Pensée Et Pratique Du Droit Dans La France Des Temps Modernes
Pensée Et Pratique Du Droit Dans La France Des Temps Modernes
Pensée Et Pratique Du Droit Dans La France Des Temps Modernes
temps modernes.
PISTE 36 : Présentation
La redéfinition du rapport à l'espace que nous venons d'évoquer est liée de manière complexe à une
redéfinition de l'insertion de l'Homme dans le temps. A travers ces deux ruptures, ce sont les
fondements classiquement attribués au droit universel et permanent que mettaient en œuvre les
juristes médiévaux qui sont modifiés. Certes ces catégories ne sont en aucune manière rejetée, on a
toujours besoin de droits universels et permanents mais on s'efforce de penser sur d'autres bases et
de donner d'autres fondements à l'applicabilité générale qui continue à leur être reconnu. Ce
mouvement est en outre accentué par les conséquences de la montée en puissance des États Nations
qui s'accompagne de la volonté des souverains d'appliquer sur leur territoire un droit qui soit propre
à la communauté politique qu'ils gouvernent et qui ne repose que sur l'autorité souveraine.
Cependant de manière générale, le triomphe de ces États Nations qui constitue désormais la réalité
politique essentielle du territoire européen, ne s'accompagne pas de la mise en place immédiate d'un
droit unifié, identifié avec la norme étatique. Dans les premiers siècles de leur existence, ces États
demeurent souvent en effet des communautés de communautés, ce qui fait que leur souverain laisse
subsister les règles en général coutumière qui étaient propre aux communautés ainsi rassemblés
sous leur direction.
Les raisons de fond qui avaient rendu nécessaire l'utilisation du droit romain comme droit commun
durant la période médiévales subsistent par conséquent. Dans la plupart des grands pays européens,
le monde normatif reste marqué par la pluralité. Les règles qu'il convient de mettre en œuvre
demeurent hétérogènes par leurs sources, par leurs contenus, par leur portée, pour les faire
fonctionner ensemble, il est nécessaire d'avoir recours d'une part à des règles subsidiaires, destinées
à combler les lacunes de cet ensemble qui reste nécessairement incomplet , d'autre part à servir de
principe unificateur pour harmoniser les règles différentes ou contradictoires et permettre de les
faire converger vers une solution.
Il n'est donc pas étonnant que l'on continue à rencontrer à l'intérieur des différents ordonnancements
juridiques de ce temps des normes, des lois que les juristes qualifient de droit commun, des normes
qui jouent dans le raisonnement et l'interprétation un rôle tout aussi important que celui qui était
assigné au droit romain commun durant la période médiévale.
Les permanences sont donc ici bien réelles, tant en ce qui concerne le rôle que nous verrons le
contenu. En revanche le fondement à partir duquel on peut justifier l'applicabilité générale attribuée
à ces règles est modifiée, et ces modifications ne sont pas sans conséquences car comme nous allons
le voir sur l'exemple français, sur lequel nous allons revenir plus particulièrement dans cette leçon.
Le rôle du juge et de la doctrine en sort considérablement renforcé.
A l'intérieur de cette monarchie absolue qu'est désormais l’État français, le gouvernement cherche
certes à accroître son emprise, tant sur la création que sur l'application des lois, mais malgré la
puissance théorique qu'on s'accorde à lui reconnaître dans ce domaine, il ne réussit que très
partiellement dans cette entreprise. Fondamentalement, le droit français des temps modernes peut
ainsi être caractérisé avant tout comme un droit de juge, un droit d'avocat.
Non que le principe selon lequel le droit à mettre en œuvre repose sur l'autorité de l’État, non que ce
principe ne soit remis en cause cela va sans dire. Tout au contraire, la pensée juridique des ces
siècles professe un véritable culte de la loi.
L'idée que l’État français est le royaume de la loi revient souvent dans les propos des juristes et des
juges. Mais ce qu'ils entendent par loi c'est un ensemble beaucoup plus vaste que le monde des lois
étatiques. Pour eux en effet, même s'ils ne contestent en aucune manière le fait que les règles dictées
Durant la période moderne, le droit romain continue à jouer un rôle important voire essentiel dans la
vie juridique du royaume. Mais les fondements de son applicabilité change avec le développement
de ce que l'on va appeler le mos gallicus, entendons la manière française de considérer le droit
romain, le mos gallicus par opposition au mos italicus c'est à dire la manière italienne qui était
celle des Écoles médiévales.
Au lieu de l'envisager comme l'expression privilégiée du vrai droit, on le ramène désormais à ses
dimensions historiques et on l'explique, on le comprend à partir de cette réinsertion dans l'histoire.
Cette École historique s'enracine dans le mouvement de pensée de l'humanisme en général et au
sein de ce courant dans ce que l'on appelle plus particulièrement la jurisprudence humaniste.
Par courant humaniste on désigne un courant de pensée qui émerge et se diffuse dans l'élite cultivée
au XVIème siècle. Mouvement de pensée qui conduit ceux qui y participent à donner une place
essentielle à l'homme, à l'homme saisi à nouveau dans sa réalité terrestre et historique, ce
mouvement affecte la pensée en général, il a des répercussions importantes sur la science juridique.
En France, les représentants de ce que l'on appelle la jurisprudence humaniste sont nombreux et de
grande qualité, certains sont professeurs parmi eux, le grand Cujas, d'autres magistrats, d'autres
avocats. Ils ont en commun un goût extraordinaire pour l'érudition.
Ce sont tous, outre bien sûr leur qualité d'homme de droit, de grands lettrés qui participent au
mouvement de redécouverte d'étude des textes venus de l'Antiquité. Le XVIème siècle est en effet
caractérisé par une nouvelle naissance de l'Antiquité, c'est au reste à ce moment là qu'on forge le
terme même d'Antiquité.
D'une part on découvre de nouveaux textes qui arrivent en Occident grâce aux savants grecs qui ont
dû fuir Constantinople, lorsque la capitale de l'Ancien empire romain d'Orient tombe aux mains des
Turcs.
D'autre part on jette un nouveau regard sur les textes déjà connus. Comme pour le droit, le but
désormais c'est de saisir ces textes dans leur authenticité historique, en écartant la grille chrétienne
de lecture qui avait prévalu jusque là. Ces penseurs cependant demeurent des esprits chrétiens, tout
en cherchant à écarter les interprétations traditionnelles venues de la scolastique, ils s'efforcent de
montrer qu'il y a une convergence naturelle entre les principes de la foi chrétienne et ceux de la
philosophie antique.
Notons également pour comprendre l'ampleur de ce mouvement intellectuel que l'invention de
l'imprimerie met les grandes œuvres de l'Antiquité aux mains d'un nombre infiniment plus
important de lecteurs et de penseurs. Ce qui entraîne un élargissement remarquable du cercle de
ceux qui font la pensée et modifie les conditions de son élaboration comme de sa transmission. La
lecture, la réflexion individuelle sur les textes prennent le pas sur le travail collectif et dirigé dont
ces textes étaient l'objet durant la période médiévale, la production du savoir n'est donc plus le
Les aspirations à l'unité du droit français se sont multipliés en même temps que se développait le
sentiment national, une nation qui n'avait qu'un roi, qu'une foi, devait également n'avoir qu'une
seule loi. Ces aspirations se sont répandues chez les lettrés, elles ont gagné une grande partie de la
doctrine et à partir principalement du XVIIème siècle, elles ont au moins partiellement convaincues
les milieux du pouvoir monarchique. Cependant bien que les efforts en ce sens ont préparé
l'unification qui aura lieu en 1804, ils n'ont fait que la moitié du chemin, partie sans doute en raison
de la puissance des obstacles rencontrés, partie aussi pour des raisons de fond.
Nombreux au XVIIIème sont les esprits pour qui une unification complète de l'ordonnancement
juridique n'est pas vraiment souhaitable et parmi ces esprits on peut citer Montesquieu lui-même.
Tout au long de cette période les coutumes continuent à jouer un rôle essentiel mais elles sont l'objet
d'une rédaction officielle qui les cristallisent et qui les dépouillent par là même d'une partie de leur
capacité créatrice.
La rédaction officielle de ces coutumes va être entreprise au sortir de la guerre de 100 ans, lorsque
la royauté se trouve suffisamment affermie pour ordonner la mise par écrit de toutes les coutumes
du royaume. En agissant ainsi le souverain répond à une demande ancienne des juges aussi bien que
des jurisconsultes. Beaucoup sentaient l'utilité, la nécessité même d'un texte clair, certain,
sanctionné par l'autorité étatique. Cette décision est donc un choix important, il s'agit non pas de
tenter d'unifier par l'édiction d'un droit valant pour tous mais de respecter une diversité qui apparaît
comme légitime parce qu'elle est née de l'Histoire et qu'elle exprime un consentement populaire.
Initié donc au début du XVIème siècle, ce mouvement de rédaction sera suivi dans la deuxième
moitié du XVIème siècle d'un mouvement dit de réformation, les premiers textes se révélant
imparfaits on doit après quelques décennies corriger voire réformer ces textes initialement rédigés.
Ce mouvement de réformation n'affecte que quelques une des grandes coutumes du pays mais il
permet l'amélioration du texte initial car on tient alors compte de la mise en œuvre qui en a été faite
par les juges et des commentaires qui ont été rédigés par les jurisconsultes.
En ce qui concerne la procédure suivie, dans ses grandes lignes elle a instauré une collaboration
entre les agents de l'administration et les représentants des populations concernées, le roi a
l'initiative, ses officiers et ses commissaires dirigent les opérations mais les habitants gardent un
rôle en ce qui concerne la détermination du contenu, puisque ce sont eux qui doivent d'abord
proposer les coutumes à valider. Ce sont eux également qui lors d'une délibération rassemblant les
gens des trois Etats doivent s'accorder sur les articles qui leurs sont proposés. On comprend que les
conséquences de cette rédaction officielle soient ambivalente.
Pour la doctrine le droit coutumier repose désormais sur de nouveaux fondements. D'une part un
fondement consensuel, les coutumes ont été rédigées disent-ils du consentement des trois ordres, le
consentement implicite qui fondait la coutume médiévale est donc devenu explicite.
Le second fondement c’est l'autorité royale, pour la doctrine la coutume tient désormais sa force
obligatoire au moins pour partie de l'autorité étatique puisque les coutumes publiées ont été publié
selon les mêmes formes que les autres lois royales et qu'elles ont désormais dans l'ordonnancement
juridique le même rang que les lois étatiques, sur ce point on peut considérer qu'il y a une sorte
d'appropriation partielle du droit coutumier.
Cependant si le texte coutumier est fixé de manière certaine, les coutumes conservent certaines
possibilités d'évolution au moins théorique. Selon les jurisconsultes de l'ancien droit qui
empruntent au reste cette règle au droit romain, toute loi peut en effet être abolie par le non-
usage.
Et naturellement on applique cette règle au droit coutumier rédigé et on considère que l'usage
peut donner lieu à la disparition de l'usage qui avait été sanctionné et à la formation de
Durant cette période moderne, le droit romain garde un rôle essentiel dans la formation du juriste
même si un enseignement de droit français est organisé par un Edit de Louis XIV à la fin du
XVIIème siècle, le droit romain reste une grammaire du droit, il fournit les concepts, les règles, les
principes. Dans la vie pratique, on constate qu'il reste constamment allégué dans les plaidoiries et
qu'il semble bien conserver une fonction très proche de celle qui était la sienne durant la période
médiévale, entendons qu'il bénéficie d'une sorte d'applicabilité universelle, les règles de son
utilisation semblent toutefois plus précises en particulier, on constate qu'il peut être écarter si on
constate une contrariété manifeste entre la règle de droit positif à appliquer et la règle romaine, le
droit romain sera écarté comme étant étranger c'est ce que disent les avocats.
Cette applicabilité traditionnelle n'est donc pas toujours justifiée, il faut cependant distinguer selon
les lieux. Dans les pays du Sud, pays de droit écrit les règles romaines sont directement appliquées
mais il faut noter qu'elles sont appliquées selon l'interprétation qui en est donné par le parlement du
lieu, ce qui entraîne une certaine diversité, en gros il y a autant d'interprétation, d'usages du droit
romain que de parlements dans la France des pays de droit écrit.
Dans la France dite de coutume, le droit romain n'est pas présenté comme une règle directement
applicable mais dès qu'il y a problème d'interprétation soit parce que le texte de la coutume est
obscure, soit parce que les règles à appliquer se contredisent, on constate que le recours au droit
romain est fréquent, voire systématique. Le droit romain est ainsi appelé à fournir des règles
supplétives, il comble les lacunes du droit, on constate également que c'est dans bien des cas lui qui
présente les principes généraux qui vont être utilisés pour harmoniser les règles contradictoires.
Même si en ce domaine, il subit la concurrence du droit commun coutumier, le rôle du droit romain,
reste primordial. En ce qui concerne les fondements de cette utilisation, lorsque la question est
abordée et il faut constater qu'elle ne l'est que rarement, là aussi on peut noter l'importance des
fondements traditionnels.
On voit ainsi réapparaître la volonté divine, la raison, l'usage, l'autorité étatique avec cependant
entre ces différents fondements, des différences d'accentuation qui ont deux ordres de
Quel est ce droit qui était nécessaire aux sociétés humaines selon Domat ?
C'est en relation avec la providence divine que Domat marque les qualités qui justifient en raison le
recours au droit romain, il met ainsi l'accent sur sa complétude, milles règles dit-il sont nécessaires
pour que fonctionne les sociétés humaines, or ces règles ne peuvent être découvertes par
l'expérience. Le droit romain résulte d'une infinité d'expérience et par conséquent dit Domat c'est
une chance sans pareil de trouver la chose faite car une vie entière ne suffit pas pour édicter les
règles nécessaires aux Hommes.
Mais c'est un droit également qui est fondé sur la raison. Alors même qu'il ne connaissait pas les
vrais principes du droit, les romains ont réussi à dégager les règles les plus proches de l'équité. Par
conséquent dit Domat, on peut discerner dans les règles du droit romain, l'expression détaillée du
droit naturel. Ici donc c’est l'idée que le droit romain est un droit de raison. La meilleur expression
de la raison qui demeure essentielle, cependant si le droit romain reste indispensable c'est avec un
statut différent. En effet, on peut dire en se fiant d'ailleurs à l'analyse de Domat que c'est la raison
du juriste qui lui confère le statut de droit, de « raison écrite ». Et si elle le lui confère c'est parce
qu'elle découvre cette raison qui existe dans le droit romain, seule au fond la raison juridique
reconnaît la raison du droit qui est dans la règle romaine. D'où une question qui va susciter pas mal
de débats : est ce que dans ce cas, ce n'est pas la raison du juge, la raison de l'avocat qui est appelé à
jouer un rôle essentiel ? on comprend dès lors la force des critiques qui se développent à l'égard de
ce nouveau statut, on a trop accentué le rôle de la raison, on finit disent-ils par « déjuridiciser » le
droit romain, par lui faire perdre sa qualité de droit et cette évolution ouvre la porte à une forme
d'arbitraire judiciaire substantielle. A cela bien sûr on répond que ce n'est pas n'importe quelle
raison qui est ainsi mise en avant mais celle qu'on découvre, qu'on lit dans les livres du droit
romain. Le droit romain, c'est la raison qui est écrite dans les livres du droit romain, la raison écrite
est donc constamment accolées au droit romain dès qu'on cherche à s'interroger sur le fondement du
rôle qu'il continue à jouer dans la vie juridique. Donc il reste un instrument nécessaire. En outre,
l'usage universel dont ces règles sont l'objet chez tous les peuples confirme ce caractère rationnel.
Cet usage, qu'est le dernier fondement sur lequel on s'appuie, cet usage se traduit par une réception
généralisée chez tous les peuples de l'Europe et force est de reconnaître que cette réception qui n'a
pas été imposée par les armes, traduit une forme de consentement implicite.
Ici les esprits restent sensibles au caractère exceptionnel du droit romain, ce destin exceptionnel leur
apparaît comme la preuve de la valeur rationnelle des règles qui y sont contenues. L'importance que
conservent les universalités de l'usage pour justifier l'autorité du droit romain, permet en outre c'est
le dernier point, de le rattacher à l'autorité de l’État.
Cette justification est ancienne, dès le Moyen-Age, dans certaines ordonnances, il était indiqué que
si les populations du Sud usaient des règles romaines c'était à titre coutumier et parce que le
souverain voulait bien autoriser ces populations à suivre ces coutumes romanisées donc c'était là le
moyen qu'on avait imaginé pour concilier la souveraineté étatique et l'utilisation d'un droit venu
d'ailleurs, durant les périodes modernes c'est en gros la même solution qui continue à être présentée
par la doctrine. Simplement on commence à s'interroger sur la portée de l'usage et par là à mettre
l'accent sur l'autorité qui reste au roi à l'égard de l'usage et par là même du droit romain. De plus en
plus souvent on rencontre l'idée que certes l'usage peut valoir comme droit mais qu'il n'engendre un
Malgré la persistance de la pluralité des sources, le droit étatique joue un rôle de plus en plus
important dans la France des temps modernes. Certes la loi édictée par l’État est loin d'être la
source unique mais il est clair que désormais c'est de l’État que viennent une partie des
innovations. De plus cet État par ses interventions contribue à préparer l'unification du droit
français et on peut dire même que dans certains domaines il parvient à quelques réalisations.
A partir du XVIème siècle, les définitions du penseur français Jean Bodin ont joué sur ce point un
rôle essentiel, le droit de faire des lois devient l'attribut essentiel de la puissance publique. En ce
qui concerne le vocabulaire utilisé, notons que le terme loi, nous l'avons dit tout à l'heure garde
un sens très général et que contrairement à notre usage, il n'est en aucune manière spécifique de
la norme imposée par la puissance publique .
Dans le vocabulaire de la chancellerie monarchique, on parle d'ordonnance en général pour qualifier
ce que nous appelons loi aujourd'hui et les jurisconsultes aiment à expliquer que ce mot ordonnance
est le terme qui convient car ces mesures disent-ils visent à introduire de l'ordre en mettant chaque
chose à sa place.
Au sein de ces textes édictés donc par le pouvoir souverain, une hiérarchie existe puisqu'au sommet
se trouve les édits ou ordonnance au sens étroit qui désigne donc les mesures par lesquelles le droit
vise l'ensemble ou la plus grande partie de ces sujets. Ces mesures d'ordre supérieur peuvent être
précisées par des déclarations lesquelles doivent toujours être interprétées à la lumière des mesures
à vocation générale c'est à dire à la lumière des volontés générales, le terme apparaît dans la langue
des jurisconsultes à la fin du XVIème siècle qu'exprime les édits et les ordonnances.
L'édiction de mesures d'ordre général, exprimant la souveraineté étatique ne constitue certes pas une
nouveauté mais le domaine dans lequel elles interviennent tend alors à s’accroître.
Traditionnellement c’est le droit public du royaume, le droit privé pour sa part relève plutôt de la
coutume.
On considère en effet en doctrine que les coutumes constituent des droits acquis, c’est le terme qui
est de plus en plus souvent utilisé, mis en place par le consentement des trois ordres, en sorte qu'il
faudrait selon les auteurs réunir les trois ordres pour toute modification importante.
Donc au Roi le domaine du droit public, aux coutumes le domaine du droit privé mais la
distinction est beaucoup moins tranchée qu'il n'y paraît, les coutumes contiennent en effet des
dispositions de droit public et les ordonnances peuvent éventuellement toucher au droit privé.
Cependant cette distinction qui limite tout de même la portée d'une intervention étatique est
globalement respectée au moins jusqu'au XVIIème siècle.
A la loi d’État revient tout ce qui concerne le droit public du royaume, l'organisation de la justice, le
déroulement de la procédure, les interventions dans le domaine de la police, le maintien de l'ordre
Les textes dont nous venons d'évoquer la préparation, le contenu, la portée, ces textes sont des
étapes importantes, ils seront largement utilisé pour la confection des différents codes
napoléoniens, en outre, ils ont ceci de commun avec les textes de la période napoléonienne
qu'ils réalisent à la fois une unification, au moins dans certains domaines, mais également une
étatisation du droit.