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CS - Legislação Penal Especial - Lei de Drogas 2019.1 PDF
CS - Legislação Penal Especial - Lei de Drogas 2019.1 PDF
CS - Legislação Penal Especial - Lei de Drogas 2019.1 PDF
1
APRESENTAÇÃO .......................................................................................................................... 3
LEI DE DROGAS – 11.343/2006 .................................................................................................... 4
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ................................................................................................... 4
2. OBJETIVIDADE JURÍDICA ...................................................................................................... 4
3. OBJETO MATERIAL................................................................................................................ 5
4. SUJEITO ATIVO ...................................................................................................................... 5
5. SUJEITO PASSIVO ................................................................................................................. 6
6. ELEMENTO SUBJETIVO ........................................................................................................ 6
7. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO .......................................................................................... 6
8. AÇÃO PENAL .......................................................................................................................... 7
9. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA .......................................................................................... 7
10. PORTE E CULTIVO PARA CONSUMO PESSOAL .............................................................. 8
PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 8
FUGA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ................................................................. 9
CONSUMO PESSOAL X USO PRÓPRIO ........................................................................ 9
PRINCÍPIO DA ALTERIDADE .......................................................................................... 9
NATUREZA JURÍDICA ..................................................................................................... 9
FIGURA EQUIPARADA .................................................................................................. 10
CRITÉRIOS PARA DIFERENCIAÇÃO COM O TRÁFICO .............................................. 10
PENAS ........................................................................................................................... 11
PRESCRIÇÃO ................................................................................................................ 13
RITO PROCESSUAL ...................................................................................................... 13
11. ART. 33 - TRÁFICO DE DROGAS ..................................................................................... 13
CONSIDERAÇÕES INICIAIS.......................................................................................... 13
SUJEITO ATIVO ............................................................................................................. 14
ELEMENTO NORMATIVO.............................................................................................. 14
FLAGRANTE PREPARADO ........................................................................................... 15
DOSIMETRIA DA PENA ................................................................................................. 15
11.5.1. Pena privativa de liberdade ..................................................................................... 15
11.5.2. Pena de multa ......................................................................................................... 15
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA............................................................................... 16
11.6.1. Previsão legal .......................................................................................................... 16
11.6.2. Vedação de penas restritivas de direitos.................................................................. 16
11.6.3. Tráfico privilegiado X Crime Hediondo ..................................................................... 16
11.6.4. Requisitos cumulativos ............................................................................................ 17
11.6.5. Diminuição da pena e quantidade da droga ............................................................. 17
11.6.6. Exercício de atividade criminosa .............................................................................. 18
11.6.7. “Mulas” do tráfico ..................................................................................................... 18
FIGURAS EQUIPARAS .................................................................................................. 19
11.7.1. Inciso I ..................................................................................................................... 19
11.7.2. Inciso II .................................................................................................................... 20
11.7.3. Inciso III ................................................................................................................... 21
12. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO USO INDEVIDO DE DROGAS............... 22
13. CEDENTE EVENTUAL ...................................................................................................... 23
14. ART. 34 – MAQUINISMO E OBJETOS DESTINADOS AO TRÁFICO................................ 23
FINALIDADE DO TIPO PENAL ...................................................................................... 23
OBJETO MATERIAL....................................................................................................... 24
SENTENÇA CONDENATÓRIA ....................................................................................... 24
Olá!
O Caderno Legislação Penal Especial possui como base as aulas dos professores Renato
Brasileiro, Cleber Masson e Vinícius Marçal, serão analisadas dezesseis leis, as mais cobradas em
concurso público.
Dois livros foram utilizados para complementar nosso CS de Legislação Penal Especial: a)
Legislação Criminal para Concursos (Fábio Roque, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar),
ano 2017 e b) Legislação Criminal Comentada (Renato Brasileiro), ano 2018, ambos da Editora
Juspodivm.
Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas + doutrina
+ informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir que você
faça uma boa prova.
Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É muito
importante!! As bancas costumam repetir certos temas.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A Lei 11.343/2006, também denominada de Lei de Drogas, trata de forma integral (material
e processual) toda a sistemática penal envolvendo drogas.
Destaca-se que, anteriormente, a Lei 6.368/76 regulava a sistemática das drogas, sendo
editada em 2002 a Lei 10.409/2002, a qual teve sua parte material (crimes e penas) integralmente
vetada pelo Presidente da República, prevalecendo apenas sua parte processual. Assim, havia, até
a edição da Lei 11.343/2006, duas leis que tratavam sobre o tema, uma dispondo sobre o direito
material penal e a outra contendo a parte procedimental.
A referida lei criou o SISNAD – Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas.
Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas
- Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e
reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas
para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e
define crimes.
2. OBJETIVIDADE JURÍDICA
Por meio da objetividade jurídica analisa-se o bem jurídico protegido pelo Direito Penal. Por
exemplo, no delito de furto o bem jurídico protegido é o patrimônio, no crime de homicídio protege-
se a vida.
A Lei 11.343/2006, por sua vez, visa tutelar a saúde pública. Ressalta-se assim que, na parte
penal, a referida lei não se preocupa com a saúde individual (de cada usuário), mas sim com a
saúde de toda a coletividade, pois enquanto há a circulação de drogas “toda a sociedade corre
perigo”.
Por fim, a título de curiosidade, a antiga redação do art. 281 do CP previa o tráfico de drogas
como crime.
Art. 281 - Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que
a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar
3. OBJETO MATERIAL
Por objeto material entende-se a coisa ou pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa do
agente.
A droga é o objeto material da Lei 11.343/2006, sua definição está prevista no art. 1º,
parágrafo único da referida lei, in verbis:
Art. 1º - Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as
substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim
especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente
pelo Poder Executivo da União.
Percebe-se, assim, que para determinada substância ser considerada uma droga é
necessário que:
Obs.: Os crimes da Lei de Drogas estão previstos em normal penal em branco, tendo em vista que
necessitam de complemento em seu preceito primário. Pela redação do parágrafo único, do art. 1º,
infere-se que os crimes podem ser complementados tanto por uma norma penal em branco
homogênea (complemento em lei) quanto heterogênea (complemento feito através de listas).
Contudo, atualmente no Brasil, os crimes previstos na lei de drogas estão dispostos em normas
penais heterogêneas, eis que a relação de drogas está contida em atos administrativos da União.
Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que
seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-
se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob
controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.
Ressalta-se que para ser considerada como droga basta a presença do princípio ativo,
pouco importando a nomenclatura utilizada (maconha, cocaína, LSD, etc.). Há, inclusive, diversos
medicamentos que possuem seu princípio ativo na Portaria.
A prova da materialidade, constatação do princípio ativo, será feita por meio de um exame
químico-toxicológico (perícia).
4. SUJEITO ATIVO
Há, contudo, uma exceção prevista no art. 38, eis que a conduta de prescrever (médico ou
dentista) ou ministrar (farmacêutico ou profissional de enfermagem) exige qualidade especial,
tratando-se de crime próprio ou especial.
5. SUJEITO PASSIVO
Obs.: Sempre que se estudar o sujeito passivo, de qualquer crime, deve-se relacional com a
objetividade jurídica (bem jurídico protegido), pois o sujeito passivo é o titular do bem protegido.
Como o bem jurídico protegido pela Lei de Drogas é a coletividade, o sujeito passivo de tais
crimes será a coletividade, por isso são classificados como crimes vagos.
CRIME VAGO = possui como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica
(crimes de trânsito, crimes contra a família, crimes da lei de drogas).
6. ELEMENTO SUBJETIVO
Os crimes da Lei 11.343/2006 são DOLOSOS, salvo o crime previsto no art. 38.
Inicialmente, salienta-se que crime de perigo é aquele em que a consumação ocorre com a
exposição do bem jurídico a um risco de dano. Não se exige a efetiva lesão ao bem jurídico,
bastando a probabilidade de dano.
Por sua vez, no crime de perigo abstrato, também chamado de crime de perigo presumido,
a prática da conduta, descrita em lei, acarreta na presunção absoluta do perigo ao bem jurídico, não
se exige prova concreta.
Cita-se, como exemplo, o caso do traficante de drogas, não se exige prova de que a
coletividade, efetivamente, estava em perigo com a sua conduta.
9. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
No tráfico de drogas NÃO se aplica tal princípio, tendo em vista a incompatibilidade lógica
entre ambos, já que o tráfico é um crime de alta periculosidade, equiparado a hediondo.
Contudo, em relação ao art. 28 da lei (consumo próprio), o STF (Info 655) já admitiu a
aplicação de tal princípio, vejamos algumas conclusões (fonte: Dizer o Direito):
Deste modo, o direito penal não deve se ocupar de condutas que produzam resultados
cujo desvalor — por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes — não
representam, por isso mesmo, expressivo prejuízo, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à
integridade da própria ordem social.
PREVISÃO LEGAL
O porte e cultivo para consumo pessoal é delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas,
vejamos:
É consenso que o problema do usuário de drogas não é de justiça penal, mas sim um
problema de saúde pública, que necessita de políticas públicas.
A atual Lei de Drogas abrandou muito a situação do usuário, na antiga lei tal delito era punido
com pena de detenção de até um ano, prevendo penas de advertência, prestação de serviço à
comunidade e medidas socioeducativas, acabando com a pena privativa de liberdade. Portanto,
não caberá prisão provisória (preventiva temporária) e nem prisão definitiva.
O tipo penal do art. 28, fala porte, posse para consumo pessoal, na legislação antiga falava-
se em uso próprio.
PRINCÍPIO DA ALTERIDADE
Idealizado por Claus Roxin, o princípio da alteridade defende que não há crime na conduta
que prejudica somente quem a praticou. O crime, portanto, deve ultrapassar a esfera pessoal do
agente, causando danos ou perigo a terceiros.
Os crimes da Lei de Drogas são crimes contra saúde pública, não há preocupação com a
saúde do usuário. Justamente, por isso, não há no art. 28 a expressão “uso”, consequentemente
não há crime no uso pretérito da droga.
NATUREZA JURÍDICA
Quando a Lei de Drogas entrou em vigor (2006), Luís Flávio Gomes afirmou que o art. 28
não era crime e nem contravenção penal, com base no art. 1º da Lei de Introdução ao CP, tendo
em vista que há o gênero infração penal, a qual divide-se em duas espécies:
• Crime – espécie de infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção,
isolada ou cumulativamente com a pena de multa;
• Contravenção penal – espécie de infração penal a que a lei comina prisão simples ou
multa, de forma isolada ou cumulativa.
Como não há nenhuma dessas penas cominadas ao art. 28, não seria crime e muito menos
contravenção, mas sim uma infração penal sui generis.
CRITÍCA – não basta afirmar que não se trata de crime e nem de contravenção penal,
precisa definir o que é, não simplesmente dizer que é algo sui generis.
e) A LICP pode ser modificada por outra lei ordinária, como aconteceu com a lei de drogas.
Ou seja, o art. 1º da LICP traz um conceito legal de crime, de natureza genérica, aplicado
aos crimes em gerais. Ao passo que o art. 28 da Lei de Drogas também traz um conceito
de crime, mas de forma restrita, pois aplicado apenas à Lei de Drogas.
FIGURA EQUIPARADA
Trata-se do cultivo de drogas para o consumo pessoal, prevista no §1º do art. 28, da Lei de
Drogas, vejamos:
Obs.: não confundir com o art. 33, §1º, II que trata de figura equiparada ao tráfico, a finalidade do
agente é entregar matéria prima, para preparação de drogas, a terceiros.
O §2º do art. 28 da Lei de Drogas traz os critérios que irão diferenciar a droga que se destina
ao consumo pessoal e a que se destina ao tráfico de drogas, quais sejam:
Havendo dúvida, entre tráfico e porte de drogas para consumo pessoal, o juiz deve condenar
pelo crime menos grave.
PENAS
Nos termos do art. 28, §3º, a prestação de serviços à comunidade e a medida educativa
terão prazo máximo de cinco meses. Caso o réu seja reincidente, o prazo máximo passa a ser de
10 meses, conforme §4º do referido artigo.
Art. 28 (...)
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão
aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput
deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
Além disso, as penas poderão ser aplicadas de forma isolada ou de forma cumulativa, sendo
possível sua substituição, ouvido o MP e a defesa, a qualquer tempo (art. 27). Assim, por exemplo,
o juiz poderá aplicar a pena de advertência e a de prestação de serviço à comunidade
cumulativamente, bem como substituí-las, a qualquer tempo, pela pena de medida educativa, após
ouvir o MP e a defesa.
Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o
Ministério Público e o defensor.
Obs.: Admoestação verbal e multa NÃO são penas, mas sim medidas para que o cumprimento da
pena seja efetivado.
Em relação à multa, destaca-se que irá para o Fundo Nacional Antidrogas (art. 29) e que
será fixada em duas fases, quais sejam:
1ªfase: o juiz irá calcular quantidade de dias-multa (entre 40 e 100). Aqui, leva-se em conta
a reprovabilidade da conduta;
2ªfase: o juiz irá fixar o calor de cada dia-multa (entre 1/30 até 3x o valor do salário mínimo).
Aqui, considera-se a capacidade econômica do agente.
Salienta-se que a condenação anterior pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas, conforme
entendimento do STF, não enseja reincidência. Vejamos os argumentos utilizados pelo STJ, de
acordo com a excelente explicação do Professor Márcio Cavalcante
(https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/dca5672ff3444c7e997aa
9a2c4eb2094)
Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois
de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior. (veja que o agente tem que ter sido condenado
por crime anterior)
• A contravenção é punida com prisão simples e/ou multa (art. 5º, do DL 3688/41).
PRESCRIÇÃO
A prescrição será calculada, aqui, não poderá ser calculada com base na quantidade da
pena imposta. Por isso, o art. 30 fixou o prazo de 2 anos, tanto para a pretensão punitiva quanto
para a pretensão executória, aplicando-se o art. 107 do CP para os casos de interrupção do prazo.
RITO PROCESSUAL
Para encerrar a análise do art. 28 da Lei de Drogas, importante observar o rito processual
do referido delito. Por se tratar de uma infração de menor potencial ofensivo, seguirá o rito da Lei
9.099/95.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Os crimes previstos na Lei de Drogas não possuem um nome específico, não há uma
“rubrica marginal” como ocorre no CP, por exemplo, que chama o art. 121 de homicídio, o art. 155
de furto, o 157 de roubo. Aqui, o nome dos crimes é dado pela doutrina, pela jurisprudência.
O caput do art. 33 contém dezoito núcleos. É chamado de tipo misto alternativo, também
chamado de crime de ação múltipla ou crime de conteúdo variável. Assim, mesmo que o agente
pratique duas ou mais condutas contra o mesmo objeto material (mesma droga) irá responder por
um único crime.
Contudo, se as drogas forem diversas haverá concurso de crime. Por exemplo, importou
cocaína, guardou maconha, vendeu LSD.
SUJEITO ATIVO
Trata-se de crime comum ou geral, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. Não se
exige qualidade especial do agente.
Obs.: caso o agente pratique o tráfico de drogas prevalecendo-se de sua função pública, no
desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância, a pena será aumenta,
nos termos do art. 40, II.
ELEMENTO NORMATIVO
Assim, perfeitamente possível o comercio lícito de drogas, desde que haja autorização legal.
FLAGRANTE PREPARADO
Para saber se o flagrante preparado é válido ou não, importante conhecer a súmula 145 do
STF, vejamos:
A referida súmula trata do crime de ensaio ou experiencia ou delito putativo por obra do
agente provocador. Segundo Nelson Hungria, neste casso, o traficante será um “protagonista
inconsciente de uma comédia criminosa“.
DOSIMETRIA DA PENA
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre
o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Para fixar a pena de multa, após observar o art. 42 da Lei Drogas, o juiz irá fixar os dias-
multas (500 até 1500). Posteriormente, irá calcular o valor de cada dia-multa, o qual não poderá ser
menor do que 1/30 do SM e nem ultrapassar o valor de cinco vezes o SM.
Caso o valor da multa torne-se insuficiente, o juiz poderá aumentar em até 10X o seu valor.
Prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. Também chamada de tráfico acidental, de tráfico
privilegiado, de tráfico eventual.
Diante disso, o Senado Federal, em 2012, editou a Resolução nº 5, a fim de que a decisão
do STF fosse retirada a expressão, admitindo-se a substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos.
• Para que um crime seja considerado hediondo ou equiparado, é indispensável que a lei
assim o preveja. Ao se analisar a Lei nº 11.343/2006, percebe-se que apenas as
modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no art. 33, caput e § 1º são
equiparadas a crimes hediondos.
• A redação dada ao art. 33, § 4º demonstram que existe um menor juízo de reprovação
nesta conduta e, em consequência, de punição dessas pessoas. Não se pode, portanto,
afirmar que este crime tem natureza hedionda.
• Vale ressaltar, ainda, que o crime de associação para o tráfico, que exige liame subjetivo
estável e habitual direcionado à consecução da traficância, não é equiparado a hediondo.
Dessa forma, afirmar que o tráfico minorado é crime equiparado a hediondo significaria
concluir que a lei conferiu ao traficante ocasional tratamento penal mais severo que o
dispensado ao agente que se associa de forma estável para exercer a traficância de
modo habitual.
Em virtude da decisão do Plenário do STF, o STJ cancelou a Súmula 512, a qual afirmava
que a aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33, não afastava a hediondez do
crime.
De acordo com o STF (2ªTurma), a quantidade de drogas, isoladamente, não pode servir de
fundamento para a negativa do benefício, vejamos o Info 849 (fonte - Dizer o Direito):
Indaga-se: a atividade criminosa deve ser exercida com exclusividade para invalidar o
benefício?
De acordo com o Dizer o Direito, “Mula” é o nome dado a pessoa, geralmente primária e de
bons antecedentes (para que não desperte suspeitas), que é cooptada pelas quadrilhas de tráfico
de drogas para que realize o transporte do entorpecente de uma cidade, estado, país, para outros,
em troca de uma contraprestação pecuniária, ou por conta de ameaças. Normalmente, a droga é
transportada pela “mula” de forma dissimulada, escondida em fundos falsos de bolsas, junto ao
corpo ou até mesmo em cápsulas dentro do estômago da pessoa. A “mula” também é conhecida
como “avião” ou “transportador”.
Em relação às mulas, até pouco tempo, entendia-se que havia dedicação à atividade
criminosa e que integrava organização criminosa. Portanto, o benefício não seria aplicado.
HC 124.107 - Info 766 STF - o fato de o agente transportar droga, por si só,
não é suficiente para afirmar que ele integre a organização criminosa. Assim,
é possível aplicar a causa de diminuição, não se podendo fundamentar tal
negativa em mera suposição de que o réu se dedique a atividades criminosas
em face da quantidade de droga apreendida.
O STJ, em seu último informativo (602), seguiu o mesmo entendimento do STF, vejamos:
FIGURAS EQUIPARAS
As figuras equiparadas ao tráfico de drogas estão previstas no §1º do art. 33 da LD, a seguir
iremos analisar cada um dos seus incisos.
11.7.1. Inciso I
Novamente, perceba que há diversos núcleos, a fim de que o maior número de situações
fosse enquadrado como tráfico de drogas.
11.7.2. Inciso II
Novamente, o objeto material é uma matéria-prima, no caso a planta que irá ser utilizada na
produção da droga. Destaca-se que não é necessário que a planta origine diretamente a droga.
Ressalta-se que só estará configurado o crime quando presente o elemento normativo “sem
autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar”.
A Lei prevê, ainda, que a União poderá autorizar o plantio de tais vegetais, desde que sejam
para fins medicinais ou científicos, fixando o prazo e o local em que serão plantadas, com a referida
fiscalização.
Destaca-se o art. 243 da CF, pertinente ao tema, segundo o qual será possível expropriar
(natureza de confisco – não há indenização) as propriedades rurais e urbanas que se destinam a
cultura ilegal de plantas psicotrópicas.
Por sua vez, o art. 32 da Lei 11.343/2006 prevê a destruição imediata da plantação, in verbis:
Obs.: O inciso II não se confunde com o §1º, do art. 28 da LD, em há o plantio de uma pequena
quantidade, destinada ao consumo pessoal.
Refere-se a utilização para o efetivo tráfico de drogas, caso seja utilizado para o consumo
pessoal de drogas, não incidirá no tráfico equiparado.:
É delito previsto no §2º do art. 33 da LD, cuja pena será de detenção, de uma a três anos, e
multa de cem a trezentos dias.
A consumação exige o efetivo uso da droga, não basta só induzir, instigar ou auxiliar sem
que a pessoa efetivamente faça uso.
MARCHA DA MACONHA = não caracteriza o crime do §2º do art. 33, conforme decidiu o STF na
ADI 4274/DF, tendo em vista que a liberdade de expressão e manifestação de pensamento é
consagrada na CF, bem como que só existe o referido quando as condutas são destinas a pessoa
determinada, não a uma multidão.
Trata-se de uma infração penal de menor potencial ofensivo, cuja competência será do
JECRIM.
Na antiga lei, como não havia previsão legal, a conduta descrita no § 3º era considerada
tráfico de drogas (majoritário) e, ainda, fato atípico (minoritária).
b) Oferta gratuita;
d) A droga deve ser destinada ao consumo conjunto (tanto de quem oferece quanto de
quem recebe).
A falta de algum requisito acarreta nas sanções do art. 33, caput, da LD – tráfico de drogas.
OBJETO MATERIAL
Obs.: Não há crime quando se apreende um bem ou instrumento ligado ao uso da droga, sem que
esta exista. Por exemplo, a apreensão de um cachimbo para consumo de crack.
SENTENÇA CONDENATÓRIA
Nos termos do art. 63 da LD, na sentença condenatória o juiz deve decretar a perda de todos
os bens.
O agente responderá pelo art. 34 da LD quando não houver nenhuma droga no local, mas
sim apenas o maquinário. Havendo os objetos de produção da droga e a droga, o agente responderá
apenas pelo art. 33, caput, da LD, absorvendo o 34.
Carlos foi preso, em sua residência, com certa quantidade de cocaína destinada à venda.
Além da droga, o agente mantinha, no mesmo local, uma balança de precisão e um alicate de unha
utilizados na preparação das “trouxinhas” de cocaína. O Ministério Público desejava a condenação
do réu pelos delitos do art. 33 e 34 da Lei n. 11.343/2006, em concurso.
O STJ, REsp 1.196.334-PR (5ª Turma), contudo, decidiu que o acusado deveria responder
apenas pelo crime de tráfico de drogas (art. 33), ficando o delito do art. 34 absorvido. O Min. Marco
Aurélio Bellize assentou que “a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas absorve
o delito capitulado no art. 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência de
contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. ”
Relevante, assim, analisar se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em
tela. Na situação em análise, o STJ entendeu que, além de a conduta não se mostrar autônoma, a
posse de uma balança de precisão e de um alicate de unha não poderia ser considerada como
posse de maquinário nos termos do que descreve o art. 34, pois os referidos instrumentos integram
a prática do delito de tráfico, não se prestando à configuração do crime de posse de maquinário.
STJ. 5ª Turma., Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/9/2013.
Pablo foi preso, em sua residência, com certa quantidade de cocaína destinada à venda.
Além da droga, o agente mantinha, no mesmo local e em grande escala, objetos, maquinário e
Dessa forma, a depender do contexto em que os crimes foram praticados, será possível o
reconhecimento da absorção do delito previsto no art. 34 pelo crime previsto no art. 33. Contudo,
para tanto, é necessário que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e
coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. Levando-se em
consideração que o crime do art. 34, visa coibir a produção de drogas, enquanto o art. 33 tem por
objetivo evitar a sua disseminação, deve-se analisar, para fins de incidência ou não do princípio da
consunção, a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à fabricação,
preparação, produção ou transformação de drogas.
Relevante aferir, portanto, se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em
tela quanto à coibição da própria produção de drogas. Logo, se os maquinários e utensílios
apreendidos não forem suficientes para a produção ou transformação da droga, será possível a
absorção do crime do art. 34 pelo do art. 33, haja vista ser aquele apenas meio para a realização
do tráfico de drogas (como a posse de uma balança e de um alicate – objetos que, por si sós, são
insuficientes para o fabrico ou transformação de entorpecentes, constituindo apenas um meio para
a realização do delito do art. 33). Contudo, a posse ou depósito de maquinário e utensílios que
demonstrem a existência de um verdadeiro laboratório voltado à fabricação ou transformação de
drogas implica autonomia das condutas, por não serem esses objetos meios necessários ou fase
normal de execução do tráfico de drogas. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 303.21
O art. 35 da Lei de Drogas dispõe sobre o crime de associação para o tráfico, a leitura de
sua parte final confirma que apenas os arts. 33, caput e seu 1º e o art. 34 da LD são crimes de
tráfico.
INADIMISSIBILIDADE DE TENTATIVA
Basta a presença/união de duas pessoas, Exige, pelo menos, três pessoas para que se
sendo suficiente que apenas um deles seja caracterize.
imputável.
Segundo Masson, o art. 35 é falho ao dispensar a reiteração, tendo em vista que toda a
associação reclama, como o próprio nome diz, um animo de permanência. Não existe eventualidade
na associação, a reiteração é um requisito. Quando não está presente, é caso de concurso de
pessoas.
O STJ entende que é necessário o dolo de associação com permanência, vejamos o Info
509 (Dizer o Direito):
CONCURSO DE CRIMES
É um crime de pena alta, por isso doutrina minoritária entende que se trata de um crime de
tráfico de drogas, juntamente com o caput e §1º, do art. 33 e art. 34 da LD.
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos
arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e
quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
O agente que pratica o art. 36 da LD não é um traficante de drogas, ele irá apenas financiar
ou custear as condutas previstas como tráfico de drogas.
É o caso, por exemplo, de um empresário que empresta R$ 500 mil para o traficante adquirir
as drogas.
Por isso, este crime é uma exceção à Teoria Monista (quem concorre de qualquer forma
para a prática do crime irá responder por ele), já que apesar de concorrer para a prática do tráfico
de drogas o agente não irá responder por ele, mas sim pelo art. 36.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de
um sexto a dois terços, se:
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.
Será aplicado quando o próprio agente, que pratica a conduta de tráfico, financia a atividade
criminosa. Ou seja, ele utiliza seus recursos para comprar a droga, por isso terá sua pena
aumentada.
Não haverá concurso material entre os delitos de tráfico e financiamento para o tráfico.
Nesse sentindo, Info 534 do STJ, com a excelente explicação do Dizer o Direito:
Ao prever como delito autônomo a atividade de financiar ou custear o tráfico (art. 36), o
objetivo do legislador foi estabelecer uma exceção à teoria monista e punir o agente que não tem
participação direta na execução no tráfico e que se limitada a fornecer dinheiro ou bens para
subsidiar a mercancia, sem praticar qualquer conduta do art. 33.
Se o agente que faz autofinanciamento fosse condenado pelos arts. 33 e 36, haveria bis in
idem. Além disso, chegaríamos à conclusão de que o art. 40, VII nunca poderia ser aplicado em
conjunto com o art. 33.
Resumindo:
• Se o agente financia ou custeia o tráfico, mas não pratica nenhum verbo do art. 33:
responderá apenas pelo art. 36 da Lei de Drogas.
• Se o agente, além de financiar ou custear o tráfico, também pratica algum verbo do art.
33: responderá apenas pelo art. 33 c/c o art. 40, VII da Lei de Drogas (não será
condenado pelo art. 36)
Para a caracterização do crime do art. 37 da LD, não basta a colaboração para o tráfico.
Exige-se que o agente colabore para o grupo, organização ou associação voltados ao tráfico.
Cita-se, como exemplo, o fogueteiro (pessoa que avisa quando a droga chegou).
Caso o agente integre a associação, irá responder pelo art. 35 da LD. Não há concurso de
crimes entre os arts. 35 e 37 da LD.
As causas de aumento de pena estão previstas no art. 40 da LD, aplicando-se apenas aos
crimes dos arts. 33 a 37 da LD, por isso iremos analisar os crimes dos arts. 38 e 39 em momento
posterior.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de
um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as
circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no
desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de
entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou
beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de
dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou
policiais ou em transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de
arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o
Distrito Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem
tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de
entendimento e determinação;
APLICABILIDADE
As causas de aumento de pena são aplicadas ao tráfico de drogas, bem como aos delitos
que ligados ao tráfico (associação, financiamento, colaboração).
Incidem na terceira fase da pena e, por isso, a pena pode ser fixada acima do máximo legal.
TRANSNACIONALIDADE (INC. I)
Para incidir a causa de aumento de pena, não é necessário que a droga tenha saído do
Brasil. Basta que haja circunstância indicativa que a droga sairia do país.
18.2.2. Competência
Caso a droga tenha sido importada pela via postal, a competência será do local em que a
substância for apreendida, ainda que tenha outro local como destino.
Logo, ainda que desconhecido o autor, pode-se afirmar que o delito se consumou no instante
em que tocou o território nacional, entrada essa consubstanciada na apreensão da droga.
Vale ressaltar que, para que ocorra a consumação do delito de tráfico transnacional de
drogas, é desnecessário que a correspondência chegue ao destinatário final. Se chegar, haverá
mero exaurimento da conduta. A consumação (importação), contudo, já ocorreu quando a
encomenda entrou no território nacional.
Os crimes da Lei de Drogas são comuns, não exigem uma qualidade especial do agente.
Contudo, as penas serão aumentadas quando o delito for praticado por certos agentes, são eles:
Para o STF, não é necessário que a droga seja destinada a difusão dentro do
estabelecimento prisional.
18.4.2. Fundamento
A causa de aumento de pena irá incidir apenas quando a intenção do agente for a de vender
a droga no transporte público.
TRÁFICO INTERESTADUAL
Aqui, o legislador não cometeu o mesmo erro que ocorre na recepção, por exemplo, ao não
fazer referência ao DF.
Não é necessário que ocorra a transposição das fronteiras, basta que as circunstâncias
demostrem que iria ocorrer.
Praticar um crime na companhia de menores, além das sanções do delito enseja o crime de
corrupção de menores, em concurso.
Em relação aos crimes dos arts. 33 a 37 da LD, quando o maior pratica um crime juntamente
com um menor, não é possível aplicar as sanções do delito de corrupção de menores, em razão do
princípio da especialidade (art. 44, VI da LD).
18.7.1. AUTOFINANCIAMENTO
Na Lei de Drogas, a colaboração que poderá ser feita tanto na fase investigatória quanto na
fase processual, reduzirá a pena de um terço a dois terços, desde que:
Destaca-se que só poderá ser reconhecida pelo juiz, na sentença condenatória. Assim, será
proferida sentença condenando o agente e, posteriormente, o juiz irá reduzir a pena.
É o único crime culposo da Lei de Drogas, trata-se de infração de menor potencial ofensivo,
que será julgada e processada no JECRIM.
Como se percebe pelos núcleos do tipo penal, é um crime próprio, exige qualidade especial
do agente, pois:
• A conduta de prescrever uma droga só pode ser praticada pelo médico, veterinário ou
dentista;
• A conduta de ministrar, além das pessoas acima, só pode ser praticada pelos
profissionais da enfermagem ou de farmácia.
Salienta-se que se trata de um crime culposo previsto em tipo fechado, pois o legislador
descreve expressamente as hipóteses em que a culpa poderá ocorrer, quais sejam
Trata-se de crime de perigo concreto, ou seja, a situação de perigo deve ser provada no
caso real.
O tipo penal refere-se apenas à aeronave ou à embarcação (de qualquer porte – não há
especificação na lei). Desta forma, não se aplica para os casos de condução de veículo automotor
em via, casos em que será aplicado o art. 306 do CTB.
LAVRATURA DO APF
Para a lavratura do auto de prisão em flagrante, nos termos do art. 50, §1º, basta que seja
feito um lado de constatação da natureza da droga (materialidade), apontando o tipo e a quantidade
da droga.
Ressalta-se que o laudo será suficiente para a lavratura do APF, bem como para o
oferecimento e o recebimento da denúncia. Mas, por ser precário, não servirá para a condenação
do agente, sendo necessário o exame químico-toxicológico (a jurisprudência já admitiu a juntada
do exame após a sentença condenatória).
CONCLUSÃO DO INQUÉRITO
Os prazos podem ser duplicados pelo juiz, mesmo no caso de indiciado preso, conforme art.
51 da LD.
Antes da destruição, é preciso guardar uma quantidade para o exame definitivo, bem como
para eventual contraprova.
O MP irá fiscalizar a destruição da droga, que será feita pelo delegado de polícia.
Por fim, o local de destruição será vistoriado antes e após a destruição (ideal é filmar e
fotografar).
Quando a droga for apreendida sem prisão em flagrante, deverá ser destruída, por
incineração, em até 30 dias, contada da data da apreensão.
São meios especiais, que dependem de autorização judicial, mas que não excluem os meios
comuns previstos no CPP.
Obs.: a oitiva do MP só será necessária quando o procedimento investigatório especial for solicitado
pela autoridade policial.
A autoridade policial retarda o momento da prisão, com autorização judicial, a fim de que
sejam obtidas mais provas e a prisão de mais pessoas.
A Lei de Drogas, em seu art. 57, determina que o interrogatório do réu é o primeiro ato da
audiência de instrução, vejamos:
Contudo, o CPP, desde 2008, passou a prever que o interrogatório do acusado é o último
ato da instrução, observe:
O que é mais favorável ao réu: ser interrogado antes ou depois da oitiva das testemunhas?
Depois. Isso porque após o acusado ouvir o relato trazido pelas testemunhas poderá decidir a
versão dos fatos que irá apresentar. Se, por exemplo, avaliar que nenhuma testemunha o apontou
como o autor do crime, poderá sustentar a negativa de autoria ou optar pelo direito ao silêncio. Ao
contrário, se entender que as testemunhas foram sólidas em incriminá-lo, terá como opção viável
confessar e obter a atenuação da pena.
Dessa feita, a regra do art. 400 do CPP é mais favorável ao réu do que a previsão do art. 57
da Lei nº 11.343/2006.
Diante dessa constatação, e pelo fato de a Lei nº 11.719/2008 ser posterior à Lei de Drogas,
surgiu uma corrente na doutrina defendendo que o art. 57 foi derrogado e que, também no
procedimento da Lei nº 11.343/2006, o interrogatório deveria ser o último ato da audiência de
instrução. Essa tese foi acolhida pela jurisprudência? SIM.
• a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial (ex: lei de drogas).
STF. Plenário. HC 127900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/3/2016 (Info 816).
Vale ressaltar que, antes deste julgamento (HC 127900/AM), o entendimento que prevalecia
era outro. Por conta disso, o STF, por questões de segurança jurídica, afirmou que a tese fixada
(interrogatório como último ato da instrução em todos os procedimentos penais) só se tornou
obrigatória a partir da data de publicação da ata deste julgamento, ou seja, do dia 11/03/2016 em
diante. Os interrogatórios realizados nos processos penais militares, eleitorais e da lei de drogas
até o dia 10/03/2016 são válidos mesmo que tenham sido o primeiro ato da instrução.
E o STJ?