita polêmica sobre o tema, o STJ, para fins de garantir a segurança jurídica,
decidiu modular os efeitos da decisão.
Desse modo, a tese jurídica fixada e acima explicada somente se aplicará às decisões
interlocutórias proferidas após a publicação do REsp 1704520/MT, o que ocorreu noDJe
19/12/2018.
Como o tema já foi cobrado em concursos:

(Defensor Público - DPE-SP - FCC - 2019) O réu de uma ação, em sua contestação, além de
apresentar defesa direta de mérito, arguiu duas preliminares, uma delas alegando a
incompetência absoluta do juiz, e a outra pedindo a decretação de segredo de justiça,
considerando que nesta ação foram expostas questões de seu foro íntimo. Após a réplica, o juiz
indeferiu ambos os pedidos. Tal decisão, de acordo com a sistemática do Código de Processo
Civil de 2015 e em conformidade com o entendimento consolidado no âmbito do Superior
Tribunal de Justiça, tem a natureza jurídica de decisão interlocutóriae as hipóteses de
indeferimento da alegação de incompetência absoluta e de segredo de justiça não estão
previstas de forma expressa no rol do art. 1.015 do Código de Processo Civil; todavia, em razão
da taxatividade mitigada, ambas as hipóteses atendem os requisitos firmados pela
jurisprudência para admitir a interposição de agravo de instrumento (Certo).
.
218. PRECEDENTE COM EFICÁCIA DESEFICACIZANTE OU RESCINDENTE
Trata-se de precedente que tem aptidão para rescindir ou retirar a eficácia de uma decisão
judicial transitada em julgado.
.
É o caso dos parágrafos 12, 13, 14 e 15 do art. 525, e dos parágrafos 5º a 8o do art. 535 do
CPC/15, que reputam inexigível decisão judicial que se lastreie em lei ou em ato normativo
tidos pelo STF como inconstitucional:
.
Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o
prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova
intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação.
§ 12. Para efeito do disposto no inciso III do § 1º deste artigo, considera-se também inexigível a
incompatível com a Constituição Federal , em controle de constitucionalidade concentrado ou
difuso.
§ 13. No caso do § 12, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser
modulados no tempo, em atenção à segurança jurídica.
§ 14. A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 12 deve ser anterior ao trânsito em
julgado da decisão exequenda.
§ 15. Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão

exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão
proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
.
Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga,
remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos,
impugnar a execução, podendo arguir:
§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a
incompatível com a Constituição Federal , em controle de constitucionalidade concentrado ou
difuso.
§ 6º No caso do § 5º, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados
no tempo, de modo a favorecer a segurança jurídica.
§ 7º A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 5º deve ter sido proferida antes do
trânsito em julgado da decisão exequenda.
§ 8º Se a decisão referida no § 5º for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda,

caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal.
.
Nesse caso, o precedente do STF deve ser ANTERIOR à decisão transitada em julgado para
produzir o efeito de deseficacizar a decisão judicial.
.
Se o precedente do STF for posterior ao trânsito em julgado, caberá ação rescisória (art. 966, V,
p. 5o e 6o e art. 525, p. 15, CPC).
.
O tratamento dispensando ao precedente judicial no CPC/15 é muito importante, sobretudo em
tempos de neoconstitucionalismo e da leitura/interpretação da legislação infraconstitucional
sempre à luz da Lei Maior.
.
Lembrando que o precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo
elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos.
.
Segundo Fredie Didier, os precedentes judiciais previstos no Novo Código de Processo Civil
(Lei nº 13.105/2015) podem produzir seis tipos de efeitos jurídicos.
.
São eles:
a) efeito persuasivo (persuasive authority);

b) efeito obstativo de revisão das decisões;
c) o efeito é o vinculante/obrigatório (biding precedent);
d) o efeito autorizante;
e) o efeito rescindente/deseficacizante; e
f) o efeito de revisão da sentença.
.
Fonte: ainda não achei a exata fonte oficial, mas tudo me leva a crer ser de rodada do CEI.
Atualizado aqui caso encontre.
**Complementei com os artigos de lei.
219. DEVER DE INTEGRIDADE DO CPC/15 e TEORIA DA INTEGRIDADE
O Código de Processo Civil de 2015 inova o ordenamento processual brasileiro ao dispor que
“os tribunais devem manter sua jurisprudência íntegra” (art. 926):
.
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e
coerente.
.
De acordo com Fredie Didier, trata-se de inspiração na doutrina de Ronald Dworkin, que
pondera que o juiz deve ser fiel ao seu dever de integridade, colocando-se como um autor e, ao
mesmo tempo, como um crítico "de um romance em cadeia, escrito por diversos autores".
.
Segundo essa teoria, o "capítulo seguinte de cada romance" deve necessariamente "guardar
correlação com o capítulo anterior".
.
Um rompimento total entre similaridade das decisões somente é possível, mediante uma carga
de argumentação extrema que se justifique, com base nas peculiaridades do caso concreto.
.
**Na pasta 4 do drive tem um texto MUITO COMPLETO explicando a TEORIA DA
INTEGRIDADE de Dorkin.
220. TÉCNICA DE CONFRONTO E APLICAÇÃO DO PRECEDENTE: “d s ngu sh ng”
Fala-se em distinguishing quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o
paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que
serviram de base à “ratio decidendi” (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a
despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta
a aplicação do precedente.
.
São acepções do termo “distinguishing”:
.
a) distinguishing-método: para designar o método de comparação entre o caso concreto e o
paradigma.
b) distinguishing-resultado: para designar o resultado desse confronto, nos casos em que se

conclui haver entre eles alguma diferença.
O servações importantes so re a técnica de confronto “distinguishing”:
➔ O direito à distinção é um corolário do princípio da igualdade (a ele, corresponde um dever

de o órgão julgador proceder à distinção- dever esse consagrado em diversos dispositivos da
legislação brasileira).
➔ Nos termos do Enunciado 306 do FPPC, “a distinção se impõe na aplicação de QUALQUER

precedente, INCLUSIVE os vinculantes”.
➔ O que é o “inconsistent distinguishing”? Trata-se de equívoco do órgão julgador na utilização

do método do distinguishing (quando ocorre a distinção inconsistente, tem-se uma deturpação
da técnica da distinção).
➔“A realização da distinção compete a QUALQUER ÓRGÃO JURISDICIONAL,

independentemente da origem do precedente invocado”, nos termos do Enunciado 174 do
FPPC.
➔ Caso o magistrado ou tribunal, ao decidir o caso em julgamento, IGNORE um precedente

obrigatório ou uma lei relacionada ao caso, segundo Marcelo Alves Dias de Souza, tem-se a
“decisão per incuriam”, que, na forma do art. 1022, p. único, incisos I e II, do CPC/15, é omissa.
.
INTRODUÇÃO
Sabe-se que a doutrina do stare decisis é, em apertada síntese, o respeito ao precedente. É

adotada sobretudo pelos países anglo-saxônicos, que se filiam ao sistema do common law.
O respeito aos precedentes traz segurança jurídica às relações, uma vez que os
operadores do direito não são surpreendidos por entendimentos diversos acerca da mesma
questão jurídica. O stare decisis confere, pois, previsibilidade às decisões, privilegiando,
sobretudo, o princípio da igualdade.
Nesse artigo, propõe-se uma análise da doutrina nacional e internacional acerca do
instituto denominado “distinguishing”, que, em apertada síntese, é uma técnica de distinção
entre o caso concreto e o caso paradigma, com o intuito de evitar a aplicação de um
entendimento judicial a um caso concreto com substratos fáticos ou jurídicos diversos do caso
paradigma.
DO CONCEITO DE DISTINGUISHING
O distinguishing, nos ensinamentos de Fredie Didier Jr., pode ser dividido em duas
técnicas: Uma, num primeiro momento, que permite o cotejo entre casos, em que pode dar
ensejo a aplicação de entendimentos já pacificados ao caso concreto; e outra, que possibilita o
afastamento do efeito vinculante do caso paradigma ao caso sob análise, ante a existência de
diferença entre eles.
Corroborando com essas palavras, aduz Didier Jr. (2013, p. 454):
pode-se utilizar o termo ‘distinguish’ em duas acepções: (i) para designar
o método de comparação entre o caso concreto e o paradigma
(distinguish-método); (ii) e para designar o resultado desse confronto, nos
casos em que se conclui haver entre eles alguma diferença (distinguish-
resultado).
Nesse mesmo sentido, admitindo a existência de duas vertentes em relação à

nomenclatura que ora se discute, Haroldo Lourenço (2001, v. 1) explicita:
(...) haveria um distinguishing método e resultado. Cumpre registrar que
não há como se aplicar um precedente sem antes realizá-lo, ou seja, usar
um método de interpretação do precedente. Até mesmo para a aplicação
de súmulas deve ser feita esta comparação, analisando-se se o caso
parâmetro se assemelha ao caso em discussão.
Assim, temos que o distinguishing apresenta duas facetas processuais: uma que permite o
confronto entre casos, o que pode culminar na aplicação do precedente ao caso concreto; e
outra, num segundo momento, que permite que este seja afastado, visto que os casos não são
semelhantes, o que impossibilita que seja adotada a mesma ratio de um caso em outro.
Ambas as classificações são de suma importância na dinâmica processual. O primeiro diz

respeito à atividade constante do magistrado, qual seja, a comparação entre casos e a aplicação
do efeito vinculante ao caso concreto. O segundo, por sua vez, representa um método de
superação dos precedentes, conferindo a possibilidade ao sistema de refutar o efeito obrigatório
de respeito aos precedentes quando não for cabível no caso sob análise.
Esse trabalho foca na segunda vertente da técnica, qual seja, a possibilidade de distinção
entre casos aparentemente semelhantes, mas que demandam incursões acerca de fatos ou de
questões de direito diferentes e, portanto, fundamentações distintas.
O distinguishing-resultado, ou distingushing, é, portanto, a técnica processual oriunda da

doutrina dos precedentes anglo-americana pela qual é oportunizado ao magistrado o
afastamento do poder vinculante do precedente que, numa análise superficial, deveria ser
aplicado ao caso em discussão.
Esse método permite, pois, a distinção entre casos aparentemente semelhantes,

possibilitando que o juiz não aplique o modelo preestabelecido ao caso sob análise,
contrariando, num primeiro momento, aquilo que se entende por stare decisis.
Ilustrativas e didáticas são as palavras de Jacqueline Martin (2010, p. 174), em seu

livro The English Legal System, no qual leciona que a técnica do distinguishing é um método
utilizado quando o juiz afasta uma decisão passada, não ficando, pois, adstrito aos efeitos desta:
Este é um método o qual pode ser usado por um Juiz para evitar seguir
decisões passadas, as quais ele teria, caso contrário, que seguir. Isso
significa que o Juiz acha que os fatos materiais do caso que ele está
decidindo são suficientemente diferentes para ele traçar uma distinção
entre o presente caso e o precedente anterior. Ele não está, portanto,
limitado ao caso antecedente.3
Segundo a doutrina de José Rogério Cruz e Tucci (2004, p. 174), o distinguishing é a
técnica pela “(...) qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado
análogo ao paradigma.”
Esse método, portanto, possibilita ao magistrado a distinção entre o caso concreto e o
caso parâmetro, dotado de efeito obrigatório e vinculante, de modo que seja possível rechaçar
tais efeitos sem macular o sistema.
Acerca da questão em debate ainda faz-se mister salientar que Mittchell e Storey (2011, p.
171), em seu livro sobre o tema, English Legal System Direction, aduzem que "(...) a técnica que
permite uma Corte a escapar de um precedente obrigatório é o processo de distinguishing. A
Corte pode apontar para diferenças significativas nos fatos do caso constituindo um precedente
e o presente caso.(...)”4
O distinguishing confere ao juiz portanto uma válvula de escape em relação ao efeito
obrigatório dos precedentes, quando for verificado, no caso concreto, que suas características
diferem entre si.
Nessa esteira, irretocáveis são os ensinamentos de Neil Duxbury (2008, p. 117), em seu
livro The Nature and Authority of precedent, acerca do conceito de distinguishing "(...)
Distinguishing é obviamente um método pelo qual juízes afrouxam a rigidez do
procedente(...)"5. Mais à frente, o mencionado mestre continua “(...) quando juízes anulam um
precedente, eles estão declinando a segui-lo e declarar que, onde os fatos de um caso são
materialmente idênticos àquele caso em mãos, uma nova regra deve ser seguida no lugar da
antiga."6
O que o citado mestre traz é que essa técnica permite ao magistrado o declínio da
obrigatoriedade de se seguir um precedente vinculante quando o mesmo não se encaixa ao caso
sob análise.
Essa técnica processual é de suma importância num sistema baseado na vinculação dos
precedentes como o modelo de direito da common law, pois permite ao magistrado que afaste o
poder vinculante do precedente.
Desse modo, impede que sejam cometidas injustiças, uma vez que casos diferentes não
podem ser tratados de maneira igual, ante a interpretação contrario sensu do brocardo inglês
“treat like cases alike”, que embasa a doutrina anglo-saxônica no sentido de que casos iguais
devem ser tratados de maneira análoga.
A diferenciação de casos aparentemente semelhantes, porém peculiares, na medida em
que nem todos as suas características se assemelham à ratio decidendi do modelo paradigma,
permite, pois, que novas razões sejam desenvolvidas levando-se em conta as particularidades
do caso concreto.
Como se sabe, no sistema de respeito aos precedentes, o caso paradigma deve nortear
todos os julgados posteriores de forma que a jurisprudência seja uniforme e as resoluções de
demandas parecidas tenham apenas uma linha de raciocínio. Privilegiam-se os princípios da
segurança jurídica e da previsibilidade das decisões.
Utiliza-se, para tanto, a mesma ratio decidendi do caso paradigma em todos os julgados
posteriores.
Entretanto, há hipóteses de casos parecidos que, por peculiaridades intrínsecas, não se
amoldam ao modelo vinculante emanado pelas Cortes.
Muitas vezes determinada matéria jurídica, seja pelos fatos trazidos a juízo ou mesmo os
argumentos de direito costurados, demanda uma análise mais profunda ou sob outro ângulo
daquela feita no caso que serviria de modelo. Em casos tais a aplicação das mesmas razões seria
uma afronta a um sistema que tem suas bases na justiça.
Para que fosse possível a distinção de casos que, em perfunctória análise, mostram-se
similares, foi desenvolvido pelos tribunais a técnica do distinguishing, repelindo possíveis
injustiças.
Assim, a distinção entre casos, operada pela técnica do distinguishing, pode ser
operacionalizada quando o juiz identificar que a questão fática de um caso não se identifica com
a do caso modelo, ou quando é identificado no caso concreto alguma peculiaridade que o
distingue do caso padrão.
Nesse sentido, ensina Haroldo Lourenço (2011, v.1), citando a doutrina de Fredie Didier:
Nessa linha, fala-se em distinguishing quando houver distinção entre o
caso concreto em julgamento e o paradigma, seja porque não há
coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que
serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante do precedente,
seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma
peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente.
Assim, temos que a doutrina autoriza a aplicação do método do distinguishing quando for
detectada diferenças entre as questões fáticas do caso sob discussão e do modelo padrão; bem
como quando o juiz identificar alguma particularidade, como, por exemplo, teses não versadas
no caso paradigma.
Em ambos os casos, o juiz deve aplicar o distinguishing e afastar a vinculação das razões
de decidir do caso concreto à do caso paradigma. Em hipótese alguma, é possível a repetição
dos mesmos fundamentos, quando se trata de casos não semelhantes.
Imprescindível para que seja aplicada a técnica do distinguishing é a identificação dos
institutos outrora traçados da ratio decidendi e obiter dictum.
Sem a noção clara dos conceitos e delimitações de ambos, o juiz não pode fundamentar
corretamente o porquê do afastamento da vinculação do precedente.
Como é sabido, o juiz deve cotejar os fatos e fundamentos do caso concreto com a ratio
decidendi do caso paradigma e encontrar identificação de ambos. Os fatos e as razões de decidir
devem ser análogas para que o juiz reproduza a mesma ratio do julgado parâmetro.
Sendo caracterizada a similitude entre os casos, deve o juiz, em respeito à doutrina dos
precedentes, seguir os mandamentos e razões expostos no julgado paradigma.
Casos semelhantes demandam resoluções similares, razão pela qual a ratio decidendi do
caso padrão deve nortear a fundamentação do caso sob discussão.
Assim, a primeira tarefa do julgador é justamente identificar a similitude entre os casos,
para tanto, é necessário o conhecimento dos institutos da ratio decidendi e do obiter dictum, visto
que questões tangenciadas em um julgado podem ser, na realidade, questões principais em
outro. É necessário, pois, conhecer as razões de decidir do caso paradigma e confrontá-la com as
do caso concreto.
A vinculação entre julgados e a consequente aplicação da ratio decididendi do caso
paradigma ao caso concreto somente é autorizada quando o juiz verificar a correspondência
entre as demandas.
Caso o magistrado, ao analisar os fatos e as razões trazidas pela parte, constatar
peculiaridades do caso sob análise, deve afastar o efeito vinculante do precedente, sob pena de
reprodução imotivada de casos.
Nesse sentido Mitchell e Storey (2011, p. 171) discorrem aduzindo "(...) Desta forma, pode
ser decidido que a ratio decidendi do processo anterior não é aplicável por causa das
diferenças."7
O que se extrai é que pode o juiz se recusar a seguir precedente que não se adequa ao
caso concreto e refutar o efeito vinculante característico dos precedentes nesse modelo de
direito. É indispensável para tanto a fundamentação adequada. O juiz deve expor os motivos
pelos quais afastará a aplicação do julgado parâmetro naquele caso concreto.
Assim, a técnica do distinguishing, ao permitir a distinção entre casos e o afastamento do
efeito vinculante dos precedentes, compatibiliza-se com o ideal de justiça tão caro aos modelos
de direito existentes.
Nesse sentido, o respeito aos precedentes, característica do modelo anglo-saxônico,
permanece intocável, o que se viabiliza com a adoção do supracitado método é o afastamento
de precedentes judiciais que não se amoldam ao caso concreto, em que pese a sua aparência
mostre o inverso.
DA CONCLUSÃO
A incorporação de institutos típicos da doutrina dos precedentes, como
o distinguishing possibilitam a fluidez do ordenamento, impedindo que o mesmo reste
petrificado, sob o pretexto de segurança jurídica. Nesse sentido, a distinção entre casos
concretos mostra-se imprescindível para evitar a injustiça no caso concreto, ao se aplicar um
entendimento judicial a uma questão peculiar que exige uma conclusão diversa
Dá-se, portanto, efetividade às normas constitucionais. Privilegiam-se os princípios da
segurança jurídica e da igualdade, pois casos semelhantes devem ser julgados de forma
similares, ressalvada justamente a possibilidade de distinção entre os casos, por meio do
instituto do distinghishing.
A técnica é de aplicação ainda incipiente no Ordenamento Jurídico, entretanto, com o
advento do Código de Processo Civil, positivou-se, expressamente, a possibilidade de utilização
da técnica de distinção no processo civil brasileiro, de forma a conferir unidade ao sistema
importado da common law.
Fonte: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/52803/distinguishing-como-tecnica-de-
distincao-entre-o-caso-concreto-e-o-paradigma
.
**Complementado 02:
.
O distinguishing é a distinção do caso fático concreto, em vista do precedente fixado para a
não incidência deste último, com a permissão de fixação de entendimento diverso do precedente
paradigma.
Teresa Arruda Alvim Wambier dispõe sobre o que vem a ser o instituto do
distinguish ao dizer que “é uma técnica, típica do common law, consistente em não se
aplicar o precedente quando o caso a ser decidido apresenta uma peculiaridade, que
autoriza o afastamento da rule e que a decisão seja tomada independentemente daquela”
(ANDREWS, 2009, p. 17-18).
Dito de outra forma, o distinguishing é o ato de comparar as premissas fáticas com o

precedente em si e constatar disparidade para afastamento da aplicação obrigatória do
precedente.
Luiz Guilherme Marinoni adverte que o “(...) poder para fazer o distinguishing está longe de
significar sinal aberto para o juiz desobedecer a precedentes que não lhe convêm”. O
processualista sustenta que a existência de fatos diferentes não enseja a inaplicabilidade
imediata do precedente; o juiz deve “(...) argumentar para demonstrar que a distinção é
material, e que, portanto, há justificativa para não se aplicar o precedente” (MARINONI, 2011,
p. 328)
.
O distinguishing, na visão de Thomas da Rosa Bustamante, tem incidência no
momento da aplicação do precedente “(1) ou se estabelece uma exceção anteriormente
não reconhecida – na hipótese de se concluir que o fato sub judice pode ser subsumido na
moldura do precedente judicial citado; ou (2) se utiliza o argumento contrario para
fixar uma interpretação restritiva da ratio decidendi do precedente invocado na hipótese
de se concluir que o fato sub judice não pode ser subsumido no precedente”
(BUSTAMANTE, 2012, p. 473).
Luiz Guilherme Marinoni cita duas modalidades de distinguishing: afirma que,
numa primeira visão, o distinguishing é uma declaração negativa, ou seja, declara, depois
de efetuada uma distinção fática convincente, que “(...) o direito evidenciado no
precedente não deve regular o caso sob julgamento” (MARINONI, 2011, p. 329).
Na outra hipótese, o distinguishing atua sobre casos cujos fatos estão presentes no precedente,
mas aos quais se somam novas circunstâncias, provocando, consequentemente, pequenas
correções na hipótese de incidência (MARINONI, 2011, p. 329-330).
.
221. OVERRULING DIFUSO x OVERRULING CONCENTRADO
A superação de um precedente ou de um entendimento jurisprudencial (overruling) pode dar-

se, no Brasil, de duas maneiras:
.
O overruling realizado difusamente (ou de forma incidental) pode ocorrer em qualquer processo
que, chegando no tribunal, permita a superação do precedente anterior. Trata-se da regra
(qualquer pessoa pode contribuir para a revisão de um entendimento jurisprudencial).
.
No Brasil, entretanto, o overruling pode dar-se de modo concentrado.
.
Instaura-se um procedimento autônomo, cujo objetivo é a revisão de um entendimento já
consolidado no tribunal.
.
É o que ocorre com o pedido de revisão ou cancelamento de Súmula Vinculante (art. 3o Lei
11.417/2006) e o pedido de revisão da tese firmada em IRDR (art. 986 CPC/15).
.
Por fim, ressalta-se o Enunciado 321 do FPPC:
.
“A modificação do entendimento sedimentado poderá ser realizada nos termos da Lei
11.417/2006, quando se tratar de enunciado de súmula vinculante; do regimento interno dos
tribunais, quando se tratar de enunciado de súmula ou jurisprudência dominante; e,
incidentalmente, no julgamento de recurso, na remessa necessária ou causa de competência
originária do tribunal”.
.
Fonte:
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:KFeYEIrzGnQJ:www.frediedidier.com.
br/editorial/editorial-166/+&cd=2&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
222. RECURSO ADESIVO CRUZADO (RECURSO ADESIVO CONDICIONADO)
Em regra, o recurso adesivo será da mesma espécie do recurso independente, ao qual ele é
subordinado.
.
É possível, porém, em situações excepcionalíssimas, que os recursos não tenham a mesma natureza.
.
A essa possibilidade, segundo Fredie Didier, dá-se o nome de recurso adesivo cruzado ou
condicionado.
.
Na interposição de recurso especial e extraordinário, embora não usual, é possível a
interposição condicionada de um recurso diferente daquele interposto de forma independente,
que somente será julgado se o recurso independente for provido, o que vem sendo denominado
de “recurso adesivo cruzado”.
.
Um exemplo: a parte fundamente a sua pretensão em questão constitucional e questão federal,
vindo o tribunal a acolher o pedido, mas rejeita o fundamento constitucional (ou federal).
A parte vencida, porque sucumbente, poderá interpor recurso especial para discutir a questão
infraconstitucional que foi acolhida. Neste caso, a parte vencedora não tem interesse recursal
para interpor recurso extraordinário (para discutir a questão constitucional, que foi rejeitada),
uma vez que, como foi vitoriosa na questão principal, não tem interesse em recorrer para
discutir simples fundamento.
Ocorre que a parte vencedora, neste caso, pode sofrer prejuízo, em razão de não poder recorrer
extraordinariamente: em sendo dado provimento ao recurso especial, a questão constitucional
restará preclusa, não mais podendo ser discutida.
Nesta situação, defende a doutrina a possibilidade da interposição do recurso extraordinário

(ou especial) cruzado (porque será um recurso extraordinário adesivo a recurso especial, ou
vice-versa), sob a condição de somente ser processado (analisado) se o recurso independente for
acolhido.
O recurso adesivo será interposto por cautela, para ser julgado, apenas, no caso de o órgão ad
quem convencer-se da procedência do recurso independente (principal).
Desse modo, em se tratando da interposição de recurso especial e extraordinário, é possível,
embora não usual, a interposição condicionada de um recurso diferente daquele interposto de
forma independente, que somente será julgado se o recurso independente for provido, o que
vem sendo denominado de “recurso adesivo cruzado”.
Fonte: https://emporiododireito.com.br/leitura/do-recurso-adesivo-ao-recurso-adesivo-cruzado-
por-denarcy-souza-e-silva-junior
.
**Ocorre que o texto foi copiado pela metade, sem a introdução do assunto. Logo, vamos copiar
de forma íntegra para SITUAR a pessoa que lê (de onde foi retirado o texto original):
.
“De início, convém esclarecer que o recurso adesivo, apesar do nome, não se trata de uma
espécie recursal, mas sim de uma forma de se interpor certos recursos. Cuida-se, em verdade,
de uma segunda oportunidade que a lei confere às partes para recorrer, desde que haja, no caso
concreto, sucumbência recíproca.
.
Preceitua o art. 997, do CPC-15, que cada parte interporá o seu recurso independentemente da
outra parte, no prazo e com a observância das exigências legais.
.
Trata-se, portanto, de um recurso independente. Sendo, porém, vencidos autor e réu
(sucumbência recíproca), ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir o outro. A essa
adesão ao recurso interposto pela parte contrária, ainda que impropriamente, dá-se o nome de
recurso adesivo, que, aliás, seria melhor descrito como recurso subordinado.
.
Havendo sucumbência recíproca, ambas as partes poderiam cogitar de interpor seu recurso de
forma independente. Entretanto, pode acontecer que uma das partes, embora sucumbente,
prefira se conformar com a decisão, assim agindo na esperança de que a outra também se
conforme.
.
Como o prazo para a interposição do recurso independente é comum, não se sabe ao certo, até o
término do prazo, qual a conduta a ser adotada pela parte contrária. Em havendo a interposição
do recurso independente, a lei confere uma segunda oportunidade à parte sucumbente que não
recorreu de interpor o recurso (no prazo das contrarrazões) subordinado ao recurso da parte
contrária.
.
Perceba que o recurso pode ser interposto de forma independente ou de forma adesiva, mas se
interposto adesivamente ficará subordinado ao conhecimento do recurso independente.
.
Insista-se, o recurso adesivo não é uma espécie recursal, mas uma forma de se interpor certos
recursos. Admitem, assim, a interposição na forma adesiva a apelação, o recurso especial e o
recurso extraordinário (art. 997, § 2º, II, do CPC-15).
.
Em regra, o recurso adesivo será da mesma espécie do recurso independente, uma vez que se
trata de uma segunda oportunidade de se interpor aquele mesmo recurso não interposto, só que
no prazo das contrarrazões, diferenciando-se, apenas, pela técnica de interposição.
.
Ressalve-se, entretanto, a possibilidade excepcional de se interpor recurso adesivo cruzado, em
se tratando de recurso especial e extraordinário, o que será analisado mais abaixo.
.
Como dito, nem todos os recursos admitem a interposição na forma adesiva, apenas a apelação,
o recurso especial e o recurso extraordinário. Entretanto, a doutrina reconhece a possibilidade
do recurso ordinário constitucional na forma adesiva, mas apenas quando fizer as vezes da
apelação (art. 1.027, II, “b”, do CPC-15), ou seja, nas causas internacionais e não em todas as
hipóteses de seu cabimento.
.
De mesmo modo, vem se admitindo a interposição na forma adesiva do agravo de instrumento
interposto contra decisão interlocutória de mérito (art. 354, par. ún.; e art. 356, ambos do CPC-
15).
.
Não se vem admitindo a interposição adesiva de recurso inominado nos juizados especiais
cíveis, embora se admita a interposição adesiva de recurso extraordinário no âmbito dos
juizados especiais.
.
O recurso adesivo deve obedecer a todos os requisitos de admissibilidade exigidos para o
recurso independente, inclusive o preparo (art. 997, § 2º, do CPC-15). Se o recurso for
objetivamente dispensado do preparo (e.g. apelação nas causas do ECA), o recurso adesivo
também o será, mas se o recurso exigir preparo e o recorrente independente for dispensado de
fazê-lo por causas pessoais (for fazenda pública ou beneficiário da assistência judiciária
gratuita, por exemplo), o recorrente adesivo não ficará dispensado do recolhimento do preparo.
Tais circunstâncias são personalíssimas, não se transferindo para o recorrente adesivo.
.
Diga-se o mesmo em relação ao prazo. Se o recorrente principal tiver algum benefício em
relação ao prazo, em razão de circunstâncias pessoais (prazo em dobro da defensoria pública,
Ministério Público e Fazenda Pública, por exemplo), não o terá, necessariamente, também, o
recorrente adesivo.
.
O recurso adesivo será interposto no prazo de que a parte dispõe para oferecer contrarrazões ao
recurso independente (art. 997, § 2º, I, do CPC-15). A boa técnica induz a elaboração de peças
distintas para as contrarrazões e para o recurso adesivo, muito embora, como cediço, a parte
não seja obrigada a recorrer adesivamente, tampouco a responder ao recurso interposto pela
parte contrária. Nada impede, entretanto, que se apresente uma peça única, com as
contrarrazões e o recurso, bem assim que se apresentem as peças distintas em momentos
diferentes, desde que dentro do prazo das contrarrazões.
.
É comum em doutrina a afirmação de que a legitimidade para a interposição de recurso na
forma adesiva é conferida apenas às partes, diante do que preceitua o art. 997, § 1º, do CPC-15,
que textualmente fala em “autor” e “réu”.
.
Nesta interpretação restritiva, terceiros prejudicados e o Ministério Público como fiscal da
ordem jurídica não teriam legitimidade para a interposição de recurso na forma adesiva,
tampouco se poderia aderir a recursos independentes por eles interpostos. Embora esse seja o
entendimento mais aceito pela doutrina, há quem defenda a possibilidade de recurso adesivo
interposto por terceiro que poderia ter sido assistente litisconsorcial, mas não o foi, tendo em
vista que este terceiro, em regra, fica submetido à coisa julgada.
.
Por ser subordinado, o exame do recurso adesivo fica condicionado ao juízo de admissibilidade
do recurso independente (art. 997, § 2º, III, do CPC-15). Se por qualquer motivo o recurso
independente não for conhecido, o recurso adesivo também não o será. Caso o recurso
independente seja admitido, o recurso adesivo dele se desprende, passando a ser analisado
como um recurso independente, seja em relação ao juízo de admissibilidade, seja em relação ao
juízo de mérito.
.
Caso o recorrente independente desista do seu recurso, obstará a análise do recurso adesivo. No
julgamento do Recurso Especial 1.285.405/SP, o STJ entendeu não ser possível a desistência do
recurso independente quando concedida tutela antecipada recursal no recurso adesivo, em
atenção ao princípio da boa-fé e da efetividade da tutela jurisdicional.
.
Não seria o caso de o STJ não aceitar a desistência do recurso, porque tal ato independe de
homologação judicial para produzir efeitos, nos termos do art. 200, do CPC-15. Seria mais
adequado ter se homologado a desistência do recurso independente e julgado,
excepcionalmente, o recurso adesivo.
Em resumo, seriam pressupostos para a interposição na forma adesiva: a) sucumbência
recíproca; e b) recurso de uma parte e o silêncio da outra parte (aquela que poderá interpor o
recurso adesivamente). Este último pressuposto merece atenção mais detida. O recurso adesivo
não se presta a complementar recurso já interposto, tampouco para elidir preclusão temporal
havida em recurso intempestivo ou para o exercício de arrependimento de uma parte que já
havia recorrido, mas tenha optado por desistir do seu recurso. Tendo a parte recorrido de forma
independente, não há o que se falar em recurso adesivo pela parte que já recorreu; é
pressuposto do recurso adesivo que a parte que pretenda recorrer desta forma não tenha
recorrido independentemente.
.
Agora vem a parte do texto:
.
Recurso adesivo cruzado (recurso adesivo condicionado).
Como dito, em regra o recurso adesivo será da mesma espécie do recurso independente ao qual
ele é subordinado. É possível, porém, em situações excepcionalíssimas, que os recursos não
tenham a mesma natureza. A essa possibilidade dá-se o nome de recurso adesivo cruzado ou
condicionado. Um exemplo deixará mais clara essa possibilidade.
.
Pense numa situação onde a parte fundamente a sua pretensão em questão constitucional e
questão federal, vindo o tribunal a acolher o pedido, mas rejeita o fundamento constitucional
(ou federal). A parte vencida, porque sucumbente, poderá interpor recurso especial para
discutir a questão infraconstitucional que foi acolhida. Neste caso, a parte vencedora não tem
interesse recursal para interpor recurso extraordinário (para discutir a questão constitucional,
que foi rejeitada), uma vez que, como foi vitoriosa na questão principal, não tem interesse em
recorrer para discutir simples fundamento. Ocorre que a parte vencedora, neste caso, pode
sofrer prejuízo, em razão de não poder recorrer extraordinariamente: em sendo dado
provimento ao recurso especial, a questão constitucional restará preclusa, não mais podendo ser
discutida.
.
Nesta situação, defende a doutrina a possibilidade da interposição do recurso extraordinário
(ou especial) cruzado (porque será um recurso extraordinário adesivo a recurso especial, ou
vice-versa), sob a condição de somente ser processado (analisado) se o recurso independente for
acolhido.
O recurso adesivo será interposto por cautela, para ser julgado, apenas, no caso de o órgão ad
quem convencer-se da procedência do recurso independente (principal).
.
Assim, em se tratando da interposição de recurso especial e extraordinário, é possível, embora
não usual, a interposição condicionada de um recurso diferente daquele interposto de forma
independente, que somente será julgado se o recurso independente for provido, o que vem
sendo denominado de “recurso adesivo cruzado”.
223. TEORIA DOS DOIS CORPOS DO REI
Esta teoria utiliza de uma metáfora da obra “Os dois corpos do Rei”, de Ernest Kantorowicz,
para traçar um paralelo com a segurança jurídica sob a perspectiva jurisprudencial na busca
da uniformidade, sendo que esta busca parte da formulação de acórdãos e ementas, até a
exposição das razões de decidir, de modo que haja preocupação com toda a decisão e não
apenas com seus dispositivos.
.
Assim, a decisão com dois corpos (ou partes) seria construída no litígio judicial, tem-se, de um
lado, a parte indeterminada ou incerta, e, de outro lado, a parte das circunstâncias fáticas, sem
perder de vista o ideal da segurança jurídica.
.
PS: no ebook “original” isso foi colocado dentro da disciplina de PROCESSO CIVIL. Ocorre que
no livro de onde a teoria foi tirada o autor colocou o assunto dentro de DIREITO
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO e ELEITORAL.
FACHIN, Luiz Edson. Processo familiar – os “corpos do rei” e a segurança jurídica: o que
esperar das cortes superiores? Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-abr-05/processo-
familiar-corpos-rei- seguranca-juridica-esperar-cortes-superiores>.
MACIEL, José Fabio Rodrigues. Teoria geral do direito: segurança, valor, hermenêutica,
princípios, sistema. São Paulo: Saraiva, 2004.
.
**Como foi retirado apenas um trecho do ORIGINAL, sem a menor explicação do contexto, vou
colocar aqui de forma completa para que a pessoa tente entender de fato do que trata a teoria:
.
Esta teoria utiliza uma metáfora da obra Os Dois Corpos do Rei, de Ernest Kantorowicz,
para traçar um paralelo com a segurança jurídica sob a perspectiva jurisprudencial na
busca da uniformidade, busca esta que parte da formulação de acórdãos e ementas, até a
exposição das razões de decidir, de modo que haja preocupação com toda a decisão e não apenas com
seu dispositivo.
É esta última parte que nos interessa, ou seja, a decisão com os dois corpos (ou partes)
que seria construída no litígio judicial, em que se teria, de um lado, a parte indeterminada
ou incerta, e, de outro lado, a parte das circunstâncias fáticas, sem perder de vista o ideal da
segurança jurídica (na ideia de verdade, legitimidade e perenidade).
.
Esses dois corpos numa só decisão (em metaforia com os dois corpos de um rei) são
responsáveis por possíveis variáveis dos precedentes dos Tribunais Superiores, o que poderia
sugerir aparente contradição em vista da insegurança jurídica, quando, na verdade, não se teria
esse quadro, mas, sim, uma observância da segurança jurídica material, que estaria respaldada
no direito material, e, por sua vez, daria ensejo à decisão diferente.
.
A decisão não se aparta do corpo com suas partes (de um lado a parte indeterminada ou
incerta, e, de outro lado, a parte das circunstâncias fáticas) [partes que estão unidas], e,
apesar de oscilações jurisprudenciais, o ideal é perseguir na hipótese concreta e da grande
complexidade da vida este equilíbrio, sem deixar de buscar a garantia da segurança jurídica.
Aqui se teria a Teoria dos Dois Corpos do Rei.
.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Edson Fachin, expôs sobre a Teoria dos
Dois Corpos do Rei, usando a história (Dois Corpos do Rei) como analogia para traçar a
segurança jurídica, a decisão com os dois corpos (ou partes) e as variáveis de resultados dos
precedentes jurisprudenciais:
.
“É conhecida a elaboração de Ernest Kantorowicz que desenvolveu a teoria dos dois corpos do
rei. De um lado, o corpo natural, calcado nas efemeridades humanas, na visão conjuntural e
contingente inerentes ao agir e pensar humano. De outro lado, revela-se o corpo místico e
político do rei, engendrado na ideia de verdade, legitimidade e perenidade. Esse quadro
buscado por Kantorowicz na tradição medieval, metaforicamente, pode ser bem aplicado ao
paradoxismo da segurança jurídica na contemporaneidade, nomeadamente nos litígios
familiares. (...) Nesse contexto complexo se espera, sobretudo do STF e do STJ, a consolidação
da unidade possível ao sistema jurídico, que perpassa desde a formulação de acórdãos e
ementas, até a nítida exposição das razões de decidir, de modo que haja preocupação com toda
a decisão e não apenas com seu dispositivo. Isso é essencial para a solidificação da segurança
jurídica que se almeja. Neste influxo, há que se admitir igualmente que o sentido da segurança
jurídica não se resume à garantia das legítimas expectativas das partes, mas também pressupõe
a previsibilidade da incidência material da legalidade constitucional. Isto porque jurisprudência
não é apenas resultado, mas, principalmente, método.
Se na teorização de Kantorowicz os “dois corpos do rei” se encontram amalgamados, na

superposição metafórica para o dilema da segurança jurídica não poderia ser diferente. O corpo
contingencial e conjuntural da decisão não se separa do corpo perene e uno. Em suma, parece
haver uma inconciliável contradição na pretensão de segurança jurídica. Contudo, o correto
balancear desses dois corpos calcados na compreensão de segurança jurídica material pode
fazer dessa aparente contradição o ritmo perfeito do andar jurisprudencial, que leva em conta o
caso concreto e a hipercomplexidade da vida, sem deixar de perseguir, teleologicamente, a
unidade e previsibilidade possível a fim de garantir a segurança. Sem dúvida, encontrar esse
equilíbrio ideal não é tarefa fácil, mas é o horizonte que se faz necessário (FACHIN, 2015, p. 1)”.
224. RECURSO ADESIVO
Trata-se de recurso contraposto ao da parte adversa, por aquela que se dispunha a não impugnar a
decisão, e só veio a impugná-la porque o fizera o outro litigante, sendo necessária a
sucumbência recíproca.
.
É possível ressaltar as seguintes características do Recurso Adesivo no Novo CPC, de maneira
resumida:
➔ Não é espécie de recurso, mas forma de interposição de recurso;
➔ É possível nos recursos de (inciso II do $2 do art. 997 do CPC/15):
1. Apelação;
2. Recurso Especial;
3. Recurso Extraordinário.
➔ Não cabe recurso adesivo em sede de Juizado Especial (En. 88 FONAJE):
Enunciado 88 - Não cabe recurso adesivo em sede de Juizado Especial, por falta de expressa
previsão legal (Aprovado no XV Encontro – Florianópolis/SC)
➔ De acordo com o STJ, excepcionando a regra prevista no art. 997, p. 2º, III, CPC/15, é
impossível a desistência do recurso principal se foi concedida tutela antecipada no recurso
adesivo, em homenagem ao princípio da boa-fé processual (Info 554). OBS: vou colocar o
julgado logo abaixo, com as informações do Márcio do DoD.
Fonte: tudo me leva a crer que foi retirado de rodada do curso CEI. Atualizarei aqui
posteriormente quando encontrar o nome do curso.
**Complementei com a íntegra dos dispositivos legais.
.
**Complementando:
.
Em regra, se a parte que interpôs o recurso principal pede a sua desistência,
o recurso adesivo seguirá a mesma sorte, e não será mais conhecido (art. 500, III, do CPC 1973)
(art. 997, § 2º, III, do CPC 2015).
Vale ressaltar, ainda, que o recorrente poderá, a qualquer tempo, desistir do recurso, mesmo
que sem a anuência do recorrido (art. 501 do CPC 1973) (art. 998 do CPC 2015).
No entanto, segundo decidiu o STJ, se já foi concedida antecipação dos efeitos da tutela
no recurso adesivo, não se admite a desistência do recurso principal de apelação.
A apresentação da petição de desistência logo após a concessão dos efeitos da tutela recursal
teve a nítida intenção de esvaziar o cumprimento da determinação judicial, no momento em
que o réu anteviu que o julgamento final da apelação lhe seria desfavorável, sendo a pretensão,
portanto, incompatível com o princípio da boa-fé processual.
STJ. 3ª Turma. REsp 1285405-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 16/12/2014 (Info
554).
.
Ideia geral sobre o recurso adesivo

Imagine que em um processo, tanto o autor (João) como o réu (Pedro) foram sucumbentes, ou
seja, as duas partes não conseguiram exatamente o que queriam.
Nesse caso, como houve sucumbência recíproca, ambas as partes poderiam recorrer contra a
decisão. Tanto João quanto Pedro poderiam interpor apelação contra a sentença.
O ideal, para fins de pacificação social, seria que as duas partes se conformassem com a decisão
e que o processo se encerrasse desde logo, ou seja, sem a interposição de recurso.
Na vigência do CPC 1939, no entanto, muitas vezes acontecia de uma das partes já estar
conformada, mas, com receio de que a outra recorresse (e ela perdesse o que ganhou), interpor
o recurso.
Voltando ao nosso exemplo, João já estava satisfeito com o resultado. Por ele, o processo
poderia se encerrar logo. Entretanto, ele poderia ficar pensando: “E se Pedro recorrer? O processo
não vai se encerrar, eu vou ter que continuar acompanhando isso e, no final, minha situação nem poderá
melhorar porque eu não recorri. Então, vou recorrer também, só como garantia.”
Com o objetivo de evitar isso, o CPC de 1973 previu a interposição do recurso de forma adesiva,
ou, como é mais conhecido, o “recurso adesivo”. O CPC 2015 manteve o instituto.
Veja como funciona o recurso adesivo com base no exemplo:

Houve sucumbência recíproca, ou seja, João e Pedro não conseguiram exatamente o que
queriam. João já havia decidido que não iria recorrer. Ocorre que Pedro, no último dia do prazo
de 15 dias, interpôs apelação.
João foi, então, intimado para apresentar as contrarrazões à apelação. Já que Pedro
interpôs recurso, João decide recorrer também. Logo, irá apresentar as contrarrazões
ao recurso de Pedro e também uma apelação adesiva.
Nesse caso, diz-se que Pedro apresentou “recurso independente” e João “recurso adesivo”.
Qual é o prazo que a parte tem para interpor o recurso de forma adesiva?
A parte deverá interpor o recurso adesivo no mesmo prazo de que dispõe para apresentar as
contrarrazões.
Qualquer recurso poderá ser interposto de forma adesiva?

NÃO. Pode-se recorrer de forma adesiva aos seguintes recursos principais:
· apelação;
· recurso extraordinário;
· recurso especial.
Previsão
O recurso adesivo está previsto no art. 500 do CPC 1973 e no art. 997 do CPC 2015:
Art. 997. Cada parte interporá o recurso independentemente, no prazo e com observância das
exigências legais.
§ 1º Sendo vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir o outro.
§ 2º O recurso adesivo fica subordinado ao recurso independente, sendo-lhe aplicáveis as
mesmas regras deste quanto aos requisitos de admissibilidade e julgamento no tribunal, salvo
disposição legal diversa, observado, ainda, o seguinte:
I - será dirigido ao órgão perante o qual o recurso independente fora interposto, no prazo de
que a parte dispõe para responder;
II - será admissível na apelação, no recurso extraordinário e no recurso especial;
III - não será conhecido, se houver desistência do recurso principal ou se for ele considerado
inadmissível.
225. DESISTÊNCIA DO RECURSO PRINCIPAL E TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA
NO RECURSO ADESIVO
Imagine agora a seguinte situação julgada pelo STJ (com adaptações):
João propôs ação contra Pedro. Tanto o autor (João) como o réu (Pedro) foram sucumbentes, ou
seja, ambas as partes não conseguiram exatamente o que queriam.
Pedro (o réu) interpôs apelação. Diante disso, João resolveu, então, apresentar recurso adesivo.
No recurso adesivo, João pediu que Pedro fosse condenado a fornecer determinado produto, o
que lhe havia sido negado na sentença. Pediu, ainda, que isso fosse desde logo concedido por
meio de tutela antecipada recursal (tutela antecipada em sede de recurso).
O Desembargador sorteado para o recurso deferiu o pedido de tutela antecipada determinando
que Pedro fornecesse o produto.
Pedro, que havia interposto a apelação, resolveu pedir desistência do recurso proposto. Como
consequência, ele pediu que o recurso adesivo manejado por João não fosse conhecido,
conforme prevê o inciso III do art. 500 e o art. 501 do CPC.
O pedido de Pedro foi aceito?

NÃO. Em regra, se a parte que interpôs o recurso principal pede a sua desistência,
o recurso adesivo seguirá a mesma sorte, e não será mais conhecido. Isso está previsto no inciso
III do art. 500 do CPC 1973 (art. 997, § 2º, III, do CPC 2015):
Art. 997. (...)
(...)
inadmissível.
que sem a anuência do recorrido (art. 501 do CPC 1973 / art. 998 do CPC 2015).
No entanto, apesar disso, no caso concreto, o STJ decidiu que não se poderia aplicar literalmente
o art. 500, III e o art. 501 do CPC 1973 (art. 997, § 2º, III e art. 998, do CPC 2015).
Segundo decidiu o STJ, se já foi concedida antecipação dos efeitos da tutela no recurso adesivo,
não se admite a desistência do recurso principal de apelação, ainda que a petição de desistência
tenha sido apresentada antes do julgamento dos recursos.
que o réu anteviu que o julgamento final da apelação lhe seria desfavorável, sendo a pretensão,
portanto, incompatível com o princípio da boa-fé processual.
Embora tecnicamente não se possa afirmar que a concessão da antecipação dos efeitos da tutela
represente o início do julgamento da apelação, é evidente que a decisão proferida pelo Relator,
ao satisfazer o direito material reclamado, passa a produzir efeitos de imediato na esfera
jurídica das partes, evidenciada a presença dos seus requisitos (prova inequívoca e
verossimilhança da alegação).
Desse modo, a conduta do recorrente principal foi uma forma de burlar o direito do
recorrente adesivo, que, em um primeira análise, tinha maiores chances de vencer o recurso.
Os arts. 500, III, e 501 do CPC 1973 devem ser interpretados em harmonia com o princípio da
boa-fé processual e com o art. 273, que introduziu no CPC a antecipação dos efeitos da tutela
por meio da Lei 8.952/94.
Ante o exposto, não se pode aplicar ao presente caso a redação literal do art. 500, III e do art.
501, os quais têm função apenas instrumental, devendo ser adotada uma interpretação
teleológica que, associada aos demais artigos mencionados, privilegie o escopo maior de
efetividade do direito material buscado pelo sistema, que tem no processo um instrumento de
realização da justiça.
Resumindo:
Em regra, se a parte que interpôs o recurso principal pede a sua desistência,
o recurso adesivo seguirá a mesma sorte, e não será mais conhecido.
que sem a anuência do recorrido.
No entanto, segundo decidiu o STJ, se já foi concedida antecipação dos efeitos da tutela
no recurso adesivo, não se admite a desistência do recurso principal de apelação.
que o réu anteviu que o julgamento final da apelação lhe seria desfavorável, sendo a
pretensão, portanto, incompatível com o princípio da boa-fé processual.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.285.405-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 16/12/2014 (Info
554).
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Desistência do recurso principal e tutela

antecipada concedida no recurso adesivoo. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8d8818c8e140c64c743113f
563cf750f>. Acesso em: 20/04/2020
.
Resumo do julgado
Imagine que o juiz julgou improcedente tanto a ação como a reconvenção, de forma que houve
sucumbência recíproca do autor/reconvindo e do réu/reconvinte.
Se apenas o autor interpôs apelação contra a sentença, o réu será intimado para apresentar
contrarrazões e poderá interpor recurso adesivo para questionar a sentença proferida na
reconvenção.
Não se exige, para a interposição de recurso adesivo, que a sucumbência recíproca ocorra na
mesma lide, devendo aquela ser aferida a partir da análise do julgamento em seu conjunto.
Logo, é possível o recurso adesivo mesmo sendo ele para impugnar o resultado da reconvenção
(e não da ação).
STJ. 4ª Turma. REsp 1109249-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/3/2013 (Info 518).
.

o recurso.

contrarrazões.

· apelação;
· recurso extraordinário;
· recurso especial.
Previsão
O recurso adesivo está previsto no art. 500 do CPC 1973 e no art. 997 do CPC 2015:
exigências legais.
inadmissível.
Imagine agora a seguinte situação julgada pelo STJ:

“X” ajuizou uma ação contra “Z”.
“Z”, por sua vez, contestou a ação e apresentou também uma reconvenção contra “X”.
O juiz julgou improcedentes tanto a ação como a reconvenção. Em suma, houve sucumbência
recíproca, isto é, tanto “X” como “Z” sucumbiram.
“X” interpôs recurso de apelação contra a sentença, ao passo que “Z” manteve-se inerte.
“Z” foi, então, intimado para apresentar contrarrazões ao recurso interposto por “X”. “Z”
poderá, nesta oportunidade, interpor uma apelação de forma adesiva?
SIM. O CPC não exige, para a interposição de recurso adesivo, que a sucumbência recíproca
ocorra na mesma lide, devendo aquela ser aferida a partir da análise do julgamento em seu
conjunto. Logo, é possível o recurso adesivo mesmo sendo ele para impugnar o resultado da
reconvenção (e não da ação).
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Recurso adesivo pode ser interposto por parte
que perdeu na reconvenção. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/95192c98732387165bf8e396
c0f2dad2>. Acesso em: 20/04/2020
.
CUIDADOOOOOOOOOOOOO:
.
Resumo do julgado
Em matéria criminal, não deve ser conhecido recurso especial adesivo interposto pelo
Ministério Público veiculando pedido em desfavor do réu.
STJ. 6ª Turma.REsp 1595636-RN, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 2/5/2017 (Info 605).

o recurso.
contrarrazões.

•apelação;
•recurso extraordinário;
•recurso especial.
Previsão
O recurso adesivo está previsto no art. 997 do CPC/2015:
exigências legais.
inadmissível.
O CPP prevê a figura do recurso adesivo?

NÃO. O Código de Processo Penal brasileiro não prevê o instituto do recurso adesivo, não
cabendo, ao intérprete, ampliar as modalidades recursais além daquelas previstas em lei, em
respeito ao princípio da taxatividade.
Feitos esses esclarecimentos, imagine a seguinte situação hipotética:

João foi condenado a 5 anos reclusão.
Tanto a defesa como a acusação apelaram, mas o Tribunal manteve na íntegra a sentença.
O Ministério Público não recorreu contra a decisão do Tribunal.
A defesa, por sua vez, interpôs recurso especial ao STJ.
Ao ser intimado para apresentar contrarrazões, o Ministério Público pensou: “ah, o réu decidiu
recorrer ao STJ... então, também vou recorrer.” Diante disso, o MP
apresentou recurso adesivo ao recurso especial.
O MP argumentou que seria cabível o recurso adesivo no processo penal com base na aplicação
analógica do CPC, conforme autoriza o art. 3º do CPP:
Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como
o suplemento dos princípios gerais de direito.
O STJ concordou com os argumentos do MP?

NÃO.
Em matéria criminal, não deve ser conhecido recurso especial adesivo interposto pelo
Ministério Público veiculando pedido em desfavor do réu.
STJ. 6ª Turma. REsp 1.595.636-RN, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 2/5/2017 (Info
605).
Realmente, o MP está correto quando afirma que, no caso de silêncio da lei processual penal, é
admitida a sua integração por meio de outros diplomas legais, inclusive o Código de Processo
Civil. Existem vários julgados do STJ nesse sentido.
Contudo, essa integração das normas somente pode ser feita se o dispositivo do CPC que se
quer aplicar seja compatível com os preceitos os princípios e regras do processo penal.
Admitir-se a interposição de recurso especial adesivo do Ministério Público, veiculando pedido
em desfavor do réu, conflita com a regra do art. 617 do CPP. Esse dispositivo prevê que o
Tribunal não poderá agravar a pena se apenas o réu houver recorrido.
Segundo as regras do recurso adesivo, o recurso adesivo do Ministério Público somente poderia
ser conhecido caso fosse conhecido também o recurso da defesa. Em outras palavras, a
admissão do recurso defensivo acarretaria ao réu um efeitonegativo, qual seja, o de que
o recurso acusatório adesivo também passaria aser analisado, caracterizando uma reformatio in
pejus indireta.
O recurso adesivo do Ministério Público, em sentido amplo, passa a integrar formalmente, de
maneira acessória, o recurso principal defensivo. Portanto, qualquer agravamento da situação
do réu, em razão do provimento do recurso adesivo acusatório, representaria, na verdade, um
agravamento à situação do réu ocorrido dentro do recurso exclusivo da defesa, o que não pode
ser admitido.
E poderia haver recurso adesivo da defesa no processo penal? Ex: somente o MP

interpõe recurso especial; a defesa poderia apresentar recurso adesivo?
NÃO. A maioria dos Ministros da 6ª Turma do STJ manifestou-se no sentido de que também
não é possível recurso adesivo, mesmo que seja da defesa.
Vale ressaltar, no entanto, que é possível que a defesa peticione ao Tribunal e que este conceda
habeas corpus de ofício. Conforme explicou o Min. Nefi Cordeiro: “a defesa sempre pode
peticionar provocando a ação do Tribunal, pela admissão da reformatio in melius, não podendo,
todavia, admitir-se a ampliação do limite recursal após ter perdido o prazo”.
Essa é também a opinião de Eugenio Pacelli e Douglas Fischer(Comentários ao Código de Processo

Penal esua jurisprudência. 9ª ed., São Paulo: Atlas, 2017, p. 1.213/1.214).
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não cabe recurso adesivo no processo penal.
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/91bc333f6967019ac47b49ca
0f2fa757>. Acesso em: 20/04/2020
226. TEORIA DA CAUSA MADURA (CPC/15)
De acordo com a teoria da causa madura, prevista no art. 1.013, § 3º CPC/2015, estando a causa
em condições de imediato julgamento (“madura”), o Tribunal já deverá decidir desde logo o
mérito:
.
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde

logo o mérito quando:
I - reformar sentença fundada no art. 485 ;

II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da
causa de pedir;
III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;
IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.
.
EFEITO DESOBSTRUTIVO DO RECURSO: de acordo com a doutrina (Fredie Didier Jr.), o
julgamento do mérito diretamente pelo Tribunal gera o denominado “efeito desobstrutivo do
recurso”. Ademais, tal regra consagra os princípios da primazia da decisão do mérito e duração
razoável do processo (art. 4º, CPC).
.
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça: “O processo estará “pronto para julgamento”
quando o réu tenha sido devidamente citado e as provas tenham sido produzidas” (sobre a
necessidade de acervo provatório completo entende o STJ, EREsp 874.507/SC):
.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DO ART. 515, § 3º, DO CPC. TEORIA DA CAUSA
MADURA. APLICAÇÃO DA REGRA AINDA QUE SEJA NECESSÁRIO O EXAME DO
CONJUNTO PROBATÓRIO PELO TRIBUNAL. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Divergência devidamente demonstrada. Segundo a Quarta Turma, conforme entendimento
exposto no acórdão embargado, é possível a aplicação do art. 515, § 3º, do CPC, ainda que seja
necessário o exame do conjunto probatório pelo Tribunal. No entanto, em sentido
diametralmente contrário, para a Segunda Turma, a regra ali preconizada não se mostra cabível
quando demandar essa providência.
2. A regra do art. 515, § 3º, do CPC deve ser interpretada em consonância com a preconizada
pelo art. 330, I, do CPC, razão pela qual, ainda que a questão seja de direito e de fato, não
havendo necessidade de produzir prova (causa madura), poderá o Tribunal julgar desde logo a
lide, no exame da apelação interposta contra a sentença que julgara extinto o processo sem
resolução de mérito.
3. Embargos de divergência rejeitados. (a ementa diz respeito a dispositivo do CPC/73).
.
Quais as hipóteses prevista no CPC/15?
.
Primeiramente, salienta-se que o NCPC ampliou significativamente as hipóteses (art. 1.013,
parágrafo 3º). Vejamos:
.
a) reformar sentença fundada no art. 485 (decisões terminativas - que não enfrentam o
mérito);
b) decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido
ou da causa de pedir;
c) constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;
d) decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.
Ademais, de acordo com a jurisprudência do STJ:
➔ Admite-se a aplicação da teoria da causa madura (art. 515, § 3º, do CPC/1973 / art. 1.013, § 3º
do CPC/2015) em julgamento de agravo de instrumento. STJ. Corte Especial. REsp 1.215.368-ES,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1/6/2016 (Info 590);
➔ Não se aplica a teoria em julgamento de recurso especial (STJ, REsp 1.569.401/CE).
.
OBS: A maioria da doutrina vem entendendo que o art. 1.013, p. 3º do CPC (Teoria da causa
madura) deve ser aplicado para TODOS os recursos (e meios de impugnação).
.
Por fim, há três pressupostos para a aplicação da teoria da causa madura, segundo Fredie
Didier:
1) requerimento do recorrente (*não é pacífico na jurisprudência do STJ esse requisito);

2) provimento do recurso;
3) processo em condições de imediato julgamento.
Fonte: tudo me leva a crer que foi retirado de rodada do curso CEI. Atualizarei aqui
posteriormente quando encontrar o nome do curso. **Complementei com o inteiro teor do
julgado e dos dispositivos legais.
.
**Complementando:
.
Não é possível a aplicação da teoria da causa madura em recurso especial.
STJ. 2ª Turma. REsp 1569401/CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 08/03/2016.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não se aplica a teoria da causa madura em
julgamento de recurso especial. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/2406a0a94c80406914ff2f6c
9fdd67d5>. Acesso em: 20/04/2020
Resumo do julgado
Na vigência do CPC/1973, o STJ possuía entendimento consolidado no sentido de que o

"princípio da causa madura" não se aplicava ao recurso ordinário em mandado de segurança.
STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 35.235/GO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em
15/03/2016.
Esta posição deverá ser alterada em razão do art. 1.027, § 2º do CPC/2015.

.
O art. 1.013, § 3º do CPC/2015 é o dispositivo que trata sobre a teoria da causa madura na
apelação. Confira:
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
(...)
§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde
logo o mérito quando:
I - reformar sentença fundada no art. 485;
II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido
ou da causa de pedir;
III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;
IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.
O art. 1.027, por sua vez, versa sobre o recurso ordinário. Nele há um dispositivo fazendo
remissão do art. 1.013, § 3º:
Art. 1.027 (...)
§ 2º Aplica-se ao recurso ordinário o disposto nos arts. 1.013, § 3º, e 1.029, § 5º.
Desse modo, a teoria da causa madura, com o CPC/2015, aplica-se também para o recurso
ordinário.
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A teoria da causa madura pode ser aplicada em
julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança?. Buscador Dizer o Direito,
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/9a0ee0a9e7a42d2d69b8f86
b3a0756b1>. Acesso em: 20/04/2020
.
Resumo do julgado
Admite-se a aplicação da teoria da causa madura (art. 515, § 3º, do CPC/1973 / art. 1.013, § 3º do
CPC/2015) em julgamento de agravo de instrumento.
Ex: o MP ingressou com ação de improbidade contra João, Paulo e Pedro pedindo a
indisponibilidade dos bens dos requeridos. O juiz deferiu a medida em relação a todos eles, no
entanto, na decisão não houve fundamentação quanto à autoria de Pedro. Diante disso, ele
interpôs agravo de instrumento. O Tribunal, analisando o agravo, entendeu que a decisão
realmente é nula quanto a Pedro por ausência de fundamentação. No entanto, em vez de
mandar o juiz exarar nova decisão, o Tribunal decidiu desde logo o mérito do pedido e deferiu
a medida cautelar de indisponibilidade dos bens de Pedro, apontando os argumentos pelos
quais este requerido também praticou, em tese, ato de improbidade.
STJ. Corte Especial. REsp 1215368-ES, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1/6/2016 (Info
590).
Julgamento do mérito diretamente pelo Tribunal ("teoria da causa madura")
O CPC/1973, em seu art. 515, § 3º, permitia que o TJ ou o TRF, ao decidir a apelação interposta
contra sentença terminativa, julgasse ele próprio (o Tribunal) o mérito da ação caso entendesse
que o juiz não deveria ter extinguido o processo sem resolução do mérito.
Ex: João ajuíza ação contra Pedro e o magistrado profere sentença extinguindo o processo sem
resolução do mérito por entender que o autor seria parte ilegítima. João interpõe apelação ao TJ.
O Tribunal analisa o recurso e entende que ele é sim parte legítima, ou seja, não havia razão
jurídica para o magistrado ter extinguido o processo sem examinar o mérito. Em vez de mandar
o processo de volta à 1ª instância, o próprio TJ poderá julgar o mérito da demanda. Para isso, no
entanto, a causa tem que estar em condições de imediato julgamento (ex: se a sentença indeferiu
a petição inicial, não há condições de o Tribunal julgar o mérito; ao contrário, se a sentença foi
proferida após a fase instrutória, em tese, já haveria essa possibilidade).
O CPC/2015 repetiu essa regra do Código revogado e foi além, trazendo mais três hipóteses em
que o Tribunal, ao dar provimento à apelação, poderá julgar diretamente o mérito, sem ter que
devolver a questão ao juiz.
Nomenclatura
Esse julgamento do mérito diretamente pelo Tribunal ficou conhecido na prática como
"teoria da causa madura", ou seja, estando a causa "em condições de imediato julgamento" (leia-
se: madura), o Tribunal já deverá decidir desde logo o mérito.
Comparativo
Com uma melhor redação, o CPC/2015 repetiu a regra do § 3º do art. 515 do Código passado.
Além disso, acrescentou três novas hipóteses (incisos II, III e IV). Algumas delas já eram
admitidas pela jurisprudência, mas agora constam expressamente na legislação. Compare:
CPC/1973 CPC/2015
Art. 515 (...) Art. 1.013. (...)
§ 3º Nos casos de extinção do § 3º Se o processo estiver em condições de imediato
processo sem julgamento do julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito
mérito (art. 267), o tribunal quando:
pode julgar desde logo a lide, I - reformar sentença fundada no art. 485;
se a causa versar questão
exclusivamente de direito e II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela
estiver em condições de congruente com os limites do pedido ou da causa de
imediato julgamento. pedir;
III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos,
hipótese em que poderá julgá-lo;
IV - decretar a nulidade de sentença por falta de
fundamentação.
Em provas de concurso, fiquem atentos para a redação dos incisos II a IV do § do art. 1.013
porque eles serão exaustivamente cobrados.
Feitas estas considerações, imagine agora a seguinte situação hipotética:

O Ministério Público ingressou com ação de improbidade contra João, Paulo e Pedro pedindo a
indisponibilidade dos bens dos requeridos.
O juiz, por meio de decisão interlocutória, deferiu a indisponibilidade em relação a todos eles,
no entanto, na decisão não houve qualquer fundamentação quanto ao réu Pedro.
Diante disso, ele interpôs agravo de instrumento contra a decisão.
O Tribunal, analisando o agravo, decidiu que a decisão realmente é nula quanto a Pedro por
ausência de fundamentação. No entanto, em vez de mandar o juiz exarar nova decisão, o
Tribunal decidiu desde lodo o mérito do pedido e deferiu a medida cautelar de
indisponibilidade dos bens de Pedro, apontando os argumentos pelos quais este requerido
também praticou, em tese, ato de improbidade.
Pedro interpôs recurso especial contra a decisão do Tribunal argumentando que o CPC, ao
tratar sobre a teoria da causa madura, é expresso ao falar em "sentença". Além disso, o
parágrafo que trata sobre esse assunto está inserido dentro do artigo que cuida da apelação.
Assim, não seria possível a aplicação da teoria da causa madura para agravos de instrumento.
Agiu corretamente o Tribunal neste caso? É possível que o Tribunal, ao julgar agravo de
instrumento, aplique a teoria da causa madura e aprecie desde logo o mérito?
SIM.
Admite-se a aplicação da teoria da causa madura (art. 515, § 3º, do CPC/1973 / art. 1.013, § 3º do
CPC/2015) em julgamento de agravo de instrumento.
STJ. Corte Especial. REsp 1.215.368-ES, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1/6/2016 (Info
590).
O entendimento adotado pelo STJ é amplamente aceito pela doutrina:

"(...) Está aí, portanto, a questão da dimensão do disposto pelo novo parágrafo do art. 515
- se ele abrange apenas o recurso de apelação, ou também outros. Figure-se a
hipótese da decisão interlocutória com que o juiz determina a realização de uma prova e
a parte manifesta agravo de instrumento com o pedido de que essa prova não seja
realizada: se o tribunal aceitar os fundamentos do recurso interposto, para que a prova
não se realize, e entender também que nenhuma outra existe a ser realizada, é de rigor
que passe desde logo ao julgamento do meritum causae, porque assim é o
espírito da Reforma - acelerar a oferta da tutela jurisdicional, renegando mitos seculares,
sempre que isso não importe prejuízo à efetividade das garantias constitucionais do
processo nem prejuízo ilegítimo às partes (...)" (DINAMARCO, Cândido Rangel. A
reforma da reforma. 6ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 162-163).
"Inclinamo-nos pela admissibilidade de aplicação do art. 515, §3º também ao agravo de

instrumento. (...)" (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4ª ed.,
São Paulo: RT, 2006, p. 350).
"Cumpre esclarecer que o §3º do art. 515 não se restringe ao âmbito do recurso de
apelação, sendo comum a todos os meios de impugnação, tendo em vista que, salvo
exceções, a modificação legislativa não é restritiva, mas sim extensiva a todo o sistema
recursal." (ROGRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual Civil. 5ª ed., São
Paulo, RT, p. 644).
Já sob a égide do novo CPC, Daniel Assumpção Neves também defende o mesmo
entendimento:
"Conforme se nota da expressa previsão do art. 1.013, § 3.º, I, do Novo CPC, a norma diz
respeito à apelação, sabidamente uma das espécies recursais. Ocorre, entretanto, que parcela
considerável da doutrina entende ser a regra pertencente à teoria geral dos recursos. Dessa
forma, defende-se a aplicação da regra em todo e qualquer recurso, em especial no agravo de
instrumento (...)" (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC comentado. Salvador:
Juspodivm, 2016, p. 1.680).
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Possibilidade de aplicação da teoria da causa madura em
julgamento de agravo de instrumento. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/501627aa14e37bd1d4143159e0e9620f>. Acesso
em: 20/04/2020
227. TÉCNICA DE AMPLIAÇÃO DO COLEGIADO (ART. 942 DO CPC/15)
Segundo este instituto jurídico, em casos de julgamento não unânime, este terá prosseguimento
na mesma sessão ou, não sendo possível, em nova assentada, a qual contará com a presença de
novos desembargadores convocados, em número suficiente para garantir a possibilidade de
inversão do resultado inicial.
.
O novo CPC retirou os embargos infringentes do rol de recursos. Conquanto, em seu lugar, foi
inserida a "técnica de ampliação do colegiado" para os casos de julgamentos não unânimes,
como se verifica no art. 942 do NCPC.
.
É cabível a técnica de ampliação do colegiado ao julgamento não unânime proferido em:
.
1) Apelação;
2) Ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu
prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno;
3) Agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.
.
Os embargos infringentes do CPC/73 foram substituídos por uma técnica de julgamento mais
ampla.
.
Qual a natureza jurídica deste instituto jurídico previsto no art. 942 do NCPC?
.
O referido dispositivo não enuncia uma nova espécie recursal, mas, sim, uma técnica de
julgamento, a ser aplicada de ofício, independentemente de requerimento das partes, com o
objetivo de aprofundar a discussão a respeito da controvérsia fática ou jurídica sobre a qual
houve dissidência.
.
Como não se trata de recurso, a aplicação da técnica ocorre em momento anterior à conclusão
do julgamento, ou seja, não há proclamação do resultado, nem lavratura de acórdão parcial,
antes de a causa ser devidamente apreciada pelo colegiado ampliado.
Recentemente, a Corte Cidadã decidiu que os novos julgadores convocados na forma do art. 942
do CPC/2015 poderão analisar todo o conteúdo das razões recursais, não se limitando à
matéria so re a qual houve divergencia. (Nesse sentido: REsp 1.771.815-SP, julgado em
13/11/2018 - Info 638 do STJ).
.
Informações importantes:
.
➔ NÃO se aplica aos Juizados Especiais (Enunciado n. 552 do FPPC):

Em. 552: (art. 942; Lei n.º 9.099/1995) Não se aplica a técnica de ampliação do colegiado em caso
de julgamento não unânime no âmbito dos Juizados Especiais. (Grupo: Impacto nos Juizados e
nos procedimentos especiais da legislação extravagante
➔ APLICA-SE ao mandado de segurança e à rescisão parcial do julgado (Enunciados 62 e 63

JCJF, respectivamente).
Fonte: apesar de não ter constado no ebook “original” a fonte EXATA, foi retirado do Dizer o
Direito. Complementarei logo abaixo e vou colocar a fonte.
.
**Complementando:
.
Resumo do julgado
O art. 942 do CPC/2015 não estabelece uma nova espécie recursal, mas, sim, uma técnica de
julgamento, a ser aplicada de ofício, independentemente de requerimento das partes, com o
objetivo de aprofundar a discussão a respeito de controvérsia, de natureza fática ou jurídica,
acerca da qual houve dissidência.
O art. 942 do CPC/2015 possui contornos excepcionais e enuncia uma técnica de observância
obrigatória pelo órgão julgador, cuja aplicabilidade só se manifesta de forma concreta no
momento imediatamente posterior à colheita dos votos e à constatação do resultado não
unânime, porém anterior ao ato processual formal subsequente, qual seja a
publicação do acórdão.
Diante da natureza jurídica sui generis da técnica de ampliação do colegiado, o marco temporal
para aferir a incidência do art. 942, caput do CPC/2015 deve ser a data da
proclamação do resultado não unânime da apelação, em respeito à segurança jurídica, à
coerência e à isonomia.
Na hipótese em que a conclusão do julgamento não unânime da apelação tenha ocorrido antes
de 18/3/2016, mas o respectivo acórdão foi publicado após essa data, haverá excepcional
ultratividade do CPC/1973, devendo ser concedida à parte a possibilidade de interposição de
embargos infringentes, atendidos todos os demais requisitos cabíveis.
Na hipótese de proclamação do resultado do julgamento não unânime ocorrer a partir de
18/3/2016, deve ser observado o disposto no art. 942 do CPC/2015.
STJ. 3ª Turma. REsp 1762236/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em
19/02/2019
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O marco temporal para aferir se incide ou não o
art. 942 do CPC/2015 é a data da proclamação do acórdão (e não a sua publicação). Buscador
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/034e2db715b4e796a5e7286
1ce06963a>. Acesso em: 20/04/2020
.
Resumo do julgado
A técnica de julgamento do art. 942 é aplicada no caso de apelação não unânime em processo no
qual se apura a prática de ato infracional por adolescente?
5ª Turma do STJ: SIM
Admite-se a incidência do art. 942 do CPC/2015 para complementar o julgamento da apelação
julgada por maioria nos procedimentos relativos ao estatuto do menor.
STJ. 5ª turma. AgRg no REsp 1673215-RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
17/05/2018 (Info 627).
6ª Turma do STJ: DEPENDE

• Se a decisão não unânime foi favorável ao adolescente infrator: não se deve aplicar o art.
942 do CPC/2015.
• Se a decisão não unânime foi contrária ao adolescente infrator: deve-se aplicar o art. 942.
É inaplicável a técnica de julgamento prevista no artigo 942 do CPC/2015 nos procedimentos
afetos à Justiça da Infância e da Juventude quando a decisão não unânime for favorável ao
adolescente.A aplicação da técnica de julgamento prevista no art. 942 do CPC, quando a decisão
não unânime for favorável ao adolescente, implicaria em conferir ao menor tratamento mais
gravoso que o atribuído ao réu penalmente imputável, já que os embargos infringentes e de
nulidade previstos no art. 609 do CPP somente são cabíveis se o julgamento tomado por maioria
for contrário ao réu.Ora, se não cabem embargos infringentes do art. 609 do CPP quando o
acórdão não unânime foi favorável ao réu, com maior razão também não se pode admitir a
técnica do art. 942 do CPC se o acórdão não unânime foi favorável ao adolescente infrator.
STJ. 6ª Turma. 6ª Turma. REsp 1694248-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
03/05/2018 (Info 626).
Técnica de julgamento do art. 942 do CPC/2015 (técnica de complementação de julgamento não

unânime)
O resultado do julgamento da apelação pode ser unânime (quando todos os Desembargadores
concordam) ou por maioria (quando no mínimo um Desembargador discorda dos demais).
Se o resultado se der por maioria, o CPC prevê uma nova “chance” de a parte que “perdeu” a
apelação reverter o resultado. Como assim?
Se o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em uma nova
sessão,que será marcada e que contará com a presença de novos Desembargadores que serão
convocados, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado
inicial.
Ex: o resultado da apelação foi 2x1; 2 Desembargadores votaram pelo provimento da apelação
(em favor de João) e um Desembargador votou pela manutenção da sentença (em favor de
Pedro); significa dizer que deverá ser designada uma nova sessão e para essa nova sessão serão
convocados dois novos Desembargadores que também irão emitir votos; neste nosso exemplo,
foram convocados 2 porque a convocação dos novos julgadores deverá ser em número
suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial (se os dois novos
Desembargadores votarem com a minoria, o placar se inverte para 3x2).
Veja a previsão legal:
Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento
em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos
termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a
possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o
direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.
Prosseguimento na mesma sessão

Sendo possível, o prosseguimento do julgamento pode ocorrer na mesma sessão, colhendo-se os
votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado (§ 1º do art. 942).
Juízo de retratação
Os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por
ocasião do prosseguimento do julgamento (§ 2º do art. 942). Mesmo que isso ocorra, ou seja, que
alguém mude de opinião, ainda assim deverão ser colhidos os votos dos Desembargadores
convocados. Nesse sentido:
Enunciado 599-FFPC: A revisão do voto, após a ampliação do colegiado, não afasta a aplicação
da técnica de julgamento do art. 942.
Esse art. 942 é uma espécie de recurso?

NÃO. Trata-se de uma “técnica de complementação de julgamento nas decisões colegiadas não
unânimes de segunda instância”.
A pa e que “pe deu” a apelaçã p ec sa ped a apl caçã do art. 942?

NÃO. Essa técnica de julgamento é obrigatória e aplicável de ofício, automaticamente, pelo
Tribunal. A parte não precisa requerer a sua aplicação.
Essa técnica vale apenas para a apelação?

NÃO. Além da apelação, a técnica de julgamento prevista no art. 942 aplica-se também para o
julgamento não unânime proferido em:
a) ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu
b) agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.
Embargos infringentes
Os embargos infringentes eram uma espécie de recurso previsto no CPC/1973.
Os embargos infringentes só cabiam para questionar acórdão. Não bastava, contudo, que fosse
acórdão. Era necessário que ele fosse NÃO UNÂNIME, ou seja, acórdão em que houve voto
vencido.
A finalidade dos embargos infringentes era a de renovar a discussão para fazer prevalecer as
razões do voto vencido.
Segundo o art. 530 do CPC/1973, cabiam embargos infringentes em duas hipóteses:
1) contra acórdão não unânime (por maioria) que reformasse, em grau de apelação, a sentença
de mérito.
2) contra acórdão não unânime (por maioria) que julgasse procedente a ação rescisória.
O CPC/2015 acabou com a existência dos embargos infringentes, mas criou essa “técnica de
julgamento” do art. 942, que possui algumas semelhanças com os embargos infringentes, mas que
não se trata de recurso.
“(...) Esse mecanismo, conquanto não tenha natureza recursal, faz lembrar os embargos
infringentes. Por não ser recurso, no entanto, não depende de interposição, constituindo
apenas uma fase do julgamento da apelação do agravo de instrumento contra decisão de
mérito e da ação rescisória, não unânime.”
(GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 7. ed. São
Paulo: Saraiva, 2016. p. 885).
IMPORTANTE. Situações nas quais não se aplicará a técnica de julgamento do art. 942
Não se aplica a técnica de julgamento do art. 942 do CPC ao julgamento:
I do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas;
II - da remessa necessária;
III - não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.
A técnica de julgamento do art. 942 é aplicada no caso de rescisão apenas parcial do julgado
rescindendo?
SIM. Enunciado 63 – Jornada CJF: A técnica de que trata o art. 942, § 3º, I do CPC aplica-se à
hipótese de rescisão parcial do julgado.
A técnica de julgamento do art. 942 é aplicada no julgamento de apelação em processo de

mandado de segurança?
SIM. Enunciado 62 – Jornada CJF: Aplica-se a técnica prevista no art. 942 do CPC no julgamento
de recurso de apelação interposto em mandado de segurança.
A técnica de julgamento do art. 942 é aplicada nos Juizados Especiais?

NÃO. É a posição da doutrina majoritária:
Enunciado 552-FPPC: Não se aplica a técnica de ampliação do colegiado em caso de julgamento
não unânime no âmbito dos Juizados Especiais.
A técnica de julgamento do art. 942 é aplicada no caso de apelação não unânime em processo
no qual se apura a prática de ato infracional por adolescente?
5ª Turma do STJ: SIM
Admite-se a incidência do art. 942 do CPC/2015 para complementar o julgamento da apelação
julgada por maioria nos procedimentos relativos ao estatuto do menor.
STJ. 5ª turma. AgRg no REsp 1.673.215-RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
17/05/2018 (Info 627).
Por quê?
O art. 198 do ECA diz que, nos procedimentos de competência da Justiça da Infância e da
Juventude, inclusive os relativos à execução das medidas socioeducativas, deve-se adotar o
sistema recursal previsto no CPC.
Como o sistema recursal do CPC prevê a técnica de complementação do julgamento (art. 942),
isso deverá ser também aplicado para os recursos do ECA.
6ª Turma do STJ: DEPENDE

• Se a decisão não unânime foi favorável ao adolescente infrator: não se deve aplicar o art.
942 do CPC/2015.
• Se a decisão não unânime foi contrária ao adolescente infrator: deve-se aplicar o art. 942.
É inaplicável a técnica de julgamento prevista no artigo 942 do CPC/2015 nos procedimentos

afetos à Justiça da Infância e da Juventude quando a decisão não unânime for favorável ao
adolescente.
STJ. 6ª Turma. 6ª Turma. REsp 1.694.248-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado
em 03/05/2018 (Info 626).
Por quê?
Realmente o sistema recursal do CPC deve ser aplicado para os procedimentos da Justiça da
Infância e da Juventude. Isso está expressamente previsto no art. 198 do ECA.
Ocorre que ao menor infrator devem ser assegurados os mesmos direitos de que gozam os
maiores de 18 anos que forem réus em processo criminal.
Por mais que a medida socioeducativa não seja considerada “pena”, ela possui,
indiscutivelmente, uma natureza sancionatória.
Se for aplicado o art. 942 do CPC em uma apelação não unânime que tenha sido favorável ao
adolescente infrator (ex: o Tribunal rejeitou a medida socioeducativa), isso significa que esse
adolescente terá um tratamento mais gravoso do que os réus maiores de 18 anos possuem no
processo penal. No processo penal, se a apelação for favorável ao réu, não se aplica o art.
942 do CPC nem caberão os embargos infringentes do art. 609 do CPP. Isso porque os embargos
infringentes somente são cabíveis na hipótese de o julgamento por maioria ter sido contrário ao
réu. Em outras palavras, os embargos infringentes são um recurso exclusivo da defesa.
Ora, se não cabem embargos infringentes do art. 609 do CPP quando o acórdão não unânime foi
favorável ao réu, com maior razão também não se pode admitir a técnica do art. 942 do CPC se
o acórdão não unânime foi favorável ao adolescente infrator.
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Inaplicabilidade do art. 942 do CPC/2015.
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/63a8f9e307f0bf4473c24dd4
db17cebd>. Acesso em: 20/04/2020
.
Resumo do julgado
Assim como ocorria com os embargos infringentes, para a aplicação da técnica de

julgamento do art. 942 do CPC exige-se que a sentença tenha sido reformada no julgamento da
apelação?
NÃO. A técnica do julgamento ampliado vale também para sentença mantida pelo Tribunal no
julgamento da apelação por decisão não unânime.
A técnica de ampliação de julgamento prevista no art. 942 do CPC/2015 deve ser utilizada
quando o resultado da apelação for não unânime, independentemente de ser julgamento que
reforma ou mantém a sentença impugnada.
Assim, o que importa é que a decisão que julgou a apelação tenha sido por maioria (julgamento
não unânime), não importando que a sentença tenha sido mantida ou reformada.
Obs: cuidado com as hipóteses de cabimento do art. 942 do CPC nos casos de acórdão que julga
agravo de instrumento e ação rescisória.
STJ. 4ª Turma. REsp 1733820-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 02/10/2018 (Info
639).
Técnica de julgamento do art. 942 do CPC/2015
sessão, que será marcada e que contará com a presença de novos Desembargadores que serão
inicial.
A previsão deste art. 942 é chamada de “técnica de complementação de julgamento não

unânime” ou “técnica de ampliação do colegiado”.
Vamos verificar outras informações sobre esta técnica.

ocasião do prosseguimento do julgamento (§ 2º do art. 942).
Ex: o resultado da apelação foi 2x1; dois Desembargadores votaram pelo provimento da
apelação (em favor de João); por outro lado, um Desembargador (Des. Raimundo) votou pelo
improvimento da apelação (contra João); designou-se, então, um novo dia para
prosseguimento do julgamento ampliado, tendo sido convocados dois Desembargadores de
uma outra Câmara Cível do Tribunal (Desembargadores Cláudio e Paulo); logo no início, antes
que Cláudio e Paulo votassem, o Des. Raimundo pediu a palavra e disse: olha, melhor
refletindo nesses dias, eu gostaria de evoluir meu entendimento e irei acompanhar a maioria
votando pelo provimento da apelação.
Mesmo que isso ocorra, ou seja, que alguém mude de opinião, ainda assim deverão ser colhidos
os votos dos Desembargadores convocados. Nesse sentido:

unânimes de segunda instância”. Nesse sentido:
A forma de julgamento prevista no art. 942 do CPC/2015 não se configura como espécie recursal
nova (não é um novo recurso). Isso porque o seu emprego é automático e obrigatório.
Desse modo, falta a voluntariedade, que é uma característica dos recursos.
Além disso, esta técnica não é prevista como recurso, não preenchendo assim a taxatividade.
STJ. 4ª Turma. REsp 1733820/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 02/10/2018.

A técnica é aplicada antes da conclusão do julgamento

Como não se trata de recurso, a aplicação da técnica ocorre em momento anterior à
conclusão do julgamento, ou seja, não há proclamação do resultado, nem lavratura de acórdão
parcial, antes de a causa ser devidamente apreciada pelo colegiado ampliado.
Tanto isso é verdade que, conforme já explicado, sendo possível, o
prosseguimento do julgamento pode ocorrer na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros
julgadores que porventura componham o órgão colegiado (§ 1º do art. 942). No entanto, mesmo
que ocorra em outro dia, considera-se que houve um só julgamento. Não se encerrou um para
começar o outro ampliado.
Como ocorre a continuidade do julgamento na hipótese em que houve uma parte unânime e
outra não unânime? Ex: no julgamento de uma apelação contra sentença que havia negado
integralmente a indenização, a Câmara Cível entendeu de forma unânime (3x0) que houve
danos materiais e por maioria (2x1) que não ocorreram danos morais. Foram então convocados
dois Desembargadores para a continuidade do julgamento ampliado (art. 942). Esses dois
novos Desembargadores que chegaram poderão votar também sobre a parte unânime (danos
materiais) ou ficarão restritos ao capítulo não unânime (danos morais)?
Poderão analisar de forma ampla, ou seja, tanto a parte unânime como não unânime. Foi o que
decidiu o STJ:
O colegiado formado com a convocação dos novos julgadores (art. 942 do CPC/2015) poderá
analisar de forma ampla todo o conteúdo das razões recursais, não se limitando à matéria sobre
a qual houve originalmente divergência.
(Info 638).
A técnica do art. 942 do CPC vale apenas para a apelação?

vencido.
de mérito.
Nesse sentido:
Paulo: Saraiva, 2016, p. 885).
Assim como ocorria com os embargos infringentes, para a aplicação da técnica de

julgamento do art. 942 do CPC exige-se que a sentença tenha sido reformada?
NÃO. A técnica do julgamento ampliado vale também para sentença mantida pelo Tribunal no
julgamento da apelação por decisão não unânime. Foi o que decidiu o STJ:
A técnica de ampliação de julgamento prevista no art. 942 do CPC/2015 deve ser utilizada
quando o resultado da apelação for não unânime, independentemente de ser julgamento que
reforma ou mantém a sentença impugnada.
Assim, o que importa é que a decisão que julgou a apelação tenha sido por maioria
(julgamento não unânime), não importando que a sentença tenha sido mantida ou reformada.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.733.820-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 02/10/2018 (Info
639).
A técnica de ampliação do julgamento prevista no CPC/2015 possui objetivo semelhante ao que

possuíam os embargos infringentes do CPC/1973, que não mais subsistem, qual seja a
viabilidade de maior grau de correção e justiça nas decisões judiciais, com julgamentos mais
completamente instruídos e os mais proficientemente discutidos, de uma maneira mais
econômica e célere.
Contudo, diferentemente dos embargos infringentes do CPC/1973 - que limitava, no caso da
apelação, a incidência do recurso aos julgamentos que resultassem em reforma da sentença de
mérito -, a técnica de julgamento prevista no CPC/2015 deverá ser utilizada quando o resultado
da apelação for não unânime, independentemente de ser julgamento que reforma ou mantém a
sentença impugnada.
Quadro-resumo das hipóteses de cabimento
A técnica do art. 942 do CPC é aplicada em caso de acórdãos não unânimes (por
maioria) proferidos em:
APELAÇÃO AGRAVO DE AÇÃO RESCISÓRIA
INSTRUMENTO
Não importa se o Tribunal Somente seo Tribunal Se o resultado do acórdão
manteve ou reformou a reformou decisão que for a rescisão da sentença.
sentença.Basta que o julgou parcialmente o
acórdão tenha sido por mérito.
maioria.
Situações nas quais não se aplicará a técnica de julgamento do art. 942

rescindendo?


.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A técnica de ampliação de julgamento (art.
942 do CPC/2015) deve ser utilizada quando o resultado da apelação for não unânime,
independentemente de ser julgamento que reforma ou mantém a sentença impugnada.
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d4cd91e80f36f8f3103617de
d9128560>. Acesso em: 20/04/2020
.
Resumo do julgado
dois Desembargadores para a continuidade do julgamento ampliado (art. 742). Esses dois novos
Desembargadores que chegam poderão votar também sobre a parte unânime (danos materiais)
ou ficarão restritos ao capítulo não unânime (danos morais)?
analisar de forma ampla todo o conteúdo das razões recursais, não se limitando à matéria sobre
a qual houve originalmente divergência.
Constatada a ausência de unanimidade no resultado da apelação, é obrigatória a
aplicação do art. 942 do CPC/2015, sendo que o julgamento não se encerra até o
pronunciamento pelo colegiado estendido, ou seja, inexiste a lavratura de acórdão parcial de
mérito.
Os novos julgadores convocados não ficam restritos aos capítulos ou pontos sobre os quais
houve inicialmente divergência, cabendo-lhes a apreciação da integralidade do recurso.
O prosseguimento do julgamento com quórum ampliado em caso de divergência tem por
objetivo a qualificação do debate, assegurando-se a oportunidade para a análise aprofundada
das teses jurídicas contrapostas e das questões fáticas controvertidas, com vistas a criar e manter
uma jurisprudência uniforme, estável, íntegra e coerente.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.771.815-SP, Rel. Min. Ricardo Villas BôasCueva, julgado em 13/11/2018
(Info 638).

inicial.

Vamos verificar outras informações sobre esta técnica.

ocasião do prosseguimento do julgamento (§ 2º do art. 942).
Ex: o resultado da apelação foi 2x1; dois Desembargadoresvotaram pelo provimento da
apelação (em favor de João); por outro lado, um Desembargador (Des. Raimundo) votou pelo
improvimento da apelação (contra João); designou-se, então, um novo dia para
prosseguimento do julgamento ampliado, tendo sido convocados dois Desembargadores de
uma outra Câmara Cível do Tribunal (Desembargadores Cláudio e Paulo); logo no início, antes
que Cláudio e Paulo votassem, o Des. Raimundo pediu a palavra e disse: olha, melhor
refletindo nesses dias, eu gostaria de evoluir meu entendimento e irei acompanhar a maioria
votando pelo provimento da apelação.
Mesmo que isso ocorra, ou seja, que alguém mude de opinião, ainda assim deverão ser colhidos
os votos dos Desembargadores convocados. Nesse sentido:


A técnica é aplicada antes da conclusão do julgamento

Como não se trata de recurso, a aplicação da técnica ocorre em momento anterior à
conclusão do julgamento, ou seja, não há proclamação do resultado, nem lavratura de acórdão
parcial, antes de a causa ser devidamente apreciada pelo colegiado ampliado.
Tanto isso é verdade que, conforme já explicado, sendo possível, o
prosseguimento do julgamento pode ocorrer na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros
julgadores que porventura componham o órgão colegiado (§ 1º do art. 942). No entanto, mesmo
que ocorra em outro dia, considera-se que houve um só julgamento. Não se encerrou um para
começar o outro ampliado.
dois Desembargadores para a continuidade do julgamento ampliado (art. 942). Esses dois
novos Desembargadores que chegaram poderão votar também sobre a parte unânime (danos
materiais) ou ficarão restritos ao capítulo não unânime (danos morais)?
Poderão analisar de forma ampla, ou seja, tanto a parte unânime como não unânime. Foi o que
decidiu o STJ:
analisar de forma ampla todo o conteúdo das razões recursais, não se limitando à matéria
sobre a qual houve originalmente divergência.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.771.815-SP, Rel. Min. Ricardo Villas BôasCueva, julgado em 13/11/2018
(Info 638).
Esse é também o entendimento de Alexandre de Freitas Câmara:

“(...) Uma vez ampliado o colegiado, todos os cinco magistrados que o integram votam
em todas as questões a serem conhecidas no julgamento da apelação. A atuação dos dois
novos integrantes da turma julgadora não é limitada à matéria objeto da divergência
(afinal, não se está aqui diante dos velhos embargos infringentes, estes sim limitados à
matéria objeto da divergência). Devem eles, inclusive, pronunciar-se sobre matérias que
já estavam votadas de forma unânime. Assim, por exemplo, se o colegiado (formado por
três juízes havia, por unanimidade, conhecido da apelação, e por maioria lhe dava
provimento, os dois novos integrantes do colegiado devem se manifestar também sobre a
admissibilidade do recurso. E nem se diga que essa questão já estaria superada, preclusa,
pois a lei é expressa em estabelecer que os votos podem ser modificados até a
proclamação do resultado (CPC, art. 941, § 1º), o que permite afirmar, com absoluta
segurança, que o julgamento ainda não se havia encerrado. E pode acontecer de os
magistrados que compunham a turma julgadora original, depois da manifestação dos
novos integrantes do colegiado, convencerem-se de que seus votos originariamente
apresentados estavam equivocados, sendo-lhes expressamente autorizado que
modifiquem seus votos (art. 942, § 2º).” (A ampliação do colegiado em julgamentos não
unânimes. Revista de Processo. vol. 282. ano 43. p. 251-266. São Paulo: RT, agosto 2018)
A técnica do art. 942 do CPC vale apenas para a apelação?

vencido.
de mérito.
Nesse sentido:
Paulo: Saraiva, 2016. p. 885).
IMPORTANTE. Situações nas quais não se aplicará a técnica de julgamento do art. 942
rescindendo?


.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Os novos julgadores convocados na
forma do art. 942 do CPC/2015 poderão analisar todo o conteúdo das razões recursais, não se
limitando à matéria sobre a qual houve divergência. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/e275193bc089e9b3ca1aeef3
c44be496>. Acesso em: 20/04/2020
.
Resumo do julgado
A impugnação de crédito não é um mero incidente processual na recuperação judicial, mas uma
ação incidental, de natureza declaratória, que tem como objeto definir a validade do título
(crédito) e a sua classificação.
No caso de haver pronunciamento a respeito do crédito e sua classificação, mérito da ação
declaratória, o agravo de instrumento interposto contra essa decisão, julgado por maioria, deve
se submeter à técnica de ampliação do colegiado prevista no artigo 942, § 3º, II do CPC/2015.
declaratória, o agravo de instrumento interposto contra essa decisão, julgado por maioria, deve
se submeter à técnica de ampliação do colegiado prevista no artigo 942, § 3º, II do CPC/2015.
(Info 649).

inicial.

Quadro-resumo das hipóteses de cabimento
A técnica do art. 942 do CPC é aplicada em caso

de acórdãos não unânimes (por maioria)
proferidos em:
APELAÇÃO AGRAVO DE AÇÃO RESCISÓRIA
INSTRUMENTO
Não importa se o Tribunal Somente se o Tribunal Se o resultado do acórdão
manteve ou reformou a reformou decisão que for a rescisão da sentença.
sentença. Basta que o julgou parcialmente o
acórdão tenha sido por mérito.
maioria.
Imagine agora a seguinte situação hipotética:

A sociedade empresária “ABC” está sofrendo processo de recuperação judicial.
A sociedade empresária “RZZ” habilitou um crédito para receber no processo de recuperação
judicial.
A empresa recuperanda questionou o crédito da “RZZ”, apresentando ao juiz uma
impugnação do crédito, nos termos do art. 13 da Lei nº 11.101/2005:
Art. 13. A impugnação será dirigida ao juiz por meio de petição, instruída com os documentos
que tiver o impugnante, o qual indicará as provas consideradas necessárias.
Parágrafo único. Cada impugnação será autuada em separado, com os documentos a ela
relativos, mas terão uma só autuação as diversas impugnações versando sobre o mesmo crédito.
O juiz da vara de falências e recuperação judicial julgou improcedente a impugnação,

reconhecendo a existência do crédito e o classificando como um crédito com privilégio especial.
É cabível algum recurso contra a decisão do juiz que rejeita a impugnação do crédito?
SIM. Cabe agravo de instrumento.
TJ reformou a decisão
A empresa recuperanda interpôs agravo de instrumento e o Tribunal de Justiça, por maioria,
reformou a decisão de primeiro grau.
Neste caso, é possível aplicar a técnica do art. 942 do CPC/2015?

SIM.
É possível aplicar a técnica do art. 942 do CPC/2015 no caso de provimento, por
maioria do agravo interposto contra decisão que julga improcedente o pedido feito em
impugnação de crédito, reformando a decisão de primeiro grau.
Impugnação do crédito possui natureza de ação

Apesar da nomenclatura “incidente”, a impugnação ao crédito não é um mero incidente
processual na recuperação judicial, mas uma ação incidental, de natureza declaratória, que
segue o rito dos arts. 13 e 15 da Lei nº 11.101/2005.
Vale ressaltar, inclusive, que há previsão de produção de provas e, caso necessário, a realização
de audiência de instrução e julgamento (art. 15, IV, da LREF), procedimentos típicos dos
processos de conhecimento.
Assim, a decisão que põe fim ao incidente de impugnação de crédito, pronunciando-se quanto à
validade do título (crédito), seu valor e a sua classificação, é, inegavelmente, uma decisão de
mérito.
Em suma:
O agravo de instrumento que, por maioria, reforma decisão proferida em impugnação que se
pronuncia acerca da validade e classificação do crédito se inclui na regra legal de aplicação da
técnica de julgamento ampliado (art. 942 do CPC/2015). Isso porque:
a) o CPC se aplica aos procedimentos de recuperação judicial e falência no que couber (art. 189
da LREF); b) a impugnação de crédito é uma ação incidental de natureza declaratória, em que o
mérito se traduz na definição da validade do título e sua classificação;
c) a decisão que põe fim ao incidente de impugnação de crédito tem natureza de sentença,
fazendo o agravo de instrumento as vezes de apelação, e
d) se a decisão se pronuncia quanto à validade do título e a classificação do crédito, há
julgamento de mérito.
declaratória, o agravo de instrumento interposto contra essa decisão, julgado por maioria,
deve se submeter à técnica de ampliação do colegiado prevista no artigo 942, § 3º,
II do CPC/2015.
(Info 649).
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Agravo de instrumento interposto contra decisão
que julga impugnação de crédito pode se submeter à técnica da ampliação do colegiado (art.
942, § 3º, II do CPC/2015). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/95688ba636a4720a85b3634
acfec8cdd>. Acesso em: 20/04/2020
228. DECISÃO DETERMINATIVA
Em algumas situações, a lei prevê conceitos indeterminados, que são expressões não
conceituadas pelo legislador (embora a lei preveja consequências, quando presentes), devendo
seu alcance ser delimitado pelo julgador.
.
É o caso, por exemplo, de "bons costumes".
.
Assim, diz-se que, quando o juiz profere uma decisão em que delimita um conceito
indeterminado, aplicando-o ao caso concreto, a referida decisão é "determinativa", já que
"determinou o conceito".
.
O assunto ganha relevância em razão da previsão do art. 489, parágrafo 1º, II, do NCPC,
segundo o qual não se considerará fundamentada a decisão quando o magistrado empregar um
conceito indeterminado sem, porém, explicar o motivo concreto de sua incidência no caso.
Atualizarei aqui caso encontre.
.
Artigo mil vezes mais completo:
https://www.academia.edu/1134317/A_senten%C3%A7a_determinativa_re_conhecida
229. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA
Tema dos mais interessantes a respeito da coisa julgada diz respeito à sua relativização, tese
defendida por parcela considerável da doutrina nacional.
.
Durante dois anos a contar do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, há
possibilidade de ajuizamento da ação rescisória, quando ainda é possível desconstituí-la.
.
Mas, ultrapassado esse prazo, não haveria mais como afastá-la, nem mesmo naquelas situações
em que manifesto o equívoco na decisão judicial, ou evidentes os danos que poderiam decorrer.
.
Não se discute que o fenômeno da coisa julgada deve ser preservado e que, sem ele, haveria
grave comprometimento da função pacificadora das decisões judiciais. Mas isso não afasta o
risco de, por meio da coisa julgada, poderem ser eternizadas situações tão nocivas, ou ainda
mais, que aquelas que adviriam da rediscussão posterior da decisão.
.
Por isso, já há alguns anos, por força dos ensinamentos do Ministro José Augusto Delgado e de
Humberto Theodoro Junior, às quais foram acrescentados novos argumentos por Cândido
Rangel Dinamarco, tem-se falado na relativização da coisa julgada.
.
Trata-se da possibilidade de, em situações excepcionais, afastar a coisa julgada, mesmo que
já tenha sido ultrapassado o prazo de rescisória. O fundamento teórico é a existência de
direitos e garantias fundamentais tão ou mais importantes do que a coisa julgada, que não
poderia prevalecer se confrontada com eles. São exemplos:
.
a) AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE, quando posterior realização de
exame científico de material genético comprova que o resultado do processo não retrata
a verdade dos fatos. Se, de um lado, há o direito à segurança jurídica, de outro, há o
direito individual das pessoas de figurarem como filhos ou pais de quem efetivamente o
são. Nesse caso, mesmo que já ultrapassado o prazo da ação rescisória, será possível
rediscutir a questão;
b) INDENIZAÇÕES A QUE FOI CONDENADA A FAZENDA PÚBLICA, em relação a

imóveis desapropriados, tendo sido constatada a superestimação dos valores, do que decorreria
prejuízo aos cofres públicos.
Atualizarei aqui caso encontre.
230. É POSSÍVEL RECONVENÇÃO SUCESSIVA (RECONVENÇÃO DA
RECONVENÇÃO)?
Seria permitido, quando da intimação para apresentar sua manifestação, ao reconvindo, o

protocolo de uma nova reconvenção?
.
Renomados doutrinadores respondem afirmativamente a esta questão, como é o caso de Fredie
Didier Junior e, ainda, MARINONE, este último, após afirmar que é lícito ao reconvindo
deduzir uma nova desde que a primeira reconvenção tenha sido fundamentada nos
fundamentos de defesa do réu, vejamos:
.
(...) a primeira reconvenção (a oferecida pelo réu) tenha sido baseada no fundamento da defesa nesta
hipótese (reconvenção baseada no fundamento da defesa), o réu traz material fático totalmente novo ao
processo, podendo surgir daí o interesse do autor-reconvindo em apresentar, sobre esse novo material,
também sua pretensão.
.
É possível afirmar, com base no raciocínio doutrinário, que é possível a reconvenção sucessiva
sempre que o autor reconvindo possuir uma pretensão que seja conexa à reconvenção
proposta pelo réu sobre fundamento de sua defesa.
.
Contudo, insta salientar que parte da doutrina afirma, como condicionante, que “a nova
demanda a propor não seja portadora de uma pretensão que ele poderia ter cumulado na inicial
e não cumulou” (COLOTÔNIO, Camila Satsuki Yuko. Análise jurisprudencial acerca do tema
Reconvenção à Reconvenção).
.
Ademais, lei brasileira não veda a reconvenção sucessiva.
.
Logo, há que se fundamentar a possibilidade de reconvir da reconvenção ao analisar que
quando o Código de Processo Civil quis impedir esta possibilidade o fez, expressamente, no art.
702, § 3º ao regrar a impossibilidade de reconvenção da reconvenção nas ações monitórias.
Logo, não tendo impedido nos demais casos, entende-se pela possibilidade.
.
Desse modo, nota-se que o Novo CPC não previu expressamente a possibilidade de
reconvenção da reconvenção, entretanto, o fez para indicar sua impossibilidade para as ações
monitórias, fato que leva a compreender que nos demais casos seria possível já que inexiste
proibição.
Ademais, ante o silêncio do Código, coube à doutrina iniciar os debates sobre o tema, de forma
que entendeu, majoritariamente, possível a utilização do instituto.
.
Não seria razoável, contudo, que esta reconvenção sucessiva se estendesse ao ponto de que
fosse permitida uma terceira, quarta ou quinta reconvenção. Desta forma, o melhor raciocínio
será de que ao propor o réu sua reconvenção será permitida, tão somente, uma nova utilização
do instituto, agora, por parte do autor reconvindo.
.
Isto porque a reconvenção sucessiva é fundamentada em razão de uma demanda a ser proposta
após a reconvenção fundamentada em direito de defesa do réu, fato que não deve acontecer na
resposta do autor reconvinte, pois a maturidade da situação já está por demais elevada e o
surgimento de novas questões seriam improváveis ou meramente provocadoras de tumultos
processuais infindáveis.
Fonte:
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:Fp3bcHcrWfMJ:https://jus.com.br/arti
gos/57692/reconvencao-da-reconvencao-e-possivel+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
231. PROCESSO COLETIVO COMUM x ESPECIAL
➔ Processo coletivo especial: objeto de estudo do direito constitucional, é o referente às ações

objetivas para controle abstrato de constitucionalidade no Brasil, a exemplo da ADI, dados os
efeitos erga omnes que lhes são característicos.
➔ Processo coletivo comum: objeto de estudo do processo coletivo, este se presta as ações para
a tutela dos interesses metaindividuais que não se relacionam ao controle abstrato de
Em verdade, ação coletiva comum é toda aquela que não é dirigida ao controle abstrato de
São exemplos Ação Civil Pública (lei 7.347/85); a Ação Coletiva prevista no CODECON; a Ação
Popular (lei 4.717/65); a Ação de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) e o Mandado de
Segurança Coletivo (Lei 12.016).
Fonte: aula 01 do professor Júlio Camargo curso CEI Módulo direitos difusos e coletivos 2019.
232. LITÍGIO ESTRATÉGICO
O conceito de “litigio estratégico em direitos humanos”, também chamado de “litígio de

interesse público” pela doutrina estrangeira pressupõe uma atuação estratégica, calculada e
pormenorizada visando a transformar a realidade social de determinada localidade, segmento
ou grupo vulnerável. No litígio estratégico em direitos humanos não há espaço para aventuras
irresponsáveis ou bravatas. Quatro questões devem ser previamente respondidas em matéria de
litígio estratégico em direitos humanos: Vou litigar? Onde eu vou litigar? Como eu vou litigar?
É a hora de litigar? Em que pese o incentivo do Novo Código de Processo Civil para a
sedimentação de um sistema de precedentes, sempre pautado pelos valores da segurança
jurídica e da estabilidade, o professor Mangabeira Unger propõe que em determinadas
situações o intérprete e aplicador do direito brasileiro deve se pautar por um direito a
desestabilização.
Tal raciocínio possui total relevância em matéria de litígio estratégico em direitos humanos,
uma vez que a proposta do litígio de interesse público é justamente desestabilizar certas
estruturas que estão há bastante tempo estabilizadas. O princípio do fórum shopping propõe a
possibilidade do litigante escolher o locus de sua atuação. Em matéria de litígio estratégico o
litigante precisa ter a sensibilidade aguçada para perceber qual é a melhor arena para buscar
suas pretensões.
Atualmente no Estado brasileiro, o Supremo Tribunal Federal é o melhor local para litigar em
determinadas causas que envolvam questões de “reconhecimento” (nas palavras de Nancy
Fraser, tema já estudado em filosofia do direito neste curso), como por exemplo, em questões
envolvendo direitos da comunidade LGBTQI+. O reconhecimento da união homoafetiva como
entidade familiar pelo STF (ADPF 132 e ADI 4244) bem como o casamento entre pessoas do
mesmo sexo retrata esta afirmativa de modo irrefutável. Por outro lado, a propositura de uma
PEC no Congresso Nacional visando inserir o casamento entre pessoas do mesmo sexo na
Constituição seria um erro crasso de litígio estratégico em direitos humanos, uma vez que
certamente a PEC seria rejeitada pela maioria do Congresso Nacional e posteriormente os
parlamentares argumentariam que “isto é democracia”.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal não parece o local mais adequado para litigar em
matérias que envolvem distribuição de riquezas (aqui novamente um dos critérios utilizados
por Nancy Fraser e já estudado neste curso). Exemplo: Na PET 3388 (Caso Raposa Serra do Sol),
o Supremo Tribunal Federal estabeleceu um marco temporal para determinar o que é ou não
terra indígena, sendo tal decisão extremamente prejudicial aos povos indígenas brasileiros. 216
Portanto, a arena escolhida para realizar o litígio estratégico é um fator de suma importante a
ser levado em consideração, sempre à luz dos princípios do fórum shopping e fórum non
conveniens.
Discursos emotivos e ideológicos devem ser deixados de lado em matéria de litígio estratégico
em direitos humanos. Parafraseando o filósofo brasileiro Luiz Felipe Pondé, “toda a militância
deixa a pessoa meia boba”. No litígio estratégico em direitos humanos o que se busca é o
sucesso, o êxito. Deste modo, a utilização de discursos calorosos e ideológicos deve ser deixada
em segundo plano, dando-se primazia por uma atuação eminentemente técnica. Não se pode
esquecer que “o outro lado” é extremamente técnico e geralmente possui todo o sistema já posto
e sedimentado em seu favor. Não há, portanto, espaço para a paixão e emoção em matéria de
litígio estratégico em direitos humanos.
Em determinados casos, o litigante estratégico em matéria de direitos humanos sabe que a

chance de êxito é mínima naquele momento, no entanto a realização do litígio estratégico é
necessária para que a sociedade passe a debater um assunto que antes era considerado um “não
assunto” ou “off the wall” para que posteriormente no futuro exista uma maior chance de êxito
no referido litígio.
A partir dos comentários colacionados, é possível perceber que o Ministério Público pode atuar
como um forte agente no âmbito da litigância estratégica em direitos humanos, uma vez que o
parquet possui dentre suas funções institucionais a defesa de direitos indisponíveis e de
relevância social.
Nesse sentido, o litígio estratégico pode no âmbito ministerial pode ocorrer quando o Promotor
de Justiça materializa objetivos, metas e estratégias de forma interna no âmbito da sua
Promotoria de Justiça (ou até mesmo a administração superior de determinado Ministério
Público em nível institucional), buscando atingir determinados objetivos, ou ainda em sua
vertente clássica na qual o membro do Ministério Público atua extramuros (fora do seu
gabinete) seja no âmbito extrajudicial seja no âmbito judicial buscando êxito no litígio de
interesse público e tutelando direitos humanos de grupos vulneráveis.
Fonte: texto colocado ORIGINALMENTE na 0800 MP-SP 2019, às fls. 215. CEI - material de
THIMOTIE HEEMANN. https://youtu.be/2PcQLN8UrdU - Conferência - Litigância estratégica
em direitos humanos - Daniel Sarmento.
233. LIQUIDAÇÃO IMPRÓPRIA
Liquidação imprópria é a modalidade de liquidação nas ações coletivas para a reparação de

danos envolvendo direitos individuais homogêneos, quando procedente a sentença, caso em
que deverão ser apurados a titularidade do crédito e o “quantum de eatur”.
.
Ressalta-se que a sentença condenatória nas ações coletivas em prol dos interesses individuais
homogêneos tem seu âmbito cognitivo restrito ao NÚCLEO DE HOMOGENEIDADE DESSES
DIREITOS, ou melhor, ela somente define a situação fático-jurídica que é comum a todos os
lesados (existência do evento lesivo, o responsável por tal evento e a obrigação de ele indenizar
as vítimas do evento).
.
A sentença não adentra nas situações individuais dos lesados (razão pela qual trata-se de uma
SENTENÇA CONDENATÓRIA GENÉRICA, cujo conteúdo precisa ser complementado via
liquidação, antes de ser executado).
.
ATENTE para a diferença:
➔ Nas sentenças condenatórias genéricas do processo tradicional, incumbe ao interessado, na

fase de liquidação, demonstrar simplesmente o “quantum debeatur”, ou seja, qual o valor a ser
executado;
➔ Diferentemente, na liquidação de sentenças coletivas que geram a obrigação de indenizar os

titulares de direitos individuais homogêneos lesados, os interessados (vítimas ou sucessores)
devem comprovar não apenas o “quantum debeatur”, mas TAMBÉM a própria condição de
vítima do evento reconhecido na sentença, uma vez que a sentença condenatória não identifica
cada uma das vítimas do evento.
Em razão disso, a liquidação dessas sentenças coletivas é denominada por Dinamarco como
“liquidação imprópria”.
Fonte: retirado de rodada do curso CEI.
** Complemente com arquivo 131 da pasta 04.

234. LITÍGIOS TRANSINDIVIDUAIS DE DIFUSÃO GLOBAL, LOCAL OU
IRRADIANTE
Para Edilson Vitorelli, o conceito legal de direitos transindividuais presente no CDC é

insuficiente para refletir com precisão todos os litígios relacionados a esses direitos.
.
Os litígios coletivos têm graus variados de complexidade e conflituosidade, que impedem que
todos eles sejam tratados da mesma forma, sob pena de se dedicar recursos desnecessários
simples e se simplificar indevidamente casos complexos, ou de suprimir indevidamente
divergência sociais legítimas.
.
Propõe, assim, a conceituação dos direitos transindividuais em 3 categorias (a partir de
premissas teóricas sociológicas de Elliott e Turner).
.
Nota-se uma mudança de paradigma na conceituação estática dos direitos coletivos em sentido
lato, passando a basear o processo coletivo no CONFLITO (no litígio em si).
.
Logo, Vitorelli toma como ponto de partida o litígio concretamente verificado.
.
LITÍGIOS COLETIVOS DE:
.
a) DIFUSÃO GLOBAL: lesão ou ameaça de lesão que não atinge diretamente os interesses
de qualquer pessoa.
Ex: derramamento de pequenas quantidades de produtos químicos na Baía de Santos.
➔ O grau de conflituosidade e complexidade é BAIXO;
➔ Há grande chance de autocomposição.
.
b) DIFUSÃO LOCAL: lesão ou ameaça de lesão que atinge diretamente grupo de
indivíduos que compartilham de uma identidade própria comum ou de uma perspectiva
social.
Ex: Comunidades indígenas.
➔ O grau de conflituosidade e complexidade é MÉDIO.
c) DIFUSÃO IRRADIADA: lesão ou ameaça de lesão atinge diretamente interesses de

diversas pessoas os segmentos sociais que não compõem uma comunidade e não serão
atingidas, na mesma medida, pelo resultado.
Ex: Conflitos decorrentes da instalação de uma usina hidrelétrica.
➔ O grau de conflituosidade e complexidade é ALTO e complexo.
➔ Estamos diante de “megaconflitos”.
➔ A titularidade do direito material é atribuída em graus diferentes (proporcional à
gravidade da lesão experimentada).
Verifica-se, portanto, que essa conceituação de Vitorelli possui relevância prática (e não
meramente acadêmica). Isso porque, ele muda a perspectiva do processo coletivo para se criar
um devido processo legal coletivo (com base no tipo do litígio).
Fonte: candidato Ciro Larceda (apostila gratuita MP SP 2019), pgs. 285 e 286.
**A matéria foi dada no curso CEI 2019 Módulo Direitos Difusos e Coletivos (aula 01 ou 02).
235. PROCESSOS ESTRATÉGICOS
Trata-se do uso de um instrumento processual não apenas para resolver o litígio no caso
concreto, mas também para atender a problemas alheios ao direito afirmado na demanda
ajuizada.
.
Processos estratégicos são, portanto, processos cujo objetivo não é, primordialmente, a
resolução do litígio que existe entre as partes, mas o estabelecimento de uma nova
compreensão do direito, para que ela seja sedimentada e aplicada a outros casos.
.
As partes são instrumentais a esse objetivo e há uma articulação entre os operadores do direito
envolvidos no caso, a fim de que ele seja conduzido do modo mais propício para a obtenção do
resultado jurídico esperado.
.
O caráter estratégico está no modo de condução do processo, não no seu objeto, de modo que
processos relativos a interesses privados também podem ser conduzidos estrategicamente.
Segundo Edilson Vitorelli:
“Processo estratégico é um processo que pretende estabelecer um novo entendimento jurídico sobre
determinado assunto. Enquanto um processo existe, em regra, para resolver o litígio entre as
partes, o foco de um processo estratégico, pelo contrário, está no precedente, na formação de uma
nova compreensão do direito. As partes são instrumentais a esse objetivo. O processo estratégico
não é exclusivo do direito público. Temas de privado também podem ser tratados
estrategicamente”.
Fonte:
https://www.academia.edu/40449066/LEVANDO_OS_CONCEITOS_A_S%C3%89RIO_PROCES
SO_ESTRUTURAL_PROCESSO_COLETIVO_PROCESSO_ESTRAT%C3%89GICO_E_SUAS_DI
FEREN%C3%87AS
** Recomendo a leitura do artigo inteiro para maior aprofundamento.

236. FLUID RECOVERY
O art. 100 CDC prevê a denominada “fluid recovery” (reparação fluída), ou execução coletiva
residual, que consiste na atribuição ao legitimado ativo para a propositura da ação coletiva, da
legitimidade ativa para promover a liquidação e o cumprimento da sentença, quando não
tiverem sido promovidas execuções individuais suficientes para reparar o dano no prazo de um
ano (a contar do trânsito em julgado da sentença condenatória):
.
“Decorrido o prazo de 1 ano sem habilitação de interessados em número compatível com a
gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da
indenização devida”.
.
Qualquer um dos legitimados ativos para a ação coletiva também possui legitimidade ativa
para a execução na “fluid recovery” (ainda que não seja o autor da demanda).
.
Busca-se, com a “fluid recovery”, promover a reparação integral dos danos e evitar o
enriquecimento sem causa do causador do dano.
.
Há, portanto, um caráter PUNITIVO dessa espécie de liquidação e cumprimento de sentença,
porque visa produzir consequências jurídicas contra o ato ilícito, inibir a sua continuidade ou
reiteração e impedir a obtenção indevida de ganhos com a sua prática.
.
Fonte: AINDA não achei a fonte oficial do texto acima.
.
**Como o excerto está raso, recomendo a leitura do artigo da candidata Mayara na pg. 264 na
apostila gratuita MP SP 2019 (pasta 19 do drive).
.
Recomendo tb o seguinte artigo: https://jus.com.br/artigos/76015/a-fluid-recovery-do-codigo-de-
defesa-do-consumidor
FLUID RECOVERY
O prazo anual é decadencial?
De acordo com Grinover, não.

.
Mesmo que já apurado e executado o débito a título de “fluid recovery”, enquanto não
transcorrido o prazo prescricional de sua pretensão individual, a vítima poderá promover
individualmente a liquidação e execução de seu crédito.
.
Sobre o assunto, entende o STJ que:
(...) “a reparação fluida (fluid recovery) constitui específica e acidental hipótese de execução
coletiva de danos causados a interesses individuais homogêneos, instrumentalizada pela
atribuição de legitimidade subsidiária aos substitutos processuais do art. 82 do CDC para
perseguirem a indenização de prejuízos causados individualmente aos consumidores, com o
objetivo de preservar a vontade da Lei e impedir o enriquecimento sem causa do fornecedor”
(REsp 1741681/RJ, julgado em 23/10/2018).
Só é permitido ao ente coletivo instaurar a liquidação coletiva após um ano do trânsito em
julgado da sentença condenatória genérica.
.
O STJ (Info 499) entendeu que essa legitimação depende da publicação de edital, com o
conteúdo da sentença coletiva, convocando as vítimas; o MP, por exemplo, só pode proceder à
“fluid recovery” após 1 ano, contado da publicação desse edital.
Fonte: aula 09 do Módulo 01 curso CEI Difusos e Coletivos 2019 prof. Júlio Camargo.
237. CLÁUSULA “NO MEU QUINTAL, NÃO”
A cláusula “no meu quintal, não”, também chamada de NIMBY (not in my backyard) é uma
expressão que exemplifica a forma como alguns movimentos de bairro se posicionam contra
determinadas mudanças em suas vizinhanças, principalmente em relação as chamadas “áreas
verdes” e em favor de uma maior proteção ambiental.
.
A cláusula NIMBY também pode ser concebida como um ativismo em favor do meio
ambiente, de forma que a mobilização popular consiga barrar a construção de um
empreendimento imobiliário ou a abertura de novas vias sobre determinadas áreas verdes.
.
Fonte: https://www.picuki.com/media/2166766225764668599
.
**Complementando:
.
NIMBY é um acrônimo em inglês para a expressão Not In My Back Yard, que significa "não em
meu quintal". É usada para descrever a oposição a certos projetos polêmicos ou que possam ser
prejudiciais ao entorno (como construção ou expansão de estruturas ou zonas tais
como aeroportos, uma estrada movimentada, um grande centro comercial ou um aterro
sanitário). O termo é também encontrado junto com o seu oposto YIMBY (Yes In My Back Yard;
"sim no meu quintal) como um duo (NIMBY / YIMBY) sugerindo a escolha em dada situação.
Tais projetos são no geral benéficos para os habitantes da cidade ou região como um todo, mas
que encontram grande resistência por parte dos habitantes que vivem próximos à área
relacionada com o projeto, ou outros grupos menos locais, como ambientalistas, por causa dos
problemas relacionados com tal projeto. Um aeroporto, por exemplo, causará poluição
sonora aos habitantes que vivem próximo à área designada para sua construção, bem como
atrairá veículos, que causará ou agravará o problema da poluição atmosférica na região.
Em países lusófonos a expressão é praticamente desconhecida, embora fenômenos similares
ocorram. No Brasil, especificamente, verifica-se uma versão do caso ligado a interesses
de segregação socioespacial: tal fato vem sendo observado em municípios nos quais tem havido
uma demanda social pela aplicação de instrumentos do Estatuto das Cidades, o que reflete um
possível conflito de classes próprio da realidade urbanística local. Verificou-se, por exemplo,
que a população do bairro da Mooca, na cidade de São Paulo, mobilizou-se no sentido de evitar
a implantação de zonas de interesse social no contexto do novo plano diretor da cidade.
(https://pt.wikipedia.org/wiki/NIMBY)
.
238. TEORIA DA MOLECULARIZAÇÃO DO CONFLITO
Trata-se de teoria criada pelo processualista Kazuo Watanabe ao se referir à prevalência pelo
ajuizamento das ações coletivas.
.
De acordo com essa teoria, não há razão para julgar várias ações individuais (que seriam
átomos) quando é possível julgamento coletivo (molécula).
.
Segundo Cândido Dinamarco, “o estilo de vida contemporâneo, solidário por excelência e por
imposição das necessidades e aspirações comuns da sociedade de massa deste fim de século,
impõe o trato coletivo de interesses que se somam e se confundem, quase que destacando-se dos
indivíduos a que tradicionalmente se reportavam com exclusividade”.
.
Nota-se, portanto, que o Direito Coletivo é o “direito de massa”, resultante dessa nova
realidade social, e que, por sua vez, impõe rumos novos ao processo civil, o qual também vai se
modelando como um processo civil de massa.
.
Existem outros institutos que levam ainda mais o processo coletivo a “molecularizar” os litígios,
evitando o emprego de inúmeros processos voltados à solução de controvérsias fragmentárias e
dispersas.
.
Quais sejam:
.
✅reforço da coisa julgada de âmbito NACIONAL;
✅ expressa possibilidade de controle difuso da constitucionalidade pela via da ação coletiva.
.
Ademais, ressalta-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encampa a ideia do
professor Kazuo Watanabe de buscar a “molecularização” dos conflitos em detrimento de sua
“atomização” (com vistas a buscar um tratamento coletivo dos litígios) ao decidir que “ajuizada
ação coletiva atinente a macro-lide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações
individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva”. (REsp 1110549/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti,
Segunda Seção, julgado em 28/10/2009)
.
Assim, ainda que o autor da ação individual não tenha manifestado expressamente a sua
intenção em suspender o feito, verifica-se que é possível que haja a suspensão do feito.
.
A razão de ser é a de economia processual e para se evitar decisões contraditórias. Afinal, com a
ação civil pública é possível que se decida a macrolide, beneficiando os indivíduos e evitando o
risco de prolação de decisões contraditórias.
.
Fonte: aula 01 do professor Júlio Camargo do curso CEI Difusos e Coletivos 2019.
**Mnemônico para a prova= Molecularização tem M, de Massa.
239. DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA NA JUSTIÇA FEDERAL
Não há delegação de competência da justiça Federal para a Justiça estadual em matéria de Ação
Civil Pública.
.
O fato de não existir Justiça Federal no local do dano não acarreta a competência da Justiça
Estadual. Não havendo justiça federal no local, a competência será da justiça federal da localidade mais
próxima.
Havia divergência acerca do tema. Em um primeiro momento, o STJ editou a Súmula 183;
No entanto, o STF, ao julgar o RE nº 228.955-9, pelo Pleno, adotou entendimento contrário e, em
virtude disso, o STJ, no julgamento dos Embargos de Declaração interpostos no CC 27.676/BA,
cancelou a Súmula 183.
Assim, o entendimento atual é que o § 3º do art. 109 da CF não se aplica à ação civil pública.
Fonte: aula 06 do professor Júlio Camargo do curso CEI Difusos e Coletivos 2019.
.
** Complementando:
.
Súmula 183-STJ: Compete ao juiz estadual, nas comarcas que não sejam sede de vara da Justiça
Federal, processar e julgar ação civil publica, ainda que a União figure no processo.
• Cancelada em 08/11/2000 (EDcl no CC 27676/BA).
• A ACP não é hipótese de delegação de competência de que trata o § 3º do art. 109 da CF/88.
Desse modo, não pode tramitar na Justiça estadual se houver interesse da União (art. 109, I, da
CF/88). Assim, se a situação se enquadrar em uma das hipóteses previstas no art. 109 da CF/88,
a ACP deverá sempre ser julgada pela Justiça Federal. Se na cidade não houver Justiça Federal,
a causa deverá ser julgada pelo juízo federal que tiver competência sobre aquela cidade.
(CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Súmula 183-STJ. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/f6c9dc70ecfd8f90ba8598aa
2401cd1a>. Acesso em: 17/04/2020)
240. TEORIA DA QUALIDADE
De acordo com a doutrina, a responsabilidade disposta no art. 12 do CDC é baseada na TEORIA

DA QUALIDADE, de Antônio Herman Benjamin, uma vez que a responsabilização dos
fornecedores em sentido amplo dar-se-á em razão do DEFEITO do produto e do serviço, e não
da culpa ou de eventual risco criado pelo fornecedor.
O fundamento da responsabilidade, de natureza objetiva, diga-se de passagem, se dá tão
somente por força da existência de um dever anexo de reparação decorrente da apresentação de
um defeito.
Fonte: isso certamente foi retirado de comentário de questão das rodadas do curso CEI. E na
verdade o tema tem relação com o direito do consumidor, nem deveria ter sido colocado no
ebook na parte de processo coletivo. O consumidor não precisa de ação coletiva para resguardar
os direitos lesados. Enfim...
.
**Complementando:
.
Já ouviram falar da Teoria da Qualidade? Sabem do que ela trata e como se aplica? Hoje vamos
falar sobre essa teoria no estudo do Direito do Consumidor.
O Direito do Consumidor se preocupa, basicamente, com duas órbitas distintas de proteção,
quais sejam, a incolumidade físico-psíquica do consumidor (relacionada a acidentes de
consumo) e a incolumidade econômica (relacionada a incidentes de consumo, que afetem o
patrimônio).
O sistema tradicional de proteção do adquirente de produtos ou serviços se desenvolve,
basicamente, contra a evicção (perda parcial ou total de um bem em favor de terceiro – art. 447 e
seguintes do Código Civil) e os vícios redibitórios (defeito oculto que tornam o uso da coisa
inapropriado ao fim a que se destina ou que lhe diminua o valor – art. 441 e seguintes do CC).
Tal sistema civilista obrigatoriamente traz a ideia subjacente de responsabilidade contratual
para se aplicar. Com isso, reconhece-se que o regramento instituído pelo Código Civil é
notoriamente insuficiente para tutelar adequadamente o consumidor, tendo em vista toda a
complexidade da cadeia de consumo e, especialmente, a evolução social com a ampliação do
consumo em massa, emanando-se dai a necessidade de se criar um arcabouço específico e
eficiente para disciplinar a proteção consumerista. Nesse passo, o CDC inovou ao trabalhar com
uma responsabilidade unitária, independente da existência de relação contratual ou
extracontratual. E foi nesta linha que a Teoria da Qualidade surgiu como uma evolução deste
sistema tradicional de proteção.
Pois bem. Os bens de consumo devem estar cobertos por duas espécies de garantias básicas,
quais sejam, contra vícios de qualidade e vícios de quantidade. Hoje, trataremos apenas do
primeiro, pertinente à teoria que vamos abordar, e é com base na sistematização dos vícios de
qualidade que surge a formulação da Teoria da Qualidade.
Os vícios de qualidade subdividem-se em dois. O primeiro relaciona-se ao vício de qualidade
por insegurança, ao passo em que o segundo relaciona-se ao vício de qualidade
por inadequação. Em caso de incidentes de consumo, que ataquem a incolumidade econômica,
em relação ao produto ou serviço falamos de vício de qualidade por inadequação, enquanto nas
situações de acidentes de consumo, que afetem a incolumidade física ou psíquica, temos o vício
de qualidade por insegurança.
A insegurança do produto ou serviço relaciona-se diretamente ao acidente de consumo e aos
danos à saúde do consumidor. De outro lado, a inadequação relaciona-se à inaptidão do
produto ou serviço de realizar o fim a que se destina. Como muito bem leciona João Calvão da
Silva, em Responsabilidade civil do produtor, p. 635, a teoria dos vícios de qualidade por
insegurança “visa proteger a integridade pessoal do consumidor e dos seus bens”, já a teoria
dos vícios de qualidade por inadequação visa proteger o “interesse (da equivalência da
prestação e contraprestação) subjacente ao cumprimento perfeito.”
É de se perceber, portanto, que o desdobramento em duas órbitas do Direito do Consumidor,
como já mencionado no começo deste texto, desmembra, em duas esferas a Teoria da
Qualidade, que se volta para a proteção da saúde ou do patrimônio consumidor.
Dito isso, conclui-se que a teoria da qualidade se encontra umbilicalmente ligada
à responsabilidade do fornecedor, que pode dar-se na esfera civil, penal ou administrativa. Sob
o prisma da responsabilidade civil, é guiada pela reparação, que é o interesse primordial do
consumidor lesado, já que a adequação dos produtos e serviços é uma condição imposta ao
fornecedor (art. 4o, II, d e art. 6o, I, CDC).
Assim, o CDC criou regimes jurídicos diversos para os casos de vício de qualidade por
inadequação e vício de qualidade por insegurança, sendo mais rígido quanto a estes.
O tema, embora simples, envolve conceitos complexos e o desenvolvimento do raciocínio de
forma lógica para se compreender de onde surgiu e qual a finalidade da Teoria da Qualidade.
Assim, é de grande importância em dissertações e questões discursivas que digam respeito à
responsabilidade civil, demandando bastante atenção e cuidado no estudo!
(https://blog.ebeji.com.br/o-que-e-a-teoria-da-qualidade-no-direito-do-consumidor/)
.
241. INQUÉRITO CIVIL NO ÂMBITO ELEITORAL
O Ministério Público Eleitoral PODE se valer do inquérito civil no âmbito eleitoral.

.
O art. 105-A da Lei no 9.504/1997, que dispõe sobre as regras gerais das eleições, estabelece o
seguinte:
.
“Art. 105-A. Em matéria eleitoral, não são aplicáveis os procedimentos previstos na Lei no
7.347, de 24 de julho de 1985.”
.
Ante tal previsão normativa, a jurisprudência o TSE caminhou no sentido de vedar o inquérito
civil em matéria relacionada com o Direito Eleitoral:
.
“(...). Conforme decidido por esta Corte no julgamento do RO no 4746-42/AM, o Ministério
Público Eleitoral não pode se valer do inquéri- to civil público no âmbito eleitoral, consoante a
limitação imposta pelo art. 105-A da Lei no 9.504/97. (...).” (Recurso Ordinário no 489016,
Acórdão, Relator(a) Min. Dias Toffoli, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 54,
Data 20/03/2014, Página 66).
.
Ocorre, no entanto, que o TSE modificou o seu entendimento:
.
“[...] Eleições 2014. Governador. Representação. Conduta vedada a agentes públicos. Omissão.
Contradição. Obscuridade. Inexistência. Rejeição. [...] 3. A jurisprudência inicialmente firmada
quanto à impossibilidade de instauração de inquérito civil público no âmbito desta Justiça
incidiu apenas para as Eleições 2010 e 2012. Por conseguinte, a mudança desse entendimento
para o pleito de 2014 em diante (caso dos autos) não constitui afronta à segurança jurídica (art.
16 da CF/88)” (Ac. de 3.5.2016 no ED-AgR-REspe no 131483, rel. Min. Herman Benjamin).
.
Fonte: aula 04 do Módulo 01 do professor Júlio Camargo do curso CEI 2019 Difusos e Coletivos.
242. ALCANCE DA DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA
O STJ pacificou o entendimento de que a decisão proferida na ação coletiva possui alcance
nacional, obviamente quando assim a situação concreta exigir.
.
Seguiu-se a doutrina amplamente majoritária que refuta interpretação literal e isolada da redação
do artigo 16 da Lei 7.347/85.
.
A solução atual dominante prestigia a interpretação sistemática (diálogo das fontes) entre
vários diplomas infraconstitucionais, com destaque para a Lei 7.347/85 e CDC e concluir que é
da própria natureza do direito metaindividual o efeito erga omnes, ou seja, a vocação para afetar
os beneficiados com a tutela independentemente do local onde estejam ou residam, obviamente
para as situações que assim se colocarem.
.
EXCEÇÃO:
.
Art. 2o-A Lei 9494/97. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por
entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas
os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da
competência territorial do órgão prolator.
Esse art. 2o-A da Lei no 9.494/97 é constitucional? SIM. O STF, no julgamento do RE 612043/PR,
Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 10/5/2017, declarou a constitucionalidade do art. 2o-A da
Lei no 9.494/97.
.
**CUIDADO!! Essa informação foi simplesmente jogada no ebook “original”. O tema é MUITO
COMPLEXO e a dita “exceção” acima exposta diz respeito às ações ordinárias.
No material que vou disponibilizar posteriormente colocarei a digitalização do curso completo
que estou fazendo.
.
PLEASE: leia o julgado abaixo para não confundir as situações:
.
**Complementando:
.
Resumo do julgado
O art. 16 da Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) estabelece o seguinte:
Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do
órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas,
hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento,
valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494/97)
O que o art. 16 quis dizer foi o seguinte: a decisão do juiz na ação civil pública não produz
efeitos no Brasil todo. Ela irá produzir efeitos apenas na comarca (se for Justiça Estadual) ou na
seção ou subseção judiciária (se for Justiça Federal) do juiz prolator.
Para o STJ, o art. 16 da LACP é válido? A decisão do juiz na ação civil pública fica restrita
apenas à comarca ou à seção (ou subseção) judiciária do juiz prolator?
NÃO. A posição que prevalece atualmente é a seguinte:
A eficácia das decisões proferidas em ações civis públicas coletivas NÃO deve ficar limitada ao
território da competência do órgão jurisdicional que prolatou a decisão.
STJ. Corte Especial. EREsp 1134957/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 24/10/2016.
Os efeitos da sentença proferida em ação civil pública versando direitos individuais

homogêneos em relação consumerista operam-se erga omnes para além dos limites da
competência territorial do órgão julgador, isto é, abrangem todo o território nacional,
beneficiando todas as vítimas e seus sucessores, já que o art. 16 da Lei nº 7.347/85 deve ser
interpretado de forma harmônica com as demais normas que regem a tutela coletiva de direitos.
STJ. 3ª Turma. REsp 1594024/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 27/11/2018.
.
Falar em “eficácia subjetiva” significa estudarmos “para quem” a sentença proferida na ACP
produz efeitos, isto é, as pessoas que são atingidas juridicamente pelo que foi decidido.
O art. 16 da Lei de Ação Civil Pública (Lei n.° 7.347/85) estabelece o seguinte:
Esse artigo foi alterado pela Lei nº 9.494/97, com o objetivo de restringir a eficácia subjetiva da
coisa julgada, ou seja, ele determinou que a coisa julgada na ACP deveria produzir efeitos
apenas dentro dos limites territoriais do juízo que prolatou a sentença.
Em outras palavras, o que o art. 16 quis dizer foi o seguinte: a decisão do juiz na ação civil
pública não produz efeitos no Brasil todo. Ela irá produzir efeitos apenas na comarca (se for
Justiça Estadual) ou na seção ou subseção judiciária (se for Justiça Federal) do juiz prolator.
A doutrina critica bastante a existência do art. 16 e afirma que ele não deve ser aplicado por ser
inconstitucional, impertinente e ineficaz.
Resumo das principais críticas ao dispositivo (DIDIER, Fredie; ZANETI, Hermes):
• Gera prejuízo à economia processual e pode ocasionar decisões contraditórias entre julgados
proferidos em Municípios ou Estados diferentes;
• Viola o princípio da igualdade por tratar de forma diversa os brasileiros (para uns irá "valer" a
decisão, para outros não);
• Os direitos coletivos “lato sensu” são indivisíveis, de forma que não há sentido que a decisão
que os define seja separada por território;
• A redação do dispositivo mistura “competência” com “eficácia da decisão”, que são conceitos
diferentes. O legislador confundiu, ainda, “coisa julgada” e “eficácia da sentença”;
• O art. 93 do CDC, que se aplica também à LACP, traz regra diversa, já que prevê que, em caso
de danos nacional ou regional, a competência para a ação será do foro da Capital do Estado ou
do Distrito Federal, o que indica que essa decisão valeria, no mínimo, para todo o Estado/DF.
NÃO.
A eficácia das decisões proferidas em ações civis públicas coletivas NÃO deve ficar limitada
ao território da competência do órgão jurisdicional que prolatou a decisão.
Interessante também transcrever trecho do voto do brilhante Min. Luis Felipe Salomão, no REsp
1.243.887/PR (STJ. Corte Especial, julgado em 19/10/2011):
“A bem da verdade, o art. 16 da LACP baralha conceitos heterogêneos - como coisa
julgada e competência territorial - e induz a interpretação, para os mais apressados, no
sentido de que os "efeitos" ou a "eficácia" da sentença podem ser limitados
territorialmente, quando se sabe, a mais não poder, que coisa julgada - a despeito da
atecnia do art. 467 do CPC - não é "efeito" ou "eficácia" da sentença, mas qualidade que a
ela se agrega de modo a torná-la "imutável e indiscutível".
É certo também que a competência territorial limita o exercício da jurisdição e não os
efeitos ou a eficácia da sentença, os quais, como é de conhecimento comum,
correlacionam-se com os "limites da lide e das questões decididas" (art. 468, CPC) e com
as que o poderiam ter sido (art. 474, CPC) - tantum judicatum, quantum disputatum vel
disputari debebat.
A apontada limitação territorial dos efeitos da sentença não ocorre nem no processo
singular, e também, como mais razão, não pode ocorrer no processo coletivo, sob pena de
desnaturação desse salutar mecanismo de solução plural das lides.
A prosperar tese contrária, um contrato declarado nulo pela justiça estadual de São
Paulo, por exemplo, poderia ser considerado válido no Paraná; a sentença que determina
a reintegração de posse de um imóvel que se estende a território de mais de uma unidade
federativa (art. 107, CPC) não teria eficácia em relação a parte dele; ou uma sentença de
divórcio proferida em Brasília poderia não valer para o judiciário mineiro, de modo que
ali as partes pudessem ser consideradas ainda casadas, soluções, todas elas, teratológicas.
A questão principal, portanto, é de alcance objetivo ("o que" se decidiu) e subjetivo (em
relação "a quem" se decidiu), mas não de competência territorial.”
A posição acima explicada é a mais recente e atualizada do STJ.
.
(CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A eficácia da decisão proferida em ACP não fica
limitada ao território do juízo prolator da decisão. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/5cbba2d075f0d1648e0851e
1467ba79f>. Acesso em: 18/04/2020)
.
AGORA LEIA ESSE:
.
Resumo do julgado
A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário,
ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados,
residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até
a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo
de conhecimento.
STF. Plenário. RE 612043/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 10/5/2017 (repercussão geral)
(Info 864).
Sobre o mesmo tema, veja também: STF. Plenário. RE 573232/SC, rel. orig. Min. Ricardo
Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 14/5/2014 (repercussão geral)
(Info 746).
.
AÇÃO COLETIVA PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO EM FAVOR DE SEUS FILIADOS

As associações podem propor ações coletivas em favor dos seus associados?
SIM. A CF/88 autoriza que as associações façam a defesa, judicial ou extrajudicial, dos direitos e
interesses individuais e coletivos de seus associados (art. 5º, XXI, da CF/88).
A associação precisa da autorização dos associados para propor a ação na defesa de seus
interesses?
SIM. O inciso XXI do art. 5º da CF/88 exige que as associações tenham sido expressamente
autorizadas. Veja:
Art. 5º (...)
XXI — as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para
representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
Qual a a pl ude da l cuçã “exp essa en e au zadas”? Essa au zaçã p de se
genericamente prevista no estatuto ou deverá ser uma autorização para cada ação a ser
proposta?
Para o STF, a autorização estatutária genérica conferida à associação não é suficiente para
legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados.
Assim, para cada ação a ser proposta é indispensável que os filiados forneçam uma autorização
de forma expressa e específica.
Exemplo:
A Associação do Ministério Público de Santa Catarina (ACMP) ajuizou ação pedindo o
pagamento de determinada verba aos seus filiados. Acompanhando a petição inicial, a ACMP
juntou declarações de diversos associados autorizando que fosse proposta a ação.
O pedido foi julgado procedente e transitou em julgado.
Diante disso, vários Promotores de Justiça ingressaram com execuções individuais cobrando a
gratificação reconhecida na sentença.
Ocorre que o juiz somente aceitou a execução proposta pelos filiados que haviam autorizado
expressamente o ajuizamento da ação. Quanto aos associados que não assinaram a autorização,
a execução não foi conhecida pelo juiz sob o argumento de que os efeitos da sentença judicial
transitada em julgado somente alcançam os associados (no caso, Promotores) que, na data da
propositura da ação de conhecimento, autorizaram expressamente que a associação ingressasse
com a demanda. Em suma, para o magistrado, somente tem direito de executar a decisão os
filiados que autorizaram a propositura da ação.
A decisão do magistrado está de acordo com a jurisprudência do STF
O tema foi decidido pelo STF em sede de repercussão geral, tendo sido firmada a seguinte tese:
O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica,
não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses
dos associados.
As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é
definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa
dos associados e a lista destes juntada à inicial.
STF. Plenário. RE 573232/SC, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min.
Marco Aurélio, julgado em 14/5/2014 (repercussão geral) (Info 746).
O art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.494/97 corrobora essa exigência:

Art. 2º-A. (...)
Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os
Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar
instruída com a ata da assembleia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da
relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços.
Como deverá ser feita essa autorização?

A autorização poderá ser manifestada:
• por declaração individual do associado; ou
• por aprovação na assembleia geral da entidade.
Essa autorização é um traço que distingue a legitimidade das entidades associativas (art. 5º,
XXI) em relação à legitimidade das entidades sindicais (art. 8º, III):
.
Ação coletiva proposta por Ação coletiva proposta por
ASSOCIAÇÃO ENTIDADES SINDICAIS
Art. 5º (...) Art. 8º (...)
XXI - as entidades associativas, III — ao sindicato cabe a defesa dos
quando expressamente autorizadas, direitos e interesses coletivos ou
têm legitimidade para representar individuais da categoria, inclusive em
seus filiados judicial ou questões judiciais ou administrativas;
extrajudicialmente;
A associação atua como representante O sindicato atua como substituto

processual (atua em nome dos processual (em nome próprio
associados). defendendo direito alheio).
A associação precisa da autorização O sindicato não precisa da autorização
dos associados para propor a ação dos membros da categoria
coletiva na defesa de seus interesses. (trabalhadores) para propor a ação
coletiva na defesa de seus interesses.
A associação é obrigada a apresentar a
relação nominal dos associados que O sindicato não precisa apresentar a
autorizaram a demanda juntamente relação nominal dos substituídos
com a petição inicial da ação proposta. juntamente com a petição inicial da
ação proposta.
.A regra acima exposta apresenta alguma exceção? A associação precisará da autorização

expressa para toda e qualquer ação a ser proposta?
Existem duas exceções:
Exceção 1: mandado de segurança coletivo.
No caso de impetração de mandado de segurança coletivo, a associação não precisa de
autorização específica dos filiados. Veja o que diz a CF/88:
Art. 5º (...)
LXX — o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
(...)
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados;
Existe, inclusive, uma súmula tratando a respeito:

Súmula 629-STF: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em
favor dos associados independe da autorização destes.
Exceção 2: mandado de injunção coletivo.

No caso de impetração de mandado de injunção coletivo, a associação também não precisa de
autorização específica dos filiados. Veja o que diz a Lei nº 13.300/2016:
Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:
(...)
III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e
prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de
seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização
especial;
.
Quadro-resumo:
.
AS ASSOCIAÇÕES PRECISAM DE AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA DE

SEUS FILIADOS
PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÕES EM DEFESA DESTES?
Regra geral: SIM

A autorização estatutária genérica conferida à associação não é suficiente para
legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados. Para
cada ação, é indispensável que os filiados autorizem, de forma expressa e
específica, a demanda.
O inciso XXI do art. 5º da CF/88 exige autorização expressa.
Trata-se de hipótese de legitimação processual (a associação defende, em
nome dos filiados, direito dos filiados que autorizaram).
EXCEÇÃO 2: MI coletivo
EXCEÇÃO 1: MS coletivo
Fundamento: o art. 12, III, da Lei nº
Fundamento: o inciso LXX do art. 5º 13.300/2016 afirma expressamente
da CF/88 NÃO exige autorização que o mandado de injunção coletivo
expressa. pode ser promovido pela associação,
dispensada, para tanto, autorização
especial.
AÇÃO COLETIVA PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO EM FAVOR DE SEUS FILIADOS ATUAIS

E FUTUROS: IMPOSSIBILIDADE
A associação dos Auditores Fiscais ajuizou ação coletiva pedindo que a União fosse condenada
a pagar a gratificação "X" a todos os Auditores filiados à associação, bem como àqueles que
vierem a se associar até o momento da execução do título judicial. Esse pedido poderá ser
conhecido?
NÃO.
A associação não tem legitimidade ativa para defender os interesses dos associados que
vierem a se agregar somente após o ajuizamento da ação de conhecimento.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.468.734-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 1º/3/2016 (Info 579).
Conforme foi definido pelo STF, “as balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação
proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a
autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial.” (STF. Plenário. RE
573232/SC, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado
em 14/5/2014. Info 746).
Em palavras mais simples, no momento em que a associação ajuíza a demanda, ela deverá
juntar aos autos autorização expressa dos associados para a propositura dessa ação e uma lista
com os nomes de todos as pessoas que estão associadas naquele momento.
A associação não tem legitimidade ativa para defender os direitos de pessoas que, depois da
propositura da ação, vierem a se agregar à entidade.
Caso a ação seja julgada procedente, o título executivo irá beneficiar apenas os associados cujos
nomes estão na lista de filiados juntada com a petição inicial. Só essas pessoas é que poderão
executar o título.
Em suma, as pessoas que se filiarem à associação em momento posterior à data do ajuizamento
da ação e que, por esse motivo, não constaram da relação de nomes anexada à inicial da
demanda, não são alcançadas e beneficiadas pela eficácia da coisa julgada.
Por que?
A enumeração dos associados até o momento imediatamente anterior ao do ajuizamento se
presta à observância do princípio do devido processo legal, inclusive sob o enfoque da
razoabilidade. Por meio dela, presente a relação nominal, é que se viabiliza o direito de defesa,
o contraditório e a ampla defesa
AÇÃO COLETIVA PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO SOMENTE ALCANÇA OS FILIADOS

RESIDENTES NO ÂMBITO DA JURISDIÇÃO DO ÓRGÃO JULGADOR
A Associação dos Servidores da Justiça Federal da 4ª Região ajuizou uma ação coletiva pedindo
que a União pagasse a gratificação “X” para os integrantes da carreira.
A ação foi proposta originalmente perante a Justiça Federal de 1ª instância de Curitiba.
O juiz julgou a ação procedente determinando que a União pague a gratificação.
Suponhamos que houve o trânsito em julgado.
Essa decisão irá beneficiar todos os servidores da Justiça Federal da 4ª Região (que abrange os
Estados do RS, SC e PR)?
NÃO. A sentença terá eficácia apenas para os associados que, no momento do ajuizamento da
ação, tinham domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator da decisão. Isso
está previsto no caput do art. 2º-A da Lei nº 9.494/97:
Art. 2º-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade
associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os
substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência
territorial do órgão prolator.
Assim, neste exemplo, a decisão irá beneficiar apenas os servidores que, na data da propositura
da ação, tinham domicílio em Curitiba (âmbito da competência territorial do órgão prolator).
Esse art. 2º-A da Lei nº 9.494/97 é constitucional?

SIM. O STF, no julgamento do RE 612043/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 10/5/2017,
declarou a constitucionalidade do art. 2º-A da Lei nº 9.494/97. Veja:
A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário,
ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os
filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento
anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à
inicial do processo de conhecimento.
STF. Plenário. RE 612043/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 10/5/2017 (repercussão geral)
(Info 864).
DECISÃO DO STF NO RE 612043/PR É RESTRITA ÀS AÇÕES COLETIVAS DE RITO

ORDINÁRIO
Se você reparar no texto acima, até agora não falei sobre ação civil pública. O que eu expliquei
foi sobre ação coletiva, de rito ordinária, proposta por associação civil na defesa dos interesses
dos seus associados.
Vou falar agora sobre ação civil pública.
Eficácia subjetiva da ação civil pública

Falar em “eficácia subjetiva” significa estudarmos “para quem” a sentença proferida na ACP
produz efeitos, isto é, as pessoas que são atingidas juridicamente pelo que foi decidido.
Esse artigo foi alterado pela Lei nº 9.494/97, com o objetivo de restringir a eficácia subjetiva da
coisa julgada, ou seja, ele determinou que a coisa julgada na ACP deveria produzir efeitos
apenas dentro dos limites territoriais do juízo que prolatou a sentença.
Em outras palavras, o que o art. 16 quis dizer foi o seguinte: a decisão do juiz na ação civil
pública não produz efeitos no Brasil todo. Ela irá produzir efeitos apenas na comarca (se for
Justiça Estadual) ou na seção ou subseção judiciária (se for Justiça Federal) do juiz prolator.
A doutrina critica bastante a existência do art. 16 e afirma que ele não deve ser aplicado por ser
inconstitucional, impertinente e ineficaz.
Resumo das principais críticas ao dispositivo (DIDIER, Fredie; ZANETI, Hermes):
• Gera prejuízo à economia processual e pode ocasionar decisões contraditórias entre julgados
proferidos em Municípios ou Estados diferentes;
• Viola o princípio da igualdade por tratar de forma diversa os brasileiros (para uns irá "valer" a
decisão, para outros não);
• Os direitos coletivos “lato sensu” são indivisíveis, de forma que não há sentido que a decisão
que os define seja separada por território;
• A redação do dispositivo mistura “competência” com “eficácia da decisão”, que são conceitos
diferentes. O legislador confundiu, ainda, “coisa julgada” e “eficácia da sentença”;
• O art. 93 do CDC, que se aplica também à LACP, traz regra diversa, já que prevê que, em caso
de danos nacional ou regional, a competência para a ação será do foro da Capital do Estado ou
do Distrito Federal, o que indica que essa decisão valeria, no mínimo, para todo o Estado/DF.
NÃO.
Interessante também transcrever trecho do voto do brilhante Min. Luis Felipe Salomão, no REsp
1.243.887/PR (STJ. Corte Especial, julgado em 19/10/2011):
“A bem da verdade, o art. 16 da LACP baralha conceitos heterogêneos - como coisa
julgada e competência territorial - e induz a interpretação, para os mais apressados, no
sentido de que os "efeitos" ou a "eficácia" da sentença podem ser limitados
territorialmente, quando se sabe, a mais não poder, que coisa julgada - a despeito da
atecnia do art. 467 do CPC - não é "efeito" ou "eficácia" da sentença, mas qualidade que a
ela se agrega de modo a torná-la "imutável e indiscutível".
É certo também que a competência territorial limita o exercício da jurisdição e não os
efeitos ou a eficácia da sentença, os quais, como é de conhecimento comum,
correlacionam-se com os "limites da lide e das questões decididas" (art. 468, CPC) e com
as que o poderiam ter sido (art. 474, CPC) - tantum judicatum, quantum disputatum vel
disputari debebat.
A apontada limitação territorial dos efeitos da sentença não ocorre nem no processo
singular, e também, como mais razão, não pode ocorrer no processo coletivo, sob pena de
desnaturação desse salutar mecanismo de solução plural das lides.
A prosperar tese contrária, um contrato declarado nulo pela justiça estadual de São
Paulo, por exemplo, poderia ser considerado válido no Paraná; a sentença que determina
a reintegração de posse de um imóvel que se estende a território de mais de uma unidade
federativa (art. 107, CPC) não teria eficácia em relação a parte dele; ou uma sentença de
divórcio proferida em Brasília poderia não valer para o judiciário mineiro, de modo que
ali as partes pudessem ser consideradas ainda casadas, soluções, todas elas, teratológicas.
A questão principal, portanto, é de alcance objetivo ("o que" se decidiu) e subjetivo (em
relação "a quem" se decidiu), mas não de competência territorial.”
Resumindo:
Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial
do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas,
O que o art. 16 quis dizer foi o seguinte: a decisão do juiz na ação civil pública não produz
efeitos no Brasil todo. Ela irá produzir efeitos apenas na comarca (se for Justiça Estadual) ou
na seção ou subseção judiciária (se for Justiça Federal) do juiz prolator.
NÃO. A posição que prevalece atualmente é a seguinte:
Logo depois que saiu a decisão do STF no RE 612043/PR, muita gente ficou com dúvidas e
pensou que o acórdão do Supremo seria contrário ao entendimento do STJ a respeito do art. 16
da LACP. Essa leitura é correta? A decisão do STF no RE 612043/PR contraria o entendimento
do STJ a respeito do art. 16 da LACP?
NÃO.
O entendimento do STF no RE 612043/PR só se aplica para ações coletivas de rito ordinário.
Durante os debates os Ministros afirmaram que a tese definida no RE 612043/PR não se aplica
para:
• Ações Civil Públicas regidas pela Lei nº 7.347/85; e
• Ações Coletivas do CDC.
Com isso, não há incompatibilidade entre a tese do RE 612043/PR com o entendimento do STJ a
respeito do art. 16 da LACP.
A dúvida foi tamanha que houve embargos de declaração e o STF teve que reafirmar isso nos
embargos: a tese definida no RE 612043/PR vale unicamente para as ações coletivas de rito
ordinário, não sendo aplicada para as ações civis públicas.
CONCLUSÕES
A partir de tudo que foi exposto, podemos elencar as seguintes conclusões:
1) As associações podem propor ações coletivas em favor dos seus associados.
2) A associação precisa da autorização dos associados para propor a ação na defesa de seus
interesses.
3) A autorização dada pelos associados precisa ser expressa e específica para cada ação. Assim,
não é suficiente a autorização genericamente prevista no estatuto da associação.
4) Essa autorização pode ser feita de duas formas:
a) por declaração individual do associado; ou
b) por aprovação na assembleia geral da entidade.
5) Vale ressaltar que, no caso de impetração de mandado de segurança coletivo, a associação

não precisa de autorização específica dos filiados (Súmula 629-STF).
6) Para que seja beneficiada pela sentença favorável obtida na ação coletiva proposta pela
associação é necessário que a pessoa:
a) esteja filiada à associação no momento da propositura;
b) seja residente no âmbito da jurisdição do órgão julgador;
c) tenha autorizado o ajuizamento da ação e seu nome esteja na lista anexada junto à petição
inicial.
7) O art. 2-A da Lei nº 9.494/97 é constitucional.

8) Essas sete conclusões expostas valem unicamente para as ações coletivas de rito ordinário,
não sendo aplicadas para as ações civis públicas.
FONTE REAL E CONFIÁVEL (pois coloca informação COMPLETA): CAVALCANTE, Márcio

André Lopes. Para ser beneficiada pela sentença favorável da ação coletiva proposta por
associação é necessário que a pessoa esteja filiada no momento da propositura e seja
residente no âmbito da jurisdição do órgão julgador. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/f6a4f71e72dfe084f2d4b5bf
96963e02>. Acesso em: 18/04/2020
243. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA IMPETRAR MANDADO
DE SEGURANÇA COLETIVO
Na esteira do inciso LXX do art. 5o da Constituição da República, o art. 21 da Lei n. 12.016/2009

prevê como legitimados para impetrar mandado de segurança coletivo apenas “partido político
com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a
seus integrantes ou à finalidade partidária” e “organização sindical, entidade de classe ou
associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa
dos interesses de seus membros ou associados”.
.
Não obstante, importante destacar:
.
a) a legitimidade do MP para a impetração do writ na defesa e promoção do Estatuto da Criança
e do Adolescente (arts. 201, IX, e 212, § 2o);
b) a admissão da utilização de todas as espécies de ações para a proteção dos direitos constantes
do Código de Defesa do Consumidor (art. 83).
.
Tirante essas hipóteses expressamente previstas na lei, a doutrina que adota a posição restritiva,
segundo a qual inexiste legitimidade ativa do MP para impetrar MS coletivo, aduz que o rol de
legitimados insertos na lei possui caráter exaustivo, haja vista ter o sistema brasileiro de
substituição processual encampado o requisito da previsão em lei da autorização de defesa em
juízo de direitos alheios.
.
Uma vez considerada lista taxativa, a definição leva o intérprete a não admitir o emprego do
recurso da analogia para ampliá-la.
.
Acrescente-se ainda que a ACP já é instrumento adequado para tutela dos direitos coletivos ao
alcance do MP, com a possibilidade, inclusive, de dedução de qualquer tipo de pedido.
.
Noutra ponta, a doutrina ampliativa, segundo a qual o rol de legitimados contido na Lei
12.016/2009 é exemplificativo, defende o uso da ação mandamental pelo MP se necessário para
alcançar os objetivos decorrentes de suas atribuições constitucionais.
.
Na visão de Hugo Nigro Mazzili, por sua destinação de tutor constitucional de interesses
transindividuais, o Ministério Público também poderá valer-se do mandado de segurança
coletivo. Já na linha defendida por Nelson Nery Junior, em sendo o Órgão legitimado à
propositura da ação civil pública (art. 129, III, CF), também seria ao mandado de segurança
coletivo, visto que esta seria uma espécie daquela ação.
.
**CUIDADO: Em provas OBJETIVAS que pedem a LITERALIDADE da lei, nem inventem em
colocar a legitimidade do MP para impetrar MS COLETIVO. O que está na lei é o que deve ser
colocado, caso a questão peça conforme a CF ou conforme a lei. Não invente moda em questão
objetiva.
CASO A BANCA queira o entendimento da DOUTRINA (que nem é unânime), ela deverá
deixar isso claro no enunciado e ainda dizer que “parte da doutrina entende que o MP tem
legitimidade etc.”
Fonte: texto colocado ORIGINALMENTE pela candidata ANA CECÍLIA na apostila 0800 MP-
SP 2019, às fls. 174 e 175.
.
A candidata colocou a seguinte fonte: MAZZILI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos
em Juízo. Saraiva. 18º Edição.
Mandado de Segurança coletivo e a legitimidade do MP para sua impetração (acessado em
http://escola.mpu.mp.br/publicacoes/obras-avulsas/e-books/o-mandado-de-seguranca-coletivo-
e-a-legitimidade-do-ministerio-publico-para-sua-impetracao em 04/08/2019)
244. A COISA JULGADA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A ação de improbidade administrativa é uma espécie de ação civil pública, de acordo com a
concepção majoritária da doutrina. No entanto, não há consenso sobre o regime jurídico
aplicável à coisa julgada.
.
Basicamente são três correntes doutrinárias que explicam:
.
A primeira corrente determina que a coisa julgada na ação de improbidade deve seguir o
regime comum do Código de Processo Civil, ou seja, a coisa julgada não é secundum eventum
litis ou secundum eventum probationis. As sentenças terminativas não fazem coisa julgada
material, enquanto que as definitivas possuem coisa julgada intra partes. Esta é a posição
seguida por Hely Lopes Meirelles e Gilmar Mendes, que não veem na ação de improbidade
uma espécie de ação civil pública.
.
A segunda corrente entende que a coisa julgada tem um regime misto. Com relação às sanções
punitivas (ex: suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, etc.), o regime aplicável
é o do Código de Processo Civil. Já com relação à sanção de ressarcimento ao erário, a coisa
julgada segue o regime do art. 16 da Lei da ACP (erga omnes e secundum eventum litis). É a
posição seguida por Teori Zavascki.
.
Por fim, a terceira corrente, e a que prevalece na doutrina, entende que a coisa julgada segue o
mesmo sistema do microssistema processual coletivo, tendo em vista à dimensão difusa do
interesse tutelado (eficácia erga omnes). É a posição adotada por Emerson Garcia, Wallace Paiva
Martins Júnior e Sérgio Sobrane, examinador do 93o MPSP.
Fonte: texto colocado ORIGINALMENTE pela candidata Anna Paula Grossi na apostila 0800
MP-SP 2019, às fls. 202.
.
245. PROCESSO COLETIVO PASSIVO
O processo coletivo passivo está presente quando há um agrupamento humano no polo passivo
de uma relação jurídica discutida em uma ação judicial, ou seja, a demanda é formulada contra
uma dada coletividade.
.
A doutrina se divide em relação à existência ou não do processo coletivo passivo. Isso ocorre
porque não há nenhuma regulamentação em nosso ordenamento jurídico que disponha das
regras e dos procedimentos desse processo.
.
Para Cândido Dinamarco, não existe ação coletiva passiva, justamente pela ausência de
previsão legal.
.
Para a segunda corrente, defendida por Ada Pellegrini Grinover e Fredie Didier Jr., há sim a
existência dessas ações coletivas passivas, pois a prática tem demonstrado que, em algumas
situações, a coletividade deve ser acionada, e a sua existência decorre da interpretação
sistemática de nosso ordenamento jurídico, sendo dispensada a necessidade de uma previsão
expressa.
.
O processo coletivo passivo, no Brasil, sofre argumentos contrários à sua viabilidade, pois não
há no ordenamento jurídico brasileiro a sua previsão. Porém, pelo princípio do acesso à justiça,
tais demandas devem sim ser reconhecidas. Não admitir a ação coletiva passiva corresponde a
negar a alguns o direito de exigir algo contra algum grupo. Além disso, na sociedade atual,
conflitos de massa se tornam cada vez mais comuns, o que permite o uso de ações coletivas
passivas.
Fonte: texto colocado ORIGINALMENTE pela candidata Andressa Gusmão Zotteli na apostila
0800 MP-SP 2019, às fls. 205.
.
A candidata informou a seguinte fonte: CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL –
PROCESSO COLETIVO – DIDIER JR. E ZANETI JR.
.
**Na pasta 19 do drive (discursivas) eu coloquei 2 artigos sobre ação coletiva passiva (um que é
favorável e outro que é contrário). Importante o aprofundamento para eventual prova de
segunda fase.
246. PROCESSO COLETIVO PASSIVO - FUNDAMENTO PARA POSSIBILIDADE
Dessa forma, fazendo uma análise sistêmica, podemos fundamentar a existência do processo
coletivo passivo em alguns dispositivos, como:
.
a) Art. 5o, parágrafo 2o da Lei 7.347.1985 (Lei de Ação Civil Pública) que permite o ingresso
do Poder Público e das associações como litisconsorte de qualquer das partes, o que
abrange a passiva;
.
b) O art. 83 do CDC que determina que para a defesa dos interesses coletivos são admitidos
todas as espécies de ações, capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela;
.
c) Acaso não se admitida a demanda coletiva passiva, não será possível explicar a ação
rescisória proposta pelo réu da ação coletiva originária, os embargos à execução coletiva, ou o
mandado de segurança impetrado pelo réu da ação coletiva contra ato judicial.
0800 MP-SP 2019, às fls. 205.
.
.
segunda fase.
247. PROCESSO COLETIVO PASSIVO - CLASSIFICAÇÃO
A ação coletiva passiva pode ser classificada em original ou derivada.
• Original: dá início a um processo coletivo, sem qualquer vinculação a um processo anterior;
• Derivada: decorre de um processo coletivo ativo anterior e é proposta pelo réu desse
processo, como a ação de rescisão da sentença coletiva e a ação cautelar incidental a um
processo coletivo.
0800 MP-SP 2019, às fls. 206.
.
.
segunda fase.
Inclusive em um dos artigos (o que é favorável) existem OUTRAS CLASSIFICAÇÕES das ações
coletivas passivas.
248. PROCESSO COLETIVO PASSIVO - POLO PASSIVO
O maior problema das ações coletivas passivas é a escolha do representante adequado.

Algumas ponderações podem ser efetuadas para garantir a correção desse sistema:
.
I) em regra, não será o MP o adequado representante em ações coletivas passivas originais
ou iniciais, ou seja, não derivadas;
II) o indivíduo deve ter apenas legitimação residual, na falta de associação que possa figurar
como adequado representante;
III) os membros do grupo poderão intervir no processo, sendo que o juiz deve controlar para
que não haja tumulto.
0800 MP-SP 2019, às fls. 206.
.
.
segunda fase.
coletivas passivas.
249. PROCESSO COLETIVO PASSIVO - A COISA JULGADA NO PROCESSO
COLETIVO
O ordenamento jurídico brasileiro não trata sobre o tema, mas essa lacuna legislativa não
impede a admissão de demandas coletivas passivas.
.
Conforme o princípio da adequação, há a imposição de que se crie o sistema de coisa julgada
coletiva passiva.
.
Conforme Fredie Didier Jr., o ideal é considerar que a coisa julgada em uma ação coletiva
proposta contra a coletividade em uma situação jurídica coletiva difusa seja pro et contra e erga
omnes, isto é, há coisa julgada independentemente do resultado do processo coletivo e a sua
eficácia vincula todos os membros do grupo.
.
Isso é o ideal, pois a situação jurídica passiva é indivisível, ou seja, não há como dar soluções
diferentes para os membros do grupo, pois o dever é do grupo e, pois, a decisão que lhe diz
respeito vincula todos os membros deste grupo.
.
O mesmo entendimento deve ser aplicado para a coisa julgada em que se discute os deveres
coletivos stricto sensu.
.
A aplicação da coisa julgada ocorre de forma idêntica, ressalvando-se apenas o âmbito da coisa
julgada que se restringe ao grupo dos sujeitos, isto é, ultra partes.
.
Já em relação às ações coletivas passivas propostas contra deveres individuais homogêneos,
mantém-se a mesma ideia das ações coletivas ativas e, dessa forma, a coisa julgada será pro et
contra e erga omnes.
.
Então terá coisa julgada qualquer que seja o resultado da demanda, e a decisão vinculará todos,
no plano coletivo, não sendo mais possível discutir o assunto em uma ação coletiva. Mas, além
disso, nesse caso, reconhece-se uma não extensão da coisa julgada coletiva para o plano
individual, ou seja, se a coisa julgada coletiva for desfavorável aos interesses dos membros, esta
não deverá ser transportada para eles, que poderão ingressar com uma ação própria ou
incidental para afastar os efeitos dessa decisão.
0800 MP-SP 2019, às fls. 206 e 207.
.
.
segunda fase.
coletivas passivas.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
250. É POSSÍVEL O INDICIAMENTO FORMAL APÓS O RECEBIMENTO DA

DENÚNCIA?
O indiciamento consiste em atribuir a alguém provável a autoria ou participação de

determinada infração penal. É informar que tal pessoa é provável autora do delito.
.
Assim, o indiciado não se confunde com um mero suspeito (ou investigado), nem tampouco
com o acusado.
.
Suspeito ou investigado é aquele em relação ao qual há frágeis indícios, ou seja, há mero juízo
de possibilidade de autoria.
.
Indiciado é aquele que tem contra si indícios convergentes que o apontam como provável autor
da infração penal, isto é, há juízo de probabilidade de autoria; recebida a peça acusatória pelo
magistrado, surge a figura do acusado.
.
Por substanciar ato próprio da fase inquisitorial da persecução penal, não é possível o
indiciamento, pela autoridade policial, após o oferecimento da denúncia, mesmo que esta já
tenha sido admitida pelo juízo a quo.
.
Como ensina Renato Brasileiro (2018), a condição de indiciado poderá ser atribuída já no auto
de prisão em flagrante ou até o relatório final do delegado de polícia.
.
Logo, uma vez recebida a peça acusatória, não será mais possível o indiciamento, já que se trata
de ato próprio da fase investigatória.
.
Os Tribunais Superiores têm considerado que o indiciamento formal após o recebimento da
denúncia é causa de ilegal e desnecessário constrangimento à liberdade de locomoção, visto que
não se justifica mais tal procedimento, próprio da fase inquisitorial.
.
Fonte: ainda não encontrei A REAL fonte do texto acima, mas possivelmente é de rodada do
curso CEI.
.
**COMPLEMENTANDO:
.
O magistrado não pode requisitar o indiciamento em investigação criminal. Isso porque
o indiciamento constitui atribuição exclusiva da autoridade policial.
É por meio do indiciamento que a autoridade policial aponta determinada pessoa como a
autora do ilícito em apuração. Por se tratar de medida ínsita à fase investigatória, por meio da
qual o delegado de polícia externa o seu convencimento sobre a autoria dos fatos apurados, não
se admite que seja requerida ou determinada pelo magistrado, já que tal procedimento
obrigaria o presidente do inquérito à conclusão de que determinado indivíduo seria o
responsável pela prática criminosa, em nítida violação ao sistema acusatório adotado pelo
ordenamento jurídico pátrio.
Nesse mesmo sentido é a inteligência do art. 2º, § 6º, da Lei 12.830/2013, que afirma que
o indiciamento é ato inserto na esfera de atribuições da polícia judiciária.
STJ. 5ª Turma. RHC 47984-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/11/2014 (Info 552).
STF. 2ª Turma. HC 115015/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/8/2013 (Info 717).
.
Indiciamento
“O indiciamento é o ato resultante das investigações policiais por meio do qual alguém é
apontado como provável autor de um fato delituoso.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de
Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013, p. 111).
Ato privativo do Delegado de Polícia

A doutrina sempre explicou que o indiciamento é um ato privativo da autoridade policial
(Delegado de Polícia). Essa característica foi reforçada recentemente pela Lei n.° 12.830/2013,
que previu no § 6º do art. 2º a seguinte regra:
§ 6º O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante
análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas
circunstâncias.
Sendo o ato de indiciamento privativo do Delegado de Polícia, é equivocado e inadmissível que

o juiz, o membro do Ministério Público ou a CPI requisitem o indiciamento de qualquer
suspeito. Esse era o entendimento da doutrina antes da Lei e que agora é reforçado com o § 6º
acima transcrito. Confira o que há anos já ensinava Nucci:
“(...) não cabe ao promotor ou ao juiz exigir, através de requisição, que alguém seja indiciado pela
autoridade policial, porque seria o mesmo que demandar à força que o presidente do inquérito
conclua ser aquele o autor do delito. Ora, querendo, pode o promotor denunciar qualquer
suspeito envolvido na investigação criminal (...)” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de
Processo Penal e execução penal. São Paulo: RT, 2006, p. 139).
Posição do STJ e do STF

O indiciamento é ato privativo da autoridade policial, segundo sua análise técnico-jurídica do
fato. O juiz não pode determinar que o Delegado de Polícia faça o indiciamento de alguém.
STF. 2ª Turma. HC 115015/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/8/2013 (Info 717).
STJ. 5ª Turma. RHC 47.984-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/11/2014 (Info 552).
(CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Indiciamento é atribuição exclusiva da autoridade
policial. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d860edd1dd83b36f02ce52
bde626c653>. Acesso em: 17/04/2020)
.
Em regra, a autoridade com foro por prerrogativa de função pode ser indiciada.
Existem duas exceções previstas em lei de autoridades que não podem ser indiciadas: a)
Magistrados (art. 33, parágrafo único, da LC 35/79); b) Membros do Ministério Público (art. 18,
parágrafo único, da LC 75/93 e art. 41, parágrafo único, da Lei nº 8.625/93).
Excetuadas as hipóteses legais, é plenamente possível o indiciamento de autoridades com foro
por prerrogativa de função. No entanto, para isso, é indispensável que a autoridade policial
obtenha uma autorização do Tribunal competente para julgar esta autoridade.
Ex: em um inquérito criminal que tramita no STJ para apurar crime praticado por Governador
de Estado, o Delegado de Polícia constata que já existem elementos suficientes para realizar
o indiciamento do investigado. Diante disso, a autoridade policial deverá requerer ao Ministro
Relator do inquérito no STJ autorização para realizar o indiciamento do referido Governador.
Chamo atenção para o fato de que não é o Ministro Relator quem irá fazer o indiciamento. Este
ato é privativo da autoridade policial. O Ministro Relator irá apenas autorizar que o Delegado
realize o indiciamento.
STF. Decisão monocrática. HC 133835 MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 18/04/2016
(Info 825).
Existe decisão monocrática mais recente em sentido contrário:

De acordo com o Plenário do STF, é nulo o indiciamento de detentor de prerrogativa de foro,
realizado por Delegado de Polícia, sem que a investigação tenha sido previamente autorizada
por Ministro-Relator do STF (Pet 3.825-QO, Red. p/o Acórdão Min. Gilmar Mendes).
Diversa é a hipótese em que o inquérito foi instaurado com autorização e tramitou, desde o
início, sob supervisão de Ministro do STF, tendo o indiciamento ocorrido somente no relatório
final do inquérito.
Nesses casos, o indiciamento é legítimo e independe de autorização judicial prévia.
Em primeiro lugar, porque não existe risco algum à preservação da competência do STF
relacionada às autoridades com prerrogativa de foro, já que o inquérito foi autorizado e
supervisionado pelo Relator.
Em segundo lugar, porque o indiciamento é ato privativo da autoridade policial (Lei nº
12.830/2013, art. 2º, § 6º) e inerente à sua atuação, sendo vedada a interferência do Poder
Judiciário sobre essa atribuição, sob pena de subversão do modelo constitucional acusatório,
baseado na separação entre as funções de investigar, acusar e julgar.
Em terceiro lugar, porque conferir o privilégio de não poder ser indiciado apenas a
determinadas autoridades, sem razoável fundamento constitucional ou legal, configuraria uma
violação aos princípios da igualdade e da república.
Em suma: a autoridade policial tem o dever de, ao final da investigação, apresentar sua
conclusão. E, quando for o caso, indicar a autoria, materialidade e circunstâncias dos fatos que
apurou, procedendo ao indiciamento.
STF. Decisão monocrática. Inq 4621, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 23/10/2018.
O que é o indiciamento? De quem é a atribuição para fazer o indiciamento?

“O indiciamento é o ato resultante das investigações policiais por meio do qual alguém é
apontado como provável autor de um fato delituoso.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de
Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013, p. 111).
O indiciamento é um ato privativo da autoridade policial (Delegado de Polícia). Essa
característica foi reforçada recentemente pela Lei nº 12.830/2013, que previu no § 6º do art. 2º a
seguinte regra:
§ 6º O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante
análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas
circunstâncias.
Sendo o ato de indiciamento privativo do Delegado de Polícia, é equivocado e inadmissível que

o juiz, o membro do Ministério Público ou a CPI requisitem o indiciamento de qualquer
suspeito: STF. 2ª Turma. HC 115015/SP, rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/8/2013 (Info
717).
A autoridade com foro por prerrogativa de função pode ser indiciada?

Em regra, a autoridade com foro por prerrogativa de função pode ser indiciada.
Existem duas exceções previstas em lei:
§ Magistrados (art. 33, parágrafo único, da LC 35/79);
§ Membros do Ministério Público (art. 18, parágrafo único, da LC 75/93 e art. 41, parágrafo
único, da Lei nº 8.625/93).
A lei determina que, havendo indícios da prática de crime por Magistrados ou membros do MP,
a autoridade policial não poderá realizar a investigação (não podendo, por consequência,
indiciar), devendo encaminhar os autos imediatamente ao Tribunal competente (no caso de
Magistrados), ao PGR (no caso de MPU) ou ao PGJ (se for MPE).
Para os demais casos em que é possível o indiciamento, existe alguma formalidade especial?
Como vimos acima, excetuadas as hipóteses legais, é plenamente possível o indiciamento de
autoridades com foro por prerrogativa de função. No entanto, para isso, é indispensável que a
autoridade policial obtenha uma autorização do Tribunal competente para julgar esta
autoridade (obs: se o crime tiver sido praticado durante o exercício do mandato e esteja
relacionado com as funções ocupadas).
Ex: surgiram indícios de que determinado Governador teria praticado crimes durante o
mandato e relacionados com ele. Diante disso, a autoridade policial instaurou a abertura de
inquérito criminal para investigar o Chefe do Poder Executivo estadual e registrou esse
procedimento no STJ para fins de supervisão (art. 105, I, "a", da CF/88). No inquérito, são
ouvidas diversas testemunhas e realizadas diligências na investigação e os indícios contra o
Governador aumentam. Diante disso, o Delegado entende que existem elementos suficientes
para realizar o indiciamento do Governador. Para que esse indiciamento seja concretizado,
segundo entende o Min. Celso de Mello, é imprescindível que haja uma autorização do Ministro
Relator do STJ responsável pelo inquérito.
Chamo atenção para o fato de que não é o Ministro Relator quem irá fazer o indiciamento. Este
ato é privativo da autoridade policial. O Ministro Relator irá apenas autorizar que o Delegado
faça o indiciamento.
Resumindo:
Excetuadas as hipóteses legais, é plenamente possível o indiciamento de autoridades com
foro por prerrogativa de função. No entanto, para isso, é indispensável que a autoridade
policial obtenha uma autorização do Tribunal competente para julgar esta autoridade.
STF. Decisão monocrática. HC 133835 MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 18/04/2016
(Info 825).
Existe decisão monocrática mais recente em sentido contrário:
De acordo com o Plenário do STF, é nulo o indiciamento de detentor de prerrogativa de foro,

realizado por Delegado de Polícia, sem que a investigação tenha sido previamente autorizada
por Ministro-Relator do STF (Pet 3.825-QO, Red. p/o Acórdão Min. Gilmar Mendes).
Diversa é a hipótese em que o inquérito foi instaurado com autorização e tramitou, desde o
início, sob supervisão de Ministro do STF, tendo o indiciamento ocorrido somente no relatório
final do inquérito.
Nesses casos, o indiciamento é legítimo e independe de autorização judicial prévia.
Em primeiro lugar, porque não existe risco algum à preservação da competência do STF
relacionada às autoridades com prerrogativa de foro, já que o inquérito foi autorizado e
supervisionado pelo Relator.
Em segundo lugar, porque o indiciamento é ato privativo da autoridade policial (Lei nº
12.830/2013, art. 2º, § 6º) e inerente à sua atuação, sendo vedada a interferência do Poder
Judiciário sobre essa atribuição, sob pena de subversão do modelo constitucional acusatório,
baseado na separação entre as funções de investigar, acusar e julgar.
Em terceiro lugar, porque conferir o privilégio de não poder ser indiciado apenas a
determinadas autoridades, sem razoável fundamento constitucional ou legal, configuraria uma
violação aos princípios da igualdade e da república.
Em suma: a autoridade policial tem o dever de, ao final da investigação, apresentar sua
conclusão. E, quando for o caso, indicar a autoria, materialidade e circunstâncias dos fatos que
apurou, procedendo ao indiciamento.
STF. Decisão monocrática. Inq 4621, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 23/10/2018.
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Indiciamento envolvendo autoridades com foro
por prerrogativa de função. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/2d579dc29360d8bbfbb4aa5
41de5afa9>. Acesso em: 17/04/2020
251. DECADÊNCIA IMPRÓPRIA
A decadência consiste na perda do direito de queixa ou de representação em virtude do seu não

exercício dentro do prazo legal.
.
O prazo é, em regra, de seis meses, de acordo com o art. 38 do CPP, contados da data em que
vier saber quem é o autor da infração penal:
.
Art. 38 do CPP. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá
no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses,
contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em
que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do
mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.
Como o instituto é uma causa de extinção da punibilidade, tem natureza penal, ou seja, de
direito material, pois encontra previsão no Código Penal, (Art. 106, IV do Código Penal),
conforme entendimento do STJ.
.
A parte final do art. 38 estabelece que a contagem começa a fluir a partir do momento em que
restar evidenciada a inércia do Ministério Público, para o caso da Ação Penal Privada
Subsidiária da Pública, hipótese denominada de decadência imprópria, porque não acarreta a
extinção da punibilidade, mas apenas a perda do direito de se propor a queixa subsidiária.
.
A decadência imprópria relaciona-se ao oferecimento da queixa-crime na ação penal privada
subsidiária da pública, a qual também se sujeita ao prazo decadencial de seis meses, a contar do
dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
.
Ocorre que, nesse caso, a decadência não irá produzir a extinção da punibilidade, razão pela
qual é denominada pela doutrina como decadência imprópria. Em suma, ocorrerá a
decadência, mas esta não produzirá seus efeitos típicos.
.
252. NÃO COMUNICAR O INTERROGANDO SOBRE SEU DIREITO AO SILÊNCIO:
NULIDADE RELATIVA OU ABSOLUTA?
Deixar de comunicar o interrogando sobre seu direito ao silêncio gera nulidade relativa.
.
Em caso analisado pelo STJ (RHC 61754/MS), um investigado não foi informado do seu direito
constitucional de permanecer em silêncio, sendo submetido pelos policiais que o prenderam a
um interrogatório informal dentro do camburão.
.
Diante disso, requereu a nulidade das provas extraídas dos dados de registro telefônico e dos
interrogatórios informais dos acusados, providenciando-se o seu desentranhamento dos autos,
com o consequente trancamento da ação penal.
.
Para o STJ, eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é
causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo.
.
Ademais, destacou que a garantia constitucional de não produzir provas contra si mesmo, ou
privilégio contra autoincriminação (nemo tenetur se detegere), não pode ser interpretada no
sentido de se vedar a produção de qualquer tipo de prova sem a concordância do acusado.
.
Entendimento contrário implicaria o reconhecimento da impossibilidade de se realizar, sem o
consentimento do réu, a revista pessoal, o reconhecimento de pessoas, a interceptação
telefônica, etc.
.
Desta feita, eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio
é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da alegação em tempo oportuno e
da comprovação do prejuízo.
.
Fonte:
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1216a1bca4361c39d1d7796
5c5d95ee3
**Complementando:
Eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de

nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da alegação em tempo oportuno e da
comprovação do prejuízo.
O simples fato de o réu ter sido condenado não pode ser considerado como o prejuízo.
É o caso, por exemplo, da sentença que condena o réu fundamentando essa condenação não na
confissão, mas sim no depoimento das testemunhas, da vítima e no termo de apreensão do bem.
STJ. 5ª Turma. RHC 61754/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/10/2016.
.
253. DOUTRINA DO “NÃO PRAZO”
A Constituição Federal e o Código de Processo Penal não fixaram limites de duração do

processo.
.
Dessa forma, apenas a prescrição seria um limitador da razoável duração processual, não
havendo outros meios idôneos para garantir esse direito fundamental.
.
Diante disso, o sistema brasileiro adotou a “Doutrina do Não Prazo”.
.
Denilson Feitoza, ao explicar a teoria, elucida que: o prazo razoável de duração do processo
penal não se mede em dias, semanas, meses ou anos, mas sim deve ser estabelecido em
processo posterior (ex post iudicium), de conformidade com uma combinação de critérios que
permitirão deduzir a razoabilidade ou não da duração do processo em seu conjunto.
Não obstante o fato do Código de Processo Penal fazer referências a diversos limites de
duração dos atos, isso não retira a crítica aqui imposta, uma vez que são prazos sem sanção.
.
Portanto, “não prazo” significa, simplesmente, dizer: ausência de prazos processuais com
sanção pelo descumprimento.
Em síntese, o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal adotou a doutrina do não prazo,
fazendo com que exista uma indefinição de critérios e conceitos.
.
Na lição de Aury Lopes Jr., para aferir a razoabilidade processual, 4 deverão ser os referenciais
adotados pelos tribunais brasileiros, a exemplo do que já acontece nos TEDH e na CADH:
.
 complexidade do caso;
 atividade processual do interessado (imputado), que obviamente não poderá se
beneficiar de sua própria demora;
 a conduta das autoridades judiciárias como um todo (polícia, Ministério Público,
juízes, servidores etc.);
 princípio da razoabilidade.
Outrossim, Denilson Feitoza demonstra em sua obra os critérios adotados para deduzir a
razoabilidade da duração do processo penal, tais como: “gravidade do fato, duração efetiva do
processo, complexidade da prova, atitude das autoridades encarregadas da persecução penal e
a própria conduta do acusado em relação aos atrasos do processo”.
Não tendo ainda claros limites temporais em nosso ordenamento, os modelos citados pelos
professores representam uma grande evolução, embora não sejam ainda os mais adequados.
Fonte: o tema foi copiado de alguma rodada do curso CEI. Assim que eu achar os dados
completos colocarei aqui.
254. CRIPTOIMPUTAÇÃO
O art. 41 do CPP traz alguns regramentos básicos (requisitos) exigidos para a oferta de ação
penal:
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo,
a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
A criptoimputação gera a denúncia genérica, ou seja, a imputação de vários fatos típicos

sem delimitação da conduta com todas as suas circunstâncias vulnera os princípios do
contraditório e da ampla defesa, bem como contrapõe-se aos preceitos da Convenção
Americana de Direitos Humanos, gerando dificuldade ao exercício do direito de defesa.
A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa
identificá-lo, bem como a classificação do crime, sob pena de rejeição da exordial (art. 41
c/c art. 395, I, ambos do CPP).
A criptoimputação (derivada de um modelo kafkiano de processo) gerará a rejeição
da denúncia genérica, por não cumprir os requisitos previstos no art. 41 do Código de
Processo Penal.
Se uma denúncia que não contenha os elementos mínimos referentes ao fato
imputado for recebida, caberá ao juiz absolver sumariamente o réu (art. 397, III, do CPP).
A doutrina faz uma analogia à criptografia, ou seja, aquela linguagem codificada, truncada,
incompreensível ao leitor comum. Essa expressão é utilizada, entre outros, pelos professores
Hugo Mazzilli e Antonio Scarance Fernandes.
“Tal tema foi cobrado na prova do 57.o Concurso de Ingresso no Ministério Público
do Estado de Goiás: O que se entende por criptoimputação? Qual(ais) a(s) sua(s)
consequência(s) para o processo penal? Como deve agir o Promotor de Justiça a fim de
evitá-la?”
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pg 60)
*Dispositivos legais na íntegra acrescentados por mim, para deixar mais completo.
255. LIBERDADE PROVISÓRIA OBRIGATÓRIA
Há hipóteses em que a liberdade provisória é obrigatória, ou seja, não poderá ser negada,
sendo obrigatório seu deferimento. No sistema pré-2011 falava-se em hipóteses em que o réu
“se livra solto”.
O sentido da expressão “livrar-se solto” continua presente: a pessoa é presa em flagrante,

encaminhada até a delegacia de polícia, mas não é feita a prisão detenção, devendo o suspeito
ser liberado pela autoridade policial.
Aliás, o termo “livrar-se solto” continua previsto no art. 304, § 1.o do CPP. Em nosso sistema
há três hipóteses de liberdade provisória obrigatória:
a) Art. 69, parágrafo único da Lei 9.099/1995 – trata-se do Juizado Especial Criminal.
O autor do fato deverá ser indagado pela autoridade policial se concorda em comparecer à
audiência preliminar a ser designada perante o Juizado Especial Criminal. Caso concorde não
se imporá a prisão em flagrante, devendo ser obrigatoriamente liberado.
b) Art. 301 da Lei 9.503/1997 – nos crimes envolvendo o Código de Trânsito

Brasileiro, ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima,
não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro
àquela.
Há quem veja nesta hipótese violação da proteção constitucional contra a proibição de

produção de prova contra si.
No entanto, há divergência na doutrina; prevalece que se trata de sanção premial imposta pelo
Estado para as hipóteses em que haja o cumprimento do dever de solidariedade existente entre
todos os membros da sociedade. Inconstitucional seria o dispositivo se dispusesse sanção
negativa por violação deste dever, mas sanção premial não pode ser entendida de maneira
inconstitucional.
c) Art. 48, § 3.o, da Lei 11.343/2006 – Nos casos envolvendo infração do art. 28 da Lei
11.343/2006, não se imporá a prisão em flagrante (Art. 48, § 2o Tratando-se da conduta prevista
no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser
imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso
de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições
dos exames e perícias necessários)”.Nas palavras EXATAS de Renato Brasileiro de Lima:
“Cuida-se de direito incondicional do acusado, não lhe podendo ser negado em hipótese
alguma. Antes das alterações produzidas pela Lei n" 12.403/11, a primeira espécie de liberdade
provisória obrigatória era aquela em que o preso se livrava solto (redação pretérita do art. 321
do CPP).
Parte da doutrina também costuma apontar a hipótese do art. 69, parágrafo único, da Lei n"
9.099195, como espécie ·de liberdade provisória obrigatória, na medida em que, se o cidadão
assumir o compromisso de comparecer ao Juizado, ou a ele comparecer imediatamente, não se
imporá prisão em flagrante ao autor de infração de menor potencial ofensivo.
Dispositivos semelhantes a este também são encontrados na Lei de Drogas (Lei n° 11.343/06,
art. 48, § 2°) e no Código de Trânsito Brasileiro (Lei no 9.503/97, art. 301).
Diversamente do disposto no art. 69, parágrafo único, da Lei n° 9.099/95, no caso do delito de
porte de drogas para consumo pessoal, ainda que o agente se recuse a assumir o compromisso
de comparecer ao Juizado, a ele não se imporá prisão em flagrante, haja vista que o próprio
delito não mais prevê pena privativa de liberdade de locomoção, mas tão somente advertência
sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo.
Daí prever o art 48, § 3"', da Lei n"' 11.343/06, que, "ausente a autoridade judicial, as
providências previstas no § 2° deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial,
no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente".
Fonte: Lima, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal Volume único 2017, 5 edição Ed.
Juspodvim pg. 1.078)
256. DESPRONÚNCIA
De acordo com o Professor Luiz Flávio Gomes, trata-se a “despronúncia” da reforma da

decisão de pronúncia, quando do julgamento do recurso em sentido estrito. A pronúncia é
alterada para impronunciar o réu. Isso se chama despronúncia.
O juiz inicialmente concluiu pela existência de indícios suficientes para levar o acusado ao
julgamento pelo plenário, mas diante do recurso da parte passiva (réu) advém decisão
alterando o entendimento primário para considerar que não existem provas sobre os elementos
necessários para a pronúncia.
.
“RECURSO ESPECIAL. DESPRONÚNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICIÁRIOS DA
AUTORIA. MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA
7. A Corte de origem, ao desvendar a inexistência de indícios mínimos de autoria, tornou a
controvérsia somente apurável em nível de cotejo probatório, o que recomenda a aplicação da
Súmula 7 desta Corte. Não se é de verificar a prevalência do princípio do in dubio pro societate,
no juízo de pronúncia, se nem ao menos restaram comprovados indícios suficientes de autoria,
circunstância a ser considerada para permitir a despronúncia. Recurso não conhecido.” (REsp
1.010.570/DF (16/11/2010), rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura Dje 29.11.2010)
Existem duas possibilidades de despronúncia:
(a) o juiz, em razão do juízo

(b) RESE, reforma a decisão de pronúncia para impronunciar o réu (ou seja, de retratação
inerente ao RESE, volta atrás e despronuncia;
(c) o Tribunal, ao julgar o para despronunciar).
**Quando eu encontrar a fonte exata dessa parte acima colocarei aqui.

.
E nas exatas palavras de Renato Brasileiro:
.
“A despronúncia ocorre quando uma anterior decisão de pronúncia é transformada em
impronúncia em virtude da interposição de um recurso em sentido estrito. Supondo, assim,
que o acusado seja pronunciado, e contra tal decisão seja interposto um RESE (CPP. art. 581,
IV), a despronúncia estará caracterizada se referida decisão for reformulada, transformando-se
em impronúncia.
Como o RESE admite o juízo de retratação (CPP, art. 589, caput), essa despronúncia pode ser
feita tanto pelo juiz sumariante como pelo respectivo Tribunal. De todo modo, se o juiz
sumariante reformar sua anterior de pronúncia, impronunciando o acusado, não é mais
possível que a parte contrária recorra por simples petição (CPP, art. 589, parágrafo único).
Isso porque, com as mudanças produzidas pela Lei n" 11.689/08, deixou de ser cabível RESE
contra a impronúncia.
Logo, se o juízo a quo despronunciar o acusado em sede de juízo de retratação, deverá a parte
prejudicada interpor apelação, nos exatos termos do art. 416 do CPP.”
257. DECISÕES SUICIDAS, VAZIAS, AUTOFÁGICAS e BRANCAS
a) DECISÃO SUICIDA: é aquela cujo dispositivo (ou conclusão) contraria sua

fundamentação, sendo, portanto, considerada nula, a não ser que o vício seja sanado pelo
órgão jurisdicional em virtude da interposição de embargos declaratórios (Renato
Brasileiro)
.
Segundo Norberto Avena, sentenças ou decisões suicidas:
“são aquelas em que o dispositivo (ou conclusão) não se coaduna com a fundamentação, sendo
nulas caso não corrigidas mediante oportuna oposição de embargos declaratórios”
Os embargos, nesta hipótese, terão caráter infringente e se destinarão à correção de erros

conclusivos decorrentes da contradição (art. 382 do CPP).
(AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal: esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método,
2014.)
b) DECISÃO VAZIA: são aquelas decisões passíveis de anulação por falta de

fundamentação. Diante da ausência de motivação do ato jurisdicional, é possível o
reconhecimento de sua nulidade absoluta.
.
Com o advento da lei 13.964/2019 foi acrescido no CPP uma nova hipótese de nulidade:
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

V - em decorrência de decisão carente de fundamentação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
Adequou-se ao já previsto na Constituição Federal (artigo 93, inciso IX):
“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.
O $1 do art. 489 do CPC/2015 inovou na matéria com diversas hipóteses em que a decisão NÃO
SE CONSIDERARÁ FUNDAMENTADA:
.
§ 1º do art. 489: Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação
com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte,
sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento.
c) DECISÃO AUTOFÁGICA: são aquelas em que há o reconhecimento da imputação, mas

o juiz acaba por declarar extinta a punibilidade, a exemplo do que ocorre com o perdão
judicial (Renato Brasileiro).
.
Complementando:
.
Também conhecido como efeito autofágico da sentença penal, Fernando Capez diz que se dá
quando ocorre a decisão que, “estatuindo uma pena que permite a decretação da prescrição
retroativa, traz em seu interior um elemento que conduzirá à sua própria destruição, ficando,
desde logo, com todos os seus efeitos afetados pela causa extintiva da punibilidade, já
que tempus omnia solvit”. (CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21. ed. São Paulo:
Saraiva, 2014.)
.
d) DECISÃO BRANCA: É a sentença ou decisão do magistrado que envia ao Tribunal

a decisão de um ponto controvertido de direito internacional. Essa modalidade de
sentença ou decisão branca não existe no Brasil, porquanto colide e vai na
contramão do princípio da indeclinabilidade da jurisdição.
Nesse viés, Joaquim Leitão Júnior conceitua que sentença ou decisão branca é “(...) a
sentença do juiz que remete ao Tribunal a decisão de um ponto controvertido sobre
direito internacional. Não existe no Brasil, pois afronta indiscutivelmente o princípio da
indeclinabilidade da jurisdição”.
LEITÃO JÚNIOR, Joaquim. O que se entende por sentença branca?
Disponível em:
<http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2026254/o-que-se-entende-por-sentenca-branca-joaquim-
leitao-junior>.
.
Caiu na prova:
.
Sentença penal concessiva de perdão judicial é classificada como suicida, em razão dos seus
efeitos autofágicos (Defensor DPE-DF 2019). ERRADO.
.
RESPOSTA: A sentença concessiva de perdão judicial, de fato, é vista como “autofágica”,
porquanto embora reconheça o crime e a culpabilidade do réu, acaba isentando-o da pena.
Ocorre que essa sentença não é classificada como “suicida”. Por sentença suicida entende-se
aquela em que a parte dispositiva (conclusão) contraria a fundamentação, em flagrante
contradição. A sentença que concede perdão judicial (instituto expressamente previsto no CP –
art. 121, § 5º) não é contraditória e não está eivada de vício. (Fredson Silva, QC)
258. LIMITAÇÃO DA MANCHA PURGADA (VÍCIOS SANADOS OU TINTA DILUÍDA)
De acordo com essa teoria, não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se o nexo causal
entre a prova primária e a secundária foi atenuado em razão do decurso do tempo, da vontade
de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal, das circunstâncias
supervenientes na cadeia probatória ou da menor relevância da ilegalidade.
.
Nesse caso, apesar de já ter havido a contaminação de um determinado meio de prova em face
da ilicitude ou ilegalidade da situação que o gerou, um acontecimento futuro EXPURGA,
AFASTA, ELIDE esse vício, permitindo-se, assim, o aproveitamento da prova inicialmente
contaminada.
.
Os Tribunais de Superposição (STF e STJ) não têm adotado, até o presente momento, a limitação
da mancha purgada.
.
Entretanto, parte da doutrina entende que esta teoria foi positivada com a reforma processual,
ao dispor-se, no p. 1º do art. 157, CPP que é admissível a prova ilícita por derivação quando não
evidenciado o nexo causal entre umas e outras.
.
Logo, ao se referir à ausência de nexo de causalidade entre prova ilícita originária e prova
subsequente, pode-se daí extrair a adoção da referida teoria.
.
Qual a diferença com a teoria da fonte independente? Na teoria da fonte independente, o nexo
causal entre as provas é atenuado em razão da circunstância de a prova secundária possuir
existência independente da prova primária, ao passo que na teoria da mancha purgada, o lapso
temporal decorrido entre a prova primária e a secundária, as circunstâncias intervenientes na
cadeia probatória, a menor relevância da ilegalidade ou a vontade em colaborar com a
persecução penal atenuam a ilicitude originária, expurgando qualquer vício que possa recair
sobre a prova secundária.
**Conforme fonte original:.

Teoria dos vícios sanados, da tinta diluída, do nexo causal atenuado ou limitação da mancha
purgada (purged taint): segundo esta, “não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se o
nexo causal entre a prova primária e a secundária for atenuado em virtude do decurso do
tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória, da menor relevância da
ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal.
Nesse caso, apesar de já ter havido a contaminação de um determinado meio de prova em face
da ilicitude ou ilegalidade da situação que o gerou, um acontecimento futuro expurga, afasta,
elide esse vício, permitindo-se, assim, o aproveitamento da prova inicialmente contaminada”
(LIMA, 2015, p. 618).
(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3. ed. Salvador:
JusPodivm, 2015.)
.
**COMPLEMENTANDO:
.
Questão 2 (valor: 2 pontos)
Limitações à prova ilícita por derivação (exceções às exclusionary rules). Conceitue as teorias
abaixo relacionadas e discorra sobre sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro:
 teoria da fonte independente (independent source);

 teoria do descobrimento inevitável (inevitable discovery);
 teoria dos vícios sanados, da tinta diluída ou limitação da mancha purgada (purged
taint);
 teoria da proporcionalidade (balancing test);
 teoria da destruição da mentira do imputado;
 teoria do risco;
 teoria da doutrina da visão aberta (plain view doctrine);
 teoria da renúncia do interessado.
(Discursiva concurso promotor 58 MP GO)

259. RECURSO INVERTIDO
De acordo com Leonardo Barreto, o recurso invertido ocorre quando o magistrado, no juízo de
retratação, reforma a sua decisão, resultando em sucumbência à parte até então recorrida, que
contra esta nova decisão interpõe um outro recurso, passando a atuar como recorrente.
.
É o exemplo do que se verifica no art. 589 do CPP para o RESE:
.
Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro
de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os
traslados que Ihe parecerem necessários.
Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por simples petição,
poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la.
Neste caso, independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou
em traslado.
De acordo com Gustavo Henrique Badaró:

.
“é da essência do recurso em sentido estrito o juízo de retratação. (...) Caso o juiz se retrate, a
parte que havia sido originariamente prejudicada pela decisão passará a ser beneficiada com a
retratação. Por outro lado, a parte que era inicialmente recorrida, posto que beneficiada com a
decisão, uma vez que o juiz tenha se retratado, restará prejudicada pela inversão da decisão.
Nesse caso, o recorrido originário, agora prejudicado pela retratação, poderá, por simples
requerimento, pedir que o recurso suba para o Tribunal se cabível em tal hipótese”.
.
Assim, segundo Leonardo Barreto, este segundo recurso é conhecido como recurso invertido,
“pois, no recurso em sentido estrito, há uma inversão das partes como recorrente e recorrido
em relação ao 1° recurso.”
.
Logo, o recurso invertido é o recurso interposto, por mera petição, da decisão em que o juiz se
retrata no recurso em sentido estrito.
.
Gustavo Badaró ainda explica sobre a situação em que, interposto o recurso em sentido estrito,
o juiz se retrata somente parcialmente, e não quanto à totalidade da matéria.
Nessa situação, o autor explica que, “como o juiz satisfez só em parte o interesse do recorrente,
deve o escrivão remeter os autos ao Tribunal, sem necessidade de que o recorrente o requeira,
pois ainda haverá recurso, posto que diminuído. Por outro lado, o acusado, diante da retratação
parcial, e não sendo, neste caso recurso pro et contra, não poderá se valer da possibilidade do
recurso por simples petição, do parágrafo único do art. 589 do CPP.” Ou seja, nessa última
situação, o recorrente deve interpor o recurso nos moldes e com os requisitos do CPP, e não por
mera petição.
Fonte: lembro de já ter visto isso na rodada do curso CEI. Quando eu localizar nome do curso e página vou
atualizar aqui.
260. DUPLO JUÍZO DE VALIDADE DE UMA MESMA PROVA
O tema tem pertinência com o quanto decidido pelo Pleno do STF no julgamento da
Reclamação 25537/DF, cujos detalhes foram publicados no Informativo 945/STF.
.
Em síntese, o caso concreto julgado versa sobre uma situação de concurso de autores e/ou
conexão probatória em que apenas uma parte dos investigados possui foro por prerrogativa de
função, tendo as provas sido produzidas por determinação do juiz de primeira instância.
.
Tendo sido reconhecida a incompetência do magistrado para a determinação da produção de
provas em relação aos investigados dotados de foro por prerrogativa de função, foi declarada a
nulidade das provas em relação a estes.
.
Contudo, como desdobramento de posição já pacificada na Corte Suprema, foi reafirmado o
entendimento no sentido do duplo juízo de validade de uma mesma prova, ou seja, foi
garantida a utilização das provas produzidas em relação aos acusados cujos processos são de
competência do juízo de primeiro grau, órgão que determinou as provas.
.
Dois aspectos relevantes do julgamento devem ser ressaltados:
.
Primeiro deve ser afirmado que a regra estabelecida determina que, em caso de concurso de
autores e/ou conexão probatória de processos em que nem todos os acusados possuem foro por
prerrogativa de função, todos os processos devem ser remetidos ao Tribunal competente, que,
analisando o caso concreto, pode decidir manter a reunião dos processos e proceder ao
julgamento conjunto dos agentes, inclusive aqueles desprovidos de foro por prerrogativa de
função, ou determinar o desmembramento do feito, ordenando o retorno dos processos ao juízo
de primeiro grau para julgamento dos processos de sua competência. No caso em análise foi
determinado o desmembramento dos processos e prosseguimento do feito, no primeiro grau,
em relação aos acusados em foro privilegiado.
.
Ademais, deve ser esclarecido que, no caso em análise, foi expressamente afastada a aplicação
da Teoria da Aparência (Juízo aparentemente competente) tendo em vista que, diante das
circunstâncias do caso concreto, seria razoável ao juiz de primeiro grau deduzir a sua
incompetência para a determinação de produção de provas, sendo certo que desde o início
havia a suspeita do envolvimento de congressistas, razão pela qual foi declarada a nulidade das
provas em relação aos parlamentares envolvidos.
.
Fonte: texto colocado ORIGINALMENTE pelo candidato Eduardo Falcão na apostila
GRATUITA disponibilizada em 2019 (MP SP), às fls. 221 e 222.
Apostila está na pasta 19 do drive.
261. TESTEMUNHO “POR OUVIR DIZER” (HEARSAY RULE)
Testemunho por ouvir dizer (hearsay rule) se verifica quando determinada pessoa vem, no curso
da instrução processual, prestar depoimento acerca de fatos direta ou indiretamente
relacionados à prática delitiva, sem, contudo, ter visto ou presenciado qualquer situação
relacionada ao caso concreto, sem contato direto com os fatos, mas a fim de retratar e/ou
“explicar” o que tomou conhecimento “através de terceiros”.
.
A testemunha de ouvir dizer NÃO deve ter grande força probatória.
.
Conforme explica o Min. Rogério Schietti Cruz:
“A razão do repúdio a esse tipo de testemunho se deve ao fato de que, além de ser um
depoimento pouco confiável, visto que os relatos se alteram quando passam de boca a boca, o
acusado não tem como refutar, com eficácia, o que o depoente afirma sem indicar a fonte direta
da informação trazida a juízo.”
.
Já decidiu o STJ:
.
(...) 6. A norma segundo a qual a testemunha deve depor pelo que sabe per proprium sensum et
non per sensum alterius impede, em alguns sistemas – como o norte-americano – o depoimento
da testemunha indireta, por ouvir dizer (hearsay rule). No Brasil, embora não haja impedimento
legal a esse tipo de depoimento, “não se pode tolerar que alguém vá a juízo repetir a vox publica.
Testemunha que depusesse para dizer o que lhe constou, o que ouviu, sem apontar seus
informantes, não deveria ser levada em conta.” REsp 1.444.372/RS, julgado em 16/2/2016).
.
O STJ entende que testemunho por ouvir dizer, produzido somente na fase inquisitorial, NÃO
serve como fundamento exclusivo da decisão de pronúncia, que submete o réu a julgamento
pelo Tribunal do Júri. STJ. 6a Turma. REsp 1.373.356-BA, julgado em 20/4/2017 (Info 603).
.
Mas CUIDADO! Em alguns julgados recentes, a 5ª e 6ª Turmas do STJ firmaram orientação em
sentido oposto (HC n. 314.454-SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T; 17/2/2017; AgRg no REsp
1.582.122-RS, 6ª T, 13/6/2016).
.
As últimas manifestações do STJ não refutam por completo a possibilidade de a pronúncia se
dar com base exclusivamente em elementos de informação da investigação inquisitiva, mas tal
fato deve ser evitado.
No caso concreto mais recente, porém, essa orientação NÃO SE APLICA à hipótese em que
testemunhos produzidos na fase judicial não apontem os acusados como autores do delito e os
depoimentos colhidos na fase inquisitorial sejam “relatos baseados em testemunho por ouvir
dizer”
.
Fonte: texto retirado do blog https://blog.ebeji.com.br/testemunha-de-ouvir-dizer-hearsay-
testimony-e-a-pronuncia-nos-crimes-dolosos-contra-a-vida/
262. DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DO “NEMO TENETUR SE DETEGERE”
✅ Direito ao SILÊNCIO (ou de ficar calado);

✅ Direito de não ser constrangido a CONFESSAR a prática de ilícito penal;
✅ Inexigibilidade de dizer a verdade (como não existe crime de perjúrio, a mentira é tolerada, vez
que dela não pode resultar prejuízo ao acusado);
✅ Direito de não praticar qualquer COMPORTAMENTO ATIVO que possa incriminá-lo, como a
reconstituição do crime;
✅ Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora INVASIVA (que são intervenções corporais
que pressupõem penetração no organismo humano, como o exame de sangue).
.
Conforme supramencionado, como não existe o crime de perjúrio no ordenamento pátrio, pode-
se dizer que o comportamento de dizer a verdade não é exigível do acusado, sendo a mentira
tolerada, porque dela não pode resultar nenhum prejuízo ao acusado.
.
A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal (HC 68.929/SP) concluiu que, no direito ao silêncio,
tutelado constitucionalmente, inclui-se a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que
falsamente, perante autoridade policial ou judiciária, a prática da infração penal:
.
"HABEAS CORPUS" - INTERROGATORIO JUDICIAL - AUSÊNCIA DE ADVOGADO -
VALIDADE - PRINCÍPIO DO CONTRADITORIO - INAPLICABILIDADE - PERSECUÇÃO
PENAL E LIBERDADES PUBLICAS - DIREITOS PUBLICOS SUBJETIVOS DO INDICIADO E
DO RÉU - PRIVILEGIO CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO - CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO CARACTERIZADO - PEDIDO INDEFERIDO. - A SUPERVENIENCIA DA
NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL NÃO DESQUALIFICOU O INTERROGATORIO COMO
ATO PESSOAL DO MAGISTRADO PROCESSANTE E NEM IMPÔS AO ESTADO O DEVER
DE ASSEGURAR, QUANDO DA EFETIVAÇÃO DESSE ATO PROCESSUAL, A PRESENCA
DE DEFENSOR TECNICO. A AUSÊNCIA DO ADVOGADO NO INTERROGATORIO
JUDICIAL DO ACUSADO NÃO INFIRMA A VALIDADE JURÍDICA DESSE ATO
PROCESSUAL. A LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL, AO DISCIPLINAR A REALIZAÇÃO
DO INTERROGATORIO JUDICIAL, NÃO TORNA OBRIGATORIA, EM CONSEQUENCIA, A
PRESENCA DO DEFENSOR DO ACUSADO. - O INTERROGATORIO JUDICIAL NÃO ESTA
SUJEITO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITORIO. SUBSISTE, EM CONSEQUENCIA, A
VEDAÇÃO LEGAL - IGUALMENTE EXTENSIVEL AO ÓRGÃO DA ACUSAÇÃO-, QUE
IMPEDE O DEFENSOR DO ACUSADO DE INTERVIR OU DE INFLUIR NA FORMULAÇÃO
DAS PERGUNTAS E NA ENUNCIAÇÃO DAS RESPOSTAS. A NORMA INSCRITA NO ART.
187 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL FOI INTEGRALMENTE RECEBIDA PELA NOVA
ORDEM CONSTITUCIONAL. - QUALQUER INDIVIDUO QUE FIGURE COMO OBJETO DE
PROCEDIMENTOS INVESTIGATORIOS POLICIAIS OU QUE OSTENTE, EM JUÍZO PENAL,
A CONDIÇÃO JURÍDICA DE IMPUTADO, TEM, DENTRE AS VARIAS PRERROGATIVAS
QUE LHE SÃO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADAS, O DIREITO DE PERMANECER
CALADO. "NEMO TENETUR SE DETEGERE". NINGUEM PODE SER CONSTRANGIDO A
CONFESSAR A PRATICA DE UM ILICITO PENAL. O DIREITO DE PERMANECER EM
SILENCIO INSERE-SE NO ALCANCE CONCRETO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL. E NESSE DIREITO AO SILENCIO INCLUI-SE ATÉ MESMO
POR IMPLICITUDE, A PRERROGATIVA PROCESSUAL DE O ACUSADO NEGAR, AINDA
QUE FALSAMENTE, PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL OU JUDICIÁRIA, A PRATICA
DA INFRAÇÃO PENAL.
.
Fonte: LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014,
pgs. 80 a 86.
.
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+
68929%2ENUME%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+68929%2EACMS%2E%29&base=
baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/a9ylnta
263. AFASTAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO COMO EFEITO AUTOMÁTICO DO
INDICIAMENTO
De acordo com o art. 17-D da Lei 9.613/98 (Lei de lavagem de capitais)”
“Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração
e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão
fundamentada, o seu retorno”.
.
Logo, em se tratando de crimes de lavagem de capitais, há o afastamento do servidor público de
suas funções como efeito automático do indiciamento.
.
O art. 17-D é constitucional? O STF ainda não se manifestou; entretanto, parcela da doutrina
entende ser inconstitucional, por violação aos princípios da presunção da inocência e da
jurisdicionalidade.
.
Fonte: certamente foi retirado de rodada do curso CEI, pois eu lembro de ter resolvido essa
questão. Posteriormente atualizarei aqui.
**Plus: existe a ADI 4.911/DF no STJ que visa discutir o tema.

264. ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO
Na lição de Afrânio Silva Jardim, arquivamento implícito é o fenômeno de ordem processual

decorrente de o titular da ação penal deixar de incluir na denúncia algum fato investigado ou
algum dos indiciados, sem expressa manifestação ou justificação deste procedimento.
.
Este arquivamento se consuma quando o juiz não se pronuncia na forma do art. 28 CPP com
relação ao que foi omitido na peça acusatória.
.
A maioria da doutrina e jurisprudência NÃO admitem o arquivamento implícito.
.
O STJ entende ser inviável a ação penal privada subsidiária da pública nas hipóteses de
arquivamento implícito (HC 21.074/RJ).
.
Importante destacar que o arquivamento implícito difere do arquivamento indireto (MP não
oferece denúncia em razões de incompetência da autoridade jurisdicional).
.
Fonte: pgs. 176 e 177 do Manual de Processo Penal do Renato Brasileiro (volume único) da
Editora Juspodvim- 5 edição.
265. REGRAS DE TÓQUIO
As Regras de Tóquio foram formuladas pelo Instituto da Ásia e do Extremo Oriente para a
Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente (em 1986), cujo projeto foi aprovado em 14
de dezembro de 1990, pela Assembleia Geral das Nações Unidas (8º Congresso), integrando a
Resolução nº 45/110, oficialmente denominadas Regras Mínimas das Nações Unidas para a
Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade, com o objetivo de incentivar a adoção,
pelos Estados-membros, de meios mais eficazes que o cárcere para prevenir a criminalidade e
melhorar o tratamento dos encarcerados.
.
EM SUMA, as Regras de Tóquio são recomendações mínimas acerca da criação e aplicação
alternativa de medidas não privativas de liberdade.
.
Verifica-se pela leitura do documento, uma preocupação frequente da Organização das Nações
Unidas com a modernização e humanização do Direito Penal e da execução da pena,
procurando estabelecer diretrizes que evitem o aumento da população carcerária e,
consequentemente, a superlotação das prisões, que prejudica o cumprimento da pena dentro
dos padrões de legalidade e dignidade, bem como deixa de realizar a promessa maior da justiça
penal, a reinserção social do apenado.
.
Pela leitura dos princípios gerais das Regras de Tóquio (Regras 1 a 4), é possível observar
diretrizes básicas para ampliar e facilitar a aplicação de medidas não privativas de liberdade,
bem como para garantir minimamente os direitos das pessoas a elas submetidas.
.
E postulam, como objetivos fundamentais, a sua utilização como base da política criminal,
sendo gerenciadas de maneira adequada ao caso concreto (natureza e gravidade da infração,
por exemplo), impondo-se grande flexibilidade em suas modalidades legais, com o escopo de
permitir que as autoridades ajustem as sanções penais de forma proporcional às necessidades
de cada delinquente, em face da infração cometida.
.
Ademais, as Regras de Tóquio visam a encorajar a coletividade a participar mais do processo de
justiça penal, enlaçando comunidade, vítima e infrator na solução do conflito, e procurando,
sempre que possível, evitar o recurso a um processo formal, dando aplicação aos ditames do
princípio da intervenção mínima e da dignidade do ser humano, respeitando as escolhas
religiosas e culturais do infrator.
.
As regras em comento ratificam o entendimento de Michel Foucault, quando ele afirma que “o
cárcere, além de não atenuar a taxa de criminalidade, provoca reincidência e patrocina a criação
de uma verdadeira fábrica de delinquentes, que, excluídos da sociedade, organizam-se, com o
intuito do cometimento de futuros delitos, fabricando criminosos, principalmente quando gera
a miséria na família dos reclusos”. (FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão.
34. ed. Petrópolis, RJ, Vozes, 2007, p. 234).
.
As regras de Tóquio NÃO possuem força de lei, mas apenas de recomendações (“soft law”).
Embora não possuam força de lei, são de extrema importância para a humanização e a
modernização do Direito Penal.
.
Em consonância com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, as Regras de Tóquio se
posicionam no sentido de abrandar o sistema penal e proporcionar maior justiça e
compatibilidade na aplicação de penas, garantindo a proporcionalidade entre elas e o direito
cometido e lhes atribuindo função social de reabilitação.
266. STANDARDS PROBATÓRIOS
De acordo com o Professor Renato Brasileiro, os “standards” probatórios, critérios de decisão ou

modelos de constatação podem ser compreendidos como o grau ou nível de prova exigido em
um caso específico, como “indícios suficientes” ou “além da dúvida razoável”.
.
Em virtude do influxo do direito material em jogo e da regra probatória do “in dubio pro reo”, o
processo penal adota um “standard” de prova astante elevado para a desconstituição do
estado de inocência do acusado.
.
O STF utilizou recentemente do “standard pro atório” em seu ulgado: (...) para a pronúncia
requer-se um standard probatório um pouco inferior, mas ainda assim dependente de uma
preponderância de provas incriminatórias (ARE 1067392/CE).
Fonte: pg. 604 do Manual de Processo Penal do Renato Brasileiro (volume único) da Editora
Juspodvim- 5 edição.
**Complementando:
.
“Qual é o grau de convencimento que se exige do magistrado, em sede processual penal, para
conceder uma medida cautelar, para receber uma denúncia, ou para condenar alguém pela
prática de um fato delituoso?
.
É isso o que se denomina de critérios de decisão, siandards probatórios ou modelo de
constatação, que podem ser compreendidos como o grau ou nível de prova exigido em um caso
específico, como "indícios suficientes" ou "além de dúvida razoáve1".
.
Conquanto não seja possível quantificar, matematicamente, os diversos graus de probabilidade
que caracterizam esses distintos modelos de constatação, daí não se pode desprezar a
importância do estudo do tema, notadamente no âmbito do processo penal.
.
Com efeito, levando- se em conta a regra probatória decorrente do princípio da presunção de
inocência e o status de inocente do acusado, é de rigor a observância desses standards, até
mesmo para se permitir certo controle sobre o raciocínio judicial no terreno da prova e dos
fatos. Em outras palavras, em razão do influxo do direito material em jogo e da regra probatória
do in dubio pro reo, não se pode negar que o processo penal adota um standard de prova
bastante elevado para a desconstituição do estado de inocência do acusado.
Esse grau de convencimento necessário para a prolação de uma sentença condenatória, baseado
em provas além de qualquer dúvida razoável, não é o mesmo standard necessário, todavia,
para outras decisões ao longo da persecução penal.
.
É dizer, os standards probatórios podem variar de acordo com as diferentes decisões que são
proferidas pelo magistrado ao longo do processo.
.
A título de exemplo, oferecida uma denúncia anônima perante o Ministério Público, não se
admite, de imediato, a instauração de um inquérito policial.
Antes, incumbe verificar a procedência das informações. Para a decretação de uma medida
cautelar, como, por exemplo, a prisão preventiva, o art. 312 do CPP impõe a presença de prova
da materialidade (juízo de certeza) e indícios de autoria (juízo de probabilidade). Oferecida a
peça acusatória, incumbe ao magistrado aferir se há justa causa para o processo penal (CPP, art.
395, UI). A pronúncia, por sua vez, demanda não apenas o convencimento quanto à
materialidade, mas também a presença de indícios suficientes de autoria (CPP, art. 4l3). Por fim,
para que alguém seja condenado, é necessário um juízo de certeza acerca da autoria e da
materialidade além de qualquer dúvida razoável.”
267. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO COMO MEIO DE PROVA
De acordo com a doutrina majoritária, o reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado

em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, PODE servir como meio idôneo de
prova para fundamentar a condenação.
.
Utiliza-se, por analogia, as regras previstas no art. 226 do CPP (as disposições nele previstas são
meras recomendações, cuja inobservância não causa, por si só, a nulidade do ato - HC
443.769/SP, j. 12/06/2018).
.
O reconhecimento fotográfico não pode ser utilizado de forma isolada, devendo estar em
consonância com os demais elementos probatórios constantes dos autos.
.
✅ Nesse sentido: STJ (HC 427.051/SC, j. 05/04/2018) e o STF (HC 74.267/SP).
Fonte: cara e cheio de ser comentário de questão do curso CEI.

.
**Complementando (visto que isso aí é TESE DO STJ):
.
7) O reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do
contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a
condenação.
Pode se definir o reconhecimento como o cotejo entre elementos atuais e passados, capazes de
propiciar a identidade de determinada pessoa ou coisa.
Nesse sentido pronuncia-se Enrico Altavilla, citado por Adalberto Camargo Aranha, para quem
o reconhecimento “é um juízo de identidade entre uma percepção presente e uma percepção
passada” (Da prova no processo penal. Saraiva: São Paulo, 2007, p. 168).
Numa definição mais estrita, formulada por Hélio Tornaghi, “reconhecimento é o ato pelo qual
alguém verifica e confirma a identidade de pessoa ou coisa que lhe é mostrada, com pessoa ou
coisa que já viu” (Curso de processo penal, 1990, vol. 1, p. 429).
Considerando que se trata de meio de prova que pode realmente contribuir para a imputação
da autoria delitiva, o Código de Processo Penal estabelece, no art. 226, diversos requisitos para
que o ato de reconhecer alguém seja seguro e livre de induzimento ou sugestionamento.
.
A despeito disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é absolutamente pacífica no
sentido de que, não atendidas tais formalidades, nem por isso perde o ato a sua validade:
“É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é legítimo o

reconhecimento pessoal ainda quando realizado de modo diverso do previsto no art. 226 do
Código de Processo Penal, servindo o paradigma legal como mera recomendação” (HC
443.769/SP, j. 12/06/2018).
Uma das formas pelas quais o reconhecimento se dá sem a observância do art. 226 é a
fotográfica, não contemplada.
Se ao reconhecimento pessoal já são apontadas restrições, com muito mais razão doutrina e
jurisprudência nutrem enormes ressalvas quanto à validade do chamado reconhecimento
fotográfico. Há quem simplesmente lhe negue a natureza probatória, enquanto outros defendem
sua utilização, como José Frederico Marques ao alertar que “não nos parece muito acertado
rejeitar-se de plano, como elemento de prova, o reconhecimento feito diante de fotografias.
Tudo depende, em cada caso, das circunstâncias que rodearam o reconhecimento e dos dados
que foram fornecidos pela vítima ou testemunha, para fundamentar suas afirmativas”
(Elementos de direito processual penal, Bookseller: Campinas, 1997, vol. II, p. 308).
Com efeito, embora precário, o reconhecimento fotográfico submete-se, como de resto toda e
qualquer prova penal, a uma análise global, dentro de um contexto probatório forjado nos autos
e, como tal, deve ser tomado pelo juiz, na formação de sua convicção, dentro da liberdade que
orienta tal raciocínio. Não tem, é óbvio, valor absoluto – que, aliás, não tem nem a confissão
judicial – e, portanto, não pode isoladamente fundamentar um decreto condenatório. Deve ser
recebido com as ressalvas decorrentes de sua natureza precária e cotejado com os demais
elementos probatórios que compõem o processo, especialmente aqueles produzidos sob o crivo
do contraditório e da ampla defesa. É neste sentido a tese firmada pelo STJ:
(…) V – O reconhecimento fotográfico não é inválido como meio de prova, pois, conquanto seja
aconselhável a utilização, por analogia, das regras previstas no art. 226 do Código de Processo
Penal, as disposições nele previstas são meras recomendações, cuja inobservância não causa,
por si só, a nulidade do ato. Precedentes. VI – In casu, consta que o reconhecimento fotográfico
não foi o único elemento de prova a fundamentar a condenação, pois foi corroborado por outros
elementos, como ‘termos de reconhecimento pessoal’ e os ‘relatos efetuados pelos ofendidos em
juízo’” (HC 427.051/SC, j. 05/04/2018).
Fonte: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2018/07/03/especial-teses-stj-sobre-
provas-no-processo-penal-parte-iii/
268. ELOQUÊNCIA ACUSATÓRIA
A sentença de pronúncia deve ser fundamentada. No entanto, é necessário que o juiz utilize as
palavras com moderação, ou seja, valendo-se de termos sóbrios e comedidos, a fim de se evitar que
fique demonstrado na decisão que ele acredita firmemente que o réu é culpado pelo crime.
.
Se o magistrado exagera nas palavras utilizadas na sentença de pronúncia, dizemos que houve
um “excesso de linguagem”, também chamado de “eloquência acusatória”.
Logo, a eloquência acusatória consiste no excesso de linguagem na pronúncia, quando esta decisão
aprofunda, demasiadamente, o exame da prova dos autos, a ponto de ter a potencialidade de
interferir no convencimento dos jurados.
.
Havendo excesso de linguagem, o que o Tribunal deve fazer?
.
Se o Tribunal reconhecer que houve excesso de linguagem na sentença de pronúncia, ele deverá
anular a decisão, assim como atos processuais seguintes, determinando que outra sentença de
pronúncia seja prolatada.
.
Portanto, o excesso de linguagem dá causa à nulidade absoluta da pronúncia, inclusive por
violação ao art. 413, par. 1º, do CPP, segundo o qual a fundamentação da pronúncia limitar-se-á
à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de
participação.
.
Não basta o desentranhamento e envelopamento. É necessário anular a sentença e determinar

que outra seja prolatada.
.
Isso porque, como já dito acima, a lei determina que a sentença de pronúncia seja distribuída
aos jurados. Logo, não há como desentranhar a decisão, já que uma cópia dela deverá ser
entregue aos jurados. Se essa cópia não for entregue, estará sendo descumprido o art. 472,
parágrafo único, do CPP. Assim, não há outro jeito.
.
A providência adequada é a anulação da sentença e os consecutivos atos processuais que
ocorreram no processo principal para que outra decisão seja proferida.
Fonte REAL: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Anulação da pronúncia por excesso de
linguagem. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/426f990b332ef8193a61cc90
516c1245>. Acesso em: 21/04/2020
**Complementando:
Resumo do julgado
palavras com moderação, ou seja, valendo-se de termos sóbrios e comedidos, a fim de se evitar
que fique demonstrado na decisão que ele acredita firmemente que o réu é culpado pelo crime.
O excesso de linguagem é proibido porque o CPP afirma que os jurados irão receber uma cópia
da sentença de pronúncia e das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do
relatório do processo (art. 472, parágrafo único). Assim, se o juiz se excede nos argumentos
empregados na sentença de pronúncia, o jurado irá ler essa decisão e certamente será
influenciado pela opinião do magistrado.
Deverá ANULAR a sentença de pronúncia e os consecutivos atos processuais, determinando-se

Em vez de anular, o Tribunal pode apenas determinar que a sentença seja desentranhada
(retirada do processo) ou seja envelopada (isolada)? Isso já não seria suficiente, com base no
princípio da economia processual?
NÃO. Não basta o desentranhamento e envelopamento. É necessário anular a sentença e

determinar que outra seja prolatada. Isso porque, como já dito acima, a lei determina que a
sentença de pronúncia seja distribuída aos jurados. Logo, não há como desentranhar a decisão,
já que uma cópia dela deverá ser entregue aos jurados. Se essa cópia não for entregue, estará
sendo descumprido o art. 472, parágrafo único, do CPP.
STF. 1ª Turma. RHC 127522/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/8/2015 (Info 795).
STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1442002-AL, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/4/2015
(Info 561).
.
Procedimento do Tribunal do Júri
Quando a pessoa pratica um crime doloso contra a vida, ela responde a um processo penal que
é regido por um procedimento especial, próprio do Tribunal do Júri (arts. 406 a 497 do CPP).
Quais são os crimes dolosos contra a vida (de competência do Tribunal do Júri)?
§ homicídio (art. 121 do CP);
§ induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art. 122 do CP) (plus Toguinha: com o pacote
antivademecum temos agora o induzimento, instigação ou auxílio à automutilação, mas os
doutrinadores vêm falando que essa parte não será do Júri, por ferir a integridade corporal).
§ infanticídio (art. 123 do CP);
§ aborto em suas três espécies (arts. 124, 125 e 126 do CP).
Procedimento bifásico do Tribunal do Júri

O procedimento do Tribunal do Júri é chamado de bifásico (ou escalonado) porque se divide
em duas etapas:
1) Fase do sumário da culpa (iudicium accusationis): é a fase de acusação e instrução preliminar
(formação da culpa). Inicia-se com o oferecimento da denúncia (ou queixa) e termina com a
preclusão da sentença de pronúncia.
2) Fase de julgamento (iudicium causae).
Fase do sumário da culpa

As etapas aqui são muito semelhantes ao procedimento comum ordinário.
Vejamos os principais passos do sumário da culpa:
Denúncia Oferecimento da denúncia (em regra) ou queixa-crime.
Recebimento Juiz decide se recebe ou rejeita a peça acusatória.
Acusado é citado pessoalmente para responder a acusação, por escrito, no
Citação
prazo de 10 dias.
Resposta Defesa apresenta resposta escrita à acusação.
Após a defesa apresentar a resposta, o juiz determinará que o MP (ou o
querelante) seja ouvido, no prazo de 5 dias, sobre eventuais preliminares
Réplica
invocadas e documentos juntados. Importante: essa etapa não existe no
procedimento comum ordinário.
Juiz designa audiência de instrução e julgamento.
Paute-se Importante: ao contrário do procedimento comum ordinário, no rito do júri, o

magistrado somente irá decidir se absolve sumariamente o réu após a
audiência de instrução.
No dia designado, é realizada audiência de instrução, sendo feita a oitiva do
Audiência
ofendido (se possível), das testemunhas e do réu.
Após serem realizadas as oitivas, iniciam-se debates orais entre acusação e
Debates defesapelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada, prorrogáveis por mais 10
(dez).
Sentença Encerrados os debates, o juiz prolata a sentença na própria audiência ou, se

preferir, poderá determinar que os autos lhe sejam conclusos para melhor
analisar o processo, devendo, nesse caso, proferir a sentença em um prazo de
até 10 dias.
Sentença que encerra o sumário da culpa

Encerrados os debates, o juiz irá proferir a sentença na própria audiência ou em até 10 dias.
A sentença poderá ser no sentido de uma das quatro opções seguintes:
Pronúncia Impronúncia Absolvição sumária Desclassificação
O réu será O réu será O réu seráOcorre quando o
pronunciado quando impronunciado absolvido, desde juiz se convencer de
o juiz se convencer quando o juiz não se logo, quando que o fato narrado
de que existem convencer: estiver provado (a): não é um crime
prova da § da materialidade § a inexistência do doloso contra a vida,
materialidade do mas sim um outro
do fato; fato;
fato e indícios delito, devendo,
suficientes de § da existência de § que o réu não é então, remeter o
autoria ou de indícios autor ou partícipe processo para o juízo
participação. suficientes de do fato; competente.
autoria ou de § que o fato não Ex.: juiz entende que
participação. constitui crime; não houve
§ que existe uma homicídio doloso,
causa de isenção mas sim latrocínio.
de pena ou de
exclusão do crime.
Ex.: a única
Ex.: todas as
testemunha que
testemunhas
havia reconhecido o
ouvidas afirmaram
réu no IP não foi
que o réu não foi o
ouvida em juízo.
autor dos disparos.
Recurso cabível: Recurso cabível: Recurso cabível: Recurso cabível:
RESE. APELAÇÃO. APELAÇÃO. RESE.
Fundamentação da sentença de pronúncia e excesso de linguagem

palavras com moderação, ou seja, valendo-se de termos sóbrios e comedidos, a fim de se evitar
que fique demonstrado na decisão que ele acredita firmemente que o réu é culpado pelo crime.
Ex: na sentença de pronúncia, o juiz afirma: “não tenho nenhuma dúvida de que o réu foi o autor do
homicídio da vítima Fulano. Na verdade, em todos os meus anos de magistratura, nunca vi um homicida
tão frio, cruel e desprezível, sendo esse um crime brutal que merece ser gravemente reprimido”. Ora, no
caso houve claramente excesso de linguagem por parte do juiz.
Por que não pode haver o excesso de linguagem?

Porque o CPP afirma que os jurados irão receber uma cópia da sentença de pronúncia e das
decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo (art. 472,
parágrafo único). Assim, se o juiz se excede nos argumentos empregados na sentença de
pronúncia, o jurado irá ler essa decisão e certamente será influenciado pela opinião do
magistrado. O jurado poderá, inclusive, pensar o seguinte: “se o juiz, que estudou e conhece das
leis, está aqui no papel dizendo que o réu é culpado, deve ser porque ele realmente é culpado. Vou ter que
condená-lo também.”
Perceba, portanto, que existe claro prejuízo para a defesa.

Se o Tribunal reconhecer que houve excesso de linguagem na sentença de pronúncia, ele deverá
anular a decisão, assim como atos processuais seguintes, determinando que outra sentença de
pronúncia seja prolatada.
Em vez de anular, o Tribunal pode apenas determinar que a sentença seja desentranhada
(retirada do processo) ou seja envelopada (isolada)? Isso já não seria suficiente, com base no
princípio da economia processual?
NÃO. Não basta o desentranhamento e envelopamento. É necessário anular a sentença e
determinar que outra seja prolatada. Isso porque, como já dito acima, a lei determina que a
sentença de pronúncia seja distribuída aos jurados. Logo, não há como desentranhar a decisão,
já que uma cópia dela deverá ser entregue aos jurados. Se essa cópia não for entregue, estará
sendo descumprido o art. 472, parágrafo único, do CPP.
Assim, não há outro jeito. A providência adequada é a anulação da sentença e os consecutivos
atos processuais que ocorreram no processo principal para que outra decisão seja proferida.
Resumindo:
Havendo excesso de linguagem, o Tribunal deverá ANULAR a sentença de pronúncia e os
consecutivos atos processuais, determinando-se que outra seja prolatada.
Não basta o desentranhamento e envelopamento. É necessário anular a sentença e determinar
STF. 1ª Turma. RHC 127522/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/8/2015 (Info 795).
STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1.442.002-AL, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
28/4/2015 (Info 561).
Observação: não há excesso de linguagem quando o juiz apenas se limitou a apontar as provas
que dão suporte à acusação, demonstrando a materialidade do fato e indicação da existência de
indícios suficientes de autoria (STJ; AgRg-REsp 1.525.082; Proc. 2015/0080328-5; SP; Quinta
Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 01/06/2016).
.
.
Em sentença de pronúncia, o juiz decreta prisão preventiva do acusado, com base na garantia
da ordem pública, valendo-se, para tanto, de argumentos referentes à vida pregressa do
acusado (reincidência, habitualidade delitiva, periculosidade). Pergunta-se: há nulidade da
sentença de pronúncia, por excesso de linguagem?
.
Prevê o Código de Processo Penal:
.
“Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade
do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.
.
§1º A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da
existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o
dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e
as causas de aumento de pena.
.
§2º Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção
da liberdade provisória.
.
§3º O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da
prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado
solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas
previstas no Título IX do Livro I deste Código.
.
Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes
de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado”.
.
Como é possível perceber, a decisão de pronúncia deve se ater à indicação da materialidade de
indícios da autoria, sem se ater a qualquer aspecto valorativo em relação ao autor do delito.
.
Acontece que, se houver decretação da prisão preventiva na pronúncia, tal decisão não pode
deixar de mencionar os requisitos e pressupostos autorizadores da prisão, que, em muitas
situações, levam em conta aspectos subjetivos, sobretudo quando o fundamento da preventiva é
a garantia da ordem pública.
.
Na situação acima, temos, em verdade, uma decisão complexa, com dois capítulos
completamente autônomos: o capítulo referente à decisão de pronúncia deve levar em conta
apenas o exigido no art. 413 do CPP; de outro giro, o capítulo referente à preventiva tratará dos
requisitos autorizadores, sem que a menção à vida pregressa, reincidência ou periculosidade
possa ser considerada excesso de linguagem apto a nulificar a pronúncia.
.
Nesse sentido, o STJ:
.
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA.PRONÚNCIA.
FUNDAMENTOS CONCRETOS. SENTENÇA DE PRONÚNCIA E DECORRENTE RECURSO
EM SENTIDO ESTRITO. EXCESSO DE LINGUAGEM. INOCORRÊNCIA. 1. O entendimento
do Superior Tribunal de Justiça - STJ é pacífico no sentido de que a privação antecipada da
liberdade do acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento
jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF),
que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios
suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do
Código de Processo Penal, com base em elemento concretos advindos do contexto probatório.
2. Apresentada fundamentação concreta, evidenciada na gravidade do crime (em tese,
homicídio em contexto de violência doméstica e familiar contra mulher) e as condições pessoais
do averiguado (ausência de comprovação de vínculo com o distrito da culpa e problemas
psiquiátricos), não é caso de ilegalidade na prisão preventiva.
3. A sentença de pronúncia e acórdão que a confirmou apenas valoraram a prova dos autos na
confirmação dos requisitos de admissibilidade para o Júri (certeza da materialidade de crime
doloso e qualificado contra a vida, além de indícios de autoria), sem expressões de certeza ou
aptas a gravosamente influir na decisão dos jurados. Nulidade por excesso de linguagem
rejeitada.
4. Habeas corpus denegado. (HC 325.913/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 17/09/2015, DJe 08/10/2015)”
https://www.conjur.com.br/2018-jan-02/juiz-destacar-maus-antecedentes-reupronuncia
“Não comete excesso de linguagem o juiz que cita os maus antecedentes do réu ao
fundamentar a sentença de pronúncia — decisão que leva o acusado a júri popular.
.
Esse foi o entendimento aplicado pela presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministra
Laurita Vaz, ao negar liminar em Habeas Corpus em favor de um homem pronunciado pelo
crime de homicídio.
.
A defesa pedia a mudança do local de julgamento em razão de suposta falta de imparcialidade
do juiz, que teria sido manifestada na decisão de pronúncia.
.
De acordo com a defesa, o juiz, quando se referiu na decisão de pronúncia à necessidade de
manutenção da prisão preventiva do réu, teria cometido excesso de linguagem ao afirmar que
ele possui péssimos antecedentes criminais e já foi condenado por outro crime de homicídio.
Para a defesa, o comentário, além de parcial, poderia influenciar os jurados.
.
Liminarmente, foi requerida a suspensão da sessão de julgamento designada para março, até o
julgamento do mérito do Habeas Corpus, mas a ministra Laurita Vaz não observou nenhuma
flagrante ilegalidade que justificasse a concessão da medida de urgência.
.
A presidente ratificou a conclusão do tribunal de origem, segundo a qual, “ao tratar da
manutenção da prisão preventiva do requerente, o juízo asseverou sua periculosidade e seus
péssimos antecedentes; contudo, ao utilizar tais termos, nada mais fez do que dar à respectiva
decisão a devida fundamentação, não invalidando o mérito da ação penal”.
.
Segundo Laurita Vaz, a decisão está em consonância com o entendimento do STJ de que, “se a
sentença de pronúncia, fundamentadamente, se limita a demonstrar as razões do
convencimento do magistrado acerca da existência do crime (materialidade) e de indícios
veementes de ser o ora paciente o autor dos fatos (autoria), tudo nos termos do artigo 413 do
Código de Processo Penal, não há falar em excesso de linguagem”.
.
Fonte: fls. 15 a 17 da Rodada Discursiva 02 EMAGIS 2018.
269. REMIÇÃO FICTA DA PENA
Remição é o direito que possui o condenado ou a pessoa presa cautelarmente de reduzir o

tempo de cumprimento da pena mediante o abatimento de um dia de pena a cada doze horas
de estudo ou de um dia de pena a cada três dias de trabalho.
.
O tempo remido será considerado como pena cumprida, para todos os efeitos (art. 128 da LEP).
.
O trabalho e o estudo são direitos do preso. Na verdade, o trabalho possui uma natureza
híbrida considerando que, além de ser um direito, é também um dever do apenado.
.
Logo, o Estado deve oferecer aos presos oportunidades de trabalho e estudo.
.
Com isso, o apenado pode se ressocializar e ter direito à remição.
.
Nos presídios onde isso não é oferecido, pode-se dizer que o Poder Público está sendo omisso
em seu dever. Ocorre que os presos não podem ser prejudicados pela omissão do Estado. Logo,
se a unidade prisional não oferece condições de trabalho ou estudo para os presos, deve-se
considerar, de forma ficta, que estes presos estão trabalhando e, portanto, deve-se conceder a
eles a remição mesmo sem o efetivo trabalho. Assim, a defesa pede que os presos sejam
beneficiados com a remição da pena, na proporção de 3 dias encarcerados por 1, até o efetivo
oferecimento de trabalho ou de estudo.
.
Essa tese ficou conhecida como “remição ficta” ou “remição automática”.
.
A remição ficta é aceita pelos Tribunais Superiores?
.
Não se admite a remição ficta da pena.
Embora o Estado tenha o dever de prover trabalho aos internos que desejem laborar, reconhecer
a remição ficta da pena, nesse caso, faria com que todas as pessoas do sistema prisional
obtivessem o benefício, fato que causaria substancial mudança na política pública do sistema
carcerário, além de invadir a esfera do Poder Executivo.
.
O instituto da remição exige, necessariamente, a prática de atividade laboral ou educacional.
Trata-se de reconhecimento pelo Estado do direito à diminuição da pena em virtude de trabalho
efetuado pelo detento. Não sendo realizado trabalho, estudo ou leitura, não há que se falar em
direito à remição.
STF. 1a Turma. HC 124520/RO, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Roberto Barroso,
STJ. 5a Turma. HC 421.425/MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 27/02/2018.
STJ. 6a Turma. HC 425.155/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 06/03/2018.
.
Fonte real: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não é possível a remição ficta da penaa.
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/bac49b876d5dfc9cd169c22
ef5178ca7>. Acesso em: 21/04/2020
.
**Complementando:
.
Resumo do julgado
Embora o Estado tenha o dever de prover trabalho aos internos que desejem laborar, reconhecer
a remição ficta da pena, nesse caso, faria com que todas as pessoas do sistema prisional
obtivessem o benefício, fato que causaria substancial mudança na política pública do sistema
carcerário, além de invadir a esfera do Poder Executivo.
Trata-se de reconhecimento pelo Estado do direito à diminuição da pena em virtude de trabalho
efetuado pelo detento. Não sendo realizado trabalho, estudo ou leitura, não há que se falar em
direito à remição.
STF. 1ª Turma. HC 124520/RO, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Roberto Barroso,
STJ. 5ª Turma. HC 421425/MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 27/02/2018.
STJ. 6ª Turma. HC 425155/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 06/03/2018.
Previsão legal da remição
O art. 126 da Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84) estabelece:
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por
trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.
O art. 126 da LEP trata, portanto da remição (ato de remir).
O que é a remição?
Remição é...
- o direito que possui o condenado ou a pessoa presa cautelarmente
- de reduzir o tempo de cumprimento da pena
- mediante o abatimento
- de 1 dia de pena a cada 12 horas de estudo ou
- de 1 dia de pena a cada 3 dias de trabalho.
É uma forma de estimular e premiar o condenado para que ocupe seu tempo com uma
atividade produtiva (trabalho ou estudo), servindo, ainda, como forma de ressocialização e de
preparação do apenado para que, quando termine de cumprir sua pena, possa ter menos
dificuldades de ingressar no mercado de trabalho.
O tempo remido será considerado como pena cumprida, para todos os efeitos (art. 128).
Obs: a remição de que trata a LEP é com “ç”(remição). Remissão (com “ss”) significa outra
coisa, qual seja, perdão, renúncia etc., sendo muito utilizada no direito civil (direito das
obrigações) para indicar o perdão do débito.
Remição pelo TRABALHO Remição pelo ESTUDO
A cada 3 dias de trabalho, A cada 12 horas de estudo,
diminui 1 dia de pena. diminui 1 dia de pena.
Obs.: somente poderão ser considerados, para Obs.: as 12 horas de estudo deverão ser
fins de remição, os dias em que o condenado divididas em, no mínimo, 3 dias.
cumprir a jornada normal de trabalho, que
não pode ser inferior a 6h nem superior a 8h
(art. 33).
Somente é aplicada se o condenado Pode ser aplicada ao condenado que
cumpre pena em regime cumpra pena em regime fechado,
semiaberto, aberto ou, ainda, que esteja
fechado ou semiaberto.
em livramento condicional.
Obs.: não se aplica se o condenado estiver

cumprindo pena no regime aberto ou se Atenção: perceba a diferença em relação
à remição pelo trabalho.
estiver em livramento condicional.
É possível a remição para condenados que cumprem pena em regime aberto?

• Remição pelo trabalho: NÃO.
• Remição pelo estudo: SIM.
Outras regras importantes sobre a remição:

• As atividades de estudo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia
de ensino à distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos
cursos frequentados (§ 2º do art. 126).
• É possível que o condenado cumule a remição pelo trabalho e pelo estudo, desde que as horas
diárias de trabalho e de estudo sejam compatíveis (§ 3º do art. 126).
• O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos, continuará a
beneficiar-se com a remição (§ 4º do art. 126).
• O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) caso o
condenado consiga concluir o ensino fundamental, médio ou superior durante o
cumprimento da pena (§ 5º do art. 126).
• A remição pode ser aplicada para a pessoa presa cautelarmente (§ 7º do art. 126). Assim, se o
indivíduo está preso preventivamente e decide trabalhar, esse tempo será abatido de
sua pena caso venha a ser condenado no futuro.
• A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa (§ 8º
do art. 126).
Remição ficta ou automática

O trabalho e o estudo são direitos do preso, conforme prevê o art. 41, II e VI da Lei nº 7.210/84
(Lei de Execução Penal). Na verdade, o trabalho possui uma natureza híbrida considerando
que, além de ser um direito, é também um dever do apenado (art. 31).
Além disso, conforme vimos acima, o trabalho e o estudo são muito interessantes para o
apenado considerando que ele poderá diminuir o tempo de cumprimento da pena por meio do
instituto da remição.
Ocorre que, na prática, a maioria das unidades prisionais não oferece oportunidades para que o
preso trabalhe ou estude.
Diante desse cenário, surgiu a seguinte tese: o Estado deve oferecer aos presos oportunidades
de trabalho e estudo. Com isso, o apenado pode se ressocializar e ter direito à remição. Nos
presídios onde isso não é oferecido, pode-se dizer que o Poder Público está sendo omisso em
seu dever. Ocorre que os presos não podem ser prejudicados pela omissão do Estado. Logo, se a
unidade prisional não oferece condições de trabalho ou estudo para os presos, deve-se
considerar, de forma ficta, que estes presos estão trabalhando e, portanto, deve-se conceder a
eles a remição mesmo sem o efetivo trabalho. Assim, a defesa pede que os presos sejam
beneficiados com a remição da pena, na proporção de 3 dias encarcerados por 1, até o efetivo
oferecimento de trabalho ou de estudo.
Essa tese ficou conhecida como “remição ficta” ou “remição automática”.
A remição ficta é aceita pelos Tribunais Superiores?

NÃO.
Embora o Estado tenha o dever de prover trabalho aos internos que desejem laborar,
reconhecer a remição ficta da pena, nesse caso, faria com que todas as pessoas do sistema
prisional obtivessem o benefício, fato que causaria substancial mudança na política pública
do sistema carcerário, além de invadir a esfera do Poder Executivo.
Trata-se de reconhecimento pelo Estado do direito à diminuição da pena em virtude de
trabalho efetuado pelo detento. Não sendo realizado trabalho, estudo ou leitura, não há que
se falar em direito à remição.
STF. 1ª Turma. HC 124520/RO, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Roberto Barroso,
STJ. 5ª Turma. HC 421.425/MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 27/02/2018.
STJ. 6ª Turma. HC 425.155/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 06/03/2018.
Esse é o entendimento tanto do STF como do STJ:

(...) 1. O benefício da remição da pena pelo trabalho ou pelo estudo, consoante se denota do art.
126 da LEP, pressupõe que os reeducandos demonstrem a efetiva dedicação a trabalho ou
estudo, com finalidade, portanto, produtiva ou educativa da a sua finalidade ressocializadora.
2. A suposta omissão estatal em propiciar ao apenado padrões mínimos previstos no
ordenamento jurídico não pode ser utilizada como causa a ensejar a concessão ficta de um
benefício que depende de um real envolvimento da pessoa do apenado em seu progresso
educativo e ressocializador. (...)
STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 434.636/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 22/05/2018.
Outra acepção de remição ficta

Alguns advogados e Defensores Públicos defendem outra possibilidade de remição ficta. Ela
ocorreria quando a unidade prisional apresentar condições insalubres, superlotação etc. Assim,
se o presídio estiver em tais condições, o preso teria também direito à remição ficta como forma
de compensar essa violação aos seus direitos.
Esta tese também não é acolhida pelo STF e STJ.
Em caso de condições insalubres, os presos possuem direito de serem indenizados
pecuniariamente pelo Estado, mas não terão direito à remição ficta. Foi o que decidiu o STF no
580252/MS:
Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus
presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua
responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos,
inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou
insuficiência das condições legais de encarceramento.
STF. Plenário. RE 580252/MS, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 16/2/2017 (repercussão geral) (Info 854).
Durante os debates do julgamento, o Min. Roberto Barroso propôs que a indenização não fosse
em dinheiro, mas sim por meio de remição da pena. Dessa forma, em vez de receber uma
reparação pecuniária, os presos que sofrem danos morais por cumprirem pena em presídios
com condições degradantes teriam direito ao “abatimento” de dias da pena(remição ficta).
Assim, pela proposta do Ministro Barroso, os danos morais causados a presos por superlotação
ou condições degradantes deveriam ser reparados, preferencialmente, pela remição de parte do
tempo da pena – à razão de um dia de remição para cada 3 a 7 dias cumpridos sob essas
condições adversas, a critério do juiz da Vara de Execuções Penais competente. Barroso
argumentou que, com a solução, ganha o preso, que reduz o tempo de prisão, e ganha o Estado,
que se desobriga de despender recursos com indenizações, dinheiro que pode ser, inclusive,
usado na melhoria do sistema.
O voto do Min. Barroso foi acompanhado apenas pelos Ministros Luiz Fux e Celso de Mello,
ficando, portanto, vencido.
A maioria dos Ministros do STF decidiu que a indenização deve ser mesmo em pecúnia.
270. REGRA DA CORROBORAÇÃO NA COLABORAÇÃO PREMIADA
Os elementos obtidos a partir da colaboração premiada, meio extraordinário de obtenção de

prova, podem servir como sucedâneo à instauração de uma investigação criminal ou dar início
ao processo criminal, sendo consideradas suficientes as fontes e meios de provas ali indicados.
.
Contudo, em sede de sentença condenatória, a jurisprudência e a doutrina trazem à baila a
regra da corroboração, a qual, por sua vez, consiste na obrigatoriedade de que as declarações do
agente colaborador sejam suplantadas por outros elementos probatórios.
.
Dito de outro modo, o que foi dito na declaração do agente colaborador não possui força
suficiente para, por si só, fundamentar uma sentença penal condenatória.
.
O Professor Renato Brasileiro esclarece sobre a “importância daquilo que a doutrina chama de
regra da corroboração, ou seja, que o colaborador traga elementos de informação e de prova
capazes de confirmar suas declarações.”
.
Tal regra é sedimentada pela Lei de Organizações Criminosas em seu art 4o, §16o (nenhuma
sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações do agente
colaborador”).
.
PLUS DA TOGUINHA: vide nova redação do dispositivo após o Pacote Antivademecum
(anticrime):
.
§ 16 do art. 4. Nenhuma das seguintes medidas será decretada ou proferida com fundamento
apenas nas declarações do colaborador: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - medidas cautelares reais ou pessoais; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - recebimento de denúncia ou queixa-crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - sentença condenatória. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Observe que tal regra demonstra a cautela devida às palavras do colaborados em razão do seu
inegável interesse no resultado do processo.
.
Importante salientar que a regra da corroboração não se confunde com a eficácia objetiva da
colaboração premiada que consiste na obtenção de ao menos um dos resultados práticos
elencados nos incisos do art. 4o da Lei 12.850/13:
.
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações
penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas
pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
Fonte: texto foi colocado no ebook “original” sem crédito à verdadeira autora, que é a candidata
THAÍS RIBAS (apostila 0800 MP-SP 2019), às fls. 262.
271. COLABORAÇÃO PREMIADA CRUZADA
A legislação não define qual a natureza do meio de prova do qual advirão os elementos de
corroboração do conteúdo da delação, podendo ser as declarações do delator confirmadas por
qualquer meio de prova ou meio de obtenção de prova, tais como, documentos, interceptações
telefônicas, depoimentos, dentre outros.
.
Importante observar que a regra da corroboração estabelecida no § 16 do art. 4o da Lei 12.850
atribui um descrédito valorativo à delação premiada na medida em que exige outros meios de
prova ou elementos de prova confirmem as declarações prestadas no acordo.
.
Diante deste cenário legislativo, a polêmica reside, no entanto, se serão suficientes para justificar
uma condenação duas ou mais colaborações que confirmem uma a outra, o que a doutrina
denomina c lab açã c uzada u “ u ual c b a n”.
.
Em outras palavras, a delação premiada cruzada ou recíproca nada mais é do que uma delação
confirmada por outra delação.
.
Neste contexto, essencial colacionar o trecho do parecer do Ministro Celso de Mello em sede de
pedido de instauração de inquérito policial, no ano de 2015 (PET 5700/DF):
.
“Registre-se, de outro lado, por necessário, que o Estado não poderá utilizar-se da denominada
“corroboração recíproca ou cruzada”, ou seja, não poderá impor condenação ao réu pelo fato de
contra este existir, unicamente, depoimento de agente colaborador que tenha sido confirmado,
tão somente, por outros delatores, valendo destacar, quanto a esse aspecto, a advertência do
eminente Professor GUSTAVO BADARÓ (“O Valor Probatório da Delação Premiada: sobre o §
16 do art. 4o da Lei no 12.850/2013”):
“A título de conclusão, podem ser formulados os seguintes enunciados: A regra do § 16 do art. 4o da Lei
12.850/13 aplica-se a todo e qualquer regime jurídico que preveja a delação premiada. O § 16 do art. 4o da
Lei 12.850/13, ao não admitir a condenação baseada exclusivamente nas declarações do delator, implica
uma limitação ao livre convencimento, como técnica de prova legal negativa. É insuficiente para o fim de
corroboração exigido pelo § 16 do art. 4o da Lei 12.850/13 que o elemento de confirmação de uma delação
premiada seja outra delação premiada, de um diverso delator, ainda que ambas tenham conteúdo
concordante. Caso o juiz fundamente uma condenação apenas com base em declarações do delator, terá
sido contrariado o § 16 do art. 4o da Lei 12.850/13 (...).”
.
Desta forma, segundo as conclusões do Ministro do STF, bem como o renomado doutrinador,
não se deve admitir que o elemento extrínseco de corroboração de uma delação premiada seja
caracterizado pelo conteúdo de outra delação premiada.
.
Portanto, o Supremo Tribunal Federal não aceita para fins de condenação a chamada
“corro oração rec proca ou cruzada” (MUTUAL CORROBORATION), na qual o teor da
colaboração premiada é demonstrada exclusivamente por meio do depoimento de outros
agentes colaboradores.
.
Em outras palavras, as provas obtidas por meio da colaboração premiada deverão ser
corroboradas por outras provas, que não apenas nas declarações de outro delator, ainda que no
mesmo sentido, tudo em razão da vedação legal inserta no art. 4o, § 16, da Lei de Organização
Criminosa.
Fonte: texto foi colocado no ebook “original” sem crédito à verdadeira autora, que é novamente
a candidata THAÍS RIBAS (apostila 0800 MP-SP 2019), às fls. 263.
.
**Complementando:
.
LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME): ALTERAÇÕES NA LEI DE ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA (LEI 12.850/2013)
COLABORAÇÃO PREMIADA
O que é a colaboração premiada?

Colaboração premiada é um instituto previsto na legislação por meio do qual...
- um investigado ou acusado da prática de infração penal
- decide confessar a prática do delito
- e, além disso, aceita colaborar com a investigação ou com o processo
- fornecendo informações que irão ajudar,
- de forma efetiva,
- na obtenção de provas contra os demais autores dos delitos e contra a organização criminosa,
- na prevenção de novos crimes,
- na recuperação do produto ou proveito dos crimes ou
- na localização da vítima com integridade física preservada,
- recebendo o colaborador, em contrapartida, determinados benefícios penais (ex: redução de
sua pena).
A Lei nº 12.850/2013, alterada pela Lei nº 13.964/2019, fornece agora um conceito do instituto:
Art. 3º-A. O acordo de colaboração premiada é negócio jurídico processual e meio de obtenção
de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos. (Incluído pela Lei 13.964/2019)
Natureza jurídica
A colaboração premiada possui natureza jurídica de "meio de obtenção de prova" (art. 3º, I, da
Lei nº 12.850/2013). Chamo atenção para esse fato: a colaboração premiada não é um meio de
prova propriamente dito. A colaboração premiada não prova nada (ela não é uma prova).
A colaboração premiada é um meio, uma técnica, um instrumento para se obter as provas.
“Enquanto os meios de prova são aptos a servir, diretamente, ao convencimento do juiz sobre a
veracidade ou não de uma afirmação fática (p. ex., o depoimento de uma testemunha, ou o teor
de uma escritura pública), os meios de obtenção de provas (p. ex.: uma busca e apreensão) são
instrumentos para a colheita de elementos ou fontes de provas, estes sim, aptos a convencer o
julgador (p. ex.: um extrato bancário [documento] encontrado em uma busca e apreensão
domiciliar). Ou seja, enquanto o meio de prova se presta ao convencimento direto do julgador,
os meios de obtenção de provas somente indiretamente, e dependendo do resultado de sua
realização, poderão servir à reconstrução da história dos fatos” (BADARÓ, Gustavo. Processo
Penal. Rio de Janeiro. Campus: Elsevier. 2012, p. 270).
Negociação do acordo
O investigado (ou acusado), assistido por advogado, negocia o acordo de colaboração premiada
com o Delegado de Polícia ou com o Ministério Público.
O juiz não participará, em hipótese alguma, das negociações realizadas entre as partes para a
formalização do acordo de colaboração (§ 6º do art. 4º).
Caso o magistrado interagisse nas negociações, haveria uma grave violação do sistema
acusatório e um seríssimo risco de contaminação da sua imparcialidade, considerando que as
informações enunciadas pelo eventual colaborador iriam incutir no julgador preconcepções
sobre o próprio delator e seus comparsas. Se as negociações não culminassem com um acordo, a
opinião do julgador a respeito do investigado/denunciado já estaria construída em seu
psicológico considerando que teria ouvido confissões sobre os fatos criminosos.
Ademais, a simples presença do juiz da causa na tentativa de acordo poderia exercer uma
indevida coerção velada para que o investigado/acusado aceitasse eventual proposta, o que
contraria a natureza do instituto já que a colaboração deve ser voluntária.
A colaboração é um meio de obtenção de prova cuja iniciativa não se submete à reserva de

jurisdição (não exige autorização judicial), diferentemente do que ocorre nas interceptações
telefônicas ou na quebra de sigilo bancário ou fiscal.
Nesse sentido, as tratativas e a celebração da avença são mantidas exclusivamente entre o
Ministério Público e o pretenso colaborador.
O Poder Judiciário é convocado ao final dos atos negociais apenas para aferir os requisitos
legais de existência e validade, com a indispensável homologação.
STF. Plenário. Pet 7074/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 21, 22, 28 e 29/6/2017 (Info 870).
Caso as negociações tenham êxito, as declarações do colaborador serão registradas (em meio
escrito ou audiovisual) e será elaborado um termo de acordo de colaboração premiada, a ser
assinado por todas as partes e, então, remetido ao juiz para homologação.
Quando as negociações formalmente se iniciam?

Com o recebimento da proposta.
Qual é a importância disso?

É porque a partir desse momento inicia-se também a confidencialidade.
Art. 3º-B. O recebimento da proposta para formalização de acordo de colaboração demarca o

início das negociações e constitui também marco de confidencialidade, configurando violação
de sigilo e quebra da confiança e da boa-fé a divulgação de tais tratativas iniciais ou de
documento que as formalize, até o levantamento de sigilo por decisão judicial. (Incluído pela
Lei 13.964/2019)
Indeferimento sumário da proposta

Art. 3º-B. (...)
§ 1º A proposta de acordo de colaboração premiada poderá ser sumariamente indeferida, com a
devida justificativa, cientificando-se o interessado. (Incluído pela Lei 13.964/2019)
Termo de Confidencialidade
Art. 3º-B. (...)
§ 2º Caso não haja indeferimento sumário, as partes deverão firmar Termo de
Confidencialidade para prosseguimento das tratativas, o que vinculará os órgãos envolvidos na
negociação e impedirá o indeferimento posterior sem justa causa. (Incluído pela Lei
13.964/2019)
Recebimento da proposta não gera, em regra, a suspensão da investigação

Art. 3º-B. (...)
§ 3º O recebimento de proposta de colaboração para análise ou o Termo de Confidencialidade
não implica, por si só, a suspensão da investigação, ressalvado acordo em contrário quanto à
propositura de medidas processuais penais cautelares e assecuratórias, bem como medidas
processuais cíveis admitidas pela legislação processual civil em vigor. (Incluído pela Lei
13.964/2019)
Podem ser praticados atos de instrução antes do acordo

Art. 3º-B. (...)
§ 4º O acordo de colaboração premiada poderá ser precedido de instrução, quando houver
necessidade de identificação ou complementação de seu objeto, dos fatos narrados, sua
definição jurídica, relevância, utilidade e interesse público. (Incluído pela Lei 13.964/2019)
Quem elabora e assina a proposta

Art. 3º-B. (...)
§ 5º Os termos de recebimento de proposta de colaboração e de confidencialidade serão
elaborados pelo celebrante e assinados por ele, pelo colaborador e pelo advogado ou defensor
público com poderes específicos. (Incluído pela Lei 13.964/2019)
§ 6º Na hipótese de não ser celebrado o acordo por iniciativa do celebrante, esse não poderá se
valer de nenhuma das informações ou provas apresentadas pelo colaborador, de boa-fé, para
qualquer outra finalidade. (Incluído pela Lei 13.964/2019)
O que deve acompanhar a proposta

Art. 3º-C. A proposta de colaboração premiada deve estar instruída com procuração do
interessado com poderes específicos para iniciar o procedimento de colaboração e suas
tratativas, ou firmada pessoalmente pela parte que pretende a colaboração e seu advogado ou
defensor público. (Incluído pela Lei 13.964/2019)
(...)
§ 4º Incumbe à defesa instruir a proposta de colaboração e os anexos com os fatos
adequadamente descritos, com todas as suas circunstâncias, indicando as provas e os elementos
de corroboração. (Incluído pela Lei 13.964/2019)
Obrigatória a defesa também nas negociações

Art. 3º-C.
§ 1º Nenhuma tratativa sobre colaboração premiada deve ser realizada sem a presença de
advogado constituído ou defensor público. (Incluído pela Lei 13.964/2019)
§ 2º Em caso de eventual conflito de interesses, ou de colaborador hipossuficiente, o celebrante
deverá solicitar a presença de outro advogado ou a participação de defensor público. (Incluído
pela Lei 13.964/2019)
Colaborador deve narrar todos os fatos ilícitos

Art. 3º-C.
§ 3º No acordo de colaboração premiada, o colaborador deve narrar todos os fatos ilícitos para
os quais concorreu e que tenham relação direta com os fatos investigados. (Incluído pela Lei
13.964/2019)
O art. 4º da Lei nº 12.850/2013 já tratava da colaboração premiada:

Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3
(dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que
tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal,
desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações
penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas
pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
A Lei nº 13.964/2019 altera o § 4º do art. 4º para acrescentar um novo requisito: o Ministério

Público só pode deixar de oferecer denúncia se essa colaboração se referir à infração que as
autoridades não tinham prévio conhecimento. Em outras palavras, se o crime delatado já fosse
conhecido, o Ministério Público não pode conceder esse benefício que é o mais vantajoso (deixar
de oferecer a denúncia).
LEI DE ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

Antes da Lei 13.964/2019 ATUALMENTE
Art. 4º (...) Art. 4º (...)
§ 4º Nas mesmas hipóteses do caput, o § 4º Nas mesmas hipóteses do caput
Ministério Público poderá deixar de deste artigo, o Ministério Público
oferecer denúncia se o colaborador: poderá deixar de oferecer denúncia se a
proposta de acordo
I - não for o líder da organização de colaboração referir-se a infração de
criminosa; cuja existência não tenha prévio
II - for o primeiro a prestar conhecimento e o colaborador:
efetiva colaboração nos termos deste I - não for o líder da organização
artigo. criminosa;
II - for o primeiro a prestar
efetiva colaboração nos termos deste
artigo.
Como se pode dizer se o Ministério Público tinha ou não conhecimento prévio dessa infração
penal? Qual é o critério objetivo para se determinar isso?
Se já havia sido instaurado um inquérito ou procedimento de investigação.
Se já havia sido instaurado: significa que as autoridades já sabiam da existência daquele crime.
Se ainda não havia sido instaurado: será possível conceder o vantajoso benefício (deixar de
oferecer a denúncia).
Art. 4º (...)
§ 4º-A. Considera-se existente o conhecimento prévio da infração quando o Ministério Público
ou a autoridade policial competente tenha instaurado inquérito ou procedimento investigatório
para apuração dos fatos apresentados pelo colaborador. (Incluído pela Lei
13.964/2019)
Oitiva do colaborador é agora obrigatória

A redação original da Lei dizia que o juiz poderia ouvir o colaborador.
O dispositivo foi alterado para estabelecer que se trata de um dever do magistrado.
Nesta audiência, o magistrado deverá analisar se o colaborador está auxiliando de forma
efetivamente voluntária ou se apenas está “sob efeito de medidas cautelares” (está agindo
assim porque está preso, p. ex.).

Art. 4º (...) Art. 4º (...)
§ 7º Realizado o acordo na forma do § § 7º Realizado o acordo na forma do § 6º
6º, o respectivo termo, acompanhado deste artigo, serão remetidos ao juiz,
das declarações do colaborador e de para análise, o respectivo termo, as
cópia da investigação, será remetido ao declarações do colaborador e cópia da
juiz para homologação, o qual deverá investigação, devendo o juiz ouvir
verificar sua regularidade, legalidade e sigilosamente o colaborador,
voluntariedade, podendo para este fim, acompanhado de seu defensor,
sigilosamente, ouvir o colaborador, na oportunidade em que analisará os
presença de seu defensor. seguintes aspectos na homologação:
I - regularidade e legalidade;
II - adequação dos benefícios pactuados
àqueles previstos no caput e nos §§ 4º e
5º deste artigo, sendo nulas as cláusulas
que violem o critério de definição do
regime inicial de cumprimento de pena
do art. 33 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7
de dezembro de 1940 (Código Penal), as
regras de cada um dos regimes
previstos no Código Penal e na Lei nº
7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de
Execução Penal) e os requisitos de
progressão de regime não abrangidos
pelo § 5º deste artigo;
III - adequação dos resultados
da colaboração aos resultados mínimos
exigidos nos incisos I, II, III, IV e V do
caput deste artigo;
IV - voluntariedade da manifestação de
vontade, especialmente nos casos em
que o colaborador está ou esteve sob
efeito de medidas cautelares.
Magistrado ou Tribunal deve fazer uma análise fundamentada antes de conceder os benefícios
pactuados
Art. 4º (...)
§ 7º-A O juiz ou o tribunal deve proceder à análise fundamentada do mérito da denúncia, do
perdão judicial e das primeiras etapas de aplicação da pena, nos termos do Decreto-Lei nº 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) e do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941
(Código de Processo Penal), antes de conceder os benefícios pactuados, exceto quando o acordo
prever o não oferecimento da denúncia na forma dos §§ 4º e 4º-A deste artigo ou já tiver sido
proferida sentença. (Incluído pela Lei 13.964/2019)
É nula a renúncia ao direito de impugnar a decisão homologatória do acordo
Art. 4º (...)
§ 7º-B. São nulas de pleno direito as previsões de renúncia ao direito de impugnar a decisão
homologatória.
Delatado fala depois do réu delator

Art. 4º (...)
§ 10-A Em todas as fases do processo, deve-se garantir ao réu delatado a oportunidade de
manifestar-se após o decurso do prazo concedido ao réu que o delatou. (Incluído pela Lei
13.964/2019)
Esse novo § 10-A teve como objetivo consagrar, na própria Lei, o seguinte entendimento do
STF, que causou muita controvérsia:
O réu delatado tem o direito de apresentar suas alegações finais somente após o réu delator.
Os réus colaboradores não podem se manifestar por último (ou no mesmo prazo dos réus
delatados) porque as informações trazidas por eles possuem uma carga acusatória.
O direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa deve permear todo o processo legal,
garantindo-se sempre a possibilidade de a defesa se manifestar depois do agente acusador. Vale
ressaltar que pouco importa a qualificação jurídica do agente acusador: Ministério Público ou
corréu colaborador. Se é um “agente acusador”, a defesa deve falar depois dele.
Ao se permitir que os réus colaboradores falem por último (ou simultaneamente com os réus
delatados), há uma inversão processual que ocasiona sério prejuízo ao delatado, tendo em vista
que ele não terá oportunidade de repelir os argumentos eventualmente incriminatórios trazidos
pelo réu delator ou para reforçar os favoráveis à sua defesa.
Permitir o oferecimento de memoriais escritos de réus colaboradores, de forma simultânea ou
depois da defesa — sobretudo no caso de utilização desse meio de prova para prolação da
condenação —, compromete o pleno exercício do contraditório, que pressupõe o direito de a
defesa falar por último, a fim de poder reagir às manifestações acusatórias.
STF. 2ª Turma. HC 157627 AgR/PR, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 27/8/2019 (Info 949).
Forma de registro das declarações do colaborador premiado

Art. 4º (...) Art. 4º (...)
§ 13. Sempre que possível, o registro § 13. O registro das tratativas e dos atos
dos atos de colaboração será feito pelos de colaboração deverá ser feito pelos
meios ou recursos de gravação meios ou recursos de gravação
magnética, estenotipia, digital ou magnética, estenotipia, digital ou
técnica similar, inclusive audiovisual, técnica similar, inclusive audiovisual,
destinados a obter maior fidelidade das destinados a obter maior fidelidade das
informações. informações, garantindo-se a
disponibilização de cópia do material ao
colaborador.
Palavra do colaborador não é suficiente para medidas cautelares, recebimento de denúncia e

muito menos para condenação

Art. 4º (...) Art. 4º (...)
§ 16. Nenhuma sentença condenatória § 16. Nenhuma das seguintes medidas
será proferida com fundamento apenas será decretada ou proferida com
nas declarações de agente colaborador. fundamento apenas nas declarações do
colaborador:
I - medidas cautelares reais ou pessoais;
II - recebimento de denúncia ou queixa-
crime;
III - sentença condenatória.
Omissão dolosa e rescisão do acordo

Art. 4º (...)
§ 17. O acordo homologado poderá ser rescindido em caso de omissão dolosa sobre os fatos
objeto da colaboração. (Incluído pela Lei 13.964/2019)
Colaborador deve parar com a atividade criminosa

Art. 4º (...)
§ 18. O acordo de colaboração premiada pressupõe que o colaborador cesse o envolvimento em
conduta ilícita relacionada ao objeto da colaboração, sob pena de rescisão. (Incluído pela Lei
13.964/2019)
Direito do colaborador de não ficar preso com os demais corréus ou condenados

Art. 5º São direitos do colaborador: Art. 5º São direitos do colaborador:
(...) (...)
VI - cumprir pena em estabelecimento VI - cumprir pena ou prisão cautelar em
penal diverso dos demais corréus ou estabelecimento penal diverso dos
condenados. demais corréus ou condenados.
Sigilo

Art. 7º (...) Art. 7º (...)
§ 3º O acordo de colaboração premiada § 3º O acordo de colaboração premiada
deixa de ser sigiloso assim que recebida e os depoimentos do colaborador serão
a denúncia, observado o disposto no art. mantidos em sigilo até o recebimento da
5º. denúncia ou da queixa-crime, sendo
vedado ao magistrado decidir por sua
publicidade em qualquer hipótese.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Impugnação do acordo de colaboraçãoo.

<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/fedf67d6f3d7341c1c1e8a54
774987d3>. Acesso em: 21/04/2020
272. SERENDIPIDADE E INFILTRAÇÃO DE AGENTES
É perfeitamente possível que o agente policial seja infiltrado para investigar algum dos delitos
do art. 190-A do ECA e, durante a infiltração, descubra outros crimes, como, por exemplo,
tráfico de drogas, tráfico de pessoas, favorecimento da prostituição de adultos etc.
.
Neste caso, os elementos indiciários ("provas") desses outros crimes, coletados pelo agente
infiltrado, também serão considerados válidos.
.
Isso porque, neste caso, ocorreu o chamado fenômeno da serendipidade, que consiste na
descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação.
.
A serendipidade (tradução literal da palavra inglesa serendipity), também é conhecida como
“descoberta casual” ou “encontro fortuito”.
.
Esse é o entendimento do STJ nos casos de interceptação telefônica, raciocínio que pode ser
transportado para a infiltração policial.
.
Confira precedente recente do Tribunal:
.
(...) 1. Não há violação ao princípio da ampla defesa a ausência das decisões que decretaram a
quebra de sigilo telefônico em investigação originária, na qual de modo fortuito ou
serendipidade se constatou a existência de indícios da prática de crime diverso do que se
buscava, servindo os documentos juntados aos autos como mera notitia criminis, em razão da
total independência e autonomia das investigações por não haver conexão delitiva.
2. O chamado fenômeno da serendipidade ou o encontro fortuito de provas - que se caracteriza
pela descoberta de outros crimes ou sujeitos ativos em investigação com fim diverso - não
acarreta qualquer nulidade ao inquérito que se sucede no foro competente, desde que remetidos
os autos à instância competente tão logo verificados indícios em face da autoridade. (...)
(RHC 60.871/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe
17/10/2016)
Fonte: https://www.dizerodireito.com.br/2017/05/comentarios-infiltracao-de-agentes-de.html
.
**Vou copiar aqui o texto COMPLETTO:
.
Comentários à infiltração de agentes de polícia na internet para investigar crimes contra a
dignidade sexual de criança e de adolescente (texto de 10 de maio de 2017):
.
Olá amigos do Dizer o Direito,
Foi publicada ontem (09/05/2017) mais uma importante novidade legislativa.
Trata-se da Lei nº 13.441/2017, que altera o ECA para prever a infiltração de agentes de polícia
na internet com o fim de investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e de
adolescente.
Vamos fazer breves comentários a respeito dessa Lei.
Investigação de crimes relacionados com pedofilia na internet
Infelizmente, apesar de toda a repressão policial e da sociedade, ainda são comuns os crimes
sexuais tendo como vítimas crianças e adolescentes. Tais delitos são, em geral, praticados por
meio da internet, onde os criminosos trocam entre si materiais de pedofilia, além de atraírem
crianças e adolescentes para que estas sejam posteriormente vítimas de estupro de vulnerável,
corrupção de menores, favorecimento da prostituição, entre outros.
A investigação desses crimes é muito complexa porque os criminosos interagem em redes
sociais fechadas, com pseudônimos e códigos, sendo extremamente difícil que a Polícia consiga
descobrir onde estão ocorrendo essas comunicações e troca de material de pedofilia.
A única forma de descobrir a real identidade dos criminosos e coletar provas da materialidade é
conseguir fazer com que os policiais consigam ingressar e participar por um tempo dessa rede
de pedófilos.
Essa prática é, inclusive, utilizada em outros países do mundo, como os EUA, nos quais agentes
do FBI se fazem passar por pedófilos e conseguem ter acesso aos grupos fechados que trocam
esse tipo de material.
Pensando nisso, foi editada a Lei nº 13.441/2017, que autoriza expressamente a infiltração de
agentes de polícia na internet com o fim de investigar crimes contra a dignidade sexual de
criança e de adolescente.
O tema foi tratado nos arts. 190-A a 190-E do ECA que foram acrescentados pela nova Lei.
O que é a infiltração de agentes?
A infiltração de agentes é uma técnica especial de investigação por meio da qual um policial,
escondendo sua real identidade, finge ser também um criminoso a fim de ingressar na
organização criminosa e, com isso, poder coletar elementos informativos a respeito dos delitos
que são praticados pelo grupo, identificando os seus integrantes, sua forma de atuação, os locais
onde moram e atuam, o produto dos delitos e qualquer outra prova que sirva para o
desmantelamento da organização e para ser utilizado no processo penal.
Por que a infiltração policial precisa de regulamentação?

O policial infiltrado terá que esconder sua real identidade, forjar documentos de identificação
falsos, acompanhar criminosos e, eventualmente, poderá até mesmo ser obrigado a praticar
condutas típicas.
Desse modo, são atividades que precisam de um acompanhamento e fiscalização por parte do
Ministério Público e do Poder Judiciário a fim de que, em uma ponderação de interesses, seja
analisada a proporcionalidade de sua adoção no caso concreto, evitando-se abusos e o
desvirtuamento da medida.
Infiltração policial na Lei do Crime Organizado
A infiltração policial não é uma novidade em nosso país.

Essa técnica de investigação já havia sido prevista no art. 53, I, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 10
da Lei do Crime Organizado (Lei 12.850/2013).
A Lei 12.850/2013 traz regras sobre investigação criminal, prova e procedimento aplicáveis às:
• Infrações penais praticadas por organização criminosa (art. 1º, § 1º);
• Infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução
no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
• Organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito
internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem
como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em
território nacional.
Agora nós temos uma terceira previsão de infiltração policial no Brasil disciplinada pelos arts.
190-A a 190-E do ECA, inseridos pela Lei nº 13.441/2017.
INFILTRAÇÃO POLICIAL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Lei do Crime
Lei de Drogas ECA
Organizado
(art. 53, I) (arts. 190-A a 190-E)
(arts. 10 a 14)
Principais Principais Principais características:
características: características: • Prazo de 90 dias,
• Não prevê prazo • Prazo de 6 meses, sendo permitidas
máximo. podendo ser renovações, mas o prazo
• Não disciplina sucessivamente total da infiltração não
procedimento a ser prorrogada. poderá exceder 720 dias.
adotado. • Só poderá ser adotada • Só poderá ser adotada
se a prova não puder ser se a prova não puder ser
produzida por outros produzida por outros
meios disponíveis. meios disponíveis.
• A infiltração de
agentes ocorre apenas na
internet.
Vamos aqui estudar, então, essa nova modalidade de infiltração prevista no ECA.
Crimes para os quais poderá haver a infiltração de que trata o ECA
Segundo o novo art. 190-A do ECA, a infiltração de agentes de polícia na internet pode ocorrer
para investigar os seguintes crimes:
1) Produzir, filmar, registrar etc. cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou
adolescente (art. 240 do ECA);
2) Vender vídeo que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou
adolescente (art. 241 do ECA);
3) Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir etc. fotografia ou vídeo que contenha cena de sexo
explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente (art. 241-A do ECA);
4) Adquirir, possuir ou armazenar fotografia ou vídeo que contenha cena de sexo explícito ou
pornográfica envolvendo criança ou adolescente (art. 241-B do ECA);
5) Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica
por meio de adulteração de fotografia ou vídeo (art. 241-C do ECA);
6) Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o
fim de com ela praticar ato libidinoso (art. 241-D do ECA);
7) Invadir dispositivo informático alheio (art. 154-A do CP);
8) Estupro de vulnerável (art. 217-A do CP);
9) Corrupção de menores (art. 218 do CP);
10) Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A do CP);
11) Favorecimento da prostituição de criança, adolescente ou vulnerável (art. 218-B do CP).
É possível ampliar esse rol de crimes? Em outras palavras, é permitida a infiltração policial na
internet para a investigação de outros delitos que não os acima listados?
Penso que não. Apesar de a lei não ter expressamente proibido a utilização da infiltração
policial para outros delitos, o certo é que a regulamentação foi restrita, limitando-se a esses
crimes.
Além disso, o agente policial infiltrado, a fim de não ser descoberto, pratica, em tese, condutas
que poderiam ser crimes. Justamente por isso, o art. 190-C do ECA afirma que "não comete
crime o policial que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de
autoria e materialidade dos crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D
desta Lei e nos arts. 154-A, 217-A, 218, 218-A e 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 (Código Penal)."
Como esse art. 190-C do ECA isenta o policial de crime apenas para a investigação dos delitos
nele listados, conclui-se que o agente que se infiltrasse para a prática de outros crimes estaria
sujeito a responder penalmente por ocultar a sua identidade.
Importante mencionar, contudo, que a Lei nº 12.850/2013 (Lei do Crime Organizado) também
permite a infiltração de agentes de polícia. A Lei nº 12.850/2013 não trata de forma específica
sobre a infiltração na internet, mas ao prever a infiltração de forma genérica, abarca tanto o
mundo físico e o virtual.
Desse modo, além do rol do art. 190-A do ECA, é possível também a infiltração de agentes
policiais na internet nos seguintes casos tratados pela Lei nº 12.850/2013:
• Infrações penais praticadas por organização criminosa;
• Infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução
no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
• Organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito
internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem
como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em
território nacional.
Serendipidade
Vale ressaltar que é perfeitamente possível que o agente policial seja infiltrado para investigar
algum dos delitos do art. 190-A do ECA e, durante a infiltração, descubra outros crimes, como,
por exemplo, tráfico de drogas, tráfico de pessoas, favorecimento da prostituição de adultos etc.
Neste caso, os elementos indiciários ("provas") desses outros crimes, coletados pelo agente
infiltrado, também serão considerados válidos. Isso porque, neste caso, ocorreu o chamado
fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto
da investigação.
A serendipidade (tradução literal da palavra inglesa serendipity), também é conhecida como
“descoberta casual” ou “encontro fortuito”.
Esse é o entendimento do STJ nos casos de interceptação telefônica, raciocínio que pode ser
transportado para a infiltração policial. Confira precedente recente do Tribunal:
(...) 1. Não há violação ao princípio da ampla defesa a ausência das decisões que decretaram
a quebra de sigilo telefônico em investigação originária, na qual de modo fortuito ou
serendipidade se constatou a existência de indícios da prática de crime diverso do que se
buscava, servindo os documentos juntados aos autos como mera notitia criminis, em razão da
total independência e autonomia das investigações por não haver conexão delitiva.
2. O chamado fenômeno da serendipidade ou o encontro fortuito de provas - que se caracteriza
pela descoberta de outros crimes ou sujeitos ativos em investigação com fim diverso - não
acarreta qualquer nulidade ao inquérito que se sucede no foro competente, desde que remetidos
os autos à instância competente tão logo verificados indícios em face da autoridade. (...)
(RHC 60.871/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe
17/10/2016)
Decisão judicial
A infiltração somente será permitida se for previamente autorizada por decisão judicial
devidamente circunstanciada e fundamentada, que estabelecerá os limites da infiltração para
obtenção de prova.
O magistrado não deverá, portanto, deferir pedidos de infiltração feitos de forma genérica e
sem elementos relacionados com o caso concreto.
Antes de decidir, o juiz deverá ouvir o Ministério Público, caso este não tenha sido o autor do
pedido.
Caráter subsidiário
A infiltração de agentes de polícia na internet não será admitida se a prova puder ser obtida por
outros meios (art. 190-A, § 3º do ECA).
Desse modo, a infiltração policial deverá ser considerada a ultima ratio, ou seja, trata-se de prova
subsidiária.
Quem pode requerer?
A infiltração será apreciada pelo juiz a partir de:

a) requerimento do Ministério Público; ou
b) representação do Delegado de Polícia
Requistos do requerimento
O requerimento ou a representação pedindo a infiltração deverá demonstrar:

• a necessidade da medida;
• o alcance das tarefas dos policiais;
• os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível,
• os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas;
Dados de conexão são as informações referentes a hora, data, início, término, duração, endereço
de Protocolo de Internet (IP) utilizado e terminal de origem da conexão.
Dados cadastrais, por sua vez, são as informações referentes a nome e endereço de assinante ou
de usuário registrado ou autenticado para a conexão a quem endereço de IP, identificação de
usuário ou código de acesso tenha sido atribuído no momento da conexão.
Prazo de duração
A infiltração não poderá exceder o prazo de 90 dias, sendo permitidas renovações, desde que
demonstrada sua efetiva necessidade.
Apesar de a Lei não ser expressa, penso que o prazo máximo de cada renovação também é de 90
dias.
Pode haver sucessivas renovações ("várias renovações"), mas o prazo total da infiltração não
poderá exceder 720 dias (pouco menos de 2 anos).
A renovação da infiltração, assim como ocorre com o seu deferimento inicial, também depende
de autorização judicial devidamente fundamentada.
Crítica à fixação de prazo máximo
O objetivo da Lei nº 13.441/2017, ao fixar o prazo máximo de 720 dias para a infiltração, foi o de
evitar que, assim como ocorre com a interceptação telefônica, houvesse medidas que durassem
períodos muito longos, como 3 ou 4 anos.
Apesar da preocupação do legislador não ser desarrazoada, não concordo com a escolha feita.
No caso da interceptação telefônica, penso que seria adequada uma mudança legislativa para
fixar um prazo máximo. Talvez 2 anos, o que equivale a 730 dias. No entanto, na hipótese de
infiltração do policial na internet, penso que essa limitação não deveria existir por três razões:
A primeira é que as redes criminosas que envolvem pedofilia na internet são extremamente
fechadas e restritas. O agente policial não conseguirá se infiltrar facilmente no meio desses
grupos, considerando que tais criminosos se cercam de várias cautelas e não admitem a
participação de qualquer pessoa, salvo após um longo processo de aquisição de confiança, que
pode sim durar anos.
Logo, limitar esse prazo a 720 dias significa dizer que, em alguns casos, a infiltração terá que ser
interrompida quando o agente policial estava muito próximo de ingressar na rede criminosa ou
quando havia acabado de penetrar neste submundo, mas ainda não tinha conseguido identificar
a real identidade dos criminosos ou dados de informática que permitam uma medida de busca
e apreensão, por exemplo.
Dessa forma, este prazo de 720 dias, apesar de parecer longo, mostra-se, para quem trabalha
com o tema, um período insuficiente para o desmantelamento dos grandes grupos criminosos
que, quanto maiores, mais se cercam de anteparos para não serem descobertos.
A segunda razão pela qual penso que não deveria haver prazo está no fato de que a medida de
infiltração, ao contrário da interceptação telefônica, não relativiza, de forma tão intensa, direitos
fundamentais dos investigados.
No caso da interceptação telefônica existe uma invasão profunda na intimidade dos
interlocutores, que terão todas as suas conversas telefônicas ouvidas pelo Estado.
Já na hipótese da infiltração policial, a intervenção estatal nos direitos fundamentais é bem
menor, considerando que o investigado é quem irá revelar, para o policial infiltrado, aspectos
relacionados com a sua intimidade, não havendo, contudo, interceptação feita por terceiro que
não participa do relacionamento.
A terceira razão está no fato de que a infiltração policial prevista na Lei do Crime Organizado
(Lei nº 12.850/2013) não prevê limite para o número de renovações, permitindo que elas
ocorram tantas vezes quantas forem necessárias (art. 10, § 3º). Vale ressaltar que a infiltração
policial da Lei do Crime Organizado é muito mais grave porque envolve a presença física do
agente policial no âmbito da organização criminosa, enquanto que o art. 190-A do ECA autoriza
apenas a infiltração pela internet.
Desse modo, para a interceptação telefônica e para a infiltração de agentes da Lei do Crime
Organizado, situações graves, não existe prazo máximo. No entanto, para a infiltração do art.
190-A do ECA, o legislador fixou o limite de 720 dias.
Medidas para ocultar a identidade do policial infiltrado
A fim de garantir o sucesso da infiltração e não ser descoberto, o policial será obrigado a adotar
uma identidade falsa. Para tanto, a Lei prevê que o juiz poderá determinar aos órgãos de
registro e cadastro público que incluam nos seus bancos de dados as informações necessárias
para efetivar a identidade fictícia criada.
Essa inclusão deverá ser feita por meio de procedimento sigiloso numerado e tombado em livro
específico. Isso significa, por exemplo, que os cartórios de Registro de Pessoas Naturais deverão
manter esse livro específico para fazer tais registros.
Excludente de responsabilidade penal
A Lei prevê que não comete crime o policial que oculta a sua identidade para, por meio da
internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes para os quais é permitida a
infiltração (art. 190-C do ECA).
Ex: se o agente policial tem que fazer uma carteira de identidade falsa e utilizá-la para não ser
descoberto pela organização criminosa, não responderá por uso de documento falso (art. 304 do
CP).
Vale ressaltar que esse art. 190-C do ECA disse menos do que deveria. Além dos delitos
relacionados com a ocultação de sua identidade, o agente policial também não irá responder
por outros crimes que ele seja obrigado a cometer para ingressar ou se manter na organização
criminosa e coletar informações sobre o grupo.
Ex: se o agente for obrigado a retransmitir para outro integrante da organização imagens
pornográficas de crianças que ele recebeu, não responderá pelo crime do art. 241-A do ECA por
inexigibilidade de conduta diversa (causa excludente de culpabilidade), podendo ser invocada a
regra do art. 13, parágrafo único, da Lei nº 12.850/2013:
Art. 13 (...) Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo
agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.
Excessos são punidos
O agente policial infiltrado que deixar de observar a estrita finalidade da investigação

responderá pelos excessos praticados (art. 190-C, parágrafo único do ECA).
Ex: o agente foi infiltrado para investigar crimes de pornografia infantil na internet. Não há
sentido que ele mate alguém, por exemplo, para demonstrar lealdade ao líder da organização
criminosa. Neste caso ele responderia por homicídio doloso e não poderia invocar a excludente
tendo em vista a desproporcionalidade existente entre a sua conduta e a finalidade da
investigação. Nesse sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais. Vol. 2,
8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
Relatório circunstanciado
Concluída a investigação, todos os atos eletrônicos praticados durante a operação deverão ser
registrados, gravados, armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público, juntamente
com relatório circunstanciado.
Esses atos eletrônicos deverão ser reunidos em autos apartados e apensados ao processo
criminal juntamente com o inquérito policial.
Deverá ser preservada a identidade do agente policial infiltrado e a intimidade das crianças e
dos adolescentes envolvidos.
Relatórios parciais
Além disso, a autoridade judicial e o Ministério Público poderão requisitar relatórios parciais da
operação de infiltração antes do término do prazo da medida.
Sigilo das informações da operação
As informações da operação de infiltração serão encaminhadas diretamente ao juiz responsável

pela autorização da medida, que zelará por seu sigilo.
Antes da conclusão da operação, o acesso aos autos será reservado ao juiz, ao Ministério Público
e ao Delegado de Polícia responsável pela operação, com o objetivo de garantir o sigilo das
investigações.
Contraditório diferido
Diz-se que o contraditório é diferido (postergado) porque, somente após o encerramento da

diligência, a defesa terá oportunidade de ter acesso ao relatório da infiltração, podendo
impugná-lo.
O que se veda é a publicidade da infiltração durante o período em que ela estiver ocorrendo,
sob pena de frustrar a medida.
Direitos do agente policial infiltrado
A atividade de infiltração policial pode se revelar bastante penosa e arriscada ao agente

incumbido dessa diligência. Caso descoberto, o policial infiltrado pode ser morto. Após a
organização criminosa ser desmantelada, seria também possível a ocorrência de retaliações
contra o agente que estava infiltrado.
Ciente dessa situação, a Lei nº 12.850/2013, ao tratar sobre a infiltração de agentes nos casos de
organização criminosa, previu alguns direitos do agente infiltrado. Confira o texto legal:
Art. 14. São direitos do agente:
I - recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada;
II - ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 9º da Lei no
9.807, de 13 de julho de 1999, bem como usufruir das medidas de proteção a testemunhas;
III - ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais
preservadas durante a investigação e o processo criminal, salvo se houver decisão judicial em
contrário;
IV - não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de
comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.
Penso que seja possível estender esses direitos também ao agente infiltrado de que trata o art.
190-A do ECA por duas razões:
a) trata-se de analogia com a finalidade de proteger a integridade física de um agente estatal;
b) a maioria dos grupos criminosos que praticam delitos contra a dignidade sexual de crianças e
adolescentes na internet caracterizam-se como organizações criminosas (art. 1º, § 1º da Lei nº
12.850/2013), aplicando-se, por consequência, o art. 14 dessa Lei.
Quem poderá atuar como agente infiltrado?

A infiltração é feita por "agentes de polícia" (art. 190-A do ECA).
O art. 144 da CF/88 menciona a existência dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
Desse rol, a Polícia Federal e a Polícia Civil são os dois órgãos que possuem a função precípua
de apurar infrações penais (investigar crimes), nos termos do art. 144, § 1º, I e § 4º da CF/88. Os
demais têm funções mais relacionadas com policiamento ostensivo.
Assim, conclui-se que quem poderá atuar como agente infiltrado, no caso do art. 190-A do ECA,
são os agentes de Polícia Federal e de Polícia Civil.
Obs1: mesmo que os fatos estejam sendo apurados pelo Ministério Público por meio de
procedimento de investigação criminal (PIC), não será possível designar servidores do órgão
para atuarem como agentes infiltrados, considerando que não se tratam de agentes policiais.
Obs2: agentes do Sistema Brasileiro de Inteligência (Sisbin) e da Agência Brasileira de

Inteligência (Abin) não podem atuar como agentes infiltrados, considerando que são
classificados como agentes de inteligência (e não agentes de polícia).
Obs3: é proibida a infiltração de particulares. "No entanto, caso um dos integrantes da
organização criminosa resolva colaborar com as investigações para fins de ser beneficiado com
a celebração de possível acordo de colaboração premiada, há quem entenda ser possível que o
colaborador atue de modo infiltrado. Nesse caso, por mais que esse colaborador não seja
servidor policial, desde que haja autorização judicial para a conjugação dessas duas técnicas
especiais de investigação - colaboração premiada e agente infiltrado -, é possível que o
colaborador mantenha-se infiltrado na organização criminosa com o objetivo de coletar
informações capazes de identificar os demais integrantes do grupo." (LIMA, Renato Brasileiro
de. Legislação criminal especial comentada. 3ª ed., Salvador: Juspodivm, 2015, p. 574).
Márcio André Lopes Cavalcante

Professor
273. PERÍCIA ANTROPOLÓGICA
Uma perícia antropológica se torna exigência quando os fatos sociais, por sua complexidade,
para serem compreendidos requererem um conhecimento especializado do saber antropológico,
em estudo que evidencie um fazer antropológico, relatado os achados de um modo que resulte
a demonstração da reconstrução do mundo social do grupo pesquisado, na perspectiva do
grupo, com registros de sua cosmovisão, suas crenças, seus costumes, seus hábitos, suas
práticas, seus valores, sua interação com o meio ambiente, suas interações sociais recíprocas,
suas ordens internas, a organização grupal, fatores que geram concepção de pertencimento,
entre outros.
.
A perícia antropológica se impõe quando há a necessidade de se documentar a realidade e a
verdade de fatos em torno, e.g., dos índios, quilombolas, ciganos, populações tradicionais, suas
comunidades e organizações; quando os fatos sociais em torno desses grupos e comunidades
necessitam ser interpretados na sua significação individual e na sua dinâmica social e coletiva;
para interpretar e aplicar o Direito a essas comunidades e seus membros.
.
A perícia antropológica se caracterizando não apenas por ser feita por antropólogo, mas, acima
de tudo, adotando metodologia propriamente antropológica, pois, na expressão do Min. Ayres
de Britto, “o que importa para o deslinde da questão é que toda a metodologia propriamente
antropológica foi observada pelos profissionais que detinham competência para fazê-lo (STF
Pet. 3.388 RR, Caso Raposa Serra do Sol).
.
A perícia antropológica resultará documentada em um laudo, e esse é o documento a ser
adotado como base e referência pelos juristas para, sobre seus achados e relatados, desenvolver
a argumentação jurídica acerca da aplicação mais adequada do Direito ao caso concreto.
.
Ante a concreta possibilidade índios, quilombolas, ciganos e populações tradicionais virem a ser
julgados e, eventualmente, condenados pela prática dos crimes de que são acusados, será
fundamental, para a precisa individualização das sanções criminais, que o juiz-presidente do
Tribunal do Júri tenha as informações necessárias para efetuar o juízo de reprovação que
consubstancia a ideia (lato sensu) de culpabilidade.
.
Não se verifica, assim, prejuízo ao andamento processual que, uma vez (e se) pronunciados os
réus, seja determinada a realização do Estudo Antropológico, pari passu aos atos necessários à
preparação do julgamento, para o qual, então, deverá o laudo estar concluído e colocado à
disposição não apenas dos juízes, leigos e togados, mas também das partes, ao escopo de
auxiliá-las nos debates que se desenvolverão em sessão plenária.
.
Portanto, segundo o STJ, embora não possua caráter vinculante, a realização de perícia
antropológica constitui-se em importante instrumento para assistir as partes nos debates em
plenário e também o julgador na imposição de eventual reprimenda, podendo, no caso, ser
realizado após a pronúncia do réu, sem prejuízo ao andamento processual. RHC 86.305-RS, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por maioria, julgado em 01/10/2019, DJe 18/10/2019
(Info 659).
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A realização de perícia antropológica constitui-

se em importante instrumento no caso de indígena acusado de crime de homicídio a fim de
assistir as partes nos debates em plenário. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/7ef2f13f0e9d3478d7c36f64
83d38a86>. Acesso em: 21/04/2020
.
**Vou copiar aqui o texto COMPLETTO:
.
Resumo do julgado
Embora não possua caráter vinculante, a realização de perícia antropológica constitui-se em

importante instrumento para assistir as partes nos debates em plenário e também o julgador na
imposição de eventual reprimenda, podendo, no caso, ser realizado após a pronúncia do réu,
sem prejuízo ao andamento processual.
STJ. 6ª Turma. RHC 86305-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 01/10/2019 (Info 659).

Levi é um indígena integrante do povo Kaigang.
Durante uma manifestação na qual os indígenas do povo Kaigang reivindicavam terra
ancestral, Levi teria, em tese, cometido homicídio contra uma pessoa não indígena que se
opunha ao pleito.
Entendeu-se que o fato envolvia disputa sobre direitos indígenas, razão pela qual o crime seria
de competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, XI, da CF/88:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
(...)
XI - a disputa sobre direitos indígenas.
Diante disso, o Procurador da República (Ministério Público federal de 1ª instância) ofereceu

denúncia contra Levi por homicídio.
A defesa do réu pediu que fosse realizada perícia antropológica com o objetivo de se
compreender a organização social e cultural do povo Kaigang e os motivos pelos quais eles
lutam. Com isso, poderia também se entender as hipóteses nas quais, para esse povo, é legítima
a morte de uma pessoa.
O Juiz Federal negou o pleito argumentando que os elementos trazidos aos autos evidenciam
que o réu não vivia isolado em sua comunidade. Ao contrário. Ele tinha conhecimento das
regras e costumes da sociedade não indígena.
O magistrado proferiu, então, decisão de pronúncia.
A defesa insistiu na necessidade da realização desta prova e a questão chegou até o STJ.
O pedido da defesa foi acolhido pelo STJ?

SIM.
Qual é o objetivo de uma perícia antropológica?

Conforme explica o Subprocurador-Geral da República Luciano Mariz Maia, membro da Sexta
Câmara (Índios Minorias e Populações Tradicionais):
“(...) uma perícia antropológica se torna exigência quando os fatos sociais, por sua
complexidade, para serem compreendidos requererem um conhecimento especializado
do saber antropológico, em estudo que evidencie um fazer antropológico, relatado os
achados de um modo que resulte a demonstração da reconstrução do mundo social do
grupo pesquisado, na perspectiva do grupo, com registros de sua cosmovisão, suas
crenças, seus costumes, seus hábitos, suas práticas, seus valores, sua interação com o
meio ambiente, suas interações sociais recíprocas, suas ordens internas, a organização
grupal, fatores que geram concepção de pertencimento, entre outros (Do papel
da perícia antropológica na afirmação dos direitos dos índios.” Disponível em: ).
Embora a perícia antropológica não possua caráter vinculante, ela constitui importante
instrumento para auxiliar o julgador no processo decisório, considerando que revela os usos,
costumes, tradições, modos de ser, viver, se expressar dos indígenas.
O fato de o indígena não viver isolado não é motivo suficiente para se indeferir
a perícia antropológica
O STJ não acolheu o argumento de que a perícia não seria necessária porque o indígena vivia
em contato com pessoas não indígenas. Isso porque o estudo antropológico não tem por
objetivo aferir o grau de imputabilidade do acusado, mas sim obter uma compreensão da
diversidade cultural que permeia os fatos, notadamente os elementos étnicos, históricos e
culturais relevantes que são essenciais para o deslinde da questão.
Resolução 287/2019
Recentemente, o CNJ editou a Resolução 287/2019, que “estabelece procedimentos ao
tratamento das pessoas indígenas acusadas, rés, condenadas ou privadas de liberdade, e dá
diretrizes para assegurar os direitos dessa população no âmbito criminal do Poder Judiciário.”
O art. 6º desta Resolução menciona que a perícia antropológica deverá ser realizada, sempre
que possível:
Art. 6º Ao receber denúncia ou queixa em desfavor de pessoa indígena, a autoridade judicial
poderá determinar, sempre que possível, de ofício ou a requerimento das partes, a realização
de perícia antropológica, que fornecerá subsídios para o estabelecimento da responsabilidade
da pessoa acusada, e deverá conter, no mínimo:
I - a qualificação, a etnia e a língua falada pela pessoa acusada;
II - as circunstâncias pessoais, culturais, sociais e econômicas da pessoa acusada;
III - os usos, os costumes e as tradições da comunidade indígena a qual se vincula;
IV - o entendimento da comunidade indígena em relação à conduta típica imputada, bem como
os mecanismos próprios de julgamento e punição adotados para seus membros; e
V - outras informações que julgar pertinentes para a elucidação dos fatos.
Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado por antropólogo, cientista social ou outro
profissional designado pelo juízo com conhecimento específico na temática.
O CNJ elaborou um Manual de procedimentos relativos a pessoas indígenas acusadas, rés,

condenadas ou privadas de liberdade. Neste Manual, há orientações a tribunais e magistrados
para cumprimento da Resolução 287/2019. Acerca do laudo antropológico, consta o seguinte:
“O laudo antropológico é ferramenta fundamental para o tratamento judicial das pessoas
indígenas porque permite entender a pessoa julgada a partir do contexto da comunidade em
que ela se insere. Compreender esse contexto exige um saber específico e que não pode ser
apreendido automaticamente dentro dos atos processuais ordinários, pois também as
narrativas, a sistematização do conhecimento, os critérios de verdade e a organização das
narrativas são elementos condicionados pelos contextos culturais. O mecanismo adequado
para levar à autoridade judicial as informações pertinentes para que decida sobre a
homologação de práticas indígenas de resolução de conflitos ou a aplicação de outras
medidas para responsabilização é o laudo pericial antropológico, o qual pode ser elaborado
por antropólogos, cientistas sociais, linguistas ou outros profissionais especializados na
comunidade ou etnia a que pertence o acusado ou réu.
(...)
O laudo antropológico deve esclarecer sobre a correspondência entre a conduta praticada
e os costumes, crenças e tradições da comunidade indígena. À medida que a Constituição
reconhece e respeita os costumes indígenas, não pode a autoridade judicial considerar
criminosa uma conduta que seja praticada em conformidade com esses valores.
Importante mencionar essa é uma hipótese de exclusão da culpabilidade e que não se
confunde com o erro sobre ilicitude, que é uma situação na qual o sujeito pratica a
conduta sem sabê-la criminosa. O fundamento aqui é outro, o de que a conduta praticada
está em conformidade com as tradições e costumes indígenas ao qual a pessoa pertence e
que são reconhecidas pelo art. 231 da Constituição Federal de 1988.
Por fim, cabe ao laudo antropológico indicar se a conduta imputada é considerada pela
própria comunidade indígena como passível de responsabilização e, em caso de resposta
positiva, se existem e quais são os mecanismos próprios de justiça a serem adotados.”
(págs. 27-28)
Desse modo, mostra-se muito relevante a necessidade de realização de estudo antropológico

para a adequada compreensão dos contornos socioculturais tanto dos fatos analisados quanto
dos indivíduos a quem são imputados, de modo a auxiliar o Juízo na imposição de eventual
reprimenda, especialmente diante daquilo que prevê o art. 56 do Estatuto do Índio (Lei nº
6.001/73):
Art. 56. No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na
sua aplicação o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola.
O fato de o réu já ter sido pronunciado atrapalha (impede) a realização do estudo

antropológico?
NÃO. A perícia antropológica deverá ser realizada antes da realização do Júri e o laudo deverá
ser colocado à disposição das partes, dos jurados e do juiz, a fim de que todos possam ter esse
subsídio antes dos debates que se desenvolverão na sessão plenária.
Resumindo:
Embora não possua caráter vinculante, a realização de perícia antropológica constitui-se em

importante instrumento para assistir as partes nos debates em plenário e também o julgador
na imposição de eventual reprimenda, podendo, no caso, ser realizado após a pronúncia do
réu, sem prejuízo ao andamento processual.
STJ. 6ª Turma. RHC 86.305-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 01/10/2019 (Info
659).

Resolução 287/2019, do CNJ: estabelece procedimentos ao tratamento das pessoas indígenas
acusadas, rés, condenadas ou privadas de liberdade
Sobre o que trata a Resolução

Estabelece procedimentos ao tratamento das pessoas indígenas acusadas, rés, condenadas ou
privadas de liberdade, e dá diretrizes para assegurar os direitos dessa população no âmbito
criminal do Poder Judiciário.
A quem se aplicam os procedimentos disciplinados pela Resolução

Os procedimentos disciplinados pela Resolução serão aplicados a todas as pessoas que:
- identifiquem-se como indígenas,
- sejam brasileiras ou não,
- falantes tanto da língua portuguesa quanto de línguas nativas,
- independentemente do local de moradia (ou seja, podem estar em contexto urbano,
acampamentos, assentamentos, áreas de retomada, terras indígenas regularizadas e em
diferentes etapas de regularização fundiária).
Autodeclaração
O reconhecimento da pessoa como indígena se dá por meio da autodeclaração, que poderá ser
manifestada em qualquer fase do processo criminal ou na audiência de custódia.
Em caso de autodeclaração como indígena, a autoridade judicial deverá indagar acerca da etnia,
da língua falada e do grau de conhecimento da língua portuguesa.
A identificação da pessoa como indígena, bem como informações acerca de sua etnia e língua
por ela falada, deverão constar no registro de todos os atos processuais, bem como nos sistemas
informatizados do Poder Judiciário.
Essas informações deverão constar especialmente da ata de audiência de custódia.
Magistrado deve orientar o indígena de que ele tem essa possibilidade de autodeclaração
Diante de indícios ou informações de que a pessoa trazida a juízo seja indígena, a autoridade
judicial deverá cientificá-la da possibilidade de autodeclaração, e informá-la das garantias
decorrentes dessa condição.
Cópias dos autos devem ser encaminhadas à Funai

Diante da identificação de pessoa indígena, as cópias dos autos do processo deverão ser
encaminhadas à regional da Funai mais próxima em até 48 horas.
Quando é necessário intérprete?

A autoridade judicial buscará garantir a presença de intérprete, preferencialmente membro da
própria comunidade indígena, em todas as etapas do processo em que a pessoa indígena figure
como parte:
I - se a língua falada não for a portuguesa;
II - se houver dúvida sobre o domínio e entendimento do vernáculo, inclusive em relação ao
significado dos atos processuais e às manifestações da pessoa indígena;
III - mediante solicitação da defesa ou da Funai; ou
IV - a pedido de pessoa interessada.
Perícia antropológica
Ao receber denúncia ou queixa em desfavor de pessoa indígena, a autoridade judicial poderá
determinar, sempre que possível, de ofício ou a requerimento das partes, a realização de perícia
antropológica, que fornecerá subsídios para o estabelecimento da responsabilidade da pessoa
acusada, e deverá conter, no mínimo:
I - a qualificação, a etnia e a língua falada pela pessoa acusada;
II - as circunstâncias pessoais, culturais, sociais e econômicas da pessoa acusada;
III - os usos, os costumes e as tradições da comunidade indígena a qual se vincula;
IV - o entendimento da comunidade indígena em relação à conduta típica imputada, bem como
os mecanismos próprios de julgamento e punição adotados para seus membros; e
V - outras informações que julgar pertinentes para a elucidação dos fatos.
Quem faz a perícia?

O laudo pericial será elaborado por antropólogo, cientista social ou outro profissional
designado pelo juízo com conhecimento específico na temática.
Consulta prévia
A responsabilização de pessoas indígenas deverá considerar os mecanismos próprios da
comunidade indígena a que pertença a pessoa acusada, mediante consulta prévia.
A autoridade judicial poderá adotar ou homologar práticas de resolução de conflitos e de
responsabilização em conformidade com costumes e normas da própria comunidade indígena,
nos termos do art. 57 da Lei nº 6.001/73 (Estatuto do Índio).
Conforme explica o Manual de procedimentos relativos a pessoas indígenas acusadas, rés,
condenadas ou privadas de liberdade:
“Não é indicada a aplicação de qualquer tipo de pena estatal para pessoas indígenas em duas
hipóteses: (i) quando a comunidade indígena a que pertence já tiver aplicado – ou pretender
aplicar – métodos próprios de solução de conflitos, por conta do princípio da vedação ao bis in
idem; (ii) quando a conduta imputada não puder ser considerada ilícita na perspectiva dos
costumes indígenas, hipótese na qual a aplicação de qualquer sanção seria uma ofensa ao
direito constitucional dos indígenas aos seus costumes e à organização social e jurídica próprias.
Nesse caso, para a aferição da correspondência entre a conduta praticada pela pessoa indígena e
os valores da comunidade a que pertence, bem como para a identificação da possibilidade
de aplicação de mecanismos indígenas de solução de conflitos, existem dois instrumentos a
serem utilizados pela autoridade judicial: o laudo pericial antropológico e a consulta às
comunidades indígenas.
(...)
O segundo instrumento a ser mobilizado pela autoridade judicial para a tomada de decisão
nos casos criminais com acusados ou réus indígenas é a consulta à comunidade indígena, a qual
deve ser conduzida com a finalidade de respeito aos direitos tanto do réu indígena quanto da
comunidade à qual esse réu pertence. Isso porque, por um lado, a consulta é um mecanismo
que contextualiza e esclarece o sentido da conduta imputada e deve ser encarada como uma das
garantias do direito de defesa do réu indígena. Por outro lado, a consulta é forma de efetivação
do direito coletivo dos povos indígenas de determinar a responsabilidade dos indivíduos para
com suas comunidades e de participarem nas decisões que os afetem.
Para iniciar o processo de consulta, a autoridade judicial deve identificar interlocutores
legítimos dentro da própria comunidade para informá-los sobre a existência do processo
criminal, suas possíveis consequências e do direito da comunidade de manifestar seu
entendimento em relação àquela conduta e aos meios mais adequados de responsabilização.
Para identificar esses
interlocutores legítimos, a autoridade judicial pode requisitar que o laudo pericial
antropológico inclua informações sobre a forma mais adequada de iniciar um processo de
consulta junto à comunidade, nominando as autoridades indígenas pertinentes. Outra opção é
solicitar informações sobre quem são as lideranças da comunidade junto à Funai, a organizações
da sociedade civil que defendam direitos de povos indígenas, a associações indígenas da região
ou a pesquisadores especializados naquela comunidade indígena.
(...)
Considerando que excepcionalmente o juiz poderá aplicar penas restritivas de direitos,
medidas cautelares, prisão domiciliar ou determinar o cumprimento de pena de detenção ou
reclusão em regime de semiliberdade, a consulta às comunidades deve contemplar questões
sobre como a comunidade encara essas medidas, isto é: (i) se a comunidade admite o
cumprimento de prisão domiciliar dentro da comunidade; (ii) se é pertinente o cumprimento da
prestação de serviços à comunidade dentro da própria comunidade; e (iii) se é possível o
cumprimento do regime de semiliberdade dentro da comunidade.” (Conselho Nacional de
Justiça, Brasília, 2019, p. 27-29).
Medidas cautelares alternativas deverão ser adaptadas aos costumes, tradições e local de
residência do indígena
Quando da imposição de qualquer medida cautelar alternativa à prisão, a autoridade judicial
deverá adaptá-la às condições e aos prazos que sejam compatíveis com os costumes, local de
residência e tradições da pessoa indígena, observando o Protocolo I da Resolução CNJ nº
213/2015.
Critérios para aplicação da pena

Conforme explicado acima, a responsabilização de pessoas indígenas deverá, como regra,
considerar os mecanismos próprios da comunidade indígena a que ela pertença. Para isso, é
feita a consulta prévia.
Excepcionalmente, não sendo o caso de utilizar esses mecanismos próprios, o magistrado
deverá aplicar a sanção penal.
Neste caso, a Resolução determina que, quando da definição da pena e do regime de
cumprimento a serem impostos à pessoa indígena, a autoridade judicial deverá considerar as
características culturais, sociais e econômicas, suas declarações e a perícia antropológica, de
modo a:
I - aplicar penas restritivas de direitos adaptadas às condições e prazos compatíveis com os
costumes, local de residência e tradições da pessoa indígena;
II - considerar a conversão da multa pecuniária em prestação de serviços à comunidade, nos
termos previstos em lei; e
III - determinar o cumprimento da prestação de serviços à comunidade, sempre que possível e
mediante consulta prévia, em comunidade indígena.
Regime de semiliberdade
Não sendo caso de utilização dos mecanismos próprios da comunidade indígena, a autoridade
judicial deverá aplicar, sempre que possível e mediante consulta à comunidade indígena, o
regime especial de semiliberdade previsto no art. 56 da Lei nº 6.001/73 (Estatuto do Índio), para
condenação a penas de reclusão e de detenção:
Art. 56. No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na
sua aplicação o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola.
Parágrafo único. As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime
especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios
mais próximos da habitação do condenado.
A autoridade judicial poderá buscar articulação com as autoridades comunitárias indígenas da
Comarca ou Seção Judiciária, bem como estabelecer parceria com a Funai ou outras instituições,
com vistas à qualificação de fluxos e procedimentos.
Prisão domiciliar
Para fins de determinação de prisão domiciliar a pessoa indígena, o magistrado deverá
considerar como domicílio o território ou circunscrição geográfica de comunidade indígena,
quando compatível e mediante consulta prévia.
Tratamento penal destinado às mulheres indígenas

A prisão domiciliar imposta à mulher indígena mãe, gestante, ou responsável por crianças ou
pessoa com deficiência (art. 318-A do CPP), será cumprida na comunidade.
O acompanhamento da execução das mulheres indígenas beneficiadas pela progressão de
regime será realizado em conjunto com a comunidade.
Estabelecimentos penais onde haja pessoas indígenas privadas de liberdade

Nos estabelecimentos penais onde houver pessoas indígenas privadas de liberdade, o juízo de
execução penal, no exercício de sua competência de fiscalização, zelará que seja garantida à
pessoa indígena assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa, prestada
conforme sua especificidade cultural, devendo levar em consideração, especialmente:
I - Para a realização de visitas sociais:
a) as formas de parentesco reconhecidas pela etnia a que pertence a pessoa indígena presa;
b) visitas em dias diferenciados, considerando os costumes indígenas; e
c) o respeito à cultura dos visitantes da respectiva comunidade.
II - Para a alimentação em conformidade com os costumes alimentares da respectiva
comunidade indígena:
a) o fornecimento regular pela administração prisional; e
b) o acesso de alimentação vinda do meio externo, com seus próprios recursos, de suas famílias,
comunidades ou instituições indigenistas.
III - Para a assistência à saúde: os parâmetros nacionais da política para atenção à saúde dos
povos indígenas;
IV - Para a assistência religiosa: o acesso de representante qualificado da respectiva religião
indígena, inclusive em dias diferenciados;
V - Para o trabalho: o respeito à cultura e aos costumes indígenas; e
VI - Para a educação e a remição por leitura: o respeito ao idioma da pessoa indígena.
Cadastros de peritos e intérpretes

Os tribunais deverão manter cadastro de intérpretes especializados nas línguas faladas pelas
etnias características da região, bem como de peritos antropólogos.
Para isso, os tribunais poderão promover parcerias com órgãos e entidades públicas e
particulares com atuação junto a povos indígenas, de modo a credenciar profissionais que
possam intervir em feitos envolvendo indígenas, preferencialmente com apoio da Funai.

Ebook Compimecumdeconceitos

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Ebook Compimecumdeconceitos

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Ebook Compimecumdeconceitos

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Temas (não tão) recorrentes em Concursos Públicos

“Você mais perto

2. É POSSÍVEL, NO BRASIL, INOVAÇÃO JURÍDICA POR MEIO DE ATOS NORMATIVOS DO

4. DIREITO ADMINISTRATIVO DO ESPETÁCULO ............................................................................ 16

6. ORDENAMENTOS ADMINISTRATIVOS SETORIAIS..................................................................... 20

7. ACCOUNTABILITY HORIZONTAL e VERTICAL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............... 21

8. OVERBREADTH DOCTRINE E A TIPIFICAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE

14. TEORIA DA CAPTURA ................................................................................................................... 38

15. DOUTRINA CHENERY .................................................................................................................... 39

17. O ARTIGO 221 DO CPP E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (EXCEÇÃO) ......... 41

18. RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA PELA LEI DE IMPROBIDADE

19. NEPOTISMO PARA CARGO POLÍTICO ....................................................................................... 44

21. EMERGÊNCIA FABRICADA........................................................................................................... 55

22. DESPOLARIZAÇÃO DA DEMANDA ............................................................................................ 56

23. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO POR ENCARGOS TRABALHISTAS .............. 57

25. CASOS EXCEPCIONAIS QUE ADMITEM O RISCO INTEGRAL:. .............................................. 67

26. COISA JULGADA IMPEDE A CELEBRAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE

27. EFEITO SINÉRGICO NO DIREITO AMBIENTAL ......................................................................... 69

28. RECOMENDAÇÃO E A FUNÇÃO OMBUDSMAN...................................................................... 70

29. TEORIA DA CAOS (“efeito borboleta”) .......................................................................................... 71

31.CLÁUSULA DE CONTRATO DE SAÚDE QUE AUTORIZA AUMENTO DE MENSALIDADES .. 75

32. CRIMES AMBIENTAIS COM NATUREZA PERMANENTE ........................................................ 77

33. VIGORA NO CÓDIGO CIVIL O ADÁGIO “QUEM CALA CONSENTE”, EM QUALQUER

35. TESTAMENTO MÍSTICO: ADMITE-SE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO? ...... 82

37. CARACTERÍSTICAS DO “NOVO” DIREITO CIVIL ..................................................................... 85

40. EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE ..................................................................................................... 89

41. TEORIA DO CORPO NEUTRO ....................................................................................................... 92

43. PRINCÍPIO DA BOA -FÉ OBJETIVA (FUNÇÕES SUPRESSIO, SURRECTIO, TU QUOQUE,

45. SUPRESSIO E SURRECTIO ............................................................................................................ 101

47. TU QUOQUE ................................................................................................................................... 103

48. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM ................................................................................... 104

49. EXCEPTIO DOLI ............................................................................................................................. 105

51. DESOBEDIÊNCIA CIVIL................................................................................................................ 107

52. TEORIA “CONTRA NON VALENTEM” ....................................................................................... 108

55. MOMENTO PARA ALEGAR IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA ..................... 112

57. INFERNO DE SEVERIDADE ......................................................................................................... 116

58. PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE RELATIVA DO NOME ................................................ 117

59. CONTRATO SÍNGRAFO ............................................................................................................... 132

61. ALTERAÇÃO NAS REGRAS DO CÓDIGO CIVIL SOBRE INTERPRETAÇÃO DOS

62. MENSURAÇÃO DA INDENIZAÇÃO NO CC de 2002 ............................................................... 149

63. REGIME DUALISTA DE GUARDA .............................................................................................. 150

64. OS ALIMENTOS SÃO IRRENUNCIÁVEIS?................................................................................. 152

67. O PERFIL FUNCIONALIZADO DA CURATELA ....................................................................... 160

72. ANATOCISMO ............................................................................................................................... 173

73. TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK ......................................................................... 177

74. CORRENTES INTERPRETATIVISTAS E NÃO INTERPRETATIVISTAS .................................. 178

75. CF x CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO (abusive constitucionalism). .................................. 182

76. SENTIMENTO CONSTITUCIONAL............................................................................................. 184

78. JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO (TRANSITIONAL JUSTICE) ............................................................ 187

79. TEORIA DA INTEGRIDADE (ROMANCE EM CADEIA) .......................................................... 190

80. CONTROLE DE SUSTENTABILIDADE OU DE JUSTIFICABILIDADE

82. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE REALIZADO PELO MEMBRO DO MINISTÉRIO

85. ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE .................. 201

87. CONSTITUCIONALISMO MORALMENTE REFLEXIVO .......................................................... 209

88. DECISÃO MANIPULATIVA (OU MANIPULADORA) .............................................................. 210

89. ACOMODAÇÃO RAZOÁVEL E ÔNUS INDEVIDO .................................................................. 211

92. CONSTITUIÇÃO UBÍQUA ............................................................................................................ 220

93. CONSTITUIÇÃO LIBERAL-PATRIMONIALISTA ...................................................................... 221

95. CONSTITUCIONALISMO “WHIG” OU TERMIDORIANO ...................................................... 224