Dharma: Ernesto Nahuel Parrilli

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Ernesto Nahuel
A
Parrilli
R
La propuesta de un método para la

cuantificación del daño no patrimonial
M
o moral por lesiones psicofísicas y
muerte en el marco del Código Civil
y Comercial de la Nación
A
A
M
R
A
H
D
La propuesta de un método
D
para la cuantificación del daño
no patrimonial o moral por
lesiones psicofísicas y muerte
en el marco del Código Civil
H
y Comercial de la Nación
A
R
Ernesto Nahuel Parrilli

M
A
Parrilli, Ernesto Nahuel
La propuesta de un método para la cuantificación del daño no patrimonial o moral
por lesiones psicofísicas y muerte en el marco del Código Civil y Comercial de la
Nación / Ernesto Nahuel Parrilli. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : La
Ley, 2023.
Libro digital, PDF
D
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-03-4492-6
1. Derecho. I. Título.
CDD 346.009
H
A
© de esta edición, Thomson Reuters, 2023
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
R
Las opiniones personales vertidas en los capítulos de esta obra son privativas de quienes las emiten.
M
A
Argentina
INTRODUCCIÓN
D
El problema de la adecuada cuantificación de los daños (1) es una línea
de estudio que se desprende del derecho constitucional a la reparación in-
tegral, en tanto se encamina a determinar que cantidad traduce monetaria-
mente y con exactitud el resarcimiento de los daños causados.
H
Dentro de ese tema general de la cuantificación, la lectura de diversas
sentencias relativas a accidentes de tránsito, en el ámbito de la justicia na-
cional en lo civil, donde se expresaban, y se siguen expresando, dificultades
para traducir monetariamente los efectos que una lesión a la integridad fí-
sica, psíquica o la muerte de un ser amado, producían en la esfera íntima del
damnificado por el hecho ilícito, despertó nuestro interés sobre el problema
A
del resarcimiento del daño moral o no patrimonial y, específicamente, sobre
como determinar lo justo en estos casos a través de una adecuada cuantifi-
cación. (2)
Este interés se fue acrecentando cuando, al sancionarse el nuevo Código
Civil y Comercial (3), se introdujo una pauta tendiente a la cuantificación
R
del daño patrimonial provocado en caso de lesiones o incapacidad perma-
nente, física o psíquica, total o parcial, estableciéndose que la indemniza-
ción deberá ser evaluada “mediante la determinación de un capital, de tal
modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado
para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que
M
se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar reali-
zando tales actividades” (art. 1746 del CCyC) (4).
(1) Uno de los trabajos sobre el problema de la cuantificación de daños en

nuestro derecho fue el realizado por Elena I. Highton de Nolasco, Gladys Álvarez
A
y Carlos Gregorio, publicado bajo el título “Cuantificación de Daños Personales.
Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines
de facilitar decisiones homegéneas y equilibradas” en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Buenos Aires, Argentina, Rubinzal Culzoni, N°21, 1999, p. 127.
(2) Cuando hablamos de “justo” hacemos referencia a la solución razonable
del caso de acuerdo con la Constitución Nacional de la República Argentina –
que habla de “afianzar la justicia”–, los tratados internacionales con jerarquía
constitucional y encuadrado en el orden normativo inferior (Código Civil y
Comercial de la Nación).
(3) En adelante lo citaremos como CCyC.
(4) Sobre el tema de la cuantificación del daño patrimonial puede consultarse,
entre otros el trabajo de Hugo Acciarri, “El análisis económico del Derecho de
Daños. Elementos para una aproximación”, publicado en Jurisprudencia Argentina,
IV Ernesto Nahuel Parrilli
Dicha norma no fija límites cuantitativos al juez a la hora de cuantificar

y al hacer referencia a un método de cuantificación, está exigiendo una de-
cisión fundada, que explique cómo se llega al momento indemnizatorio
permitiendo un control de razonabilidad de la sentencia y cerrando el ca-
mino a la arbitrariedad.
Pero el avance que en punto a la cuantificación del daño patrimonial
significó esa reforma, al brindar un marco de razonabilidad para deter-
D
minar la cuantía de las indemnizaciones, no parece haber tenido su corre-
lato en el caso del daño no patrimonial o moral.
Así, con relación a este último, más allá de establecer que: “… El monto
de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas
y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” (art. 1741),
H
lo cierto es que el nuevo Código, no brinda método alguno para llegar a una
justa cuantificación del daño moral causado eliminando el riesgo de arbi-
trariedad, como si sucede en el caso del daño patrimonial.
De este modo, no solamente no puede controlarse la razonabilidad de
este aspecto de la decisión, sino que se adviertan diferencias notables en los
A
montos reconocidos por daño no patrimonial en casos que guardan mar-
cadas analogías y puntos de conexión, acrecentándose la inseguridad jurí-
dica y fomentándose la litigiosidad.
Entonces, observando estas lagunas que presenta la realidad jurídica
surge el problema de la ausencia de un método de cuantificación del daño
R
moral sobre parámetros objetivos (5), y la consiguiente hipótesis que nos pro-
ponemos comprobar:
En el caso de lesiones psicofísicas y muerte es posible, en nuestro derecho,
establecer un método que partiendo de parámetros objetivos brinde un marco
M
de razonabilidad al cálculo de la indemnización del daño moral o no pa-
trimonial, garantizando el principio de reparación integral (6) e igualdad y
brindando más seguridad jurídica.
Buenos Aires, Argentina, II, 2006, pp. 20-35; los escritos por aquél junto a Matías
Irigoyen Testa titulados “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para
A
cuantificar indemnizaciones por incapacidades y muertes”, publicado por el diario
La Ley, Buenos Aires, Argentina, La Ley, el 9 de febrero de 2011, p. 11, y “Fórmulas
empleadas por la jurisprudencia argentina para cuantificar indemnizaciones por
incapacidades y muertes”, publicado en Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos
Aires, Argentina, La Ley, N°3, 2008, p. 3.
(5) Como enseña Aristóteles, en el comienzo al Libro III de su Metafísica, quienes
quieren investigar con éxito han de comenzar por plantear bien las dificultades, pues
el acierto posterior consiste en la solución de las dudas anteriores, y no es posible
soltar, si se desconoce la atadura (Aristóteles, Metafísica, Traducción trilingüe por
Valentín García Yebra, Madrid, España, Editorial Gredos, 1987, Libro III, p. 98).
(6) El artículo 19 de la Constitución Nacional al establecer que las acciones
privadas de los hombres que no ofenden al orden, a la moral pública ni perjudiquen a
un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados,
La propuesta de un método para la cuantificación... V
Proponemos para la comprobación de la hipótesis, dos métodos de

cuantificación flexible, uno para el caso de lesiones psicofísicas y otro para
el caso de muerte, que posibilitan un cálculo objetivo al considerar criterios
previstos en el Código Civil y Comercial de la Nación: la gravedad del daño,
la compensaciones satisfactorias y sustitutivas y la legitimación.
Como un objetivo general de este trabajo aspiramos a dejar al descu-
bierto la transcendencia del problema de la cuantificación del daño moral
D
para que actúe como disparador de la necesidad de una eventual reforma
en el sistema legal de indemnización de daños derivados de lesiones físicas,
psíquicas y muerte.
Cuando hablamos de transcendencia del problema, lo hago porque el
mismo proyecta sus efectos nocivos por fuera del binomio víctima - da-
H
ñador ya que la ausencia de bases objetivas para fijar la cuantía de la in-
demnización en estos casos deriva, como ya lo hemos señalado, en un au-
mento de la litigiosidad a poco que se repare que muchos conflictos podrían
solucionarse en forma extrajudicial, si se contara con una base cuantitativa
y parámetros objetivos que pudieran determinar el monto de una probable
A
condena. Por su parte, la menor litigiosidad ahorraría costos al sistema de
administración de justicia y permitiría una mayor previsibilidad en el mer-
cado asegurador especialmente en lo que concierne al cálculo de primas,
con efectos positivos sobre los consumidores.
Como objetivo específico nos proponemos brindar un aporte a esa pro-
R
blemática, precisando la base cuantitativa, los parámetros objetivos, y los
consiguientes métodos para la determinación cuantitativa del daño moral
o no patrimonial en los casos de lesiones psicofísicas y muerte.
Con miras a la comprobación de la hipotesis planteada, consideramos
necesarios exponer en los capítulos I, II y III algunas consideraciones ge-
M
nerales sobre el derecho de daños, que nos permita demarcar con claridad
el concepto de daño jurídico y específicamente del daño moral para el de-
recho argentino. También, por su importancia, brevemente analizaremos,
lo explicado en torno a la prueba del mentado perjuicio.
Luego, en el capítulo IV, analizaremos la cuestión de la reparación inte-
gral del daño moral y su anclaje constitucional.
A
Estos capítulos de consideraciones generales resultan necesarios porque,
como ya lo adelantamos el problema de la cuantificación del daño moral
es una línea de investigación que se desprende del principio de reparación
a la par de sentar como principio básico, a favor del hombre, que “todo lo que no está
prohibido está permitido” prevé, en la misma fórmula, la reparación del daño por las
conductas que lo causan en perjuicio de terceros, confiriendo, de ese modo, arraigo
constitucional al principio (“non laedere”). Tal es la doctrina que emana del fallo de
la CSJN, Buenos Aires, en autos “Gunther Fernando R. c/ Estado Nacional”, Fallos:
308:1118, 5 de agosto de 1986.
VI Ernesto Nahuel Parrilli
integral y las precisiones sobre el concepto de este daño son esenciales para
una adecuada cuantificación. En este sentido, Pizarro ha resaltado la im-
portancia del asunto, al decir que los límites cuantitativos y cualitativos del
derecho del damnificado y la obligación de resarcir del responsable pasan
por la noción conceptual acerca de que se entiende por daño moral. (7)
En el capítulo V, en primer lugar, distinguiremos los conceptos de va-
loración y cuantificación del daño. Más tarde, abordaremos la importancia
D
de contar con un método de cuantificación. Además, estudiaremos como se
ha abordado el problema de la cuantificación del daño moral en el derecho
comparado (sistema estadounidense, canadiense, brasilero, español y
francés), en búsqueda de criterios que aporten a nuestro objetivo específico.
En el capítulo VI, se indagará el aporte de la doctrina y la jurisprudencia
H
nacional en la búsqueda de criterios para cuantificar el daño moral.
Luego, en el capítulo VII, examinaremos con mayor especificidad ciertos
criterios seleccionados que utilizaremos para la proposición de nuestro mé-
todo de cuantificación.
A
Así, abordaremos el problema de la legitimación para reclamar el daño
moral por su importancia como un parámetro objetivo –criterio– para la
cuantificación. También, el de los placeres afectados y el de la gravedad de
la lesión física o psíquica padecida por la o las víctimas.
También, en último lugar, expondremos los métodos de cuantificación
R
propuestos para el caso de lesiones o muerte, que partiendo de una base
cuantitativa y parámetros objetivos, brinde un marco de razonabilidad al
cálculo de la indemnización del daño moral o no patrimonial, garantizando
el principio de reparación integral e igualdad y brindando más seguridad
jurídica.
M
Por último, en el capítulo VIII, expondremos una serie de considera-
ciones finales y la conclusión del presente trabajo.
A
(7) Pizarro, R., Daño moral, 2° ed., Buenos Aires, Argentina, Editorial Hammurabi,
2004, p. 3.
ÍNDICE GENERAL
D
INTRODUCCIÓN

.................................................................................................................... III
CAPÍTULO I
H
CONSIDERACIONES GENERALES
SOBRE EL DERECHO DE DAÑOS
I.A. Necesaria referencia a algunos aspectos generales de la responsabili-
dad civil........................................................................................................ 1
A
I.A.1. Elementos del carácter resarcitorio y preventivo............................ 2
I.A.2. Principios del Derecho de Daños..................................................... 4
I.B. Evolución histórica de la responsabilidad civil........................................ 5
I.B.1. La responsabilidad en el Derecho Romano..................................... 6
R
I.B.2. La responsabilidad en la Edad Media.............................................. 9
I.B.3. La Escuela de Derecho Natural......................................................... 10
I.B.4. El paso de la responsabilidad subjetiva a la objetiva. La aparición
de la teoría del riesgo............................................................................. 11
I.B.5. La responsabilidad civil en la era tecnológica (postmoderna)...... 12
M
CAPÍTULO II
EL DAÑO JURÍDICO RESARCIBLE
II.A. El concepto de daño resarcible en el Derecho Argentino. Sus requisi-
tos.................................................................................................................. 15
A
II.A.1. Certeza............................................................................................... 20
II.A.2. Personalidad..................................................................................... 22
II.A.2.1. Los daños sufridos colectivamente................................ 23
II.A.3. Subsistencia...................................................................................... 27
II.B. Clases de daños......................................................................................... 28
II.B.1. Daño patrimonial emergente y lucro cesante................................ 28
II.B.2. Daño patrimonial compensatorio y moratorio.............................. 31
II.B.3. Daño patrimonial intrínseco y extrínseco...................................... 31
VIII Ernesto Nahuel Parrilli
Pág.
II.B.4. Daño común y propio....................................................................... 31
II.B.5. Daño directo e indirecto................................................................... 31
II.B.6. Daño previsto e imprevisto.............................................................. 32
II.B.7. Daño previsible e imprevisible........................................................ 32
CAPÍTULO III
D
ANÁLISIS CONCEPTUAL DEL DAÑO MORAL O NO PATRIMONIAL
III.A. El daño moral en el Derecho Comparado............................................. 33
III.A.1. Alemania.......................................................................................... 34
III.A.1.1. Derecho germánico pre-romano.................................. 34
H
III.A.1.2. Período previo a la codificación.................................... 35
III.A.1.3. El derecho a Schmerzensgeld en el Usus modernus
pandectarum......................................................................... 36
III.A.1.4. El Schmerzensgeld durante el siglo XIX......................... 37
A
III.A.1.5. La regulación del Schmerzensgeld en el BGB hasta el
siglo XX.................................................................................. 38
III.A.2. Francia............................................................................................. 42
III.A.3. Austria.............................................................................................. 46
III.A.4. Italia.................................................................................................. 47
R
III.A.5. España.............................................................................................. 49
III.A.5.1. La influencia de las Siete Partidas y los daños inmate-
riales....................................................................................... 49
III.A.5.2. Primeras manifestaciones jurisprudenciales en torno
M
a la indemnización del daño moral. El atentado contra el
honor...................................................................................... 50
III.A.5.3. El daño moral o extrapatrimonial ante el incumpli-
miento contractual................................................................ 51
III.A.6. Common Law.................................................................................. 52
III.A.6.1. Inglaterra......................................................................... 53
A
III.A.6.1.1. Loss of expectation of life...................... 54
III.A.6.1.2. Pain and suffering................................ 54
III.A.6.1.3. Los nervous shock................................. 55
III.A.6.1.4. Loss of amenity..................................... 55
III.A.6.2. Escocia............................................................................. 56
III.A.6.3. Irlanda............................................................................. 56
III.A.6.4. Australia........................................................................... 57
III.A.6.5. Canadá............................................................................. 57
III.A.6.6. Estados Unidos de Norte América................................ 58
La propuesta de un método para la cuantificación... IX
Pág.
III.A.7. México.............................................................................................. 59
III.A.8. Chile................................................................................................. 59
III.A.9. Perú.................................................................................................. 59
III.A.10. Brasil............................................................................................... 59
III.B. El daño moral según la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos. Breve análisis de los casos “Loayza Tamayo”, “Cantoral Benavides”
D
y “Bulacio”.................................................................................................... 60
III.C. La problemática de definir el daño moral o no patrimonial................ 63
III.D. El concepto de daño moral o no patrimonial en el Derecho Argentino.... 67
III.E. La prueba del daño no patrimonial........................................................ 71
H
III.E.1. Principio y excepción de la prueba del daño................................ 71
III.E.2. La prueba del daño moral............................................................... 72
CAPÍTULO IV
LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL O NO PATRIMONIAL
A
IV.A. La reparación del daño. Caracterización y fundamento....................... 75
IV.B. La reparación en el derecho de daños y su anclaje constitucional....... 76
IV.C. El principio de reparación plena del daño. Ventajas e inconvenien-
tes.................................................................................................................. 78
R
IV.D. La reparación del daño patrimonial o no patrimonial. Doctrinas que
aceptan y niegan la indemnización del daño no patrimonial o moral...... 81
IV.E. La función del dinero en la indemnización del daño extrapatrimonial
o moral.......................................................................................................... 82
M
CAPÍTULO V
LA IMPORTANCIA DE CONTAR CON UN MÉTODO DE
CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO NO PATRIMONIAL
V.A. El juicio prudencial.................................................................................... 85
V.B. La equidad.................................................................................................. 86
A
V.B.1. La equidad y las circunstancias del caso......................................... 87
V.C. El rechazo al empleo del cálculo para determinar el cuanto indemni-
zatorio. La importancia de su utilización.................................................. 87
V.D. La importancia de contar con un método de cuantificación del daño
no patrimonial............................................................................................. 88
V.E. Métodos de cuantificación en el Derecho Comparado.......................... 90
V.E.1. Estados Unidos de América.............................................................. 90
V.E.2. Canadá................................................................................................ 94
V.E.3. Brasil................................................................................................... 95
X Ernesto Nahuel Parrilli
Pág.
V.E.4. España................................................................................................ 95
V.E.5. Francia................................................................................................ 98
CAPÍTULO VI
MÉTODOS DE CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO NO PATRIMONIAL
EXISTENTES EN NUESTRO DERECHO
D
VI.A. Métodos de cuantificación en el Derecho Argentino............................ 103
VI.A.1. El método de cuantificación por satisfacciones sustitutivas y
compensatorias...................................................................................... 103
VI.A.2. La llamada tarifación judicial indicativa....................................... 111
H
VI.A.3. La “pura” discrecionalidad judicial................................................ 115
VI.A.4. Sistema de tarifación (baremos).................................................... 116
VI.B. La realidad en el Derecho Argentino...................................................... 120
CAPÍTULO VII
A
PROPUESTA DE UN MÉTODO DE CUANTIFICACIÓN
DEL DAÑO NO PATRIMONIAL
VII.A. Pautas para la cuantificación del daño moral...................................... 123
VII.B. Los criterios seleccionados para el método de cuantificación ........... 125
R
VII.B.1. La base cuantitativa del método: satisfacciones sustitutivas y
compensatorias...................................................................................... 125
VII.B.2. La legitimación............................................................................... 129
VII.B.2.1. Legitimados para reclamar la indemnización del
daño no patrimonial o moral............................................... 129
M
VII.B.2.2. Legitimación activa por daño moral de la persona ju-
rídica:..................................................................................... 131
VII.B.2.3. Daño moral colectivo. Legitimación activa................. 133
VII.B.2.4. Transmisibilidad de la acción resarcitoria por daño
no patrimonial o moral......................................................... 133
VII.B.2.5. ¿Es posible la transmisibilidad de la acción resarcito-
A
ria del daño moral por acto entre vivos?............................. 134
VII.B.2.6. La indemnización del daño moral y la garantía co-
mún de los acreedores.......................................................... 135
VII.B.2.7. Acción subrogatoria y daño moral............................... 135
VII.B.2.8. ¿Cómo vamos a usar este criterio en nuestro méto-
do?.......................................................................................... 135
VII.B.3. La diferenciación según la gravedad de la lesión psicofísica pa-
decida...................................................................................................... 135
VII.C. Presentación de los métodos de cuantificación propuestos............... 137
La propuesta de un método para la cuantificación... XI
Pág.
CAPÍTULO VIII
CONSIDERACIONES FINALES Y CONCLUSIÓN
VIII.A. Consideraciones finales........................................................................ 139
VIII.B. Conclusión............................................................................................. 144
BIBLIOGRAFÍA
D

.................................................................................................................... 149
JURISPRUDENCIA

.................................................................................................................... 157
H
A
R
M
A
A
M
R
A
H
D
CAPÍTULO I
D
CONSIDERACIONES GENERALES
SOBRE EL DERECHO DE DAÑOS
I.A. Necesaria referencia a algunos aspectos generales de la res-

H
ponsabilidad civil
La humanidad a lo largo de la historia ha experimentado un natural
rechazo ante la producción de daños tanto sobre las personas o sobre los
bienes. Tal rechazo fue mutando en relación a sus caracteres, hasta alcanzar
un neto contenido patrimonial. (1)
A
¿Cuál es el objetivo tradicional de la responsabilidad civil? Restablecer
el desequilibrio producido por la producción del daño en todo el orden so-
cial. Así, aparece como una consecuencia jurídica del daño injustamente
causado. (2)
No obstante, el papel clásico que ha tenido la responsabilidad civil ha
R
ido variando y, en la actualidad, aparecen otras funciones como la preven-
ción del daño y la punición de ciertos ilícitos. Lo dicho resulta relevante,
puesto que nuestro sistema actual de derecho civil y comercial ha tomado
posición al respecto.
M
Enseñan Pizarro y Vallespinos, que en nuestro régimen legal la respon-
sabilidad es “el sistema de normas y principios que regula la prevención
y la reparación del daño injusto”. La legislación argentina ha englobado
bajo una misma institución –responsabilidad civil– tanto a la reparación
del daño injustamente causado como a su prevención (artículos 1710 y si-
guientes del CCyC). (3) Zavala de González, también incluye a la punición de
ciertas conductas calificadas por su gravedad. (4)
A
Ahora bien, no compartimos el criterio seguido por el legislador de
que la responsabilidad abarque no sólo la obligación de reparar el daño,
(1) Pizarro, R., Vallespinos, C., Tratado de Responsabilidad Civil, Santa Fe, Ar-
gentina, Editorial Rubinzal-Culzoni, t. 1, 2017, p. 5.
(2) Pizarro, R., Vallespinos, C., Tratado de Responsabilidad Civil, ob.cit., t. 1, p. 5.
(3) Pizarro, R., Vallespinos, C., Tratado de Responsabilidad Civil, ob.cit., t. 1, pp.
6-7.
(4) Zavala de González, M., La responsabilidad Civil en el nuevo Código, Cór-
doba, Argentina, Alveroni Ediciones, t. 1, 2016, p. 17.
2 Ernesto Nahuel Parrilli
sino también el deber de prevenirlo. Lo afirmado no significa desconocer

la importancia de prevenir aquél o, en ciertos casos, su punición, sino cri-
ticar que se denomine a la totalidad de dichas funciones “responsabilidad
civil”. Hubiera sido preferible, como lo afirma Pizarro, hablar de derecho
de daños, en general, como institución marco que incluye distintas figuras,
como la obligación de resarcir el daño –responsabilidad civil–, la de preven-
ción del daño, la punición de conductas ilícitas para el derecho privado y
D
otras instituciones vinculadas con el fenómeno de la dañosidad. (5) Es así
que resulta conveniente –para un mejor entendimiento del sistema actual–
hablar de Derecho de Daños y no de Responsabilidad Civil, diferencia que
debe quedar bien marcada.
Nuestro sistema adopta, como hicimos alusión, un perfil bifronte –re-
H
sarcitorio y preventivo–. Aclaramos que tales funciones no tienen una jerar-
quía entre sí, sino que se complementan de manera equilibrada y armónica,
para cumplir la finalidad última, la protección del sujeto vulnerable. (6)
En relación, no soslayamos que a partir de la reforma de nuestro viejo
Código Civil, mediante la ley 17.711 del año 1968 –reforma elaborada por
A
el Dr. Guillermo A. Borda–, el Derecho Civil comienza a darle mucha más
preponderancia a la víctima –como sujeto débil–, más que al victimario. La
protección al débil que allí se configura, no tiene la finalidad de beneficiarlo
sino equilibrarlo con aquéllos que se encuentran en una mejor situación,
como por ejemplo empresarios o empleadores. Esto se ha reafirmado en el
actual Código Civil y Comercial (CCyC), puesto que más que nunca el para-
R
digma protectorio tutela a los débiles, cuyo fundamento constitucional es
la igualdad.
Lo anterior implica sostener que el Derecho de Daños no sólo tiene im-
portancia para el ámbito civil, sino también para el laboral y para el derecho
M
público en general, desde un aspecto resarcitorio y preventivo. (7)
I.A.1. Elementos del carácter resarcitorio y preventivo

Al enfocarnos en el aspecto resarcitorio del Derecho de Daños –tanto el
ámbito contractual como extracontractual– requerimos la presencia de los
siguientes elementos para su configuración: a) antijuricidad; b) daño resar-
A
cible; c) factor de atribución (subjetivo u objetivo); d) y relación de causa-
lidad.
- Antijuricidad: Cuando un agente contraría una prohibición jurídica de
hacer u omitir formalmente dispuesta por la ley se habla de antijuricidad
(5) Pizarro, R., Vallespinos, C., Tratado de Responsabilidad Civil, ob. cit., t. 1, p. 8.
(6) Pizarro, R., Vallespinos, C., Tratado de Responsabilidad Civil, ob. cit., t. 1, p.
19.
(7) El estudio de dicha influencia del Derecho de Daños en el Derecho Público,
puede ser motivo de otro trabajo de investigación.
La propuesta de un método para la cuantificación... 3
formal. En cambio, la antijuricidad material resulta un poco más amplia,

puesto que comprende todas aquellas prohibiciones derivadas de principios
fundamentales que hacen al orden público, a la moral y a las buenas cos-
tumbres.
- Factor de atribución: Es el “…elemento axiológico o valorativo, en
virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las con-
secuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito
D
stricto sensu a una determinada persona…”. (8)
Su presencia es indispensable tanto en el ámbito contractual como en el
extracontractual y podemos clasificarlos en factores subjetivos u objetivos.
Los primeros son el dolo y la culpa (artículo 1724 del CCyC). Para que
H
se configuren es necesario previamente determinar si el agente ha actuado
con discernimiento, intención y libertad (artículo 260 CCyC). Lo anterior
se denomina imputabilidad en primer grado (estructurada sobre la volun-
tariedad del acto) y, una vez configurada aquélla, es posible formular la de
segundo grado, que pone énfasis en la reprochabilidad que merece dicha
conducta y que puede presentarse, dependiendo de la gravedad, bajo la
A
forma de dolo o culpa.
Los segundos fundan la responsabilidad del hecho ilícito o del incum-
plimiento obligacional en parámetros objetivos de imputación, con total
abstracción de la idea de culpabilidad. Comprende supuestos de responsa-
bilidad tanto de autoría propia como ajena y no hay un solo factor objetivo
R
de atribución sino varios (no hay una lista taxativa, sino que se configuran
dependiendo de la realidad normativa y del pragmatismo). La importancia
de estos factores es idéntica a la de la culpa, e incluso la supera puesto que
los ejemplos más importantes de responsabilidad por daños giran en torno
a este tipo de factores (un ejemplo es el del riesgo creado).
M
- Relación causal: Se alude a la necesaria conexión fáctica que debe
existir entre la acción humana y el resultado dañoso. Vincula directa y ma-
terialmente el incumplimiento obligacional o hecho ilícito con el daño re-
sarcible y, por otro lado, indirectamente a éste último con el factor de atri-
bución.
A
Existen varias teorías en torno a la relación de causalidad, pero en el
nuevo CCyC se ha consagrado la denominada “teoría de la causalidad ade-
cuada”.
Antes de que avancemos, necesario es aclarar que para el tratamiento
del problema planteado en la introducción del presente trabajo, será de
suma importancia el análisis del daño resarcible como requisito esencial
40.
de la responsabilidad civil (contractual o extracontractual). En base a dicho

elemento se desarrollaran los restantes capítulos. Ello sin perjuicio de la re-
levancia que le cabe a los demás requisitos, los cuales podrán ser analizados
con mayor profundidad en futuros trabajos de investigación.
Ahora bien, continuando, por otra parte, encontramos el aspecto pre-
ventivo, el que necesita para su existencia de los siguientes requisitos:
a) una acción u omisión antijurídica; b) un peligro de daño que pueda afectar
D
a un tercero; c) y una razonable vinculación causal entre la conducta atri-
buible al sujeto destinatario del deber de prevención y el peligro del daño.
I.A.2. Principios del Derecho de Daños

En otro orden de ideas, destacamos a los principios fundamentales del
H
derecho de daños, los cuales pueden deducirse de la legislación (en espe-
cial de nuestra Constitución Nacional), de la doctrina y de la jurisprudencia.
Éstos serán de suma importancia para interpretar el sistema y, en el caso
concreto, para abordar la hipótesis planteada en la introducción.
A continuación explicamos brevemente algunos de aquéllos conside-
A
rados esenciales, sobre todo a los fines de la presente investigación:
a) Neminem Laedere (no dañar a otro):
Es el deber genérico, preexistente a toda relación jurídica, de no dañar a
otro. Una regla alrededor de la cual se configura una obligación de resarcir
R
el daño injustamente causado como el deber de prevenirlo, siempre con los
alcances que fija el ordenamiento jurídico. (9)
Nuestro máximo Tribunal le ha reconocido jerarquía constitucional
a dicho principio a través de dos fallos relevantes para la jurisprudencia
M
argentina: “Santa Coloma, Luis F, y otros c/ Ferrocarriles Argentinos” (10),
“Ontiveros, Stella M. c/ Prevención ART y otro” (11) y “Grippo, Guillermo O. y
otros c/ Campos, Enrique O. y otros s/ daños y perjuicios”. (12)
b) Principio de reparación plena o integral (13):
Implica la necesidad de una razonable equivalencia jurídica entre el
daño y la reparación. Tal principio es consagrado en el artículo 1740 del
A
19.
(10) CSJN, Buenos Aires, en autos “Santa Coloma, Luis Federico y otros c/ E.F.A.”,
Fallos: 308:1160, 5 de agosto de 1986.
(11) CSJN, Buenos Aires, en autos “Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART
S.A. y otros s/ accidente – inc. y cas.”, Fallos: 340:1038, 10 de agosto de 2017.
(12) CSJN, Buenos Aires, en autos “Grippo, Guillermo Oscar y otros c/ Campos,
Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos: 344:2256, 2 de septiembre de 2021.
(13) Será desarrollado con mayor profundidad y en relación a la reparación del
daño moral o no patrimonial en el capítulo IV.
nuevo Código Civil y Comercial (CCyC), que dice: “La reparación del daño
debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al
estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie”, y
se plasma en cuatro reglas básicas: el daño debe ser fijado al momento de la
decisión; la indemnización no debe ser inferior al prejuicio; la apreciación
debe formularse en concreto; y la reparación no debe ser mayor que el daño
sufrido. Lo dicho es base del problema planteado en relación a los daños no
D
patrimoniales donde la magnitud del daño es difícil de estimar.
c) Protección de intereses fundamentales de la persona humana:
Nuestro CCyC tiene como finalidad última en el desarrollo de todos sus
institutos, la protección efectiva de los intereses individuales y colectivos,
frente a daños injustamente causados o amenazas de daños. (14) Ello deriva
H
de interpretar dichas instituciones en armonía con la Constitución Nacional
y los tratados con jerarquía constitucional sobre derechos humanos.
El mentado principio se concreta no sólo con normas de derecho sustan-
cial, sino también con vías de naturaleza procesal que permitan alcanzar
la finalidad preventiva y resarcitoria que hacen a la esencia del derecho de
A
daños entendido para nuestro sistema legal.
d) Protección de las personas vulnerables:
Como ya referimos anteriormente, el nuevo CCyC pone énfasis en la
tutela diferenciada de los más débiles. La presente premisa (vinculada in-
R
trínsecamente con el resto de los principios) se erige como basamento del
sistema moderno del derecho de daños y encuentra anclaje en el art. 43 de
la Constitución Nacional.
Entre el grupo de más débiles se encuentran las mujeres, los niños, los
ancianos, las personas con capacidades especiales, los consumidores, los
M
inmigrantes, los refugiados, los discriminados arbitrariamente (15) y quienes
resultan afectados por la contaminación ambiental.
I.B. Evolución histórica de la responsabilidad civil

No desconocemos la dificultad de realizar un estudio completo en
A
cuanto a la evolución histórica de la responsabilidad civil. No obstante, en
el presente apartado intentaremos, brevemente, dar una noción de su evo-
lución a lo largo de la historia y su justificación.
24.
(15) Repárese en la importancia de proteger a estos grupos, cuando en la ac-
tualidad desde diferentes sectores, se intenta imponer diferenciaciones en cuanto al
acceso a la educación, salud y empleo público. Es un tema controversial que plantea
la interesante tarea de analizar el rol del Derecho Civil y su visión en cuanto a la pro-
tección de estos sectores.
I.B.1. La responsabilidad en el Derecho Romano

El estudio de la responsabilidad por daños tiene su origen necesaria-
mente en el derecho romano.
Los romanos reaccionaron lógicamente frente a los hechos que gene-

raban daños a terceros.
D
En esta etapa primitiva del derecho romano la represión se encontraba
en cabeza del pater familiae, con poder de decidir sobre la vida y la muerte
de los miembros de la familia, teniendo como límite la costumbre y la opi-
nión pública.
Tal sistema de punición evolucionó, cuando la fuerza fue reemplazada

H
por una suma de dinero. El ofensor obtenía el perdón de la víctima a través
del dinero entregado. Resaltamos que dicho monto no tenía un carácter in-
demnizatorio, pues en esencia constituía una pena impuesta al ofensor. Al
reemplazar la fuerza por el dinero, lo que se logró fue de a poco garantizar
la paz social, al evitar hechos de violencia.
A
Recién en el período clásico es que se llegó a distinguir por vía de la
ampliación de la lista de delitos públicos, la pena impuesta por el poder
público ante hechos determinados de la indemnización a la que tenía
derecho la víctima por el perjuicio sufrido. No obstante, aún en dicho
período la indemnización tenía un carácter netamente punitivo, por lo
R
que la diferenciación de la pena y la reparación continuaba siendo difi-
cultosa.
a) El fundamento de la responsabilidad por daños en el derecho romano:
Según la etapa del derecho romano que analicemos, obtendremos una

M
respuesta diferente. En efecto:
a.1) La ley de las XII Tablas (451 a.C.):
La presente ley rigió durante siglos la vida de los romanos, inclusive en

épocas de la República.
A
La responsabilidad por el daño injustamente causado recaía sobre quien
era autor material del hecho ilícito tipificado y configurado.
La ley establecía distinciones según el autor del delito hubiera sido o

no un menor impúber y contenía algunas hipótesis de delitos que serían
ampliadas con posterioridad por la ley Aquilia y, primordialmente, por el
trabajo del pretor.
En definitiva, el sistema de la ley de las XII Tablas se basaba fundamen-

talmente en el concepto de sanción, en relación al daño injustamente cau-
sado.
a.2) La ley Aquilia (284 a.C.):
Era una ley de fecha incierta, aunque, posterior a la ley de las XII Tablas,
que fue propuesta por un tribuno llamado Aquilino y votada en plebiscito.
La ley de las XII Tablas sancionaba ciertos delitos tipificadamente, pero
dejaba sin regulación otros hechos dañosos que no encuadraban en la noción
de injuria, ni en el robo, como por ejemplo, el daño causado a bienes ajenos.
D
Por su parte, la ley Aquilia incorporó un nuevo delito: el damnum iniuria
datum, mediante el cual se le confería a la víctima una acción contra el da-
ñador que tenía por objeto el monto del perjuicio, calculado sobre el más
alto valor que hubiere alcanzado la cosa afectada dentro de los treinta días
anteriores al hecho. Esta ley contenía tres capítulos bien diferenciados.
H
En el primer capítulo, se preveía que “…quien matare injustamente a un
esclavo o esclava ajenos a un cuadrúpedo o una res, sea condenado a dar
al dueño el valor máximo que tuvo aquél año…”¸ estableciéndose después
que contra aquél que negaba los hechos, la acción era el doble del valor. (16)
La expresión “valor máximo” contiene una clara forma de estimar el daño
A
causado.
Cabe señalar, que el daño se computaba retrocediendo hasta el momento
en que había muerto la víctima, pero si había sido herida de muerte y hubiera
muerto tras un largo intervalo, el daño se computaba desde el momento en que
fue herida (según Juliano, puesto que Celso tenía una postura contraria). (17)
R
El segundo capítulo imponía al adstipulator –una especie de acreedor
con todos sus derechos y obligaciones– cuando fraudulentamente hubiera
realizado una declaración de haber recibido la prestación, la obligación de
pagar quanti ea res sit en favor del verdadero acreedor. (18)
M
En el tercer capítulo se estableció que quien hubiese infligido con
iniuria cualquier daño a una cosa de otro, de cualquier modo, debía pagar
al dañado el mayor valor de la cosa en los últimos treinta días. Tal capítulo
no se limitaba a esclavos o animales y se refería a cualquier cosa y a cual-
quier daño. (19)
Retomando la acción damnum iniuria datum, puede decirse que para
A
su configuración se necesitaban tres requisitos: 1) el elemento material, o
sea la destrucción o deterioro de la cosa. Precisamos que tal daño material
debía provenir del hecho directo del hombre, debiendo haber sido generado
por el contacto del cuerpo del dañador con la cosa dañada. De este modo,
(16) Díez-Picazo, L., Derecho de Daños, Madrid, España, Civitas Ediciones, 2000,
p. 65.
(17) Díez-Picazo, L., Derecho de Daños, ob. cit., p. 66.
quedaban excluidos los daños generados por omisiones o cuando no existía

la relación material aludida; 2) la falta debía ser realizada con iniuria (hecho
objetivamente injusto); 3) y la culpa, entendida no como hoy la conocemos,
sino como la mera comprobación del nexo causal objetivo existente entre el
comportamiento externo del agente y la lesión causada. (20)
No obstante que la ley Aquilia significó el punto de partida para la evo-
lución de la responsabilidad por daños como hoy la conocemos, lo cierto es
D
que nunca se llegó a esbozar un sistema de responsabilidad, predominando
–por los defectos e insuficiencias propias de la ley– el casuismo propio de la
época, propio de las interpretaciones del pretor y la jurisprudencia.
a.3) La evolución posterior a la ley Aquilia:
H
La evolución consistió fundamentalmente en una ampliación del ám-
bito del daño contemplado por la ley, es decir, de los daños resarcibles y, por
otra, en una ampliación de los sujetos legitimados para ejercitar la acción. (21)
Además, los juristas clásicos elaboraron una noción más afinada de
culpabilidad que la que deriva de la simple relación objetiva o nexo causal
A
entre el hecho y la lesión. Así, se empieza a concebir la culpa como la inob-
servancia de deberes de prudencia y de respeto que a cada uno incumben
en la vida de relación. No obstante, sólo en la doctrina de los daños contrac-
tuales “…llegaron los juristas clásicos a entender la culpa en el sentido téc-
nico de desviación de un abstracto, ideal criterio de conducta constituido
por un cierto grado de diligencia…”. (22)
R
La cuestión en torno a la culpa y su evolución posterior a la ley Aquilia
no ha sido resuelta pacíficamente en la doctrina, puesto que no son pocos
los que argumentan que la idea de culpa resulta ajena a la letra y espíritu
de la nombrada ley, especialmente en materia extracontractual, y que re-
M
cién a fines de la República se habría deducido la noción de culpa aquiliana,
aunque sin lograr consolidarse. (23) Es recién con el derecho justinianeo en
donde la culpa relativamente logra precisar el concepto, como el que hoy
conocemos (hasta dicho momento la culpa y el dolo no eran elementos que
permitían diferencia el delito del cuasidelito). (24)
Por lo dicho, puede afirmarse que el derecho romano no sistematizó la
A
responsabilidad civil en base a la idea de culpa, sino que el pensamiento
romano se orientó hacia el concepto de daño y, al mismo tiempo, en fundar
(20) Pizarro, R., Responsabilidad Civil por riesgo creado y de empresa. Contrac-
tual y Extracontractual, Buenos Aires, Argentina, La Ley, 2006, t. 1, p.173.
tual y Extracontractual, ob. cit., t. 1, p. 174.
las razones por las cuales debían afrontarse dichas consecuencias. Ello no
quita, claro está, que no haya tenido la culpa un papel preponderante en el
ámbito contractual, como indicamos previamente.
En definitiva, en el derecho romano el fundamento inmediato de la obli-
gación de reparar radicaba en el daño causado y el mediato en la reacción
de la justicia correctiva ante la alteración del orden preexistente que se ha
producido como consecuencia del mismo.
D
Asimismo, la culpa no constituía una regla general de responsabilidad
civil, puesto que la culpa como fundamento exclusivo de la obligación de
resarcir recién aparece en el siglo XVII por la influencia de la escuela clásica
del derecho natural, consolidándose en el siglo XVIII. (25) De ello deriva, si
analizamos diferentes situaciones (por ejemplo los daños causados por ani-
H
males), que con culpa o sin ella, debía responder quien causaba el daño o el
titular del dominio de la cosa que lo produjo.
I.B.2. La responsabilidad en la Edad Media

Con la caída del Imperio Romano de Occidente (26) en el año 476 d.C.
A
se inició una etapa de total confusión en lo que respecta al derecho. Por la
invasión de los bárbaros se crean comunidades políticas que no guardan
armonía o conexión alguna.
Los invasores adoptaron el sistema de la personalidad de las leyes, lo
R
cual provocó la existencia de una dualidad de regímenes normativos apli-
cables; para los romanos siguió rigiendo el tradicional derecho, mientras
que los vencedores continuaron rigiéndose por sus estatutos rudimentarios
y primitivos.
Tal dualidad impulsó a dictar distintos cuerpos de leyes de base roma-
M
nista, con la finalidad de regular la vida de los súbditos romanos. De este
modo, aparecieron la lex romana visogothorum (506 d.C.), la lex romana
burgundionum (534 d.C.) y el Edictum Theodorici (500 d.C.), todos de fuente
romanista.
Dichas compilaciones permitieron conservar gran parte del derecho
romano de occidente. Cabe resaltar que en los aludidos cuerpos normativos
A
no existía un principio general de responsabilidad civil en materia de daños.
Sin perjuicio de ello, la situación fue evolucionando con la valiosa tarea
de los glosadores (siglos X a XII) y de los post glosadores (siglo XIII). Algunos
(26) La caída del Imperio romano de Occidente (también conocida como la caída
del Imperio romano o la caída de Roma) fue el período de declive del Imperio ro-
mano de Occidente en que perdió la autoridad de ejercer su dominio y su vasto terri-
torio fue dividido en numerosas entidades políticas sucesoras.
puntos más significativos para este período parecen haber sido los siguien-
tes. (27)
- Superación del carácter penal de los textos romanos sobre la ley
Aquilia, convirtiéndolos en acción indemnizatoria.
- Admisión de la responsabilidad directa del amo por los daños cau-
sados por sus dependientes.
D
- Atribución de un carácter general a la acción de la ley Aquilia.
- Posibilidad de obtención de resarcimiento en naturaleza y no sólo pe-
cuniario.
I.B.3. La Escuela de Derecho Natural

H
Hacia el siglo XVII el derecho comenzó una profunda transformación,
por la influencia del derecho canónico y por el pensamiento de la escuela
del derecho natural, cuya importancia radica en haber otorgado a la respon-
sabilidad civil extracontractual de una nueva base, puesto que por primera
vez se configura el principio de que el hecho ilícito como tal genera la obli-
A
gación de resarcimiento del daño causado. (28) Se supera el antiguo régimen
de tipificación del ilícito dañoso preveniente de fuentes romanas. (29)
La primera sistematización de este nuevo basamento doctrinario se en-
cuentra en el Libro II del Título XVII de la obra De iure belli ac pacis de 1625
R
de Grocio.
Ahora pues, los dos claros progresos que advertimos por la influencia
de tal escuela son: a) la admisión creciente y gradual del elemento inten-
cional (culpa) al lado de la mera causalidad objetiva; y b) la clara distinción
entre pena pública, que recae sobre el criminal, y la indemnización por
M
daños y perjuicios causados a la víctima, que tiene un carácter netamente
privado. (30)
Los postulados del iusnaturalismo ejercieron una fuerte influencia en la
doctrina francesa de la época (Domat, entre otros) que terminaría teniendo
decisiva influencia en la codificación de 1804. Las ideas de Domat influyeron
tajantemente en la construcción del pilar básico en el que se sustentaría el
A
(27) El proceso evolutivo que conduce desde el sistema romano al de la codifica-
ción decimonónica, fue cuidadosamente estudiado por Mario Rotondi en un trabajo
de 1917 titulado Dalla lex Aquilia all” articolo 1161 del Codice civile (Ricerche storico-
dogmatiche), que se publicó en la “Rivista del Diritto Commerciale” (ver en Díez-Pi-
cazo, L., Derecho de Daños, ob. cit., p. 72).
Código Civil francés: no hay responsabilidad sin culpa. Así, es que el centro
de las miradas cambia y se posa sobre el dañador y no sobre el daño o la
víctima, puesto que sólo responde el primero si se puede reprochársele dolo
o culpa en su conducta. (31)
La importancia de la codificación francesa radica en que muchas de
sus instituciones influyeron de manera importante en países como España,
Alemania o el nuestro.
D
I.B.4. El paso de la responsabilidad subjetiva a la objetiva. La
aparición de la teoría del riesgo
Las transformaciones económico-sociales posteriores a 1890, el adveni-
H
miento de la sociedad industrializada (el reemplazo sustancial de la fuerza
humana por las máquinas, la utilización de nuevas fuentes de energía,
la aparición del automóvil, etcétera), produjeron grandes cambios en el
mundo, particularmente en las dos últimas décadas del siglo XIX y en las
primeras del siglo XX.
De este modo, de a poco se abandona la idea de que la culpa es la única
A
base de la responsabilidad civil.
La responsabilidad civil, ante la magnitud de los cambios experimen-
tados en la sociedad y a fin de proteger a los sectores más débiles de ésta, posa
sus ojos sobre la víctima, al variar los presupuestos y postulados del fenómeno
R
resarcitorio. Éste es dejado de ser visto como un sistema represivo del cul-
pable y se erige en un instrumento de nuevo equilibrio económico del daño.
Se comienza un proceso donde los juristas pueden observar un prin-
cipio tímido pero eficaz de responsabilidad objetiva, que fue extendiéndose
hasta tener la preponderancia de hoy en día y equipararse a la culpa. Seña-
M
lamos, que el fenómeno expansivo de la responsabilidad civil se proyecta
no sólo en el ámbito extracontractual, sino que también en el contractual.
Advertimos que la llamada responsabilidad objetiva es mucho “…más
que una mera responsabilidad sin culpa; ella hace abstracción de la idea
de culpabilidad a la hora de imputar, y se funda, además, en un factor de
atribución objetivo, positivo (vgr., riesgo creado, garantía, equidad, etc.).
A
La culpa es hoy sólo uno de los criterios de imputación de responsabilidad
civil; no es ni el único, ni el más importante…”. (32)
El derecho argentino no permaneció ajeno a estos cambios e introdujo
los factores objetivos de responsabilidad, en un primer lugar, en el ámbito
tual y Extracontractual, ob.cit., t. 1, p. 189.
del derecho de trabajo, para luego consagrarlo en el derecho civil con la san-
ción del decreto ley 17.711, que modificó el ahora derogado Código Civil (vi-
gente hasta el mes de agosto de 2015), impregnándolo de ideas más solida-
ristas y humanistas. Actualmente, el nuevo Código Civil y Comercial toma
dichas ideas, profundizándolas, para consagrar un sistema de responsabi-
lidad por daños, que si bien puede ser perfectible, creemos que es mejor del
que se tenía. (33)
D
I.B.5. La responsabilidad civil en la era tecnológica (postmoderna)
El impacto tecnológico en las sociedades es enorme y el derecho de
daños no es ajeno a ello. Es así que muchas de las instituciones (incluso
aquéllas más modernas) son ahora objeto de análisis, cambios, perfeccio-
H
namientos, puesto que las nuevas problemáticas de las sociedades exigen
también del derecho una evolución y respuestas a los problemas planteados.
La responsabilidad por daños ha alcanzado una excesiva expansión, la
cual ha operado a nivel de presupuestos y elementos:
1) A nivel de requisitos:
A
Resulta necesario para que se configure la responsabilidad civil –con-
tractual o extracontractual–, tanto en derecho público como privado, ciertos
elementos comunes: a) Antijuricidad; b) daño resarcible; c) factor de atribu-
ción –subjetivo u objetivo–; y d) relación de causalidad. (34)
R
2) A nivel de funciones:
El fenómeno expansivo de la responsabilidad civil también se nota a
nivel de las funciones de ésta.
De este modo, a la función resarcitoria tradicional, se le acoplan otras
M
dos: la preventiva y la punitiva.
La primera apunta a la evitación de perjuicios, lo que implica en
ciertos ámbitos una importancia decisiva (por ejemplo en el derecho
ambiental, del consumo y en todo a lo que atañe la dignidad de la per-
sona humana).
A
Por otro, la función punitiva representada en instituciones como los
daños punitivos –receptados en el art. 52 bis de la ley 26.361– que han ad-
quirido una dimensión superlativa.
Sin embargo, la transformación más importante –y por la cual se desti-
nará un capítulo aparte– es el emplazamiento del derecho a la reparación
en el plano constitucional.
(33) Pizarro, R., Vallespinos, C., Tratado de Responsabilidad Civil, ob. cit., t. 1,
p. 39.
(34) Se remite a la explicación sucinta realizada precedentemente.
Luego de haber realizado un repaso sobre diferentes aspectos de la res-

ponsabilidad civil (o mejor llamado “derecho de daños”), su evolución his-
tórica y principios fundamentales, estamos en condiciones de abordar un
requisito –como se dijo– necesario de la responsabilidad civil: el daño re-
sarcible, para posteriormente comprender cabalmente que se entiende por
daño moral.
D
H
A
R
M
A
A
M
R
A
H
D
CAPÍTULO II
D
EL DAÑO JURÍDICO RESARCIBLE
En este capítulo emprenderemos de manera sucinta un estudio de
lo que se entiende por daño jurídico en el derecho argentino –más pre-
cisamente en el Código Civil y Comercial de la Nación–, analizando sus
H
contornos y elementos. Tal tarea es primordial para luego entender qué
entiende la doctrina moderna y nuestro código civil por daño moral o no
patrimonial.
Repárese que no puede abarcarse la problemática planteada en la in-
troducción del presente trabajo, sin comprender cabalmente los conceptos
A
antes aludidos.
II.A. El concepto de daño resarcible en el Derecho Argentino. Sus

requisitos
R
Ante todo, corresponde aclarar que hablamos de daño jurídico y no sim-
plemente de daño. La diferencia es fundamental en términos conceptuales,
puesto que al hablar simplemente de daño, se hace una alusión al menos-
cabo natural o fenoménico a los bienes, mientras que al hablar de daño en
sentido jurídico, se trata de una lesión a un interés. Se explica para entender
tal diferencia que la lesión al cuerpo (por ejemplo una fractura de hueso) o
M
a la psiquis (afección psiquiátrica) de un individuo, son menoscabos natu-
rales, que pueden o no generar daños jurídicos.
Como cualquier otra temática del derecho, no debemos olvidarnos que
la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finali-
dades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de
derechos humanos, los principios (35) y valores jurídicos, de modo coherente
A
(35) La importancia de los principios radica en que las normas justifican su ad-
misión en el sistema en virtud de que son inferidas a partir de los primeros. Se ha
dicho que los principios son “mandatos de optimización”, pues mandan la mejor con-
ducta posible según sus posibilidades fácticas y jurídicas, mientras que las normas
son “mandatos definitivos”, y al mandar una conducta determinada o definida es po-
sible un cumplimiento pleno de ellas. Además, vale resaltar que el ámbito del orde-
namiento jurídico donde comúnmente se localizan los principios es el plano de la
Constitución, o sea, el del derecho más alto (higher law), mientras que las normas
se ubican en el resto de las gradas inferiores (ver en este sentido y para ahondar con
mayor profundidad en la relevancia de los principios jurídicos la obra de Vigo, R., Los
con todo el ordenamiento (art. 2 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Además, el juez debe resolver todos los asuntos que le sean sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (art. 3 del Có-
digo Civil y Comercial de la Nación).
Ahora bien, la importancia de determinar que se entiende por daño
para el derecho argentino resulta fundamental, en primer lugar, para deli-
near los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del damnificado y la
D
obligación de resarcir del sindicado como responsable, como también para
la denominada función preventiva de la responsabilidad civil, por cuanto
“…ella sólo es concebible cuando una acción u omisión antijurídica hace
previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento…” (36)
(arts. 1708, 1710, 1711 y concordantes del Código Civil y Comercial). Pero a
H
los efectos del presente trabajo, la relevancia radica en que a partir de dicho
análisis, puede realizarse un mejor y más completo abordaje de lo que
nuestro derecho entiende en la actualidad por daño moral y, a partir de allí,
del problema de buscar un método de cuantificación del daño moral para
el caso de lesiones psicofísicas y muerte derivado de accidentes de tránsito,
basado en pautas razonables, que garantice el principio de reparación inte-
A
gral y conlleve mayor seguridad jurídica.
Señalamos que el tema del daño puede ser enfocado desde una pers-
pectiva doctrinaria u otra legal.
La distinción entre una u otra, es que en la primera el debate clásico
R
respecto al concepto de daño y, más precisamente, de daño resarcible, se
genera porque la norma no define qué se entiende por daño, dejando tal
tarea a la doctrina y jurisprudencia. Mientras que en la segunda el concepto
se construye partiendo del análisis de la normativa específica que el legis-
lador realiza de la institución, circunstancia que sucede en la actualidad
M
en el derecho argentino, con posterioridad a la sanción del Código Civil y
Comercial de la Nación.
Ahora bien, existen distintas doctrinas que brindan un concepto de
daño: a) Doctrina que identifica daño con lesión a un derecho subjetivo (pa-
trimonial o extrapatrimonial); b) Doctrina que identifica daño con lesión
a un interés legítimo; y c) Doctrina que toma en cuenta la lesión a un in-
A
terés jurídicamente protegido y el resultado o consecuencia de la acción que
causa detrimento.
A continuación, procuramos tratar sintéticamente cada una de ellas y
determinar por cuál se ha inclinado nuestro Código Civil y Comercial.
Principios Jurídicos. Perspectiva Jurisprudencial, Buenos Aires, Argentina, Ediciones

Depalma, 2000, pp. 14-15 y bibliografía allí citada).
(36) Pizarro, R., “El concepto de daño en el Código Civil y Comercial”, publicado
en Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, Argentina, Thomson Reuters, N° 10,
2017, cita online: AR/DOC/2241/2017, p. 1.
a) Daño no es más que la lesión a un derecho subjetivo:

Esta primera teoría pregona que el daño es la lesión a un derecho pa-
trimonial o extrapatrimonial o moral. Para algunos autores de aquí surge
la clasificación que se formula de los daños más importante conocida por
el Derecho, teniendo como parámetro la naturaleza del derecho subjetivo
violado, o, en otras palabras, del bien jurídico menoscabado. (37)
D
Así, la lesión de un derecho patrimonial debería generar un daño a un
bien que posee un valor pecuniario, la lesión a bienes extrapatrimoniales
tendría que provocar un daño moral.
A la mentada teoría se la ha objetado, por un lado, que la lesión a un
derecho extrapatrimonial no indefectiblemente genere un daño moral.
H
Como explica Pizarro, la realidad evidencia que, generalmente, un me-
noscabo de tal naturaleza –por ejemplo la lesión a la integridad psicofísica
o estética de una persona– provoca tanto un daño moral como un per-
juicio patrimonial –si llegara a repercutir sobre la capacidad productiva
del damnificada en torno a sus ingresos–, e, inversamente, un perjuicio
patrimonial provoque también un daño moral –por ejemplo si se incumple
A
un contrato de transporte, que frustra un viaje de luna de miel de una pa-
reja recién casada. (38)
Muchos autores que defienden esta postura, frente a la crítica esbozada
anteriormente, han propugnado una distinción entre daños extrapatrimo-
niales con o sin influencia en el patrimonio.
R
b) Doctrina que equipara daño con lesión a un interés legítimo:
El daño consiste en la lesión a un interés jurídicamente protegido. La
distinción no radica en la naturaleza del derecho lesionado, sino en el di-
verso interés que funciona como presupuesto del derecho; y dado que un
M
mismo derecho puede tener como presupuesto diferentes intereses –patri-
moniales o extrapatrimoniales–, es esto último lo que debiera considerarse
para clasificar el daño. (39)
La doctrina que propugna dicha teoría no logra acordar en relación a la
extensión que se asigna al concepto de intereses extrapatrimoniales. Para
A
algunos tiene un concepto que no se limita a lo meramente espiritual, per-
mitiendo incluir tanto a las personas físicas y jurídicas. En cambio para otro
sector propugna un concepto más restringido, considerando extrapatrimo-
niales sólo a los intereses del espíritu y descartando, en consecuencia, que
las personas jurídicas puedan sufrir daño moral.
(37) Brebbia, R. H., El daño moral, Rosario, Argentina, Ediciones Jurídicas Orbir,
1967, pp. 57-58.
(38) Pizarro, R., “El concepto de daño en el Código Civil y Comercial”, ob. cit., p. 1.
Asimismo, existen desencuentros en cuento a los criterios para medir el

daño moral. En tanto algunos, sostienen que en el daño moral el perjuicio
coincide con la actividad dañosa, otros afirman que debe valorarse el per-
juicio tomando como referencia en cuanto fue afectado el interés prote-
gido. (40)
Zannoni explica que “…no debe confundirse daño con actividad da-
ñosa. Ésta –la actividad dañosa–es la que provoca como resultado el daño.
D
Lo que se repara es el resultado dañoso, no la actividad del responsable
–hecho ilícito, incumplimiento contractual, etcétera– que ha sido sólo la
causa eficiente de aquél…” y, en relación al daño moral, agrega que aquél
“…no se mide sólo, ni fundamentalmente, por las repercusiones que con-
tiene, sino por el menosprecio que la actividad dañosa en sí misma denota
H
a la persona (física o jurídica), y se estima en razón de la entidad del interés
no patrimonial lesionado…”. (41)
Bueres sostiene que “…el daño en puridad, y en una primera acepción
que es la más estricta, es la lesión a unos intereses jurídicos patrimoniales o
extrapatrimoniales (espirituales). Como bien se afirmó, el interés es el nú-
A
cleo de la tutela jurídica. Los derechos subjetivos, los bienes jurídicos en
general, se regulan o se tutelan en vista a la satisfacción de unos intereses.
Cuando se afecta la esfera jurídica del sujeto, el goce de bienes sobre los
cuales podrá ejercer una facultad, existirá daño. El bien es el objeto, la en-
tidad capaz de satisfacer una necesidad del sujeto, mientras que el interés
es la posibilidad que tiene ese sujeto de satisfacer la necesidad por medio
R
del bien (desde el punto de vista idiomático, el interés es algo así como una
situación de provecho)…”. (42)
c) Doctrina que considera tanto la lesión al interés protegido como el
resultado o consecuencia de la acción que originó tal detrimento:
M
Compartimos la presente posición doctrinaria y jurisprudencial (adop-
tada por nuestro actual Código Civil y Comercial) que sostiene que para
poder determinar el concepto de daño debe practicarse la distinción que
emerge de nuestra legislación, entre daño en sentido amplio –art. 1737 del
Código Civil y Comercial de la Nación– y daño resarcible –arts. 1738 y 1741–.
En la primera tesitura identificamos el daño con la ofensa o lesión a un
A
derecho, o a un interés legítimo de carácter patrimonial o extrapatrimonial.
El art. 1737 del Código Civil y Comercial prevé que “Hay daño cuando se
(41) Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, Argentina,
Editorial Astrea, 1993, pp. 291-295.
(42) Bueres, A., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la
sique, a la vida de relación y a la persona en general”, publicado en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Santa Fe, Argentina, Editorial Rubinzal-Culzoni, N° 1, 1992,
pp. 241 y 252/253.
lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico,

que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva”. Ello implica que todo hecho ilícito debiera producir daño, pues la
acción u omisión ilícita supone necesariamente una invasión en la esfera de
derechos ajenos –tanto individuales como colectivos–. (43)
Ésta concepción amplia de daño es la receptada en el derecho penal,
pero también en el derecho civil en lo que respecta a la función preventiva
D
(art. 1710 y siguientes del Código Civil y Comercial) o punitiva (por ejemplo
la aplicación de los llamados daños punitivos mediante el art. 52 bis. de la
ley 24.240).
Entonces, observamos que nuestro ordenamiento civil, toma este con-
cepto de daño amplio, pero cabe realizarle una crítica metodológica, ya que
H
incorpora este concepto de daño amplio dentro de la Sección 4° del Capítulo
1 (Responsabilidad Civil) del Título V (Otras Fuentes de las obligaciones),
titulada Daño resarcible. Como dijimos con anterioridad y se explicará a
continuación son dos conceptos totalmente diferentes. Bueno sería que en
una próxima reforma se incorpore tal visión amplia del daño previo a tratar
A
la función preventiva y punición excesiva (Sección 2°).
Ahora pues, el código –como adelantamos– también adopta otro signi-
ficado al término “daño”, puesto que lo considera como elemento de la res-
ponsabilidad civil, en otras palabras como daño resarcible (arts. 1737, 1738,
1741 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación).
R
El daño resarcible no se queda sólo en la lesión a un derecho o interés de
carácter patrimonial o extrapatrimonial, sino que es la consecuencia perju-
dicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Esto es el daño re-
sarcible. En este sentido, el art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación
prevé que la indemnización además de comprender “…la pérdida o disminu-
M
ción del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances…”, también incluye “…las consecuencias de la violación de los dere-
chos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofí-
sica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia
en su proyecto de vida…”. Asimismo, el art. 1741 del mismo ordenamiento
A
hace referencia a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales.
Entonces, el daño es “el perjuicio que deriva de la lesión a un interés
económico o espiritual o colectivo”. De esta definición se deriva una nece-
saria unión de las nociones daño lesión y daño consecuencia, si éstos dos
elementos no se complementan no puede configurarse el daño. (44)
(43) Pizarro, R., Vallespinos, C., Tratado de Responsabilidad Civil, ob. cit., t. 1, pp.
130-133.
p. 133.
El actual CCyC –como también el derogado Código Civil– propone en los

artículos antes referidos una gran primera clasificación del daño resarcible,
para muchos la más importante, entre daño patrimonial y extrapatrimonial
o moral. Más adelante se analizará brevemente el primero para comprender
a grandes rasgos sus diferencias con el segundo, el cual será analizado con
más profundidad en atención al objeto del presente trabajo.
En este estado, para facilitar el estudio del concepto de daño resarcible
D
antes aludido, cabe adentrarse en el análisis de sus requisitos.
Ya mencionamos al comienzo de este capítulo que no todo daño es jurí-
dico. Lo es cuando produce consecuencias resarcitorias.
Los requisitos de este daño jurídico los encontramos en el artículo 1739
H
del Código Civil y Comercial que dice “Para la procedencia de la indemni-
zación debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y
subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su
contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad
con el hecho generador”.
A
Así, son requisitos del daño resarcible que: 1) sea cierto (actual o futuro);
2) personal de quien lo invoca; 3) producto de una lesión subjetiva indivi-
dual o de incidencia colectiva no reprobado por el ordenamiento jurídico; y
4) subsistente. (45)
II.A.1. Certeza
R
El daño es cierto cuando resulta evidente su constatación, indepen-
dientemente de poder determinar o no su cuantía con exactitud (46), lo que
permite afirmar que no puede atribuírsele consecuencias resarcitorias a un
daño eventual o hipotético. Sin perjuicio de ello, los artículos 1710 y 1711, de
M
cumplirse ciertas condiciones, y frente a una acción u omisión antijurídica
que hace previsible la producción de un daño, permiten adoptar medidas
de tutela preventiva.
La importancia de la actualidad del daño, a los efectos del presente tra-
bajo, radica en que cuando el magistrado debe sentenciar, lo puede hacer
con máxima certeza valorativa en cuanto a la existencia y cuantía en cuanto
A
al daño patrimonial, puesto que respecto del daño moral o extrapatrimo-
nial subyace el problema de la relatividad en la determinación de la cuantía
indemnizatoria.
Antes de proseguir, indicamos el error en equiparar la idea de daño fu-
turo con daño eventual. Si bien al referirse de daño futuro, aquél no se ha
p. 149.
p. 150.
producido, existe en éste una aleatoriedad que, como dice Pizarro, no es

incompatible con la idea de certidumbre. Esta característica del daño será
cierta si se configura una consecuencia dañosa futura con un grado de pro-
babilidad objetiva suficiente. (47)
Por otro lado relacionado con el requisito de certeza entra a jugar el con-
cepto de la pérdida de la chance.
D
En primer lugar, destacamos que en el daño constituido por la pérdida
de chance coexisten los rasgos de certeza e incertidumbre. Certeza de que,
de no mediar el evento dañoso, el damnificado habría mantenido la espe-
ranza de obtener en un futuro una ganancia o evitar una pérdida patrimo-
nial o espiritual (48). Incertidumbre sobre si, manteniéndose la situación de
hecho o de derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se ha-
H
bría obtenido. De tal manera, lo que se indemniza es la privación de la espe-
ranza de obtener un beneficio, y no el beneficio esperado como tal. (49)
En este sentido, referimos que “…la certeza del daño admite varios ni-
veles; desde la seguridad sobre su existencia (como si tratara de perjui-
cios ya sucedidos y comprobados) hasta la probabilidad objetiva, propia
A
de perjuicios que todavía no se han producido (o de algunos ya sucedidos,
pero no acreditados de manera contundente), ámbito en el cual sólo es
exigible (…) que sean verosímiles, aunque no se arribe a un juicio de fata-
lidad. El derecho se conforma en la mayoría de las veces con esa certeza
sólo relativa…”. (50)
R
De lo referido se desprende que una característica de la pérdida de la
chance es su aleatoriedad, pues resulta imposible saber que de no haber
mediado el hecho lesivo, la víctima hubiese obtenido el provecho econó-
mico o espiritual pretendido. No obstante este rasgo, la doctrina moderna
ha afirmado que la certeza en la pérdida de la chance radica en la existencia
M
de una razonable oportunidad frustrada por un hecho lesivo y en la prose-
cución causal de un provecho económico o espiritual. Ésta es la idea que se
deriva de la lectura del art. 1739 del Código Civil y Comercial que dice “…La
A
151.
(48) El ámbito del daño derivado de la pérdida de la chance no debe ser cir-
cunscripto a la órbita patrimonial. Puede existir un daño que malogre una chance
espiritual o efectiva. Por ejemplo, puede citarse los supuestos de pérdida de chances
matrimoniales, la minoración de desarrollar con normalidad las relaciones sociales,
intelectuales o deportivas futuras (ver en este sentido Pizarro, R., Vallespinos, C., Tra-
tado de Responsabilidad Civil, ob. cit., t. 1, pp. 155-156; Zavala de González, M., Resar-
cimiento de daños, Buenos Aires, Argentina, Editorial Hammurabi, 2004, t. 2A, p. 383).
(49) Trigo Represas, F., López Mesa, M., Tratado de la Responsabilidad Civil,
Buenos Aires, Argentina, La Ley, 2004, t. IV, p. 751.
p. 151.
pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea

razonable y guarde relación de causalidad con el hecho generador”.
Entonces, los requisitos para que la chance pueda ser indemnizada no
son otros que sea razonable (seria y real) (51) y que exista una relación causal
adecuada con el hecho generador, lo que a veces no resulta de fácil compro-
bación en la práctica.
D
Señalamos que puede tomarse como elemento para analizar si corres-
ponde indemnizar o no la pérdida de la chance, la cercanía temporal entre
el hecho lesivo con el momento en que la chance debería haberse concre-
tado. Repárese que no debe ser tomado como criterio absoluto, lo dicho es
sólo un aspecto para valorar la procedencia o no de la chance frustrada.
H
II.A.2. Personalidad
Sólo aquella persona que padece de manera directa o indirecta un per-
juicio patrimonial o no patrimonial, puede reclamar su reparación.
Es improcedente que reclame por daños causados a terceros, excep-
A
tuando claro está que configure este daño un elemento de su propia pre-
tensión. Enseña Orgaz que “…A veces este perjuicio, aunque de terceros,
constituye a la vez un perjuicio del accionante en razón de una obligación
legal o convencional preexistente: por ejemplo, la persona lesionada en
su salud puede naturalmente incluir en su demanda el importe de los ali-
R
mentos que debe a su familia o a otros parientes durante el tiempo de su
curación; el dueño de la cosa destruida puede reclamar el importe de su
propia obligación hacia el tercero , a quien estaba obligado a transmitir la
cosa, cuando estaba había tomado a su cargo el caso fortuito (art. 513); etc.
En estos supuestos y en todos los demás en que el accionante estaba obli-
gado hacia un tercero, el perjuicio de éste es al mismo tiempo de aquél.
M
Y solamente en virtud de esta circunstancia debe incluirlo en su preten-
sión…”. (52)
El carácter de personal del daño no impide que la acción resarcitoria
sea transmitida a terceros. En tal dirección, vale recordar, se ha explicado
que la necesidad de que el perjuicio sea personal “…no significa que la ac-
A
ción de indemnización del daño patrimonial no sea susceptible de cesión a
terceros…”. (53)
Recordamos que el daño puede ser directo o indirecto (art. 1739 del Có-
digo Civil y Comercial).
(51) Pizarro, R., Vallespinos, C., Tratado de Responsabilidad Civil, ob.cit., t.1,
p. 153.
(52) Orgaz, A., El daño resarcible (Actos ilícitos), Buenos Aires, Argentina, Edi-
ciones Depalma, 1967, p. 84.
(53) Orgaz, A., ob. cit., p. 84.
El tema se relaciona, así pues, con la índole del interés afectado. Es

directo cuando el titular del interés afectado es la víctima del ilícito e in-
directo –daño reflejo o de “rebote”– cuando el menoscabo propio de la
víctima se genera de una lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimo-
niales de un tercero (artículos 1745 y 1741 del Código Civil y Comercial de
la Nación). (54)
II.A.2.1. Los daños sufridos colectivamente
D
La noción de daño resarcible se ha ampliado y ya no se encuentra so-
lamente ligada al menoscabo de un interés individual, que vale la pena re-
saltar no dejaba de ser tal por el simple hecho de que el ilícito cometido afec-
tada a una multiplicidad de damnificados individualmente.
H
Actualmente comprende también aquellos daños que derivan de la le-
sión a intereses colectivos, que pueden o no derivar en perjuicios indivi-
duales, singulares o plurales. (55) En este sentido, Zavala de González dice
que “…En la actualidad, se percibe la trascendencia de daños colectivos,
que afectan intereses grupales (quienes profesan una determinada reli-
gión), comunitarios (habitantes de una ciudad), o de toda la humanidad
A
(preservación de la atmósfera). Pueden o no estar acompañados por per-
juicios particulares (singulares o plurales) con origen en el mismo suceso
determinante…”. (56) (57)
En esta dirección nuestro Código Civil y Comercial de la Nación en el
R
artículo 1737 prevé que hay daño, entre otras cosas, cuando se lesiona un
derecho de incidencia colectiva. Esta norma remarca el carácter personal
de los daños colectivos, dejando de lado la lógica individualista en la que
sólo se concebía protección a los intereses particulares y no de todos o de
muchos. En otros términos, los intereses compartidos son también de cada
sujeto, lo que implica afirmar que un daño personal no siempre es indivi-
M
dual, sino que puede serlo grupal o comunitario.
Puntualizamos que existen supuestos en donde no se avizora una
clara separación entre daños individuales y colectivos, más aún cuando un
A
p. 158.
p. 165.
(56) Zavala de González, M., La Responsabilidad Civil en el nuevo Código, ob.
cit., t. 2, p. 495.
(57) Aquí se sostiene la opinión de que el motivo fundamental del ensancha-
miento del concepto de daño y, por ende, la tutela de derechos colectivos, se en-
cuentra en la lógica de consumo masivo que se impone el mercado a las diferentes
sociedades. Tal afirmación excede la finalidad del presente trabajo, pero puede re-
sultar útil su corroboración mediante futuros trabajos de investigación.
mismo hecho puede provocar daños de ambas clases. Asimismo, existen

daños individuales con afectación “difusa” en derechos con incidencia co-
lectiva. (58)
El beneficio práctico de distinguir entre daños individuales y colectivos
radica, en primer lugar, en que el resarcimiento de los segundos procede
con independencia de que corresponda por perjuicios particulares y no deja
de lado al de estos últimos.
D
Por otro lado, generalmente en los daños colectivos se impone la recom-
posición fáctica de la situación nociva y, en muchas ocasiones, la indemni-
zación dineraria no cumple una función compensadora.
Por último, la valoración del cuanto indemnizatorio y de los criterios
H
para delimitarlo, difiere entre un daño colectivo en sí y los daños indivi-
duales generados por la lesión a un interés colectivo.
Aclarado lo anterior, podemos considerar al daño colectivo en sentido am-
plio, como aquél afecta a varias personas de manera simultánea o sucesiva. (59)
Dentro de dicha noción amplia cabe entenderlos como una pluralidad
A
de daños individuales, los cuales son soportados por distintas víctimas a
raíz de un mismo hecho lesivo. Tal supuesto no es otro que el de los daños
individuales homogéneos.
En la hipótesis antes indicada los daños que sufren las distintas víctimas
son análogos o parecidos, pero siguen siendo diferenciados. Lo que si hay
R
entre aquéllos es lo que algunos autores llaman homogeneidad causal (60)
fáctica del daño o interés afectado.
Así, éstos daños se caracterizan como “…aquellos que se configuran
cuando media “una pluralidad de damnificados individuales con daños co-
munes o diferenciados, provenientes de la lesión de un interés colectivo o de
M
una causa común, fáctica o jurídica…”. (61)
Recuérdese que la tutela de los derechos individuales homogéneos fue
consagrada en forma expresa por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el caso “Halabi”. (62)
A
(58) Zavala de González da como ejemplo una actitud arbitrariamente discri-
minatoria que lesiona un interés particular casi siempre repercute contra los que os-
tentan la misma calidad del afectado –despidos, etc.– (ver en Zavala de González, M.,
La Responsabilidad Civil en el nuevo Código, ob. cit., t. 2, p. 495).
cit., t. 2, p. 496.
cit., t. 2, p. 497.
cit., t. 2, p. 499.
(62) CSJN, Buenos Aires, en autos “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – ley 25.873 dto.
1563/04 s/ Amparo ley 16.986”, Fallos: 332:111, 24 de febrero de 2009.
Precisamos que tal idea se rige por principios tradicionales, aunque con
innovaciones procesales tendientes a la acumulación de acciones y propa-
gación de la cosa juzgada hacia todos los interesados. (63)
Por otro lado, podemos visualizar el daño colectivo en un sentido es-
tricto, y caracterizarlo como aquél que experimenta “…un conjunto de per-
sonas a raíz de la lesión a un interés grupal indivisible…”. (64) O sea que tanto
el daño como la consecuencia derivada de aquél son cualitativamente co-
D
lectivos.
En ese marco es que dentro los llamados daños colectivos –en sentido
estricto–, debemos diferenciar entre los llamados intereses “difusos”, en
los que no existe una vinculación formal entre los perjudicados y sus ca-
nales de actuación –por ejemplo entre aquéllos que viven en una deter-
H
minada zona que sido objeto de contaminación ambiental–, y aquéllos
denominados “colectivos”, los cuales se relacionan con un grupo más o
menos organizado o con un ente que los representa –como por ejemplo
una liga de consumidores–. Zavala de González, apunta que “…No hay
entonces diferencia esencial, sino sólo en la mediación o no de algún
A
nivel institucional o asociativo que cohesione y defina el goce del interés,
evitando dispersión en la titularidad por daños colectivos derivados de
su lesión…”. (65)
En otro orden de ideas y en relación a lo dicho precedentemente, es
oportuno referirse a la aparición de un sujeto de derecho –al intentar sos-
R
tener la existencia de daños colectivos–: la clase.
(63) Respecto a los límites objetivos de la cosa juzgada en cuanto a los derechos
M
individuales homogéneos, José María Salgado, considera dos posibilidades, aquéllos
con multiplicidad de decisiones y los de unidad de decisión. En los primeros, el su-
puesto más difundido es aquélla decisión referida a derechos individuales divisibles
que, por la existencia de un hecho común u homogéneo que los vincula, habilita su
tutela en un solo litigio, sin perjuicio de que las circunstancias individuales deban ser
acreditadas en una etapa posterior. Tal posibilidad refleja el resguardo de la voluntad
individual frente a la presumida convivencia para el grupo de permitir litigar su con-
A
flicto en clave individual homogénea. Así, la eficacia de la decisión –en términos de
inmutabilidad– será hacia la clase representada y no “respecto de todos”. En cuanto
a los segundos (como en el caso “Halabi”), si bien se configuran derechos que deben
ser calificados como individuales homogéneos, la implementación de la decisión los
asemeja a los derechos difusos o indivisibles, puesto que no es posible la coexistencia
de decisiones individuales que se apartan de la solución integral del conflicto (ver
Salgado, J., “La acción colectiva, la congruencia y la eficacia de la decisión”, publicado
en Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, Argentina, Thomson Reuters, N° II,
2012, cita online: AR/DOC/159/2012, p. 4.)
165.
cit., t. 2, p. 501.
Se ha explicado que “…La diferencia sustancial con la tutela individual

es la ausencia de una persona que se presente como su nudo propietario con
capacidad de disposición de las prerrogativas…”. (66)
En cuanto a determinados bienes de propiedad pública, como por
ejemplo el medio ambiente o el patrimonio histórico o cultural, no po-
demos afirmar en general quien detenta la tarea de defenderlos, puesto que
pertenecen a la sociedad en su conjunto. Pero lo mismo ocurre cuando los
D
derechos individuales son reclamados de manera colectiva –individual ho-
mogénea–.
Por ello, ante esta situación, es que debemos afirmar la existencia –como
se dijo– de “la clase” como un nuevo sujeto de derecho. Este nuevo sujeto se
configura cuando se pone en jaque las expectativas positivas o negativas
H
de sus miembros, siempre vinculadas a una relación jurídica de incidencia
colectiva.
Ahora bien, ante el conflicto, es de importancia poder establecer qué
clase o grupos de personas van a considerarse como sujetos activos o pa-
sivos de la relación jurídica sustancial que se dirimirá en el proceso. La
A
importancia de lo puntualizado es a los efectos de poder reconocer los in-
tereses de las personas involucradas en ese grupo, fijar las cuestiones deba-
tidas en el proceso y determinar los alcances de la cosa juzgada a partir del
análisis de los contornos y características de la clase. (67)
Destacamos –en cuanto a los miembros integrantes– que no son “está-
R
ticos”, sino que puede ir mutando sin referencia temporal. En otras palabras
puede ser que al iniciarse un conflicto una persona no sea integrante del
grupo afectado y luego de un tiempo si, o puede ocurrir el caso contrario.
Un ejemplo de lo primero, es aquél sujeto que consume un productor deter-
minado, y de lo segundo, aquél que vivía en una zona contaminada y luego
M
se muda de aquélla.
La mutabilidad o permeabilidad referida en el párrafo precedente in-
fluye a la hora de estudiar la legitimación en el proceso, ya que ésta no se
limita al tiempo de la formación del grupo. Es, como lo denomina Salgado,
un “ente atípico” (68), puesto que podrá ser integrado tanto por los miembros
pasados como futuros.
A
Sin perjuicio de lo expuesto en relación a la permeabilidad de los con-
tornos que permite ir modificando los integrantes del grupo, lo que si debe
determinarse con la finalidad de formular la pretensión, es identificar los
(66) Salgado, J., “La acción colectiva, la congruencia y la eficacia de la decisión”,

ob. cit., p. 1.
ob. cit., p. 2.
ob. cit., p. 2.
límites subjetivos del proceso colectivo, lo que se logra identificando, de-

finiendo y describiendo al grupo. También, deben indicarse las caracterís-
ticas de los miembros que componen la clase por la que se promoverá el li-
tigio, con el objeto de precisar los rasgos comunes que permiten considerar
al litigio como un proceso colectivo.
Esto último influirá a la hora de establecer los alcances de la cosa juz-
gada. En esta dirección la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso
D
“Halabi” dijo que “…ante la ya advertida ausencia de pautas adjetivas mí-
nimas que regulen la materia, se torna indispensable formular algunas pre-
cisiones, con el objeto de que ante la utilización que en lo sucesivo se haga
de la figura de la “acción colectiva” que se ha delineado en el presente fallo
se resguarde el derecho de defensa en juicio, de modo de evitar que alguien
H
pueda verse afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no
ha tenido posibilidad efectiva de participar. Es por ello que esta Corte en-
tiende que la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verifica-
ción de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como
la precisa identificación del grupo o colectivo afectado…”. (69) Es así pues que
resulta necesario definir con precisión a la clase.
A
II.A.3. Subsistencia
Por último, otro de los requisitos enumerados por el art. 1739 del Código
Civil y Comercial de la Nación, es el de la subsistencia. Éste se relaciona con
la temporalidad del resarcimiento. En otras palabras, un daño es subsistente
R
si aún no ha sido objeto de reparación por quien tiene la carga de hacerlo.
A menudo la afirmación antes realizada induce a confusión con los de-
nominados “daño actual” y “daño futuro” –explicados con anterioridad–, ya
que el primero produjo sus efectos con anterioridad al pronunciamiento,
M
mientras que el segundo debe ser estudiado considerando la prolongación
de los efectos del hecho dañoso. (70)
Cabe señalar que para ciertos autores como Zavala de González (71), Pi-
zarro o Vallespinos (72), la subsistencia técnicamente no debe ser calificada
como requisito, sino como efecto del daño, puesto –como se refirió preceden-
temente– sólo puede hablarse de daño subsistente como no resarcido. Por tal
A
(69) CSJN, Buenos Aires, en autos “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – ley 25.873 dto.
1563/04 s/ Amparo ley 16.986”, Fallos: 332:111, 24 de febrero de 2009, considerando
N° 20.
(70) Compagnucci de Caso, R., “Daño continuado y prescripción de la acción”,
publicado en Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, Argentina, Thomson
Reuters, N° III, 2018, cita online: AR/DOC/16/2018, p. 2.
(71) Zavala de González, M., La Responsabilidad Civil en el nuevo Código, ob. cit.,
t. 2., p. 660/661.
166.
motivo, no lo consideran como presupuesto del daño –como contrariamente

lo sostiene el Código Civil y Comercial–, ni aún un recaudo adicional para que
proceda su indemnización. Dice la primera que “…El tema exige dilucidar si,
en los hechos, un perjuicio resarcible fue o no indemnizado. Si no lo ha sido
se impone el resarcimiento, pero esto es cuestión posterior y ajena a la confi-
guración del daño mismo; no es que subsista “el daño” sino que subsiste “el
incumplimiento de la obligación de repararlo…”. (73)
D
II.B. Clases de daños
Si bien en el apartado anterior hemos hecho referencia a algunos, a

continuación, enunciaremos sencillamente las diferentes clases de daños,
dejando a salvo la explicación del daño moral o no patrimonial para el capí-
H
tulo siguiente, en orden a que el presente trabajo se centra en esta clase de
menoscabo.
II.B.1. Daño patrimonial emergente y lucro cesante

El daño patrimonial es el menoscabo que experimenta el patrimonio o
A
la economía de una persona, en sus componentes actuales, o en sus posibi-
lidades normales, futuras y previsibles, a raíz del hecho generador. Significa
el detrimento del patrimonio de la persona, como conjunto de valores eco-
nómicos, susceptible de apreciación pecuniaria. (74)
Zannoni explica que “…El término: daño patrimonial, vincula la noción
R
de menoscabo, lesión o agravio al concepto de patrimonio. Éste, como uni-
versalidad constituida por el conjunto de bienes de una persona (…) viene a
erigirse en uno de los clásicos atributos de la personalidad, como tal intan-
gible. Pero si bien implica una categoría de la razón, la atribución jurídica
del patrimonio al sujeto es la que permite imputar, en concreto, singular-
M
mente y en cada caso, la llamada esfera jurídica de pertenencias determi-
nadas por las relación jurídicas…El daño patrimonial ha de ser, pues, la
lesión o menoscabo que afecta un interés relativo a los bienes del damnifi-
cado, es decir sobre los bienes que integran su esfera jurídica que, por ende,
le pertenecen…”. (75)
Orgaz enseña que “…El daño material o patrimonial es (…) aquel que
A
recae sobre el patrimonio, sea directamente en las cosas o bienes que lo com-
ponen, sea indirectamente como consecuencia o reflejo de un daño causado
a la persona misma, en sus derechos o facultades (art. 1068): así, es daño ma-
terial o patrimonial directo el que sufren los bienes económicos destruidos o

cit., t. 2., p. 661.
134.
(75) Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, ob. cit., pp. 59/60.
deteriorados; y daño patrimonial indirecto, por ejemplo, los gastos realizados

(daño emergente) para la curación de lesiones corporales; o las ganancias que
se frustran (lucro cesante) por efecto de la incapacidad para el trabajo sobre-
venida a la víctima, temporaria o permanentemente…”. (76)
Es importante señalar que para indemnizar el daño económico sufrido
por la víctima, deberemos previamente ponderar en su totalidad la situa-
ción patrimonial del damnificado, antes y después del hecho dañoso.
D
Pizarro y Vallespinos intentan esclarecer lo explicado precedente-
mente, a partir de considerar tres “imágenes” del patrimonio de la víc-
tima. La primera tiene lugar un instante anterior a la producción del me-
noscabo; la segunda, una vez consumado el hecho lesivo y determinado
en el caso en particular todos sus efectos, tanto los perjudiciales como
H
los eventualmente favorables. Señalan que la minoración del patrimonio
advertida al comparar la primera y segunda imagen constituye el daño.
Por último, la tercera imagen se configura inmediatamente después de re-
parado económicamente el daño injustamente causado. Sabido es que en
un sistema de reparación plena –como el que sigue nuestro Código Civil
A
y Comercial de la Nación–, tal reparación debe hacer coincidir la primera
y la tercera imagen, lo que significa que no puede sacar ventajas el dam-
nificado, configurándose la acción resarcitoria como un instrumento de
recomposición patrimonial.
Ahora bien, el daño patrimonial puede evidenciarse como daño emer-
R
gente, lucro cesante y pérdida de chances económicas (artículo 1738, pri-
mera parte, del Código Civil y Comercial de la Nación).
El daño emergente es “la pérdida o disminución del patrimonio de la
víctima” (artículo 1738 del Código Civil y Comercial), a raíz del hecho ilícito
o incumplimiento obligacional. Significa una disminución del contenido
M
económico actual del patrimonio, provocando un empobrecimiento patri-
monial a raíz de dicha pérdida.
Zannoni, lo define como “…aquellos perjuicios que se traducen en un
empobrecimiento del contenido económico actual del sujeto y que puede
generarse tanto por la destrucción, deterioro, privación del uso y goce,
etc., de bienes existentes en el patrimonio al momento del evento dañoso,
A
como por los gastos que, en razón de ese evento, la víctima ha debido rea-
lizar…”. (77)
Orgaz, define al daño patrimonial emergente como “…la pérdida o dis-
minución de valores económicos ya existentes, esto es, como un empobre-
cimiento del patrimonio…” y agrega que “…es (…) susceptible de una apre-
ciación más o menos exacta (salvo cuando, además, es en parte “futuro”):
(76) Orgaz, A., ob. cit., p. 20.

(77) Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, ob. cit., p. 60.
como se trata de la pérdida o disminución de valores ya existentes en el pa-

trimonio, su estimación puede efectuarse, en general, de un modo bastante
preciso…”. (78)
Por otro lado, el lucro cesante es “…el beneficio económico esperado de
acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención…” (artículo 1738 del Có-
digo Civil y Comercial). O sea, consiste en la frustración de una ganancia o
utilidad que ha dejado de percibir la víctima de un hecho ilícito, debiendo
D
acreditarse para que prospere que con motivo del accidente se produjo un
daño.
Nuestro máximo Tribunal ha dicho que “…se configura por las ventajas
económicas esperadas de acuerdo a las probabilidades objetivas debida y
estrictamente comprobadas, cuya admisión requiere una acreditación su-
H
ficiente del beneficio económico (…), y que (…) debe existir un concreto
grado de probabilidad de que el daño se convierta en cierto…”. (79) En dicha
dirección, se ha explicado que si bien no se trata de una mera posibilidad
de obtener ganancias, tampoco significa la seguridad absoluta de su obten-
ción, por lo que basta una razonable probabilidad objetiva, la cual debe ser
A
valorada dependiendo las circunstancias del caso, permitiendo satisfacer el
requisito de certeza del daño resarcible. (80)
En cuanto a la pérdida de chances patrimoniales –ya explicada en pá-
rrafos precedentes–, se configura cuando se frustra una oportunidad de
obtener un beneficio o de evitar un menoscabo de esa índole. Se frustra la
R
mera oportunidad o probabilidad de encontrarse un sujeto en condiciones
de obtener un beneficio económico, que habría tenido éste de no mediar el
hecho ilícito o el incumplimiento obligacional.
Orgaz explica que “…Puesto que se trata, en rigor, de ganancias su-
puestas, su determinación ofrece bastante latitud (…) puesto que son las
M
que verosímilmente se habrían obtenido por la víctima suponiendo que
se hubieran mantenido las demás circunstancias necesarias. De aquí que,
como se ha observado, sea corriente que la víctima, a la manera de la le-
chera de la fábula, llegue a invocar ganancias solamente soñadas. Para
conjurar este peligro, se reconoce unánimemente que el lucro cesante in-
demnizable debe ser también “cierto”, como el daño emergente mismo,
A
lo cual importa poner un límite objetivo a los frecuentes excesos subjeti-
vistas…”. (81)
(78) Orgaz, A., ob. cit., p. 24.

(79) CSJN, Buenos Aires, en autos “Consultora Megator S.A. c/ Estado Nacional
s/ ordinario”, Fallos: 338:1477, 9 de diciembre de 2015, considerando N° 11.
136.
(81) Orgaz, A., ob. cit., pp. 24/25.
II.B.2. Daño patrimonial compensatorio y moratorio

La presente clasificación se relaciona con el daño material derivado del
incumplimiento obligacional.
Daño compensatorio es aquel que se configura a raíz del incumpli-
miento absoluto y definitivo de la prestación. La prestación originaria mo-
difica su objeto y se convierte en la de pagar daños e intereses (una indem-
D
nización pecuniaria que entra en reemplazo de la prestación principal de la
obligación).
Por su parte el daño moratorio es el que se adeuda con motivo del in-
cumplimiento jurídicamente relevante del deudor de la obligación. La in-
demnización, a diferencia del primero, se acopla a la prestación principal,
H
cuyo cumplimiento específico es aún posible y útil para el acreedor (ar-
tículos 730, inc. c), 768, 886, 1747 y concordantes del Código Civil y Comer-
cial de la Nación).
II.B.3. Daño patrimonial intrínseco y extrínseco

A
Clasificación inspirada en Pothier, que podía observarse en el antiguo
artículo 521 del Código Civil y consideraba al daño patrimonial intrín-
seco como la afectación que recae sobre el objeto mismo de la obligación
y el extrínseco como el que sufre el acreedor, a raíz del incumplimiento del
deudor, en otros bienes diversos al objeto de la obligación.
R
II.B.4. Daño común y propio
En esta clasificación debe tenerse como parámetro el curso ordinario y
natural de las cosas, puesto que el daño común es el que habría sufrido cual-
quier persona a raíz del incumplimiento, conforme a aquél. El propio, contra-
M
riamente, lo sufre un acreedor determinado según el caso en concreto.
Una diferencia esencial entre ambos, radica en que el común siempre es
resarcible, mientras que el propio es solamente indemnizable cuando fuese
conocido o conocible por el deudor al tiempo de contraer la obligación (ar-
tículos 281, 1012, 1727, 1728 y concordantes).
A
II.B.5. Daño directo e indirecto
El directo es el que reclama la víctima del hecho ilícito o el acreedor
afectado por el incumplimiento contractual u obligacional y el indirecto lo
reclama un sujeto diverso a los referidos con anterioridad, cuando sufre un
perjuicio derivado de un interés propio no ilegítimo (artículo 1739 del Có-
digo Civil y Comercial). (82)
170.
II.B.6. Daño previsto e imprevisto

A partir de la actuación concreta del individuo, podemos clasificar el
daño según haya sido considerado –previsto– por las partes o por el victi-
mante en el hecho ilícito, en oportunidad de contraer la obligación o de eje-
cutar el acto, respectivamente, o contrariamente cuando no ha sido consi-
derado –imprevisto–.
D
II.B.7. Daño previsible e imprevisible
El daño previsible es aquel que puede ser previsto utilizando la debida
atención y conocimiento de la cosa (artículos 1726 y 1727 del Código Civil
y Comercial de la Nación) y el imprevisible es el que, en tales circunstan-
H
cias, no puede ser previsto (artículo 1727 del Código Civil y Comercial de la
Nación). (83)
El análisis de la previsibilidad se realiza en abstracto atendiendo a es-
tándares medios de una persona diligente.
La mentada clasificación está íntimamente relacionada con la del daño
A
inmediato –la previsibilidad es presumida por la ley– y mediato –la previ-
sibilidad es posible–. Por otro lado, se encuentran los llamados daños cau-
sales que nunca pueden ser previstos.
Esta clasificación nos permite dar cuenta cuando se configura la culpa.
Así, si un sujeto carece de previsión y el daño se configura por tal motivo,
R
podemos hablar de culpa.
Finalizada esta sintética clasificación del daño resarcible y luego de
abordar su concepto, queda por estudiar y analizar con mayor profundidad
un tipo de daño que precisamente se relaciona con el problema planteado
M
en la introducción del presente trabajo, el daño moral o no patrimonial, lo
que se hará en el capítulo siguiente.
A
171.
CAPÍTULO III
D
ANÁLISIS CONCEPTUAL DEL DAÑO MORAL O NO
PATRIMONIAL
Una vez analizado el concepto de daño resarcible en el derecho argen-
tino, se hallan condiciones propicias para abordar el estudio de la noción
H
de daño moral o no patrimonial, también para el ordenamiento jurídico vi-
gente en nuestro país. Con tal finalidad, útil es recordar que al pretender
analizar cualquier concepto desde una perspectiva jurídica “…Lo que inte-
resa averiguar es la voluntad actual del ordenamiento jurídico, considerado
en su unidad, sobre una determinada cuestión jurídica y no la determina-
ción del sentido que tenía la norma aplicable al caso en el momento de ser
A
elaborada…”. (84)
Por otro lado, en lo que respecta al Derecho de Daños el análisis de cual-
quier tema no puede quedar reducido a un país concreto, sino que debemos
recurrir a la perspectiva necesaria facilitada por un análisis comparativo,
R
partiendo de ordenamientos que parecieran encontrarse más avanzados.
También, debemos atender que toda interpretación de la ley y, en con-
secuencia de los institutos jurídicos que ella regula, debe ser teniendo en
cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones
que surgen de los tratados de derechos humanos, los principios y los valores
M
jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
Entonces, siguiendo tales directrices, estudiaremos en un primer mo-
mento la noción de daño moral desde la perspectiva del derecho compa-
rado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH).
Luego, analizaremos que problemáticas conlleva la definición de esta clase
de daños y su concepción en el derecho argentino.
A
III.A. El daño moral en el Derecho Comparado
La tendencia de los diferentes ordenamientos legales es admitir la re-

paración de todo daño y en lo que compete al extrapatrimonial de toda
molestia, maltrato, zozobra, atentado, perturbación, ofensa, destrucción
de algo, mutación de condiciones sociales, materiales o económicas, detri-
mento, perjuicio o menoscabo.
(84) Brebbia, R., El daño moral, ob. cit., p. 174.

Por ello es que ha sido definido en varias legislaciones de manera nega-

tiva, como todo aquél daño que no es patrimonial.
Actualmente, como precisamos en la introducción del presente tra-
bajo, los cuestionamientos a este tipo de daño giran en torno a la fijación del
quantum debido y, principalmente, a cuál es el modo más razonable y justo
para su reparación.
D
Para poder encontrarnos en condiciones de tal análisis, creemos nece-
sario un breve estudio previo del concepto de daño no patrimonial o moral
en diferentes países, incluso algunos de marcada influencia en el derecho
argentino.
III.A.1. Alemania
H
III.A.1.1. Derecho germánico pre-romano
Uno de los motivos fundamentales de analizar qué entiende el derecho
alemán por daño moral radica en que la indemnización de los perjuicios in-
materiales en dinero encuentra sus raíces en el derecho germánico, mucho
A
antes que en el derecho romano.
Así, en la época de los derechos populares –Volksreche– existía la posi-
bilidad de exigir una multa en caso de lesiones corporales, del honor o de la
libertad. En caso de muerte, los familiares de la víctima tenían derecho al
llamado dinero defensivo –Wergeld; rescate de la sangre (85)–.
R
Barrientos Zamorano recuerda –a partir de un estudio histórico cuya
lectura recomendamos (86)– que en los derechos tribales de la época de
los francos se crearon especies de tipicidades para actos delictivos o Mis-
sethaten, respecto de los cuales el delincuente para su cumplimiento tenía
M
que pagar una multa –emenda o satisfactio– al lesionado. El sistema alemán
de multas tenía en dicha época una función punitiva y compensatoria (una
naturaleza que hoy llamaríamos bifronte), puesto que no existía una dife-
renciación entre el derecho penal y el civil. La multa funcionaba entonces
como represalia por el delito cometido, pero también como vía de repara-
ción de un daño causado.
A
A partir de los francos la multa en la mayoría de las faltas ya no se pagaba
en especie, sino en dinero, es decir en tasas de multas fijas. Cabe señalar,
que tal circunstancia no suponía una exclusión absoluta de la reparación en
especie, puesto en determinados casos también se exigía aquélla.
(85) Slaby, R., Grossmann R., Illig, C., Diccionario de las lenguas española y ale-
mana, Barcelona, España, Herder, 1994.
(86) Barrientos Zamorano, M., El resarcimiento por daño moral en España y Eu-
ropa, ob. cit., pp. 224/225.
Así, de la ley Sálica “Arrancar una mano, un pie, un ojo o la nariz, 100
sueldos; pero solamente 63 si la mano queda colgando. Arrancar el dedo
pulgar, 50 sueldos; pero sólo 30 si queda colgando. Arrancar el índice (el
dedo que sirve para tirar con el arco), 35 sueldos. Otro dedo, 30 sueldos; dos
dedos a la vez, 35 sueldos; tres dedos al mismo tiempo, 50 sueldos”. Las leyes
sálicas –del latín Lex Salica– fueron un cuerpo de leyes promulgadas a prin-
cipios del siglo V por el rey Clodoveo I de los francos, debiendo su nombre
D
a la tribu de los Francos Salios. Su importancia radica en que fue la base de
la legislación de los reyes francos hasta la desaparición de éstos en el siglo
XII, dado que aglutinó a los diferentes grupos y etnias que conformaban el
reino. Dicho Código regía cuestiones de herencia, crímenes, lesiones, robo,
entra otros. (87)
H
También, encontramos la ley de los francos ripuarios, escrita en el siglo
VII, similar a la lex sálica y en la que tipificaban los delitos de la época y las
cuantías de la pena en “sueldos” (solidi). Así, en cuanto a las injurias esta-
blecía “Por un franco maltratado por un romano, 36 solidi; Un romano por
un franco. 15 solidi; Por llamar a alguno cobarde, 15 solidi; Por llamar a al-
guno zorra, 6 solidi; Por llamar a alguno liebre, 3 solidi”. (88)
A
En otras palabras, las fuentes del Derecho germánico compensaban
mediante la multa los perjuicios inmateriales sufridos. Ya a finales del siglo
XII se empieza a dejar de lado la tasación fija y la cantidad de la indemniza-
ción fue fijada por sentencia judicial.
R
Doctrinarios como Kiefer sostienen que en Alemania desde el siglo
XIII comienza el viraje hacia lo que denomina un “auténtico derecho de
restitución por daños”, pues las tabulaciones de las tasas de multas per-
dieron validez y cobró especial relevancia el Derecho penal. En la misma
dirección, Conrad afirmó que el desarrollo legal medieval implicó el des-
M
prendimiento del acto ilícito del ámbito penal para convertirse en una ti-
pología netamente civil base para la obligación restitutoria en cabeza del
responsable. (89)
III.A.1.2. Período previo a la codificación
El Derecho romano influyó en los juristas alemanes entre los siglos XIII
A
y XV, debido a su formación en las universidades del norte de Italia.
A lo largo de la Edad Media, las acciones privadas de multa del Derecho
romano se enfrentaron con el sistema alemán de multas que se describió en
(87) Le Goff, J., La Civilización del Occidente Medieval, Traducción de J. de C.

Serra, Barcelona, España, Ed. Juventud, 1969, p. 66.
(88) Cantú, C., Historia Universal, Traducción de A. Ferrer, Nueva Ed., Madrid,
España, Mellado Ed., 1848, t. 12, pp. 40/42.
ropa, ob. cit., p. 225 y bibliografía allí citada.
el apartado anterior. Finalmente, en el siglo XVI la actio iniuriarum romana

fue reconocida a lo largo de todo el imperio. (90)
Algunos doctrinarios alemanes, explican que pueden hallarse indicios
en las fuentes del Derecho del siglo XIII para la recepción de la actio iniu-
riarum del Derecho romano. Un ejemplo, puede encontrarse en el Derecho
de la ciudad de Landshut de 1729, donde se refería sin cortapisas a la iniuria
legis Cornelia. Recordamos que la lex Corneliae se trataba de un Derecho
D
contra delitos de violencia, promulgado bajo Sulla (138-78 a.C). (91)
Cabe señalar, que en la Edad Media y a comienzos de la era moderna,
en el derecho de algunas ciudades alemanas comenzaron a mencionarse la
idea de dolores –Schmerzen– y la posibilidad de que la víctima sea indemni-
zada en dinero, el derecho a Schmerzensgeld. Por ejemplo, en el año 1532 la
H
Constitutio Criminalis Carolina (en adelante CCC) de Carlos V se reconocía
este derecho, pero su alcance era más bien penal, puesto que consistía en
sanciones por la comisión del hecho punible y para la ejecución de una pena
pública.
Mainzer argumenta que la CCC en los artículos 20 y 21 hace exclusiva
A
referencia a la actio iniuriarum, puesto que una persona frente a la tortura
injustificada por un juez podía reclamar la reparación por los daños y do-
lores sufridos.
III.A.1.3. El derecho a Schmerzensgeld en el Usus modernus pandectarum
R
En el Usus modernus pandectarum la actio iniuriarum continuaba san-
cionando, mediante la obligación de pagar una suma de dinero, la acción
dolosa de perjuicios inmateriales mediante una iniuria real o verbal. Do-
lores o sufrimientos y deformaciones se tasaban en dinero prudencialmente
por el juez. (92)
M
Durante el Siglo XVIII, en el Usus modernus pandectarum se desa-
rrolló en la doctrina una posición crítica con relación a la actio iniuriarum,
puesto que el honor se consideraba algo inviolable. Observamos una con-
frontación entre la concepción alemana del honor y la romana de épocas
anteriores.
A
No obstante, en esta época, era muy común que la víctima de una lesión
física solicite la ex actione legis Aquiliae Schmerzensgeld respecto de su vic-
timario, actio que valga la redundancia estaban en su cuantía sujetas a la
discrecionalidad del juez.
ropa, ob.cit, p. 225 y bibliografía allí citada
(92) Holanda tuvo un tratamiento similar en esos tiempos.
Más tarde, empezamos a recibir a través de trabajos monográficos la

idea propia de Schmerzensgeld. Mientras la actio legis Aquiliae al ser recep-
tada dejaba de lado su carácter penal y su ámbito de aplicación se extendía,
en la práctica se comienza a conceder Schmerzensgeld para los casos de le-
siones corporales. Nótese que la Schmerzensgeld y la actio legis Aquiliae se
encontraban vinculadas legalmente.
Estas acciones si bien con un origen en el derecho penal, fueron durante
D
el transcurrir de los siglos perteneciendo más bien al derecho civil. Así, el
daño sufrido no patrimonial, comenzó un procedimiento basado en la exis-
tencia o no de la falta de punibilidad. Por un lado, en caso de dolo se seguía
un trato penalista o de procedimiento penal puro o iniuriarum, pero para
actos imprudentes solamente un trato de Derecho civil, lo que significaba la
H
restitución de daños a través de la Schmerzensgeld ex actione legis Aquiliae.
Con lo dicho en el párrafo anterior inferimos una fuerte influencia
de la teoría penal de Hegel, que consideraba al delito como un conflicto
presentado entre dos voluntades libres, que mediante el uso de violencia,
quieren imponerse una sobre otra, es decir, que es un acto violento que
A
tiene como propósito la negación del derecho. (93) Mientras que los delitos
penales se valoraban como contravenciones del Derecho en sí, los “hege-
lianos” interpretaron la acción civil contra Derecho como simple lesión
de los derechos subjetivos, pero sin dejar de reconocer el resto del orde-
namiento legal. Precisamente, el Schmerzensgeld era la acción –en caso
de lesiones corporales sólo imprudentes– que conducía a la restitución
R
del estado justo y legal por aquél que lo había lesionado sin intenciona-
lidad. (94)
De este modo, la concesión de Schmerzensgeld de la actio legis Aquiliae
sobrepasaba en la práctica al daño patrimonial del Derecho romano, lo que
M
implicó el comienzo de la regulación en un tipo legal de todos los tipos de
culpabilidad por daño, incluido el inmaterial.
III.A.1.4. El Schmerzensgeld durante el siglo XIX
Durante la mitad del Siglo XIX en adelante la mayoría de las sentencias
dictadas en Alemania preveían una indemnización del Schmerzensgeld por
A
lesiones corporales, sin perjuicio claro está de que un sector de la jurispru-
dencia minoritario no lo consideraban.
Al empezar a regir el Código de Derecho Penal del Reich –en adelante
RStGB–, la jurisprudencia de los tribunales superiores del Imperio Alemán
(93) Ávila, A., Castellanos, N., “La Libertad y el Derecho Penal en Hegel. Una
comprensión desde el derecho abstracto”, publicado en Revista Via Iuris, Bogotá, Co-
lombia, N° 18, 2014, pp. 87-100.
ropa, ob. cit., p. 232.
no supo si dejar o no la indemnización de la figura aludida dentro o fuera

del ámbito penal.
Finalmente el Tribunal del Reich, en una sentencia del 17 de noviembre
de 1882, describió al Schmerzensgeld indemnizatorio como “equivalente en
dinero”, rechazándose una interpretación de este tipo de daño como patri-
monial.
D
El mentado Tribunal Imperial interpretó el artículo 231 del RStGB,
según el cual una cantidad de multa designada también servía para la con-
ciliación de daños inmateriales en dinero, precisando claramente la natu-
raleza jurídica del Schmerzensgeld.
III.A.1.5. La regulación del Schmerzensgeld en el BGB hasta el siglo XX
H
En el sistema de derecho de restitución de daños para el BGB del 18 de
agosto de 1896, el Schmerzensgeld era entendido como una parte de aquél.
Primero se dispuso un derecho a la restitución in natura (artículo 249 del
BGB), lo que regía tanto para daños patrimoniales como no patrimoniales.
Luego, en caso de resultar ello imposible, se abría la puerta a la indemniza-
A
ción en dinero, de conformidad con el artículo 251. En relación a los daños
no patrimoniales, el artículo 253 –modificado el 19 de julio de 2002 por la
Segunda Ley sobre la Reforma de Disposiciones del Derecho de Restitución
de Daños– disponía que las indemnizaciones (independientemente de que
tipo de responsabilidad se trate: contractual, delictual o responsabilidad
R
por riesgo) sólo podían ser exigidas cuando lo preveía la ley.
Cabe señalar, que en el BGB de 1896 (artículo 847) sólo se preveía el re-
conocimiento e indemnización de daños inmateriales en muy pocos casos,
generalmente asociados al Derecho Penal. El derecho a esta indemnización
M
equitativa en dinero al afectarse el cuerpo, salud o libertad de la víctima, ilí-
cita y culposamente, no era transferible, ni mucho menos transmisible a los
herederos, salvo en caso de haberse reconocido contractualmente o de po-
seer un carácter litigioso. Tal circunstancia de considerar intransferible esta
indemnización, cambió en el año 1990 al ser eliminada la segunda frase del
primer párrafo del artículo antes referido por la ley del 14 de marzo de dicho
año.
A
El BGB no estipulaba criterios en relación al modo en que debe estimarse
la indemnización en cada caso concreto de los daños no patrimoniales.
Los motivos de que las diversas disposiciones del BGB hayan sido de
carácter restrictivo en cuanto a la restitución de perjuicios inmateriales en
dinero, se encuentran en los fuertes debates creados en torno a las dispo-
siciones del derecho de restitución de daños. Algunos proyectos que sir-
vieron de base para la primera comisión redactora del BGB, como el Pro-
yecto Dresde eludieron la regulación de los derechos a restitución en dinero
de daños inmateriales, mientras que otros, como el del comisionado Franz
Von Kubel, contempló tal posibilidad mencionando como ejemplos ordena-

mientos legales de otros países como Inglaterra, Francia, Bélgica o Suiza.
Al ser el Schmerzensgeld interpretado tan restrictivamente dejando de
lado, por ejemplo, la restitución de daños no patrimoniales en caso de le-
siones sufridas en el honor de las personas naturales se intentaba evitar
dar a los jueces conceptos legales indeterminados amplios e interpretables
en materia de indemnización de daños no patrimoniales. Sumado a ello,
D
existía una evidente desconfianza en ampliar facultades discrecionales en
estos temas a los jueces. En otras palabras, la razón de ser de este sistema
restrictivo se debió, por un lado, a la desconfianza a la facultad discrecional
de los jueces en la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados
y el riesgo de incurrir en inseguridad jurídica a partir de una exégesis exten-
H
dida en la materia.
Ahora bien, durante la segunda mitad del siglo XX la protección de los
derechos de la personalidad a partir del BGB fue ampliada mediante la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional, reconociéndole un carácter de
absoluto. De esa manera, en caso de lesiones del derecho a la personalidad,
A
se empezaron a conceder Schmerzensgeld.
Este instituto fue interpretado por el tribunal aludido como una indem-
nización compensatoria por las molestias sufridas, sobre todo para aquellas
consideradas imposibles de remediar de otra forma. Hoy en día la función
satisfactoria y, en el caso de los perjuicios inmateriales, compensatoria, es
R
la motivación más grande de la indemnización. En este sentido, el Tribunal
Constitucional Alemán en el caso Soraya, mediante sentencia del 14 de fe-
brero de 1973, confirmó esta línea interpretativa, señalando que los fallos
constituyen derivación razonada del derecho vigente aplicable a los hechos
probados del caso y que en lo que respecta a los derechos extrapatrimoniales
M
es esta la “argumentación racional” que es dable exigir como condición de
validez de las sentencias judiciales en la materia. (95)
No obstante, a este reconocimiento del Tribunal Constitucional Alemán
a la indemnización de los daños extrapatrimoniales, lo cierto es que el BGB
de todos los sistemas legales originados en el siglo XIX fue el más restrictivo.
Es así, que después de la segunda guerra mundial y los constantes
A
avances tecnológicos, y frente a la taxatividad de las normas del BGB, es
que se reconoció el derecho general de la personalidad como un derecho
fundamental independiente. De allí radica que en la actualidad exista una
tendencia a denominar a esta indemnización como “indemnización en di-
nero por la lesión de derechos de la personalidad” en vez del ya mencionado
Schmerzensgeld.
Por otra parte, se ha discutido la función del Derecho a Schmerzensgeld,

concluyendo que tiene una doble funcionalidad: preventiva y compensa-
toria.
La jurisprudencia no se cansó de interpretar con mayor amplitud este
derecho a la indemnización de bienes inmateriales, por lo que fue incli-
nándose hacia la extensión del sistema de responsabilidad civil a casos que
antes no se consideraban.
D
Por ejemplo, los artículos 253 y 651f, segundo párrafo, del BGB posi-
bilitan en caso de vicios en contratos de viajes, que el viajero pueda exigir
indemnización equitativa por la molestia del tiempo vacacional perdido.
También, el artículo 611, segundo párrafo –introducido y reformulado por
la Ley sobre Reforma del Código Civil y la Ley del Tribunal Laboral del 29 de
H
junio de 1998–, prevé una indemnización por discriminación específica de
género en la conclusión de una relación laboral.
En el año 2002 el Ministerio Alemán Federal de Justicia presentó un
proyecto de modernización del Derecho de Obligaciones del BGB, cuya
finalidad más importante era proteger más a la víctima frente a los daños
A
causados por productos farmacéuticos o medicamentos defectuosos.
Como explica Barrientos Zamorano “…La reforma generalizó la preten-
sión de indemnización por daños morales; y la extendió desde la res-
ponsabilidad extracontractual por culpa a la responsabilidad por riesgo
y precisamente a la contractual sólo en determinadas condiciones. Se
R
limitó el daño moral a aquellos supuestos en que, excepto en los casos
por dolo, sean importantes. Se quería como primer objetivo, modificar la
compensación de los daños materiales que pasó a basarse en un cálculo
concreto de la indemnización por el bien lesionado y no en una cuanti-
ficación basada en la intuición siempre ficticia o abstracta y que ya en
M
el pasado fue un elemento que no permitió un reconocimiento amplio
del Schmerzensgeld en el Derecho alemán…”. (96) Así, con la reforma se
intentó adecuar el Derecho de Daños alemán a los demás estándares
normativos europeos.
Es por ello que el artículo 253, segundo apartado, del BGB, establece en
la actualidad que la pérdida no pecuniaria debe compensarse de forma ade-
A
cuada en cualquier caso de lesión corporal, de la salud, de la libertad y de la
autodeterminación sexual, independientemente de que la responsabilidad
se base en un sistema de responsabilidad por culpa, objetiva o en un con-
trato. Lo que el legislador alemán ha olvidado fue prever la posibilidad de
que las personas puedan reclamar daños por aflicción en caso de muerte o
lesiones graves de sus parientes cercanos.
Entonces, el panorama hasta la reforma del año 2002 del BGB en cuanto
a la indemnización del daño moral o de perjuicios inmateriales era el si-
guiente. Se observaba un criterio restrictivo dentro del BGB en el que sólo se
resarcían daños morales derivados de lesiones corporales, daños a la salud
o privación de libertad, mientras que por fuera esta indemnización había
alcanzado a las lesiones de los derechos de la personalidad.
A partir de la reforma del año 2002 se introduce un derecho general di-
D
rigido a Schmerzensgeld que abarca no sólo a la responsabilidad por culpa
extracontractual, sino también a la basada en el riesgo y a la contractual,
pero limitándose a los daños contra la integridad física, la salud, la libertad
y la autodeterminación sexual, teniendo en cuenta que su tipo y duración
no sea irrelevantes.
H
En otras palabras, antes de la reforma el ámbito en el que se podía re-
clamar una indemnización por Schmerzensgeld se encontraba circunscripto
el penal, pero actualmente se puede demandar en casos de responsabilidad
por culpa más amplios, en los de responsabilidad objetiva, contractual o en
cualquier otro tipo de responsabilidad que determine la ley.
A
Por último, no podemos dejar de ponderar que en el derecho alemán la
indemnización del daño moral, a pesar de la reforma antes mencionada, ha
sido siempre fuertemente restrictiva.
En Alemania la indemnización del daño moral se relaciona más bien
con las consecuencias dañosas del acto que le dio origen y no se vincula con
R
el interés lesionado.
Además, el artículo 253, primer párrafo, del BGB, que si bien restringe la
indemnización del daño moral a los supuestos determinados por la Ley, lo
define como aquél daño que “no es patrimonial”, lo que no deja de ser –no
M
obstante a la reforma antes referida y su ampliación– un principio restric-
tivo.
También, la historia de la norma (97) tiene su centro en intentar limitar la
facultad discrecional del juez.
Si bien el nuevo párrafo del artículo 253 enumera supuesto para indem-
A
nizar, no contempla otros como la propiedad, el patrimonio, etcétera. La
doctrina alemana, en este marco, sostiene que el daño moral que deriva de
la lesión a un interés patrimonial, sólo se debe indemnizar en aquellos su-
puestos en los que existe –aparte del artículo 253 del BGB– una norma que
prevea tal posibilidad. (98)
(97) La importancia de la historia radica en que determina las conductas poste-

riores.
En conclusión, en el Derecho Alemán el daño moral –entendido como

aquél que no es patrimonial– tiene un carácter restrictivo en su origen y en
la actualidad –pese a las reformas introducidas en su ordenamiento legal–,
motivado por la tendencia a evitar dar a los magistrados conceptos legales
indeterminados amplios e interpretables en materia de indemnización por
este tipo de daños y por la inclinación a impedir que el juez posea una am-
plia facultad discrecional, generando una exégesis extendida en la materia.
D
Por ello, de acuerdo a la actual jurisprudencia alemana, para que los daños
morales provenientes de la lesión de un derecho de la personalidad sean
resarcibles, corresponde que se cumplan dos condiciones: 1) Que no existan
otro modo para restituir el interés lesionado de la víctima, contemplándose
por ejemplo la rectificación de la noticia, la retirada de una publicación, en
fin, evitar llegar a la indemnización económica la que es vista como ultima
H
ratio; y 2) que la lesión haya sido grave, lo que se puede determinar a partir
del análisis de elementos relacionados con la naturaleza y alcance de la in-
tromisión o conculcación del derecho alegado, el tipo de esfera personal le-
sionada, el grado de culpa del agente, etcétera. (99)
III.A.2. Francia
A
Ante el sistema cerrado de indemnización del daño moral como el
alemán, encontramos su opuesto: el francés.
Los daños extrapatrimoniales eran escasamente reconocidos en el
Derecho Romano, dicha situación fue mutando en especial a partir de las
R
pautas incluidas en el Código Civil de Napoleón –Code de 1804–, donde se
ha podido arribar a la completa indemnización del daño moral o extrapa-
trimonial.
Francia ha sido el país donde se ha desarrollado con más ahínco el
M
concepto de daño moral, no sólo doctrinal sino también jurisprudencial-
mente. (100)
(100) El Procurador General Dupin en sus conclusiones generales en la sen-
A
tencia del 15 de junio de 1833, hace referencia por primera vez a la expresión “daño
moral”. En esta ocasión, el Tribunal de Casación de Francia reconoció a dos químicos
el derecho a reclamar daños morales de un demandado que resultó convicto por la
venta ilegal de drogas. El Procurador General, Dupin, señaló que constituía un error
capital argumentar que los daños sólo procedían cuando existían daños pecuniarios,
“l’erreur capitale dans toute cette affaire, c’est de croire qu’il n’y ait qu’un préjudice
matériel et d’argent qui puisse donner lieu à une action en dommages et intérêts”. El
reclamo fue inicialmente denegado en apelación y posteriormente el TCF dejó sin
efecto la determinación apelativa ya que no era razón suficiente el plantear que es su-
mamente difícil la apreciación y valoración de los daños no patrimoniales. A partir de
esta Sentencia se evidencian determinaciones jurisprudenciales, como la del 16 de
junio de 1858 donde el Tribunal de la Seine, condenó a una dibujante al pago de 5,000
francos porque publicó la fotografía de un difunto en el lecho de muerte, cuando la
Ya en el siglo XIX se reputaron distintos supuestos como indemnizables,

como los atentados contra los atributos de la persona.
En Francia la indemnización de los daños morales derivado de perjui-
cios extrapatrimoniales se lleva a cabo mediante la aplicación de la regla ge-
neral de responsabilidad por culpa de los artículos 1382 (101) y 1383 del Code
Civil. Estos artículos se aplican tanto a los derechos e intereses que no han
sido objeto de regulación específica en la ley, como el derecho a la libertad
D
y a la mayor parte de los derechos fundamentales. (102) La institución de la
culpa, en lo que respecta al daño moral, busca una satisfacción de orden
compensatorio, o sea, la indemnización del daño moral surge evidente-
mente asociada al concepto de responsabilidad por culpa.
La jurisprudencia francesa ha acompañado esta tendencia legislativa
H
en cuanto al reconocimiento del daño moral como perjuicio, creando entre
otras cosas nuevas especies de daños morales. En este sentido, algunos au-
tores destacan a Francia como uno de los escasos ordenamientos legales
romano-germánicos, con más innovación en sus comentarios y conclusio-
nes. (103)
A
Así es que por esta creatividad gala el daño moral debiera tomarse como
un concepto amplio y con múltiples categorías.
En la mayoría de las legislaciones europeas hay una tendencia a la admi-
sión de la reparación de todo daño. Específicamente, en el Derecho francés,
se han exigido ciertos requisitos del daño indemnizable: cierto, personal,
R
directo y legítimo. No obstante, hoy la doctrina mayoritaria concuerda en
que el único requisito es la certeza. Así el carácter directo se reconduce a la
causalidad y el de persona y legítimo han desaparecido. (104)
A lo largo de la historia la doctrina y jurisprudencia francesa han desa-
M
rrollado una gran casuística en torno al tema del daño no patrimonial.
misma había sido creada sólo para la familia (Cass. Chambres réunis, 15.06.1833,
[1833] Sirey (S.), 1, 458, conclusions Dupin, citado por el Dr. Brugman Mercado, H. en
A
su tesis doctoral, dirigida por el Dr. José Javier de los Mozos Touya, titulada “Concep-
tualización del daño moral en el Derecho Civil Español, Francés y Puertorriqueño y
su contraposición en el Derecho Común Norteamericano”, presentada en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Valladolid, 2015, pp. 303-304, https://core.ac.uk/
download/pdf/61552352.pdf, fecha de captura: 26/02/2019).
(101) Hoy en día dicho artículo es interpretado a la hora de su utilización de una
manera muy amplia tanto en situaciones de daño moral como material.
(104) Le Tourneau, P., Cadiet, L., Droit de la responsabilité et des contrats, París,
Francia, Dalloz, 2000, pp. 297-317.
Debemos distinguir el tratamiento del daño moral en el ámbito de las

lesiones corporal de los perjuicios sufridos a raíz del incumplimiento con-
tractual.
En el primero, el resarcimiento tiende a basarse de manera no oficial en
tablas de baremos asentados en porcentaje de discapacidad, la edad, el sexo
y la profesión de la víctima. Se distinguen estas subespecies de daños no
económicos: incapacité permanente, pretium doloris, préjudice esthétique,
D
préjudice dágrement y préjudice dáffection.
El perjuicio de afecto o préjudice dáffection (105), es un concepto rela-
cionado a la angustia que se produce en personas, normalmente parientes
cercanos, como consecuencia a las lesiones sufridas o la defunción misma
de la víctima. Requiere el daño sea directo y cierto. También, se ha asociado
H
dicho concepto al perjuicio producido a un individuo por la pérdida de una
cosa a la que considera cercana.
Por otro lado, la pérdida de agrado o préjudice dágrement, es entendida
como la merma de goces de la vida o de sus satisfacciones, que la persona
lesionada tenía o podría esperar comúnmente alcanzar previo a la configu-
A
ración del menoscabo. Si bien es un daño que deriva del corporal, resulta in-
negable que puede ser aplicado fuera de él, al relacionarse con las circuns-
tancias de persona, tiempo y modo.
En relación a este perjuicio –integrante del concepto de daño moral– la
jurisprudencia ha ido variando su caracterización. Al principio se indem-
R
nizaba esta clase de afectación a quienes por su actividad poseían un parti-
cular destreza individual que le otorgaba diferentes satisfacciones que son
objeto de indemnización a título de daño moral.
Ello no ocurre en la actualidad, puesto que una víctima de daños de
M
esta especie, sin necesidad de hacer foco en su actividad, puede reclamar
judicialmente esta satisfacción. En definitiva, puede definírsela como “…la
pérdida de los goces ordinarios de la vida cualquiera sea su naturaleza y
origen, es decir, el conjunto de sentimientos, molestias y frustraciones re-
sentidas en todos los aspectos de la existencia cotidiana en razón de la le-
sión y sus secuelas…”. (106)
A
También, encontramos el perjuicio estético –préjudice esthétique o pre-
tium juventatis– en el caso de tratarse de una persona joven, comprende
(105) Tuvo su origen en un fallo de 1931 de la Corte de Casación (Req. 2 de fe-

brero de 1931, D.P. 1931, 1, 38) en el que se limitó las indemnizaciones a determi-
nados familiares. Sin embargo, hoy en día prácticamente cualquiera que lo solicite
aduciendo un daño moral ocasionado por el fallecimiento de la víctima obtiene una
reparación (ver Barrientos Zamorano, M., El resarcimiento por daño moral en España
y Europa, ob. cit., p. 72).
las lesiones a consecuencia de un daño que trae deformaciones, por lo que

“…La víctima debe ser indemnizada del perjuicio estético, de los dolores
físicos y de los sufrimientos psíquicos (…) diversas perturbaciones y desa-
grados tales como malestares, insomnios, sentimiento de inferioridad, una
disminución de los placeres de la vida causada especialmente por la impo-
sibilidad de dedicarse a ciertas actividades de agrado…”. (107) (108)
Asimismo, en el ordenamiento francés, hallamos el perjuicio sexual
D
–préjudice sexual o pretium voluptatis–, que es definido como el daño moral
atinente a este aspecto de la vida de una persona que se ve afectado en su
capacidad para tener una vida sexual por algún ataque sexual, accidente o
negligencia culpable.
En Francia este perjuicio no sólo se configura cuando la víctima experi-
H
menta en sí misma una imposibilidad material o moral para tener una vida
sexual, sino incluso cuando no puede desarrollarla debido a la pérdida del
deseo de su pareja de realizarla a causa de una invalidez que ésta sufre.
Se comprenden, además, en esta clase de daño moral las secuelas por
daños derivados de delitos sexuales.
A
Es dable que señalamos que por razones de equidad, la jurisdicción
civil francesa se inclinó por apoyar la indemnización de los detrimentos
morales, consecuencia de una conducta típica, antijurídica y culpable, es
decir de un delito. De este modo, la satisfacción del daño moral encarriló la
arcaica figura de la venganza privada, produciendo un efecto disuasorio de
R
nuevos crímenes.
Pero también, se reconoció la indemnización del daño moral frente al
incumplimiento contractual. Por ejemplo, en materia mercantil en el caso
de contrato de transporte de pasajeros, puesto que se indemnizó por daño
M
moral causado a los individuos que viajaron en un vagón de menor capa-
cidad de la que correspondía al total de los pasajeros que se transportaban
en el viaje. (109)
No obstante, señalamos que la recepción por la jurisprudencia francesa
del daño moral en el ámbito extracontractual fue mucho más rápida que en
A
(108) Cabe señalar, que en el ordenamiento legal belga –semejante al francés–
encontramos en los casos de invalidez permanente, la llamada indicative tariff, la
cual como indemnización debe asignarse a los daños inmateriales. Así, puede apre-
ciarse que existe una tendencia a indemnizar en montos objetivos los perjuicios esté-
ticos, al encontrarse basada dicha “tarifa” en el desfiguramiento, edad de la víctima,
estado civil y posición social, etcétera. Vale señalar que hay países como en España
donde el perjuicio estético es visto como una manifestación del daño corporal.
la del ámbito contractual. Ello debido a una errónea interpretación del De-
recho Romano que formó la convicción doctrinal y jurisprudencial hasta la
primera mitad del siglo XX, de que el daño moral no era indemnizable ante
el incumplimiento del contrato. En el contrato adquirían preponderancia
los intereses patrimoniales por sobre los morales, puesto que se consideraba
que los primeros eran los únicos que tenía el acreedor en el cumplimiento
de la obligación. Por su parte, los intereses morales al no poseer base pecu-
D
niaria, no eran objeto lícito de la obligación y quedaban en consecuencia,
excluidos de protección en caso de incumplimiento.
Finalmente, luego de idas y venidas, hoy en día sólo existe el daño moral,
no distinguiéndose entre el derivado de la responsabilidad contractual y ex-
tracontractual, todo ello debido en gran parte al desarrollo de la teoría de la
H
“obligación de seguridad” creada por la doctrina francesa.
III.A.3. Austria
El ABGB de 1 de junio de 1811 en su artículo 1295 establecía que toda
persona tiene el derecho de exigir la restitución del daño –causado por ex-
A
ceso de una obligación contractual o sin relación a un contrato– que haya
sido cometido con culpa por el dañador.
En el Derecho Austríaco existió desde un comienzo la obligación prio-
ritaria de restitución natural. Se definía al daño como aquél perjuicio, que
alguien sufre en patrimonio, derechos o su persona (artículo 1293).
R
Entonces, si se configuraba el daño –como antes se lo definió– y existía
una obligación restitutoria del mismo por una de las causas arriba mencio-
nadas, correspondía indemnizar a la víctima.
Lo que se intenta lograr con la restitución del daño es alcanzar una
M
satisfacción plena, la cual podía alcanzarse a través de: a) medidas equi-
librantes; b) restitución de las ganancias perdidas; y c) amortización de la
injuria causada.
Si bien la indemnización de daños inmateriales en dinero no se encuentra
expresamente mencionada en las normas generales del Derecho de restitu-
ción austríaco, el artículo 1293 tampoco lo excluye, tanto es así que en los ar-
A
tículos 1325 y 1331 se hace alusión a la figura conocido de Schmerzensgeld.
En el ámbito austríaco los confrontamientos doctrinarios en relación a
la indemnización de los perjuicios inmateriales se debieron a los criterios a
seguir para indemnizar tales menoscabos.
En un comienzo la jurisprudencia tuvo una visión amplia con respecto
a la comprensión de los daños inmateriales. Es más, el Schmerzensgeld en
sus orígenes no sólo se concibió como una restitución de los desagradables
dolores corporales, sino también como satisfacción ante la lesión de la inte-
gridad física, independientemente de los dolores.
A finales del siglo XIX la jurisprudencia intentó tomar una posición res-
trictiva en cuanto al reconocimiento de la remuneración de los daños inma-
teriales.
Es importante explicar en cuanto a la determinación del cuanto indem-
nizatorio del Schmerzensgeld, que los jueces siempre tuvieron discreciona-
lidad.
D
En cuanto a la naturaleza jurídica de esta figura en el derecho austríaco,
fue sin duda Unger uno de los doctrinarios que más profundizó sobre el
tema. Así, definió al Schmerzensgeld como una pena privada, mediante la
cual se le posibilita al lesionado un enriquecimiento más allá de la condi-
ción patrimonial. En otras palabras, Unger no reconocía al Schmerzensgeld
como simple derecho restitutorio, puesto que el Derecho de una persona a
H
la libertad, el uso libre de la fuerza intelectual y corporal, eran derechos que
debían ser reconocidos por el Estado y protegidos legalmente, por lo que
la protección de dichos intereses inmateriales se realizaba a través de una
pena privada y no por medio de la equiparación del daño. (110)
Frente a las conclusiones de dicho autor, existían otras –como la de Pfaff–
A
que destacaba en la figura una función satisfactoria, aunque aclarando que
el dinero jamás puede ser un equivalente verdadero. (111) Ésta última es la
concepción que tiene el ABGB.
En un principio los daños morales estaban por debajo de los patrimo-
niales. Sin perjuicio de ello, actualmente, no se da tal escenario debido en
R
parte al gran reconocimiento de los derechos inmateriales de las personas.
III.A.4. Italia
El caso del daño moral en Italia es difícil de intentar sistematizar. No
M
obstante a ello, intentaremos dar un breve panorama de su tratamiento en
dicho país.
La discusión doctrinaria y jurisprudencial de la reparación del daño
moral para los italianos tuvo su puntapié inicial en el siglo XX. Previamente
y desde la promulgación del actual Codice se entendió que el concepto de
daño quedaba limitado a los daños materiales, sin incluir a los daños mo-
A
rales.
La mayoría de la doctrina consideraba, a partir de una interpretación
histórica del artículo 1227 del Código Civil Italiano de 1865 (112), que el es-
ropa, ob.cit., p. 291.
(112) El artículo 1227, señalaba que “…Los daños y perjuicios son en general de-
bidos al acreedor en razón de la pérdida que él ha experimentado y de la ganancia de
píritu del legislador era contrario al reconocimiento de indemnizar el daño

moral.
Ahora bien, la raíz de todo estudio en torno al daño moral se encuentra
en la interpretación del artículo 2059 del Código Civil Italiano, que dice
“…El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados
por la ley…”. Tal artículo es de aplicación general a toda la responsabilidad
civil sea contractual o extracontractual, sin perjuicio claro está de encon-
D
trarse dentro de las normas que regulan los actos ilícitos.
La aplicación extensiva del aludido artículo a toda responsabilidad se
corrobora por el origen de la misma y la intención del legislador al promul-
garla, ya que se buscó acabar con el problema de la indemnización del daño
moral. En dicho sentido, se intentó a través de las comisiones redactoras
H
del Código Civil Italiano apaciguar la influencia del Derecho francés en el
italiano y la comprensión amplia del daño moral. (113) Así, la doctrina y juris-
prudencia estiman que la indemnización del daño no patrimonial única-
mente es viable en los casos aceptados por el legislador.
En definitiva, por esta norma, se limita la indemnización del daño no
A
patrimonial, casi exclusivamente a los daños extrapatrimoniales derivados
de hechos ilícitos del delito penal –art. 185 del Código Penal Italiano (114)–.
La doctrina italiana ha formado parte del proceso europeo de recono-
cimiento y defensa de los derechos más esenciales de la persona, en el que
entre otras cosas, se ha intentado incluir dentro del concepto de daño resar-
R
cible los perjuicios extrapatrimoniales.
Es por ello que el art. 2059 del Codice ha impulsado a la doctrina y ju-
risprudencia ha construir un tipo de daño autónomo, el daño biológico –
danno biológico o danno alla salute–. Dichos perjuicios se regulan básica-
M
mente por las reglas generales del artículo 2043 del Codice y el artículo 32 de
la Constitución Italiana.
En otras palabras, el daño biológico encuentra un fundamento constitu-
cional al ser reconocido como derecho fundamental del individuo. Así, se ha
precisado que con relación a dicho daño no se puede limitar su indemnización.
A
La categoría de los daños no patrimoniales, que incluye el danno alla
salute y el danno morale, sirven para indemnizar en casos de daños físicos y
la cual ha sido privado, salvo las excepciones y modificaciones más adelante estable-
cidas…”.
(113) Valditara, G., “Dalla lex Aquilia allárt. 2043 del Codice Civile”, publicado en
Seminarios Complutenses de Derecho Romano. Revista Internacional de Derecho Ro-
mano y Tradición romanística, Madrid, España, N° XV, 2003, p. 304.
(114) El art. 185 del Código Penal Italiano establece que “…Todo delito que oca-
sione un daño patrimonial o no patrimonial obliga al resarcimiento al culpable y a la
persona que, conforme a las reglas del derecho civil, debe responder por él…”.
muerte. El daño extrapatrimonial se lo consideró como un daño de carácter

económico, que se produce como consecuencia de la disminución de la ca-
pacidad productiva de la persona que lo sufre.
Existe también aquí la dificultad de apreciar en dinero tal figura y, por
ende, la posibilidad de determinar parámetros para su indemnización.
La Corte Constitucional Italiana ha adoptado el concepto de daño bio-
D
lógico, pero precisándolo en relación al daño moral consistente en el “su-
frimiento físico o psíquico” de la víctima. Asimismo, la jurisprudencia ma-
yoritaria de esta Corte, acoge el concepto restringido del daño moral o no
patrimonial, como aquél consistente en “…el sufrimiento físico, psíquico,
aflicciones de ánimo, molestias injustas o el dolor, espanto, trauma…” cau-
sado por la lesión. (115)
H
En definitiva, en el ordenamiento jurídico italiano, se ha obligado al
causante del daño a indemnizar el daño patrimonial y el daño no patrimo-
nial únicamente derivado de un delito penal en la legislación civil. Tal con-
texto provocó indefectiblemente que la doctrina creara las ya mencionadas
figuras del danno biológico y el danno alla salute, las cuales vale resaltar
A
han llegado a ser consideradas independientemente de las categorías de
daño patrimonial y extrapatrimonial.
III.A.5. España
R
El daño moral en el sistema español es un instituto jurídico moderno
que dogmática y jurisprudencialmente pertenece a los daños indemniza-
bles con idéntico rigor y prolongación que los daños materiales, indepen-
dientemente que se manifieste en el ámbito contractual o extracontractual.
En el ámbito extracontractual no existen dudas de la procedencia de su
M
resarcimiento. Es más, a partir del siglo XX, la jurisprudencia española em-
pezó a considerar en cuanto a la indemnización de los daños morales di-
versos criterios como el crédito y el prestigio en el comercio, el honor, etcétera.
III.A.5.1. La influencia de las Siete Partidas y los daños inmateriales
Las Partidas se basan en un principio básico que es que el hombre libre
A
no puede valorarse si de indemnizaciones se trata.
La Partida VII, tít. XV, l.I. define el daño como el “…empeoramiento o
menoscabo, o destruymiento que ome rescibe en si mesmo, o en sus cosas
por culpa de otro…”.
Asimismo, el enunciado del título XV de la Partida VII, dice “De los
daños que los hombres y bestias hacen en las cosas de otro de cualquier
naturaleza que sean” y precisamente el título XV: daño a las cosas y daños
a las personas.
Por otra parte, la Partida VII, tít. XV, l. XXIII, prevé que “…si quedase
imperfecto de algún miembro será el resarcimiento al arbitrio del juez,
teniendo en cuenta quién es el que recibió el mal y cuál el miembro lesio-
nado…”.
D
Todas las Partidas a las que nos referimos precedentemente permiten
reconocer en dicho ordenamiento la indemnización del daño moral. Más
aún, la última de las disposiciones citadas hace una clara alusión a los crite-
rios –sólo importantes en relación a bienes extrapatrimoniales– que el juez
de la causa debe estimar en relación a determinar una indemnización. Cri-
terios que vale la pena resaltar son utilizados hoy en día, en ordenamientos
H
de diferentes países.
III.A.5.2. Primeras manifestaciones jurisprudenciales en torno a la
indemnización del daño moral. El atentado contra el honor
El reconocimiento del daño moral en el ordenamiento jurídico español
A
a nivel jurisprudencial se da en una sentencia del 6 de diciembre de 1912,
que decía “…Si alguien de modo ilícito e injusto atenta contra otro de pa-
labra, por escrito, por la prensa u otro medio de publicación, al crédito o al
honor, sin perjuicio del delito que se pueda derivar de tales imputaciones, la
justicia debe intervenir, reconocer y declarar el derecho de los perjudicados
R
a ejercitar la acción civil para pedir y exigir la obligada reparación y lograr
la indemnización por los daños. No es un impedimento para ello que no se
pueda determinar con precisión y rigor la cantidad en que hubiesen de esti-
marse los daños ocasionados…”. (116)
Destacamos que el giro jurisprudencial antes aludido sucedió gra-
M
cias al texto de las Partidas. En esta dirección, muchos consideran
que en Las Siete Partidas, Ley 21, tít. IX, Partida Séptima, al prescribir
“…cualquier que reciba tuerto o desonrra, que pueda demandar emienda
della en una destas dos maneras, qual mas quisiere. La primera que faga
el que lo desonrro emienda de pecho de dineros. La otra es en manera
de acusación, pidiendo que el que lo fizo el tuerto que sea escarmentado
A
por ello…”, ya se habría consagrado legislativamente la indemnización
del daño moral. (117)
Se ha explicado que en la época de la Codificación, como hemos se-
ñalado en otra oportunidad, no estaban desarrollados los derechos de la
personalidad. Tal ausencia de regulación es común a los códigos italiano
o francés. En el caso de España sólo el artículo 162 –modificado por ley del
13 de Mayo de 1981–, alude a éstos derechos por primera vez. Lo dicho im-
plica que la jurisprudencia fue la creadora de conceptos como el honor y la
indemnización por daño moral en caso de su menoscabo.
En el ordenamiento español si bien al principio se identificó al honor
con la fama, consideración, dignidad, reputación, crédito, prestigio, fue re-
cién en el año 1917 en que se empezó a considerar la indemnización del ci-
D
tado sin tener en cuenta derivaciones patrimoniales.
Sin embargo, es el 7 de febrero de 1962 cuando el Tribunal Supremo
Español consideró que para indemnizar un daño moral no era preciso que
exista lesión patrimonial concreta, ni relación entre dicho daño y una po-
sible equivalencia económica. No obstante, la sentencia del mentado tri-
H
bunal no dio a conocer los criterios para su fijación en dinero, ni conocer
si se paga un pretium doloris o se indemniza por lesión de un derecho de la
personalidad.
III.A.5.3. El daño moral o extrapatrimonial ante el incumplimiento
contractual
A
La admisión de indemnizar el daño moral ante el incumplimiento con-
tractual es más propio de las últimas tres décadas.
España no era ajena a la premisa de la mayoría de los ordenamientos
legales continentales: los daños ocasionados como consecuencia de la in-
R
fracción de un contrato eran únicamente patrimoniales.
La doctrina jurídica y la jurisprudencia limitaban la indemnización del
daño moral sólo para la responsabilidad aquiliana.
Ahora bien, el artículo 1106 del Código Civil Español, dice que “…La in-
M
demnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida
que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener
el acreedor, salvo las disposiciones contenidas en los artículos siguientes…”,
por lo que tal precepto no representa un obstáculo para la indemnización
de los daños morales, porque éste se aplica sólo a los supuestos de daños de
carácter patrimonial y se atiende para los daños morales a los criterios que
A
para esta clase de daños se siguen. (118)
Es así que la jurisprudencia y doctrina española mayoritaria admiten
sin inconveniente la indemnización del daño no patrimonial derivado de
la infracción contractual. Ya en el año 1989, se remarcaba que en el de-
recho español “…no se puede deducir del artículo 1106 una prohibición de
indemnización del daño no patrimonial…” y autores como Martín-Casals
sostenían que “probablemente (…) la realidad actual desmentiría seme-

jante interpretación restrictiva…”. (119)
En este sentido, el Tribunal Supremo Español ha dicho que “…los daños
y perjuicios, a cuya indemnización obliga, como ya se ha dicho, todo incum-
plimiento contractual culpable, son no solamente los materiales o econó-
micos (…), sino también los daños morales que directamente se deriven de
aquél, siempre que unos u otros (o los dos), como antes se dijo, aparezcan
D
debidamente probados…”. (120)
Resumiendo, en el ordenamiento jurídico español el concepto de daño
moral es amplio –seguramente por la gran influencia del derecho francés–
y, si bien con idas y vueltas, se ha reconocido a partir de la jurisprudencia y
de la interpretación la indemnización de los menoscabos no patrimoniales
H
tanto en el ámbito aquiliano como en el contractual.
III.A.6. Common Law

En el common law un concepto relevante es el de damage, que es la
suma de dinero que se otorga a una persona que ha sido lesionada por el
A
acto ilícito de otro.
En los torts y contracts las condenas son resarcitorias o compensato-
rias, pero lo que en definitiva buscan es que el acreedor o la víctima, según
el caso, obtengan una prestación equivalente a la pérdida experimentada
R
cuando la reparación en especie no es posible.
Otro concepto importante es el de los compensatory damages, los cuales
designan los perjuicios ocasionados por la conducta del que causó el daño,
que deberán ser reparados a la víctima como resultado normal de los torts.
Su función es colocar a la víctima en equivalente situación a la que existiría
M
si no se hubiera producido el acto ilícito causante del daño.
Necesario es resaltar que en el common law la condena a pagar una
suma de dinero por daño moral, no sólo puede ser resarcitoria, sino que
puede tomar otras formas y razones jurídicas para su imposición.
Existen también los llamados exemplary damages, los cuales tienen por
A
objeto castigar por la comisión de un acto ilícito que se estima altamente
reprobable. Es una sanción ejemplificadora para desanimar que otras per-
sonas incurran en aquellas conductas reprochables. Cabe resaltar que la
constitucionalidad de este tipo de penas privadas ha sido cuestionada en
países como los Estados Unidos, pues se los considera en contra de la octava
(119) Martín-Casals, M., Solé Feliu, J., “Comentario a Sentencia de 31 de octubre

de 2002, Daños Morales derivados de incumplimiento contractual”, publicado en
Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, España, Madrid, N° 61, 2003, pp. 245-270.
(120) STS de 11 de noviembre de 1997 citada en Barrientos Zamorano, M., El re-
sarcimiento por daño moral en España y Europa, ob. cit., p. 356.
enmienda de la Constitución de dicho país, que prohíbe penas excesivas,

crueles o que afecten la garantía del debido proceso.
Por último, destacamos que el concepto que se conoce como reparación
integral en el common law también existe y se lo denomina fairness.
III.A.6.1. Inglaterra
D
En el Derecho inglés se encuentran los non pecuniary loss, que son una
clase de daños cuya recepción actualmente se encuentra aceptada por la
doctrina y jurisprudencia en general –aunque en algún principio se aceptó
con reparos–.
La dificultad de su aceptación radicó en la subjetividad tácita que con-
H
lleva su estimación, que encima carece de un fin restitutorio indiscutible,
representa la más grande dificultad en su mensura y singularización en di-
nero.
En la ley inglesa existen dos grandes grupos de esta clase de daños:
a) pain and suffering y b) lost of amenities. En lo que a daños corporales se
refiere es posible distinguir un tercer grupo denominado loss of expectation of
A
life, que si bien ha sido asimilado a los dos primeros grupos, en ciertos países
como Australia e Irlanda siguen teniendo un tratamiento diferenciado. (121)
En el sistema inglés, si el trastorno es consecuencia de un daño a la in-
tegridad física, la pena y el sufrimiento propios de la lesión, éstos se indem-
R
nizarán en la compensación de los tipos de daño moral que normalmente
derivaban de la lesión física –pain and suffering– y cuando la situación lo
exige loss of amenities –se encuentra la merma de goces vitales o de facul-
tades que imposibilitan a la víctima efectuar actividades de agrado a las que
antes estaba habituada; varía según la expectativa de vida de la persona–.
M
Si se configura un daño psíquico autónomo se admite su indemnización,
siempre que pueda calificarse como enfermedad psiquiátrica, siendo insu-
ficiente la simple preocupación o pena. (122)
Si bien aquí se hizo un distingo dentro de los llamados non pecuniary
loss, lo cierto es que en la práctica no son diferenciados ni razonados en las
sentencias, simplemente se otorgan. Los criterios para determinar pare-
A
cieran encontrarse relacionados proporcionalmente con la pérdida patri-
monial y en cuanto al monto final de la indemnización, con el daño físico o
mental producido o probado y demandado. (123)
III.A.6.1.1. Loss of expectation of life

La figura del loss of expectation of life fue reconocido en Inglaterra en el
caso “Flint vs. Nowell” de 1934, en el que se estimó que la víctima, una mujer
que murió cuatro días después del accidente, si bien no tuvo conocimiento
de su estado por su inconsciencia, sufrió éste tipo de daño que es indepen-
diente, objetivo y no guarda relación con el daño patrimonial. Se pondera la
existencia de un daño a partir de la alegación de parte en el sentido de que
D
podía existir a consecuencia del acortamiento de la vida de la víctima, difer-
enciado e independiente del concepto del non pecuniary loss.
Sin perjuicio de este reconocimiento, el concepto fue abolido parcial-
mente por la Administration Justice Act 1982.
H
III.A.6.1.2. Pain and suffering
Comprenden los daños por sufrimientos o dolores físicos y psíquicos
posteriores, consecuencia del menoscabo que les dio origen.
El pain refiere al dolor físico y a la molestia atribuible al daño en sí

A
mismo; al dolor causado por la lesión y su posterior tratamiento.
Por su parte, el suffering está más relacionado con el estado mental o

problema mental que la víctima sufre como consecuencia del daño. Se hace
alusión a la ansiedad, preocupación, miedo, etcétera.
R
Sin perjuicio de la distinción doctrinaria, en los tribunales los jueces no
suelen distinguir tales conceptos.
El derecho inglés a través de las sentencias ha definido que problemas

deben incluirse en esta categoría (124):
M
1. Dolor extremo padecido durante el tratamiento médico sin anestesia.
2. Conmoción recibida al ser impactado por un objeto pesado.
3. Temor a un embarazo futuro que puede resultar problemático.
4. El estrés mental producido a una persona al no saber si uno de sus ojos

A
parcialmente dañado presentará deterioros irreversibles en el futuro.
5. Estrés producido por casos en que un menor fallecía y la indemniza-

ción pasaba a sus padres.
6. Estado depresivo agudo posterior a una desfiguración o sentimientos

de humillación y angustia como consecuencia de daños físicos.
7. Tiene un gran elemento subjetivo en su apreciación, ya que depende

única y exclusivamente del demandante. Lo dicho es de suma importancia
puesto que quien no es consciente de su dolor no padece sufrimiento al-
guno y no podrá ser indemnizado por este concepto.
III.A.6.1.3. Los nervous shock

Es una subcategoría del pain and suffering que no es otra cosa que el
D
daño producido a un tercero derivado de haber visto u oído el perjuicio pa-
decido por otra persona, con la que puede estar o no relacionada.
En el derecho inglés se exige además de la enfermedad psiquiátrica
médicamente ostensible, que la víctima secundaria tuviera una estrecha
relación afectiva con la víctima principal, que se encontrase en las inme-
H
diaciones del lugar del accidente en el momento en que se produjo, y que lo
hubiera presenciado o como mínimo lo hubiera percibido de modo directo
e inmediato –immediate aftermath–.
Lo dicho con anterioridad evidencia como el ordenamiento legal inglés
restringía esta subcategoría al máximo. Sin perjuicio de ello con posterio-
A
ridad la jurisprudencia inglesa consideró que la immediate aftermath debía
extenderse no sólo al momento del accidente, sino que también al momento
en que el familiar o apelante deja el centro tanatológico con posterioridad
al reconocimiento del occiso, así comenzó a denominarse esta subcategoría
psychiatric damage.
R
El common law se ha propuesto trabajar en la búsqueda de determinar
jurisprudencialmente un límite que lleve a escoger demandas que no sean
temerarias, evitando con ello una saturación del sistema judicial.
III.A.6.1.4. Loss of amenity

M
Además de lo explicado en apartados anteriores incluye como concepto
limitaciones físicas y sociales, que resultan inherentes al daño producido y
se extienden a:
a) Placeres o actividades que la víctima tenía antes del perjuicio y que
por causa de este no volverá a realizar de la misma manera.
A
b) Pérdida de la capacidad de usar una de las extremidades, como asi-
mismo la pérdida de alguno de los cinco sentidos.
c) Pérdida de los planes matrimoniales de futuro.
d) Pérdida de la función sexual.
e) Inhabilidad sobreviniente para jugar con los hijos.
f) Pérdida de las habilidades manuales y el placer que ello reportaba a la
víctima del daño en su trabajo.
g) Pérdida de la capacidad de disfrutar de las vacaciones y días libres.

Luego de analizar diferentes categorías del non pecuniary loss –donde
existe una disminución de la propiedad y puede ser sobrellevada por el mer-
cado–, es dable remarcar el rol significativo que el dolor de la víctima tiene
en esta categoría, porque la demanda es personal. Así, se ha estimado que la
ausencia de capacidad sensible en la víctima hace imposible que la indem-
nización se extienda al pretium doloris u otros aspectos del daño moral. (125)
D
III.A.6.2. Escocia
La persona que sufra algún daño tiene además de una acción por daños
patrimoniales, la de non pecuniary loss que tiene como objeto ofrecer a la
víctima la posibilidad de obtener medios económicos que le permitan prac-
H
ticar actividades alternativas que contribuyan a reducir las sensaciones do-
lorosas y desagradables derivadas del hecho dañoso –solatium–.
El concepto de solatium era utilizado como parte del loss of expectation
of life y revestía apenas la forma de una suma muy baja de dinero, para ser
hoy una de las principales indemnizaciones por daños en Escocia.
A
La ley escocesa requiere para configurar el loss of amenities del ele-
mento solatium, el cual para su apreciación si necesita de gran discrecio-
nalidad, teniendo en cuenta la edad de la víctima, las circunstancias perso-
nales, el período de vida que le quedaba para realizar actividades que hoy
no puede llevar a cabo.
R
III.A.6.3. Irlanda
Tal como en el derecho inglés, escocés, en la legislación irlandesa son
recuperables el dolor, el sufrimiento, las molestias y en general las pérdidas
de los placeres de la vida, presentes y futuros.
M
La Corte Suprema Irlandesa ha señalado que debe considerarse los si-
guientes factores (126):
a) La extensión de la petición de la víctima en cuanto a la existencia del
daño y su impacto sobre el agrado de vivir.
A
b) La extensión de la indemnización y su diferenciación en partidas, cui-
dando especialmente que en ella se asegure la provisión de fondos a futuro
de la víctima, de acuerdo a la naturaleza de los cuidados que deberá tener.
c) Indemnización ad integrum de las pérdidas de amenidad y felicidad.
(125) La crítica que debe realizarse a esta visión del daño moral es que la falta de
consciencia de la víctima no debe ser tomada en consideración, porque no altera en
nada la debida reparación del daño que ya se ha producido.
d) Indemnización de la expectativa de vida perdida.

e) La suma bruta de las indemnizaciones otorgadas debe contener todos
los extremos expuestos anteriormente, cuidando de estar presentes en la
sentencia de manera razonada y clara.
Una gran diferencia con el sistema inglés es que en Irlanda las indemni-
zaciones deben acercarse lo más posible a la figura de lo justo y razonable.
D
Además, en 1984 se sacó de la competencia de los jurados la determina-
ción de los montos de las indemnizaciones.
III.A.6.4. Australia
Al igual que en Inglaterra, los grandes grupos de non pecuniary loss son:
H
pain and suffering, loss of amenities y loss expectation of life. Debe remitirse
a lo ya explicado en el apartado al derecho inglés, puesto que la legislación
australiana se basa en los precedentes ingleses.
Es dable hacer notar que en la década del 60´ del siglo pasado, la High
Court Australiana estimaba ilegal la utilización de tarifas de daños extrapa-
A
trimoniales incluso aquellas referenciales. Se consideraba que los criterios
debían ser los justos y razonables en cada caso particular, estableciendo los
estándares de razonabilidad de una indemnización en los que considere la
comunidad.
La Corte estimaba que los criterios eran los que el juez debía razonar
R
caso a caso y no el producto de la opinión promedio de casos similares. El
criterio ideal el justo y moderado, siempre razonado y razonable.
El criterio antes expuesto fue criticado por vago e impreciso, por lo que
terminó cediendo a uno más restrictivo ante las leyes estatales de Australia
M
que comenzaron a especificar parámetros objetivos para los non pecuniary
loss. En esta dirección, la Corte Australiana estimó que “…must recognise
that no two cases are wholly alike and the apparent similitaries are often
superficial (…) but that it was not wrong for a judge to search for comparable
cases and use any current pattern as a guide in making his assessment in
the case under consideration”. (127)
A
Entonces, vemos como se establece un régimen restrictivo objetivo en el
derecho australiano.
III.A.6.5. Canadá
En la legislación canadiense hay mayor influencia de la legislación nor-
teamericana que de la inglesa.
La clave para comprender la indemnización del resarcimiento del non

pecuniary loss se dio en 1978, puesto que la Corte Suprema a través de tres
casos – Andrews v Grand e Toy Alberta Ltd.; Thornton v. Board of School Trus-
tees of School District N° 57; y Arnold v. Teno– (128) analizó detenidamente la
forma en que determinaba las indemnizaciones por los daños extrapatri-
moniales, procediendo a su modificación.
De este modo, la Supreme Court reconoció explícitamente la inten-
D
ción de tomar lineamientos argumentales de los tribunales de los Estados
Unidos de Norte América, pretendiendo no aumentar las indemnizaciones
por daños no patrimoniales a niveles insostenibles. La Corte explícitamente
refiere que debe ponderarse el costo de todos los elementos existentes que
provean la mejor vida posible a las personas víctimas de daños extrapatri-
H
moniales y que tal apreciación debe ser moderada en su cuantía.
Según se ha explicado “…Esta forma de indemnizar los daños no patri-
moniales ha derivado en problemas en los demás casos posteriores, sobre
todo para los demandantes, pues saben que difícilmente se les otorgará
indemnizaciones por daños no patrimoniales o estos serán muy bajos. Se
A
consideran inconciencia de la víctima y las posibilidades de rehabilitación
como elementos que significan merma en las indemnizaciones…”. (129)
En cuanto a si los jurados deben determinar el monto de indemnización
o no, varía el criterio según cada estado.
En definitiva, observamos en el ordenamiento legal canadiense que
R
existe una indemnización muy celosa de los daños no patrimoniales, anali-
zando el caso concreto y todos los elementos que rodean a la víctima, para
seguir una lógica en cuanto a la determinación del cuanto indemnizatorio
lo más objetivada posible, estableciendo topes a través de sus diferentes fa-
llos.
M
III.A.6.6. Estados Unidos de Norte América
En la legislación de los EE.UU la víctima de un daño extrapatrimonial
tiene acción para ser indemnizada por su pain and suffering.
Cabe señalar que, al igual que en Inglaterra, no existe una partida se-
A
parada dentro de los non pecuniary loss para los loss expectation of life, pues
dicha partida es asimilada a la referida en el párrafo precedente.
También encontramos la acción por loss enjoyment of life –para el de-
recho inglés loss of amenity– que es comúnmente fallado separadamente,
dentro de los non pecuniary loss.
No obstante las diferenciaciones antes realizadas, en la mayoría de los

estados americanos es posible ver todos los anteriores tipos de non pecu-
niary loss mezclados en una sola suma indemnizatoria vaga e imprecisa. Tal
contexto determina una gran dificultad a la hora de sistematizar los dife-
rentes conceptos.
En otro orden de ideas, no puede dejar de remarcarse que en el país del
norte se ha creado una nueva variante de daño no patrimonial, el hedonic
D
damage. Tal daño intenta compensar al demandante por su pérdida de
placer y su uso se ha extendido por varios estados.
III.A.7. México
En México, la reparación del daño moral estaba prevista en el Código
H
Civil de 1938 (artículo 1961) vinculado a un daño material, no siendo repa-
rados los daños disociados del perjuicio patrimonial, teniendo en cuanto la
ausencia de previsión legal.
Luego, con la reforma de dicho Código en 1982, se modificó el men-
tado precepto, permitiendo la indemnización por daño material y moral de
A
modo independiente.
III.A.8. Chile
El Código Civil chileno adoptó la reparación del daño moral basado en
R
la doctrina ecléctica o mixta, quedando expreso que la reparación del daño
se origina del perjuicio soportado por la víctima, no especificando la natu-
raleza del daño, pero relacionado con el daño patrimonial, no refiriéndose
al daño moral directo.
Ahora bien, la Constitución chilena ha garantizado la reparación de los
M
daños morales, en el caso en que la persona sufra injustificadamente una
acusación criminal y posteriormente sea absuelto.
III.A.9. Perú
Recién con la vigencia del Código Civil de 1936 se dispuso la facultad del
juez a fijar una indemnización en concepto de daño moral, mientras que en
A
el Código anterior, de 1851, no se hablaba acerca del tema.
III.A.10. Brasil
El Código Civil brasilero de 1916 preveía de una manera genérica la re-
paración del daño en su artículo 159.
Los tribunales superiores, así como el Supremo Tribunal Federal ne-
gaban la indemnización por daños morales, si no hubiera consecuencia
patrimonial, como ha afirmado la doctrina dominante, ante la ausencia de
previsión legal expresa.
La Constitución Federal de 1988, en su artículo 5, incisos V y X, ha reco-

nocido la protección de los derechos y la reparación de los daños morales.
Dice el inciso V que es garantizado el derecho de respuesta –proporcional
al agravio–, además de la indemnización por daño material, moral o a la
imagen. Mientras que el inciso X, establece la inviolabilidad de la inti-
midad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas, garantizando
el derecho a la indemnización por el daño material o moral originario de su
D
violación.
La resistencia con relación al reconocimiento del daño puramente
moral, basado en la violación del derecho de la personalidad del ofendido,
estaba fundado en el hecho de que el daño estaba vinculado a la ofensa del
patrimonio, que era al comienzo, lo que el Estado brasilero protegía.
H
El Estado, ante la valoración del individuo y la necesidad de protección
de este y, consecuentemente, de sus derechos personales y patrimoniales,
ha ampliado derechos de garantías fundamentales, cambiando el foco de la
tutela estatal. De este modo, se reconoce la protección de los derechos ex-
trapatrimoniales. Ejemplo de tal evolución, la encontramos en los artículos
A
186 y 927 del Código Civil de 2002, que prevén la indemnización del daño
moral.
III.B. El daño moral según la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. Breve análisis de los casos “Loayza Tamayo”, “Cantoral
R
Benavides” y “Bulacio”
La CIDH ha analizado el daño moral y, por ende, también se ha ocupado

de delimitar aquél conceptualmente. Para analizar la definición brindada
por este tribunal internacional, se tomará principalmente los siguientes
casos: “Loayza Tamayo”, “Cantoral Benavides” y “Bulacio”.
M
El caso “Loayza Tamayo” es uno de los casos emblemáticos del CIDH
sobre derecho de las mujeres en el ámbito del sistema interamericano de
Derechos Humanos, con sentencia emitida por el mentado tribunal en 1997.
Este caso comenzó con la detención de una profesora universitaria –
María Elena Loayza Tamayo–, junto con un familiar de ella, el día 6 de fe-
A
brero de 1993, por integrantes de la División Nacional contra el Terrorismo
(DINCONTE), que funcionaba en Perú. Dicho procedimiento fue realizado
sin orden alguna de una autoridad judicial competente, con base en la pre-
sunta colaboración de la actora con el grupo subversivo Sendero Luminoso.
La detención se prolongó hasta el 26 de febrero de 1993, plazo en el que
nunca fue puesta a disposición del Juzgado competente, estuvo incomuni-
cada (sin tener acceso a un abogado o a su familia), fue objeto de torturas,
tratos crueles y de violación por miembros del organismo antiterrorista
aludido. El objetivo de tal proceder que declarara pertenecer al Partido
Comunista de Perú, específicamente al grupo con el que presuntamente
colaboraba. Cabe señalar que la Sra. Loayza Tamayo en todo momento se

declaró inocente. Luego, fue trasladada de cárcel en cárcel, hasta ser proce-
sada por el delito de traición a la patria, para finalmente ser absuelta el 24
de septiembre de 1993.
Posteriormente, el caso pasó a la justicia ordinaria, quien emitió una
condena de 20 años para la Sra. María Loayza. En ambas instancias nunca
pudo conocer a sus juzgadores.
D
Tal caso fue denunciado ante la CIDH y el 17 de septiembre de 1997
–luego de realizar medidas provisionales para resguardar la integridad fí-
sica, psíquica de la actora– dicha corte emitió una sentencia en la cual de-
claró culpable al Estado de Perú y ordenó que la Sra. María Elena Loayza
Tamayo fuese puesta en libertad, así como una indemnización tanto a ella
H
como a sus familiares.
En cuanto al daño moral, la CIDH, en la sentencia de reparaciones dic-
tada el 27 de noviembre de 1998, consideró que “…que es propio de la natu-
raleza humana que toda persona sometida a agresiones y vejámenes como
los que han sido probados en el presente caso experimente un daño moral”
A
y que “…no se requieren pruebas para llegar a tal conclusión…”. (130)
Similar al anterior, encontramos el caso “Cantoral Benavides”. El 6 de
febrero de 1993 el señor Luis Alberto Cantoral Benavides, también fue dete-
nido arbitrariamente y torturado por agentes de seguridad de la Dirección
Nacional contra el Terrorismo de la Policía Nacional del Perú. El actor fue
R
procesado por delito de traición a la patria. El 5 de marzo de 1993 el Juez
Especial de la Marina lo absolvió y el 2 de abril de 1993 el Consejo Especial
de Guerra de la Marina en alzada confirmó tal decisión.
Finalmente, se dispuso su libertad, pero por error en la ejecución de
M
sentencia en su lugar fue liberado su hermano gemelo, quien había sido
condenado a 25 años de pena privativa de libertad. Se interpusieron habeas
corpus sin resultados favorables y en la jurisdicción ordinaria se lo procesó
el día 8 de octubre de 1993 por el delito de terrorismo.
El 9 de octubre de 1996 el señor Cantoral Benavides hizo una solicitud
de indulto a la comisión ad hoc creada por la ley 26.655 y se le concedió la
A
libertad el 24 de junio de 1997. La CIDH condenó, al igual que en el caso
Loayza Tamayo, al Estado de Perú y le reconoció una suma indemnizatoria.
Lo interesante de este caso relacionado con el concepto de daño moral,
es que en la sentencia de reparaciones del 3 de diciembre de 2001 ya no se
habla de daño moral sino de daño inmaterial (incluyendo al daño moral y al
daño al proyecto de vida). Además, la CIDH sostuvo que en lo que se refiere
(130) CIDH, San José de Costa Rica, en sentencia de reparaciones del caso
“Loayza Tamayo c/ Perú”, Serie C N° 42, 27 de noviembre de 1998, párrafo 138.
a las consecuencias de los daños inmateriales, existen dos maneras para los
fines de su reparación integral. En primer lugar, “…mediante el pago de una
cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero,
que el Tribunal determine en aplicación razonable del arbitrio judicial y en
términos de equidad…”. Y, en segundo lugar, “…mediante la realización de
actos u obras de alcance o repercusión públicos, que tengan efectos como
la recuperación de la memoria de las víctimas, el restablecimiento de su
D
dignidad, la consolidación de sus derechos o transmisión de un mensaje
de reprobación oficial a las violaciones de los derechos humanos de que
se trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes a que no vuelvan a
ocurrir…”. (131)
Por último, encontramos el caso “Bulacio”, en el que resultó condenado
H
nuestro país. Walter David Bulacio, de 17 años, estaba terminando la escuela
secundaria, y trabajaba a medio tiempo como caddie en un campo de golf.
El viernes 19 de abril de 1991, alrededor de las 20:00 horas, salió de su casa
para asistir a un recital de música. Dijo a su madre, para que no se preocu-
para, que si el concierto se prolongaba no regresaría a su casa a dormir, sino
que iría directamente a trabajar al día siguiente.
A
En la fecha indicada, personal de la Policía Federal Argentina realizó
una detención masiva o “razzia”, de más de 80 personas, en las inmedia-
ciones de estadio en el que se iba a realizar un concierto de música rock.
Bulacio fue detenido y conducido a la comisaría de Policía Nro. 35 y, en la
sala de menores, fue golpeado por agentes policiales.
R
Los detenidos ilegalmente, al no haber cometido infracción alguna,
fueron liberados sin que se abriera causa penal en su contra. No se les hizo
conocer el motivo de su detención. Los menores estuvieron en condiciones
inadecuadas de detención, no se notificó al Juez Correccional de Menores
M
de turno, como ordenaba la ley, ni tampoco se dio noticia a los familiares.
El 20 de abril de 1991, Bulacio, tras haber vomitado, fue llevado a un hos-
pital y luego a otros dos. En los nosocomios le diagnosticaron “traumatismo
de craneano” por haber sido golpeado por la policía. Ni sus padres, ni el Juez
de Menores fueron notificados de su estado. En la noche, sus padres, que
recién se enteraron a las 3 o 4 de la tarde por noticia de un vecino visitaron a
A
su hijo, quien estaba grave. El 26 de abril, Walter Bulacio falleció.
Posteriormente, mediante la sentencia de reparaciones del 18 de sep-
tiembre de 2003, se condenó al Estado Argentino a indemnizar los daños
reclamados por familiares del menor fallecido. Así, de analizar los hechos
probados, a través de una minuciosa apreciación de la prueba, la CIDH se
avocó al tratamiento de las respectivas reparaciones.
(131) CIDH, San José de Costa Rica, en sentencia de reparaciones en “Cantoral

Benavides c/ Perú”, Serie C N° 88, 3 de diciembre del 2001, párrafo 53.
Debe decirse que la CIDH sigue la teoría jurídica moderna y utiliza la

expresión daños inmateriales, para referirse a lo que nosotros clásicamente
nos referimos como daño moral. Así, define estos daños, como “…los efectos
lesivos de los hechos, que no tienen carácter económico o patrimonial…”
y, al mismo tiempo afirma que esta clase de daño comprende “…tanto los
sufrimientos y las aflicciones causados a las víctimas directas y a sus alle-
gados, y el menoscabo de valores muy significativos para las personas, como
D
las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia
de la víctima o su familia. Este daño sólo podría ser compensado mediante
la cantidad que el Tribunal determine en aplicación razonable del arbitrio
judicial…”. (132)
Entonces, de estos tres casos –tomados especialmente por la diferencia
H
temporal de las sentencias de reparaciones para evidenciar una evolu-
ción–, vemos: 1) que la CIDH utiliza el concepto de daño inmaterial o no
patrimonial para incluir conceptos como el del daño moral o al proyecto
de vida; 2) que no considera solo al daño moral como sufrimiento o dolor,
sino también como una afección psíquica; 3) que el daño moral para ser in-
demnizado no necesita prueba; 4) que debe ser indemnizado por medio de
A
dinero u otros bienes o servicios apreciables pecuniariamente o, también,
por actos u obras de alcance público; y 5) que el tribunal que determine la
indemnización debe hacerlo aplicando razonablemente el arbitrio judicial
y en términos de equidad.
Concluido el análisis del daño moral o no patrimonial en el derecho
R
comparado y para la CIDH, cabe tratar la problemática que se plantea al
definir el daño moral.
III.C. La problemática de definir el daño moral o no patrimonial

M
Arrancamos por afirmar que es un problema definir el daño moral,
porque la realidad marca que es harto difícil definir un concepto cuya defi-
nición ha cambiado incluso dentro de un mismo país (ver el apartado ante-
rior de derecho comparado).
Este concepto jurídico ha sido identificado mayoritariamente por los
diferentes operadores jurídicos con la noción de derecho francés dam-
A
mage moral, dada la gran influencia del Code francés. En este sentido, la
influencia del derecho canónico en varios autores del Código Civil Francés
hizo que intentaran supeditar la responsabilidad civil a la responsabilidad,
lo que tuvo como principal efecto colocar a la culpa en el centro del sistema
de la responsabilidad civil.
(132) CIDH, San José de Costa Rica, en sentencia de reparaciones en “Bulacio c/

Argentina”, Serie C N° 100, 18 de septiembre de 2003, párrafo 90.
La moral, fundada en las nociones del bien y del mal, provoca que el
daño causado deba necesariamente ser reparado cuando exista culpa o
dolo del responsable o autos de aquél. Existe, en definitiva, una identifica-
ción entre responsabilidad moral y legal. (133)
En la actualidad en distintos ordenamientos se utilizan los siguientes
términos –a los que nos hemos referido en el apartado precedente– como si-
nónimos del daño moral: non pecuniary loss or damage; non material injury;
D
danos nao patrimoniais; Nichtvermogensschaden o Schmerzensgeld; daños
no patrimoniales; dommage morale; danno morale o danno non patrimo-
niale.
Sin perjuicio de ello y más precisamente en el marco del derecho eu-
ropeo, desde la década del 60 la doctrina viene advirtiendo que los términos
H
antes enunciados no tenían el mismo significado en los diferentes países
y, por ende, existían marcadas diferencias entre cada uno de los ordena-
mientos en cuanto a su indemnización, la que vale destacar que no siempre
era medida en términos monetarios (ver análisis del derecho comparado
realizado en el apartado precedente).
A
En dicho contexto es que actualmente la mayoría de la doctrina en pos
de solucionar el problema de la denominación de este tipo de daño, acepta
la expresión: perjuicio o daño no patrimonial, la cual poco a poco se impone
sobre la de daño moral. (134)
Resulta oportuno señalar, que dentro del marco jurídico europeo en ge-
R
neral y más específicamente al abordar el concepto de daño moral, podemos
encontrar daños contra la integridad física; perjuicios de orden psíquico;
aflicción; ansiedad; temor; angustia; pérdida de bienestar, entre otros.
Otra característica propia de la expresión daño moral es que es un con-
M
cepto jurídico indeterminado (135), o sea que no delimita concretamente su
ropa, ob. cit., pp. 37/38.
(134) Un ejemplo es el del derecho italiano o argentino donde se utiliza la expre-
sión daño no patrimonial. Pero no son los únicos ejemplos, en el Derecho alemán se
A
hace alusión a der nicht Vermogesschaden, de acuerdo a los 253, 847, entre otros del
BGB. Es esta una expresión más amplia, comprensiva de toda esta categoría de per-
juicios que escapan de la esfera patrimonial y que arranca del Schmerzensgeld, lite-
ralmente dinero del dolor. La denominación se adopta por la dificultad extrema de su
singularización y que además, genera valoración por el uso de la palabra moral (ver
Barrientos Zamorano, M., El resarcimiento por daño moral en España y en Europa,
ob. cit., pp. 38/39).
(135) Nuñez Pacheco considera que los conceptos jurídicos indeterminados no
son sino términos jurídicos abiertos que han de ser precisados en los actos de apli-
cación del derecho que los contiene y, por consiguiente, perfilados por un operador
jurídico que es distinto al de su creación (ver en Nuñez Pacheco, M., Los conceptos
jurídicos indeterminados: la mercadería. Controversias y soluciones, Quito, Ecuador,
Serie Magister, Universidad Andina Simón Bolívar, Corporación Editora Nacional,
significado particular. Se resalta más bien la heterogeneidad de multipli-

cidad de supuestos o hipótesis de daños, los que constantemente se van
renovando jurisprudencial y dogmáticamente, debido al impulso propio
de los cambios culturales, sociales, políticos y económicos de una determi-
nada sociedad en un determinado tiempo.
Sostenemos que resulta más urgente e importante preocuparse de las
consecuencias generadas por el daño no patrimonial, que de su definición
D
misma. Tal afirmación es sustentada en el hecho de que hoy nadie discute
su existencia, pero sí en cómo debe indemnizarse.
Apuntamos que, en lo que respecta a las normas de Derecho Comuni-
tario Europeo, el daño moral es indemnizable, pero no existe una definición
precisa del mismo, pues no puede valorarse en dinero de manera precisa,
H
sin perjuicio de que sólo sea posible –como se analizará en otro capítulo–
por esta vía repararlo. No obstante, en el ámbito europeo se ha llegado al
acuerdo de que esta reparación debe ser estimada en proporción al mal cau-
sado, o sea, valorando por encima de todo las consecuencias. (136)
La crítica que puede realizarse a lo dicho con anterioridad, es que si bien
A
es cierto que su existencia no se encuentra debatida en el derecho de daños
en general y que la problemática actual gira en torno al cómo indemnizar,
no puede alcanzarse ni siquiera una aproximación a la solución de dicho
problema, si no se aborda un análisis de su concepto. En definitiva, mal
puede decirse que es justo un mecanismo de indemnización de las conse-
R
cuencias disvaliosas del daño no patrimonial, si se deja de lado como faro el
análisis de su significado.
Tal detracción no descarta que una preocupación primordial de quien
aplica la norma o quien la interpreta y juzga es de encontrar soluciones, cri-
terios para casos concretos y de resolución práctica, que permitan orientar
M
a los diferentes operadores jurídicos de cómo se debe indemnizar. Eso sí,
nunca dejando de lado el análisis del concepto de lo que se estudia.
Por otra parte, existe otro problema al encarar el estudio del concepto de
daño moral (o no patrimonial), que es reducirlo –o por lo menos intentarlo–
a las consecuencias psíquicas del sujeto víctima del daño y, así ponderar, su
importancia patrimonial. El daño moral no debe reducirse al sufrimiento
A
o dolor –o sea que no debe subjetivarse y emparentarse con el sufrimiento
psíquico–, al hablar en la actualidad de “daño moral” aún pesa sobre dicho
concepto “…el perjuicio patrimonial en todos sus aspectos. Desde los
2013, vol. 132, p. 21 y siguientes). Vale la pena destacar que H.L. A. Hart trata magní-
ficamente la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados (ver Hart, H., El Con-
cepto de Derecho, Traducción de Genáro R. Carrio, Buenos Aires, Argentina, Abeledo-
Perrot, 1968).
(136) Barrientos Zamorano, M., El resarcimiento por daño moral en España y en
Europa, ob. cit., p. 45.
elementos que se toman en cuenta para su existencia y concurrencia en

los casos particulares, hasta la forma y cuantía de la indemnización…” (137),
pero más aún la importancia de valorar un daño como “moral”. Así, lo refe-
rido conlleva indefectiblemente a la asimilación directamente proporcional
entre la extrapatrimonialidad de los daños morales y la patrimonialidad.
El daño moral debe escaparse de tal asimetría y distinguirse del patri-
monial, teniendo como directriz la naturaleza del interés o bien afectado.
D
Como enseña Barrientos Zamorano “…Este pasa a ser determinante de su
carácter no patrimonial y no debe estar, por lo tanto, enteramente sujeto
en su apreciación a la naturaleza del daño producido…”. (138) No obstante, es
dable puntualizar que el daño patrimonial como el extrapatrimonial, son
compatibles y pueden producirse de forma conjunta y derivar de un mismo
H
hecho.
Los estímulos en los seres vivientes producen sensaciones, pero también
afecciones que se padecen, los cuales podrían encuadrarse en estímulos
que generan conformidad (placer) o disconformidad (dolor), por ejemplo la
sensación de satisfacción o insatisfacción de realizar una determinada acti-
A
vidad o de ingerir un determinado alimento.
El centrar sólo la concepción del daño moral como pretium doloris –
precio del dolor– a las sensaciones conduce a errores y grandes confusiones
en la práctica. Resulta equívoco homologar el dolor, la molestia, u otra sen-
sación, padecidos por un persona como consecuencia directa de la con-
R
ducta de un tercero.
Habitualmente a tales sensaciones se les asigna una indemnización, un
monto que siempre se basa en presunciones. Lo dicho no significa otra cosa
que contemplar erróneamente el dolor y el sufrimiento como la causa del
daño o su origen. Se dice erróneo, pues no son dichas sensaciones producto
M
de la lesión que se ha inferido a los derechos extrapatrimoniales del indi-
viduo.
Tal concepción equivocada e imprecisa del daño moral deriva en una
problemática observada habitualmente entre los litigantes, que no es otra
que la de reclamar sumas estratosféricas, dado que a cualquier molestia
o pesar se le atribuye el carácter de daño extrapatrimonial indemnizable.
A
Ello evidencia la insuficiencia de la concepción del pretium doloris basada
sólo en la idea del dolor, pesar o molestia, entre otros, lo endeble de fundar
(137) Barrientos Zamorano, M., “Del Daño moral al Daño extrapatrimo-

nial: La superación del pretium doloris”, publicado en Revista Chilena de De-
recho, Vol. 35, N°1,2008,http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sciarttext&p
id=S071834372008000100004, fecha de captura: 12/10/2014.
Europa, ob. cit., p. 44.
la responsabilidad civil por daños no patrimoniales en ella y, por ende, ser

fuente de la obligación de resarcimiento.
Barrientos Zamorano afirma que “…Reducir la indemnización al dolor
no es correcto (…) porque el dolor es una afección, es la forma como es con-
movida la persona por la disconformidad de un estímulo sentido, disconfor-
midad o asintonía con la estructura anatomofisiológica de la misma…”. (139)
D
De lo explicado hasta el momento, estamos en condiciones de afirmar
que existe una relación de género y especie entre el daño no patrimonial y
el llamado “precio del dolor”, respectivamente, y que “…entender el daño
moral como una mezcla de las consecuencias del daño y el daño en sí
mismo representa una limitación del concepto indemnizable en los daños
extrapatrimoniales…”. (140)
H
En razón de que la fundamentación de este daño se moldea en la ofensa
a un derecho fundamental (dignidad de la persona humana), no hay nece-
sidad, ni corresponde, buscar su justificación y fundamento en el dolor.
III.D. El concepto de daño moral o no patrimonial en el Derecho

A
Argentino
En el contexto antes descripto, donde advertimos ciertos problemas en

torno a la definición de daño moral o no patrimonial, corresponde indagar
si nuestro ordenamiento legal –CCyC– adopta un concepto de daño moral o
R
no patrimonial y, en su caso, cuál.
Sin perjuicio de que hemos afirmado que el concepto de daño moral es
un concepto jurídico indeterminado, en torno a lograr alcanzar una deli-
mitación conceptual, la doctrina ha elaborado diversas teorías –algunas de
las cuales son correlativas de las elaboradas para el daño en general– que
M
pueden agruparse en tres grupos. Por eso –como ya señalamos en su opor-
tunidad– la importancia de dedicar un capítulo al daño jurídico resarcible.
La primera atiende a la naturaleza de los derechos menoscabados. El
daño moral se configuraría cuando existe un menoscabo a los derechos de
la personalidad, como por ejemplo la vida, el honor, la intimidad, etcétera.
A
La crítica a dicha teoría es simple, parte de supuestos donde la lesión
a bienes patrimoniales ocasiona un daño moral, por el interés de afección
ligado al objeto material.
(139) Barrientos Zamorano, M., ob. cit., http://www.scielo.cl/scielo.

php?script=sci_arttext&pid=S071834372008000100004, fecha de captura: 12/10/2014.
php?script=sci_arttext&pid=S071834372008000100004, fecha de captura: 12/10/2014.
Como respuesta a la anterior teoría, nace una que tiene en cuenta la na-
turaleza del interés lesionado. Hay daño moral si el interés que se afecta es
extrapatrimonial.
Pero también existe una tercera concepción que atiende al resultado

de la lesión, que no es otra cosa que una consecuencia negativa de natu-
raleza espiritual. De allí que el daño moral puede ser definido como una
“…modificación disvaliosa del espíritu en su capacidad de entender, querer
D
o sentir, o en la aptitud para actuar, que se traduce en un modo de estar de
la persona, diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como
consecuencia de éste y perjudicial para su existencia...”. (141) De ahí que se
afirme que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto “tiene”, mientras que
el daño moral compromete lo que el sujeto “es”. (142)
H
En la doctrina actual –como referimos en el apartado anterior– la defi-
nición más aceptada es la que considera que el daño moral sería el no pa-
trimonial o extrapatrimonial. Así, es preferible definirlo como “…la contra-
vención de derechos extrapatrimoniales de una persona…”, a diferencia del
daño patrimonial que se define “…como el detrimento de derechos de orden
A
económico de las personas por un tercero…”. (143)
Es por ello, en correlación a la definición referida precedentemente, que

el artículo 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación, estipula que la
indemnización incluye –además de todo lo relativo al patrimonio– “espe-
cialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos
R
de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida”.
Del precepto antes referido inferimos una definición amplia del daño
M
moral (incluso mucho más amplia que la del antiguo artículo 1078 del Có-
digo Civil (144)), en línea a considerar a los daños morales o no patrimo-
niales como un concepto jurídico indeterminado, puesto que enuncia
diversos supuestos que comparten una característica, afectar derechos
extrapatrimoniales de una persona. Dichos supuestos pueden clasificarse
en tres grupos:
A
(141) Zavala de González, M., Resarcimiento de Daños. Presupuestos y funciones

del Derecho de Daños, Buenos Aires, Argentina, Editorial Hammurabi, 1999, t. 4, p.180.
del Derecho de Daños, ob. cit., p.178.
Europa, ob. cit., pp. 42/43.
(144) Recordamos que dicha norma hacía referencia al agravio moral ocasio-
nado a la persona “molestándola en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes o
hiriendo sus afecciones legítimas”.
a) La violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su inte-

gridad personal y su salud psicofísica:
Las acciones que atentan contra la vida, salud o libertad de la víctima
generan indefectiblemente un daño moral, pues afectan la personalidad.
b) Las afecciones espirituales legítimas:
Se ha dicho que es una pauta genérica, que engloba el supuesto anterior.
D
Cuando se habla de “afecciones”, se hace alusión a un vínculo con los sen-
timientos de la víctima y, en consecuencia, a toda alteración anímica inte-
lectual o volitiva.
A su vez, la palabra “legítima” no refiere primordialmente a un reco-
nocimiento legal, sino que toda afección que altere a la víctima tanto en su
H
intelectualidad como en su voluntad, debe ser razonable.
c) Las afecciones que resultan de la interferencia en su proyecto de vida:
El daño moral se proyecta mucho más allá que de una simple visión he-
donista del mismo. En el mundo actual hay una marcada tendencia a su
A
objetivización y socialización, lo que implica que el daño moral “…abarca
el menoscabo de la aptitud para actuar las potencias y atributos del ser
humano, en la vida aislada o en la vida social…”. (145) El ser humano como
animal político es subjetividad interrelacionada con los demás y es así como
debe concebirse el daño moral.
R
Resaltamos que el daño al proyecto de vida ha adquirido un distintivo
perfil conceptual, vastas obras y trabajos de investigación se han elaborado
en torno a esta lesión. No obstante, tal distinción en el mundo de la teoría
jurídica, no importa automática independencia a los efectos resarcitorios.
M
La aclaración anterior resulta oportuna, puesto que hay muchos autores
que sostienen una postura que independiza la concepción del proyecto de
vida con la del llamado daño moral. El fundamento de tal posición radica
en que al definir dicho menoscabo se deduce su autonomía, puesto que “…a
diferencia de todos los demás proyectos que el ser humano se propone en su
diario discurrir existencial, es aquél que tiene que ver con el destino mismo
de la persona. En él se juega su futuro, su realización personal plena, de
A
acuerdo a su más íntima vocación…”. (146)
Tal postura es errónea desde el momento que el menoscabo al proyecto
de vida afecta precisamente la libertad, integridad, tranquilidad espiritual
interna del individuo y en su vida de relación. Entonces, no cabe considerar

del Derecho de Daños, ob. cit., p. 182.
(146) Zavala de González, M., Resarcimiento del Daño Moral, Buenos Aires, Ar-
gentina, Editorial Astrea, 2009, p. 234.
la lesión que coarta o limita proyectos vitales como categoría autónoma de

los daños clásicos –patrimonial y no patrimonial–.
En dicha dirección, Galdós opina que “…el desarrollo del daño al proyecto
vital puede desenvolverse satisfactoriamente en el carril de las dos únicas ex-
teriorizaciones del daño, como material o moral, según criterio dogmático
que es de aplicación para todos los daños, los clásicos y los nuevos; y que la
autonomía conceptual de aquél no conduce a una independencia resarcitoria
D
que confunda, duplique o superponga los daños ni su cuantía…”. (147)
No advertimos qué diferencia sustancial existe entre el proyecto de
vida con relación a la esfera interna del individuo o de la económica. En
este sentido, vale recordar que muchos autores han definido el daño moral
como aquél “…daño extrapatrimonial, comprensivo de los daños estético,
H
psíquico y biológico…” que impide “…gozar de ciertos disfrutes que la vida
normal proporciona, por ejemplo, no poder practicar ciertos deportes, oír
música, asistir a diversiones o conciertos, todo lo cual importa una frustra-
ción al desenvolvimiento pleno de la vida…”. (148) De esta última definición
del daño moral, creemos correcto afirmar que el proyecto de vida es una
situación lesiva agravante inserta dentro del daño moral o no patrimonial.
A
Al igual que el pretium doloris o precio del dolor, el daño al proyecto de vida
es una especie del daño moral o no patrimonial.
En tal sentido, se ha dicho que “…el daño sólo puede ser patrimonial
(daño emergente, lucro cesante y pérdida de chances económicas) o extra-
R
patrimonial (moral). Deben descartarse, por carecer de bases normativas,
pretendidas nuevas categorías autónomas de daños, cuya formulación (y
supuesta utilidad) sólo puede ser concebida a partir de serios desenfoques
del concepto de daño patrimonial y moral…”. (149)
Creemos que esta es la línea de interpretación que debe seguirse. De hecho,
M
destacamos la redacción propuesta de los artículos 1737 y 1738 en el proyecto
de reforma parcial del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Decreto
Nro. 182/18), puesto que procura como se dice en los fundamentos “…cerrar las
puertas a pretendidas terceras categorías de daños en nuestro sistema, distintos
del daño patrimonial y moral…ese detrimento sólo puede ser económico (en
cuyo caso el daño es patrimonial) o espiritual (en cuyo caso el daño es moral).
Se evita, por esta vía, el riesgo de duplicar indemnizaciones, o sea mandar a
A
pagar dos veces el mismo daño bajo distintas denominaciones…”. (150)
(147) Zavala de González, M., Resarcimiento del Daño Moral, ob. cit., p. 235.
(148) Borda, G., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Buenos Aires, Argentina,
La Ley, 2008, t. 1, pp. 196-197.
(149) Pizarro, R., “El concepto de daño en el Código Civil y Comercial”, ob. cit.
(150) Nota de elevación y texto completo del proyecto de reforma del Código
Civil y Comercial y de Familia de la Nación (Decreto Nro. 182/18) del 1 de noviembre
de 2018, http://www.pensamientocivil.com.ar/legislacion/3875-proyecto-reforma-
codigo-civil-y-comercial-y-familia-nota-elevacion-y, fecha de captura: 18 de marzo
de 2019.
La discusión doctrinaria sobre lo explicado brevemente con anterio-

ridad puede ser motivo de otro trabajo de investigación.
III.E. La prueba del daño no patrimonial
III.E.1. Principio y excepción de la prueba del daño

D
El artículo 1744 del CCyC prevé que “El daño debe ser acreditado por
quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio
de los propios hechos”.
La carga de probar el daño extrapatrimonial o patrimonial reposa sobre
el actor, por derivación lógica del principio según el cual el demandante
H
debe acreditar los extremos constitutivos de su pretensión.
Para dicho fin probatorio, puede valerse de cualquier medio de prueba,
incluso aquélla basada en presunciones e indicios.
La importancia de la prueba radica en que comprende aspectos cuali-
tativos y cuantitativos del daño. Con relación a esto último, Pizarro explica
A
que “…los criterios (…) se flexibilizan particularmente en aquellos casos en
los cuales se tenga por acreditada la existencia del menoscabo y la duda re-
caiga sobre aspectos cuantitativos ligados a la prudencia o discrecionalidad
judicial, o cuando no haya sido posible determinar los extremos cuantita-
tivos por causas no imputables al actor…”. (151)
R
La regla general expresada al principio reconoce dos excepciones:
a) Cuando la ley lo imputa o presume: Esto ocurre en materia de daño
moratorio derivado del incumplimiento de una deuda de dinero, donde los
intereses constituyen una indemnización “tarifada” que marca un piso in-
M
demnizatorio (artículo 768 del CCyC). También, cuando se predetermina el
daño mediante una cláusula penal. En ambos casos, el acreedor no debe
probar ningún perjuicio.
Lo mismo ocurre en materia de indemnización por fallecimiento con
el daño legal presunto que contempla el artículo 1745, inciso b), del CCyC,
y en la indemnización por lesiones o incapacidad psicofísica con los gastos
A
médicos, farmacéuticos y de traslados, los cuales se presumen en la medida
que resulten razonables teniendo en cuenta las lesiones o la incapacidad de-
bidamente acreditada.
b) Cuando el perjuicio resulta notorio de los propios hechos: No es
preciso una prueba acabada y concluyente. En función de las reglas de la
p. 215.
experiencia, se infiere la razonable existencia de un daño a partir de la acre-

ditación de ciertos hechos.
III.E.2. La prueba del daño moral

Presente algunas particularidades.
Un sector de la doctrina distingue el hecho de que el daño moral pro-
D
venga de un acto ilícito o del incumplimiento contractual obligacional.
En el primer supuesto, acreditada la acción lesiva, el daño moral debería
tenerse por acreditado in re ipsa, correspondiendo la prueba en contrario al
sindicado como responsable.
H
En cambio, en la responsabilidad contractual, el daño moral no se pre-
sumiría, exigiéndose una prueba clara y categórica, cuya carga pesaría
sobre el accionante.
Ahora, compartimos la opinión, en punto a que la diferente génesis del
daño moral no debería tener incidencia en materia de prueba. Es que la
naturaleza del daño moral o no patrimonial es la misma, si se valora aten-
A
diendo a las consecuencias perjudiciales que genera la acción dañosa en el
damnificado. No existe razón de ser la dualidad de criterios probatorios. (152)
Frente a la postura antes indicada, encontramos otra que no exige
prueba específica alguna y debería tenérsela por presumida por el sólo
R
hecho de la acción antijurídica. Acreditada aquélla, recae sobre el sindicado
como responsable la prueba en contrario.
La cuestión en torno a la prueba del daño moral presenta mayor cla-
ridad cuando el bien jurídico lesionado es un derecho a la personalidad, o
cuando se lesionan intereses ligados a la dignidad de la persona humana. El
M
problema emana cuando nos enfrentamos a un daño moral originado por la
afectación de intereses no patrimoniales relativos a otros bienes jurídicos,
donde debería aplicarse los principios generales que rigen la carga proba-
toria.
¿Cómo probamos el daño moral? En materia de daño moral no es po-
sible producir prueba directa sobre el perjuicio padecido. (153)
A
No es indispensable, ni necesario, probar el dolor experimentado por
la muerte de un hijo, por medio –por ejemplo– de una prueba pericial psi-
cológica o mediante testigos que declaren sobre el ánimo del damnificado
moral después del hecho. A partir de la acreditación del hecho lesivo y de la
(152) Pizarro, R., Vallespinos, C., Tratado de Responsabilidad Civil, ob. cit., t. I,
p. 217.
(153) Sánchez Herrero, A. (dir.), Tratado de Derecho Civil y Comercial, Buenos
Aires, Argentina, Thomson Reuters, 2016, t. III, p. 626.
legitimación activa del actor, puede operar la prueba de indicios y presun-

ciones para inferir la existencia de esta clase de daño.
La prueba indirecta del daño moral o no patrimonial encuentra en los
indicios y presunciones su modo natural de realización. Recordemos que
los indicios y presunciones son medios probatorios y que al recurrirse a
éstos, se realiza ni más ni menos que una actividad probatoria.
D
Creemos que más allá de lo explicado, hay que diferencia muy bien la
prueba de la existencia del daño moral con la prueba de la cuantificación
de aquél. En este último caso, creemos que es necesario que tanto la víc-
tima del daño como el demandado aporten elementos probatorios (no sólo
indicios) que permitan justificar la cantidad de dinero otorgada. En otras
palabras, sostenemos que los esfuerzos intelectuales en el estudio del daño
H
moral deben volcarse mayoritariamente a la problemática de la cuantifica-
ción. De allí, la importancia de este trabajo como disparador de análisis.
Analizado el concepto del daño moral o no patrimonial para el derecho
argentino, a partir de un estudio general del derecho comparado y de juris-
prudencia de la CIDH, nos encontramos en condiciones de adentrarnos en
A
el análisis de la reparación integral del daño jurídico, enfocándonos princi-
palmente en el daño extrapatrimonial.
R
M
A
A
M
R
A
H
D
CAPÍTULO IV
D
LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL O NO PATRIMONIAL
En el presente capítulo intentaremos explicar la reparación del daño
moral o no patrimonial, delimitado conceptualmente en el capítulo ante-
rior.
H
Para ello, en primer lugar, haremos una referencia al emplazamiento del
derecho a la reparación integral como derecho constitucional. Luego, ya sí,
abordaremos la reparación del daño moral o no patrimonial.
IV.A. La reparación del daño. Caracterización y fundamento

A
Vimos que el causar un daño injusto –jurídicamente resarcible– pro-
voca la obligación de resarcirlo por parte del responsable (deudor). El pro-
pósito de la reparación del daño no es otro que el de cumplir de manera real
y efectiva dicha prestación.
R
Con la reparación procuramos que el damnificado vuelva a un estado
igual o más próximo al que se encontraba previo al hecho dañoso. De este
modo, constituye el restablecimiento del equilibrio preexistente alterado
por el hecho dañoso y encuentra fundamento en el principio de dar a cada
uno lo suyo.
M
La reparación tendrá lugar tanto si el daño proviene de un incumpli-
miento de una obligación prexistente o de la violación al principio de no
dañar a otro.
Su finalidad es netamente resarcitoria, antes que sancionar y castigar
al responsable, por tal motivo el daño se configura como un límite para
A
la reparación. Reparar más allá de aquél, implicaría –como dice Pizarro–
“…convertir al daño en una fuente de lucro para el dañador y de correlativa
expoliación para el responsable…”. (154)
Una parte de la doctrina sostiene que junto a esta finalidad resarcitoria,
existe otra, complementaria: la sancionatoria. Mediante ella se procura
también sancionar al responsable, atribuyéndole el deber de reparar el daño
injustamente causado, el que se encuentra desaprobado por la sociedad.
p. 564.
Al igual que un sector de la doctrina, creemos que la reparación tiene

una finalidad resarcitoria y sólo mediata e incidentalmente, proyección
sancionatoria. (155)
Aclaramos que no dejamos de observar que existen varios supuestos en

los que es posible que la indemnización lleve ínsito, también, un componente
sancionador (por ejemplo en el caso de indemnizaciones de carácter puni-
tivo, destinadas a la propia víctima –cláusula penal (art. 790 del CCyC), as-
D
treintes (art. 804 del CCyC) y daños punitivos (art. 52bis, de la ley 24.240)–).
Precisamos que esa suma entregada a la víctima por encima de los valores
indemnizatorios, no constituye técnicamente un resarcimiento, sino que es
una pena privada que el ordenamiento jurídico admite y legitima.
H
En orden de ideas, debemos decir que la reparación tiene un carácter
netamente patrimonial, sea que se alcance a través de una indemnización
pecuniaria (obligación de dar suma de dinero) o en especie (obligación de
dar a otro una cosa o hacer).
También, en algunas ocasiones tiene un carácter subsidiario. Ello pues,

en el ámbito del incumplimiento obligacional, el acreedor pretende –en un
A
principio– el cumplimiento específico de la obligación. Sólo ante determi-
nadas causas (ejercicio de una facultad resolutoria expresa o implícita –arts.
1086 a 1088 y cc.–; imposibilidad de la prestación por causas imputables al
deudor –arts. 955, 1084 y cc.–; pérdida de interés del acreedor en el cumpli-
miento de la prestación por causas imputables al deudor –arts. 1090 y cc.–;
R
cláusula penal compensatoria –arts. 790, 793 y cc.–; y supuestos en los que
no procede la ejecución forzada o por un tercero), se podrá reclamar la in-
demnización pecuniaria del perjuicio compensatorio (art. 730, inc. c, del
CCyC).
M
Contrariamente en materia extracontractual, la obligación de indem-
nizar nace directamente del hecho ilícito y no reviste dicho carácter subsi-
diario.
IV.B. La reparación en el derecho de daños y su anclaje constitucional
De todo lo que hemos evolucionado en los últimos setenta años, una de

A
las cuestiones que más se destaca, es el emplazamiento del derecho a la re-
paración como derecho constitucional. Esto significa un formidable cambio
de visión, puesto que los parámetros interpretativos de las normas en el de-
recho de daño, deben realizarse a través de un gran cristal: la constitución y
los tratados con jerarquía constitucional.
p. 565.
La idea antes expuesta, si bien puede parecer novedosa, no lo es tanto,

si uno bucea la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
En los últimos años, se ha desarrollado una cosmovisión doctrinaria
–que tiene sus orígenes en la reforma constitucional del año 1994– que se ha
dado en llamar “Derecho Civil Constitucional”.
D
Se destaca, entre las características principales, el tratamiento constitu-
cional de muchos temas que predominantemente por muchos años, fueron
considerados propios del derecho privado. (156)
Así, es como el derecho a la reparación del daño injustamente causado,
ha sido “absorbida” por el derecho constitucional.
H
Como mencionamos con anterioridad, tal visión constitucional del de-
recho de daños no es nueva. En el derecho argentino, la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación –incluso la anterior a la reforma
del año 1994– ha reconocido y emplazado el derecho a la reparación como
derecho constitucional.
A
El primer gran precedente es “Santa Coloma” (157), en donde la Corte Fe-
deral dijo que “…al renunciar expresamente y en forma apriorística a mitigar
de alguna manera –por imperfecta que sea– el dolor que dice comprender, la
sentencia apelada lesiona el principio de alterum nom laedere que tiene raíz
constitucional (art. 19, de la Ley Fundamental) y ofende al sentido de jus-
R
ticia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal, dentro
del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el
Preámbulo de la Carta Magna…” (considerando Nro. 7). También, agregó
que “…no figura entre las potestades de un estado constitucional imponer
a los habitantes cargas que superen a las requeridas por la solidaridad so-
M
cial…” (considerando Nro. 8). (158)
La doctrina de la Corte fue reiterada en casos posteriores (159) y se pro-
clamó el principio que la reparación debe ser integral.
(156) Entre las normas constitucionales que contemplan y regulan cuestiones

A
de responsabilidad por daños, podemos mencionar de manera ejemplificativa los ar-
tículos 15, 17, 19, 33, 36 y 42. También, vemos ejemplos en los tratados internacio-
nales de derechos humanos incorporados por la nuestra Carta Magna (art. 75, inc.
22). Así, los artículos 10 y 21 y concordantes de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) –ley 23.054–; y el artículo 9.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –ley 23.313–.
(157) CSJN, Buenos Aires, en autos “Santa Coloma, Luis Federico y otros c/ E.F.A.”,
(158) También ver CSJN, Buenos Aires, en autos “Gunther Fernando R. c/ Estado
Nacional”, Fallos: 308:1118, 5 de agosto de 1986 y “Luján, Horacio c/ Gobierno Na-
cional”, Fallos: 308:1109, 5 de agosto de 1986.
(159) CSJN, Buenos Aires, en autos “Pérez, Fredy Fernando c/ Empresa Ferroca-
rriles Argentinos s/ sumario”, Fallos: 318:1598, 24 de agosto de 1995. Allí, el máximo
El caso más preponderante de los últimos años, relacionado con lo que

venimos explicando, es “Aquino” (160) del año 2004, puesto que se declaró la
inconstitucionalidad del artículo 39, inciso 1° de la ley 24.557. Allí, dijo que
“…el art. 19 de la Constitución Nacional establece el “principio general” que
“prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: alterum non
laedere, que se encuentra “entrañablemente vinculado a la idea de repara-
ción”…” (considerando Nro. 3) y que dicho principio regula cualquier disci-
D
plina jurídica.
Por último y más recientemente, la Corte Suprema ha reafirmado este
derecho a la reparación en el caso “Ontiveros” (161) al decir que “…tanto el
derecho a una reparación integral (…) como el derecho a la integridad de
la persona en su aspecto físico, psíquico y moral y el derecho a la vida que
H
enlaza a los dos primeros, se encuentran reconocidos por el plexo conven-
cional incorporado al art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (conf. arts.
I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3°
de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4°, 5° y 21 del Pacto de
San José de Costa Rica y 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos…” y termina afirmando que “…el principio de la reparación inte-
A
gral es un principio basal del sistema de reparación civil que encuentra su
fundamento en la Constitución Nacional…” (considerando 4°). Ello fue rea-
firmado en el caso “Grippo” (162) de septiembre de 2021.
IV.C. El principio de reparación plena del daño. Ventajas e in-

R
convenientes
Es un principio base del sistema del Derecho de Daños y del derecho

comparado en general, con anclaje constitucional como vimos en el apar-
tado anterior.
M
Ante todo debemos aclarar que reparar plena o integralmente, no signi-
fica que el responsable deba resarcir todo daño materialmente ocasionado
a un tercero.
Cabe señalar, que para gran parte de la doctrina la utilización de la ex-
presión reparación plena es más correcta que la de integral, pues no se re-
sarcen todos los daños materiales causados, sino sólo aquéllos que tengan
A
relación causal con hecho dañoso.
Tribunal dijo que “…el principio –de igual jerarquía– de que la reparación debe ser in-
tegral, tiene el preciso alcance que surge de su enunciado en el sentido de que todo el
daño causado debe ser resarcido…” (considerando Nro. 9).
(160) CSJN, Buenos Aires, en autos “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Indus-
triales S.A.”, Fallos: 327:3753, 21 de septiembre de 2004.
S.A. y otros s/ Accidente”, Fallos: 340:1038, 10 de agosto de 2017.
(162) CSJN, Buenos Aires, en autos “Grippo, Guillermo Oscar y otros c/ Campos,
Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos: 344:2256, 2 de septiembre de 2021.
El principio es ni más ni menos que una directiva esencial para la eva-

luación y cuantificación del daño. Es que, como explica la doctrina en ge-
neral, proyecta sus efectos a la determinación de los daños susceptibles de
reparación. (163)
Se basa en cuatro reglas esenciales:
1. El daño debe ser fijado al momento de la decisión.

D
2. La indemnización no debe ser inferior al perjuicio.
3. La apreciación debe formularse en concreto.
4. La reparación no debe ser superior al daño sufrido.

H
El Código Civil y Comercial de la Nación lo consagra expresamente –
como ya vimos– en el artículo 1740, primera parte.
Para que pueda concretarse con justicia, tal principio requiere de ciertos
complementos:
A
a) No se debe dejar de resarcir ninguna proyección disvaliosa del hecho
dañoso, si se dan los recaudos para ello.
b) No debe resarcirse un mismo daño, bajo distintos rótulos o nomen

iuris, más de una vez. (164)
R
c) El monto indemnizatorio debe ser justo; ni escaso, ni exagerado.
d) La indemnización no debe perder de vista los criterios de realidad

económica y preservar la acreencia del envilecimiento del signo monetario
hasta que la deuda sea cancelada.
M
e) Deben evitarse desigualdades intolerables a la hora de cuantificar la
reparación de daños patrimoniales y morales similares.
f) La reparación del daño debe alcanzarse de manera oportuna, en

tiempos razonables.
En otro orden de ideas, la doctrina ha resaltado las virtudes que pre-
A
senta el principio de reparación plena o integral del daño:
p. 571.
(164) Mosset Iturraspe, J., “El daño fundado en la dimensión del hombre en su
concreta realidad”, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Daños a
la Persona, Santa Fe, Argentina, Editorial Rubinzal-Culzoni, 1992, t. I, p. 9-39. En el
mismo sentido, Cámara Nacional en lo Civil - Sala “B”, Buenos Aires, en autos “Co-
dron de Jalles Viviana Raquel y otro c/ Oreglia Analía de los Ángeles y otros s/ daños y
perjuicios (acc. tran c/les o muerte), Expte. N° 6.777/2010, 30 de junio de 2015.
a) Permite una evaluación concreta del perjuicio, que se opone a la esti-

mación abstracta que pueda presentar un carácter de mayor arbitrariedad.
b) Toma para evaluar el daño al damnificado en concreto y no a uno
abstracto e hipotético, lo cual incita a los jueces a procurar una indemni-
zación más completa, que respeta por igual los derechos de damnificado y
responsable.
D
c) Rige el principio de libertad del juzgador para la valoración y cuanti-
ficación del daño, quien no debe –salvo indicación legal– estar obligado a
seguir reglas de cálculos o baremos, o dictámenes periciales.
d) Favorece y posibilita una dinámica permanente de los métodos de
evaluación del daño, que son adaptados, de manera inmediata, a las nuevas
H
situaciones individuales que plantea el caso concreto.
e) Permite en países con alta inflación, corregir las graves secuelas que
este precioso fenómeno económico genera en las obligaciones de dar dinero.
También, precisó desventajas de su aplicación:
A
a) Incertidumbre por no saber hasta luego de la evaluación judicial y por
lo tanto de un proceso judicial, cuál es el monto indemnizatorio. Tal incer-
tidumbre se potencia, cuando la determinación de la indemnización de-
pende de factores subjetivos, como cuando debemos determinar el cuanto
del daño moral. Al no existir criterios objetivos convierte la cuestión del re-
R
sarcimiento –como precisa Pizarro– en una “…suerte de lotería forense, con
inevitable secuela de injusticia…”, (165) dificultando la posibilidad de alcanzar
acuerdos transaccionales judiciales como extrajudiciales.
b) Rigor, al posarse los ojos estrictamente en la víctima y no tener en
cuenta alguna característica del autor del daño.
M
c) En varios supuestos, sería difícilmente compatible con el seguro.
Lo explicado hasta aquí pone en evidencia la importancia de este prin-
cipio a la hora de evaluar qué métodos de cuantificación del daño moral o
no patrimonial resultan más razonables, conllevan más seguridad jurídica
y, en definitiva, permiten indemnizar con justicia el daño.
A
Así, creemos que el método que sea más justo debe intentar ser compa-
tible con la mayoría de las ventajas antes enunciadas y considerando superar
al mismo tiempo las desventajas también apuntadas precedentemente.
Lo explicado, como veremos, debe ser observado a la hora de deter-
minar o preguntarse si un método de cuantificación es justo o no a la hora
de definir la indemnización.
p. 578.
IV.D. La reparación del daño patrimonial o no patrimonial. Doc-

trinas que aceptan y niegan la indemnización del daño no patri-
monial o moral
Cuando se ve menoscabado el patrimonio del damnificado a causa del

daño, la reparación tiene como finalidad recomponer el equilibrio preexis-
tente alterado por el hecho generador. Tal finalidad se da tanto si el daño
D
proviene de un hecho ilícito, del incumplimiento de una obligación o si el
perjuicio es generado por la frustración de un contrato.
En cambio, cuando el daño afecta el patrimonio espiritual, la reparación
se orienta a dar al perjudicado una satisfacción por el menoscabo sufrido.
Pizarro con tino dice que en ambos casos, “…la reparación del daño
H
tiene como objetivo básico crear una situación similar, en la medida de lo
factible, a la vigente antes de ocurrir el hecho dañoso…”. (166)
No podemos dejar de señalar que tal objetivo se dificulta a la hora de
indemnizar un daño no patrimonial, pues resulta arduamente dificultoso
suprimir los efectos dañosos de la acción lesiva. En este caso, se trata de que
A
otorgar al damnificado una satisfacción –imperfecta–, pero compensación
al fin.
La dificultad antes expresada, llevó a un sector de la doctrina a sostener
una tesis negativa, puesto que el principio de reparación plena sólo se re-
R
fería al daño patrimonial.
Para ellos, el daño moral no es indemnizable por cuanto ello importa
vulnerar principios jurídicos y éticos.
En este sentido, creían que la reparación del daño moral atentaba contra
M
elementales principios de la responsabilidad civil, al indemnizar un per-
juicio no palpable y bajo parámetros arbitrarios.
Además, en caso de considerar factible su reparación, existe otro obs-
táculo: la imposibilidad de estimarlo de manera exacta en términos mo-
netarios. A diferencia de lo que sucede con el daño patrimonial, no se con-
figuran parámetros objetivos para ponderar su entidad cuantitativa. Como
A
dijimos, sólo se indemnizaría bajo reglas puramente subjetivas y arbitrarias.
Junto con esta doctrina, encontramos otra, que reproduce los mismos
argumentos y críticas que formulaba la tesis negativa la teoría que propicia
la reparación del daño moral con sentido netamente resarcitorio. La gran
diferencia radica en que para esta corriente los daños de este tipo no deben
quedar sin producir consecuencias jurídicas cuando sean causados con dolo
o culpa grave, caso en el que se impondría el pago de una indemnización a
p. 568.
la víctima, pero con carácter puramente sancionatorio. Esta teoría se la de-

nomina, la de la pena o sanción ejemplar.
Esta teoría posa sus ojos sobre el dañador, en el castigo de la conducta
dolosa del autor del daño, y no sobre la víctima. De este modo la determina-
ción cualitativa y cuantitativa del daño moral debe efectuarse en función de
la gravedad de la falta. La gravedad del reproche será directamente propor-
cional a la pena que deba soportar el autor del daño.
D
A partir de esta corriente muchos autores empezaron a diferenciar el
daño moral del agravio moral. Este último, sería una especie de daño moral,
consistente en la lesión intencionada y, por ende, resarcible.
Discrepamos con tales pensamientos.
H
Compartimos la doctrina dominante en el derecho moderno, que ad-
mite el carácter netamente resarcitorio que asume la indemnización del
daño moral. Tal fue la línea que seguía el viejo Código Civil (artículos 522 y
1078), tal es la que sigue el actual CCyC.
El nuevo ordenamiento civil y comercial de la Nación al regular el daño
A
extrapatrimonial o moral (artículo 1741), en ningún momento se aparta ex-
presa o implícitamente de los principios generales de la reparación. De ser
así, debería estar expresamente previsto en el ordenamiento legal.
La circunstancia de no poder alcanzar una equivalencia cualitativa
R
entre el daño moral y el monto indemnizatorio, no es suficiente para des-
cartar el sentido resarcitorio que asume la indemnización y la vigencia del
principio de la reparación integral. Satisfacción y reparación, se encuentran
ligadas y forman parte de un mismo camino.
Como enseña Orgaz “…el dinero no desempeña en la reparación de los
M
daños morales el mismo papel que en la indemnización de los daños ma-
teriales (…) Con respecto al agravio moral, en cambio, la indemnización
representa un papel diferente, no de equivalencia sino de compensación o
satisfacción…”. (167)
IV.E. La función del dinero en la indemnización del daño extrapa-

A
trimonial o moral
Cada individuo puede sentirse de una u otra manera frente al daño su-
frido, por tal razón no puede equiparse en la indemnización del daño moral,
el dinero con el daño sufrido. Así, el dinero no puede ser una estimación
exacta de lo que se ha dañado. Su finalidad, aquí, es la de compensar a la
víctima, o sea otorgar a ésta una satisfacción que le permita por otros me-
dios atenuar aquél daño sufrido.
(167) Orgaz, A., ob. cit., p. 187.

Es así que el dinero cumple un rol de medida común de los bienes, pero
no reemplaza la aflicción. La indemnización no es una sustitución de la
obligación incumplida, como se da en el caso de los bienes materiales, sino
que aquí cumple una función compensatoria.
En tal dirección, la doctrina moderna, distingue entre: a) la means re-
placing compensation: la compensación que busca medios equivalentes
para obtener similares fines; y b) la ends displacing compensation, que con-
D
trariamente pretende dejar a la víctima en la misma situación en la que se
encontraba antes del daño. Busca dar satisfacciones equivalentes a través
de distintos fines. En esta última categoría debe ser ubicada la compensa-
ción del daño extrapatrimonial, pues la víctima pretende volver a una situa-
ción ex ante pero de manera diferente.
H
El dinero no puede reemplazar la pérdida de un hijo recién nacido, dicha
pérdida resulta imposible de sustituir. Lo que si puede hacer es ofrecer
bienes de diferentes características que puedan proporcionar una satisfac-
ción tal, que permita a la víctima encontrarse en una situación tan propicia
como la existente con anterioridad al daño.
A
En relación a lo dicho, lo que se busca al indemnizar el daño extrapatri-
monial por medio del dinero, no es otra cosa que la satisfacción de intereses
y aspiraciones personales, que el código llama “satisfacciones sustitutivas”.
Para ello, se debe tener en cuenta el alcance de los daños, su intensidad,
la duración de los dolores, sufrimientos y los perjuicios ocasionados.
R
Vale aclarar que las sumas de dinero entregadas a una víctima a título
de indemnización no borrarán el daño extrapatrimonial producido, es la
propia víctima quien deberá superar el daño moral sufrido, ya que la com-
pensación en dinero es sólo un medio para superar el daño extrapatrimo-
M
nial causado.
Así, el monto de la indemnización del daño moral “…será el grado de
dificultad objetiva de la superación del daño en relación a las características
individuales de la persona víctima del daño bajo el criterio de un hombre
medio…” (168) dando lugar, por ende, a criterios objetivos para la valoración
del quantum indemnizatorio.
A
Luego de abordar el concepto de daño resarcible, de daño moral o no
patrimonial y de estudiar el principio de reparación integral con anclaje
constitucional en nuestro ordenamiento, estamos de adentrarnos en el es-
tudio de los diferentes métodos de cuantificación. Para ello, en el próximo
capítulo, se realizará una distinción entre los conceptos de valoración y
cuantificación del daño. Seguidamente, explicaremos a nuestro modo de

php?script=sci_arttext&pid=S071834372008000100004, fecha de captura:
12/10/2014.
ver la necesidad e importancia de contar con método de cuantificación. Fi-

nalmente, se estudiarán distintos sistema de cuantificación en el derecho
comparado y su correlato con el actual derecho argentino.
D
H
A
R
M
A
CAPÍTULO V
D
LA IMPORTANCIA DE CONTAR CON UN MÉTODO DE
CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO NO PATRIMONIAL
Nos hemos referido al comienzo del presente trabajo que una de las con-
secuencias de las especificidades del daño moral o no patrimonial es que las
H
indemnizaciones que se otorgan en virtud de él pueden, en muchos casos,
ser muy disímiles para casos que son bastante análogos, lo que provoca un
grado de inseguridad jurídica y desconcierto razonables, que hacen parecer
al sistema jurídico poco creíble e incluso ineficiente.
Por ello, nos hemos propuesto idear un método de cuantificación del

A
daño moral o no patrimonial superador a los existentes y utilizados por
nuestros tribunales diariamente.
Para tal fin, en los primeros capítulos, hemos definido conceptualmente

el daño moral o no patrimonial y explicado la importancia del principio de
reparación integral, sus ventajas y desventajas.
R
En el presente capítulo, en primer lugar, examinaremos la especificidad
del juicio prudencial, su verdadero concepto y el papel de la equidad. Ello,
porque tanto la prudencia como la equidad, deberán estar presentes a la
hora de cuantificar el daño no patrimonial, independientemente del mé-
M
todo que se utilice.
Luego, se explicará la importancia de contar con un método de cuanti-

ficación del daño no patrimonial.
Por último, haremos una breve mención a diferentes métodos de cuan-

tificación utilizados en distintos países.
A
V.A. El juicio prudencial
La expresión “prudencia del juez”, implica una directiva para los jueces
de desempeñar su función genuina como juicio de realidad sobre las cir-
cunstancias del caso.
Recordamos que la prudencia ha sido definida como el “hábito ope-
rativo de la razón práctica inmediatamente ordenado a regular y dirigir
las acciones humanas a su verdadero fin, y eso no de una manera más o
menos vaga e indeterminada, sino totalmente individual, concreta y
circunstanciada” (169), por lo que la justicia –como virtud volitiva que es–
debe precederle. Esto significa que el imperio prudencial no es la afirma-
ción de la justicia por parte de la voluntad sola –lo que veremos ocurre a
menudo a la hora de determinar el cuanto del daño no patrimonial–, sino el
conocimiento de la verdadera realidad.
¿Por qué hablamos de una estrecha relación entre prudencia y justicia?
La respuesta radica en que el acto voluntario no se ejerce porque sí, sino que
D
actúa por encontrarse traspasado de razón.
Por otra parte, la prudencia es a la vez cognoscitiva y preceptiva. Lo
preceptivo de la prudencia, en que desembocan la “deliberación” y el
“juicio”, es la expresión de su relación con el querer y actuar concretos; lo
cognoscitivo es la expresión de su determinabilidad por el mundo objetivo
H
del ser. (170)
Por ello las partes “cognoscitivas” del juicio “prudencial”, “deliberación”
y “juicio” son previas a la decisión del caso. La incongruencia entre esa fase
cognoscitiva y lo resuelto en el caso suscita la arbitrariedad de la sentencia.
A
V.B. La equidad
La equidad habitualmente es confundida como un mero designio del

juzgador, pero tal concepto desnaturaliza su importancia. No es lo que al
juez le parece.
R
Reconocer la naturaleza equitativa de las decisiones indemnizatorias
del daño a la persona no puede conducir a la “pura decisión individual”
que es arbitraria. Por ello, se impone delimitar conceptualmente dicho
término.
M
Si bien el concepto de equidad varía su extensión según las diversas
concepciones del derecho que mantienen quienes la emplean, en la cultura
occidente, se ha arribado a un concepto unificado donde se armonizan e
integran tales posturas. Así, se ha precisado que es el criterio de justicia,
individualizado y adecuado a las particularidades de cada caso concreto,
pero adaptado también a los ideales jurídicos de una sociedad y, sobre todo,
a los principios supremos del derecho.
A
Dijimos que la equidad no es un mero subjetivismo del magistrado,
quien está especialmente obligado a justificar su decisión cuando acude a
la equidad. Así, prevalece la consideración de las circunstancias del caso,
pues éstas deberán ser tenidas en cuenta al juzgar.
(169) Iribarne, H., De los daños a la persona, Sociedad Anónima Editora, Comer-
cial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 1995, p. 28.
(170) Iribarne, P., De los daños a las personas, ob.cit., p. 29.
V.B.1. La equidad y las circunstancias del caso

No son lo mismo, como vimos en el último párrafo del anterior apar-
tado. Las circunstancia del caso deben ser tenidas en cuenta a la hora de
juzgar y puede ser definidas: a) en el sentido más propio, como las circuns-
tancias singulares, la peculiaridad individual de cada caso, los ingredientes
que lo tornan irreductible a un tipo; b) en un sentido más lato se alude a las
circunstancias generales del ambiente histórico social, en cuanto gravitan
D
en el caso, y; c) como los componentes del sistema positivo dentro del cual
ocurre el caso, entre ellos el texto legal que por vía de equidad será “corre-
gido” o “apartado” para la decisión justiciera. (171)
Aclarado el concepto, cabe indagar que rol ocupan en la cuantificación
del daño no patrimonial y, más propiamente, en la búsqueda de un método
H
para ello.
En este sentido, creo que tales circunstancias generales del ambiente
histórico social deberán ser utilizadas para la elaboración de cualquier mé-
todo. En otras palabras, de las circunstancias generales deberán rescatarse
criterios utilizados en cualquier método.
A
Creemos que los conceptos esbozados con anterioridad no son vanos a
la hora de la búsqueda de un método de cuantificación del daño no patri-
monial, puesto que aquéllos deberán existir siempre en el magistrado a la
hora de cuantificar. Lo que debe evitarse es caer en un razonamiento de-
R
ductivo, o caer en una mera arbitrariedad.
V.C. El rechazo al empleo del cálculo para determinar el cuanto

indemnizatorio. La importancia de su utilización
La doctrina ha considerado que uno de los factores que obsta a la objeti-

M
vización de las pautas aptas para fijar la indemnización y, en consecuencia,
para proporcionar un tratamiento regular a los diversos casos que la prác-
tica judicial ofrece es la renuencia al empleo del cálculo. Ello significa un
desconocimiento de la importancia que el conocimiento matemático en la
materia bajo análisis.
A
El argumento principal para su rechazo es el requisito de certeza del
daño resarcible. Se repite constantemente que el uso de cualquier opera-
ción matemática debe dejarse de lado para fijar la indemnización, pues im-
porta más el resultado que el método seguido para obtenerlo. Así, se afirma
que “…el enmarcamiento, la programación, el cronograma, la estadística,
aplicadas como metodología, pueden llegar a desvariar el resultado según
(171) Gardella, L., “El juicio de equidad”, publicado en el Boletín de la Asociación

Argentina de Filosofía del Derecho, La Plata, año 2, N° 18, 1984, p. 6.
la aplicación que de ellas se haga, debiendo prevalecer la obtención de un

justo monto indemnizatorio…”. (172)
No obstante, ese rechazo resulta una falacia. Es que los jueces al sos-
tener la demasía o la insuficiencia de una indemnización debe cotejarla ne-
cesariamente con los valores corrientes de los bienes que permite adquirir o
evaluarla como fuente generadora de rentas.
D
La importancia de la utilización de la matemática radica en brindar
una herramienta para la estadística y el cálculo de probabilidad. Es que al
indemnizar es imposible asegurar con certeza que hubiera ocurrido de no
haber sucedido el infortunio; en cambio, lo que se busca es de efectuar una
proyección razonable, atendiendo a lo que ocurre en la generalidad de los
casos.
H
Por último, aclaramos que no se trata de utilizar la matemática pura,
sino de una forma instrumental. Con ella podremos esclarecer los supuestos
necesarios o los criterios de diferenciación para una justa determinación,
como así también el significado verdadero de muchas prestaciones resarci-
torias no determinadas racionalmente.
A
V.D. La importancia de contar con un método de cuantificación
del daño no patrimonial
Si la finalidad del denominado “derecho de daños” no es otra que re-

R
componer un interés lesionado a través de una reparación pecuniaria,
es indudable que “...uno de los desafíos más delicados que plantea hoy la
tarea judicial es la de cuantificar los daños personales. De nada sirve tener
la sentencia mejor fundada, si ello no se refleja en una razonable cuanti-
ficación…”. (173)
M
Es necesario no confundir la valoración del daño con la cuantificación
de la indemnización. Aunque se trate de dos operaciones que se encuentran
relacionadas son distintas.
La valoración del daño consiste en “…esclarecer su contenido intrín-
seco o composición material, y las posibles oscilaciones de agravación o de
A
disminución, pasadas o futuras…”. (174) Específicamente respecto el daño
moral exige indagar sobre la índole del interés espiritual lesionado y sobre
las proyecciones disvaliosas en la subjetividad del damnificado que derivan
de dicha minoración.
(172) Iribarne, P., De los daños a las personas, ob.cit., p. 138.

(173) Pizarro, R., Daño moral, prevención. Reparación. Punición. El daño moral
en las diversas ramas del Derecho, Buenos Aires, Argentina, Editorial Hammurabi,
2004, p. 436.
(174) Zavala de González, M., Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones
del Derecho de Daños, ob. cit., t. IV, p. 481.
El proceso de cuantificación del daño, en cambio, tiene como finalidad

establecer cuánto debe pagarse en concepto de indemnización, para al-
canzar una justa y equilibrada reparación del detrimento.
Ahora bien, las dificultades que se suscitan a la hora de cuantificar el
daño no patrimonial nos generan la impresión que esa labor está impreg-
nada de subjetividad, provocando una situación de incertidumbre con
efectos negativos en distintos aspectos de la vida social. Basta con reparar en
D
la segura disminución de la litigiosidad que se produciría si se contase con
un sistema de cuantificación que, al igual que sucede con los daños patri-
moniales (art. 1746 del CCyC), brindase al menos un parámetro o base para
el cálculo de las indemnizaciones de las consecuencias extrapatrimoniales.
La eliminación de la incertidumbre que derivaría del contar con una pauta
H
de cuantificación uniforme, sin soslayar las particularidades que presenta
cada caso, podría derivar en un abaratamiento de las primas a pagarse en
las pólizas de seguro ante una mayor certeza en los riesgos, por ejemplo.
En la misma dirección se ha dicho que “…se advierte desde hace
tiempo, una afectación de la seguridad jurídica, cuando en casos similares
A
se otorgan indemnizaciones dispares. Esto pone en evidencia la ausencia
de criterios regulares idóneos para fijar prestaciones resarcitorias en casos
análogos, problema que se acrecienta a la hora de cuantificar los daños ex-
trapatrimoniales…”. (175)
Como lo expresa Zavala de González: “…No media nexo demostrable
R
entre la entidad del daño y la importancia de la condena, porque no puede
haberlo entre un mal espiritual y un bien dinerario (debe afrontarse un salto
sin puente que una los extremos). Son perceptibles las diferencias entre
los diversos daños morales, y surge una natural convicción de que frente
a uno grave corresponde una reparación mayor que respecto de otro más
M
leve; pero no hay antecedente lógico o axiológico que posibilite valorar si
una indemnización es elevada o reducida, ajustada o desproporcionada (...)
La medida de la indemnización resulta, necesariamente, de una creación
artificial y, hasta ahora, permanece en el misterio de la intuición del juez.
Ser artífice de una decisión no debiera conducir a una decisión artificiosa,
asumida en el instante de una volición impulsiva o después de recorrer un
laberinto kafkiano…”. (176)
A
El problema de la cuantificación de los daños personales se viene ges-
tando desde hace algunos años, por ejemplo la Comisión nº 2 de las XXI
Jornadas de Derecho Civil (celebradas en Septiembre de 2007, en la Facultad
(175) López Bravo, M., “La necesidad de jerarquizar el daño extrapatrimonial a la

hora de su cuantificación”, publicado en la revista de Responsabilidad Civil y Seguros,
Buenos Aires, Argentina, Thomson Reuters, 2011, cita online: AR/DOC/1395/2011.
(176) Zavala de González, M., “Cuanto por daño moral”, publicado en Responsa-
bilidad Civil. Doctrinas esenciales, Buenos Aires, Argentina, Thomson Reuters, 2001,
t. III, cita online: AR/DOC/19634/2001.
de Derecho de Lomas de Zamora) consideró que el sistema muestra un pa-

norama de preocupante anarquía que conspira contra los valores de se-
guridad, equidad y justicia; que en la valoración y cuantificación del daño
moral se deben tener en cuenta las pautas empleadas mayoritariamente por
pronunciamientos judiciales expedidos en casos razonablemente afines
a los efectos de evitar decisorios contradictorios en relación al tema, esti-
mando que resulta altamente conveniente confeccionar tablas compara-
D
tivas de antecedentes judiciales. (177)
En el próximo capítulo se abordarán distintos métodos de cuantifica-
ción, utilizados con habitualidad en nuestros tribunales, en la búsqueda de
criterios que aporten al sistema jurídico y a sus operadores el máximo nivel
de previsibilidad y que permita conceder a la víctima la reparación integral
H
que le corresponde.
Actualmente, a grandes rasgos encontramos dos modelos en: 1) un sis-
tema de evaluación abierto, donde el juez tiene una discrecionalidad prác-
ticamente total para evaluar la indemnización del daño moral; y 2) uno ce-
rrado, en el que el juez está sujeto a una reglamentación en la materia y debe
A
determinar el tipo de lesión (está sujetos a baremo, que es ley dentro de la
nación). (178)
Previo a abordar ello, estudiaremos métodos de cuantificación utili-
zados en otros países.
R
V.E. Métodos de cuantificación en el Derecho Comparado
V.E.1. Estados Unidos de América

En el aludido país se ha llegado al convencimiento de que es necesario
M
indemnizar a la víctima de un hecho ilícito, pero no sólo por los perjuicios
económicos efectivamente causados, sino también por los daños morales.
Todo aquello con un límite claro, que es dejar a la víctima en el lugar que
se encontraría de no haberse producido el hecho dañoso, evitando así un
enriquecimiento injusto. (179)
A
(177) López Bravo, M., “La necesidad de jerarquizar el daño extrapatrimonial a la
hora de su cuantificación”, ob. cit., cita online: AR/DOC/1395/2011.
(178) Históricamente las primeras legislaciones buscaron homologar la repara-
ción proporcionalmente a diversos parámetros. Por ejemplo, en la Biblia hay evalua-
ciones e indemnizaciones de daños. En el libro del Éxodo (21, 18 y dentro del mismo
número), se hace toda una regulación de golpes y heridas, presentándose un verda-
dero baremo sobre los mismos y sus penas.
(179) Herrera L., María C. y García M., “El concepto de los daños punitivos o
punitive damages”, publicado en línea en la Revista Estudios socio jurídico, Enero-
Junio 2003, http://redalyc.uaemex.mx/pdf/733/73350106.pdf, fecha de captura: 20
de marzo de 2020.
Como vimos, a nuestro pesar, los daños no patrimoniales no pueden ser

compensados íntegramente, por los tribunales del país del norte aspiran a
una fair and reasonable compensation, en un determinado contexto social,
económico e industrial.
Por el momento, no habría muchas diferencias con los principios gene-
rales de nuestro sistema de reparación integral. No obstante, en dicho país
se ha optado, como solución, la institución de los daños punitivos. (180)
D
El concepto de punitive damages o daños punitivos, se basa en la idea
de pena pecuniaria privada, que por disposición de la ley, se manda a pagar
además de la reparación integral que corresponda por el daño ocasionado,
a quien “con malicia o grave indiferencia por los derechos ajenos ha pro-
vocado un perjuicio a la víctima de ciertos ilícitos, obteniendo con dicha
H
conducta beneficios o ahorro de gastos”. (181)
Bajo esta perspectiva, es el mismo ofendido por el hecho dañoso el be-
neficiado con una suma de dinero mayor al daño efectivamente producido.
La finalidad de este modelo, por una parte, es castigar al ofensor y di-
A
suadirlo tanto a él como otras personas, de no cometer hechos de la misma
naturaleza. Por contrapartida, la víctima recibe un monto de dinero adi-
cional que, formalmente, es mayor al daño efectivamente causado, exceso
que se acepta y, de hecho, se busca.
Sin embargo, existe discusión respecto a cuales son las circunstancias
R
que deben presentarse para que la aplicación de esta institución proceda,
pudiendo diferenciarse tres posturas: 1) La concepción imperante es que
para aplicar la indemnización como sanción, debe existir una particular in-
tención y subjetividad en el autor del daño. Debe haber algo más que una
conducta negligente, siendo necesarios conceptos tales como temeridad,
M
malicia, mala fe, grave negligencia, entre otras de la misma índole; 2) Otra
tesis, un tanto más flexible, postula que sólo se requiere la simple indife-
rencia consciente por parte del agente del daño, para permitir la aplicación
de este tipo de pena; 3) Por último, están quienes proponen que la aplica-
ción de una pena privada cabe en los casos que se ha cometido un abuso de
alguna posición de poder o privilegio.
A
A lo dicho, es dable resaltar que se suma otro problema: la discrecio-
nalidad de la aplicación de los daños punitivos. Es que es el jurado quien
decide si corresponde o no utilizarlos en el caso concreto. Así, las autori-
dades judiciales han visto la necesidad de entregar criterios o directrices
(180) Herrera L., María C. y García M., Laura, ob. cit., p. 211.
(181) Álvarez, A., “El daño moral colectivo”, Comentario al Fallo Casa Millan,
publicado en línea en Iurisletter, Academia Nacional de Ciencias Sociales de Cór-
doba, N°160, 2010, http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/el-dano-moral-
colectivo/?searchterm=el%20da%C3%B1o%20moral%20colectivo, fecha de con-
sulta: 20 de marzo de 2020.
–parámetros–, para evitar situaciones injustas en la determinación del

monto indemnizatorio.
En este sentido, la Corte Suprema Estadounidense ha establecido tres
principios a seguir (182):
a) Grado de reprochabilidad de la conducta del demandado, dentro de lo
cual se considera si el actuar del agente afectó la salud o seguridad del actor,
D
si el demandado es reincidente, o si ha actuado intencionalmente.
b) La relación cuantitativa entre los punitive damages y los daños com-
pensatorios.
c) La comparación con otras multas civiles para determinar la razonabi-
lidad del monto otorgado.
H
Así, se busca limitar los márgenes de aplicación de los daños punitivos,
para evitar la comisión de excesos.
Resaltamos que también se han ideado fórmulas basadas en los ingresos
y la expectativa de vida de la víctima, o en la calidad de la prueba. (183)
A
Enseña Fleming que en comparación con otros países con niveles de
vida semejantes, en los Estados Unidos el monto indemnizatorio por daños
extrapatrimoniales tiende a ser mucho más elevado. El motivo se encuentra
en la gran valoración social de los daños no patrimoniales, pero también en
las características del sistema de justicia (juicios por jurados y una litigación
R
excesiva de los abogados). (184)
Otro de los métodos que se han utilizado en la legislación de los Estados
Unidos para estimar el non pecuniary loss ha sido el per diem approach, el
que consiste en asignar a cada día de pain and suffering un valor pequeño,
M
que es multiplicado por el número de días sufrimiento experimentado en el
pasado y que se espera que exista en el futuro. (185)
La crítica que se le realiza a este método es que los abogados a través del
mismo especulan con las cifras a reclamar.
Por otro lado, es dable destacar que las decisiones de los jurados son
siempre revisables por una Corte de Apelaciones. Un estudio demuestra que
A
(182) Nelson A., M., “Constitutional Limits in punitive damages, How much is
too much?”, publicado en Maine Bar Journal, 2008, en http://jbgh.com/Pages/MAN_
Article_Winter_2008.pdf, fecha de captura: 20 de marzo de 2020.
(183) Highton de Nolasco, E., Álvarez, G. y Gregorio, C., ob.cit., p. 12.
(184) Fleming, J., The American Tort Process, Oxford, Inglaterra, Clarendon Press,
1988, pp. 123-125 y 224-225.
el 20% de las indemnizaciones que otorgan los jurados, son cambiadas en la

apelación. (186)
Frente a este panorama las compañías de seguros han presionado en los
Estados Unidos para que se hagan cambios en la legislación, que permitan
objetivar las indemnizaciones, a través de colocar caps o topes máximos de
indemnización.
D
Por último, no podemos dejar de señalar que también en el sistema es-
tadounidense se han utilizado baremos. Por ejemplo, se estableció un sis-
tema administrativo de compensación para los hechos del 11 de septiembre
de 2001. En dicho año se constituyó el Fondo de Compensación para las
Víctimas del 11 de Septiembre (Title IV of Public Law 107-42, 2001). Se ha
explicado que “El propósito de este fondo fue proveer compensación a las
H
personas que fueron lesionadas físicamente como resultado de los impactos
de las aeronaves el 11 de septiembre del 2001, y proporcionar compensa-
ción a los deudos de los fallecidos, incluyendo el reconocimiento de DP y
DE. El alcance fue limitado a las personas que iban a bordo de los aviones
en el momento de los impactos (excluidos, obviamente, los terroristas) y a
A
las personas presentes en el World Trade Center, el Pentágono y el sitio del
choque de avión en Shanksville, Pennsylvania al momento de los atentados
(…) después de investigar extensamente los hechos, solicitar las opiniones
del público y analizar los comentarios recibidos, se concluyó que “(...)la
forma más racional y justa de abordar la tarea imponderable de asignarle
un valor monetario al dolor, el sufrimiento emocional, la pérdida de goce de
R
la vida y la angustia mental sufrida por los miles de víctimas es evaluar las
pérdidas no económicas para categorías de reclamantes” (Fondo de Com-
pensación del Año 2001 para las Victimas del 11 de Septiembre, Reglamento
final, cap. B, 2, Pérdidas no económicas…). Por lo tanto, se establecieron
indemnizaciones presumidas para las pérdidas no económicas sufridas
M
que ascendieron a $250.000, más un monto adicional de $100.000 para el
cónyuge y cada persona dependiente de la víctima fallecida. En la funda-
mentación del monto se señaló que la selección de un valor monetario para
pérdidas no económicas era inherentemente subjetiva y se concluyó que
un punto de partida apropiado era la compensación que el Congreso había
puesto a disposición bajo programas federales existentes para agentes del
A
orden público y miembros de las fuerzas armadas que morían al cumplir su
deber mientras prestaban servicio (véase 38 U.S.C. 1967, Personal Militar, 42
U.S.C. 3796, Programa de Beneficios para Agentes del Orden Público)”. (187)
(187) Acciarri, H., Castellano A., “¿Se debe indemnizar el dolor de las víctimas
del 11 de septiembre?- Un análisis económico del daño moral-”, publicado en Indret,
Barcelona, España, Working Paper nº 210, 2004, www.indret.com, fecha de captura:
15/02/2018.
V.E.2. Canadá
Aunque el common law canadiense permite y considera de importancia
el juicio por jurados hay una principal diferenciada con Estados Unidos: en
materia civil, Canadá no eleva a rango constitucional el derecho a ser juz-
gado por un jurado. Así, es habitual que la mayoría de los casos graves de
daños a la persona se transmiten ante un juez. Además, es poco habitual
que se reconozcan daños punitivos o agravados en acciones por perjuicios
D
debidos a negligencia, aunque este tipo de reclamos puede tener éxito en
casos donde esté presente la intención o dolo. (188)
Los tribunales canadienses han desarrollado métodos de evaluación de
daños que reflejan el verdadero nivel de las pérdidas, a fin de evitar una
“doble compensación” o la percepción de ganancias inesperadas.
H
El primer criterio está relacionado con la legitimación, puesto que tanto
la víctima como sus familiares (cónyuge, hijos, nietos, padres, hermanos),
están facultados no sólo para solicitar daño materiales, sino que también
tienen derecho a pedir daños morales.
A
En cuanto a los parientes, la ponderación de los daños que pueden re-
clamar difiere según se trate el damnificado principal de una víctima de le-
siones o de muerte. En casos de lesiones, los parientes pueden reclamar una
indemnización que equivale a una pensión por el valor del extraordinario
cuidado que deberán proveer a la víctima a fin de que pueda vivir con sus
R
impedimentos. Además, tienen derecho a una cantidad global por daños
extrapatrimoniales para compensar la pérdida que significa que la víctima
no les pueda proveer cuidado, compañía y guía.
Aclaremos que el aludido criterio se aplica tanto a muerte como a su-
puestos de lesiones y, en el primero de los casos, también están facultados
M
para reclamar el pago de una suma equivalente a las ganancias futuras que
hubieran recibido del fallecido.
Por otro lado, en el año 1978 la Corte Suprema de Canadá estableció
como principio, que desde entonces quedó asentado, que el límite máximo
para una decisión por daños extrapatrimoniales debía fijarse en la cantidad
de 100.000 dólares canadienses. Jurisprudencialmente, la mentada suma ha
A
ido aumentando para acompañar la inflación.
También, aplicó un enfoque que caracterizó de funcional, que valora el
daño en términos de pérdida de felicidad humana, pero pondera la com-
pensación determinando la cantidad que se requiere para proveer alivio
razonable en su desgracia a la persona lesionada. Con un enfoque más fun-
cional, es razonable que no se reconozcan cantidades muy grandes una vez
(188) Highton de Nolasco, Elena I., Álvarez, Gladys S., Gregorio, Carlos G., ob.cit.,
p. 13.
que la persona ha logrado que se la provea apropiadamente en términos de

la futura asistencia y atención por sus disminuciones.
V.E.3. Brasil
En el ordenamiento jurídico brasilero, no existen elementos legales que
permitan calcular objetivamente el resarcimiento de daños morales.
D
Existe la discusión en torno a si la indemnización debe tener un fin me-
ramente resarcitorio o más bien punitivo. De acuerdo a la postura que se
tome los criterios serán diversos. (189)
En el primer caso, el juez debería realizar una verificación de los ele-
mentos objetivos del caso, estableciendo a priori el grado de culpa del
H
ofensor, clasificación que debe, en la medida de lo posible, despegarse de
todo criterio subjetivo, lo que le servirá de parámetro orientado para su de-
cisión final.
De esta forma, de clasificar la culpa como leve, tendrá que tenerse este
antecedente presente para no permitir que el quantum indemnizatorio se
A
determine en razón de este análisis. Pero, si la culpa es clasificada como
grave, el potencial ofensivo habrá repercutido con mayor intensidad en el
ofendido, ocasionándole daños de mayor envergadura y, en consecuencia,
se debe tener en cuenta este elemento.
Por otra parte, también se utiliza como criterio la duración del sufri-
R
miento a la cual estuvo expuesto el ofendido.
Ahora, en caso de que se postule que la indemnización debe ser asu-
mida como una pena privada, los criterios son disímiles.
Así, la indemnización puede incrementarse sin límites, para desincen-
M
tivar las posibles ofensas o daños de este tipo.
V.E.4. España
Para el sistema español existe una equivalencia en el tratamiento de los
perjuicios de tipo material y de tipo moral, sin importan si provienen del
incumplimiento de una obligación contractual o extracontractual.
A
Lo que caracteriza a este sistema es que es el único país de la Unión
Europea que posee un baremo vinculante de responsabilidad civil. La in-
corporación del baremo se produjo a través de la Ley de Ordenación y Su-
pervisión de los Seguros Privados del 8 de noviembre de 1995 (ley 30/1995)
(189) Da Silva, Antônio C., “A fixação do quantum indenizatório nas ações por
danos morais”, publicado en JusNavigandi, Teresina 5, N° 44, 2000, http://jus.com.br/
revista/texto/670, fecha de captura: 20 de marzo de 2020.
y su anexo llamado “Sistema para la valoración de los daños y perjuicios

causados a las personas en accidentes de circulación”.
Más cercano en el tiempo, encontramos la Ley 35/2015 del 22 de sep-
tiembre (ley que sustituyó el anterior sistema de Valoración, Anexo en el
Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la cir-
culación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo
8/2004, de 29 de octubre).
D
Cabe señalarse, que el Tribunal Constitucional le ha otorgado valor vin-
culante al baremo, como así también se ha expedido respecto a su constitu-
cionalidad. (190)
La Ley 35/2015 establece en el artículo 104 que el régimen de valoración
H
económica del perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial con el daño moral
ordinario que le es inherente, y del perjuicio estético se contiene en el ba-
remo económico de la tabla 2.A.2, cuyas filas de puntuación y columnas de
edad expresan, respectivamente, la extensión e intensidad del perjuicio y
su duración. De este modo, el daño moral se indemniza conjuntamente con
el daño psícofísico y orgánico que las lesiones permanentes causen en la
A
víctima.
No obstante lo anterior, aquéllas víctimas que hayan sufrido una única
secuela que supere los 60 puntos o bien, varias que conjuntamente alcancen
80 puntos, o bien, sufran un perjuicio estético que alcance al menos 36
punto, podrán reclamar una cantidad fijadas en el propio sistema en fun-
R
ción de la extensión e intensidad del perjuicio. Se contempla igualmente la
indemnización por pérdida de la calidad de vida de la víctima y de los fami-
liares de grandes lesionados.
El método utilizado por el baremo se basa en límites que operan aco-
M
tando los razonamientos y cuantías para determinar las correspondientes
indemnizaciones por tales daños, a través de la aplicación generalizada de
los criterios y tablas que propone al efecto.
Destacamos que, si el baremo es utilizado en casos que exceden del ám-
bito de los accidentes producidos por circulación de vehículos a motor, la
función es simplemente orientadora, pero no vinculante.
A
No existe en España la costumbre de publicar tablas con las indemni-
zaciones concedidas por los tribunales en los casos concretos, a pesar de
que sí se utilizan tablas en el uso interno de los mismos jueces. Por esta
misma razón el uso de baremos y tablas que otorgan criterios estándar a la
(190) Martin Casals, M., “Hacia un baremo europeo para la indemnización de los
daños corporales, Consideraciones generales sobre el Proyecto Busnelli-Lucas”, Se-
gundo Congreso Nacional de Responsabilidad Civil, http://civil.udg.es/cordoba/pon/
martin.htm, fecha de captura: 20 de marzo de 2020.
determinación de la indemnización es un tema que se encuentra constan-

temente en la contingencia española.
En torno a la defensa del uso del baremo, Ruiz Vadillo, uno de los pro-
motores del baremo en España, ha explicado que “cuando la ley abdica su
función y transfiere indebidamente sus potestades al juez, el principio de le-
galidad se quiebra” y que la ausencia de normas valorativas constituye una
imprevisión legislativa imperdonable. Resalta que los riesgos de no tasar la
D
prueba son: 1) incremento de la litigiosidad y de la duración del proceso;
2) disparidad de soluciones judiciales para idénticos casos o análogos, lo
que se traduce a una disminución de la seguridad jurídica. Afirma que no
hay justicia sin seguridad jurídica, pero puede perfectamente haber segu-
ridad jurídica sin justicia, la justicia no puede ser nunca el precio de la se-
H
guridad. (191)
Ahora bien, ¿qué pasa fuera del ámbito de los accidentes de circulación?
Quien sufra un daño moral podrá reclamar un importe de indemnización
que considere razonable, justa y consecuente con el daño causado siguiendo
su propio criterio, si bien, deberá argumentar adecuadamente los motivos
A
por los cuáles se reclama dicha cuantía específica. En este sentido, la juris-
prudencia de casos similares es una herramienta valiosa.
Otra vía para determinar el cuanto indemnizatorio es solicitar un por-
centaje de la cantidad reclamada por los daños materiales padecidos. Es un
criterio que ha considerado válido los tribunales, por ejemplo, en una sen-
R
tencia del 19 de junio de 2002, la Audiencia Provincial de Salamanca, con-
denó a abonar el 60% del banquete de boda a los novios por la intoxicación
de sus invitados.
Asimismo, los reclamantes tienen la facultad de solicitar que sea el
propio juzgador quien determine la cuantía en la que deba ser indemnizada
M
la víctima. Sujeta esta vía a la total discrecionalidad del juez, sin parámetros
que puedan operar como máximos indemnizables. Ha sido igualmente ava-
lada por las siguientes resoluciones: STS de 20 de septiembre de 2010; SAP
Burgos 218/2010, de 14 de julio; SAP Salamanca 131/2009, de 23 de octubre),
al no existir bases objetivas o reglas precisas de cuantificación de este per-
juicio no patrimonial.
A
Por último, como otro ejemplo de tarifación, es dable que destacar la
ley 29 del 22 de septiembre de 2011, denominada de “Reconocimiento y Pro-
tección Integral a las Víctimas del Terrorismo” tuvo por objeto “el reconoci-
miento de las víctimas del terrorismo y el establecimiento de un marco de
(191) Ruiz Vadillo, E., “La razonable valoración del daño corporal”, publicado en
Revista de Derecho de la Circulación, Madrid, N°5, 1991, p.255-260. También ver del
mismo autor, “La valoración de la vida humana en el proyecto de ley de modificación
de la legislación reguladora de seguros privados”, publicado en Revista de Responsa-
bilidad Civil, Circulación y Seguro, Madrid, N°2, 1994, p.51-55.
indemnizaciones, ayudas, prestaciones, garantías y condecoraciones con la

finalidad de reconocer y atenuar, en la medida de lo posible, las consecuen-
cias de la acción terrorista en las víctimas y en sus familias o en las per-
sonas que hayan sufrido daños como consecuencia de la acción terrorista”
(art. 1°) y según sus fundamentos “se inspira igualmente en el principio de
igualdad, estableciendo criterios que garanticen un trato más equitativo en
orden a la compensación, evitando en todo caso respuestas desiguales ante
D
supuestos similares. Al mismo tiempo, completa la regla general de la te-
rritorialidad a los efectos del reconocimiento subjetivo de la condición de
víctima con el principio de la ciudadanía. La incorporación normativa de
este principio lleva a proteger también a los españoles que sufran atentados
terroristas fuera de España y de la Unión Europea con independencia de que
éstos vayan dirigidos o no contra «intereses españoles», sean realizados por
H
bandas que operen habitualmente en España o afecten a operaciones de
paz y de seguridad en el exterior. Los principios de respeto, justicia y solida-
ridad son los que justifican que se haya reunido en un cuerpo normativo la
plural legislación existente con anterioridad y que se vino aprobando desde
los orígenes de nuestra democracia para dar respuesta a las necesidades de
víctimas y familiares. Esta Ley integral articulada bajo el principio de cons-
A
tituir un cuerpo legal unitario regula de manera unificada las prestaciones y
ayudas económicas directas y todas aquellas que permitan que la incorpo-
ración a la vida familiar, social o laboral se realice en las mejores y óptimas
condiciones posibles. Sin perjuicio de que, en determinados aspectos y una
vez formulado el reconocimiento de los derechos, deba acudir para su ade-
R
cuada ejecución a su complementación con otros instrumentos normativos
y especialmente en aquellos supuestos en que es necesario contar con las
diferentes Administraciones Públicas que ejercen competencias sobre ma-
terias específicas; respecto de quienes fallecieron y sus familiares, quienes
sufrieron en su integridad, o en aspectos como los de sanidad, vivienda o
M
empleo”.
V.E.5. Francia
Es uno de los países donde encontramos mayor desarrollo en torno a
las complejidades que viene aparejadas al concepto de daño moral, desta-
cándose por la capacidad de innovar constantemente en los comentarios y
A
conclusiones jurisprudenciales.
Ante todo, resaltamos que los jueces en el país galo tienen una gran dis-
crecionalidad para determinar el monto de la indemnización. No obstante,
la doctrina se ha encargado de crear tablas con baremos no legales, que con-
templan aspectos tales como edad, discapacidad, sexo, entre otros. Dichas
tablas han sido consideradas por los tribunales, pero –repetimos– sin vin-
cularlos.
Por otro lado, como vimos al analizar en el derecho comparado el con-
cepto de daño moral, podemos constatar un fenómeno de fragmentación
doctrinal de dicho concepto en diversos tipos de daños aún más especí-

ficos. Una de estas distinciones atiende al tipo de lesión, encontrando dos
categorías fácilmente reconocibles: 1) Lesiones temporales que no causan
secuelas al ofendido; y las 2) lesiones permanentes. De dicha división obte-
nemos los conceptos de préjudice de souffrance o precio del dolor y préjudice
d’agrément, o perjuicio de agrado, respectivamente.
Para obtener una estimación del valor de los perjuicios producidos por
D
el daño, en el primer tipo de lesiones, los jueces utilizan diversos recursos
legales y técnicos.
Primero, se comienza con una evaluación médica, donde se valora la
intensidad y duración del dolor de acuerdo a una escala específica. Sin per-
juicio de lo anterior, la apreciación del precio del dolor corresponde al juez.
H
Lo que queda a la evaluación de los expertos es sólo la entidad del dolor. (192)
Por ejemplo, podemos mencionar que el tope límite de indemnización
que se ha alcanzado en Francia para el pretium doloris ha llegado a los
46.000 euros, aunque normalmente las cifras no van más allá de la tercera
parte de esta suma, incluso, se han otorgado indemnizaciones simbólicas
A
de un euro. (193)
Por otro lado, para las lesiones permanentes o perjuicio de agrado, el
factor considerado primordial es el perjuicio fisiológico o funcional, que
ocurre cuando se reducen permanentemente las funciones físicas o psí-
quicas de la víctima. No es otra cosa que la pérdida de los goces ordinarios
R
de la vida, cualquiera sea su naturaleza y origen, es decir, el conjunto de
sentimientos, molestias y frustraciones resentidas en todos los aspectos de
la existencia cotidiana en razón de la lesión y sus secuelas.
En estos casos, la valoración del cuanto indemnizatorio, consiste en dos
M
etapas.
Primero, una valoración médica (baremo médico), caracterizada por
la intervención de peritos médicos que valoran y describen las lesiones su-
fridas por la víctima. Si la lesión es fácilmente identificable y cuantificable,
puede ser que el perito proponga una cantidad indemnizatoria. En cambio,
si la incapacidad carece de importancia en los ingresos de la víctima, por
A
cualquier motivo, ya sea que no tenga ingresos o que sea dificultoso evaluar
con precisión, se recurre a un método de valoración en abstracto.
Para lo último, se utilizan escalas, como el baremo Rousseau. Este ins-
trumento consiste en un documento en el que se enumeran las distintas
(192) Ver artículo de la Universidad de Reims Champagne-Ardenne titulado “Le

pretium doloris ou prix des souffrances endurées, https://www.univ-reims.fr/ga-
llery_files/site/1/90/1129/1384/1536/1577/1590.pdf, fecha de captura: 21 de marzo
de 2020.
(193) Barrientos Zamorano, ob.cit., p. 461.
secuelas y se propone para cada una de ellas un porcentaje de valoración

de la incapacidad. Por ejemplo: del 40% al 75% en el caso de tetraplejía; del
55% al 60%, por la amputación de una pierna; el 25% por la amputación del
pulgar derecho. Aun cuando el baremo es tan solo indicativo, goza de gran
autoridad entre el sector médico-forense y ha obtenido el reconocimiento
tanto del Ministerio de Justicia como del Tribunal de Casación.
La segunda etapa, se relaciona más específicamente con la valoración
D
monetaria de los efectos del hecho dañoso, función exclusiva del juez.
En relación a esta segunda etapa, en Francia se utilizan dos métodos: 1)
el de la Valoración Matemática y 2) el Calcul au point.
El método de la valoración matemática consiste en multiplicar la tasa
H
de incapacidad, resultante de la valoración del perito médico, por la renta
anual que recibe la víctima. Claramente éste es un método de valoración
insuficiente, ya que sólo considera variables económicas, y además no solu-
ciona el problema de la víctima sin trabajo remunerado.
El segundo método, llamado Calcul au point, multiplica la tasa de inca-
A
pacidad por un valor llamado “punto de incapacidad”. El valor monetario
del punto se obtiene por referencia a las indemnizaciones concedidas en
casos parecidos, y se halla en función creciente del porcentaje de la lesión
y en función decreciente de la edad de la víctima. Así, por ejemplo, con una
gravedad correspondiente al 5% de cierto índice acordado, el punto puede
valer 3.000 o 5.000 euros, según si la víctima tiene 70 años o tan solo 10.
R
Pero ¿qué pasa cuando las consecuencias para la víctima no son sus-
ceptibles de evaluación médica? Alli, los expertos peritos deben limitarse a
describir este tipo de perjuicio, y buscar todas las consecuencias que el acci-
dente podría haber generado en la vida personal y profesional de la víctima.
M
Finalmente es el juez el que valora el perjuicio de agrado y la evaluación
del perito es sólo indicativa. Un ejemplo de lo anteriormente expuesto es la
jurisprudencia la Cour d’Appel de Lyon del año 1975 que estableció lo si-
guiente: “Es a los jueces que corresponde a la vista de los elementos que les
son otorgados buscar si un tal perjuicio de agrado existe”. (194)
A
De lo observado a lo largo del presente capítulo, podemos concluir que
los métodos de cuantificación deberán idearse teniendo siempre en cuenta
la prudencia, la equidad, las circunstancias generales y, aunque mínima-
mente, el cálculo matemático, sin perjuicio del tipo de daño que se intente
indemnizar.
(194) Ver artículo de la Universidad de Reims Champagne-Ardenne titulado “Le

pretium doloris ou prix des souffrances endurées, https://www.univ-reims.fr/ga-
llery_files/site/1/90/1129/1384/1536/1577/1590.pdf, fecha de captura: 21 de marzo
de 2020.
Los métodos en el derecho comparado son dispares y muchas veces dan

preminencia a una u otra de las “herramientas” antes mencionadas. Se pasa
del daño punitivo, a la pura discrecionalidad, al punto de incapacidad o al
baremo rígido o flexible sin ninguna consideración.
Por ello, creemos que la importancia de idear un método de cuantifi-
cación que armonice la prudencia, la equidad, el cálculo matemático y las
circunstancias generales del caso, permitirá empezar a allanar el camino
D
para la solución de las dificultades indicadas al comienzo del trabajo, como
la disparidad de monto en las indemnizaciones o la imprevisibilidad, que
generan inseguridad jurídica.
En el próximo capítulo abordaremos los métodos de cuantificación uti-
lizados para el daño no patrimonial en nuestro país. Ello nos permitirá, por
H
un lado, analizar si alguno cumple con lo antes señalado y, por otro, ob-
servar que criterios pueden ser rescatados para la utilización del método
que propondremos.
A
R
M
A
A
M
R
A
H
D
CAPÍTULO VI
D
MÉTODOS DE CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO NO
PATRIMONIAL EXISTENTES EN NUESTRO DERECHO
A continuación, estudiaremos los diferentes sistemas de cuantifica-
ción del daño no patrimonial utilizados en el derecho argentino. Cuestio-
H
naremos y nos preguntaremos, cuál es el verdadero método utilizado en la
actualidad.
La importancia del presente capítulo, como vale señalar del anterior, radica
en que podremos obtener criterios que nos permitan proponer un método de
cuantificación del daño moral o no patrimonial. Tales criterios serán anali-
A
zados en el siguiente capítulo, previo a exponer el método que proponemos.
VI.A. Métodos de cuantificación en el Derecho Argentino
VI.A.1. El método de cuantificación por satisfacciones sustitutivas

R
y compensatorias
La indemnización de las consecuencias no patrimoniales constituye
una obligación de valor (art. 772 del CCyC) que, de acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 1741 del mismo ordenamiento, debe ser cuantificada por el Juez
M
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias.
Como se aprecia, aun cuando el actual ordenamiento despeja cualquier
duda sobre el carácter resarcitorio y no punitivo del daño extrapatrimonial
o moral el método propuesto para la cuantificación suscita distintos inte-
rrogantes.
El primero es que debemos entender cuando hablamos de “satisfac-
A
ciones”. En ese sentido, entendemos la “…razón, acción o modo con que
se sosiega y responde enteramente a una queja, sentimiento o razón con-
traria…” o el “…cumplimiento del deseo o gusto…” (195) y la referencia al gusto
nos lleva a la idea de placer, entendida como “…satisfacción, sensación agra-
dable por la realización o suscepción de algo que gusta o complace…”. (196)
(195) Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Madrid, Es-

paña, 21ª edición, Espasa-Calpe, 1992, p. 1311.
(196) Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Madrid, Es-
paña, 21ª edición, Espasa-Calpe, 1992, p. 1146.
De manera que la lesión a los intereses extrapatrimoniales quedaría sa-

tisfecha mediante la entrega de una suma de dinero que origine placer.
Ahora bien, ¿Qué entendemos por placer? “En un primer sentido, la
palabra es utilizada como nombre genérico para designar las actividades
agradables. Este sentido es muy claro cuando hablamos de placeres como
“escuchar música”, “leer poesía”, “mirar fútbol”, “tomar vino”, etc. En este
sentido de la palabra, el antónimo correspondiente (“dolores”, “penas”, “su-
D
frimientos”) designa las actividades desagradables, como “ir al dentista” o
“trabajar cuando uno está cansado”. Pero la palabra “placeres” posee tam-
bién una segunda y diferente acepción: también es utilizada como nombre
genérico para designar los estados mentales agradables (y no las “activi-
dades” que engendran o producen estos estados mentales). Contrariamente
H
a las “actividades” agradables (fútbol, poesía, vino, etc.) los “estados men-
tales” agradables no poseen nombres individuales perfectamente precisos,
pero es posible distinguirlos y reconocerlos describiéndolos. Así, el alivio
que viene después de un mal de dientes es claramente diferente de la alegría
que surge después de haber escuchado un chiste, y la satisfacción que sigue
el cumplimiento del deber es diferente de la satisfacción de haber comido
A
cuando se tiene hambre. Un “placer” en el primer sentido de la palabra (leer
poesía o mirar fútbol) produce o excita una sucesión de “placeres” en el se-
gundo sentido de la palabra. Cuando leemos un gran poema, por ejemplo,
pasamos (en una rápida sucesión) por todos los estados mentales que están
viviendo los personajes sobre los cuales leemos: indignación, miedo, ter-
R
nura, etc. Mismo un “placer” relativamente simple (una actividad como
tomar vino), nos hace sentir una diversidad de “placeres” (estados mentales
agradables), tanto en sucesión como en combinación”. (197)
Cabe considerar que cuando nos referimos a las “satisfacciones sustitu-
tivas o compensatorias” estamos utilizando la palaba “placer” en el sentido
M
de “actividades agradables”, como viajar, mirar un espectáculo, beber un
buen vino, etc. y no en relación a los “estados mentales agradables” que estas
actividades provocan.
En ese sentido, dice Iribarne que “placeres o satisfacciones” pueden ser
un viaje de recreación, un automóvil nuevo, u otro bien de capital impor-
tante que pueda producir una satisfacción al damnificado, y que se utilizan
A
como valor equivalente a resarcir al damnificado. (198)
Por su importancia institucional y por lineamientos que expone en
punto a la cuantificación del daño moral, cabe referir al fallo de la Corte
(197) Vergara, F., “Bentham y Mill acerca de la “calidad de los placeres”, publi-
cado en Revista Iberoamericana de Estudios Utilitaristas, Santiago de Compostela,
España, N° XII/2, 2003, p. 4.
(198) Iribarne, H., “La cuantificación del daño moral”, publicado en Revista de
Derecho de Daños, Buenos Aires, Argentina, Editorial Rubinzal-Culzoni, N° 6, 1999,
p. 185.
Suprema de Justicia de la Nación, in re “Recurso de hecho deducido por la

actora en la causa Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART S .A. y otros s/
accidente - inc. y cas.” del 10 de agosto de 2017. Allí, la Corte Federal, luego
de habilitar el recurso extraordinario por arbitrariedad, tuvo oportunidad
de examinar la sentencia dictada por la Corte Suprema de Mendoza, que
había decidido el caso de una jueza que a los 48 años de edad que había su-
frido un accidente en su despacho durante el año 2001 a raíz del cual sufrió
D
un 60% de incapacidad con la consiguiente disminución de la amplia acti-
vidad social que desarrollaba, así como también su capacidad para realizar
los deportes que practicaba, tales como natación y ski y respecto de quien
la referida corte provincial, había resuelto disminuir considerablemente
la indemnización luego de observar que “…(1) que el peritaje médico in-
dicaba que la incapacidad no era total, como lo había juzgado la cámara,
H
sino parcial, (2) que debía computarse la prestación dineraria de $78.880 ya
pagada por la aseguradora de riesgos del trabajo, (3) que no cabía reconocer
importe alguno por “lucro cesante” pues la demandante mantuvo su cargo
de magistrada y continuaba desempeñándolo sin merma en sus salarios,
y (4) que la comparación con los montos indemnizatorios otorgados por
distintos tribunales en casos -a su entender- análogos indicaba que ese im-
A
porte era adecuado para la reparación del “daño a la integridad física o daño
a la salud” sufrido por la víctima…”. Asimismo, recuerda nuestro Máximo
Tribunal que aquél tribunal provincial, también redujo el resarcimiento por
daño moral a $ 120.000 aludiendo a casos “supuestamente análogos”.
R
En el caso reseñado, la Corte Federal realiza importantes considera-
ciones sobre el principio de reparación integral al cual califica como “prin-
cipio basal del sistema de reparación civil que encuentra su fundamento en
la Constitución Nacional” y “el derecho a la integridad de la persona en su
aspecto físico, psíquico y moral y el derecho a la vida que enlaza a los dos
M
primeros” y decide dejar sin efecto el fallo impugnado. Específicamente, y
en lo que concierne al daño moral expresa que “…Huelga decir que esa pers-
pectiva amplia también debió adoptarse para cuantificar la indemnización
por daño moral; indemnización que, de acuerdo con lo expresado por la
propia corte provincial, “debería ser idónea o adecuada a suministrar a la
víctima aquellos bienes de consuelo naturalmente en relación con la índole
del bien frustrado…”.
A
En su voto concurrente el Dr. Lorenzetti, al referirse a la indemniza-
ción del daño moral, después de recordar la doctrina del tribunal sobre el
carácter resarcitorio de este rubro y la necesidad de considerar la índole del
hecho generador y la entidad del sufrimiento causado y que no necesaria-
mente debe guardar relación con el daño material pues no se trata de un ac-
cesorio, recuerda otro procedente en el cual se señaló que “el dolor humano
es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de
una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la po-
sibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun
cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede pro-

curar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado,
de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desapa-
recido”. Por ello, sigue diciendo “en la evaluación del perjuicio moral, “la
dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y
grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que
procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, in-
D
quietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida”
(doctrina de Fallos: 334: 376). Ninguno de estos aspectos, sin embargo, han
sido considerados por el a quo, al cuantificar el daño extrapatrimonial con
relación al caso concreto, no obstante haber afirmado en su propio dictum
que la reparación de ese perjuicio “debería ser idónea o adecuada a sumi-
nistrar a la víctima aquellos bienes de consuelo naturalmente en relación
H
con la índole del bien frustrado”. Bajo esta circunstancia, le asiste razón a la
recurrente en cuanto denuncia arbitrariedad de la sentencia que al estimar
el daño moral redujo sustancialmente su cuantía en un 76% (de $500.000 a
$120.000) sobre la base de una afirmación dogmática vinculada al cotejo del
monto que revisaba con el establecido en otro precedente, sin explicar con
el debido detenimiento cuáles eran las circunstancias comunes que justi-
A
ficaban esa comparación. Más aún, la sentencia se limita, en este punto, a
confrontar ambos montos sin suministrar, en definitiva, una explicación
razonable de cómo llega, a través de este razonamiento, a la cuantificación
final de este perjuicio”.
R
Por su parte, en el considerando 6° y 7° de su disidencia parcial el Dr. Ro-
senkrantz, y específicamente con relación al daño moral expuso que la deci-
sión era arbitraria pues adoptó un “un criterio injustificadamente genérico…
Se limitó a hacer una comparación con otro caso supuestamente análogo, ig-
norando las circunstancias específicas de la damnificada y no obstante que
M
el tribunal sostuvo que la indemnización por daño moral “debería ser idónea
o adecuada a suministrar a la víctima aquellos bienes de consuelo natural-
mente en relación con la índole del bien frustrado” (énfasis añadido)”.
Como se aprecia, la Corte Federal destaca que, a fin de no caer en arbi-
trariedad, los jueces deben precisar el criterio de cuantificación tanto del
daño patrimonial como extrapatrimonial en cada caso concreto no siendo
A
válidas las referencias genéricas. De ahí la importancia del tema que se
viene abordando en esta tesis y de precisar un método de cuantificación
“razonable” en punto al daño no patrimonial.
Respecto de este último, nuestro más Alto Tribunal refiere tanto en el
voto mayoritario como en los otros dos reseñados a “bienes de consuelo na-
turalmente en relación con la índole del bien frustrado” o “satisfacción” con
lo cual y aun cuando no explica en ese caso cual sería –obsérvese que la
Corte manda dictar un nuevo pronunciamiento por lo que mal podría expe-
dirse en ese sentido– si lo que hace es brindar la pauta a seguir adscribiendo
al método de las “satisfacciones sustitutivas”.
Es dable resaltar que las mismas ideas fueron reafirmadas por la Corte,
posteriormente, en el fallo “Grippo” en septiembre de 2021.
Conforme lo hasta aquí expuesto, parece lógico concluir que la víctima,
al momento de interponer la demanda, “…además de describir las conse-
cuencias espirituales disvaliosas que le ha ocasionado la situación lesiva,
deberá también: 1) señalar —y fundar adecuadamente— cuál es la satis-
facción sustitutiva y compensatoria que pretende, en función de la entidad
D
cualitativa que el caso presenta; 2) indicar cuál es el valor concreto de dicha
satisfacción…”. (199)
En cuanto al Juez, sobre la base de las pruebas producidas, deberá
fundar primeramente “…porqué entiende tal o cual bien o servicio en con-
creto constituye una adecuada satisfacción sustitutiva y compensatoria para
H
la víctima, en función de la entidad cualitativa del detrimento…” y luego
“…asignarle el valor económico al bien o servicio que se ha determinado
como la adecuada satisfacción sustitutiva y compensatoria…”. (200)
A partir de todo lo explicado hasta el momento, no cabe ninguna duda
de que la redacción del artículo 1741 del CCyC implica adoptar la teoría del
A
“precio del consuelo” –a la cual nos referiremos en el próximo capítulo–,
según la cual la reparación del daño moral debe cuantificarse teniendo en
cuenta las prestaciones que las sumas en cuestión puedan procurar a la víc-
tima, de forma de intentar efectuar una proporción entre aquéllas y la mino-
ración espiritual sufrida por ésta. (201)
R
Ahora bien, es interesante examinar cómo ha ido recogiendo la juris-
prudencia este método de las satisfacciones sustitutivas.
En ese sentido, la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, con voto de la Dra. Gabriela Iturbide, en un expediente, donde el Sr.
M
Juez de primera instancia había reconocido por daño moral $ 24.000 – (se
trataba de un accidente de tránsito donde el actor sufrió cervicalgia y lum-
balgia, que le provocó una incapacidad parcial y permanente del 14 % del
valor obrero total y total vida que fue indemnizada con $ 50.000), decidió
confirmar la indemnización fijada en la anterior instancia expresando que
“…La cuantificación de este rubro constituye una de las tareas más difíciles
pues se carece de cánones objetivos. Lo más adecuado es utilizar un modelo
A
donde aparezca una fuente que permita trocar el sufrimiento por alegría o
(199) Ossola, F., “El daño resarcible y la cuantificación judicial del daño
moral. Dificultades y propuestas”, publicado en la revista de Responsabilidad Civil
y Seguros, Buenos Aires, Argentina, Thomson Reuters, N° XI, 2017, cita online: AR/
DOC/2384/2017.
(200) Ossola, F., ob.cit., cita online: AR/DOC/2384/2017.
(201) Picasso, S., “Daño Extrapatrimonial Contractual”, publicado en Revista de
Derecho de Daños, Responsabilidad por daño no patrimonial, Editorial Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, t.3, 2018, p. 164; Iribarne, H., De los daños a la persona, ob.cit.,
pp. 157 y siguientes.
placer y producir nuevamente la armonización perdida; encontrar un su-

cedáneo al estado negativo del sujeto que prevalezca y se vuelva estable
en situación de dominación respecto de la estructura en que interactúa…
hallar causas externas que produzcan placeres y alegrías que logren com-
pensar los padecimientos sufridos: remedios para la tristeza y el dolor. Es
razonable bucear, a tal fin, entre distintos placeres posibles, a saber: el des-
canso, las distracciones, las diversiones, los juegos, escuchar buena música,
D
placeres de la gastronomía, etc...Todo ello se ve reflejado en los principios
consagrados en el art. 1741 in fine del nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación. A la luz de esas premisas básicas y teniendo en cuenta las secuelas
físicas que el accidente produjo en el actor, estimo adecuado el importe con-
cedido por el Sr. Juez de grado…”. (202)
H
Como se aprecia, el tribunal refiere al método de cuantificación de las
“satisfacciones sustitutivas o compensatorias” pero no indica cual sería con-
cretamente el “placer” que ha tenido en cuenta para cuantificar y confirmar
la cuantía. Lo curioso es, además, que si se lee la sentencia de primera ins-
tancia, que en este aspecto se confirma, no hay una sola referencia al art.
1741 del CCyC, ni a cuál ha sido el método de cuantificación seguido y al
A
estar a que solamente ha referido “la gravedad del hecho y la afectación de
los sentimientos de la parte demandante” debería interpretarse que siguió el
método de estimación prudencial. (203)
En otros precedentes, en cambio han existido más precisiones. Así, se
ha considerado que acceder a una buena colección de grabaciones de tango;
R
viajar un fin de semana a Buenos Aires para disfrutar de los mejores espec-
táculos de tango (204); la compra de una casa sencilla pero propia (205); gozar
de unas vacaciones como expresión de libertad; adquirir algún objeto ma-
terial que reporte a la víctima placer, como un automóvil, una lancha, un
equipo de audio o de audio-video de categoría (206), pueden representar sa-
M
tisfacciones compensatorias de la aflicción causada.
(202) Cámara Nacional en lo Civil - Sala “L”, Buenos Aires, en autos “Laso, Diego
Gastón c/ Marinella. Luis Alberto s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte”, Expte.
N° 22.513/2007, 7 de octubre de 2015, voto de la Dra. Iturbide y doctrina allí citada.
(203) Recomendamos la lectura del fallo de primera instancia referido, a fin de
A
que el lector observe palmariamente lo explicado en el párrafo. Así, ver en el ex-
pediente n° 22.513/07 caratulado “Laso, Diego Gastón c/ Marinella. Luis Alberto s/
daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte)” la sentencia del magistrado del Juz-
gado Nacional en lo Civil Nro. 33, Dr. Horacio Alejandro Liberti, del 6 de junio de
2014.
(204) Cámara en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca - Sala “II”, Bahía Blanca,
en autos “G., S v. M., J. s/ daños y perjuicios”, 23 de noviembre de 2006, voto del Dr.
Viglizzo.
(205) Cámara en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca - Sala “II”, Bahía Blanca, en
autos “B., L. A v. Municipalidad de Bahía Blanca”, junio de 2006, voto del Dr. Viglizzo.
(206) Cámara en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca - Sala “II”, Bahía Blanca,
en autos “B., G. M. v. A., M. E. s/ daños y perjuicios”, 19 de septiembre de 2006, voto
del Dr. Peralta Mariscal.
Uno de los casos donde resulta más problemática la fijación de la cuantía

del daño moral es en aquéllos casos que se denominan “daños irreparables”
como resulta ser el provocado por la muerte de un hijo.
En ese sentido, la Sala “M” de la Excma. Cámara Nacional de Ape-

laciones en lo Civil, en sentencia del 28 de marzo de 2017, in re “Cruz Fi-
gueroa, Víctor y otro c/Transportes Metropolitanos General San Martín s/
daños y perjuicios”, expediente n° 43.516/1997, con voto de la Dra. Elisa Díaz
D
de Vivar, en un caso en que se produjo la muerte de un hijo de 24 años –
donde se habían reconocido $120.000 para cada uno de los padres–, luego
de señalar que “en cuanto a la cuantificación tengo dicho que es un tema
que presenta serias dificultades. Ello porque la valoración depende de dos
planos de subjetividades. Una es la del sujeto que lo padece a la que nadie
H
puede acceder -ya que solo cada uno sabe su propia medida- y otra, la del
juez quien valorará cómo cuantificará el dolor ajeno sin conocer objetiva-
mente en qué consiste y cuál es su dimensión, salvo lo que él mismo podría
sentir (“precio del dolor” y “precio del consuelo”). Pero justo es reconocer
que no existe ninguna posibilidad objetiva de comparación, entre múltiples
razones porque hay individuos con mayor o menor umbral de tolerancia o
A
mayor posibilidad de aceptación y porque se trata de perjuicios intraduci-
bles al plano monetario”, la vocal preopinante hace una referencia al mé-
todo que venimos examinando pero no explicita cual sería esa satisfacción
sustitutiva que la lleva a proponer confirmar la cuantía reconocida en la
anterior instancia. Más aún, introduce cierta perplejidad al tema cuando
R
al descartar el agravio relacionado con la procedencia del resarcimiento (se
había argumentado que no era de magnitud para reconocer esa partida),
expresa “justamente si se trata de valorar las circunstancias de la causa ob-
viamente, no existe satisfacción pecuniaria que pueda sustituir la muerte
de un hijo, en quien los padres depositan todo el amor, proyectos y expecta-
M
tivas propias de la condición de tal”.
En la misma dirección, en los Fundamentos del nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación observamos que a la hora de fijar la indemnización
hay limitaciones difíciles de superar, como ocurre, por ejemplo, con la in-
demnización dineraria que nunca puede conformar la desaparición de un
ser querido.
A
Aquí la pregunta sería, ¿cuál es el placer que podría compensar la
muerte de un hijo? No desconocemos que en algunos casos se ha recurrido
para indemnizar el daño moral causado por la muerte de un hijo al valor de
una propiedad.
En ese sentido, la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apela-

ciones en lo Civil, con voto del Dr. Sebastián Picasso, in re “E. P., E. F. y
otro c/ Obra Social Personal de La Industria Lechera (OSPIL) y otros s/
daños y perjuicios”, expediente n° 25.158/2005, del 19 de mayo de 2017, al
modificar una indemnización de $15.000 que se había fijado en primera
instancia por la muerte de una madre de 27 años a su hija menor, dijo

“ …el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para
utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen
gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el pade-
cimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., “Breve
apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Na-
cional”, RCyS, noviembre de 2011, p. 259). La misma idea resulta del art.
D
1741 in fine del Código Civil y Comercial, a cuyo tenor: “El monto de la
indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Por con-
siguiente, tendré particularmente en cuenta ese criterio para evaluar la
suma que corresponde fijar en el sub-lite en concepto de daño moral, a la
luz de las características del hecho generador, su repercusión espiritual
H
en la víctima, y las demás circunstancias del caso. Así las cosas, conside-
rando que la actora tenía dos años de edad al momento del fallecimiento
de su progenitora, y el hecho de que –de no haber mediado mala praxis- la
niña podría haber contado con el afecto y la guía de su madre durante
al menos ocho años más (vid. 634vta.), por aplicación del criterio legal ya
mencionado considero que debería fijarse el resarcimiento en una suma
A
aproximadamente equivalente al valor promedio de un departamento de
dos ambientes en esta ciudad de Buenos Aires, que estimo en el importe
de $ 1.300.000.- (art. 165, Código Procesal). Es evidente que ni esta ni nin-
guna otra suma podrá reparar realmente el desmedro extrapatrimonial
sufrido por la actora, pero entiendo que la solución que propongo se ajusta
R
a los términos del ya citado art. 1741 del Código Civil y Comercial en tanto
dispone que la cuantificación de este rubro debe realizarse sobre la base
de considerar las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas a la víctima. A la luz de lo que llevo dicho
cabe poner de resalto la evidente insuficiencia del monto irrisorio otor-
M
gado en primera instancia –fundado en la mera discrecionalidad de la sen-
tenciante- para cuantificar este perjuicio, que incumple palmariamente
con el principio de reparación integral y carece de la más mínima justifi-
cación en atención a la gravedad del perjuicio resultante del fallecimiento
prematuro de una madre para una niña de corta edad”.
Pero de inmediato se presentan los siguientes interrogantes ¿A qué tipo

A
de propiedad deberíamos referirnos, sus características, superficie, ubica-
ción?; ¿Por qué debería determinarse el valor de un departamento de dos
ambientes y no aquél correspondiente a uno de tres?; ¿Por qué debería em-
plazarse en un barrio determinado y no en otro?; ¿Habría que considerar la
situación socio-económica de la víctima y de los familiares?; ¿Si una persona
adinerada recibe una suma “modesta” podrá procurarse placeres compen-
satorios que remedien su padecimiento en este caso?, pero si diferenciamos
por el nivel socio económico ¿no quebramos la igualdad?; ¿Cómo explicar a
los padres que la muerte de su hijo pobre vale menos en un accidente que la
de un niño rico?; ¿Cuál sería el fundamento en ese caso?
Cualquier respuesta a estos interrogantes nos haría caer en discrecio-

nalidad porque no hay placer alguno que permita compensar el vacío que
deja la muerte de un hijo. Dice al respecto el Papa Francisco “…es como si
se detuviese el tiempo: se abre un abismo que traga el pasado y también el
futuro. La muerte, que se lleva al hijo pequeño o joven, es una bofetada a
las promesas, a los dones y sacrificios de amor gozosamente entregados a la
vida que hemos traído al mundo…”. (207)
D
En este sentido, la doctrina se ha mostrado reticente con el criterio de in-
demnizar el valor de una propiedad, al afirmar que “…El módulo precio de un
dos ambientes carece de sentido (…) No se comprende entonces que haya sido
adoptado como un monto indemnizatorio regular (…) la irracionalidad de esa
pauta denota un verdadero menoscabo de los valores en juego. No se puede
H
pensar seriamente que sea lícito subrogar la vida de una persona por el precio
de un bien que, en el patrimonio de vastos sectores, constituye la inversión
excedente, ese plus con el que se compra algo destinado a la gratificación. La
muerte de alguien significa una pérdida crucial para los suyos. No es justo
pensar que se las repara proporcionando algo de tales características…”. (208)
A
Por último, en relación al presente método, Sebastián Picasso, ha afir-
mado que con el tiempo la aplicación de este criterio terminará desembo-
cando en una “tarifación judicial”, pero sólo a modo indicativo. (209) Tal mé-
todo se analizará en el siguiente apartado.
VI.A.2. La llamada tarifación judicial indicativa

R
No hay duda de que los precedentes, como lo señalara Cueto Rua, im-
plican pasar de la individualidad de la sentencia a su generalidad como
fuente en el derecho. (210)
De ahí que a la hora de cuantificar una indemnización por daño moral,
M
resulta útil como pauta objetiva examinar las sumas reconocidas por ese
rubro por determinadas Cámaras o jurisdicciones pues de ese modo se
contribuye a la seguridad jurídica y a la pronta finalización de los litigios al
hacer predecibles los montos indemnizatorios (211), sin perjuicio de las co-
rrecciones que haya que realizar en más o en menos para alcanzar lo justo
en concreto.
A
(207) Francisco, Audiencia del 17 de junio de 2015, publicada en https://
w2.vatican.va/conten.francesco, fecha de captura: 15/05/2019.
(208) Iribarne, H., De los Daños a las personas, ob.cit., pp.51-52.
(209) Picasso, S., “Daño Extrapatrimonial Contractual”, ob.cit., p. 166.
(210) Cueto Rua, J., Fuentes del Derecho, Buenos Aires, Argentina, Abeledo Pe-
rrot, 1994.
(211) Highton, E., Gregorio, C. y Álvarez G., “Predictibilidad de las indemniza-
ciones por daños personales por vía de la publicidad de los precedentes”, publicado
en Revista de Derecho de Daños, Santa Fe, Argentina, Editorial Rubinzal-Culzoni,
N°2004-3, 2004, p. 7.
El referido método es el que se ha dado en llamar de la “tarifación judi-

cial indicativa” que fuera propuesto por el doctrinario argentino Jorge W.
Peyrano (212) y que consistente en comparar el caso sometido a decisión con
otros similares resueltos en la misma jurisdicción a fin de uniformar las re-
soluciones, pudiendo el magistrado interviniente aumentar o disminuir el
monto indemnizatorio que sería la consecuencia de la aplicación automá-
tica de aquélla en razón de las particularidades del caso.
D
Peyrano sostiene que, si se hiciera una cuenta, la mayoría se inclinaría
por un rechazo a la tarifación del daño moral como método para hacer más
previsible la decisión judicial. Sin embargo, advierte que los reparos se vin-
culan más con la rigidez del sistema que implicaría una tarifación legal –im-
poniendo topes o máximos a la indemnización que pueda acordar el juez– que
H
a los beneficios que se desprenderían de contar con alguna guía cuantitativa.
Agrega que, en este tipo de tarifación judicial, los pronunciamientos de
los distintos tribunales, paulatinamente, van formando una especie de ba-
remo de consulta para abogados, litigantes y jueces. La propuesta supone la
posibilidad de conformar una suerte de tabla decreciente que correlacione
distintas situaciones objetivas con un monto pecuniario no rígido, del cual
A
el magistrado pueda apartarse, en más o en menos, según las circunstan-
cias del caso y de la víctima. Así, por ejemplo, apunta que el vértice del ín-
dice debería estar ocupado por el supuesto en el que un padre pierde un
hijo, situación que, en abstracto, constituye el máximo dolor concebible y,
por tanto, el mayor daño moral imaginable. (213)
R
Pizarro se postula a favor de tal método de cuantificación, al explicar que
“…nos parece aceptable la idea de publicitar ampliamente –aprovechando
los beneficios de la informática y de las publicaciones especializadas– los
distintos montos indemnizatorios que se mandan a pagar en concepto de
indemnización de daño moral, por los Tribunales federales y provinciales.
M
El conocimiento de estos aspectos, frutos de su divulgación amplia, permi-
tiría fijar pautas flexibles, con cierto grado de uniformidad (en la medida de
lo tolerable y compatible con la institución), que –en los hechos– alcanza-
rían los objetivos deseados, con razonable equidad y sin desmedro del valor
de seguridad…”. (214)
A
(212) Peyrano, J., “De la tarifación judicial iuris tantum del daño moral”, publi-
cado en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, Argentina, t. 1993-I, 1993, p. 877.
También, consultar fallo de la Cámara Civil y Comercial – Sala IV-, Rosario, en
autos “García, Jorge c. Club Remeros Alberdi”, 10 de diciembre de 1992, publicado en
Jurisprudencia Argentina, 1993-I, 1993, p. 611, con nota aprobatoria de Vázquez Fe-
rreyra, R., “La cuantía de la indemnización del daño moral: Estimación tarifaria iuris
tantum”, publicado en Jurisprudencia Argentina, 1993-I, 1993, p. 621.
(213) López, J., “Cuantificación del Daño Extrapatrimonial y Justicia Distributiva”,
publicado en Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Córdoba,
2018, p. 133, https://revistas.psi.unc.edu.ar/, fecha de captura: 22 de marzo de 2020.
pp. 804/805.
Apoyando este método se ha dicho que “…comparar los montos de

las indemnizaciones lleva implícito varios conceptos fundamentales. En
primer lugar, el principio de igualdad ante la ley: dos casos que guardan
cierta similitud deberían ser resueltos, con soluciones aproximadamente
iguales. En juez debería (...) arribar a una decisión razonable, que -al ser
comparada con otras similares en sus aspectos fácticos- arroje diferencias
poco significativas; si se entiende que un proceso judicial no es un instru-
D
mento de precisión, se espera y se admite ciertas diferencias, pero éstas
deben ser mínimas. Esta pretensión de montos mínimamente homogéneos
tiene dos fundamentos: la predictibilidad y el control por el ciudadano de las
decisiones judiciales (215) y que- “resulta conveniente que los jueces utilicen
criterios de valuación similares para casos similares. Ello, podría lograrse,
en alguna razonable medida, con la publicación de los fallos en los que se
H
determine los montos fijados para los distintos daños. Del mismo modo que
los jueces tienden, por una razón de seguridad jurídica, a coincidir con los
precedentes judiciales en materia de interpretación de la ley; así también,
procurarán unificar criterios en relación a la evaluación de los daños”. (216)
En esa misma línea se inscribe el Tribunal Superior de Justicia de la Pro-
A
vincia de Córdoba, Sala Civil Comercial, al decidir en los autos “López Quiros,
C. c/ Citibank N.A” del 20 de junio de 2006 (217) que “…el daño moral en no
pocas ocasiones es in re ipsa, lo cual significa que la misma realización ac-
tuada es dañadora moralmente. Mas ello no excluye tener que brindar las ra-
zones que sostienen argumentativamente qué monto se manda a indemnizar
R
por dicho perjuicio extrapatrimonial y cuáles razones son las suficientes, sin
perjuicio claro está, que dicha indemnización pueda escapar por exceso o
por defecto, de un estándar indemnizatorio de naturaleza sólo indicativa y
persuasiva, y que dinámicamente la misma comunidad de jueces va constru-
yendo. Tal fundamentación excluye la posibilidad de dejar librado el monto
M
que se condena a pagar sólo al meditado arbitrio judicial, o a la mera enun-
ciación de pautas realizada de manera genérica y sin precisar de qué modo
(215) Mendelewicz, J., “Cuantificación judicial del daño a la persona. Método del
caso análogo”, publicado en La Ley Online, Buenos Aires, Argentina, Thomson Reu-
ters, cita online: AR/DOC/3037/2007, quien cita el trabajo de Highton, E. I., Gregorio
A
C., Álvarez G., “Indemnizaciones por daños a las personas: una comparación entre
provincias”, publicado en Revista de Derecho de Daños, Santa Fe, Argentina, Editorial
Rubinzal-Culzoni, N° 2005-3, 2005, p. 8.
(216) Mendelewicz, J., “Cuantificación del daño moral”, publicado en La Ley On-
line, Buenos Aires, Argentina, Thomson Reuters, cita online: AR/DOC/3702/2008.
(217) Tribunal Superior de Justicia de Córdoba – Sala Civil y Comercial, Córdoba
Capital, en autos “López Quiros, C. c/ Citibank N.A”, 20 de junio de 2006, publicado
en Thomson Reuters, 2006, cita online: AR/JUR/5696/2006. Previamente el mismo
tribunal dispuso en la causa “Sahab, Ricardo J. c/ Ester A. Hernández de Belletti s/
Ordinario. Recurso directo”, sent. N. 117, 4 de abril de 2002, reducir la indemnización
por daño moral derivado de una denuncia practicada, por considerarse que el monto
de la condena resarcitoria “se presenta como notoriamente distinta de los valores que
la práctica judicial tiene instaurados para casos semejantes”.
su aplicación conduce, en el caso, al resultado a que se arriba, máxime si las

mismas no se vinculan particularmente con las probanzas rendidas en la
causa. El quantum del daño moral como no puede ser de otra manera es ilu-
minado desde la “subjetividad del juez”, pero nunca es posible que ella mute a
ser la “arbitrariedad del juzgador”. Y esto último ocurre cuando, el proceso de
valoración y cuantificación del daño aparece disociado de la realidad fáctica
y normativa aplicable al caso concreto. No se puede perder de vista que las
D
dificultades que la particular determinación de la cuantificación en el daño
moral, que pueda ofrecer en la práctica, en modo alguno autorizan a esta-
blecer la cuantía de la condena con un criterio de discrecionalidad incom-
patible con la razonabilidad que debe presidir la búsqueda de una solución
adecuada a la justicia del caso materia de juzgamiento. Desde este punto de
vista, son justamente las reglas de la experiencia como contenido efectivo de
H
la sana crítica racional, a la sazón modo prescripto para la ponderación de las
pruebas, las que imponen que las respuestas judiciales, que si bien no pueden
ser de consenso, tengan una base de sustentación en la cual la mayoría de las
personas estén acordando y que, en gran medida y en esta especie tan par-
ticular de cuantificar el daño moral, pasa por atender reflexivamente a las
mismas dictadas en cuestiones análogas si existieran….”.
A
Sin embargo, este criterio no parece ser seguido uniformemente por los
tribunales inferiores de esa provincia que parecen seguir el criterio de la
discrecionalidad al afirmar que “la cuantificación del daño moral consti-
tuye uno de los quehaceres más difíciles para el juzgador, ya que el mismo
R
queda librado a su prudente arbitrio, el cual debe conjugarse con las pruebas
rendidas. Esta Cámara, con anterior integración, señaló, en relación a los
alcances que corresponde asignarle al “prudente arbitrio” que “.... este acto
creador del juez, se ofrece dentro de un marco más o menos amplio, según
que la previsión del caso ofrezca clara solución o no de las normas a aplicar,
pero por amplio y extenso que resulte en definitiva su arbitrio, no por ello
M
ha de ser producto del capricho, ni expresión de voluntad omnímoda suya,
manifiestamente arbitraria -de hecho podría serlo, es el riesgo de lo hu-
mano patente en el orden de todas las ciencias-, sino que ha de atenerse a
la realidad, objetivamente, según una crítica reflexión, cuya eficacia ha de
resultar necesariamente de su concordancia con las valoraciones vigentes,
según la convicción de la comunidad. En este orden de ideas, está demás
A
destacar la jerarquía de la ciencia jurídica, como garantía de objetividad
en el pensamiento del juez, toda vez que en ella ha de encontrar el juez, en
el ejercicio de su arbitrio, el auxilio necesario para fundar su decisión en
derecho”. (218)
(218) Ver en ese sentido, Cámara 5° de Apelaciones en lo Civil y Comercial de

Córdoba, Córdoba Capital, en autos “Herrera, Miriam del Carmen c. Municipalidad
de Córdoba s/ ordinario – daños y perjuicios - otras formas de responsabilidad ex-
tracontractual – recurso de apelación”, 14 de agosto de 2015, publicado en Thomson
Reuters, cita online: AR/JUR/29238/2015.
Creemos que en este método no se tiene en claro cuáles son los criterios
semejantes que deben seguirse para ubicar esos precedentes análogos (por
ejemplo la edad de las víctimas, el grado de incapacidad, etc.).
Además, está el problema de la constante pérdida del valor de la mo-
neda que lleva a que en pocos meses la indemnización concedida en un caso
o conjunto de casos no refleje realmente el valor que corresponda adoptar
en la decisión y, por otra parte, nada garantiza que en aquellos precedentes
D
tomados como “análogos” se hubiesen utilizado parámetros objetivos para
cuantificar el daño moral. Dicho de otro modo, el resultado podría ser un
“promedio de arbitrariedades”.
VI.A.3. La “pura” discrecionalidad judicial

H
Sin desconocer que en toda decisión judicial hay una parcela de discre-
cionalidad, lo cual nos llevará más adelante a proponer un método mixto
basado en “tarifación y discrecionalidad”, lo cierto que empíricamente
puede comprobarse que el método más utilizado parece ser el de la pura
discrecionalidad del juez, en donde éste determina la cuantía del reclamo
A
por daño moral sin proveer explicaciones de cómo surge el monto que esta-
blece y basándose en su intuición o en una simple proporción de los daños
materiales (aunque declare en la sentencia lo contrario).
La subjetividad del magistrado y su particular sentido de justicia, en
función de las circunstancias del caso concreto, resultarían, de tal modo,
R
suficientes para determinar o no la procedencia del daño moral y su forma
de reparación.
Dicha metodología, puramente discrecional e intuitiva, aparece como
el necesario correlato de demandas en las cuales se pretenden sumas consi-
derables sin dar una sola explicación de cómo se llega a las distintas canti-
M
dades que componen la cuenta indemnizatoria.
De este modo, ni el juez al fijar el quantum, ni las partes dan razones,
lo cual hace que tampoco se brinden al expresar agravios donde los recu-
rrentes suelen limitarse a calificarlas de “exiguas” o “exageradas”. Nadie da
un argumento y el expediente llega a las instancias superiores en esas con-
A
diciones.
Esa escasa exigencia argumentativa brinda un amplio margen de dis-
crecionalidad del juez en la cuantificación del daño moral que sólo parece
encontrar un límite en el principio de congruencia procesal, por revocación
de sentencias por arbitrariedad en casos de montos verdaderamente ín-
fimos o por el contrario exorbitantes.
Tan cierto es lo que afirmamos en los párrafos precedentes que la propia
Corte Suprema de Justicia explica, en el referido fallo Ontiveros, al hablar
de la reparación del daño que aquélla “…no se logra si el resarcimiento –
producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces– resulta
en valores insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible…”

(considerando 4°). (219) En otras palabras, reconoce que con sólo el prudente
arbitrio, el juez no puede cuantificar de manera justa un determinado daño
y que dicha suma debe estar razonablemente fundada.
Aclaramos que no consideramos de manera tajante que las evalua-
ciones subjetivas que pueda realizar un magistrado implican privar de fun-
damentos a la sentencia, pero para evitar ello deberá brindar las razones
D
que lo llevaron a determinar el cuanto indemnizatorio otorgado a la víc-
tima. Creemos que el problema no es la “prudencia del juez”, sino que éste
no halla parámetros en el ordenamiento donde medirse.
VI.A.4. Sistema de tarifación (baremos)

H
Otra alternativa es establecer un sistema de tarifación matemática me-
diante parámetros objetivos (baremos). Encuentra como principal valladar
la imposibilidad de establecer criterios uniformes dado que en todos los
casos el desmedro espiritual será distinto, ya que depende exclusivamente
de la persona que lo padece.
A
Un baremo ha sido concebido como una tabla o un cuadro que permite
decidir de manera taxativa que a cierto tipo de lesiones le corresponde una
determinada indemnización.
Es un sistema que establece tabulaciones para cuantificar los daños
R
puede contemplar una tarifación vinculante y rígida que no le permita al
juez apartarse de la suma final que resulte del cálculo matemático; o bien
admitir cierta flexibilidad, en cuyo caso el juzgador puede aislarse de la
norma mediante decisión especialmente fundada, atento las particula
ridades del caso, lo cual si bien puede significar una indemnización mayor,
requerirá de mayor mérito probatorio en el proceso.
M
A los baremos se los ha utilizado como mecanismos de homogeneiza-
ción de las decisiones judiciales. Así, uno de los objetivos primordiales es ni
más ni menos que el de tasar la prueba de los daños para reducir drástica-
mente la dispersión en los montos indemnizatorios. Objetivo que se cumple,
sacrificando o limitando la competencia de jueces en el conocimiento y de-
A
cisión de las causas.
Como vimos con anterioridad, si bien los baremos se han utilizados en
países como España, también se los ha aplicado en otros como Inglaterra o
Alemania, aunque no de manera exclusiva.
Los tribunales ingleses, en -relación a los daños no patrimoniales, han
creado un sistema de baremos que establece para cada lesión, la cuantía
S.A. y otros s/ Accidente”, Fallos: 340:1038, 10 de agosto de 2017.
indemnizable. La virtud del sistema radica en que las horquillas son sufi-
cientemente amplias para permitir al juzgador reflejar las particularidades
de cada caso.
En Alemania, los daños inmateriales derivados de accidentes de ve-
hículos a motor se calculan de acuerdo con las “tablas de dolor”, donde se
recopilan indemnizaciones otorgadas previamente por los jueces en casos
similares; y aunque no están reglamentadas por ley, se publican y sirven
D
de guías a las compañías en la negociación amistosa y a los jueces en caso
de juicio. Estas tablas engloban los daños no patrimoniales indemnizables,
como ser el perjuicio estético, el sufrimiento y dolor, el perjuicio sexual,
etc. (220)
En nuestro país, a través de distintas leyes se reconocieron indemniza-
H
ciones tarifadas a detenidos por razones políticas y desaparecidos. Así, la ley
24.411 relativa a la “desaparición forzada de personas” dispuso que “las per-
sonas que al momento de la promulgación de la presente ley se encuentren
en situación de desaparición forzada, tendrán derecho a percibir, por medio
de sus causahabientes, un beneficio extraordinario equivalente a la remu-
A
neración mensual de los agentes Nivel A del escalafón para el personal civil
de la administración pública nacional aprobado por el decreto 993/91, por
el coeficiente 100” explicando que “se entiende por desaparición forzada de
personas, cuando se hubiera privado a alguien de su libertad personal y el
hecho fuese seguido por la desaparición de la víctima, o si ésta hubiera sido
alojada en lugares clandestinos de detención o privada bajo cualquier otra
R
forma del derecho a la jurisdicción” (art. 1°) y aclarando que “tendrán de-
recho a percibir igual beneficio que el establecido en el artículo 1º los cau-
sahabientes de toda persona que hubiese fallecido como consecuencia del
accionar de las fuerzas armadas, de seguridad, o de cualquier grupo para-
militar con anterioridad al 10-12-83” (art. 2°).
M
Por su parte, la ley 24.043 –promulgada parcialmente el 23 de Diciembre
de 1991– dispuso indemnizar a las personas que durante la vigencia del es-
tado de sitio habían sido puestas a disposición del Poder Ejecutivo Nacional,
por decisión de éste, o que siendo civiles hubiesen sufrido detención en
virtud de actos emanados de tribunales militares, hubiesen o no iniciado
juicio por daños y perjuicios y siempre que no hubiesen percibido indem-
A
nización alguna en virtud de sentencia judicial, con motivo de los hechos
contemplados en la presente (art. 1).
El art. 2 preveía que “…para acogerse a los beneficios de esta ley, las
personas mencionadas en el artículo anterior deberán reunir alguno de los
(220) Bermúdez Morata, L., Ayuso Gutiérrez, M. y Santolino Prieto, M., Perspec-
tivas y análisis económico de la futura reforma del sistema español de valoración del
daño corporal, Madrid, España, Instituto de Ciencias del Seguro, Fundación MA-
PFRE, 2009, p. 27.
siguientes requisitos: a) Haber sido puestas a disposición del Poder Ejecu-

tivo Nacional antes del 10 de diciembre de 1983. B) En condición de civiles,
haber sido privadas de su libertad por actos emanados de tribunales mili-
tares, haya habido o no sentencia condenatoria en este fuero”.
Asimismo, el aludido beneficio debía solicitarse ante el Ministerio del

Interior, quien “…comprobará en forma sumarísima el cumplimiento de los
D
recaudos exigidos por los artículos anteriores y el lapso que duró la vigencia
de la medida mencionada en el artículo 2°, incisos a) y b). La resolución
que deniegue en forma total o parcial el beneficio, será recurrible dentro
de los diez (10) días de notificada ante la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. El recurso
se presentará fundado y el Ministerio del Interior lo elevará a la Cámara
H
con su opinión dentro del quinto día. La Cámara decidirá sin más trámite
dentro del plazo de veinte (20) días de recibidas las actuaciones…” (art. 3).
En cuanto al valor del beneficio la normativa establece que “…será igual a
la treintava parte de la remuneración mensual asignada a la categoría su-
perior del escalafón para el personal civil de la administración pública na-
cional (aprobado por el Decreto N° 1428 del 22 de febrero de 1973, o el que
A
lo reemplace), por cada día que duró la medida mencionada en el artículo
2°, incisos a) y b), respecto a cada beneficiario. A este efecto se considerará
remuneración mensual a la totalidad de los rubros que integran el salario
del agente sujetos a aportes jubilatorios, con exclusión de los adicionales
particulares (antigüedad, título, etc.), y se tomará la correspondiente al mes
R
en que se otorgue el beneficio. Para el cómputo del lapso aludido en el pá-
rrafo anterior, se tomará en cuenta el acto del Poder Ejecutivo que decretó
la medida o el arresto efectivo no dispuesto por orden de autoridad judi-
cial competente, y el acto que la dejó sin efecto con carácter particular o
como consecuencia del cese del estado de sitio. Los arrestos domiciliarios o
M
libertad vigilada no serán considerados como cese de la medida. Cuando las
referidas personas hubiesen fallecido durante el lapso que duró la medida
mencionada en el artículo 2°, incisos a) y b), el beneficio se fijará en la forma
indicada precedentemente, computándose el lapso hasta el momento de la
muerte. Sin perjuicio de ello, en estos casos el beneficio se incrementará,
por el solo hecho de la muerte en una suma equivalente a la prevista en esta
ley para cinco (5) años de vigencia de la medida mencionada en el artículo
A
2°, incisos a) y b). El beneficio correspondiente a las personas que en iguales
circunstancias hubiesen sufrido lesiones gravísimas, según la clasificación
que hace el Código Penal, será incrementado, por ese solo hecho, en una
suma equivalente a la prevista en el párrafo anterior, reducida en un treinta
por ciento (30%)…” (art. 4).
La ley establece que “…los derechos otorgados…podrán ser ejercidos por

las personas mencionadas en el artículo 1 o, en caso de fallecimiento, por
sus derechohabientes…” (art. 5) y también que “…El pago del beneficio im-
porta la renuncia a todo derecho por indemnización de daños y perjuicios
en razón de la privación de libertad, arresto, puesta a disposición del Poder

Ejecutivo, muerte o lesiones y será excluyente de todo otro beneficio o in-
demnización por el mismo concepto…” (art. 9).
En cuanto a la ley 25.914 (sancionada el 4 de agosto de 2004 y promulgada

el 25 de agosto de 2004), también dictada a causa de las distintas violaciones
a los derechos humanos producidas durante el período transcurrido entre
D
el 24 de marzo de 1978 y el 10 de diciembre de 1983, estableció beneficios
para las personas que nacieron durante la privación de la libertad de sus
madres, o que siendo menores hubiesen permanecido detenidos en relación
a sus padres, siempre que cualquiera de éstos hubiese estado detenido y/o
desaparecido por razones políticas, ya sea a disposición del Poder Ejecutivo
nacional y/o tribunales militares. (221)
H
Del mismo modo, la ley 26.564, extendió los beneficios de las leyes
24.043 y 24.411, entre otros, a las víctimas del accionar de los rebeldes en los
acontecimientos de los levantamientos del 16 de junio de 1955 y del 16 de
septiembre de 1955 y a los militares en actividad que por no aceptar incor-
porarse a la rebelión contra el gobierno constitucional fueron víctimas de
A
difamación, marginación y/o baja de la fuerza. (222)
Con relación a las anteriores leyes referidas, cabe señalar, que en el año
2015 la ley 27.143 del 24 de junio de 2015, estableció que “…la solicitud de
los beneficios…en las leyes 24.043, 24.411 y 26.564 no tienen plazo de cadu-
cidad…” (art. 3).
R
Otro caso de indemnización tarifada es la ley 27.139 a través de la cual se
dispuso el pago de una indemnización, que denominó “beneficio extraordi-
nario”, para compensar a las personas que hubiesen fallecido – en este caso
a través de sus herederos o derechohabientes – o sufrido lesiones graves o
M
gravísimas en ocasión del atentado perpetrado a la sede de la Asociación
Mutual Israelita Argentina (AMIA), sita en la calle Pasteur 633 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, ocurrido el 18 de julio de 1994, hayan o no ini-
ciado juicio por daños y perjuicios contra el Estado nacional. (223)
Por último, en el ámbito local, la ley 2089 de la CABA, otorgó “un sub-
sidio único, especial y mensual a las abuelas y abuelos, con domicilio en la
A
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que siendo madres o padres de desapa-
recidos o fallecidos por causa de la represión ilegal (24 de marzo de 1976/10
de diciembre de 1983), hubieran sido desplazados de la calidad de derecho-
habiente forzoso del desaparecido o fallecido, a los fines de la Ley N° 24.411,
(221) Ver ley 25.914, sancionada: Agosto 4 de 2004, Promulgada: Agosto 25 de

2004.
(222) Ver Ley 26.564, Beneficios establecidos por las Leyes Nº 24.043 y Nº 24.411.
Sancionada: Noviembre 25 de 2009, Promulgada: Diciembre 15 de 2009.
(223) Ley 27.139 Beneficio extraordinario. Indemnización. Sancionada: Abril 29
de 2015 Promulgada: Mayo 18 de 2015.
por otro familiar del mismo, y que tampoco hubieran percibido otra indem-
nización de similar origen” (art.1°).
VI.B. La realidad en el Derecho Argentino
Luego de analizar los diferentes métodos de cuantificación, podemos

observar que la justificación para usar uno u otro es diversa, según el tri-
D
bunal al que le toque cuantificar esta clase de daño no patrimonial.
No obstante la multiplicidad de criterios y argumentos a favor de cada

uno, se observa que al final de cuentas la mayoría de los tribunales –en el
caso concreto– utilizan como parámetro de cuantificación: la suma recono-
cida por daño patrimonial.
H
A continuación, ejemplificamos lo afirmado con anterioridad con una
breve recopilación de sentencias tomadas de diferentes Salas integrantes de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Así, en el caso n° 19.956, en autos “M. N. R., c/ Y. G., J. L. y otros”, ex-

pediente n° 31118/2015, sentenciado por la Sala “E” de Cámara Nacional de
A
Apelaciones en lo Civil, el 14 de diciembre de 2018, al referirse a la cuanti-
ficación del daño moral, el Dr. Fernando Racimo ponderó: “el resultado de
la lesión”; “es decir, de qué manera y con qué intensidad el agravio contra la
persona le ha causado un perjuicio” y, por otra parte, hace referencia a “la
gravedad de la culpa del autor del hecho” y “la existencia y cuantía de los
R
perjuicios materiales”, todo lo cual aclaró que habría de valorar utilizando el
“prudente arbitrio judicial”.
En ese precedente, la cuantía del resarcimiento por daño moral fue es-
tablecida en una suma de dinero que equivalía a un 46.66% de aquélla que
M
se reconociera por incapacidad sobreviniente.
Idénticos fundamentos fueron utilizados por el entonces referido vocal

de la Sala “E” al votar en el caso n° 19.988, en autos “F., A. E. c/M., A. E. y
otros”, expediente n° 96.445, fallado el mismo día que el anterior, donde para
reparar el daño moral se fijó una suma que representaba el 31.8% de aquélla
que se había fijado para resarcir la incapacidad sobreviniente.
A
Por otro lado, en el caso n° 19.932, en autos “O., J. L. c/ Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires”, expediente n° 30262/2016, sentenciado el 20 de
diciembre de 2018, el aludido vocal de la Cámara Civil, repitió la fundamen-
tación y fijó el equivalente al 66,6% de la indemnización reconocida por la
lesión física.
Las referencias al “prudente arbitrio judicial” son compartidas por el Dr.

Juan Carlos Dupuis, integrante por ese entonces de la misma Sala, quien, al
votar en el caso n° 19.724, en autos “Z., J. J. c/M., N. D. y otro”, expediente n°
93.168/2015, del 28 de septiembre de 2018, reconociera en concepto de daño
moral una suma representativa de un 40% de lo que indemnizara por inca-

pacidad sobreviniente.
Por su parte, el Dr. Galmarini, quien subrogó en la misma Sala, al referir

a la cuantificación del daño moral aludió a “una adecuada discrecionalidad
del sentenciante”, en el caso n° 19.933, en autos “W., A. E. y otros c/L., N.
G. y otros” del 27 de diciembre de 2018, donde estableció por daño moral
una suma que representaba un 20% de lo indemnizado por incapacidad so-
D
breviniente y en el caso n° 19.928, en autos “Quintano Verónica y otros c/
Longinter S.A y otros”, del 14 de diciembre de 2018, fijó para indemnizar
dicho rubro una suma equivalente al 40% de la reconocida por incapacidad
sobreviniente.
De igual modo, la por entonces vocal de la Sala D de la Cámara Nacional
H
de Apelaciones en lo Civil, Dra. Patricia Barbieri, en su voto del 15 de mayo
de 2018, en el caso n° 19.485, en autos “Missali Gastón Damián c/ Villagra
Carlos Alberto y otros”, expediente n° 80.511/2009, al considerar la cuantía
del daño moral, se apoyó en “el prudente arbitrio judicial” y reconoció por
esa partida indemnizatoria $100.000, cuando la incapacidad sobreviniente
A
había sido indemnizada exactamente con el doble.
El Dr. Omar Diaz Solimine, integrante de la Sala C, al votar en autos
“Navia González Ronny c/ Miranda Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”,
expediente n° 85.542/2013, el 9 de agosto de 2018, reconoció por incapacidad
sobreviniente $117.000 y $50.000 por daño moral, es decir el 42,73% del
R
primer rubro, aclarando que su decisión se compadecía con lo establecido
“por esta Sala en casos similares”.
La Dra. Mabel de Los Santos, quien integró la Sala M del mismo tribunal,
al fundamentar la cuantía del daño moral refirió a “las secuelas físicas que lo
limitan y las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puede procurar
M
la suma por este concepto (art.1741 CCyC)” y elevó el monto reconocido en la
anterior instancia a $150.000 – exactamente el 50% de lo reconocido por in-
capacidad sobreviniente (ver caso n° 19.965, en autos, “Cardozo Ramón Fe-
derico c/ La Primera de Grand Bourg SATACI y otros”, expediente n° 38.656,
del 7 de diciembre de 2018).
A
De igual modo, la Dra. Diaz de Vivar, quien acompañó a la anterior en
la referida Sala, al votar en el caso n° 19.967, en autos “De Luca Matias c/
Carabaj Esteban Delfin”, expediente n° 54.922/2015, el 14 de diciembre de
2018, dijo fundar la indemnización reconocida por daño moral en el “pá-
rrafo final del art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación” que “de-
termina que la indemnización de las consecuencias no patrimoniales
debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias
que puedan procurar las sumas reconocidas” y la fijó en $ 100.000, es decir
en el 40 % de lo que había reconocido por incapacidad sobreviniente. Mien-
tras que en el caso n° 18.052, en autos “Amaya Alejandro Armando c/ Es-
tevez Paggi Nicolás José y otros” del 23 de noviembre de 2015, afirmó tener
en cuenta las lesiones estéticas y reconoció $ 100.000, es decir un 39,21%

respecto a la incapacidad sobreviniente.
Esta breve recorrida que he efectuado de precedentes extraídos de la
base de montos indemnizatorios de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil (224), tiene por objeto dejar en evidencia que más allá de los ar-
gumentos que se suelen emplear “prudente arbitrio judicial”; “casos simi-
lares” o “satisfacciones sustitutivas y compensatorias” lo que suele suceder,
D
al menos en la práctica de la mayoría de los tribunales nacionales, es que la
suma fijada para resarcir el daño moral representa un porcentaje de lo re-
conocido por incapacidad sobreviniente que sólo excepcionalmente supera
un 50% de esa suma y frecuentemente oscila entre un 30% a un 50 %.
De este modo, pareciera ser que se configura una suerte de “tarifación
H
judicial encubierta” que en realidad no es más que una simplificación ar-
bitraria del problema, sin ningún criterio y apoyado en expresiones abs-
tractas, sin sustento en el caso concreto.
Por último, además, queda en evidencia que los jueces a la hora de de-
terminar lo justo en orden a la cuantificación del daño no patrimonial ne-
A
cesitan parámetros objetivos establecidos por el legislador, porque más allá
que el hombre delibera mejor sobre las cosas concretas, la ley es desapasio-
nada, más el hombre no puede serlo. (225)
Observado que en la actualidad, los jueces no cuentan con un método de
cuantificación del daño no patrimonial para el caso de lesiones psicofísicas
R
o muerte derivados de accidentes de tránsito, que armonice la prudencia, la
equidad, el cálculo matemático y las circunstancias particulares del caso,
en el próximo capítulo, delinearemos dos métodos para la cuantificación
del daño no patrimonial en los mencionados casos, que consideramos su-
perador a los reseñados con anterioridad, basado en criterios que han sido
M
nombrados tanto al analizar la situación en el derecho comparado, como en
nuestro ordenamiento y que cumplen con la armonización antes aludida.
A
(224) Los datos de las sentencias recopiladas pueden ser consultados por cual-
quier ciudadano, a través de la siguiente página web del Poder Judicial de la Nación:
http://consultas.pjn.gov.ar/cuantificacion/civil/index.php.
(225) Ver la referencia realizada por el Dr. Félix Adolfo Lamas a la Política de Aris-
tóteles, Libro III, 1286 a. (Lamas, F. A., La experiencia jurídica, Buenos Aires, Argen-
tina, Instituto Filosóficos Santo Tomás de Aquino, 1991, p. 390).
CAPÍTULO VII
D
PROPUESTA DE UN MÉTODO DE CUANTIFICACIÓN DEL
DAÑO NO PATRIMONIAL
En el presente capítulo propondremos un método de cuantificación del
daño no patrimonial para el caso de muerte y otro para el mismo daño en
H
caso de lesiones psicofísicas, que creemos superadores a los explicados en
el capítulo anterior.
Aclaramos que no descartamos, como veremos, el uso de la prudencia,
la equidad y la consideración de las condiciones generales, pero si obser-
vamos la imperiosa necesidad de contar con pautas de interpretación a la
A
hora de cuantificar las indemnizaciones por muerte o lesiones.
Comenzaremos explicando ciertas reglas que la doctrina ha elaborado
para la cuantificación del daño moral. Ello nos parece oportuno, porque de-
limitará el marco de razonabilidad del método.
R
Luego, iniciaremos el análisis de cada uno de los criterios, paráme-
tros que hemos seleccionado para la confección de nuestro método. Así,
el primero será el establecido por el artículo 1741 que es el de los “placeres
compensatorios”, que será la base cuantitativa de nuestro método. Los dos
restantes criterios serán los parámetros objetivos para diferenciar razona-
M
blemente los casos: a) la legitimación para reclamar el daño no patrimonial
y b) la gravedad de las lesiones psicofísicas padecidas por la víctima.
Por último, expondremos el método de cuantificación.
VII.A. Pautas para la cuantificación del daño moral

A
A lo largo de lo explicado en los capítulos anteriores podemos identificar
una serie de premisas. Tales premisas han sido anteriormente tratadas por
la doctrina. (226)
a) La primera es evitar una indemnización simbólica del daño moral
o no patrimonial. Esta premisa evidencia la visión actual del derecho de
daños de posarse sobre la víctima, quien pretende que la indemnización
(226) Mosset Iturraspe, J. “Diez reglas sobre la cuantificación del daño moral”,
publicado en Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, La Ley, Buenos Aires, 2007,
t.3, p. 181.
que se le reconozca tenga importancia. No se comparte una postura sancio-

natoria del daño moral.
b) El principio de reparación integral del daño no patrimonial no im-
plica el derecho a un enriquecimiento “injusto”. Con el método que se
propondrá se evitará indemnizaciones irrisorias, como así también extra-
vagantemente elevadas. Esto último se configura, especialmente, en las
épocas de inflación, donde –como señala Mosset Iturraspe– pareciera la
D
justicia pierde el rumbo.
c) La prudencia, la equidad y las condiciones generales del caso, con una
adecuada interpretación del principio de reparación integral, imponen un
rechazo a una tarifación rígida. Ello no importa desestimar como herra-
mienta el cálculo matemático o la utilización del baremo, como vimos.
H
Al indemnizar el daño moral o no patrimonial, en nuestro derecho
existen distintas posturas a la hora de cuantificar, sin dar razones suficientes
de los montos que se reconocen. Ello evidencia la necesidad de parámetros
y bases de cálculos que sirvan como directrices para los casos generales.
A
d) El daño moral o no patrimonial es autónomo del daño patrimonial.
No se debe determinar en base a un porcentaje de éste último. Es un criterio
que simplista e irrazonable, sin ningún argumento lógico. Creemos que es
una forma errada de “incorporar” el cálculo matemático y favorece al pre-
juicio y rechazo de otros actores de la justicia.
R
e) La prudencia es necesaria en el análisis, pero ningún método –como
vimos– puede estar basado solamente en ella. Vimos que la prudencia es
una virtud, pero por si sola no parece suficiente para fundamentar las sen-
tencias, lo que implicaría una arbitrariedad manifiesta.
f) Hemos analizado que en otros países se ha tomado como criterio a la
M
hora de cuantificar la indemnización por daño no patrimonial, diferenciar
aquélla según la gravedad del daño. Compartimos dicho criterio y será uti-
lizado como parámetro objetivo en el caso de indemnizaciones por lesiones
psicofísicas.
Aclaramos que esta premisa no se contrapone con la expuesta en el
A
punto d), puesto que no es el único criterio –como explicaremos– que será
utilizado, ni tampoco es una aplicación irrestricta de un cálculo matemá-
tico como ocurre en el apartado aludido.
g) Debemos atender a la hora de indemnizar este tipo de daño las cir-
cunstancias del caso, tanto las que rodean a la víctima como las del victi-
mario.
Entra aquí en juego la aporía de la generalidad y particularidad de la
norma. Es que en el derecho positivo se compone de normas, genéricas y
abstractas, que deben ser particularizadas por los jueces, conforme las par-
ticularidades de cada caso.
Ahora bien, tales “circunstancias del caso” deben ser debidamente acre-
ditadas por las víctimas, de lo contrario, creemos que el juez debe reconocer
el monto que resulte de la aplicación estricta del método propuesto. El juez
no puede reemplazar la actividad probatoria de las partes.
h) El artículo 1741 prevé, como dijimos lo que se ha llamado el método
de las compensaciones sustitutivas y compensatorias.
D
Sostenemos que ello no es un método, sino un criterio que el código im-
pone a los jueces a la hora de valorar que indemnización reconocer. Mosset
Iturraspe se refiere a ellos como un “criterio válido”. No es otra cosa que
adoptar la “teoría de los placeres compensatorios” como medida para in-
demnizar.
H
Los placeres compensatorios serán utilizados en el método que propon-
dremos como base cuantitativa. Más adelante explicaremos como.
i) Las sumas indemnizatorias deben ser coherentes con el marco econó-
mico y social del país. Se ha afirmado que las indemnizaciones en la Argen-
tina es una de las más elevadas del mundo occidental.
A
No pretendemos subestimar ni quitarle importancia a la indemnización
pretendida por las víctimas, o la idea de subestimar el dolor por aquéllas su-
frido, pero sí tener en consideración la situación económica del país porque
las sentencias tienen consecuencias no sólo en el caso particular sino tam-
bién en la vida diaria de la sociedad.
R
Si se reconocen sumas muy “generosas” en comparación con la si-
tuación económica del país, corremos riesgo de que las indemnizaciones
queden impagas, ante la insolvencia del deudor, impidiendo así cumplir
uno de las características de la reparación integral, que es la de ser opor-
tuna.
M
Analizadas las premisas brevemente expuestas en los párrafos prece-
dentes, creemos oportuno empezar el análisis de los diferentes criterios se-
leccionados para nuestro método de cuantificación. Empezaremos con la
base cuantitativa, que será ni más ni menos que un promedio del valor de
los “placeres” que satisfagan al hombre medio. Luego, seguiremos con la le-
A
gitimación para reclamar el daño moral o no patrimonial y, por último, con
la gravedad de la lesiones psicofísicas padecidas.
VII.B. Los criterios seleccionados para el método de cuantificación
VII.B.1. La base cuantitativa del método: satisfacciones sustituti-

vas y compensatorias
El artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone: “El
monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sus-
titutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.
Es el propio ordenamiento que nos impone tal criterio –para nosotros

no es un método en sí mismo como muchos lo sostienen (227)– como unidad
de medida. No cabe duda alguna que la redacción del aludido artículo im-
plica adoptar la teoría del precio del consuelo, según la cual la reparación
del daño moral debe cuantificarse teniendo en cuenta las prestaciones que
las sumas en cuestión puedan procurar a la víctima, de forma de intentar
efectuar una proporción entre aquéllas y la minoración espiritual sufrida
D
por ésta. (228)
Este criterio fue adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
que expresó: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de re-
paración, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, suscepti-
bles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del
H
mismo ha desaparecido (…) El dinero es un medio de obtener satisfacción,
goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapa-
trimoniales (…) la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en
su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la
satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible
las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la
A
situación vivida.” (229)
En otras palabras, el daño no patrimonial puede “medirse” en una suma
de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o
tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento
que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima. (230)
R
Ahora bien, surge el primer interrogante en torno al método de cuan-
tificación que proponemos: ¿cuáles serán las “satisfacciones sustitutivas y
compensatorias” que se tomarán para medir?
Ya he explicado al analizar los métodos de cuantificación utilizados por
M
los magistrados en nuestro ordenamiento que entendemos por “satisfac-
ciones” y su referencia a la idea de placer.
En consecuencia, afirmamos que cuando nos referimos a las “satisfac-
ciones sustitutivas o compensatorias” estamos utilizando la palaba “placer”
en el sentido de “actividades agradables”, como viajar, mirar un espec-
táculo, beber un buen vino, etc. y no en relación a los “estados mentales agra-
A
dables” que estas actividades provocan.
Para el método de cuantificación propuesto, tomaremos el valor actua-
lizado al momento de la sentencia de una serie de “placeres o satisfacciones”

(229) CSJN, Buenos Aires, en “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y
otros s/ daños y perjuicios”, Fallos: 334:376, de 12 de abril de 2014.
que ya la doctrina se ha encargado de enumerar, puesto que creemos que

mejor reflejan los placeres compensatorios de una persona media. (231)
1. El descanso:
Al pensar en “descanso” podemos referirnos desde un breve viaje vaca-
cional a otro más extenso, para llegar al año jubilar. Cuando nos referimos
a la jubilatio no lo hacemos propiamente a la incapacidad, sino a establecer
D
el daño moral en un importe adecuado que autorice o permita el “retiro” del
damnificado.
Iribarne explica que establecer una cuantificación del daño moral a
partir del descanso, así conmensurado, reservando las hipótesis más ex-
tensas a los casos verdaderamente graves, abre un camino razonable, que
H
tiene la virtud de extender la indemnización por encima de algunos montos
irrisorios, y a la vez limitada a partir de bases por demás prudentes. (232)
2. Distracciones, escuchar buena música, placeres de la gastronomía:
Para la realización de estas actividades se requiere tiempo de ocio, por
lo que una posibilidad es brindar una fuente de renta que permita abreviar
A
la jornada laboral y recursos para la actividad en cuestión.
La asistencia a teatros, recitales de música, cines, la incorporación a
clubes para iniciar alguna práctica deportiva, aprender a tocar algún instru-
mento musical, entre otras actividades, tienen costos objetivos que pueden
R
ser presupuesto de su cuantificación razonable.
3. Hacer bien a otros:
Ya Santo Tomás de Aquino refirió que “hacer bien a otros causa delec-
tación, porque los hombres se deleitan en sus hijos y en sus propias obras,
M
como a quienes comunican su propio bien”. (233)
Así, el monto necesario para realizar una obra benéfica puede ser un
razonable criterio para establecer, en todo o en parte, una indemnización
del daño moral. Reconocer una suma para aportar recursos, a fin de incor-
porarse a una obra asistencial calificada, o aunque sea para aportar a ella,
puede constituir un arbitrio razonable para reparar el daño moral.
A
4. Las comodidades:
El incremento de las comodidades del hogar, del trabajo, de transporte,
puede ser un mecanismo adecuado para la cuantificación de este tipo de
(231) Iribarne, H., “La cuantificación del daño moral”, publicado en Revista de Derecho
de Daños, Buenos Aires, Argentina, Editorial Rubinzal-Culzoni, N° 6, 1999, p. 185. También,
ver en este sentido Picasso, S., “Daño Extrapatrimonial Contractual”, ob.cit., p. 167.
(232) Iribarne, H., “La cuantificación del daño moral”, ob.cit., p. 185.
(233) Santo Tomás, Summa theologica, Introducción a la q. 38, BAC, Madrid,
1974, t. IV, p. 886.
perjuicios. Las pretensiones en materia de comodidad pueden consistir

desde cambiar el auto, mejorar el equipamiento doméstico o realizar al-
guna refacción o mejora en el hogar. Tales supuestos también son fácil-
mente cuantificables.
Como mencionamos, el valor promedio de mercado de las “satisfac-

ciones” antes mencionados son las que tomaremos como unidad de medida
de nuestro método. Aclaramos que el juez podrá optar entre entro uno o
D
más de los anteriores, siempre considerando pautas clásicas como las cir-
cunstancias personales del ofensor y de la víctima.
Lo anterior explicado es el estándar que el juez debe tener como pará-

metro. Es que el juez debe razonar sobre la base de la entidad objetiva de
H
las sumas fijadas en concepto de daño moral para procurar placeres com-
pensatorios a una persona media, y no necesariamente a un damnificado
en concreto.
Esto implica que el juzgador se encontrará atado al valor promedio de

las “satisfacciones” antes enumeradas. La respuesta es negativa. Veamos.
A
No podemos dejar de precisar que lo que rige cualquier proceso civil
es el principio dispositivo y el de congruencia, por lo que el método que
ideamos tendrá dos fases para identificar la base cuantitativa.
La primera será analizar si el damnificado o damnificados expresaron

R
en sus respectivas demandas las satisfacciones sustitutivas y compensato-
rias que pretenden les sean indemnizadas y los motivos de dicha elección.
Ello permitirá respetar por parte del juez a la hora de determinar el cuanto
indemnizatorio las circunstancias particulares de la víctima, como tam-
bién las del ofensor.
M
Cabe agregar, que los magistrados no podrán apartarse de la solución
legal impuesta por el artículo 1741 del CCyC, sólo apelando genéricamente
a las circunstancias personales de la víctima o del ofensor u otra “fórmula”
similar, pues siempre deben especificar cuáles serán las satisfacciones sus-
titutivas y compensatorias que, en cada caso, han tenido en cuenta para fijar
el importe de la indemnización del perjuicio extrapatrimonial.
A
En este sentido, recordamos que la ley dispone que el juez debe resolver
los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión ra-
zonablemente fundada (art. 3 del CCyC), lo que implica que los magistrados
tienen que dar, siempre, las razones de su decisión. Por eso, la o las víctimas
deberán acompañar elementos probatorios que respalden las causas para
“tomar” dichas satisfacciones como unidad de medida a la hora de cuanti-
ficar el daño. No pretendemos alejarnos de lo explicado por la doctrina en
cuanto a la prueba del daño moral y su presunción, aquí estamos en una
etapa posterior que es la de cuantificar el daño ya probado, por lo que la
parte accionante deberá tener un rol activo.
Ahora bien, ¿qué pasa cuando la parte demandante no expresa en su

demanda las “satisfacciones sustitutivas y compensatorias” cuya indemni-
zación pretende? Es aquí cuando el juez si deberá basarse para determinar
la unidad de medida estrictamente en el promedio de valor de placeres que
satisfagan al hombre medio y que enumeramos con anterioridad. Tal pro-
medio lo denominaremos con las siguientes siglas PVSSC (Promedio valor
de satisfacciones sustitutivas y compensatorias).
D
Si bien enumeramos una serie de “placeres”, creemos que la decisión
final en torno a la elección de aquéllos debe ser una decisión política, más
precisamente en el ámbito del poder legislativo, cuyos integrantes son en
definitiva los representantes de la voz del pueblo.
Es en el ámbito del congreso, donde mejor se puede discutir sobre que
H
“placeres” compensan al ciudadano argentino medio.
Por último, adelantamos, que tal unidad de medida será idéntica tanto
se trata de muerte como de lesiones psicofísicas. Este criterio será utilizado
en ambos métodos de cuantificación.
A
Volvemos a destacar que los métodos que aquí proponemos para la cuan-
tificación del daño moral o no patrimonial para el caso de muerte o lesiones
psicofísicas derivadas de accidentes por circulación vehicular, tiene como
objetivo final ser una herramienta vinculante de decisión y parámetro para
el juez. Una guía a la hora de cuantificar y que no quede dicha tarea a un vo-
luntarismo subjetivista, como vimos ocurren ordinariamente en nuestros tri-
R
bunales más allá de los argumentos utilizados en las diferentes sentencias.
A continuación, abordaremos el segundo criterio utilizado en nuestro
método de cuantificación –presente tanto en caso de muerte como de le-
siones psicofísicas– que será el de la legitimación. Tal criterio, adelantamos,
M
será una pauta diferenciadora para distintos casos.
VII.B.2. La legitimación
La legitimación del daño moral o no patrimonial es un problema muy
discutido en el derecho y, especialmente, en el nuestro. Para no desviarnos
del tema de estudio propuesto al comienzo del trabajo, haremos un análisis
A
de la normativa actual respecto a este tema.
VII.B.2.1. Legitimados para reclamar la indemnización del daño no
patrimonial o moral
El artículo 1741, primera parte, dispone que “…Está legitimado para re-
clamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el dam-
nificado directo, Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad
también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias,
los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con
aquél recibiendo trato familiar ostensible”.
De la lectura del precepto, podemos distinguir dos tipos de damnifi-

cados: directos o indirectos.
a) Damnificados directos:
Goza de amplia legitimación activa por daño moral, cualquiera sea la
fuente generadora del perjuicio, obligacional o por violación al deber gené-
rico de no dañar.
D
b) Damnificado indirecto:
Actualmente, aunque de modo más atenuado, se mantiene el principio
por el que los damnificados indirectos no se encuentran legitimados para
reclamar la reparación del daño moral (artículo 1741 del CCyC). (234)
H
No obstante, tal principio encuentra excepciones.
Cuando del hecho generador dañoso resulte la muerte o una gran inca-
pacidad de la víctima, tienen legitimación para reclamar a título personal,
los siguientes damnificados: los ascendientes, descendientes, el cónyuge y
quienes convivían con aquélla recibiendo trato familiar ostensible. (235)
A
Cabe aclarar, que se entiende por la expresión “gran discapacidad”. El
artículo 1741, no da una definición de este concepto.
No obstante, podemos inferir su significado a partir de la lectura del ar-
tículo 2448, el que al regular la mejora para el heredero con discapacidad, lo
R
caracteriza –al igual que el artículo 2 de la ley 22.431 denominada “Sistema
de Protección Integral de los Discapacitados”– como aquél que padece de
una alteración funcional grave, permanente o prolongada, física o mental,
que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables
para su integración familiar, social, educacional o laboral. También, a partir
M
del artículo 10 de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, la cual dispone que
exista situación de “gran invalidez” cuando el trabajador en situación de in-
capacidad Laboral Permanente total necesite la asistencia continua de otra
persona para realizar los actos elementales de su vida.
De este modo, como enseña Pizarro, al hablar de “gran incapacidad”,
podemos afirmar que hace referencia a una persona que padece la dis-
A
capacidad del art. 2448, pero que requiere, además, de asistencia perma-
nente para su cuidado y para la atención de sus necesidades básicas. (236)
(234) Ver dictamen de la Procuración General al que remite la CSJN, Buenos

Aires, en autos “Lima, Maira Joana y otros c/ Agon, Alfredo; Sastre, María Patricia y
otros y otro s/daños y perjuicios”, Fallos: 340:1185, 5 de septiembre de 2017.
(235) Ver en este sentido Cámara Nacional en lo Civil - Sala “B”, Buenos Aires,
en autos “Marote Jorge Gabriel c/ Viera Ángel Adriano y otros s/ daños y perjuicios”,
Expte. N° 113.299/2008, 16 de agosto de 2017.
p. 195.
En esta dirección, en las Jornadas sobre el nuevo Código Civil y Comer-

cial (preparatorias de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil)
celebradas en Monte Hermoso los días 5 y 6 de Diciembre de 2014, se
concluyó –a partir de la lectura la jurisprudencia y tratados internacio-
nales– que puede definirse que una persona que padece una “gran in-
capacidad” se caracteriza por padecer de una incapacidad de carácter
permanente y total que le impide realizar por sí mismo los actos elemen-
D
tales de la vida, lo cual le genera una dependencia continua y afecta su
autonomía personal a la vez que lesiona las esferas más íntimas de su
personalidad, más allá de que al momento de juzgar se deban atender a
las particularidades del caso y a lo que surja de la prueba producida en
la litis. (237)
H
Compartimos la crítica de que hubiera sido preferible un sistema más
abierto y flexible para la legitimación del daño moral.
Refuerza la idea de la necesidad de un criterio más abierto el hecho de

que el artículo 1741 del CCyC debe ser interpretado conforme una visión
constitucional, puesto que al contener una perceptible limitación en ma-
A
teria de legitimados activos, aquélla puede devenir lesiva de la garantía
constitucional de reparar el daño injustamente causado.
Así, el artículo 63, inciso 1° de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, aprobada por la ley 23.054 y la jurisprudencia de la Corte Intera-
R
mericana sobre Derechos Humanos en materia de daños a la persona, son
muy amplios y flexibles, especialmente en lo referido a los sucesores (ascen-
diente, descendiente, cónyuge) de la víctima, cuyo daño moral se presume
de manera iuris tantum. En este sentido, tratándose de personas que sin al-
canzar la calidad de sucesores han experimentado un daño patrimonial o
M
espiritual grave, derivado de la muerte de otro, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana sobre Derechos Humanos se inclina por otorgar legitima-
ción activa. (238)
VII.B.2.2. Legitimación activa por daño moral de la persona jurídica

Tema si los hay polémico. La cuestión se haya dividida entre los que no
A
admiten legitimación activa por daño moral a las personas jurídicas y los
que sí.
(237) Jornadas sobre el Nuevo Código Civil y Comercial (preparatorias de las

XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil) Monte Hermoso, 5 y 6 de diciembre
de 2014, https://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2014/12/De-la-
Iglesia-Gran-discapacidad.pdf, fecha de captura: 20 de marzo de 2019.
(238) CIDH, San José de Costa Rica, en autos “Bamaca Velásquez c/ Guatemala”,
publicado en La Ley 2003-A-264, 22 de febrero de 2002.
En primer lugar, la jurisprudencia argentina mayoritariamente se in-

clina por la primera postura. Es que las personas jurídicas carecen de subje-
tividad y son, por lo tanto, susceptibles de experimentar daño moral. Es una
posición, que creemos correcta, en relación al concepto de daño moral o
no patrimonial explicado en el capítulo anterior.
Frente a la postura mayoritaria, encontramos la que si acepta una in-
demnización de este tipo. Postula que si bien la persona jurídica no puede
D
ser titular de derechos tales como la identidad o el honor subjetivo, sí lo es
de un derecho al nombre, a la reputación, a la honra, a la libertad de acción,
a la seguridad personal y, en ciertos casos, al secreto profesional. Posee
un patrimonio moral propio, distinto del de sus miembros, que puede ser
lesionado y objeto de daño. De este modo, la lesión al patrimonio moral
H
de una persona jurídica debería generar el consiguiente resarcimiento del
daño moral. (239)
Sin perjuicio de lo explicado con anterioridad, dentro de esta última
postura –minoritaria– puede encontrarse otra que distingue, según se
trate de personas jurídicas con o sin fines de lucro. En el primer supuesto,
A
no cabría la posibilidad de reparar daño moral alguno, ya que sus atributos
tales como el honor objetivo, o nombre, carecerían de notas de extrapatri-
monialidad y estarían ligados a la obtención de un lucro. Por otro lado, las
asociaciones o fundaciones con fines “altruistas”, podrían ser afectadas en
su buen nombre o en su honra. (240)
R
Interesante es recalcar que la discusión planteada anteriormente tam-
bién ocurre en la doctrina y jurisprudencia comparada.
En España existe una tendencia jurisprudencial a reconocer que las
personas jurídicas pueden demandar por daño moral, pero siempre que
se prueba que éste se ha producido.
M
En cambio, en Inglaterra, la reputación de las personas jurídicas no es
reconocida. La indemnización procede única y exclusivamente en caso de
que la difamación acarree consecuencias a la condición económica, pero
en caso alguno por la mera acción de atentar contra la persona jurídica.
En los Estados Unidos de Norte América se ha reconocido la indemni-
A
zación por casos de difamación a la reputación de las personas jurídicas,
siempre que tal ataque implique un perjuicio concreto en su capacidad de
crédito. Es decir, la indemnización en estos casos queda delimitada con
los daños debidamente producidos y probados en el patrimonio de la per-
sona jurídica.
p. 200.
p. 201.
Por su lado, la doctrina francesa es unánime al considerar que las per-

sonas jurídicas pueden ser sujetos activos procesales de acciones por daño
moral, al razonarse que ellas no son una ficción y que poseen derechos
reconocidos por la Constitución y las leyes, especialmente las civiles.
VII.B.2.3. Daño moral colectivo. Legitimación activa
El daño no patrimonial o moral puede ser grupal o colectivo. Tal so-
D
lución deriva del artículo 1737 que prevé que hay daño cuando se lesiona
un derecho de incidencia colectiva. Por ende, procede la reparación de las
consecuencias perjudiciales de un grupo o colectivo, sean patrimoniales
y extrapatrimoniales (artículos 1738, 1741 y concordantes).
Aclaramos que en ningún momento el ordenamiento legal argentino
H
establece que la minoración subjetiva que deriva de la lesión a un interés
espiritual no legítima sea puramente individual. Es que una interpreta-
ción flexible del artículo 1741 del CCyC, permite que se encuentren abar-
cados los intereses de carácter difusos e indivisibles espirituales. Como
enseña Pizarro “…La espiritualidad quebrantada y el disvalor subjetivo no
son atributos exclusivos de una persona individualmente considerada (…)
A
La técnica jurídica de indemnización del daño extrapatrimonial o moral
individual –de eso se trata– es proyectable de tal modo al llamado daño
moral colectivo, con los lógicos matices y particularidades que la diver-
sidad de situación puede a veces generar”. (241)
R
Establecer un método de cuantificación para el daño moral colectivo,
puede ser un tema para otro trabajo de investigación y se aparte del plan-
teado al principio del trabajo.
VII.B.2.4. Transmisibilidad de la acción resarcitoria por daño no
patrimonial o moral
M
El segundo párrafo del artículo 1741 del CCyC, dispone: “…La acción
sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es inter-
puesta por éste…”. Continúa con lo que preveía el artículo 1099 del código
civil derogado.
La acción por daño no patrimonial o moral únicamente se transmite a
A
los herederos cuando el causante-damnificado la ha entablado. Si el dam-
nificado falleciera y no entablara previamente la acción resarcitoria del
daño moral, sus herederos carecían de legitimación activa para intentarla
iure hereditatis. Ello es así por la característica personal de este tipo de
acción.
La hipótesis antes mencionada debe ser cuidadosamente distinguida
del supuesto en el cual los herederos forzosos reclaman iure propio el
p. 203.
perjuicio moral experimentado a raíz de la muerte de la víctima. En este

último caso se pretende la reparación del perjuicio espiritual propio, de-
rivado de la muerte de un tercero, a quien estaban ligados por intereses
espirituales.
VII.B.2.5. ¿Es posible la transmisibilidad de la acción resarcitoria del

daño moral por acto entre vivos?
D
Es una cuestión de estudio muy controvertida. Debido al tema del pre-
sente trabajo sólo nos limitaremos a plantear las posturas existentes, re-
comendado a los lectores profundicen el estudio de esta problemática en
futuros trabajos de investigación.
Por un lado, encontramos los que proclaman que dicha acción es in-
H
transferible por acto entre vivos, dado su carácter personalísimo. Así, se
ha explicado que “La acción de reparación que tratamos se extingue, igual
que el derecho que tutela, con la persona del damnificado y no pasa a los
herederos (…) El carácter incesible de la acción de reparación de un daño
moral no es más que la consecuencia de la nota de intransmisibilidad es-
A
pecífica de los derechos inherentes a la personalidad”. (242)
Otros admiten la transmisibilidad, siempre que previamente se haya

ejercido la acción resarcitoria por parte del damnificado. Esta postura,
guarda armonía con lo dispuesto por el artículo 1741, segundo párrafo,
del CCyC.
R
Finalmente, existe el criterio de reconocer ampliamente la transmisi-
bilidad por actos entre vivos, sin ningún tipo de condicionamiento. A esta
postura adhieren autores como Pizarro, quien dice “En materia de daño
moral, no existe dispositivo alguno que en forma expresa prohíba la trans-
M
misibilidad por acto entre vivos del derecho a obtener su reparación. Rige,
por ende, lo dispuesto en el artículo 398: “Todos los derechos son transmi-
sibles excepto estipulación válida de las partes o que ello resulte de una
prohibición legal o que importe transgresión a la buena fe, a la moral y a
las buenas costumbres”. (243) Tal regla también la estipula el artículo 1616
en materia de cesión de créditos.
A
Esta última postura, en otras palabras, sostiene que la limitación con-
tenida en el artículo 1741 del CCyC, debe ser objeto de interpretación res-
trictiva. Es que la naturaleza resarcitoria de la indemnización del daño
moral impone un análisis dinámico funcional que permita la repara-
ción.
(242) Brebbia, R., ob. cit., p. 248.

p. 206.
VII.B.2.6. La indemnización del daño moral y la garantía común de

los acreedores
Actualmente, la indemnización del daño moral por lesiones a la inte-
gridad psicofísica es insusceptible de ejecución forzada. El inciso f, del ar-
tículo 744 del CCyC prevé que quedan excluidas de la garantía común de
los acreedores las indemnizaciones que corresponde al deudor por daño
moral derivado de lesiones a su integridad psicofísica.
D
VII.B.2.7. Acción subrogatoria y daño moral
Los acreedores del damnificado moral no pueden ejercitar la preten-
sión resarcitoria por vía oblicua o subrogatoria (art. 739 a 742 del CCyC).
Es que la decisión de ejercitar el derecho resarcitorio, sólo es concebible en
H
cabeza del damnificado, debiendo descartarse toda injerencia de terceros,
por cualquier vía que fuese.
Ahora, una vez iniciada la acción resarcitoria por parte del damnifi-
cado, como regla, los acreedores pueden ejercitar la acción oblicua. No
obstante, de configurarse el supuesto previsto por el artículo 744, inciso
A
b, lo referido anteriormente no sería posible. Es que como vimos las in-
demnizaciones que corresponden al deudor por daño moral derivado de
lesiones a su integridad psicofísica no son embargables.
VII.B.2.8. ¿Cómo vamos a usar este criterio en nuestro método?

R
Ante todo sostenemos, como ya explicamos, que el Código no brinda
un listado restrictivo de quienes pueden reclamar la reparación por daño
moral o no patrimonial. No obstante, si lo dispuesto por el Código debe
ser tomado como directivas y como pauta diferenciadora.
M
Es que no es lo mismo que reclame la propia víctima, como un as-
cendiente, o el cónyuge, o una persona con ostensible trato familiar. Así,
nuestro método partirá de una presunción basada en que cuanto mayor
afinidad con la víctima un porcentaje proporcional mayor del PVSSC le
corresponderá.
Obviamente, quien reclame la indemnización de este tipo de daños

A
podrá fundamentar y probar porque merece razonablemente un porcen-
taje mayor. Pero el juez ante el silencio de la parte y la falta de pruebas
deberá seguir los lineamientos que más adelante se expondrá y que siguen
lo dispuesto por el artículo 1740 del CCyC.
VII.B.3. La diferenciación según la gravedad de la lesión psicofí-

sica padecida
El tercer criterio es la diferenciación del monto indemnizatorio según
la gravedad de la lesión psicofísica padecida por la o las víctimas.
Obviamente este criterio sólo será utilizado para el caso de lesiones o

de gran incapacidad.
Aquí tomaremos como ejemplo el método francés de cuantificación
por el punto de incapacidad.
En nuestro método juez deberá evaluar el porcentaje de incapacidad
estimado por el o los peritos médicos designados en el proceso, siempre
D
bajo el método de capacidad restante. No sólo tomaremos la incapacidad
física, sino también la psíquica.
El método de la capacidad restante o residual, también llamada fórmula
de Balthazard, es un procedimiento matemático merced al cual se calcula
la incapacidad de un damnificado que posee invalideces múltiples.
H
En el caso de existir invalideces múltiples, la suma aritmética de los
porcentajes correspondientes a cada minusvalía podrían superar el 100%,
lo que sería un absurdo.
Para evitar esta situación, se elaboró el sistema antes aludido, en el
que cada menoscabo actúa no en la totalidad sino en la proporción que
A
permanece después de haber calculado el menoscabo previo. Con ello se
evita el riesgo de superar el 100% de incapacidad, pero también este mé-
todo conlleva sus aspectos cuestionables.
Ahora bien, a fin de que la diferenciación de los porcentajes no sea tan
estricta, realicemos una diferenciación en seis grupos:
R
1) El porcentaje de incapacidad es igual o superior a 50%.
2) El porcentaje de incapacidad es igual o superior a 40% e inferior a 50%.
M
A cada grupo le corresponderá una mayor o menor porcentaje del
unidad de medida (PVSSC), la cual también se determinará de acuerdo al
A
grado de afinidad con la o las víctimas.
Repetimos que no se trata de cuantificar sólo teniendo en cuenta
el daño patrimonial sufrido, sino de tener un parámetro más y de darle
mayor justificación al monto indemnizatorio otorgado.
También, no descartamos que de encontrarse en cada proceso pruebas
claras de que el porcentaje de incapacidad no tiene efecto en la vida de re-
lación o no ha sido gravoso para el desarrollo de la persona, el juez dando
razón de sus dichos pueda apartarse, pero resaltamos: deberá dar sobrados
fundamentos para ello.
VII.C. Presentación de los métodos de cuantificación propuestos
Reparación del daño moral o no patrimonial en caso de muerte
NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

Relación
Relaciones Relaciones
afectiva
afectivas afectivas
D
del 2° de Relación Relación
conyugales no
consanguinidad afectiva del 3°de afectiva del 4° de
y familiares
o civil consanguinidad consanguinidad
paterno (Trato
(abuelos, o civil o civil
filiales familiar
hermanos y
ostensible)
nietos)
Porcentaje
del 35%
H
100% 50% 25% 15%
PVSSC
Reparación del daño moral o no patrimonial en caso de lesiones psicofísicas

Nivel 1 Nivel 2 Nivel 3 Nivel 4 Nivel 5
A
Víctima Relación Relaciones
directa y afectiva Relación Relación afectivas
Gravedad relaciones del 2° de afectiva afectiva no
de la afectivas consanguinidad del 3° de del 4° de familiares
Lesión conyugales o civil (abuelos, consanguinidad consanguinidad Trato
y paterno hermanos y o civil o civil familiar
filiales nietos) ostensible
R
PVSSC PVSSC PVSSC PVSSC PVSSC
Igual o
superior 100 50 35 25 15
al 50%
Igual o
superior
M
al 40% e 80 40 28 20 12
inferior
al 50%
Igual o
superior
al 30% e 60 30 21 15 9
inferior
al 40%
Igual o
A
superior
al 20% e 40 20 14 10 6
inferior
al 30%
Igual o
superior
al 10% 20 10 7 5 3
inferior
al 20%
Igual o
superior
al 1% e 10 5 3,5 2,5 1,5
inferior
al 10%
Si analizamos con cautela los métodos propuestos para la cuantifi-

cación del daño no patrimonial por muerte o lesiones psicofísicas, obser-
vamos que los mismos siguen los criterios propuestos por el Código Civil y
Comercial vigente, por lo que resultan aplicables.
Al explicar el método, aclaramos que no debían aplicarse de manera
automáticamente las tablas antes expuestas. No buscamos una automati-
zación de la cuantificación, sino que los jueces cuenten con pautas razona-
D
bles, cuando las partes no propongan elementos probatorios o expresen las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias.
Intentamos interrelacionar criterios utilizados y reconocidos por la doc-
trina y jurisprudencia no sólo nacional, sino también internacional, como la
afinidad o la gravedad de las lesiones.
H
Respetamos la unidad de medida que el código nos establece. Puede
cuestionarse si la aplicación de la teoría del “precio del consuelo” resulta
más o menos conveniente, pero el código adopta dicha teoría y creemos que
nuestro método refleja mucho mejor, en comparación con los utilizados por
nuestros tribunales y a los que hicimos referencia en el capítulo anterior, el
A
equilibrio armónico que necesariamente debe existir entre la prudencia, la
equidad, las circunstancias particulares y los criterios objetivos de cuantifi-
cación adoptados por el método propuesto.
En el próximo capítulo, daremos brevemente nuestras consideraciones
finales de este trabajo y la conclusión. Allí, abordaremos algunas de las crí-
R
ticas que podrán formularse al método aquí propuesto.
M
A
CAPÍTULO VIII
D
CONSIDERACIONES FINALES Y CONCLUSIÓN
VIII.A. Consideraciones finales
En el presente capítulo intentaremos realizar una serie de conside-

H
raciones finales respecto a lo analizado en los capítulos anteriores, para
arribar a una conclusión.
Al comienzo del trabajo dijimos que el problema de la adecuada cuanti-
ficación de los daños es una línea de estudio que se desprende del derecho
constitucional a la reparación integral, en tanto se encamina a determinar
A
qué cantidad traduce monetariamente y con exactitud el resarcimiento de
los daños causados.
Precisamos que el interés de estudiar esta problemática, se acrecentó
al sancionarse el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, puesto que
R
para el daño patrimonial estableció un método (artículo 1746 del CCyC),
pero ninguno para el daño no patrimonial o moral. Al contrario, vimos a lo
largo del trabajo que el artículo 1741 del CCyC sólo adoptó un criterio que
hace más a la valuación del daño (ponderar las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias), que a la cuantificación.
M
Lo dicho anteriormente quedó probado al observar que ordinariamente
en nuestros tribunales el avance que en punto a la cuantificación del daño
patrimonial significó esa reforma, al brindar un marco de razonabilidad
para determinar la cuantía de las indemnizaciones, no parece haber tenido
su correlato en el caso del daño no patrimonial o moral. En este sentido,
el examen que hemos realizado de los distintos métodos aplicados habi-
A
tualmente por nuestros tribunales para la cuantificación del daño moral
permite advertir que en todos los casos la determinación de los montos de
condena resulta extremadamente dificultosa al teñirse con la subjetividad
de quien la realiza, todo lo cual se traduce en una marcada disparidad en
las decisiones entre diferentes tribunales en casos análogos y muchas veces
hasta en jueces de un mismo tribunal.
Así, afirmamos que el nuevo Código no brinda método alguno para
llegar a una justa y razonable cuantificación del daño moral o no patrimo-
nial causado, por lo que no se ha eliminado el riesgo de la arbitrariedad,
como si sucede en el caso del daño patrimonial.
Dicha disparidad en las decisiones, que puede advertirse con solo con-
frontar muchas de las bases de cuantificación de montos existentes, no sola-
mente resta previsibilidad al sistema judicial, atentando contra la seguridad
jurídica, sino que acrecienta la litigiosidad pues tanto actores como deman-
dados, ante la ausencia de todo criterio rector más o menos controlable,
especularán sobre cuál será el tribunal que habrá de intervenir – incluso
muchas veces hasta el juez que votara en primer término– para ponderar si
D
conviene o no poner fin al conflicto con un acuerdo en sede extrajudicial o,
incluso, ya avanzado el proceso. Como un efecto colateral, la incertidumbre
jurídica provocará un inadecuado cálculo en la estimación de los costos de
los seguros.
Entonces, frente a esta realidad jurídica surge el problema de la ausencia

H
de un método de cuantificación del daño moral sobre parámetros objetivos,
y la hipótesis que nos propusimos comprobar:
En el caso de lesiones psicofísicas y muerte es posible, en nuestro de-

recho, establecer un método que partiendo de parámetros objetivos brinde
un marco de razonabilidad al cálculo de la indemnización del daño moral o
A
no patrimonial, garantizando el principio de reparación integral e igualdad
y brindando más seguridad jurídica.
A partir del análisis de las virtudes del actual Derecho de Daños, del
análisis del concepto de daño resarcible y moral o no patrimonial para
R
nuestro ordenamiento (comparándolo con otros países); del anclaje consti-
tucional del principio de reparación plena o integral , sus ventajas y desven-
tajas; de la diferenciación entre valuación y cuantificación y la importancia
de buscar un método de cuantificación; del estudio de sistemas de cuantifi-
cación del daño moral en otros países; y de los criterios objetivos utilizados
y aceptados por la doctrina y jurisprudencia para su confirmación, propu-
M
simos dos métodos, uno para el caso de fallecimiento y otro para el caso de
lesiones psicofísicas.
A continuación, explicamos las razones por las cuales estamos conven-

cidos de haber logrado el objetivo de poder armonizar la cuantificación di-
neraria del daño moral o no patrimonial con los requisitos de “integridad
A
y plenitud” que pregona el principio arraigado en nuestro régimen de de-
recho de daños y, de esta manera, brindar una solución ante la injust icia que
genera la arbitrariedad en la cuantificación del mismo.
Vimos en los primeros capítulos que el principio de de no dañar a otro

(alterum non laedere) es una de las bases del régimen actual del Derecho
de Daños. Aquél implica que nadie tiene derecho a causar un daño a otro
en sus bienes o en su persona sin una causa de justificación expresamente
reconocida por el ordenamiento jurídico. De ello se desprende que la causa-
ción de un perjuicio, derivada en el nacimiento de la obligación de reparar a
aquél por el sindicado como responsable.
De ello se deriva otro de los principios bases de nuestro régimen de res-

ponsabilidad civil y consagrado en el actual artículo 1740 del CCyC: la repara-
ción del daño debe ser plena. Este, tiene anclaje constitucional y debe ser mi-
rado indefectiblemente para la reparación de cualquier tipo de daño, por ser
una directiva esencial a la hora de abordar el problema de la cuantificación.
Ahora bien, ¿cuándo una reparación debe considerarse integral? En el
capítulo IV observamos que para que dicho principio pueda concretarse,
D
debían cumplirse ciertos requerimientos: a) no se debe dejar de resarcir
ninguna proyección disvaliosa del hecho dañoso, si se dan los recaudos
para ello; b) no debe resarcirse un mismo daño, bajo distintos rótulos o
nomen iuris, más de una vez; c) el monto indemnizatorio debe ser justo; ni
escaso, ni exagerado; d) la indemnización no debe perder de vista los crite-
H
rios de realidad económica y preservar la acreencia del envilecimiento del
signo monetario hasta que la deuda sea cancelada; e) deben evitarse des-
igualdades intolerables a la hora de cuantificar la reparación de daños pa-
trimoniales y morales similares; y f) la reparación del daño debe alcanzarse
de manera oportuna, en tiempos razonables. Asimismo, vimos que la utili-
zación de la expresión reparación plena es más correcta que la de integral,
A
pues no se resarcen todos los daños materiales causados, sino sólo aquéllos
que tengan relación causal con hecho dañoso.
Complementariamente, la comisión redactora del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación en sus fundamentos explicó que la indemnización del
daño nunca es integral, porque no coincide el daño “real” con el “jurídico”. Por
R
ejemplo, expusieron que hay un régimen de causalidad que no cubre todas las
consecuencias, sino sólo las previsibles porque hay que valorar la posición
del agente. También hay limitaciones difíciles de superar, como ocurre, por
ejemplo, con la indemnización dineraria que nunca puede conformar la des-
aparición de un ser querido. La indemnización, a su vez, tiene relación con
M
los distintos subsistemas en los que se aplica y hay numerosos supuestos en
los que hay límites en el derecho vigente. Por ello, se decidió consagrar, como
principio general, la reparación plena. Agregaron que, como todo principio,
debe lograrse su satisfacción en la mayor medida posible, lo que no es incom-
patible con que, en situaciones delimitadas, pueda armonizarse con otros
principios y establecerse una limitación por medio de leyes especiales. (244)
A
Entonces, la reparación es plena cuando se logra su satisfacción en la
mayor medida posible, contemplando aspectos que el sistema jurídico con-
sidera relevantes.
De este modo, vemos que previo a la cuantificación debemos realizar
una tarea de valoración del daño. Esta última busca determinar el al-
cance del daño, esto es, determinar sus aspectos constitutivos intrínsecos;
(244) Proyecto de código civil y comercial, Fundamentos, 1° Ed., Buenos Aires, Ar-
gentina, Zavalía, 2012, pp. 777 y 778.
mientras que la primera consiste en su ponderación matemática a los fines

de traducir el daño en una suma de dinero (ver capítulo V).
Por tal razón, en el capítulo III, abordamos el estudio del concepto de
daño moral y vimos que podía ser definido como una “…modificación dis-
valiosa del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir, o en la ap-
titud para actuar, que se traduce en un modo de estar de la persona, dife-
rente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia
D
de éste y perjudicial para su existencia...”. (245) Al mismo tiempo, explicamos
que en correlación a la definición referida precedentemente, el artículo
1738 del Código Civil y Comercial de la Nación, estipula que la indemniza-
ción incluye –además de todo lo relativo al patrimonio– “especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima,
H
de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.
Ahora pues, mucho más difícil que determinar el contenido intrínseco
del daño, es la tarea de su cuantificación, es decir, su liquidación económica.
Luego de analizar los métodos de cuantificación en el derecho comparado
A
y en nuestro ordenamiento, podemos plantear dos extremos en torno a re-
solver la cuestión de la medida de la indemnización: 1) Dejar librado a la
prudencia judicial, confiando ciegamente en el principio iura novit curia;
2) Establecer tabulaciones legales o judiciales que deberán observar rígida-
mente los jueces. Esto último supone una planilla de cálculo donde la de-
terminación del menoscabo sufrido se traduce en una operación aritmética.
R
No desconocemos que ambas posiciones aplicadas de manera estricta
son pasibles de severas críticas.
En primer lugar, puede sostenerse que la indemnización librada al puro
arbitrio de los jueces genera una incertidumbre que se traduce en el azar
M
propio de la “lotería”, puesto que las partes no saben a qué atenerse.
Por otro lado, a la tarifación se le achaca la arbitrariedad e injusticia de
imponer una suma determinada, siendo que la mayoría de las veces el daño
sufrido es mayor.
Existen, como vimos, en relación a la tarifación dos modalidades bien
A
demarcadas: a) establecer topes indemnizatorios; o b) establecer mediante
parámetros objetivos, un sistema de tarifación matemática.
Respecto a la modalidad a), compartimos la postura de que será impug-
nable dicho tope, en la medida que afecte el principio de la reparación plena
e integral en el daño patrimonial o no patrimonial, en el caso concreto. (246)

del Derecho de Daños, Buenos Aires, Argentina, Editorial Hammurabi, 1999, t. 4, p.180.
(246) López Herrera, E., Los daños punitivos, Buenos Aires, Argentina, Abeledo
Perrot, 2008, pp. 46 y 47.
Por otra parte, a la segunda modalidad –establecer un sistema de ta-

rifación matemática mediante parámetros objetivos– y que propusimos en
el capítulo anterior, la crítica gira en torno a la imposibilidad de establecer
criterios uniformes dado que en todos los casos el desmedro espiritual será
distinto.
No compartimos tal argumento. Es que como explicamos en su opor-

tunidad no se intenta aplicar la ciencia matemática de manera automática,
D
sino de establecer un sistema que a partir del análisis interrelacionado de
criterios reconocidos en nuestro ordenamiento y en la doctrina nacional
como internacional, nos permita determinar una suma dineraria que per-
mita compensar lo mejor posible las consecuencias del ilícito. Referimos “lo
mejor posible” en consonancia con lo explicado relativo al principio de re-
H
paración plena, nunca la víctima luego del accidente podrá volver al estado
anterior al hecho dañoso y ello más aún en lo que respecta al daño moral o
no patrimonial.
El sistema de tabulaciones o tarifación del daño puede ser rígido y vin-

culante que no le permita al juez apartarse de la suma final que resulte del
A
cálculo matemático; o flexible, en el sentido que admita cierta flexibilidad
y que el juez pueda aislarse de la norma mediante decisión especialmente
fundada, atento a las particularidades del caso, lo cual si bien puede signi-
ficar una indemnización mayor o menor, requerirá de mayor mérito proba-
torio en el proceso.
R
En la última categoría se encuentran los métodos propuestos en el
capítulo precedente. Al explicar aquéllos, resaltamos la importancia de
que las partes, en primer lugar, manifestaran cuáles eran las satisfac-
ciones sustitutivas y su valor, para que el juez pueda analizar con pru-
dencia las circunstancias del caso (debidamente acreditadas y especi-
M
ficadas) y toda otra prueba que le permita apartarse del método o de la
unidad de medida detallada en aquél. Luego, si la víctima nada argu-
mentara o probara, el juez tendría el camino libre para aplicar el método
directamente.
Además, recalcamos que los criterios utilizados en los métodos son los
especificados en el CCyC (legitimación, gravedad del daño, satisfacciones
A
sustitutivas y compensatorias) y se encuentran interrelacionados.
También, hicimos una recopilación de ciertas actividades o bienes “pla-

centeros”, fácilmente cuantificables, que pueden ser aplicables a los mé-
todos propuestos, aunque aclaramos que lo ideal sería que dicha tarea sea
llevada a cabo en el ámbito del congreso, dado que es el mejor ámbito para
determinar lo que al hombre promedio puede satisfacer de la mejor manera.
En definitiva, sostenemos que un sistema legal de baremos –como los

expuestos– concede los beneficios de una justicia más rápida y de mayor
seguridad jurídica, puesto que las partes sabrán a qué atenerse.
El sistema propuesto para dar respuesta a la hipótesis respeta el concepto

y la naturaleza del principio de reparación plena, por lo que está ideado para
no atentar con el derecho de la víctima a una adecuada reparación.
En otras palabras, el uso de un sistema de clasificación legal tabulada
flexible, como el propuesto en este trabajo para la reparación del daño
moral, le permitirá a la víctima acceder a una indemnización más rápida y
que no por ser “fácilmente cuantificable” dejará de ser plena e integral; pues
D
se propone un análisis meticuloso para traducir el menoscabo en una suma
de dinero y a la vez favorece la solución de conflictos por vía transaccional,
propendiendo a eliminar el problema de la saturación de los tribunales y, en
definitiva, a todos los actores que intervienen en un proceso.
H
VIII.B. Conclusión
En la búsqueda de una respuesta al problema planteado advertimos que

el derecho en tanto se modela sobre el hombre, que es un ser libre, es in-
capaz de contemplar y resolver la infinidad de situaciones y problemas que
se presentan en la realidad jurídica que no se presenta como algo estático,
A
acabado o consumado. El legislador solo puede contemplar lo que sucede
regularmente y plasmarlo en la ley.
Esta generalidad de la norma conlleva, necesariamente, una indeter-
minación del derecho y, por consiguiente, deja un amplio campo de acción
a la discrecionalidad del juez, quien viene a cumplir una función de inte-
R
gración (247) y cubre los vacíos legislativos o lagunas (248) para hacer justicia
que no es otra cosa que la recta determinación de lo justo en concreto (249), es
decir una derivación razonada del orden vigente, con particular referencia
a las circunstancias de la causa. (250)
M
De lo expuesto se advierte que la discrecionalidad judicial en la de-
terminación cuantitativa de la condena a indemnizar el daño moral cau-
sado no debe ser una actividad voluntarista y arbitraria, donde solamente
se enuncien las circunstancias personales de la persona afectada y se fije
como indemnización un porcentaje del daño material, sino un ejercicio de
la prudencia, entendida no como una mera referencia vacía de contenido,
sino en toda su significación de virtud dianoética o intelectual que permite
A
(247) ver al respecto Bidart Campos, G., Tratado elemental de Derecho constitu-
cional argentino, Buenos Aires, Argentina, Ediar, 1989, t. 1, p. 69.
(248) ver en este sentido Vigo, R., De la ley al derecho, Ciudad de México, México,
Editorial Porrúa, 2005, pp. 102-103.
(249) CSJN, Buenos Aires, en autos “Oilher, Juan Carlos c/ Arenillas, Oscar Nor-
berto”, Fallos 302:1611, 23 de diciembre de 1980.
(250) CSJN, Buenos Aires, en autos “Lavapeur, Oscar c/ Provincia de Buenos
Aires, Fallos 261:209, 22 de marzo de 1965; CSJN, Buenos Aires, en autos “Cincotta,
Juan José”, Fallos: 262:144, 12 de julio de 1965; CSJN, Buenos Aires, en autos “Nación
Argentina c/ Industrias Llave”, Fallos: 284:119, 27 de octubre de 1972.
al juez determinar lo justo y expresar en el pronunciamiento los elementos

necesarios para que los justiciables puedan deducir y controlar las razones
que llevaron a la fijación de las sumas indemnizables. (251)
En esa dirección, y refiriéndose a la prudencia del juez en la cuantifi-
cación del daño moral la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha
señalado que “…el papel del juez a la hora de valorar la existencia y cuantía
del daño moral es de fundamental importancia. La ley consagra en esta
D
materia, como en otras, el llamado a la prudencia de los magistrados, en
quienes ha depositado un “voto de confianza”, según la feliz expresión de
Morello (Morello, Augusto M., “Carácter resarcitorio y punitorio del daño
moral. En pro de una concepción funcional”, “Jurisprudencia Argentina”, t.
27, año 1975, p. 342). Empero, la cuestión no puede quedar librada a su pura
H
subjetividad. La prudencia judicial debe desarrollarse dentro del referente
que le brinda la ley, sin perder de vista las realidades objetivas que el caso
concreto presenta (Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Gustavo, “Instituciones
de Derecho Civil. Obligaciones”, t. III, ed. Hammurabi, p. 231)…”. (252)
Junto a esa discrecionalidad propia de toda decisión judicial, en el espe-
A
cial caso que nos ocupa –referido a la cuantificación del daño moral– propo-
nemos un método de tarifación “flexible” que toma criterios objetivos que el
propio ordenamiento legal y la doctrina nacional e internacional reconocen,
que permiten dar un marco legal objetivo para que sea el juez, a través de
la prudencia y ponderando las circunstancias del caso, quien, en principio
dentro de esos parámetros, determine la indemnización que razonable-
R
mente corresponda en cada caso según lo impera el art. 3° del Código Civil y
Comercial de la Nación. Excepcionalmente, el juzgador podría apartarse de
aquella tarifación, dando razones fundadas que demostraran lo irrazonable
de la solución, cuando las partes intervinientes lo soliciten y prueben que
las circunstancias particulares del caso justificación esa decisión.
M
Recordamos que una de las características de las resoluciones (deci-
siones) judiciales es que deben ser fundadas. El juez tiene el deber de dar
razón de su decisión expresamente. En ese sentido, Eugenio Bulygin sos-
tiene que justificar o fundar una decisión consiste en “…construir una in-
ferencia o razonamiento lógicamente válido, entre cuyas premisas figura
A
(251) ver en este último sentido CSJN, Buenos Aires, en autos “Lacuadra, Ernesto
Adolfo y otros c/ S.A. Nestlé de Productos Alimenticios”, Fallos: 320:451, 1 de abril
de 1997; SCBA, La Plata, en autos “Guallarelo, Luis A. y otro c/ Provincia de Buenos
Aires Ministerio de Salud”, L. 33.434, 16 de abril de 1985; CSJN, Buenos Aires, en autos
“Malvino, María de las Glorias c/ Pereyra Collazo, Oscar Hugo”, Fallos: 319:681, 30 de
abril de 1996.
(252) SCBA, La Plata, en autos “Torino, Gabriel Antonio c/ Municipalidad de
Lomas de Zamora s/ Pretensión indemnizatoria. Recurso extraordinario de inaplica-
bilidad de ley”, causa A 72.518, 16 de marzo de 2016.
una norma general y cuya conclusión es la decisión…”. (253) La decisión ju-

dicial no sólo debe ser fundada, sino, además, debe ser fundada en normas
jurídicas y en las circunstancias del caso debidamente probados en autos.
Una sentencia carente de fundamentación es el paradigma de la sentencia
arbitraria y, como quedó evidenciado, la utilización de los métodos antes
descriptos en la práctica judicial a la hora de cuantificar el daño moral o no
patrimonial, carecen de dicha fundamentación.
D
Con el método que propusimos y hemos explicado ampliamente, en-
tendemos que se conjugaría por un lado la necesaria seguridad jurídica,
dando previsibilidad a las condenas que, en principio, no podrían superar
un límite determinado con las circunstancias particulares de cada caso, a
la vez que se facilita la mediación extrajudicial de los litigios disminuyendo
H
la litigiosidad y los costos judiciales. Observemos que Kelsen, define la se-
guridad jurídica como el hecho de que “las decisiones de los Tribunales son
previsibles hasta cierto grado y, por ende, calculables, de suerte que los su-
jetos sometidos al Derecho pueden orientarse en su comportamiento”. (254)
Por otra parte, el sistema que se propicia garantiza un tratamiento de
A
igualdad en casos objetivamente equiparables, eliminando la arbitrariedad
que supone el dejar la fijación de la cuantía indemnizatorio a la subjetividad
de cada juez.
Del mismo modo, al permitir que el juez valore las circunstancias de
cada caso, se contempla la realidad que un mismo hecho sufrido por per-
R
sonas distintas, causa daños morales diversos en cada una de las personas,
ya que cada individuo siente y sufre de forma única. Aquí, no bastará con
que la sentencia mencione los elementos probatorios y las pautas que se
tuvieron en cuenta, sino que una vez establecidos, es preciso analizarlos
e interrelacionarlos puesto que apreciar significa evaluar y comparar para
M
decidir, proporcionando los datos necesarios para reconstruir el cálculo
realizado y los fundamentos que demuestren por qué el resultado es el que
se estima más justo. (255)
No se deja de advertir que uno de los problemas que enfrenta cualquier
sistema de cuantificación de daños en nuestro país es el efecto devastador de
la inflación que priva a la moneda de su función de depósito de valor y facili-
A
tador de los intercambios, provocando un deterioro de las indemnizaciones
reconocidas en las sentencias, que nuestros tribunales trataron de solucionar
actualizando o revalorizando las condenas mediante índices de precios.
(253) Alchourron, C., Bulygin, E., Análisis lógico y Derecho, Madrid, España,
Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp.355-369.
(254) Kelsen H., Teoría Pura del Derecho, Traducción de R. Vernengo, Ciudad de
México, México, Editorial Porrúa, 1991, p. 260.
(255) SCBA, en Acuerdos 33.819, 33.927, 75.329, 85.403, entre muchos otros.
En este último sentido, el precedente de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación, in re “Vieytes de Fernández, Juana (s/suc) c/ Provincia de Buenos
Aires” del 23 de septiembre de 1977, marcó el principio de la revalorización.
Allí se dijo: “…El principio de la reparación justa e integral, admitido pací-
ficamente por la jurisprudencia, ha de entenderse en un sentido amplio de
compensación justa e integral de manera que permita mantener la igualdad
de las prestaciones conforme al verdadero valor que en su momento las
D
partes convinieron y no una numérica equivalencia teórica que ha perdido
su originaria medida representativa; aquél denominador común, a que se
hizo referencia supra, afectado por progresiva depreciación, ya no resulta
apto en su signo nominal para conmensurar con adecuada equidad presta-
ciones cuyo cumplimiento se ha distanciado en el tiempo…”.
H
Sin embargo, este mecanismo fue dejado sin efecto por la ley 23.928
que se fijó como propósito –frustrado por cierto– el terminar con la infla-
ción prohibiendo todo tipo de actualización o indexación, prohibición que
fue mantenida al sancionarse la ley 25.561 con motivo de la crisis que vi-
viera nuestro país en el año 2001.
En la actualidad y no obstante el constante deterioro del peso por la
A
inflación reinante –durante los años 2018 y 2019 alcanzó niveles cercanos a
un 50 % anual– subsiste dicha prohibición lo que hace que existan fuertes
distorsiones en las condenas.
Decimos esto porque aun tratándose de obligaciones de valor que el
R
juez traduce monetariamente al momento de la sentencia, el tiempo que
transcurre entre el dictado de esta última y su efectivo cumplimiento pro-
voca un desequilibrio que se intenta superar a través de la fijación de tasas
de interés más elevadas o duplicadas.
En el apuntado contexto entendemos que si las tablas propuestas fi-
M
jaran expresamente indemnizaciones en moneda de curso legal se correría
el riesgo, casi seguro por nuestra experiencia histórica –la inflación se tornó
endémica y creciente en nuestro país a partir de 1945, con dos procesos hi-
perinflacionarios ocurridos a fines de la década de 1980 y principios de los
años 90– de que aquéllas queden desactualizadas y distorsionadas al mo-
mento de dictar sentencia, haciendo perder eficiencia al sistema que se pro-
picia.
A
En consecuencia, proponemos que los métodos de cuantificación flexi-
bles propuestos establezcan como unidad de medida el valor de determi-
nados bienes o servicios a la fecha de la sentencia que brinden “placer” –sa-
tisfacción– al hombre “medio” (por ejemplo el valor de un viaje, entre otros
ya analizados).
Recordamos que el juez conforme las constancias de las actuaciones y
valorando correctamente la prueba y las diferentes circunstancias perso-
nales, podrá apartarse de aquéllos –mediante resolución debidamente fun-
dada– por razones de equidad.
Asimismo, si bien enumeramos una serie de “placeres” que resultan fá-

cilmente cuantificable, creemos que dicha tarea debería ser llevada a cabo
por el congreso.
No compartimos la crítica de que al igual que los otros métodos, la de-
terminación de la unidad de medida sería arbitraria, en este caso por parte
del poder legislativo. Pensar de dicha manera, sería igual que considerar
que todas las leyes del Congreso de la Nación, son arbitrarias cuando por
D
ejemplo se establezca un plazo de prescripción o caducidad. El legislador no
hace otra cosa que tomar una decisión política, por eso creemos que dicha
función le compete más al poder legislativo que al juez, quien debe ocu-
parse de interpretar la ley y no de creerla.
A lo largo del trabajo quedó claramente expuesto que no pretendemos
H
cuantificar el valor del presente daño con criterios exclusivamente eco-
nómicos. Rechazamos toda concepción materialista de ceder frente a una
comprensión integral de los valores materiales y espirituales, como así tam-
bién medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de
las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de
A
las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de
producir bienes económicos con el trabajo. (256)
Lo que buscamos es dejar de lado falsos prejuzgamientos respecto a los
parámetros prestablecidos a la hora de cuantificar y dar a todos los opera-
dores jurídicos –en especial al juez– un método que tome las virtudes de los
R
ya analizados, dando un marco serio a la hora cuantificar el daño moral o
no patrimonial, buscando igualdad y seguridad jurídica, pero sin dejar de
tener como horizonte otorgar un resarcimiento integral.
En definitiva, creemos que el método propuesto para el caso de lesiones
o muerte derivados de accidentes de tránsito, permite al juez en el caso con-
M
creto ponderar principios constitucionales y de derechos humanos –como
por ejemplo el de reparación integral, propiedad, igualdad, seguridad jurí-
dica, etc.– a la hora de cuantificar dentro de tales márgenes e incluso apar-
tarse de ello si existen razones fundadas y, así, lograr el objetivo último al
dictar una sentencia, que no es otro que el de “afianzar la justicia” conforme
el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional.
A
(256) CSJN, Buenos Aires, en autos “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Indus-
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D

La propuesta de un método para la

Ernesto Nahuel Parrilli

(1) Uno de los trabajos sobre el problema de la cuantificación de daños en

Dicha norma no fija límites cuantitativos al juez a la hora de cuantificar

Proponemos para la comprobación de la hipótesis, dos métodos de

I.A. Necesaria referencia a algunos aspectos generales de la res-

sino también el deber de prevenirlo. Lo afirmado no significa desconocer

I.A.1. Elementos del carácter resarcitorio y preventivo

formal. En cambio, la antijuricidad material resulta un poco más amplia,

de la responsabilidad civil (contractual o extracontractual). En base a dicho

I.A.2. Principios del Derecho de Daños

I.B. Evolución histórica de la responsabilidad civil

I.B.1. La responsabilidad en el Derecho Romano

Los romanos reaccionaron lógicamente frente a los hechos que gene-

Tal sistema de punición evolucionó, cuando la fuerza fue reemplazada

a) El fundamento de la responsabilidad por daños en el derecho romano:

Según la etapa del derecho romano que analicemos, obtendremos una

a.1) La ley de las XII Tablas (451 a.C.):

La presente ley rigió durante siglos la vida de los romanos, inclusive en

La ley establecía distinciones según el autor del delito hubiera sido o

En definitiva, el sistema de la ley de las XII Tablas se basaba fundamen-

a.2) La ley Aquilia (284 a.C.):

quedaban excluidos los daños generados por omisiones o cuando no existía

I.B.2. La responsabilidad en la Edad Media

I.B.3. La Escuela de Derecho Natural

Luego de haber realizado un repaso sobre diferentes aspectos de la res-

II.A. El concepto de daño resarcible en el Derecho Argentino. Sus

con todo el ordenamiento (art. 2 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Principios Jurídicos. Perspectiva Jurisprudencial, Buenos Aires, Argentina, Ediciones

a) Daño no es más que la lesión a un derecho subjetivo:

Asimismo, existen desencuentros en cuento a los criterios para medir el

lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico,

El actual CCyC –como también el derogado Código Civil– propone en los

producido, existe en éste una aleatoriedad que, como dice Pizarro, no es

pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea

El tema se relaciona, así pues, con la índole del interés afectado. Es

mismo hecho puede provocar daños de ambas clases. Asimismo, existen

Se ha explicado que “…La diferencia sustancial con la tutela individual

(66) Salgado, J., “La acción colectiva, la congruencia y la eficacia de la decisión”,

límites subjetivos del proceso colectivo, lo que se logra identificando, de-

motivo, no lo consideran como presupuesto del daño –como contrariamente

Si bien en el apartado anterior hemos hecho referencia a algunos, a

II.B.1. Daño patrimonial emergente y lucro cesante

(73) Zavala de González, M., La Responsabilidad Civil en el nuevo Código, ob.

deteriorados; y daño patrimonial indirecto, por ejemplo, los gastos realizados

(76) Orgaz, A., ob. cit., p. 20.

como se trata de la pérdida o disminución de valores ya existentes en el pa-

(78) Orgaz, A., ob. cit., p. 24.

II.B.2. Daño patrimonial compensatorio y moratorio

II.B.3. Daño patrimonial intrínseco y extrínseco

II.B.6. Daño previsto e imprevisto

La tendencia de los diferentes ordenamientos legales es admitir la re-

(84) Brebbia, R., El daño moral, ob. cit., p. 174.

Por ello es que ha sido definido en varias legislaciones de manera nega-

(87) Le Goff, J., La Civilización del Occidente Medieval, Traducción de J. de C.

el apartado anterior. Finalmente, en el siglo XVI la actio iniuriarum romana

Más tarde, empezamos a recibir a través de trabajos monográficos la

no supo si dejar o no la indemnización de la figura aludida dentro o fuera