Debates Doctrinarios Sobre El Código Civil y Comercial #2
Debates Doctrinarios Sobre El Código Civil y Comercial #2
Debates Doctrinarios Sobre El Código Civil y Comercial #2
REFORMAS
L E G I S L AT I VA S
Debates doctrinarios
Cdigo Civil y Comercial
AO 1 NMERO 2
REFORMAS LEGISLATIVAS
Debates doctrinarios
Cdigo Civil y Comercial
AO 1 - NMERO 2
PRESIDENCIA DE LA NACIN
ISSN 2422-684X
Reformas Legislativas.
Debates doctrinarios. Cdigo Civil y Comercial
Ao I - N 2 - abril 2015
Editado por la Direccin Nacional del Sistema Argentino de Informacin Jurdica.
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direc T O R
JULIN LVAREZ
III
direc C I N E D I T O R I A L
R E V I S TA debates doctrinarios
c digo C I V I L Y C O M E R C I A L
direc T O R
laura pereiras
graciela messina
enrique carlos mller
adela segu
edgardo saux
VII
P alabras preliminares
Las leyes, propiamente dichas, difieren de los simples reglamentos. Corresponde a las leyes sentar, en cada materia, las reglas fundamentales y
determinar las formas esenciales () Los reglamentos son actos de magistratura, y las leyes, actos de soberana. Esto nos deca Portalis de manera
previa a la vigencia del Cdigo de Napolen.(1)
IX
Palabras preliminares
NDICE
XI
Rgimen
de los alimentos
Avance positivo
por Marcos M. Crdoba(1)
El Cdigo Civil y Comercial (en adelante, CCyC) provee normativa sobre la materia en relacin a diversas relaciones jurdicas. En lo que se
refiere a los deberes y derechos de los parientes, lo hace en la Seccin
Alimentosy les dedica desde el art. 537 al 554. En lo relativo a la obligacin de alimentos, regida por las normas reguladoras de los deberes
y derechos de los progenitores, lo hace mediante el contenido de los
arts. 658 a 670.
Es necesario atender a que este ltimo artculo, bajo la denominacin
Medidas ante el incumplimiento, ordena que [l]as disposiciones de
este Cdigo relativas al incumplimiento de los alimentos entre parientes
son aplicables a los alimentos entre padres e hijos.
1 | Responsabilidad parental
y parentesco en general
Marcos M. Crdoba
2 | Justificacin
de la reforma legislativa
2.1 | La trascendencia de la cuestin
Debemos comprender que el efectivo cumplimiento del deber jurdico
involucrado en el ttulo resulta indispensable para garantizar no solo el
derecho a la vida, sino tambin el desarrollo de los sujetos de la relacin
jurdica que la institucin legal mencionada contempla.
Al respecto, Cicu ensea que: El derecho alimentario familiar no tutela un
derecho patrimonial del alimentado por no ser una proteccin de inters
privado egosta del alimentado, sino que se trata directa y fundamentalmente de un inters de orden superior, donde predomina el concepto del
deber que, a su vez, da una especial significacin al concepto de obligacin moral hecha coactiva.(2)
(2) Cicu, Antonio, Scritti minori, t. II, Miln, Giuffr, 1965, p. 737.
(3) Bossert, Gustavo, Rgimen jurdico de los alimentos, 2 ed. actual. y ampl., Bs. As., Astrea,
2006, p. 574.
Marcos M. Crdoba
Ahora bien, no solo la doctrina autoral y jurisprudencial se dedic a atender la cuestin, sino que la investigacin cientfica tambin trabaj en ello
y concluy que: La relacin jurdica derivada de la patria potestad consistente en el deber alimentario requiere el grado mximo de certezas
y ello solo es posible cuando resulta de textos normativos claros. La ley
est escrita para evitar el conflicto no tiene como primer objetivo la consecuencia del conflicto sino, por el contrario, provocar las conductas que
no lo causen. No es cierto que el ltimo intrprete de la ley sea el juez,
a la jurisdiccin arriban tan solo un nfimo porcentaje de la totalidad de
relaciones jurdicas producidas en la sociedad y en todas ellas rigen las
normas y no son ellas producto de interpretacin por parte del experto
que es el juez, sino por parte de la totalidad de los sujetos del Derecho en
los cuales debe reconocerse un estndar de comprensin que no se corresponde con lo de los especialistas. Por ello cuando digo que las normas
deben estar expresadas de modo claro, lo que sostengo es que no deben
constituirse con trminos estrictamente tcnicos, si deben ser correctos,
pero de comprensin por todos. No obsta lo dicho que deba atender que
le asiste razn a la doctrina que expone que los preceptos unvocos son
imposibles de lograr y su aproximacin surge del proceso de produccin
normativa con base cientfica y del proceso de interpretacin de las reglas
que hacen los jueces y los estudiosos.(9)
(8) Alterini, Juan M. y Centenaro, Ivana, Derecho a alimentos. Registro de deudores alimentarios morosos, Bs. As., Crculo Carpetas, 2004, p. 45.
(9) Crdoba, Lucila I., Deber alimentario de los padres con relacin a sus hijos menores en
la estructura jurdica de la Repblica Argentina, tesis doctoral presentada en la Universidad
del Museo Social Argentino, p. 52, Indita.
Marcos M. Crdoba
3 | Consideraciones generales
El Estado, mediante el dictado de normas contenidas en leyes u otras disposiciones, debe intentar provocar la realizacin de determinadas conductas tendientes al logro de finalidades que atiendan el inters de la
sociedad. En este sentido, la sociedad manifest la necesidad en nuevas
Marcos M. Crdoba
Los jueces
y la reparacin del
dao al proyecto de vida
Resumen. El autor ofrece una panormica del estado contemporneo del
derecho de daos, en general, y del dao a la persona, en particular, a la
luz de los aportes de la filosofa de la existencia, que significaron el trascendental cambio de una visin patrimonialista por una centrada en la proteccin integral del ser humano en cuanto ser libertad. Como consecuencia de ello, el autor detiene su atencin en la descripcin, caractersticas,
recepcin jurisprudencial y adecuada reparacin del dao al proyecto de
vida, sin dejar de desconocer la imperiosa e impostergable necesidad de
una adecuada y cabal formacin del juez en esta materia.
1 | Introduccin
El texto que hemos elaborado en esta ocasin es una apretadsima sntesis
de lo que tenemos pensado y escrito sobre el dao a la persona y, en
particular, sobre el dao al proyecto de vida y la modalidad de sus reparaciones.(2) Por ello, muchos de los temas y sus correspondientes desarrollos
(1) Profesor Emrito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Per. Profesor Emrito
de la Pontificia Universidad Catlica, Per.
(2) Fernndez Sessarego Carlos, Derecho de las personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano,12 ed., Lima, Grijley, 2012; El dao a la persona en el Cdigo Civil peruano de 1984, en AAVV, Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn,
Lima, Cultural Cuzco, 1985; Il danno alla salute nel Codice Civile Peruviano, en AAVV, Giornate di Studio sul Danno alla Salute, Padua, Cedam, 1990; Proteccin Jurdica de la Persona,
Lima, Universidad de Lima, 1992; Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona,
en AAVV, Estudios en honor de Pedro J. Fras, Crdoba, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales, 1994, entre otros numerosos estudios y aportes sobre la materia.
2 | Qu es la libertad?
La libertad es el ser mismo del hombre. La libertad es lo que caracteriza
al ser humano, es lo que lo hace ser el ente que es y no otro. La libertad
lo diferencia de los dems entes del mundo as como de los otros seres
humanos, pues siendo todos iguales no hay dos idnticos. A esta libertad la designamos como libertad ontolgica, en cuanto es el ser mismo
del hombre.
A la libertad no se le puede definir; no es algo que tenemos ante nuestra mirada. Suele aproximarse a su conocimiento a travs de uno de sus
atributos tal vez el que nos resulta ms importante o perceptible,
como es el de la capacidad, inherente al ser humano, de adoptar decisiones y de elegir por s mismo entre uno u otro proyecto, acto, o conducta,
sin lmite alguno.
10
3 | En qu consiste
el proyecto de vida?
Todos los seres humanos tienen un proyecto para su vida. Se elige y decide emplear la vida, que es temporal, para la realizacin de un proyecto de
existencia. Hay proyectos posibles, realizables, sensatos, acordes con las
potencialidades de quien los adopta y las opciones que se le presentan.
Existen, en cambio, proyectos demasiado ambiciosos, que desbordan las
potencialidades y energas de la persona, por lo que no son realizables en
todo o en parte. Hay proyectos fantasiosos, quimricos, del todo inejecutables. No es infrecuente que la persona, que posee un determinado
proyecto de vida, por razones ajenas a su voluntad por carencia de potencialidades o de opciones, no pueda cumplir con su proyecto y se vea
obligada a realizar un proyecto alternativo. Lo nico cierto es que todos
los seres humanos, consciente o inconscientemente, poseen un proyecto
de vida. Lo contrario sera vivir sin rumbo, sin ideales, sin aspiraciones, sin
modelos, sin finalidad, sin sentido: un imposible.
El proyecto de vida responde a la exigencia existencial por la cual cada ser
humano debe otorgarle un sentido a su vida, una ineludible razn de ser.
El ser humano cumple una misin durante su existencia, se fija metas, se
traza un destino. Se vive para ser algo, para cumplir con un proyecto de
vida. No es posible un vaco existencial. Ello equivaldra a un no ser.(4)
(4) Corte IDH, Caso Loayza Tamayo vs. Per, Fondo, 27/12/1998, prr. 148. Aqu se aplica
por primera vez, a nivel de la jurisprudencia, la obligacin de reparar el dao al proyecto de
vida, y se define el proyecto de vida en los siguientes trminos: El proyecto de vida se
asocia al concepto de realizacin personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el
sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone.
11
El proyecto de vida es complejo en tanto no solo puede referirse a la situacin laboral sino, tambin, a la familiar, o a cualquier otro aspecto que signifique una aspiracin de la persona a realizarse durante su humano existir.
4 | La libertad y el cumplimiento
del proyecto de vida
La decisin-eleccin libre del ser humano se convierte, as, en libertad fenomnica, que es la que se hace presente en el mundo en el que vivimos,
la que se torna patente por volcarse al exterior. Es el proyecto de vida en
ejecucin, que puede alcanzar su plena o parcial realizacin, frustrarse total o parcialmente, o retardarse por cierto tiempo en su cumplimiento. Originada en una decisin subjetiva, la libertad fenomnica se hace presente
en el mundo exterior mediante los actos o conductas por los cuales el ser
humano cumple o pretende realizar tal decisin. De all que la libertad,
que es decisin, implica un continuo proyectar. La libertad ontolgica es, de
suyo, proyectiva, con vocacin de convertirse en acto. Concebir proyectos
es, por ello, poner el ser en el futuro, posible desde que el ser humano es un
ente temporal. La temporalidad es inmanente a la libertad. El proyectar supone no solo temporalidad, sino tambin la manifestacin de la estructura
coexistencial del ser humano. Ningn proyecto puede realizarse sin contar
con los otros seres humanos o las cosas del mundo exterior. Se proyecta
en y dentro de una comunidad. De ah que la libertad del ser humano sea
temporal y coexistencial.
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El ser libre es aquel que puede realizar sus proyectos.(7) Es, precisamente, a travs de los actos o conductas que los dems seres humanos conocen cules son las ntimas decisiones de cada persona. En palabras del
citado filsofo, el ser humano es un existente que descubre su libertad
por sus actos.(8)
Como anota Zubiri, el ms elemental de los actos especficamente humanos interpone entre las cosas y nuestras acciones un proyecto. Solo el
ser libre se proyecta, y esto, nos dice el filsofo hispano, cambia radicalmente nuestra situacin respecto a la del animal. Los actos del hombre
no son reacciones sino proyectos. No responden nicamente a los instintos, sino que son el producto de decisiones libres. Solo el ser humano,
por ser ontolgicamente libre, es capaz de proyectar.(9)
El proyecto de vida se encuentra plasmado en el pensamiento de los filsofos contemporneos ms representativos, sobre todo de aquellos que
conforman la escuela de la filosofa de la existencia, como es el caso de
Sartre y Zubiri, ya citados. No es posible considerar que el proyecto de
vida sea una quimera, ni una fantasa, ni un espejismo, o algo por el estilo.
Es una maciza realidad del existir de todo ser humano. Si no se posee un
proyecto a realizar en la existencia, la vida carece de sentido, de razn de
ser. Esta es la importancia del proyecto de vida, an no suficientemente percibida por un sector de los hombres de derecho que no se han actualizado.
(7) Ibid., p. 81.
(8) Ibid., p. 18.
(9) Ver Zubiri, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, Bs. As., Poblet, 1948, p. 342.
(10) Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho como libertad, 3a ed., ARA, Lima, 2006. La tesis,
que haba permanecido indita durante treinta y siete aos, se public por primera vez en
1987 en Lima, por Studium, con prlogo de David Sobrevilla y presentacin de Domingo
Garca Belaunde.
(11) Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho como..., op. cit., p. 115.
13
6 | La singularidad
del proyecto de vida
El ser humano, en cuanto ser libertad, es un constante, un permanente
proyectar. El ser humano, el ser ah heideggeriano, en cuanto tal, se
ha proyectado en cada caso ya, y mientras es, es proyectante.(12) Como
expresa Heidegger, y como se ha anotado, el ser humano es un ser proyectante. O, como preferimos decirlo es, de suyo, proyectivo. Proyecto
significa libertad con la exigencia de convertirse en un acto de vida, en un
destino personal, en libertad fenomnica.
Entre la multiplicidad de proyectos que el ser humano forja permanentemente en su existencia hay uno que es singular, nico, irrepetible: el
proyecto de vida, lo que cada ser humano ha decidido ser y hacer,
en y con su vida, de acuerdo con una personal escala de valores. Es
aquello, reiteramos, por lo cual se considera valioso vivir. Significa, por
ello, otorgarle una razn de ser a su existir. Es la misin que cada cual se
propone realizar en el mundo. Es un conjunto de ideales, de expectativas.
Es, en suma, el destino personal de cada cual.
14
El proyecto de vida es aquello que el hombre, consciente de su libertad, quiere llegar a ser lo que puede y quiere ser.(13) Todos los dems
proyectos, directa o indirectamente, desde los ms significativos a los de
menor trascendencia, confluyen en el proyecto de vida. Todo lo que
el hombre proyecta y ejecuta en la vida est, directa o indirectamente,
en funcin de su personal proyecto de vida, dirigido al cumplimiento
del singular proyecto de vida. Existen, por ello, proyectos de vida que
se perfilan ntidamente, que responden a una definida personalidad, que
tienen un profundo sentido para la existencia de cierto sujeto, y que se
comprueban a travs de una objetiva trayectoria de vida. Son proyectos
singulares que se desarrollan con entusiasmo, gozosamente, desde que
expresan una sentida y honda vocacin. Ellos conducen a un estado de
felicidad, y son autnticos en cuanto corresponden a una libre y cumplida
decisin de la persona.
(12) Heidegger, Martn, El ser y el tiempo, Mxico, FCE, 1951, p. 168.
(13) Jaspers, Karl, La fe filosfica, 2 ed., Bs. As., Losada, 1968, p. 60.
7 | Un proyecto de vida,
por qu, para qu?
Concibe, entonces, como respuesta a esta profunda inquietud, su proyecto de vida. Para ello debe necesariamente contar, en cierta medida,
con lo que proviene de su mundo interior. Es decir, con sus propias potencialidades, capacidades, energas, habilidades, talentos y posibilidades psicosomticas. Ellas constituyen el instrumento primario del cual se
vale el hombre para cumplir con su proyecto de vida. Pero, tambin,
debe contar con todo aquello que le ofrece el mundo exterior, la circunstancia en la que est situado: la trama interpersonal, la coexistencia
o presencia de los otros, as como las cosas que en l se hallan y lo
envuelven. De todo ello se vale el ser humano para concebir y, consecuentemente, para dar cumplimiento a su proyecto de vida. En una
palabra, el ser humano proyecta su vida sobre la base de sus propias capacidades y de las opciones que le ofrece el mundo, su circunstancia. No
es posible la existencia, y menos la realizacin de un proyecto de vida,
si el ser humano carece de oportunidades u opciones que le permitan
decidir y elegir su personal proyecto.(15)
(14) Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho como..., op. cit. All tenamos diversas respuestas a esta pregunta: Libertad para ser esto o aquello, simplemente para ser; Libertad,
para qu? Para vivir, para escoger; para hacer nuestra vida que es lucha o pacto con el
mundo de acuerdo a fines, a valores, que escogemos gracias a aquella libertad; libertad,
para qu? Para las grandes empresas, para preferir los ms altos fines, los ms nobles
ideales, los valores supremos. Para hacer una vida autntica, egregia, como dira Ortega
y Gasset.
(15) Corte IDH, Caso Loayza Tamayo vs. Per, fallo cit. Sobre el tema dice lo siguiente:
En rigor, las opciones son la expresin y garanta de la libertad. Difcilmente se podra
decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar
su existencia y llevarla a su natural culminacin. Esas opciones poseen, en s mismas, un
alto valor existencial. Por lo tanto, su cancelacin o menoscabo implican la reduccin
objetiva de la libertad y la prdida de un valor que no puede ser ajeno a la observacin
de esta Corte.
El ser humano se encuentra, en un tiempo y en un espacio dados, lanzado en el mundo, existiendo, viviendo y, como consecuencia de esta
situacin, se pregunta, consciente o inconscientemente, qu hacer con
mi existencia?, cul el sentido que quiero otorgarle a mi vida?, libertad, para qu?(14)
15
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A los desdibujados y grises proyectos que sustituyen al deseado y escogido por el ser humano los denominamos alternativos. Frente a esta situacin, contraria a la decisin libre y a los sueos e ilusiones del hombre,
cabe un sentimiento de frustracin o amargura por aquello que la vida no
le concede. No obstante, puede ocurrir que la persona que no alcanza
su realizacin se resigne frente a esta situacin y acepte, con filosfica
alegra, el cumplimiento de un proyecto alternativo. Puede tambin presentarse una extraa combinacin de estos u otros estados psicolgicos
con predominio de alguno de ellos. Cada persona, de acuerdo con su
personalidad, tiene una singular respuesta ante esta eventualidad.
La posibilidad que tiene cada persona de cumplir con un determinado
proyecto de vida se halla, por consiguiente, en funcin tanto de las potencialidades inherentes al sujeto como de las oportunidades u opciones
que le ofrece el mundo en el que vive.
Si, como resultado de un dao, el proyecto de vida de la persona no se
realiza, total o parcialmente, no es difcil percibir las consecuencias negativas que, en mayor o menor grado, ha de sufrir su proyecto de vida, el que
se cumpla con regularidad, de manera visible por ser objetivo, y durante
un tiempo ms o menos prolongado.
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El dao a la libertad fenomnica es aquel dao que afecta, en alguna medida, el proyecto de vida de la persona. Es decir, su realizacin personal, el
cumplimiento de su destino.(17) De ah se desprende que el dao al proyecto de vida, o dao a la libertad fenomnica, se ubica dentro del conjunto,
multiplicidad y complejidad de aquellos daos que se pueden causar a la
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(16) Venimos tratando el tema del dao al proyecto de vida en diversos ensayos y artculos, publicados tanto en el Per como en el extranjero, desde los aos 80 del siglo XX.
Ver Fernndez Sessarego, Carlos, El dao a la persona en el Cdigo civil peruano de 1984,
en AAVV, Libro Homenaje..., op, cit. De ah que la Corte IDH exprese los siguiente: Por lo
que respecta a la reclamacin de dao al proyecto de vida, conviene manifestar que este
concepto ha sido materia de anlisis por parte de la doctrina y la jurisprudencia recientes
(Corte IDH, Caso Loayza Tamayo vs. Per, fallo cit., prr. 147). En este mismo sentido, por
su calidad y documentacin, ver tambin Salado Osuna, Ana, Los casos peruanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Trujillo, Normas Legales, 2004: El concepto dao
al proyecto de vida, en materia de reparaciones es de nuevo cuo en la jurisprudencia de la
Corte y tiene su origen ante sta en la peticin formulada por la seora Loayza Tamayo y la
Comisin Interamericana en la etapa procesal sobre reparaciones en el caso Loayza Tamayo.
Pero que sostengamos que es de nuevo cuo en la jurisprudencia de la Corte no significa
que haya sido la creadora del concepto dao al proyecto de vida, pues lo cierto es que el
mentor intelectual del mismo ha sido el Profesor Fernndez Sessarego.
(17) En otros trminos, el dao al proyecto de vida, entendido como una expectativa razonable y accesible en el caso concreto, implica la prdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difcilmente reparable (Corte IDH,
Caso Loayza Tamayo vs. Per, fallo cit., prr. 150).
Es de asombrarse cmo, debido a la influencia ideolgica tanto del patrimonialismo como del formalismo imperante por siglos en los predios
jurdicos, solo se indemnizaban los daos materiales, o sea, aquellos ocasionados a las cosas u objetos que tenan una perfecta equivalencia en
dinero. As, el dinero era la razn de la vida y la medida de todas las cosas.
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10 | Clasificacin
de los daos en general
20
11 | Reparacin independiente
de cada uno de los diversos
daos a la persona
Es conveniente que los jueces no fijen, con un criterio facilista, reparaciones globales, o en bloque, en relacin con las diversas modalidades
de daos que se infieren al ser humano. El empleo de esta metodologa
(20) As, por ejemplo, si un connotado pianista pierde una mano, se le han causado daos que
generan consecuencias extrapatrimoniales (lesin en s misma o dao biolgico, dao al
bienestar, a la salud integral o dao existencial y al proyecto de vida). Es decir, son tres voces
que se refieren a diversas consecuencias que deben ser reparadas. Pero, al lado del dao extrapatrimonial, aparecen tambin consecuencias de carcter patrimonial, como el dao emergente consistente en los costos de hospitalizacin, medicinas, honorarios mdicos y otros y
tambin un lucro cesante por los conciertos contratados que no podr cumplir.
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pas frente a la misma lesin; as, al cabo de una explicable etapa inicial
de inconveniente anarqua en la fijacin de reparaciones por los diversos
jueces de un mismo pas, se podr llegar, con el tiempo y a travs de la jurisprudencia, a uniformar las reparaciones que se fijan frente a una misma
lesin. Esta experiencia la acaban de pasar ciertos pases europeos, por lo
que no ha de extraar que ocurra en otras latitudes.
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13 | Reparacin
del dao al bienestar
Las lesiones a la estructura psicosomtica de las personas incluyendo,
por cierto, el dao moral, al honor, a la intimidad o a la identidad en
cuanto dao con consecuencias en la psique (dao a la salud integral
o dao existencial) repercuten, en mayor o menor medida, en su diario
quehacer, en su trayectoria existencial. Estas lesiones alteran el cotidiano
existir, que sufre un cambio de diferente magnitud en relacin con la situacin que disfrutaba la persona antes del dao.
Se debe tener presente que un tema son las consecuencias que representa para la persona la lesin en s misma, como es el caso de la prdida de
una mano o de un ojo que tienen un propio valor y otro, las consecuencias que esta lesin produce en la vida normal de la persona, en la cotidianeidad de su existir. La vida de la persona, en cualesquiera de dichos
casos, ha de cambiar en alguna medida. Se afectar su bienestar, y tendr
que adaptarse a vivir, en el caso citado, sin una mano o sin un ojo. Dejar
de hacer aquello que estaba acostumbrado a realizar con la mano derecha
perdida, desde comer hasta lavarse los dientes, practicar un deporte o
conducir un vehculo. Este es, qu duda cabe, un dao cierto, que debe
repararse. Es un dao de una magnitud que afecta, de manera notoria, la
calidad de vida de la persona.
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No pueden confundirse, por otra parte, dos daos diversos a la persona, como son la lesin en s misma dao biolgico y el dao notorio a la calidad de vida dao al bienestar. Cada uno de ellos genera
consecuencias diversas que merecen, tambin, especficas reparaciones.
En otros trminos, se deben valorar y liquidar independientemente las
consecuencias producidas por la lesin en s misma dao biolgico
de aquellas que alteran, en alguna medida, la vida diaria de la persona
dao al bienestar.
Para comprobar las consecuencias que en la vida diaria de la persona causa
un dao al bienestar, baste imaginar las mltiples actividades, costumbres y
hbitos que han de omitirse o sustituirse en la cotidianeidad de la vida de una
persona. Ello producir, en la vctima, un significativo malestar e innumerables problemas. Acostumbrarse a realizar con otra mano todo aquello que se
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La lesin causada la prdida de la mano derecha origina consecuencias negativas en la vida cotidiana del pianista: su existencia ya no ser
la misma. Tendr que adaptarse, con evidente malestar, a esta nueva e
ingrata situacin. Dejar, por ejemplo, de realizar algunas actividades o
de practicar ciertos deportes. Le resultar difcil, tal vez, y de acuerdo con
la peculiar personalidad que posee, relacionarse con los dems, teniendo
una prtesis en la mano que perdi. Esta situacin le causar dolor, quizs
cierta depresin. Se afectar, muy probablemente, su alegra de vivir, tan
importante para la salud fsica y espiritual de la persona. Sufrir, probablemente, su vida de relacin.
Las consecuencias de todo orden y magnitud que una lesin produce en
la cotidianeidad existencial de una persona es un dao evidente e inocultable que, en gran medida, se relaciona con la personalidad, fuerte o
dbil, de la vctima. Es el dao que llamamos dao al bienestar o a la
salud integral de la persona.(21)
En Italia, desde mediados de los 90 del siglo pasado, la escuela de Trieste, donde destacan los nombres de Paolo Cendon, Patricia Ziviz y Francesco Bilotta, entre otros, ha denominado como dao existencial al peculiar
dao cuyas consecuencias se hacen patentes en la cotidianeidad de la vida
de la persona afectada, pero sin las consecuencias de afectar la calidad de
vida de la persona. Afectan, de acuerdo con su magnitud, en menor medida, el bienestar, pero sin afectar la calidad de vida de la persona.
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reparaciones que comprende todos y cada uno de los daos sufridos por
la persona segn la sistematizacin de los daos a la que nos venimos refiriendo. Cada dao exige una singular reparacin. Cada uno de los daos
referidos dao biolgico, dao al bienestar, dao al proyecto de vida,
dao emergente y lucro cesante debe ser reparado de manera independiente, porque sus consecuencias son diferentes de las de los otros daos
causados a la persona. No es un solo dao el que se debe indemnizar,
sino una multiplicidad de daos que deben ser reparados por el juez de
manera independiente.
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14 | Reparacin
del dao al proyecto de vida
Un dao al proyecto de vida de la persona puede frustrarlo ntegramente, menoscabarlo, retardarlo, o producir la combinacin de estas dos
ltimas consecuencias.
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La frustracin o truncamiento total del proyecto de vida produce, generalmente, graves consecuencias para la vctima del dao. Estas pueden
traducirse, como se ha anotado, en un vaco existencial y en la prdida
del sentido de la vida. El vaco existencial de producirse es difcil
de llenar. Lo es tambin, en ciertos casos, asumir otro proyecto de vida
sustituto. No es ni fcil ni comn que la frustracin del proyecto de vida,
o sea la manera de vivir que eligi libremente el ser humano que es su
destino personal pueda ser sustituido, sin ms, por otro proyecto de
vida. Ello, en especial, cuando el proyecto original ha marcado hondamente la vida de la persona; cuando, por largo tiempo, se ha cumplido
exitosamente, con autenticidad y gozo personal y responda, por ende,
a una profunda e ntima vocacin. No podemos olvidar que el hombre
se realiza como persona a travs del trabajo, de su vida familiar, de su
cotidiana actividad mediante el cumplimiento de la misin que se ha impuesto en la vida. El hombre ha venido al mundo para realizarse como
persona, para cumplir una finalidad, con el don de su vida; para perfeccionarse y, as, servir mejor a los dems seres humanos con los que convive en sociedad.
La frustracin integral del proyecto de vida que, como est dicho, crea
un vaco existencial por la prdida del sentido de la vida, puede ocasionar una situacin de abandono y de aislamiento del ser humano, una
despreocupacin por todo lo referente a su actividad personal. Puede
ocurrir, tambin, que en ciertos casos se produzca una adiccin al alcohol o a las drogas y, en casos lmites, la persona puede llegar hasta el suicidio. La vctima del dao, en casos extremos, tiene la sensacin de que
su vida carece de sentido, que ya no existe razn para seguir viviendo.
Cmo recuperar el sentido de la vida, sobre todo si no existen otros
valores de los cuales se pueda asir la persona para enrumbar nuevamente su existencia? Cmo seguir viviendo sin motivaciones que lo aten a la
existencia? Solo una profunda creencia religiosa, una recia fe filosfica, el
infinito amor a la familia, la misin a su cargo o una fuerte personalidad
pueden mitigar, paliar o superar el vaco existencial. Es decir, hacerlo
llevadero hasta donde ello sea posible. De todos modos, y en cualquier
caso, las consecuencias de este radical dao al proyecto de vida puede
originar, en ciertas extremas circunstancias, un colapso existencial o graves estragos en la vida del ser humano. Pero la voluntad de continuar
viviendo le permiten, en ciertos casos, superar su vaco existencial. Ello
depender, tambin, de otros varios factores, como el grado de intensidad y profundidad con el que se vive el proyecto de vida, el xito y el
Lamentablemente, por marcadas desigualdades de todo orden engendradas por la ausencia de una vivencia de justicia social, por ignorancia,
extrema pobreza, u otras condiciones similares, no todos los seres humanos estn en capacidad de escoger libremente un determinado proyecto
de vida. Ello se advierte, con mayor frecuencia y extensin, en los pases
en vas de desarrollo, en los cuales las desigualdades y la extrema pobreza
impiden a sectores de la poblacin contar con opciones u oportunidades
para decidir sobre un determinado y deseado proyecto de vida, que, en
cambio, les viene impuesto por las circunstancias en las cuales viven. Por
ello, la conquista de la libertad a travs de la vivencia de la justicia y de
otros valores como la solidaridad, la igualdad y la seguridad, es un prioritario deber de los Estados y de las sociedades donde se presentan estas
trgicas realidades. La vivencia comunitaria de justicia y de otros valores es
un medio o instrumento indispensable para lograr vivir como lo que se es:
un ser libre. Se debe superar, al menos, el individualismo patrimonialista,
el excesivo egosmo, la codicia extrema. Es decir, todo lo que impide la
vivencia comunitaria del valor solidaridad.
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grado de satisfaccin alcanzado en su ejercicio, la personalidad del sujeto vctima del dao o la capacidad de hallar un proyecto sustituto que
satisfaga, hasta donde ello es posible, sus expectativas existenciales.
Existen proyectos existenciales autnticos, gozosamente vividos, egregios, que constituyen una plena expresin de la vocacin de la persona,
mientras que otros carecen de estas connotaciones por cuanto el proyecto que cumple el ser humano no es, como se ha advertido, el que ella
hubiera querido vivir, en tanto resulta ser producto de circunstancias que
la vida le impuso, que escaparon, en su momento, a su libre decisin. Se
trata, en este caso, de vivir un proyecto alternativo, impuesto por la carencia de oportunidades, de opciones, de habilidades personales o por las
consecuencias derivadas de la accin de condicionamientos insuperables,
como la ignorancia o la pobreza extrema, una grave discapacidad, u otros
condicionamientos de similar ndole a los expuestos.
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14.2 | El menoscabo
o el retardo del proyecto de vida
Pero, tal vez, ms frecuente que la frustracin del proyecto de vida, es la
presencia de un menoscabo o de un retardo en su cumplimiento. Puede
ocurrir que las consecuencias de un dao al proyecto de vida se limiten a
que la vctima ya no pueda continuar desarrollndolo en la forma, intensidad, energa, ritmo y posibilidades de xito con las que contaba antes de
la ocurrencia del dao. Pero tambin suele suceder que solo se retarde su
cumplimiento o que se presenten, conjuntamente, ambas circunstancias, es
decir, el menoscabo y el retardo en el cumplimiento del proyecto de vida.
El retardo en el cumplimiento del proyecto de vida es otro factor que limita su desarrollo. Un estudiante universitario, por ejemplo, que es injustamente detenido y privado de su libertad durante tres o ms aos,
y que luego es absuelto por comprobarse su inocencia frente a al hecho
que se le imputa, ha retardado el desarrollo de su proyecto de vida. Son
ilustrativas, al efecto de comprender estas situaciones, las sentencias de
reparacin pronunciadas por la Corte IDH en los casos Loayza Tamayo
y Cantoral Benavides contra el Estado peruano. En ambas recomendables de estudio por sus fundamentos se podr apreciar cmo el dao
al proyecto de vida menoscab y retard los respectivos proyectos, as
como tambin se tomar conocimiento de las reparaciones fijadas por la
Corte IDH en este ltimo caso, lo que resultar provechoso para los jueces
cuando se encuentren en el delicado trance de reparar un dao al proyecto de vida.
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justicia, que estn jurdica y ticamente bien formados, debidamente capacitados en la materia, que sean estudiosos, y que persigan, con legtima
ambicin, acercarse lo ms posible al ideal de la perfeccin.
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Para corroborar lo precedentemente expresado, se nos ocurre que los jueces peruanos deberan leer y meditar hondamente todo lo concerniente
al significado y trascendencia de los textos contenidos en el art. 1 de las
Constituciones peruanas de 1979 y de 1993. El primero de ellos, bien lo
sabemos, y frecuentemente lo olvidamos, enuncia un deber genrico y
primario a cargo de todo ser humano, de la sociedad en su conjunto y del
Estado. Este deber se fundamenta en lo que venimos remarcando, es decir,
en que la proteccin del ser humano es el fundamento mismo de la existencia del derecho, su sentido y razn de ser. Proteccin que se sustenta en la
inherente dignidad de la persona. Es as que el art. 1 de la infortunadamente derogada Constitucin de 1979 estableca que la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado; y todos los miembros de la sociedad, del
Estado y sus instituciones tienen la obligacin de respetarla y protegerla.
Este deber, que sustenta el correlativo derecho que posee cada ser humano
a su proteccin, es el que inspira y orienta todo el ordenamiento jurdico. El
juez no lo puede ignorar. Debe tenerlo siempre en mente.
El art. 1985 CC peruano de 1984, por su parte, establece el deber de reparar genricamente el dao a la persona, es decir, en cualquiera de
sus modalidades o especies. Una de ellas, la ms importante es, sin duda,
la del dao al proyecto de vida, pues es la que trunca el destino de la
persona, arrebatndole el sentido o razn de ser de su vida.
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Actualmente, en la Repblica Argentina, los que elaboraron el Cdigo Civil y Comercial que entra en vigencia en el 2015, en actitud digna de elogio, se han alineado en la direccin correcta. En efecto, en el art. 1738 de
dicho Cdigo se protege el proyecto de vida. Felizmente, la comunidad
de juristas y jueces argentinos tiene un excelente nivel de preparacin,
por lo que aplicar sensatamente lo prescrito por la norma en referencia.
Los dispositivos legales antes reseados deberan constituir la Biblia de
los jueces. En ellos deben inspirarse al asumir la delicada tarea de reparar
las consecuencias de los daos que se causen a la persona, especialmente
los que inciden en su vida, su libertad y su proyecto existencial.
Por todo lo expuesto, los jueces tienen suficiente y amplio sustento en el
derecho positivo nacional y en el comparado para fundamentar, slidamente, la reparacin del dao que se perpetre a la libertad fenomnica.
No existe, por consiguiente, excusa alguna para que los jueces dejen de
reparar los daos que se ocasionen a la persona, considerada en s misma, y no se limiten, como lamentable y generalmente sucede en algunos
pases, a indemnizar las consecuencias de los daos que se generan a
los bienes instrumentales del ser humano, con olvido o pretericin de la
reparacin de los daos que se ocasionan a la persona, fin supremo de la
sociedad y del Estado.
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prioritario? Somos del parecer de que hay que humanizar lo jurdico y tener siempre presente el enunciado del art. 1 de la derogada Constitucin
peruana de 1979: La persona humana es el fin supremo de la sociedad y
del Estado. Todos tienen la obligacin de respetarla y protegerla.
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M. Beln Japaze
1 | Emplazamiento de la cuestin
Dado que un mismo hecho, eventualmente,(2) puede comprometer la responsabilidad civil y penal del sujeto, la doctrina se impuso la tarea de analizar la naturaleza y los fines de los correctivos diseados por el ordenamiento jurdico,(3) los escenarios de actuacin previstos para la operatividad de
(1) Relatora de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Tucumn. Profesora adjunta
de Obligaciones Civiles y Comerciales y de Derecho del Consumidor en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn.
(2) Resulta evidente que nos referimos a una situacin contingente pues la constatacin de
una conducta que configura delito penal no necesariamente involucra la responsabilidad civil
del autor. Igualmente, puede concluirse respecto de la existencia de un hecho ilcito civil que
no comprometa la responsabilidad penal de agente. Se trata de mbitos de responsabilidad
que generan acciones de distinta naturaleza, con sus propios presupuestos e inspiradas en
principios particulares y diferenciados, a la luz de los bienes tutelados y la finalidad perseguida por cada sistema jurdico.
(3) Excede por mucho el objetivo del anlisis esbozado en este trabajo, desarrollar las diferencias entre el ilcito civil y el penal y las diferentes reacciones del sistema jurdico. Para
un repaso de la cuestin, ver Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Flix A., Derecho de las
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Obligaciones, t. IV, Bs. As., La Ley, 2010, p. 459 y ss. No obstante lo sealado, se impone dejar
establecido que la accin penal, ejercida a efectos de constatar la eventual responsabilidad
criminal del autor del hecho, se asienta sobre la idea de estricta tipicidad del ilcito, con base
en una imputacin subjetiva, en resguardo del orden pblico involucrado y en el entendimiento que la imposicin de la pena permitir el logro de la finalidad que inspira al sistema.
Por su parte, el derecho de la responsabilidad civil o derecho de daos predica la atipicidad del ilcito daoso, fija su atencin en la reparacin del dao injustamente sufrido por la
vctima y acude a factores de atribucin objetivos o subjetivos; premisas que se adecuan a la
finalidad de la tutela resarcitoria.
(4) Para un estudio profundizado del tema, ver por todos Pizarro, Ramn; Daniel Vallespinos y Carlos Gustavo, Derecho Privado. Obligaciones, t. 5, Bs. As., Hammurabi, 2012, p. 853
y ss. Los autores nos advierten que la regulacin paralela ha provocado discusiones de corte
sustancial y formal y, en el repaso de las mismas, proponen un anlisis exhaustivo de todas y
cada una de estas cuestiones que son motivo de debate.
(6) Para alguna doctrina, el art. 1096 del Cdigo Civil (que, segn algunos, establece que la
accin civil nicamente puede ser deducida ante el juez civil y, segn otros, se limita a vedar
la acumulacin de las dos acciones en un solo procedimiento) mereca reparos constitucionales, pues la directiva all contenida importaba una invasin indebida de esferas por parte
del legislador nacional que, excediendo las facultades delegadas, regulaba cuestiones de
competencia reservadas a las provincias. Idntica objecin mereca para este sector de
opinin el art. 29 CP, por considerar que la norma establece una asignacin de competencia al juez penal que deba eventualmente ser dispuesta por legislacin provincial, dada su
naturaleza procesal. Sin embargo, no resulta hoy discutible la constitucionalidad del art. 1096
del Cdigo Civil ni la del art. 29 CP. Las normas aludidas no avanzan sobre la competencia
de las provincias y se limitan a proclamar, con total razonabilidad, que la accin civil y la penal, emergentes de un mismo delito, tienen un contenido distinto y que el ejercicio de una no
involucra el de la otra. Se asegura con ello la separacin sustancial y formal de ambas. Ver
el desarrollo en Pizarro, Ramn Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho
Privado. Obligaciones, op. cit. p. 858 y ss. Asimismo, Belluscio, Augusto C., y Zannoni Eduardo
A., Cdigo Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. 5, Bs. As.,
Astrea, 1990, p. 283 y ss.
(7) El damnificado por el delito puede optar entre esgrimir su pretensin resarcitoria ante el juez
civil mediante la interposicin de la demanda pertinente o presentarse en el proceso penal con
el rol que le imponen las reglas procesales particulares y peticionar al juez en lo criminal el
reconocimiento de su derecho a ser indemnizado, conforme las normas que estructuran la tutela
resarcitoria en el Cdigo Civil. Con acierto se advierte que se trata de una opcin a favor del damnificado, descartando toda posibilidad de que el juez penal imponga una condena indemnizatoria de oficio. Se impone respetar la autodeterminacin de la vctima y su derecho de optar por el
escenario de reclamacin procesal que estime adecuado a sus intereses, as como el derecho del
sindicado como responsable a un debido proceso legal (contestar demanda, ofrecer y producir
la prueba que respalde su posicin, obtener una sentencia fundada, etc.).
(5) El art. 29 CP, en su redaccin original (ver ley 11.179, BO 03/11/1921), dispona que la sentencia podr ordenar: ... 1) La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima,
a su familia o a un tercero, fijndose el momento prudencial en defecto de plena prueba.
2) La restitucin de la cosa obtenida por el delito, y si no fuere posible a restitucin, el pago
por el reo del precio corriente de la cosa, ms el de estimacin si lo tuviere; 3) el pago de
costas.... Con la reforma de la ley 25.188 (BO 01/11/1999) el texto de la norma analizada fue
modificado en su redaccin pero sin alterar el sistema consagrado por la versin anterior.
En efecto, paso a disponer: La sentencia condenatoria podr ordenar: 1) La reposicin al
estado anterior a la comisin del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las
restituciones y dems medidas necesarias; 2) La indemnizacin del dao material y moral
causado a la vctima, a su familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el
juez en defecto de plena prueba; 3) El pago de las costas.
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(8) Pizarro, Ramn D. y Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones,
op. cit., p. 853 y ss. Ver asimismo, Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., Cdigo Civil y normas complementarias, t. 3A, Bs. As., Hammurabi, 1999, p. 288; Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo
A., Cdigo Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado, op. cit.,
p. 283 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A., Cdigo Civil Comentado. Responsabilidad Civil, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni Editores, 2003, p. 214 y ss.; Cifuentes, Santos,
Cdigo Civil Comentado, t. II, Fernando A. Sagarna (coord.), Bs. As., La Ley, 2003, p. 443 y ss.
Algunos aspectos del tema tienen desarrollo particular de gran inters en Bustamente Alsina,
Jorge, Accin Civil y criminal (Relaciones), en Atilio A. Alterini y Roberto M. Lpez Cabana
(dirs.), Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, t. I, Bs. As., AbeledoPerrot, 1996, p. 88 y ss.;
Mosset Iturraspe, Jorge, La independencia de la accin civil frente a la penal. El porqu de
esa independencia sustancial, en Revista de Derecho de Daos. Relaciones entre la accin
civil y la penal, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni Editores, N 3, 2002, p. 41 y ss.; Kemelmajer de
Carlucci, Ada, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el art. 1101 del Cdigo
Civil, en Revista de Derecho de Daos. Relaciones entre la accin civil y la penal, Santa Fe,
Rubinzal - Culzoni Editores, N 3, 2002, p. 161 y ss.
Ahora bien, admitida la convivencia de escenarios y el derecho de opcin del damnificado a peticionar el resarcimiento de los daos en el
marco del proceso penal la doctrina se pregunt si la independencia
de la accin civil sufra mella. Adherimos a quienes se pronunciaron en
sentido negativo, por entender que al pronunciarse sobre la cuestin, el
juez penal habr de juzgar la procedencia de la pretensin indemnizatoria a la luz de los presupuestos impuestos por el sistema de responsabilidad civil consagrado en el respectivo Cdigo y conforme los principios
que lo informan.(9)
El art. 1774 CCyC echa luz sobre estas cuestiones al dejar establecido que:
La accin civil y la accin penal resultantes del mismo hecho pueden
ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho daoso
configure al mismo tiempo, un delito del derecho criminal, la accin civil
puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones
de los cdigos procesales o leyes especiales.
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Con acierto se destaca:(11) el debate ha perdido importancia, pues la nueva legislacin procesal penal, tanto en el orden federal como en la mayora
de las provincias, regula en forma especfica el rgimen del art. 29 del Cd.
Penal y dispone con mayor o menor amplitud, segn los casos los
parmetros al tenor de los cuales se rige la constitucin de actor civil en el
proceso penal, vedando al juez en lo criminal pronunciarse de oficio sobre la procedencia de la reparacin del perjuicio derivado del ilcito penal.
(10) La doctrina, en general, menciona los antecedentes y la labor parlamentaria que precedi
a la sancin de la ley de reforma al Cdigo Penal en 1921 y seala que, entre el art. 35 del
Proyecto de 1906 y el art. 29 CP, finalmente sancionado y promulgado, existan textos muy
diversos. Por un lado, en posicin que compartimos se ha sostenido que, al sustituirse el trmino ordenar por la expresin podr ordenar, no quedan dudas de que la posibilidad
de disponer en la sentencia penal condenatoria un mandato resarcitorio adicional a favor del
damnificado, solo procede en caso de que el afectado por el delito as lo haya peticionado. Sin
embargo, otro sector entenda que la redaccin del art. 29 CP modificaba al art. 1096 del Cdigo Civil (o lo derogaba) al autorizar al juez penal a disponer de oficio la reparacin del perjuicio
padecido por la vctima y/o dems damnificados. Ver Piedecasas, Miguel A., La incidencia de la
sentencia penal en relacin con la sentencia civil, en Revista de Derecho de Daos. Relaciones
entre la accin civil y la penal, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni Editores, n 3, 2002, p. 59 y ss.
(11) Pizarro, Ramn D. y Vallespinos, Carlos G., op. cit., p. 863 y ss.
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acierto se consider que la decisin sobre el particular favorable o adversa hace cosa juzgada y veda cualquier otro reclamo posterior en sede
civil, derivado del mismo hecho generador y por idntico menoscabo.(16)
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por parte del juez civil, hasta tanto emita pronunciamiento el juez penal
respecto del delito imputado al agente. La doctrina coincide en sealar
que se trata de una norma de orden pblico(24) y que su aplicacin resulta
imperativa,(25) por lo que el juez debe disponer de oficio la suspensin
con el alcance correspondiente, siendo nula la sentencia dictada en
infraccin a esta directiva.(26)
La interpretacin mencionada propicia el avance del trmite del juicio civil
hasta el dictado del llamamiento de autos, pues, dada la relacin existente
entre ambas acciones y la influencia que la sentencia penal habr de ejercer
respecto de la civil, es menester esperar el pronunciamiento de la primera y
evitar el escndalo jurdico derivado de sentencias contradictorias.(27)
El Cdigo Civil y Comercial, en su art. 1775, nos ofrece una nueva redaccin,
depurada y precisa, recogiendo la interpretacin doctrinaria antes expuesta.
El nuevo precepto reza: Si la accin penal precede a la accin civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusin del proceso penal....
(24) Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Flix A., t. VI, op. cit., p. 249.
(25) Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., op. cit., p. 305.
(26) Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo A., op. cit., p. 304. Ver CNac. Apel. Civ., Sala K,
Pavoni, Nlida Hayde c/ Agra, Miguel Oscar, 12/03/2008, AR/JUR/2743/2008. Refirindose a la directiva contenida en el art. 1101 del Cdigo Civil, el tribunal destac el rango de
orden pblico y por ende su imperatividad, lo que conlleva a su aplicabilidad ex officio ()
siendo nulo el pronunciamiento que se expida en violacin de estas pautas. En idntico
sentido, STJ Ro Negro, Direccin Gral. de Rentas c/ E., R., 14/03/2006, en LLPatagonia,
2006, p. 494; TSJ Santa Cruz, S., M. E. c/ A., A. C. y otro, 24/02/2005, en LLPatagonia, junio
de 2005, p. 1022.
(27) Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A., op. cit., p. 234; Belluscio, Augusto C. y
Zannoni, Eduardo A., op. cit., p. 302.
(28) Pizarro, Ramn D. y Vallespinos, Carlos G., op. cit., p. 873.
Resulta claro que para que opere la presentencialidad prevista en el art. 1101
del Cdigo Civil es preciso que concurran estos requisitos: pendencia de la
accin penal antes de la promocin de la accin civil o durante la sustanciacin de esta ltima e identidad de hechos. No configurados los mismos, el
juez civil puede resolver libremente, sin aguardar el decisorio penal.(28)
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La reforma incorpora una decantada enunciacin de los supuestos de excepcin a la regla de la suspensin y recepta la propuesta de la doctrina
autoral y la fecunda labor de la jurisprudencia.
El art. 1775 dispone que, por excepcin, no corresponde la suspensin
del dictado de la sentencia civil cuando median causas de extincin de la
accin penal (inc. a). Esta solucin se explica toda vez que, como se dijo, la
paralizacin del juicio civil presupone la pendencia del proceso penal; con
lo que agotado o extinguido este, la suspensin no procede.(29)
Desde otro enfoque, en este supuesto no habra pronunciamiento del fuero que pueda incidir en la suerte de la accin civil pendiente de resolucin.
Dado que, como se ver ut infra, la sentencia penal ejercer influencia respecto del decisorio civil posterior con distinto alcance segn sea condenatoria o absolutoria(30) en caso que el proceso penal se extinguiera
por otra causa (muerte del imputado, rebelda, amnista, entre otras), la
postergacin carece de todo sentido. En efecto, neutralizado el riesgo
de sentencias contradictorias que comprometan la regular prestacin del
servicio de justicia, el supuesto de excepcin habilita a decidir sin ms
demora la suerte de la pretensin resarcitoria.
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del pronunciamiento civil importaba un irrazonable retardo de justicia repugnante al art. 18 CN, ya que el tiempo es un ingrediente esencial en la
adquisicin y ejercicio de los derechos.(35)
En un trabajo seero, cuya lectura recomendamos, Ada Kemelmajer de
Carlucci, se refiere al derecho humano a un juicio sin dilaciones indebidas
fundado en los tratados internacionales que la Reforma Constitucional de
1994 incorpora como derecho vigente, advirtiendo que en su opinin
ya antes de esa expresa incorporacin a la Carta Magna, el derecho del
justiciable imputado, damnificado, actor civil, querellante, etc. a obtener una resolucin judicial en un lapso razonable, a que la sentencia se
dicte en un tiempo oportuno segn la naturaleza del proceso, integr el
texto constitucional argentino.(36)
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin(37) y distintos tribunales(38) en
toda la geografa del pas fueron sealando la necesidad de ponderar las
circunstancias de cada caso, atendiendo al tiempo transcurrido desde el hecho daoso, a la dilacin en el trmite de la causa penal, al estado procesal
de la misma, a la imposibilidad para los actores de instar aquel proceso, al
tiempo transcurrido desde la suspensin dispuesta por el tribunal sin avances significativos en la causa penal, al eventual desistimiento de la accin civil
respecto del imputado en la causa criminal y a las circunstancias personales
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(35) Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Flix A., op. cit., pp. 256/257. Ver, en particular, Etkin,
Alberto M., En torno al art. 1101 del Cdigo Civil y los juicios por accidentes de trnsito,
en ED 97-595.
(36) Kemelmajer de Carlucci, Ada, op. cit., p. 161 y ss.
(37) CSJN, Atanor SA c/ Direccin Gral. de Fabricaciones Militares, 11/07/2007, LL 2007-E,
p. 13; Zacaras, Claudio H. c/ Crdoba, Provincia de y otros, 28/04/1998, LL 1998-C, p. 322;
Ataka Co. Ltda. c/ Gonzlez, 20/11/1973, LL 154-85.
(38) CNac. Apel. Civ., Sala A, Ramrez, Elsa Miria c/ Terazzi, Hernn Agustn y otros s/ daos y
perjuicios, 11/09/2012, RCyS 2012-XII, p. 187; CNac. Apel. Civ., Sala A, Naselli, Alejandro Ricardo c/ Akosli SRL y otro, 16/09/2011, en RCyS 2012-III, p. 197; CApel. Civ. y Com., Sala I, Ferreyra,
Omar Teodoro c/ Aguilera, Fausto, 22/10/2010, en LLNOA, diciembre 2010, p. 1101; CNac. Apel.
Com., Sala C, Kufert, Horacio Len c/ Beraja, Rubn Ezra y otros s/ ordinario, 06/08/2010, en
LL online AR/JUR/57122/2010; CApel. Civ. y Com. Crdoba, Vavassori de Moretti, Mirta c/ Lamarca, ngela, 11/02/2010, en DJ 14/07/2010, p. 1957; TSJ Crdoba, Sala Civ. y Com., Sanmartino
Javier Cematti SAI y C. c/ Lizzi, Jorge Osvaldo, 08/06/2009, en DJ 16/12/2009, p. 3584; CApel.
Civ. y Com. Dolores, Phoyu, Carlos y otro c/ Pons, Roberto y Rodrguez Zubrin, Nlida s/ daos y
perjuicios, 03/07/2007, en LLBA, septiembre 2007, p. 913; entre otros.
(39) Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., op. cit., p. 314; Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A., op. cit., p. 237; Cifuentes, Santos, op. cit., p. 456 y ss. Ya en un precedente
jurisprudencial de larga data se dijo: Las dudas y reparos que el mandato legal contenido en el art. 1101 del Cdigo Civil y la doctrina de la prejudicialidad pudieran despertar,
por la coexistencia del proceso penal an abierto (y sobre cuya extincin el fuero civil
no tiene competencia para pronunciarse), con el proceso civil por daos y perjuicios, se
disipan con solo prestar atencin a que la imputacin de responsabilidad en este ltimo
se hizo por aplicacin del riesgo creado y con total ajenidad a un juicio de reproche subjetivo o a la idea de culpa que, en todo caso, habra de presidir la eventual condenacin
o absolucin en sede penal. CApel. Civ. y Com. N 3 La Plata, Sala 3, Fomicz de Ilucko,
Teodora c/ Provincia de Buenos Aires Polica de la Provincia, 30/09/1986, LL 1987-D,
453 con nota de Hernn Racciatti.
(40) Bueres, Alberto J. (dir.), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Analizado Comparado y
Concordado, Bs. As., Hammurabi, 2014, p. 196 y ss.
(41) Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Flix A., op. cit., p. 258.
Tambin en este tpico, el Cdigo Civil y Comercial recepta lo que la doctrina y la jurisprudencia pregonaron en las ltimas dcadas.(39)
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dice que la sentencia que decide la suerte de la accin penal con fundamento en la eventual concurrencia de culpa o dolo del acusado poco o
nada puede aportar al pronunciamiento civil, que acoger o no el reclamo
indemnizatorio, conforme se constate la concurrencia de los presupuestos
de la accin deducida (y entre ellos, el factor objetivo de atribucin de
responsabilidad en el que funda la concreta pretensin).(42)
La postergacin de la sentencia civil constituye, en este supuesto, una
injustificada denegacin de justicia para el damnificado, puesto que sin
razn jurdica atendible se difiere en el tiempo la decisin acerca del
reclamo indemnizatorio pretendido. Ello explica que la reforma haya
admitido expresamente la excepcin analizada, resguardando la coherencia del sistema y los bienes tutelados en cada esfera. Bienvenida
sea entonces.
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El nuevo art. 1776 regula la cuestin al disponer: Condena penal. La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso
civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito
y de la culpa del condenado.
(42) Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A., op. cit., p. 237.
(43) Ms all de la proclamada independencia conceptual y funcional de ambas acciones
(civil y penal) que formula el art. 1096, es evidente que el Cdigo Civil argentino asigna a
la sentencia penal una perceptible influencia sobre el decisorio que todava deba dictarse
en sede civil, concreta y especfica, que vara segn sea de condena o absolutorio. Si bien
el juicio penal y el juicio civil se tramitan ante jurisdicciones diferentes, por procedimientos
distintos y con finalidades dismiles, el sistema debe extremar los recaudos para evitar
decisorios contradictorios en aspectos esenciales, que conlleven al escndalo jurdico, al
desprestigio de la autoridad judicial y a la inseguridad. Pizarro, Ramn D. y Vallespinos,
Carlos G., op. cit., p. 882.
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(53) Pizarro, Ramn D. y Vallespinos, Carlos G., op. cit., p. 887 y ss. Ver asimismo, Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., op. cit., p. 318 y ss.
(54) Pizarro, Ramn D. y Vallespinos, Carlos G., op. cit., p. 888.
(55) Ver, Lpez Herrera, Edgardo, en Julio C. Rivera y Graciela Medina (dirs.), Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin Comentado, op. cit., p. 39 y ss.
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El art. 1777 CCyC dispone: si la sentencia penal decide que el hecho no existi o que el sindicado como responsable no particip, estas circunstancias no
pueden ser discutidas en el proceso civil; frmula claramente superadora de
la expresin contenida en su antecedente normativo. En efecto, el art. 1103
del Cdigo de Vlez expresa: despus de la absolucin del acusado () no
se podr tampoco alegar en el juicio civil sobre la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin.
La doctrina sostuvo el efecto de cosa juzgada de la decisin penal sobre
las circunstancias fcticas aportadas al proceso penal y que crearon conviccin sobre la inexistencia del delito en el juez penal.(56) Se ha interpretado que debe tratarse de aquellos elementos esenciales sobre los que
se asienta la decisin absolutoria, pues las referencias a hechos que no
han sido invocados sino de manera incidental y cuya existencia o inexistencia no incide en este aspecto del pronunciamiento aunque permitan
justificar circunstancias agravantes o atenuantes, pueden ser motivo de
alegacin, prueba y nuevo conocimiento en sede civil.(57)
El nuevo art. 1777 con sus precisiones expresas permite concluir que
la sentencia penal absolutoria hace cosa juzgada respecto de dos aspectos que pueden fundar aquella decisin. Esto es, la inexistencia del hecho
atribuido al imputado y por el que se lo juzga (homicidio, lesiones, calumnias e injurias, robo, entre otros) y la falta de autora del mismo.
58
Respecto de la primera de las hiptesis, como se dijo, una vez establecido por el juez en lo criminal que el hecho ilcito generador de la accin
penal no existi (analizando su materialidad a la luz de los antecedentes
y pruebas de la causa) no podr discutirse en sede civil la existencia del
mismo.(58) En relacin a la segunda, se ha dicho que la sentencia penal
que absuelve al imputado declarando que no fue autor material del hecho
investigado, impide al juez civil volver sobre esta cuestin, pues se trata
(56) SCJ Buenos Aires, G., M. P. y otra c/ Capraro, Antonio, 25/11/2009, en LL online AR/
JUR/53627/2009; CApel. Civ. y Com., Sala 2, Moroni de Collazo, Vilma V. y otros c/ Banco
Bansud S.A. y otros s/ Daos y Perjuicios, 23/09/2008, en RCyS 2008, p. 1208, en LLBA, febrero 2009, p. 79; CApel. Civ. y Com., Sala 2, Brooks, Stella Maris c/ Lorenzo, Carlos s/ Daos
y Perjuicios, 30/11/2006, en LLBA, marzo 2007, p. 197; entre otros precedentes.
(57) Borda, Guillermo A., op. cit., p. 485. Ver asimismo, Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas,
Flix A., op. cit., pp. 270/271; Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo A., op. cit., p. 311 y ss.
(58) En sentido acorde a este desarrollo: Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., op. cit., p. 323.
(59) Borda, Guillermo A., op. cit., p. 484. En idnticos trminos se pronuncian Bueres, Alberto
J. y Highton, Elena I., ibid., p. 329.
(60) Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Flix A., op. cit., p. 272.
(61) Pizarro, Ramn D. y Vallespinos, Carlos G., op. cit., p. 890.
(62) Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., op. cit., p. 326 y ss.; Belluscio, Augusto C. y Zannoni,
Eduardo A., op. cit., p. 311 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A., op. cit., p. 253
y ss.; Cifuentes, Santos, op. cit., p. 465 y ss. Ver asimismo, Borda, Guillermo A., op. cit., p. 484;
Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Flix A., op. cit., p. 274 y ss.
(63) Pizarro, Ramn D. y Vallespinos, Carlos G., op. cit., p. 894. Excede el objetivo de este trabajo asumir el desarrollo de la cuestin pero resulta ineludible destacar que la culpa, como
factor de atribucin de responsabilidad subjetivo, tiene, en la construccin de la tutela civil
resarcitoria, una fisonoma muy diferente de la que define el prisma de valoracin del derecho penal. Y de all que esta mayor sensibilidad de la figura permita imponer un mandato
indemnizatorio en sede civil, pese a que el juez penal no haya entendido eventualmente
configurada la culpa penal. Para un estudio de la cuestin, ver Galli, Enrique V., Culpa civil y
culpa penal, en LL online, AR/DOC/7305/2010.
(64) STJ San Luis, Pedernera, Ana Mara c/ Riveros, Pablo s/ daos y perjuicios, 31/07/2013, en
RCyS 2013-XII, p. 227; SCJ Buenos Aires, M., E. c/ Kopelson, Sebastin Ariel y otro, 25/11/2009,
59
M. Beln Japaze
Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la sentencia civil no produce ningn efecto sobre ella, excepto en el
caso de revisin. La revisin procede exclusivamente, y a peticin de parte interesada, en los siguientes supuestos:
60
a. si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia penal y esta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio
en la legislacin.
b. en el caso previsto en el art. 1775, inc. c), si quien fue juzgado
responsable en la accin civil es absuelto en el juicio criminal
por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por
no ser su autor.
c. en otros casos previstos por la ley.
en LL online, AR/JUR/53632/2009; SCJ Buenos Aires, Lusto, Mariana Esther c/ Crosta, Maximiliano y otros, 28/10/2009, en LL online, AR/JUR/42262/2009; CNac. Apel. Civ., Sala G, Insfran,
Sergio R. c/ Gmez, Daniel, 05/06/2007, en DJ 2008-II, p. 966; entre otros precedentes.
(65) Ver Parellada, Carlos, La revisin de la sentencia criminal y sus efectos sobre el pronunciamiento civil. Las razones para la revisin, en Revista de Derecho de Daos. Relaciones
entre la accin civil y la penal, n 3, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni Editores, 2002, p. 139 y ss.
Del mismo modo, si la pretensin indemnizatoria fue decidida favorablemente con fundamento en un factor de atribucin de responsabilidad objetivo
(art. 1775 inc. c) y con motivo de la revisin de la sentencia penal, el condenado de entonces es absuelto por inexistencia del hecho o por falta de autora,
pareciera ineludible admitir la incidencia de este fallo penal posterior.
El inc. c) deja abierto el catlogo de causas de revisin del pronunciamiento penal, que puedan ejercer influencia en la sentencia civil ya emitida, a
otros supuestos, siempre que los mismos estn expresamente contemplados y se justifique la solucin propiciada por la norma bajo anlisis.
61
M. Beln Japaze
7 | Conclusin
Este somero repaso de las novedades contenidas en el Cdigo Civil y Comercial en el captulo referido al ejercicio de las acciones de responsabilidad civil y penal y sus relaciones recprocas nos convence de las
bondades de la nueva regulacin.
El Cdigo recoge en textos tcnicamente depurados y de franca comprensin, las lneas de interpretacin doctrinaria y jurisprudencial dominantes sobre el tema.
62
Juan M. Lezcano
La propiedad
comunitaria indgena
y su caracterizacin
Anlisis del Cdigo
Unificado sancionado
y su Anteproyecto
1 | Introduccin
En el presente trabajo intentaremos analizar la propiedad comunitaria,
uno de los aspectos ms importantes del sistema de derechos reales del
Cdigo Civil y Comercial (en adelante, CCyC), la cual ya se encontraba
regulada en el Anteproyecto. Frente a estas circunstancias debemos identificar las caractersticas de esta forma de dominio en el Anteproyecto y en
su versin final en el Cdigo sancionado, ya que tiene una ntima relacin
con algunos aspectos del derecho constitucional y especialmente con el
concepto de propiedad.
63
Juan M. Lezcano
2 | La propiedad
comunitaria en el Anteproyecto(2)
Podemos aseverar, sin lugar a dudas, que una de las modificaciones ms
discutida de la reforma constitucional de 1994 ha sido la contemplada en
el art. 75, inc. 17, ya que se trata de lo que podramos considerar como una
reivindicacin histrica(3) de nuestros pueblos originarios.
Creemos que el constituyente, en dicha oportunidad, reconoci un nuevo
derecho real, ya que se trata de un derecho sobre una cosa propia, que
se ejecuta en relacin directa con la propiedad de nuestras comunidades
indgenas. Por ello la tierra, como objeto del derecho, es la cosa en el
sentido del art. 2311 del Cdigo de Vlez, con un contenido comunitario.
Se pueden aludir semejanzas con el derecho real de dominio, pero con
peculiaridades propias, ya que la perpetuidad (al igual que lo regulado en
el art. 2510 del Cdigo velezano) es atribuida a la comunidad indgena y
no se extingue por el no uso ni puede subordinarse a plazos como el dominio revocable ni trasmitirse por medio de la va sucesoria.
64
estamos ante la regulacin de un derecho constitucional otorgado a las comunidades indgenas que es inalienable, propio,
que les pertenece y preexiste por ser descendientes de los primeros pobladores que habitaron la Repblica Argentina.
Pero a diferencia del derecho real de dominio que es absoluto,
conservando el titular la mayor cantidad de facultades (disposicin, uso y goce), la propiedad indgena no es enajenable, ni
transmisible, ni susceptible de gravmenes ni embargos.
La propiedad comunitaria aborigen tiene pues vedada la facultad de disposicin, la prohibicin de enajenar implica que la
(2) Ver Lezcano, Juan Manuel, Propiedad y Registracin, Posadas, Universitaria de la UNaM, 2014,
p. 111.
(3) Alterini, Jorge H., Corna, Pablo M. y Vzquez, Gabriela A., Propiedad Indgena, Bs. As.,
Universidad Catlica Argentina, 2005, p. 85.
comunidad indgena, titular de la propiedad no puede transmitirla a nadie, ni a otras comunidades ni a un miembro en particular de uno de ellas, bajo ningn ttulo de transmisin.(4)
Lo citado se aleja como lo hemos afirmado con anterioridad en otros
trabajos de las peculiaridades propias de los derechos reales hasta ahora conocidos, cuyas cosas adems de ser ciertas, determinadas, actualmente existentes, deben encontrarse en el trfico jurdico.
Del Anteproyecto podemos criticar algunas cuestiones, como la definicin, la cual nos indica el artculo que se redact de la siguiente manera:
ARTCULO 2028.- Concepto. La propiedad comunitaria indgena es el
derecho real que recae sobre un inmueble rural destinado a la preservacin de la identidad cultural y el hbitat de las comunidades indgenas.
b. por usucapin;
c. por actos entre vivos y tradicin;
d. por disposicin de ltima voluntad.
Cabe remarcar que en todos los modos antes mencionados, la oponibilidad a terceros requera inscripcin registral, lo que, en nuestra opinin,
era poco eficiente si la presente norma del Anteproyecto se sancionaba,
(4) Lezcano, Juan Manuel, op. cit.
65
Juan M. Lezcano
ya que las caractersticas de algunas comunidades originarias son la constante migracin y divisin de los miembros de sus comunidades. Adems,
es importante resaltar que en el Anteproyecto el trmite de inscripcin era
gratuito.(5)
3 | Lmites de la propiedad
comunitaria en el Anteproyecto
En el Anteproyecto se faculta a los miembros de la comunidad indgena a
ejercer sus derechos, con la nica condicin de que deban habitar en el
territorio, usarlo y gozarlo para su propia satisfaccin de necesidades sin
transferir la explotacin a terceros.
66
Borda sostena que para abordar el tema en el Cdigo velezano era necesario, desde las observaciones metodolgicas, formular algunas crticas.
Creemos que es ineludible repensar aquellas palabras del jurista para comenzar con el estudio del Anteproyecto; si bien Vlez le dedic un ttulo,
afirma Borda que podemos obtener algunas conclusiones:
a. Se incluyen en l disposiciones tendientes no a restringir el dominio, sino precisamente a mantenerlo irrestricto; tales son las disposiciones relativas a la clusula de no enajenar contenida en un contrato de transferencia, que prohben al
propietario gravar al inmueble con otros derechos reales que no sean los permitidos expresamente por el Cdigo de Vlez. El objeto de estas disposiciones
no es gravar con una restriccin el derecho del enajenante o disponente sino,
por el contrario, el de mantener inclume el derecho del actual propietario;
(5) El art. 2032 del Proyecto reza Caracteres. La propiedad indgena es exclusiva y perpetua.
Es indivisible e imprescriptible por parte de un tercero. No puede formar parte del derecho
sucesorio de los integrantes de la comunidad indgena y, constituida por donacin, no est
sujeta a causal alguna de revocacin en perjuicio de la comunidad donataria.
b. Se legisla sobre el dominio de las aguas, lo que nada tiene que ver con las
restricciones a la propiedad;
ARTCULO 1970.- Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al dominio privado en el inters pblico estn regidas
por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las
normas administrativas aplicables en cada jurisdiccin
El artculo establece lmites impuestos al dominio, en este captulo, en
materia de relaciones de vecindad, ya que es necesario aplicar en subsidio
las normas administrativas aplicables en cada jurisdiccin, lo que significaba un serio conflicto de integracin de normas respecto a la propiedad
comunitaria regulada en el mencionado Anteproyecto.
Posteriormente, se regul el art. 1973, que regula las inmisiones y las molestias por humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos,(6) lo que
tambin, creemos, haca dificultosa su aplicacin a la hora de adaptar su
interpretacin a este tipo de propiedad.
(6) ARTCULO 1973.- Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles
vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar
y aunque medie autorizacin administrativa para aquellas
67
Juan M. Lezcano
68
Por ltimo, para concluir el presente apartado y respecto de los arts. 1977,
1978, 1979, 1980, 1981 y 1982 del Anteproyecto que regularon los otros
lmites al dominio,(7) podemos decir que, de todas las causales del Anteproyecto de lmites al dominio, no seran aplicables a la propiedad comunitaria regulada en el mismo. Por eso creemos que solo se podan aplicar
las mencionadas en los arts. 1970, 1975, 1976 y 1977 del Anteproyecto.
(7) ARTCULO 1977.- Instalaciones provisorias y paso de personas que trabajan en una obra.
Si es indispensable poner andamios u otras instalaciones provisorias en el inmueble lindero,
o dejar pasar a las personas que trabajan en la obra, el dueo del inmueble no puede impedirlo, pero quien construye la obra debe reparar los daos causados.
ARTCULO 1978.- Vistas. Excepto que una ley local disponga otras dimensiones, en los muros
linderos no pueden tenerse vistas que permitan la visin frontal a menor distancia que la de
tres (3) metros; ni vistas laterales a menor distancia que la de sesenta (60) centmetros, medida perpendicularmente. En ambos casos la distancia se mide desde el lmite exterior de la
zona de visin ms cercana al inmueble colindante.
ARTCULO 1979.- Luces. Excepto que una ley local disponga otras dimensiones, en el muro
lindero no pueden tenerse luces a menor altura que la de un (1) metro ochenta (80) centmetros, medida desde la superficie ms elevada del suelo frente a la abertura.
ARTCULO 1980.- Excepcin a distancias mnimas. Las distancias mnimas indicadas en los
artculos 1978 y 1979 no se aplican si la visin est impedida por elementos fijos de material
no transparente.
ARTCULO 1981.- Privacin de luces o vistas. Quien tiene luces o vistas permitidas en un
muro privativo no puede impedir que el colindante ejerza regularmente su derecho de elevar
otro muro, aunque lo prive de la luz o de la vista.
ARTCULO 1982.- rboles, arbustos u otras plantas. El dueo de un inmueble no puede tener
rboles, arbustos u otras plantas que causan molestias que exceden de la normal tolerancia.
En tal caso, el dueo afectado puede exigir que sean retirados, a menos que el corte de
ramas sea suficiente para evitar las molestias. Si las races penetran en su inmueble, el propietario puede cortarlas por s mismo.
Es por ello que si bien creemos reconocido el derecho de propiedad comunitario de los pueblos originarios en la Constitucional Nacional, con la
modificacin al Cdigo Civil no podemos concebirlo como un derecho
real autnomo con su propio articulado.
69
Juan M. Lezcano
Por ello, creemos que sera tangible legislar sobre su convalidacin, persecucin y preferencia de dicha propiedad y dems requisitos de oponibilidad, como el otorgamiento de un rgimen registral inmobiliario especfico.
La Comisin presidida por el Dr. Lorenzetti, si bien incorpor en el Anteproyecto algunas de las cuestiones mencionadas, vulner el derecho de
consulta y el reconocimiento de sujeto de derecho pblico no estatal de
las comunidades,
De manera que la sancin del Anteproyecto sin que las comunidades indgenas puedan ejercer su derecho a la consulta y participacin de conformidad con el texto constitucional y con las
normas provenientes del derecho internacional de los derechos
humanos, convertira en nulo el texto que se apruebe.
70
5 | Conclusiones
Por ltimo, si bien creemos reconocido el derecho de propiedad comunitario de los pueblos originarios en la Constitucional Nacional, en el nuevo
Cdigo, al no incluirlo como un derecho real autnomo con su propio
articulado dentro del CCyC, se impide que se estructure en la plataforma
de los derechos reales uno nuevo, denominado propiedad comunitaria
indgena, donde se realiza la configuracin del derecho real o la modificacin de su estructura dentro del sistema de derecho reales.
Por ello, creemos necesario un rgimen registral e inmobiliario especfico y
de lmites diferentes al derecho real de dominio clsico para adecuar nuestro
sistema de derecho reales a la realidad de nuestras comunidades originarias.
Alterini, Jorge H., Corna, Pablo M. y Vzquez, Gabriela A., Propiedad Indgena, Bs. As.,
Universidad Catlica Argentina, 2005.
De Reina Tartire, Gabriel (coord.), Derechos Reales. Principios, elementos y tendencias, Bs. As., Heliasta, 2008.
De Reina Tartire, Gabriel, Sistema de Derecho Reales. Parte General, Bs. As., Ad- Hoc,
2005.
De Reina Tartire, Gabriel, Las Denominadas Nuevas Formas de Dominio, Bs. As., El
Derecho, 2004.
BIBLIOGRAFA
71
Juan M. Lezcano
72
De inmisiones, excesos,
anormalidades y falta
de tolerancia entre vecinos
El exceso en la normal tolerancia
entre vecinos, art. 1973 CCyC
por Marcelo J. Lpez Mesa(1)
1 | Vecindad y perturbaciones
73
La multiplicacin de edificios y barrios cerrados no poda sino incrementar los litigios y reyertas por molestias a vecinos, causadas por adultos
desaprensivos, menores maleducados, mascotas ruidosas, objetos peligrosos o mal utilizados, entre otras. Las relaciones de vecindad han dado
lugar, en los ltimos, aos a mayor cantidad de reclamos y dificultades
que antao.
Y, previsiblemente, cada vez ser peor, dado el apuro y estrs con que
se vive la impaciencia y ansiedad generalizada que se palpa por doquier,
el anonimato y amontonamiento de las grandes ciudades, y la rotura de
vnculos y sentimientos de pertenencia. Todos ellos son factores que hacen que una simple chispa pueda terminar en un gran fuego, hecho antes
poco corriente, dada la influencia de ciertos factores inorgnicos de control social, hoy inexistentes o amenguados.
Se vuelve cierta, entonces, la afirmacin de Garca Snchez de que a medida que evoluciona la sociedad se hace ms necesario establecer limitaciones a este derecho [de propiedad] y pasar de un estado de absoluta
independencia a otro de coordinacin de los respectivos derechos e incluso, en algunos casos, de subordinacin.(3)
74
(3) Garca Snchez, Justo, Teora de la immissio, Oviedo, Universidad de Oviedo, 1999, p. 14.
(4) Bnabent, Alain, Droit civil. Les obligations, 11 ed., Pars, Montchrestien, 2007, p. 447, n 639.
(5) Josserand, Luis, Derecho civil, Santiago Cunchillos y Manterola (trads.), t. 1, vol. III, Bs. As.,
Ejea, 1950, p. 128 y ss., n 150 a 1506 bis.
2 | Las inmisiones
La doctrina nacional, la jurisprudencia y ahora la legislacin (art. 1973 CCyC),
utilizan el poco frecuente vocablo inmisiones para referirse a las perturbaciones en el pacfico goce de la propiedad, causadas por actividades
de inmuebles vecinos. El caso es que se trata de un concepto que, en el
mbito jurdico, difiere de su acepcin puramente tcnica.
Tcnicamente, se ha dicho que emisin es la cantidad de contaminante
vertido a la atmsfera en un perodo determinado desde un foco, mientras
que la inmisin es la concentracin de contaminantes a nivel del suelo.(6)
Jurdicamente, inmisiones tiene un significado particular. Egea Fernndez ha escrito que inmisiones son las injerencias perjudiciales que se
producen mediante la introduccin de materias imponderables procedentes de la finca causante del perjuicio que son conducidas mecnicamente o fsicamente, por tierra o por aire, sobre una finca vecina (en sentido
amplio).(8) Cabe aclarar que, para ser tales, las inmisiones deben tener
un carcter indirecto o mediato, en el sentido de que no deben
consistir en un facere in alienum, sino que, tratndose de actos
realizados mediante la intervencin humana en la propia finca,
se propagan a otra. Se prohben todos los actos de ejercicio del
derecho de propiedad sobre un fundo que impliquen una invasin directa en la finca vecina (inmisiones directas, por ejemplo,
75
sacudir las alfombras, arrojar objetos sobre el predio del vecino), y aquellos que aunque se inicien en la finca del agente, se
propagan a la del vecino.(9)
76
(9) Torrelles Torrea, Esther, Las consecuencias de la falta de pericia en los lanzamientos de
bolas de golf: inmisiones o responsabilidad extracontractual de los arts. 1902 y 1910 CC, [en
lnea] www.indret.com, p. 8.
En palabras llanas, una inmisin es una invasin o interferencia en un inmueble ajeno, la que perjudica el uso del mismo, molestando excesivamente a sus propietarios, poseedores o usuarios. Dicha intervencin debe
ser antijurdica e indirecta, esto es, no a travs de turbaciones materiales,
sino por la propagacin o dispersin de partculas, contaminantes o elementos nocivos, que inciden negativamente sobre el fundo afectado y sus
moradores o usuarios y que normalmente no obedecen al designio de
molestar, sino a la despreocupacin por los resultados de cierta actividad.
O, segn Vaquer Aloy, son aquellas injerencias que se ocasionan mediante actividades que se desarrollan en la propia finca, pero cuyos efectos se
perciben ms all de su delimitacin espacial.(11)
El principio general es que nadie debe inmitir en los bienes ajenos, que permite aplicar la teora de las inmisiones a las relaciones de vecindad, por lo
que debe entenderse que el ejercicio de las facultades de dominio siempre
encuentra su lmite en la no realizacin de actos que afecten el ejercicio de
actos de uso, goce o disposicin de otros titulares de dominio, por lo que la
penetracin de las emisiones producidas en un predio, en otro, se encuentra, en principio, prohibida.(12)
(10) Audiencia Provincial de Tarragona, Seccin 3, Ponente: Agustn Vigo Morancho, (Rollo
392/2002), 09/06/2004, [en lnea] http://www.agtvm.com/Inmisiones1.pdf, p. 1.
(11) Vaquer Aloy, Antoni; Del Pozo Carrascosa, Pedro y Bosch Capdevila, Esteve, Derecho civil
de Catalua. Derechos reales, 2 ed., Madrid, Marcial Pons, 2009, pp. 122/123.
(12) Amuntegui Perell, Carlos F., Las relaciones de vecindad y la teora de las inmisiones en
el Cdigo Civil, en Revista de Derecho, n XXXVIII, Valparaso, julio, 2012, p. 116.
77
3 | El exceso en la normal
tolerancia entre vecinos
Dicha prohibicin, sin embargo, rige en tanto las inmisiones alcancen cierto nivel o traspasen determinado umbral. Por debajo de ese lmite, el vecino debe soportar perturbaciones de menor importancia o trascendencia,
pues ese es el precio de vivir en sociedad. Es que ciertas perturbaciones
entre vecinos deben ser soportadas, salvo cuando exceden la medida normal en las relaciones de vecindad. La proximidad entraa necesariamente
ciertos inconvenientes que los vecinos debern soportar, pero solamente
hasta un cierto lmite.(13) Cuando se superan los lmites aceptables, entra
a jugar el factor de atribucin exceso en la normal tolerancia entre vecinos, que el CCyC ha reglado en su art. 1973.
La tolerancia exigible no debe superar lo normal, lo razonable, lo acostumbrado, pues no es dable exigir a las personas conductas que superen la
media, que rocen el herosmo, el martirio o la santidad.(14)
78
(13) Fabre-Magnan, Muriel, Droit des obligations, Pars, Thmis-PUF, 2008, t. 2, p. 270, n 116;
en igual sentido, Brun, Philippe, Responsabilit civile extracontractuelle, 2 ed., Pars, LitecLexisNexis, 2009, p. 317, n 488.
(14) Cargar sobre un sujeto una obligacin supererogatoria, es decir, una exigencia desmedida o de cumplimiento virtualmente imposible, configura una arbitrariedad; el derecho no
puede exigir, sobre la base de sofismas especiosos y ficciones evidentes, conductas que van
ms all de lo razonable, pues en tal caso se vuelve ilegtimo (CApel. Trelew, Sala A, anco,
Toribio c/ Sistemas Temporarios s/ cobro de pesos, 08/06/2010, voto del Dr. Lpez Mesa).
(15) CApel. Trelew, Sala A, Navarro, Jorge Rubn c/ Barrancas Blancas SRL y/o quien resulte
propietario, armador, locatario y/o responsable del Buque Pesquero San Ignacio s/ Cobro de
haberes e Indemnizacin de Ley, 18/04/2013, voto del Dr. Lpez Mesa.
Por ende, en este caso, no puede exigirse a los vecinos una tolerancia lindante en la conducta de un lama tibetano, de un estoico o de un faquir; y
as, por ejemplo, el derecho de una empresa a desarrollar su actividad lucrativa debe ejercerse en condiciones tales que no cause daos a sus vecinos,
pues lo contrario implicara conculcar el derecho de aquellos a usar su propiedad, a la salud, y a gozar de un ambiente sano, garantizado a todos los
habitantes del pas explcita o implcitamente en los arts. 14, 33 y 41 CN.(17)
El factor de atribucin que analizamos es aplicable a las relaciones de vecindad, y a la responsabilidad que pueda surgir de ellas, aunque tambin
ha sido utilizado como fundamento de una condena en las inmisiones ilegales y en supuestos de contaminacin por actividades industriales o extractivas cercanas a lugares poblados.(18)
Se trata de una responsabilidad ajena o distinta a la generada por hechos
ilcitos.(19) Pese a ello, el exceso de la normal tolerancia entre vecinos es
(16) CApel. Trelew, Sala A, Navarro..., fallo cit.
(17) CNac. Cont. Adm. Fed., Sala II, P. de T. P., J. y otros c/ Edenor SA, 30/03/2000, en LL 2000-D, 726.
(18) Larroumet, Christian, La responsabilit civile en matire denvironnement, en Recueil
Dalloz, 1994, p. 101 y ss.
(19) CApel. Civ. y Com., Morn, Sala 1, Rossi, Jorge O. c/ Ticla SRL, 23/05/1995, en
JA 1998-III-sntesis.
Es innegable que sin razonabilidad y sin proporcin no hay ni democracia ni Repblica, puesto que toda restriccin irrazonable o desproporcionada de derechos lleva en s misma el germen de su propia aniquilacin.
Ergo, constitucionalidad es razonabilidad y proporcin.(16) En palabras
llanas, la desproporcin o irrazonabilidad equivalen a la inatendibilidad
de las alegaciones y defensas, sencillamente porque toda conducta excesiva, todo intento irrazonable o abusivo de ejercicio de un derecho
reconocido, choca contra la valla de su limitacin proporcionada.
79
una modalidad de antijuridicidad en tanto la transgresin del ordenamiento jurdico no opera siempre de la misma manera.(20)
Una aclaracin se torna relevante: si normalmente es predicable que los
conceptos de antijuridicidad e ilicitud coinciden, al punto de ser utilizados
como sinnimos por muchos autores, este es justamente uno de los casos
en que existiendo antijuridicidad, no se da la correlativa ilicitud.
El art. 1973 CCyC, y la responsabilidad que instaura, constituye uno de los
supuestos de antijuridicidad objetiva, sin ilicitud. Otro caso, de los ms
importantes a colocar en ese estante, sera el de la responsabilidad del
Estado por actividad lcita, que es antijurdica, pese a ser lcita, porque
quiebra el principio constitucional de igualdad de trato.(21)
80
En el derecho francs, la teora del abuso del derecho fue el punto de partida para la construccin jurisprudencial de un lmite al ejercicio del derecho de dominio, considerado absoluto y generador de notorios excesos.
La responsabilidad civil por problemas de vecindad fue progresivamente
tornndose especfica, hasta llegar a ser hoy una responsabilidad autnoma en el derecho francs.(23)
El derecho argentino nunca tuvo el problema que tuvieron otros. Contaba
con una norma sabia, la que Vlez consagr en el art. 2618 CC, que evit
un peregrinar jurisprudencial que fuera del abuso del derecho hasta llegar
(20) CNac. Apel. Civ., Sala J, Atucha, Mnica N. c/ Alexander Fleming SA, 13/03/2007, en
JA 2007-III-314.
(21) Trigo Represas, Flix y Lpez Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, 2 ed., t. V,
Bs. As., La Ley, 2011, pp. 853/854.
(22) Bnabent, Alain, Droit civil..., op. cit., p. 448.
(23) Buffelan-Lanore, Yvaine y Larribau-Terneyre, Virginie, Droit civil. Les obligations, 12 ed.,
Pars, Sirey, 2010, p. 659, n 1920.
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a una responsabilidad sin culpa, fundada sobre la sola constatacin objetiva de que tal actividad, incluso enteramente lcita,
crea a los vecinos un dao porque ella produce problemas anormales, que exceden lo que debe ser soportado entre vecinos.
Aquel que desarrolla esta actividad tiene el derecho de ejercerla, pero l debe en contrapartida de tal ventaja que tiene reparar el exceso de inconvenientes que resultan para sus vecinos.(29)
Es constante la idea en doctrina europea de que, el que analizamos, es un
factor de atribucin diferenciado del abuso del derecho, que constituye
una fuente autnoma de responsabilidad, independiente de toda idea de
culpa, y que puede deducirse de la sola constatacin objetiva de que un
(26) En igual sentido, respecto de la fuente de esta norma, el art. 2618 CC. Ver SCJ Buenos
Aires, Moroz c/ Rivas, 12/07/2006.
(27) Lpez Mesa, Marcelo, Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil. (El exceso en
la normal tolerancia entre vecinos, su alcance y sus lmites), en La Ley 2011-C-1096.
(28) Buffelan-Lanore, Yvaine y Larribau-Terneyre, Virginie, Droit civil..., op. cit., p. 659, n 1920.
(29) Bnabent, Alain, Droit civil..., op. cit., p. 448, n 640.
(30) Fages, Bertrand, Droit des obligations, Pars, LGDJ, 2007, p. 361, n 496.
(31) Bnabent, Alain, Droit civil..., op. cit., p. 448, n 640.
(32) Torrelles Torrea, Esther, Las consecuencias..., op. cit.
(33) Fabre-Magnan, Muriel, Droit des..., op. cit., t. 2, p. 270, n 116.
(34) Brun, Philippe, Responsabilit civile..., op. cit., p. 320, n 494.
(35) Bnabent, Alain, Droit civil..., op. cit., p. 448, n 640.
(36) Ventura, Gabriel B., La continuacin de las inmisiones excesivas en el art. 2618 del Cdigo Civil constituye una servidumbre real, [en lnea] http://www.derecho.unc.edu.ar/acaderc/
la-continuacion-de-las-inmisiones-excesivas-en-el-art.-2618-del-codigo-civil-constituyenuna-servidumbre-real
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Si bien nos parece que no puede agregarse interpretativamente un requisito que la ley no exige, porque el intrprete no puede establecer la ley
que le gustara que rigiese sino que debe esclarecer la normativa vigente
y aplicarla, lo cierto es que tal pauta, habr de integrar la apreciacin de
la normal tolerancia ante el uso reputado excesivo. Por ende, una inmisin aislada, episdica, producida por ejemplo por el festejo de un
cumpleaos de 15 aos en una vivienda familiar podra, por esa misma
soledad o carcter episdico, constituir un serio y grave indicio de cierta
intolerancia o susceptibilidad excesiva de quien la alega.
Pero ni la reiteracin ni la frecuencia de la inmisin constituyen requisitos
que pueda exigirse acreditar a quien accione para hacerla cesar o buscar
un resarcimiento a causa de ella.
Estas perturbaciones o molestias excesivas deben ser apreciadas en sentido amplio, es decir, entendiendo que la vecindad debe analizarse con un
enfoque teleolgico, antes que meramente espacial o geogrfico.
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Efectos similares se producen entre lneas de edificios altos: en estas condiciones, los efectos aerodinmicos de tales obstculos pueden tener consecuencias negativas para la dispersin de contaminantes, acumulndolos
en determinadas zonas, lo que produce una especie de canal o cauce que
puede llevar ms lejos de lo normal a inmisiones que, en otras condiciones, no arribaran all.
Lo propio ocurre con las corrientes de agua, sea de arroyos, ros, lagunas o
mares, que pueden llevar una sustancia mucho ms lejos de lo pensado; lo
mismo que con las napas subterrneas, las depresiones o cauces del terreno, factores que no pueden ser obviados al momento de establecer si una
determinada inmisin genera o no un exceso en la normal tolerancia en
una finca no contigua.
Pero, a pesar de ello, suelen constatarse en ciertos y determinados supuestos circulaciones anmalas, no tan expansivas o cerradas del viento,
como sucede con la brisa del mar o corrientes que circulan por valles o por
depresiones del terreno o entre formaciones volumtricas de cierta uniformidad lneas de edificios o pequeas elevaciones, como las bardas en la
Patagonia, en las que los contaminantes lanzados a la atmsfera se incorporan a una circulacin diferente del viento, encausada o ms lineal de la
corriente, lo que genera una acumulacin mayor y progresiva de sustancias,
que da lugar a un aumento de la concentracin de los contaminantes en las
zonas surcadas por este tipo de corrientes elicas particulares.
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Ergo, es profundamente inconveniente que los jueces se valgan de conjeturas al resolver las causas judiciales que se someten a su decisin. Una de
las formas ms seguras y primarias de evitar que el proceso termine convirtindose en un juego de ficciones es evitando que en l se eche mano
de suposiciones y conjeturas, no avaladas por prueba relevante. En el proceso s pueden emplearse inferencias lgicas o inducciones extradas de
la existencia probada de cuatro o cinco extremos de hecho, que permitan
inducir una determinada regla o extremo. Pero no puede tolerarse en el
proceso judicial el uso de conjeturas travestidas de pruebas.(41)
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En esta lnea, ha dicho Brun que la nocin de vecindad debe ser entendida en un sentido amplio, admitiendo que ella no implica necesariamente
una verdadera contigidad, y puede satisfacerse con una cierta proximidad geogrfica.(44)
5 | La responsabilidad derivada
del exceso en la normal tolerancia
El nuevo art. 1973 CCyC, en su segundo prrafo precisa que Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remocin de la causa de la
molestia o su cesacin y la indemnizacin de los daos.(45) Se trata de una mejora evidente respecto del art. 2618 CC ya que, con el nuevo texto, la cesacin
(42) [En lnea] http://edant.clarin.com/diario/96/09/28/E-04401d.htm
(43) CApel. Civ. y Com. Mar
de molestias, 18/11/1999.
del
Bien se ha dicho que a efectos de precisar cules son las molestias que
exceden la normal tolerancia entre vecinos, las que no deben aceptarse
como precio de la civilizacin moderna, es necesario hacer un juicio de
valor y, como tal, su determinacin puede ser fruto de disquisiciones y crticas, en tanto es una cuestin de hecho librada exclusivamente a la apreciacin judicial. Sin embargo, la norma analizada sienta las bases a partir
de las cuales los magistrados han de pronunciarse: molestias de diverso
orden que exceden lo que sera aceptable de acuerdo a las condiciones
del lugar, circunstancias del caso, exigencia de la produccin, respeto al
uso regular de la propiedad y prioridad en el uso de los inmuebles.(43)
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de la molestia no es incompatible con la indemnizacin de los daos causados por ella, ni hay que hacer sacrilegios interpretativos como hasta ahora
para posibilitar esta conjuncin, negada por la literalidad del art. 2618 CC.
Es decir que, una vez vigente el CCyC, el afectado por una inmisin podr
en ciertos casos a la vez, reclamar la cesacin de la molestia y la indemnizacin de los perjuicios causados por ella. Es decir que, en adelante,
habr de tomar ms fuerza que la que ha tenido la accin de indemnizacin por daos en el seno de las inmisiones.
La responsabilidad derivada del exceso es una responsabilidad sui generis,
de naturaleza particular, de cuo objetivo, ajena a toda idea de culpa y an
de ilicitud.
Se ha juzgado que el art. 2618 CC se aplica a los diversos inconvenientes
derivados de la vecindad: humo, gases, trepidaciones, rajaduras, luminosidad, vibraciones de motores u holln, propias de la naturaleza del establecimiento y no de la desconsideracin de quienes lo dirigen o trabajan.
Debe tratarse de molestias excesivas, es decir, que excedan la normal tolerancia. Se trata de una responsabilidad ajena a todo elemento intencional o culposo.(46) Lo propio cabe decir del art. 1973 CCyC.
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Ms an, ha dicho el propio Brun que ella es objetiva y desde todo punto
de vista autnoma (), una responsabilidad tambin atpica, que est fuera del derecho comn.(50)
Pero que no se requiera intencionalidad no significa que no se necesite
imputacin. Se trata de dos conceptos distintos, que a veces son confundidos en nuestro pas.
En esta lnea, agudamente ha dicho el maestro Malinvaud que el dao causado por exceso debe ser imputable a su autor. Esta imputabilidad supone
en principio en cabeza del autor del dao la conciencia y la libertad de sus
actos, pues no se le podra reprochar a l ni a nadie un comportamiento
inconsciente o aqul tomado en contra de su voluntad;(52) y agrega que la
libertad de sus actos es una condicin de existencia de la responsabilidad.
No hay responsabilidad si el autor del dao se ha visto, por consecuencia
de ciertas circunstancias, en la imposibilidad absoluta de evitar el dao a los
vecinos. En esta ltima situacin, el autor material del dao no sido la causa
del mismo, sino un mero instrumento de hechos imprevisibles o inevitables,
que implican una causa ajena, por la que l no debe responder.(53)
Pero, cules son sus principales aspectos y alcances?
El autor del exceso debe reparar el dao causado, salvo que
invoque para exonerarse, la existencia de un caso de fuerza mayor. l puede tambin ejercer una accin recursoria para encon-
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la ley parte de la base de que la convivencia sobre todo en ciudades no es fcil y que los propietarios deben tener cierta tolerancia
el uno para con el otro, por las molestias que las diferentes actividades se pueden producir () las molestias normales deben
padecerse en silencio, porque es imposible llegar al nivel cero de
perturbacin al prjimo que vive al lado de casa. La ley nicamente restringe el goce del derecho de propiedad cuando la molestia
excede lo tolerable y afecta el normal desenvolvimiento pacfico de
la vida en sociedad, como, por ejemplo, si la acumulacin de hojas
y frutos desprendidos del pino ubicado en el terreno del demandado pueden haber causado el taponamiento de la canaleta y haber
producido filtraciones de la vivienda lindera, corresponde ordenar
el corte de las ramas que invaden el predio del actor para que cese
el dao.(60)
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92
(62) CApel. Trelew, Sala A, Antin, Beln y otro c/ Sociedad Annima Importadora y Exportadora de la Patagonia Supermercados La Annima s/ juicio sumario, 19/11/2002, voto del
Dr. Ferrari.
(63) Brun, Philippe, Responsabilit civile..., op. cit., p. 319, n 493.
(64) Para analizar con mayor detalle el tema de la causalidad, Lpez Mesa, Marcelo, Presupuestos de la responsabilidad civil, Bs. As., Astrea, 2013, pp. 365/466.
(65) Lpez Mesa, Marcelo, Las relaciones de vecindad..., op. cit.
(66) El concepto molestia es comprensivo del de daos, ya que los daos causan molestias,
aunque la inversa no es exacta, pues no toda molestia configura un dao, y para ello debe
superar cierto umbral de tolerancia. Por ende, pensamos que el art. 1973 CCyC, al igual que
su fuente, no se refiere a daos materiales concretos que siempre deben repararse, sino
a molestias ocasionadas por el humo, calor, olores, luminosidad, vibraciones o similares, y
que solo deben indemnizarse en caso de que excedan la normal tolerancia, teniendo en
cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorizacin administrativa para el ejercicio
de las actividades productoras de las mismas (en este sentido, respecto del art. 2618 CC,
CApel. Civ. y Com. Mercedes, Sala 1, Marino, Olga Raquel c/ Arina, Juan Pablo y ots. s/ Daos
y perjuicios, 01/07/2004).
no tiene por qu ser soportada, sino a la emanacin y envo de distintas sustancias o energas que, generadas en el inmueble propio,
penetran en el del vecino. A este tipo de situaciones se las denomina inmisiones inmateriales, a pesar de que en ciertos casos la
molestia es producida por el ingreso de objetivos materiales desde el punto de vista fsico, como ser polvo, chispas, holln o vapor.
Siempre existe una base de propagacin en el fundo propio.(67)
(67) Bueres, Alberto y Highton, Elena, Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Bs. As., Hammurabi, t. 5-A, pp. 644/645. En igual sentido, Torrelles
Torrea, Esther, Las consecuencias..., op. cit., p. 8.
(68) Bueres, Alberto y Highton, Elena, Cdigo Civil y normas..., op. cit., p. 646.
93
La norma veda las molestias excesivas, estndar que no coincide, sino que
se contrapone, con la susceptibilidad desbordada. La diferencia entre molestias excesivas y susceptibilidad extrema deber ser trazada en cada caso,
sobre la base de la aplicacin de los parmetros que la norma brinda. Es til
una aclaracin: tratndose de relaciones de vecindad, un verdadero semillero de pleitos, el criterio del juez debe ser un criterio casustico, que analice
las particularidades del caso concreto por sobre cartabones abstractos.(71)
94
Lo importante es resolver estos conflictos para impedir que escalen, porque la experiencia indica que, cuando ese tipo de disputas no se resuelven y perduran en el tiempo, las cosas tienden a salirse de su cauce, y
a los reclamos sobrevienen los improperios, los golpes, y a continuacin
los puntazos o, directamente, los disparos. La gente se pone nerviosa al
extremo cuando la paz de su hogar es violada recurrentemente por ruidos
molestos, msica propalada a altsimos decibeles en horas de descanso,
cuando la contaminacin enferma a sus hijos, o cuando la ropa limpia
es impregnada de humo. Por eso, este tipo de disputas, que a veces
pueden ser vistas bajo una luz amable o casi risuea, pueden provocar
enormes malestares nerviosos y hasta terminar en desenlaces lindantes
con la tragedia. Claro que no cualquier susceptibilidad est amparada
(69) CSJN, Sielecki, Daniel y otra c/ Bernardo J. Biachof y otra, 04/11/1986, Fallos: 308:2129.
(70) Lpez Herrera, Edgardo, Teora general..., op. cit., p. 406.
(71) Lpez Mesa, Marcelo, Las relaciones de vecindad..., op. cit.
por el art. 1973 CCyC, que no fue dictada para cumplir caprichos o satisfacer susceptibilidades excesivas.
Las molestias, para encuadrar en el seno de la norma y configurar el exceso que ella tutela, tienen que llenar ciertos requisitos de permanencia y
reiteracin, por lo que ellas se oponen al dao accidental o instantneo, y
no se corresponde con el espritu de la norma el cuestionamiento a travs
suyo de algn exceso episdico, que puede remediarse a travs de una
accin policial.
Claro que la reiteracin no es un requisito de aplicacin de la norma, sino
de apreciacin del exceso. Como se ha dicho,
no es lo mismo tolerar que un da el vecino festeje su cumpleaos, a que tenga una bailanta; o que la misma persona ponga
un clavo para colgar un retrato a que tenga un taller de reparacin de maquinarias. Por ltimo, las molestias pueden provocar
daos materiales (desvalorizacin del inmueble, limitacin de
actividades econmicas, gastos mdicos) o morales (perturbaciones del nimo, alteraciones del sueo).(72)
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Como primera premisa, debe sentarse que establecer cundo los ruidos
o inmisiones superan la normal tolerancia del vecino afectado constituye
una tpica cuestin de hecho, sujeta a la apreciacin judicial en cada caso
concreto, de modo que no hay pautas fijas o inmutables para trazar el lmite ni tablas de tolerancia de alcance invariable, como seran por caso
ciertas tablas de sonoridad admisible.(74)
En segundo trmino, es dable aseverar que, para que quede comprometida la responsabilidad prevista por el art. 1973 CCyC, no es obstculo la
(74) Bien se ha resuelto que, aun con el valor como elemento tcnico que pueden llegar
a tener los exmenes y mediciones, que no se discute, ello no quita que la apreciacin
de la existencia de las inmisiones resulta siempre sujeta al prudente arbitrio judicial que
analice cada caso en particular. Es que la normal tolerancia del art. 2618 CC es una frmula
abstracta, y es el juez quien definir su alcance en cada caso concreto, para lo cual tendr en
cuenta las condiciones del lugar, considerando particularmente la ndole de las inmisiones,
su entidad y su injerencia en los inmuebles vecinos. (CApel. Trelew, Sala A, Antin, Beln...
fallo cit., voto del Dr. Juan Humberto Manino).
(75) En igual sentido, respecto del art. 2618 CC, CApel. Civ. y Com. Dolores, Lpez, Miguel
y otra c/ Parador Barlovento y otro s/ Amparo, 27/08/2004; CApel. Civ. y Com. Mar del Plata,
Sala 2, Pinto Martha c/ Molinos Balcarce s/ Cesacin de molestias, 18/11/1999.
(76) CApel. Trelew, Sala A, Antin, Beln..., fallo cit., voto del Dr. Carlos D. Ferrari.
(77) Bueres, Alberto y Highton, Elena, Cdigo Civil y normas..., op. cit., pp. 644/645.
(78) Lpez Mesa, Marcelo, Las relaciones de vecindad..., op. cit.
Sentado ello, cabe avanzar expresando que dos son las directivas fundamentales que emanan del art. 2618 CC: la normal tolerancia y el uso
regular de la propiedad. Es que la vecindad impone ciertas molestias o
incomodidades ordinarias en el uso regular de la cosa.(77) Lo propio cabe
decir de la nueva norma.
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a. este criterio conservador o prudente rige en todas las materias a las que se
aplica el art. 1973 CCyC, menos en lo tocante a contaminacin ambiental. En
ese segmento, el criterio se invierte, y en la duda debe hacerse cesar la actividad contaminante. Ello porque en dicha materia rige el principio precautorio,
consagrado por el art. 4 de la ley 25.675, que obliga a evitar las fuente posibles
de contaminacin ante la duda;(79) y
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99
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goza de una fuerte presencia en la cultura poltica de las sociedades democrticas modernas. No obstante, si bien el trmino
puede ser entendido y aceptado con relativa facilidad por cualquier ciudadano de a pie, su definicin resulta extraordinariamente compleja para el entorno de las ciencias polticas o de la
teora del derecho. Concretamente, nuestro ordenamiento hace
continua referencia a esta figura sin ofrecernos una definicin
objetiva. El hecho de que el Inters General sea actualmente
concebido como un principio jurdico indeterminado no constituira un problema si no estuviramos hablando de un elemento
que desarrolla una clara funcin directiva en la actividad de toda
administracin democrtica moderna. Este paradigma jurdico
y social imposibilita cerrar el continuo debate sobre la coincidencia entre los fines ltimos del Estado y el bienestar de la
comunidad.(87)
Entendemos que la amplitud del concepto impide plasmar una definicin acabada a priori, pero s permite entender por contraposicin
que el juez deber evaluar el impacto que su decisin tenga en la comunidad en que se ventilan estas cuestiones. Es decir, que la resolucin a
tomarse en el tema de la inmisin denunciada por el actor no debe resolverse como una cuestin de dos actor y demandado, sino como
una que puede afectar a muchas ms personas, no solo del barrio, sino
de la ciudad, de la zona y hasta de la provincia en que se evidencie el
(87) Montalvo Abiol, Juan Carlos, Inters general y Administracin contempornea, en
Universitas. Revista de Filosofa, Derecho y Poltica, n 14, julio, 2011, p. 129.
101
conflicto. Por ello, si el juez ordena terminar con una determinada actividad para evitar la inmisin, puede producir externalidades que afecten a
muchos ms que a las partes involucradas en el litigio, y deber tomarlas
en cuenta al resolver, a la par de las otras pautas que el ordenamiento
le indica. Justamente, pensamos que con la pauta del inters general, el
art. 1973 CCyC hace entrar en el cmputo a considerar en la resolucin de
estas delicadas cuestiones, las consecuencias sociales efectivas de ellas.
102
La ley es normalmente general e impersonal, por lo que el juez debe convertirla, en su aplicacin, en concreta y personal, so pena de tornarse ilegtima, pues a los justiciables no se los puede juzgar sobre la base de
abstracciones inasibles. A una persona concreta no puede resolvrsele un
planteo o reclamo si el mandato legal, abstracto e impersonal, no es traducido a otra clave, esta vez personal y concreta, y amoldada a los hechos
comprobados en la causa. La labor del juez al fallar consiste en devolverle
a la ley todo el contenido casustico y concreto que ha perdido al ser elevada a norma general por el legislador.(89)
Como genialmente indicara el maestro Puig Brutau, si generalizar es omitir, y legislar es generalizar, juzgar es volver a aadir parte, cuando menos,
de lo omitido.(90)
Es por ello que un juez no cumple su funcin cuando falla sobre la
base de generalidades, muletillas o cartabones, ya que, si as acta, no
(88) CApel. Trelew, Sala A, Llompart, Edna Haydee y Otra c/ Trama Construcciones SRL y
otro s/ Daos y perjuicios, 17/04/2012, voto del Dr. Lpez Mesa.
(89) CApel. Trelew, Sala A, Llompart..., fallo cit., voto del Dr. Lpez Mesa.
(90) Puig Brutau, Jos, La jurisprudencia como fuente del Derecho, Bosch, Barcelona, s/f., p 179.
concreta la ley general al caso particular, sino que dicta un pronunciamiento igualmente genrico e inasible. El juez debe, al fallar, traducir
la norma general a un registro particular, cercano a los hechos del caso
resuelto y confeccionado tenindolos en mira especialmente y explicitar, en los hechos de ese caso, el alcance y el significado de la norma
general, de modo de demostrar que ella es aplicable a los hechos de
esa causa, porque ellos encuadran sin forzamientos ni torsiones en su
mbito de aplicacin legtima. Y debe hacer una hermenutica razonable, lgica, no forzada.(91)
El cambio de clave de la norma de general y abstracta a particular y concreta es claramente el rol insustituible de un buen juez. En caso de no
cumplir tal labor de conversin, no cumple cabalmente su funcin. Un juez
no es un sacador de sentencias, sino un solucionador de conflictos. Cuando
uno lee soluciones jurdicas alambicadas, difciles de explicar, que trasiegan
cansinamente los arcanos del derecho para explicar situaciones que el buen
sentido no logra comprender, ello significa normalmente que ha fallado la
faena hermenutica y que el resultado a que se ha arribado es ineficaz.(92)
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(94) Trigo Represas, Flix y Lpez Mesa, Marcelo, Tratado..., op. cit., pp. 720 y ss.
(95) En este sentido, respecto del art. 2618 CC, CApel. Trelew, Sala A, Antin, Beln..., fallo
cit., voto del Dr. Carlos D. Ferrari.
(96) SCJ Buenos Aires, Moroz..., fallo cit.
(97) Jourdain, Patrice, Troubles du voisinage..., op. cit.
La legitimacin pasiva ser ejercitada contra el autor de las molestias excesivas, pero puede tambin darse una legitimacin conjunta, al demandar el vecino estoico que soporta los disturbios al autor de ellos un inquilino, o un constructor, por ejemplo y al titular registral del fundo en
que ellos se producen.(98)
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accin de regreso por los daos pagados al vecino, la que procede contra
el empresario y ostenta naturaleza contractual.(101)
En esta lnea se ha pronunciado un fallo francs que resolviera que la
responsabilidad del empresario frente al dueo de la obra condenado a
reparar los daos causados a un tercero con fundamento de las molestias anormales de la vecindad es de naturaleza contractual, y el dueo de
la obra no puede invocar una presuncin de responsabilidad en contra
del empresario guardin de la obra, debiendo probar la responsabilidad
de este.(102)
En cuanto a la jurisprudencia argentina en la materia, hemos desarrollado el tema in extenso en otro trabajo recientemente publicado y al que
remitimos.(103)
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En el art. 2618 CC se prevea que Segn las circunstancias del caso, los jueces
pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de tales molestias. En el art. 1973 CCyC se cambia la conjuncin o por la copulativa
y, que enlaza o acumula dos posibles resultados, en vez de establecer una
disyuntiva entre ellos.
Luego, el art. 1973 CCyC sienta que Para disponer el cese de la inmisin,
el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la
propiedad, la prioridad en el uso, el inters general y las exigencias de la produccin. Fuera de la ligera diferencia de redaccin del prrafo, que bien interpretada nada sustancial altera ni modifica, el final del prrafo s tiene algunas diferencias importantes: cambia la palabra contemporizar por la palabra
ponderar, lo que a primera vista, y para un lector atolondrado o desatento,
podra llevar a pensar que el juez ya no est obligado a contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad.
Sin embargo, la norma bien interpretada sigue diciendo casi lo mismo que
antes: que el juez sigue estando obligado a contemporizar las exigencias de
la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad, y a tener en
cuenta la prioridad en el uso. Dado que la cesacin de la actividad que provoca
las molestias constituye ultima ratio, solo en caso de no ser posible armonizar
los intereses en conflicto, el magistrado deber, para disponer el cese de la
inmisin, ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el inters general y las exigencias de la produccin. Bien mirada la norma e interpretada rectamente, no es sustancialmente
diferente a su fuente.
Por ltimo, se ha quitado de la norma el ltimo prrafo, dedicado a una cuestin procesal, como era que El juicio tramitar sumariamente. Ello provoca
la duda de cul ser el procedimiento que se siga en este caso. Entendemos que el ordenamiento procesal local dar la respuesta a tal interrogante,
El art. 1973 CCyC, en su segundo prrafo, precisa que Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remocin de la causa de la molestia o su cesacin y la indemnizacin de los daos. Con ello, la cesacin de
la molestia no es incompatible con la indemnizacin de los daos causados
por ella, ni hay que hacer sacrilegios interpretativos como al presente, para
hacer posible esta conjuncin, negada por la literalidad del art. 2618 CC. La
opcin es ahora entre la remocin o la cesacin de la molestia, pero no entre
su minoracin, por cualquiera de esas formas, y la indemnizacin del dao. Es
decir que mientras la molestia cese removiendo su causa cerrando la va de
contaminacin o incorporando nueva tecnologa que permita producir sin contaminar o sin perjudicar a los vecinos, por ejemplo, el juez puede ordenar la
reparacin de los daos por el perodo que va hasta la cesacin de la molestia,
o incluso despus de ella, si hubiera daos que han sido causados por ella pero
se evidenciaran luego de su cesacin o se evidenciaran antes, pero persistieran
luego y estuvieran relacionados causalmente en forma adecuada a la inmisin.
107
debiendo a nuestro criterio por razones de celeridad y buen juicio el juez elegir
la va ms rpida posible, en la medida que las comprobaciones que haya que
realizar para verificar la inmisin no ameriten un mbito de mayor factibilidad
probatoria, en cuyo caso deber adoptarse el proceso sumario y, en aquellas
jurisdicciones donde l haya sido eliminado, el ordinario, directamente. Todo
ello a criterio del juez.
No censuramos la eliminacin de una norma procesal del art. 1973 CCyC ya
que consideramos que las cuestiones procesales, como materia no delegada que son, deben ser resueltas por cada provincia en ejercicio de su mbito
de reserva.
Fuera de estas modificaciones, el art. 1973 CCyC es idntico al art. 2618 CC,
lo que hace que la doctrina y jurisprudencia elaborada para este ltimo
sea aplicable tambin a la nueva norma, salvo en los aspectos en los que
se han sealado cambios normativos segn los prrafos inmediatamente
superiores.
108
Luego, el art. 766 CCyC, seala que el deudor est obligado a pagar la
cantidad correspondiente de la especie designada, coincidiendo con el
texto del art. 617 CC. Esta modificacin origin las crticas de varios expertos, que sealaron que existe una contradiccin entre el art. 765 CCyC, que
permite al deudor cancelar su deuda pagando pesos, y el art. 766 CCyC,
que dice que debe restituir lo designado en el contrato (por ejemplo,
dlares), sostenindose tambin que esos artculos significan una pesificacin, porque establecen efectivamente que se podrn pagar en pesos
deudas contradas en moneda extranjera.
Se seal que el articulado definitivo genera incertidumbre y dudas en tanto seguramente los deudores intentarn cancelar la obligacin en moneda de curso legal y a la cotizacin oficial, mientras que los acreedores pretendern recibir dlares, en caso de un contrato pactado en esa moneda.
(1) Abogada, Doctora en Derecho (UBA). Profesora adjunta regular de Obligaciones Civiles y Comerciales, Facultad de Derecho, (UBA). Presidenta de la Asociacin de Docentes
de la Facultad de Derecho de la UBA.
109
Graciela C. Wst
Sin embargo, tales expresiones aparecen apresuradas y con escaso fundamento cuando se integra el texto de estos artculos con el resto del CCyC,
en especial con las normas generales que rigen a los contratos que, como
sabemos, son la fuente ms amplia en la generacin de obligaciones bilaterales y consensuales.
Alegan algunos crticos que la reforma de esos dos artculos constituye un
grave error de poltica legislativa, al no existir un captulo que trate de las
obligaciones de dar cosas al que remite la norma.
110
Tambin resulta claro que el deudor solo podr hacer uso del derecho de
conversin que establece el art. 765 CCyC, cuando en la convencin nada
se haya estipulado al respecto, es decir, cuando solo se haya establecido
el pago en moneda extranjera sin que la entrega de la cosa sea elemento
esencial de la obligacin, o sin que se establezcan formas alternativas de
adquirir la cosa si no se encuentra en el mercado nacional, o de valorizarla
en forma diferente a la cotizacin oficial de la moneda extranjera.
Es que, al volver a los trminos del art. 617 CC, la obligacin deja de ser
una obligacin de dar una suma de dinero y, en consecuencia, se transforma en una deuda de valor, que solo se volver pecuniaria al ser liquidada
por sentencia, cuando el deudor no entregue la especie y cantidad de
cosas prometidas.
Como sealaba Vlez en la nota al art. 616 CC, la obligacin de dar dinero
es tambin una obligacin de dar cantidades de cosas, sealando que
desde el punto de vista jurdico, la moneda es una cosa de consumo, en el
Por su parte, las normas generales que regulan los contratos,(3) destacan y
refuerzan tanto la fuerza obligatoria de los contratos como la libertad de
contratacin, con las limitaciones propias a todos los actos jurdicos para
ser considerados lcitos.
111
Graciela C. Wst
Artculo 960.- Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las
estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo
autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden pblico.
Artculo 961.- Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe. Obligan no slo a lo que est formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor.
Artculo 962.- Carcter de las normas legales. Las normas legales relativas a los contratos
son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresin, de su
contenido, o de su contexto, resulte su carcter indisponible.
112
NDICE TEMTICO
ndice Temtico
p. 80, 82
Acciones de responsabilidad
P. 39,
accin civil
Dao a la persona
P. 9, 18, 19,
dao al bienestar
P. 18, 22, 24, 25, 26, 27
dao biolgico
P. 18, 22, 23, 24, 25, 27
dao al proyecto de vida
P. 9, 10, 11, 12,
13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 32,
dao moral
54, 58
Daos y perjuicios
dao emergente
lucro cesante
Alimentos
P. 1, 2,
3, 4, 5, 6, 7
33, 34, 36
P. 108
P. 17, 20, 25,
27, 32
derecho de dominio
prioridad en el uso
P. 80, 90, 91
P. 81,
propiedad horizontal
uso regular de la propiedad
P. 1,
P. 73
P. 81, 87,
5, 34, 40, 42, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 57, 58, 62, 63, 64, 66,
67, 69, 71, 72, 81, 97, 109, 112
Anteproyecto
P. 52,
65, 78
Libertad
P. 9, 10,
11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 29, 30, 31, 33, 34, 36, 56, 89, 111
P. 52, 64
O
Obligaciones
P. 99, 110, 111
obligaciones de dar
P. 110, 111
obligaciones en moneda extranjera P. 109
113
NDICE TEMTICO
P
Pueblos originarios
Responsabilidad penal
p. 40, 42,
Restricciones al dominio
P. 64, 65, 66,
69, 70, 71
P. 67,
73, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 84, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 97,
99, 100, 104, 105, 106
P. 63,
P. 81,
exceso en la normal tolerancia entre vecinos P. 73, 78, 79, 80, 81, 82, 85, 86, 87, 92, 93, 96, 106
inmisiones
P. 67, 73, 75, 76,
77, 78, 79, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 90, 91, 92, 93, 94, 96, 99,
p. 9, 10, 20,
responsabilidad objetiva
factor de atribucin
114
perturbaciones de vecindad
P. 84, 90
P. 81, 95
P. 53, 61, 78,