Medina, Graciela - Efectos de La Ley Con Relaciã N Al Tiempo en El Proyecto de CÃ Digo
Medina, Graciela - Efectos de La Ley Con Relaciã N Al Tiempo en El Proyecto de CÃ Digo
Medina, Graciela - Efectos de La Ley Con Relaciã N Al Tiempo en El Proyecto de CÃ Digo
Como se advierte, la nueva norma corrige defectos de redacción de la anterior, mantiene su esencia y agrega
una disposición específica con respecto a los contratos de consumo
III. Análisis del artículo 7 del Código proyectado
El nuevo artículo 7º contiene cuatro reglas, que son:
— aplicación o efecto inmediato de las nuevas leyes a las situaciones y relaciones jurídicas en curso;
— principio de irretroactividad salvo disposición legal en contrario;
— límite de la retroactividad dado por los derechos amparados por la Constitución;
— inaplicabilidad de las nuevas leyes supletorias a los contratos celebrados con anterioridad a ellas. Con
excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
IV. Concepto de situación y relación jurídica
Previamente a analizar las reglas antes identificadas creemos conveniente precisar qué son situación y
relación jurídica.
La teoría de la situación jurídica y el principio inmediato de la ley nueva fue desarrollada por el jurista
francés Roubier en 1929 fecha en que publicó su artículo sobre la ley con relación al tiempo.
En una primera aproximación a esta doctrina podemos decir que ella se construye sobre la base de las ideas
de irretroactividad de la ley respecto de los hechos cumplidos y efecto inmediato de la ley sobre las situaciones
jurídicas.
IV.1. Situación jurídica.
Es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica
determinada.
Este concepto es claramente superior al de derecho adquirido, por cuanto está desprovisto de todo
subjetivismo y carácter patrimonial. La situación jurídica es la posición del individuo frente a una norma o
institución, donde se comprenden situaciones como las del dueño, casado, soltero, persona con salud mental
disminuida, incapaz, etc.
IV.2. Estados en que se puede encontrar la situación jurídica
Para Roubier (2) la situación jurídica se puede encontrar:
- Constituida.
- Extinguida.
- En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos.
Para Roubier la solución para determinar la retroactividad o la irretroactividad de una ley estaría en
distinguir entre:
Situación jurídica constituida y extinguida en cuyo caso no hay problema, ya que a ellas no les afecta la
nueva ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones queden bajo su imperio, tal ley tendría
carácter retroactivo.
Situaciones en curso: ellas van a quedar sometidas a la nueva ley producto de su efecto inmediato. Si la
nueva ley ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua ley, se estaría derogando el
efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultraactividad de la ley.
Roubier recurrió a la idea de "situación jurídica" estableciendo que ésta tiene una faz estática y una faz
dinámica. Señalando que en la "faz dinámica se aplica el principio del efecto inmediato de la ley nueva."
Para esta teoría los aspectos dinámicos son los de la creación o constitución y de la extinción; cuando una de
estas fases está concluida es un hecho cumplido y la ley nueva no puede volver sobre ella. Por ejemplo, si dos
personas se han casado conforme al Código Civil actual el Código Civil y Comercial Unificado no puede
modificar ese hecho.
Pero la situación jurídica no se agota en su aspecto dinámico, sino que tiene una fase estática, durante la cual
ella produce sus efectos: los efectos posteriores a la entrada en vigor de la nueva ley son regulados por ella
(principio del efecto inmediato de la ley nueva). Así, si una ley modifica la capacidad de los cónyuges para
celebrar contratos o el régimen de bienes en el matrimonio, tendrá aplicación aun sobre quienes se hubieren
casado conforme al régimen legal sustituido.
El texto del Código proyectado alude a situación y relación jurídica, al igual que lo hace el artículo 3º del
Código Civil vigente. En este sentido tenemos que tener en cuenta que la doctrina de la relación jurídica
distingue etapas: la constitución de una relación jurídica; los efectos de una relación jurídica anteriores a la
entrada en vigencia de una nueva ley, los efectos posteriores a esa entrada en vigencia; y la extinción de la
relación jurídica.
La relación jurídica es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos. Lo
característico de la relación jurídica es que tienen un momento en que ella se crea, luego produce sus efectos, y
finalmente se extingue.
Hay relaciones que se extinguen inmediatamente después de producidos los efectos. Pero otras relaciones
jurídicas producen sus efectos durante un cierto período de tiempo (arrendamiento, préstamo, en general los
contratos de duración). La doctrina de la relación jurídica establece criterios especialmente útiles para estas
relaciones de larga duración, distinguiendo su constitución, sus efectos; y su extinción:
(a) En cuanto a su constitución: las relaciones jurídicas constituidas bajo una ley persisten bajo la ley nueva
aunque ésta fije nuevas condiciones para dicha constitución;
(b) En cuanto a los efectos, se rigen por la ley vigente al momento en que estos efectos se producen, de
modo que los efectos pasados se rigen por la ley antigua y los futuros por la ley nueva;
(c) En cuanto a la extinción, se rige por la ley vigente al momento en que ésta ocurre.
V. Efecto inmediato
V.1. Regla general:
El régimen proyectado conserva el sistema adoptado por el Código Civil después de la reforma de la ley
17.711, esto es el de la aplicación inmediata de la nueva ley, tanto a las situaciones y relaciones jurídicas que
nazcan con posterioridad a ella como a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas existentes al
tiempo de entrada en vigor del nuevo texto legal.
V.2. Concepto de consecuencias:
Las consecuencias son todos los efectos -de hecho o de derecho- que reconocen como causa a una situación
o relación jurídica existente.
V.3. Consecuencias a las que se aplicará el Código Civil y Comercial de la Nación
El Código Civil y Comercial de la Nación se aplicará a las consecuencias que se produzcan después de su
sanción.
Vamos a tratar de explicar lo antedicho con relación al estado civil, el sistema de legítimas y la necesidad de
dar el asentimiento conyugal.
El estado civil entendido como la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad y que depende
fundamentalmente de sus relaciones de familia, adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución
subsiste aunque la ley pierda vigencia.
Las leyes que para la adquisición del estado civil establezcan condiciones diferentes de las que antes existían
se aplican desde que comienzan a regir.
Los derechos y obligaciones anexos al estado civil se subordinan a la ley posterior, sin perjuicio del pleno
efecto de los actos ejecutados bajo el imperio de la ley anterior. Así por ejemplo dictada la sentencia que hace
nacer el estado de divorciado bajo el régimen del Código Civil y no liquidada la sociedad conyugal antes de la
entrada en vigencia del nuevo Código, las reglas que éste contiene se deben aplicar a la liquidación del régimen
de comunidad, porque este efecto se subordina a la ley posterior.
La cuestión de la magnitud de la porción legítima es abordada por el Proyecto reduciendo la de los hijos de
4/5 a 2/3; la disminución de la porción legítima se aplicará a las sucesiones que se abran con posterioridad a su
entrada en vigencia, y por el contrario, no se aplicará a las sucesiones abiertas con anterioridad.
De la misma manera, la exigencia del asentimiento conyugal para disponer de los derechos sobre la vivienda
familiar y los bienes indispensables de esta (Art. 456 del CP) se aplicará a todas las enajenaciones posteriores a
la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aunque el matrimonio y la adquisición
de bienes sean anteriores a ella.
V.4. Situaciones jurídicas ya constituidas o ya extinguidas:
Las situaciones jurídicas y relaciones jurídicas constituidas o extinguidas antes de que el Código Civil y
Comercial de la Nación entre en vigencia se rigen -en cuanto a los recaudos de constitución o de extinción- por
el Código Civil actual; de otro modo habría retroactividad.
Para explicar lo dicho en el párrafo anterior, vamos a ejemplificarlo aplicándolo al matrimonio celebrado
fuera de las oficinas del Registro Civil. Ese matrimonio celebrado de acuerdo a los requerimientos formales de
la ley vigente seguirá siendo un matrimonio válido y produciendo todos sus efectos, aun cuando el nuevo
Código establezca recaudos de forma novedosos (los cuatro testigos que establece el artículo 418 de la
legislación proyectada).
Del mismo modo si se ha producido la extinción de la relación jurídica, la entrada en vigencia del Código
Civil y Comercial de la Nación no lo afecta. Así la derogación que éste contiene del divorcio por culpa no afecta
a los divorcios declarados por culpa de uno de los cónyuges antes de la vigencia del nuevo régimen.
V.5. Situaciones jurídicas en curso de constitución
Algunas situaciones jurídicas tienen un iter constitutivo. Por ejemplo, la adopción Si durante el proceso de
adopción entra en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, sus normas son aplicables al proceso de
adopción
V.6. Excepciones a la aplicación del efecto inmediato
La noción del efecto inmediato tiene dos excepciones de distinto sentido.
Por un lado, la ley nueva puede tener efecto retroactivo, si ella misma lo establece.
Por otro, puede darse un fenómeno de supervivencia de la ley antigua cuando la nueva ley contiene
disposiciones supletorias, que no se aplican a los contratos en curso de ejecución (art. 7º, in fine).
VI. Irretroactividad
El segundo principio establecido por el 7º del Código proyectado es el de la irretroactividad de la ley.
Reproduce la solución que contiene el artículo 3º del Código Civil y que fuera incorporado por la ley 17.711.
La cuestión es determinar cuándo una norma es retroactiva. O dicho de otro modo: ¿cómo debemos aplicar
las normas del proyecto para no caer en una retroactividad inconstitucional?
Creemos que las normas del Código Civil y Comercial unificado serán retroactivas cuando se pretenda su
aplicación a la constitución o extinción de una situación jurídica constituida o extinguida bajo el amparo del
Código Civil actual; o a efectos de una situación jurídica que se ha producido también bajo la vigencia de la ley
sustituida.
Consideramos que un ejemplo contribuirá a aclarar la cuestión. Sería retroactiva, y por ello inconstitucional,
la aplicación de la nueva magnitud de las legítimas a una sucesión abierta con anterioridad a la entrada en
vigencia del nuevo Código.
A continuación trataremos de aplicar lo antes dicho a algunas cuestiones puntuales del derecho de familia
donde las reformas propiciadas son muy importantes
VII. Derechos y deberes matrimoniales
La cuestión consiste en determinar ¿Qué efectos tienen la aligeración de los deberes matrimoniales sobre los
matrimonios constituidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Código reformado?
Sabido es que en la actualidad el Código Civil establece en su artículo 198 que los esposos se deben
mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos.
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Mientras que el régimen proyectado desaparece el deber de cohabitación y el de deber de fidelidad se reduce
a un deber moral.
A la pregunta formulada pueden dársele diferentes respuestas. Por un lado puede sostenerse que los deberes
de fidelidad y de cohabitación subsisten porque a ello se obligaron los cónyuges, y constituyen uno de los
"hechos constitutivos" de la relación jurídica matrimonial. De allí que no pueda ser aplicado el Código
reformado para limitarlos, porque se dirigiría a la misma "constitución" de la relación jurídica, que se concluyó
bajo el amparo de la ley anterior.
Esto es indiscutiblemente cierto: el "matrimonio acto" se celebró con el compromiso de los cónyuges de
cohabitar y prestarse mutua fidelidad.
Por ende entendemos que los cónyuges que al casarse se han obligado al deber de cohabitación y de
fidelidad, conforme a los artículos 198 y 199 del Código Civil, desde la entrada en vigencia del Código
proyectado no dejan de estar obligados jurídicamente a cohabitar y a ser fieles. Lo que ocurre es que la falta al
deber de fidelidad y de cohabitación tendrán distintos efectos que los que tienen en la actualidad, porque no
serán causales para declarar el divorcio por culpa ya que el divorcio sanción como "consecuencia" de la
infidelidad no puede ser aplicado a ningún matrimonio, ni siquiera al matrimonio celebrado con anterioridad a
la vigencia del Código Civil y Comercial Unificado.
Dicho de otra manera; como el nuevo código se aplica a las consecuencias de las relaciones constituidas
bajo la vigencia del anterior la violación al deber de fidelidad no permite aplicar un sistema de divorcio por
culpa que es suprimido en la ley propuesta.
En este orden de ideas cabe preguntarse si la subsistencia del deber de fidelidad y de cohabitación tiene
sentido cuando el incumplimiento de la obligación del deber de fidelidad no va a tener como consecuencia las
sanciones del divorcio por culpa.
Consideramos que los deberes matrimoniales tienen una importancia menor, pero la tienen, ya que su
incumplimiento va a dar lugar a sanciones indirectas como lo son
* La indignidad (2281)
* La revocación de las donaciones por ingratitud (1563- 1571)
* La pérdida del derecho a alimentos (Art. 433 última parte)
* Algunas sanciones penales
* Los daños y perjuicios.
En definitiva si bien el nuevo Código se va a aplicar en forma "inmediata", no puede alterar el "hecho
constitutivo" ni modificar aquello a lo que los cónyuges se obligaron, pero sí puede aplicarse a las
consecuencias que sancionan su incumplimiento, porque son consecuencias de las relaciones preexistentes
Cabe aplicar en esto la jurisprudencia dictada cuando entró en vigencia la ley 17.711 que sostuvo que las
modificaciones introducidas por la ley 17.711 al régimen del matrimonio y del divorcio eran de aplicación
inmediata, por lo que sin poder volver sobre la constitución del matrimonio, sí se reflejan sobre sus efectos a
partir de la vigencia de la nueva ley. De allí que quienes se hubieran casado antes del 1/VII/1968, pudieran
divorciarse por la nueva regla del artículo 67 bis de la ley de matrimonio civil. (3)
VIII. Alimentos al cónyuge inocente
La cuestión está en determinar ¿Qué efectos tendrá la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial
unificado sobre los alimentos establecidos a favor del cónyuge inocente?
Cabe recordar que el artículo 207 del Código Civil establece que el cónyuge que hubiere dado causa a la
separación personal, deberá contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación, mantenga el nivel
económico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos. A cuyo fin se
fijan alimentos.
La cuestión del mantenimiento o no de los alimentos fijados a favor del cónyuge inocente de la separación o
divorcio no es fácil de responder. Podría pensarse que éstos constituyen un derecho adquirido y que en virtud de
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación forman parte del derecho constitucional de
propiedad, por ende no podrían ser afectados por la entrada en vigencia del nuevo Código. Porque los derechos
amparados por garantías constitucionales constituyen una excepción a la aplicación inmediata de la ley.
En el supuesto cabe señalar que el hecho constitutivo de la relación jurídica que genera el deber de prestar
alimentos es la inocencia del cónyuge, y la circunstancia que en el nuevo sistema la inocencia y la culpabilidad
no generen consecuencias, no puede influir en las relaciones que se concluyeron bajo el amparo de la anterior
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ley, salvo que se hiciera una aplicación retroactiva de la misma, lo que resultaría en la afectación de garantías
constitucionales: en el caso la de la propiedad, pues tanto el derecho a percibir los alimentos cuanto la cosa
juzgada integran la noción constitucional de propiedad (art. 17 CN).
Así si existe una sentencia que determina la inocencia de un cónyuge en la separación o divorcio, no puede
ser modificada por la entrada en vigencia de un Código que no sanciona la culpabilidad ni el dolo en materia
matrimonial, porque los alimentos del inocente integran su derecho de propiedad constitucional que no puede
ser alterado por una ley posterior.
IX. Efectos sobre la atribución del hogar conyugal al cónyuge inocente
Cabe preguntarse qué efectos tendrá la entrada en vigencia del Código proyectado sobre la sentencia que
atribuye el hogar al cónyuge inocente conforme al artículo 211 del vigente.
Para dar respuesta a este interrogante, hay que recordar que el artículo 211 en su primera parte establece que
"dictada la sentencia de separación personal, el cónyuge a quien se atribuyó la vivienda durante el juicio, o que
continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea
liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio,
y no dio causa a la separación personal, o si ésta se declara en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese
ocupado por el cónyuge enfermo. En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cónyuge, el
juez podrá establecer en favor de éste una renta por el uso del inmueble en atención a las posibilidades
económicas de los cónyuges y al interés familiar, fijando el plazo de duración de la locación. El derecho
acordado cesará en los casos del art. 210. También podrá declararse la cesación anticipada de la locación o de la
indivisión si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar".
Esta norma constituye una severa restricción al dominio del cónyuge culpable quien no puede liquidar ni
partir el bien inmueble, porque la protección que otorga la ley consiste en el derecho a continuar ocupando el
inmueble y que éste no sea liquidado ni partido.
Esta facultad cesa en los supuestos de injurias graves y concubinato y si desaparecen las causas que le
dieron lugar.
En este sentido cabe preguntarse: si desaparece la ley que le dio origen ¿puede sostenerse que desaparecen
las causas que hicieron factible la atribución de la vivienda y la facultad de no dividirla?
Si entendemos que el cambio de legislación equivale a la desaparición de las causas que dieron lugar a la
atribución de la vivienda al inocente, debemos concluir que al cambiar el Código cesa el derecho del cónyuge
inocente a ocupar la vivienda.
Creemos que la interpretación anterior no es la correcta, porque cuando la norma habla de las causas que le
dieron origen está haciendo referencia al supuesto en el que el perjuicio causado por la indivisión cese, supuesto
en el cual termina el fundamento que sostiene la atribución y la posibilidad de que el inocente evite la división
de la vivienda.
Pensamos que la resolución que reconoce el derecho del cónyuge inocente a seguir ocupando la vivienda
forma parte del derecho constitucional de propiedad y no puede verse privado por la desaparición de la norma
que le dio origen.
La ley proyectada en tanto no prevé efectos a la inocencia no pueda ser aplicada a situaciones consolidadas
bajo el imperio de la ley anterior, pues, si no, ella afectaría la misma "constitución" de la relación jurídica, que
se concluyó bajo el amparo de la ley anterior.
X. Proceso de atribución del hogar al cónyuge inocente conforme al artículo 211
La cuestión radica en determinar: ¿Qué efectos tendrá la entrada en vigencia del Código proyectado sobre el
proceso de atribución del hogar al cónyuge inocente conforme al artículo 211 del Código Civil?
Nótese que en este caso -a diferencia del anterior- hay una sentencia firme de declaración de inocencia pero
no hay sentencia de atribución del hogar al cónyuge inocente, sino que tal solicitud se encuentra en proceso.
Nos preguntamos ¿Cómo se aplican en este caso los efectos de la nueva ley que suprime la atribución de la
vivienda en función de la idea de inocencia?
No estamos acá en presencia de una situación jurídica constituida, ni de una situación extinguida, como en
los dos casos anteriores en los cuales los alimentos al cónyuge inocente y la sentencia de atribución del hogar
había constituido la situación, por lo que no hay afectación de la nueva ley.
Es cierto que en el caso la "situación de divorcio" está constituida y también lo está la "situación de
declaración de inocencia", pero ni de la una ni de la otra deriva directamente la atribución de la vivienda con
imposibilidad de ser dividida y partida, la que requiere de la prueba de otros requisitos, como lo son la
continuación en la ocupación del inmueble y el perjuicio que le causaría su partición; y requiere de una expresa
decisión judicial.
Como no hay sentencia de atribución del hogar conyugal la situación está en curso, y va a quedar sometida a
la nueva ley producto del efecto inmediato de la misma.
Por ende para que al cónyuge le sea atribuida la vivienda deberá acreditar las pautas requeridas en el artículo
443 del proyecto que dice Atribución del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges puede pedir la
atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez
determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre
otras:
a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus
propios medios;
c) el estado de salud y edad de los cónyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
Reconocemos que en el caso la solución puede resultar dudosa, ya que hemos sostenido que la nueva
legislación no afecta los derechos alimentarios del cónyuge inocente y por el contrario decimos que no subsiste
el derecho del cónyuge inocente a pedir la atribución del hogar conyugal y su no partición.
Fundamos la diversidad de respuestas en que las restricciones a la propiedad son siempre de interpretación
restrictiva y en la circunstancia que el Código proyectado tiene normas especiales para la atribución de la
vivienda, que merecen ser aplicadas.
XI. Sentencia de divorcio contradictorio sin autoridad de cosa juzgada
La pregunta reside en determinar: ¿Qué efectos tiene la entrada en vigencia del Código proyectado sobre la
sentencia de divorcio en la que le atribuye culpabilidad a uno de los cónyuges y declara a otro inocente que no
se encuentra firme, sino en vías de apelación?
Para dar respuesta a este interrogante, por un lado tenemos que tener en cuenta que la acción de divorcio es
una acción de estado de familia y que, como ya hemos dicho, el estado civil adquirido conforme a la ley vigente
a la fecha de su constitución subsiste, aunque ésta pierda después su fuerza.
La cuestión está en que el estado de divorciado se adquiere con la sentencia firme y como en el supuesto
planteado no hay resolución que haga cosa juzgada, el estado civil de divorciado no se ha adquirido. Por ende se
debe aplicar el nuevo Código a todos los procesos de divorcio en trámite que no tienen sentencia firme, ya que
las leyes para la adquisición del estado civil que establezcan condiciones diferentes de las que antes existían se
aplican desde que comienzan a regir.
Esto implica que la apelación quedará abstracta, se deberá confirmar el divorcio y las costas serán por su
orden por el cambio normativo.
Esto significa que el día que entre en vigencia el nuevo Código, se terminan ipso iure todos los juicios de
divorcio contradictorios en trámite
XII. Proceso de divorcio por mutuo consentimiento sin sentencia
La pregunta a responder es ¿Qué efectos tiene la entrada en vigencia del Código proyectado sobre el proceso
de divorcio por mutuo consentimiento que se encuentra en estado de dictar sentencia?
En este caso la sentencia se debe dictar aplicando el Código Civil y Comercial unificado o el Código Civil.
Pero, ¿qué ocurre si no se ha cumplido con la presentación de un convenio regulador con los requisitos exigidos
por el Código Proyectado?
Entendemos que para adquirir el estado de divorciado se aplicará el código civil reformado por el principio
de aplicación inmediata de la ley y serán exigibles las nuevas condiciones que el régimen proyectado exige para
declarar el divorcio y dejarán de serlo aquellas que el nuevo Código suprima.
Así carecerá de importancia que no se hayan celebrado dos audiencias antes del dictado de la sentencia por
mutuo acuerdo, porque el nuevo régimen exige sólo una. Tampoco será necesario que el matrimonio tenga tres
años de duración para declarar el divorcio vincular, porque en el nuevo régimen no se exige plazo alguno para
poder pedir el divorcio. Pero para dictar el divorcio, será exigible la existencia de un "acuerdo regulador" que
debe contener las cuestiones relativas a la atribución, de la vivienda, la distribución de los bienes, y las
compensatoria indemnizan la lesión sufrida, que no puede quedar sin reparar por la circunstancia de que se haya
cometido por un cónyuge a otro cónyuge.
d. Lo que se busca en el proceso de responsabilidad civil es reparar el daño, el que no puede quedar impune,
porque se haya cometido en el ámbito de la familia.
e. El ordenamiento jurídico debe ser interpretado integralmente y, en este sentido, no puede dejar de
aplicarse la "Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en
los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales", que establece claramente que la víctima podrá
reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios (artículo 36 de la ley 26.485).
f. En este sentido hay que tener en cuenta que en general, en todo expediente donde se reclama daño, éste ha
sido ocasionado por un acto de violencia, ya sea esta física, moral, psicológica, sexual, económica y
patrimonial, simbólica (art. 5º de la ley 26.485) y que la definición de violencia psicológica, dada por el artículo
5º de la ley 26.485, es omnicomprensiva; basta recordar que se la define como "La que causa daño emocional y
disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o
controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento,
restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación y aislamiento. Incluye también la culpabilización,
vigilancia constante, exigencia de obediencia, sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia,
abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o
cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación". De allí que todos los
daños y perjuicios por las injurias cometidas por un cónyuge pueden ser incluidos en este tipo de violencia que,
sin lugar a dudas, da lugar a reparación.
Es decir que, independientemente del destino del divorcio y de su cambio de régimen, las acciones por
daños y perjuicios continuarán su trámite y el culpable del daño será condenado a indemnizar si se dan los
extremos de la responsabilidad civil.
El único cambio en el sistema es que deberá probarse la antijuridicidad, la que no será presumida por la
sentencia de divorcio en sí.
XVII. Daños y perjuicios y matrimonio a partir de la entrada en vigencia del Código Civil
Otra cuestión que suscita interrogantes es si será posible iniciar acciones por daños y perjuicios cometidos
en el matrimonio a partir de la entrada en vigencia del Código Civil que, como ya vimos, disminuye los deberes
en el matrimonio.
El sistema de daños y perjuicios relacionados con el divorcio seguirá funcionando al igual que lo hacía hasta
el momento, porque las reglas básicas de la responsabilidad civil no han cambiado en su esencia y el
matrimonio no es, ni en el Código Civil ni en el sistema proyectado, un lugar donde se pueda dañar
gratuitamente.
Cabe preguntarse si el incumplimiento del deber moral de fidelidad puede originar daños indemnizables.
Estimo que la falta de fidelidad puede ser un daño indemnizable si se dan los presupuestos de la responsabilidad
civil, es decir, si hay hecho antijurídico, culpa grave o dolo, factor de atribución y daño.
Hay que tener en cuenta que en el sistema proyectado se define la antijuridicidad en el artículo 1717
diciendo que es "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro", mientras que el daño resarcible se
conceptualiza en el artículo 1737 que dice que hay daño indemnizable cuando se lesiona un derecho o un interés
no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona.
Es importante, para aceptar que es posible indemnizar la lesión causada por la infidelidad, tener en cuenta
que en el proyecto no hay necesidad de que exista un derecho subjetivo para ser acreedor de la indemnización,
sino que basta la violación de un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico. Lógicamente como el
respeto al deber moral de fidelidad es un interés no reprochado por el ordenamiento subjetivo, quien cause un
daño a este interés con culpa grave o dolo deberá indemnizar el perjuicio independientemente que exista un
divorcio incausado. (5)
víctimas incapaces (8) y el resto de las acciones tienen un plazo común de cinco años según lo dispuesto en el
artículo 2560. (9)
Con respecto al plazo de prescripción hay una disposición específica en el Código proyectado referida a la
aplicación de la ley en el tiempo: ella está contenida en el artículo 2537 que se refiere a la modificación de los
plazos por ley posterior, estableciendo que los plazos de prescripción en curso, al momento de entrada en
vigencia de una nueva ley, se rigen por la ley anterior.
Pero si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que
transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia.
En definitiva en todos los casos de responsabilidad entre cónyuges en curso se aplica el plazo de dos años
que contiene el Código Civil vigente, hacia el futuro se aplicará el plazo de 3 años o de diez años según el caso,
siempre teniendo en cuenta que el curso de la prescripción se suspende entre cónyuges durante el matrimonio
(artículo 2543) y que el transcurso del plazo de prescripción comienza el día en que la prestación es exigible"
(artículo 2554).
XIX. Conclusión
En general el tema que inicialmente causará mayores dificultades con el Código proyectado, ha de ser el de
su aplicación a los juicios en trámite, ya que su regulación es, a todas la luces, insuficiente como para evitar
inconvenientes en el paso de una ley a otra.
También es cierto que "este tema sólo despierta gran interés en el primer momento de aplicación de la ley,
porque transcurrido un lapso desaparecen todas estas cuestiones cuando a todas las causas se les ha aplicado ya
el nuevo ordenamiento". (10) Pero el hecho de que con el tiempo la problemática desaparezca, no la convierte en
una cuestión menor, ya que hace a la seguridad jurídica de todas las relaciones jurídicas en trámite.
La complejidad de las cuestiones planteadas y la carencia de respuestas certeras justifican la redacción de
normas de aplicación temporaria, para evitar la inseguridad jurídica que puede producir la diversidad de
soluciones que los jueces darán a cuestiones que no están definidas y que permiten interpretaciones diversas en
situaciones que hacen al estado de familia, que es, por esencia, de orden público.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) ROUBIER, Paul, "Le Droit transitoire (conflits des lois dans le temps)", Paris, 1960; BORDA,
Guillermo A., "Retroactividad de la ley y derechos adquiridos", Buenos Aires, 1951; RAYCES, Alejandro, "Los
derechos adquiridos en contratos sucesivos", Buenos Aires, 1943; FIORE, Pascuale, "De la irretroactividad e
interpretación de las leyes", trad. de Enrique Aguilera Paz, 3ª ed., Madrid, 1927; GARCIA VALDECASAS,
Guillermo, "Sobre la significación del principio de no retroactividad de la ley", ADC 1966-45._CSN, 1-X-1987,
J.A. 1988-I-94. LEVEL, V. P., "Essai sur les conflicts des lois dans le temps", Paris, 1959; BACH, L.,
"Contribution a l'étude de l'application des lois dans le temps", RTDC, 1969-405; DEKEUWER DEFOSSEZ,
Françoise, "Les dispositions transitoires dans la législation civile contemporaine", Paris, 1977; HERON,
Jacques, "Etude structurale de l'application de la loi dans le temps (a partir du Droit civil)", RTDC, 1985-277.
Bibliografía especial: MOISSET DE ESPANES, Luis, "Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3º (Código
Civil) (Derecho transitorio)", Córdoba, 1976; LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J., "Irretroactividad de las
leyes", LA LEY, 135-1485; BORDA, Guillermo A., "Efectos de la ley con relación al tiempo", E.D. 28-807;
LLAMBIAS, Jorge J., "Estudio de la reforma", Buenos Aires, 1969, págs. 17 y sigs.; WOLCOWICZ, Pedro,
"Aplicaciones de la ley 17.711 a las relaciones jurídicas existentes", Juris, 33-265; ACUÑA ANZORENA,
Arturo, "Reflexiones sobre la ley 17.711 de reforma al Código Civil", LA LEY, 130-1085; LOPEZ
OLACIREGUI, José M., "Efectos de la ley con relación al tiempo...", Rev. del Colegio de Abogados de La
Plata, nro. 21, p. 71; PARDO, Alberto J., "El art. 3º del Código Civil según la ley 17.711", LA LEY, 135-1354;
MORELLO, Augusto M., "Eficiencia de la ley nueva en el tiempo" en Examen y crítica de la reforma, La Plata,
1971, p. 59; CORTES, Hernán, "Los conflictos de las leyes en el tiempo y la reforma del Código Civil", LA
LEY, 132-1283; NOVILLO SARAVIA (h.), Lisardo, "La retroactividad de la ley en el IV Congreso Nacional
de Derecho Civil", J.A., Doct. 1970-572; CLARIA, Enrique Luis - CLARIA (h.), José Octavio, "Ambito de
aplicación temporal de la ley", E.D. 56-785; PERISSE, Pedro, "Aspectos de la ley 17.711", E.D. 24-975;
ALLENDE, Guillermo L., "Art. 3º del Código Civil: volver al Código Civil. Graves errores de la reforma y del
IIIº Congreso Nacional de Derecho Civil", LA LEY, 1977-A, 703; "Sobre el art. 3º del Código Civil. El contrato
y las leyes transitorias sobre una réplica del Dr. Borda", LA LEY, 1977-B, 857; BORDA, Guillermo A., "Sobre
el art. 3º del Código Civil a propósito de un artículo del Dr. Allende, Guillermo L.", LA LEY, 1977-B, 737;
"Sobre el art. 3º del Código Civil. Punto final a una polémica", LA LEY, 1977-C, 755: RAFFO BENEGAS,
Patricio - SASSOT, Rafael, "La intención de las partes y las leyes supletorias", J.A. Doct. 1969-549, CLARIA,
Enrique Luis - CLARIA (h.), José Octavio, "Ambito de aplicación temporal de la ley", E.D. 56-785; en la nota
publicada en E.D. 36-729, y en la nota de autoría de AMADEO, José Luis en LA LEY, 1976-D, 592.
(2) ROUBIER, Paul, "Le Droit transitoire (conflits des lois dans le temps)", Paris, 1960.
(3) SCBA 4/11/1969 ED 31-545.
(4) RIVERA, Julio César, "Instituciones de Derecho Procesal", t. I quinta edición actualizada.
(5) MEDINA, Graciela, "Matrimonio y disolución" en la obra colectiva dirigida por RIVERA, Julio César,
"Comentario al Proyecto Código Civil y Comercial de la Nación" 2012, Ed. Abeledo Perrot, p. 259.
(6) LOPEZ HERRERA, Edgardo, "Plazo de prescripción y de caducidad", en la obra colectiva dirigida por
RIVERA, Julio Cesar, "Comentarios al Código Civil y Comercial de la Nación", Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires 2012, p. 1146. Los daños derivados de la responsabilidad civil (art. 2561). Comprende a todos los daños
derivados de la responsabilidad civil, incluidos los sufridos por el consumidor, ya que por en el anexo al
proyecto, art. 3.4., se modifica el art. 50 de la ley 24.240, el que queda sólo para las acciones y sanciones
administrativas, incluidos los daños punitivos. El plazo actual de daños por responsabilidad extracontractual es
de dos años (art. 4037) y de tres años para daños sufridos por el consumidor (art. 50 ley 24.240).
(7) Artículo 2562.- Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los DOS (2) años: b) el reclamo de la
indemnización de daños derivados de accidentes de tránsito; c) el reclamo de derecho común de daños
derivados de accidentes y enfermedades del trabajo; e) el reclamo de los daños derivados del contrato de
transporte de personas o cosas; h) el reclamo de indemnización de daños provenientes de ataques al honor, a la
intimidad y a la imagen.
(8) Artículo 2561.- Plazo para reclamar por daños causados a la integridad sexual de personas incapaces. El
reclamo del resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a los DIEZ
(10) años. El cómputo del plazo de prescripción comienza a partir del cese de la incapacidad.
(9) Artículo 2560.- Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de CINCO (5) años, excepto que esté
previsto uno diferente.
(10) OLCESE, Juan María, en El derecho transitorio y la aplicación del nuevo Código Procesal Civil",
LLC, 1996-889.