Podemos señalar en un sentido amplio que el derecho penal tiene como fin lograr que la

vida de las personas, entendiendo que la misma se realiza en un ámbito social, sea ordenada

permitiendo que todas las personas gocen de la misma.

Aspectos generales

En un principio el Derecho Penal fue conocido como derecho criminal, cambiando así

hasta la denominación actual.

Es un derecho eminentemente público, ya que siempre va a tener participación el Estado,

sea en su creación (porque es quien crea y sanciona las leyes penales), determinando el carácter

protectivo (viendo a las leyes penales como un medio para desalentar y así evitar la comisión de

hechos delictivos), juzgando la comisión de los delitos (mediante el servicio de justicia) e

imponiendo las penas o medidas de seguridad para quienes cometan los hechos considerados

sancionables.

Hubo innumerable cantidad de pensadores del Derecho Penal que han brindado diversas

definiciones sobre el mismo, siendo las que se mencionan a continuación algunas de ellas:

Autores como Carlos Creus, definen en un sentido general al derecho penal, como

conjunto de leyes o normas que describen delitos mediante la asignación

de una pena, delimitando la circunstancia de su realización tendiendo a

intensificar en esos casos la protección de bienes jurídicos mediante la

acentuación de su prevención, delimitando a la vez la potestad del

estado de castigar cuáles son las conductas ilícitas punibles. (Creus 1988)

El pensador Ricardo Núñez, menciona que el derecho penal es una de las ramas del
1

derecho que regula la potestad estatal de castigar, determinando lo

que es punible y sus consecuencias. (Reinaldi y Núñez 1999)

Por su parte el doctrinario Sebastián Soler, lo definió como “la parte del derecho

compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva”.

(Soler 1992)

Así se permite traslucir que el poder sancionatorio, lo posee el estado, apartándose de la

idea de permitir el juzgamiento por parte de un individuo, sea o no la víctima de un delito. Se

trata así de evitar la llamada justicia por mano propia (el principio ojo por ojo del derecho

antiguo).

Este derecho se halla en permanente evolución, habiéndose transformado de un derecho

que permitía la aplicación de métodos de torturas para establecer la verdad o una confesión de

quienes eran considerados autores de un delito, hasta la actualidad, donde se establecen diversos

principios de protección y legitimidad en el juzgamiento de quien resultare autor de una

actuación considerada delictiva.

Dichos principios tienen raigambre u origen constitucional y tienen como fundamento en

la actualidad, reducir y acotar el poder punitivo del estado, tratando de resociabilizar al autor de

ese injusto penal (el delito).

El derecho penal como tal va a contar con caracteres que le resultan propios, entre los

cuales podemos citar entonces su inmersión en el derecho público con la imposibilidad de

acordar normas penales entre particulares, su fin sancionador (al imponer penas o medidas de

seguridad), su idea finalista al tener como ideal proteger bienes jurídicos, una intención valorativa

al establecer conductas humanas acordes a derecho y las que resultan contrarias al mismo (los

delitos) y su carácter normativo al estar formado por un conjunto de normas que deben hallarse

creadas con anterioridad a considerarse delictivo un determinado accionar.

A continuación, trataremos de brindar una breve noción de los principales principios

rectores del derecho penal, siendo ellos los de legalidad y de reserva, a saber:

Principio de legalidad
2

El mencionado principio encuentra sus bases en el artículo 18 de la Constitución Nacional

el cual reza: ―Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley

anterior al hecho del proceso… ello conforme el texto actual vigente desde el año 1994.
 El citado artículo se halla incluido dentro de la primera parte del texto de la Carta Magna

de nuestro país, dentro de las Declaraciones, derechos y garantías, obviamente de rango o valor

constitucional.

Dicho texto es una de las mayores garantías de la libertad de la persona, frente a lo que

pueda ser el abuso de poder, en este caso, por parte del estado y más aún, también lo es frente a

los derechos que tiene la sociedad de defenderse ante una acción delictiva.

Debemos señalar que nuestro país consagra tal principio desde sus orígenes como Nación,

ya que la constitución dada en 1853/60, así lo receptó, aboliendo la frase referida a las ―…

ejecuciones a lanza y a cuchillo,… la cual eran una práctica usual en el siglo 19 contra la

dignidad humana.

El citado principio de legalidad, determina que la acción que deba ser considerada delito,

como también la sanción que se le imponga a quien lo realice, debe estar determinada por la ley,

siendo la creación de la misma facultad del Poder Legislativo (debemos anticipar que el Poder

Ejecutivo tiene prohibida la posibilidad de dictar normas de carácter penal, ni aún en las

circunstancias especiales de los Decretos de Necesidad y Urgencia (D.N.U) que establece el art.

99, inc. 3ro., de la Const. Nacional).

El principio en estudio tiene cuatro situaciones a tener en cuenta, así la primera de ella es

la prohibición de la aplicación de normas por analogía (sistema que se aplica por ejemplo en

EE.UU.) el cual permite aplicar una calificación y por ende una sanción, por hallarse ante

situaciones injustas similares; la prohibición de retroactividad, la eliminación de utilización de

leyes y penas indeterminadas (la ley y la pena deben ser ciertas) y la prohibición de aplicar un

derecho consuetudinario para aplicar, fundamentar y agravar la pena (debe estar enunciada).

Conforme lo dicho, la ley penal que se aplique, debe estar establecida con anterioridad a

la realización de ese hecho considerado delictivo, con lo cual es inaplicable una ley dictada con

posterioridad a la realización del mismo y que obviamente será más grave para su autor, ya3 que

no existía al momento de su realización.

Aquí cabe mencionar el juego que por ende realiza lo mencionado con lo establecido en el

art. 2do., del Código Penal con la llamada aplicación de la ley más benigna, que será de

explicación posterior.
 Por su parte el artículo 19 de la Constitución Nacional, determina que nadie está obligado

a hacer lo que la ley no manda, ni privado de hacer aquello que la ley no prohíbe, lo que tiene

base en el principio latín (nullum crimen, nullum poena sine lege previae), complementando el

principio de legalidad aludido.

Ejemplificando lo citado, si una persona realiza un hecho que sea considerado ilegal o

injusto apoderándose sin violencia de una cosa, pero al realizarse el juicio se menciona que el

autor cometió un hurto, o sea se le atribuye un nombre a esa acción, que no existía antes – más

adelante veremos que en realidad es un tipo penal -; y se le aplica una pena, esa actividad de la

justicia es inconstitucional, atacando el principio de legalidad.

Principio de reserva

Dicho principio se encuentra receptado en el artículo 19 de la Carta Magna, el cual señala

―las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral

pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de

los magistrados….-

Es lógico que así resulte, toda vez que el estado, dentro de sus obligaciones debe

garantizar la libertad a todos los habitantes del mismo, en éste caso de carácter moral. Por lógica,

resulta imposible imponer un determinado tipo de moral a la población, ya que debe garantizarse

el pleno ejercicio de esa libertad.

El aludido principio es un muro entre el obrar humano y la interferencia estatal. Aun

cuando se distinguiera entre acciones privadas y acciones realizadas en privado, ya que aún

efectuadas en público, lo que se desea es que no se contrapongan con derechos de terceros ni

afecten a la moral pública ni al orden público. La no interferencia estatal marca el respeto a la

privacidad de los actos.

Párrafo aparte, merece la consideración que sobre estos dos principios realiza el jurista
4
Eugenio Zaffaroni, que estima que no existen diferencias en cuanto al sentido práctico de los

mismos, ya que toda discusión ha desaparecido con la ratificación de los tratados internacionales

de derechos humanos, toda vez que el artículo 9 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y

Políticos (Ley Nacional Nro. 23.313) y el artículo 9 de la Convención Americana de los Derechos

Humanos (Ley Nacional Nro. 23.054) consagran expresamente el principio de legalidad penal
con jerarquía de norma constitucional, al expresar ―Nadie puede ser condenado por acciones u

omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.

Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del

delito… .

Derecho Penal Subjetivo y Objetivo. Ley Penal.

Se llama Derecho Penal Subjetivo a las teorías para determinar en qué condiciones es

legítima la amenaza y ejecución de una pena, el llamado ius puniendi.

Dentro del Derecho Penal Objetivo que es el conjunto de normas que integran el sistema

penal encontramos las normas sustantivas (Derecho Penal) y las adjetivas (Derecho Procesal

Penal).

Ahora bien, la teoría de la Ley Penal es el estudio de sus características, la relación con el

orden jurídico y sus principios específicos diferentes a los de otras ramas del Derecho.

Las normas penales se componen de una descripción de una conducta (la conducta será

llamada acción) seguida de una consecuencia en caso de que dicha conducta o presupuesto se

cumpla. La consecuencia es estipulada como pena. El ejemplo típico es el artículo que tipifica el

homicidio, art. 79 Código Penal: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al

que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena”.

Constitución Nacional: relación con el Derecho Penal

El Derecho Penal forma parte de un segundo rango en el ordenamiento jurídico ya que

por encima de éste se ubica la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos. El

estado democrático de derecho con un esquema representativo, republicano y federal de gobierno

se desprende del art. 1° de la Constitución Nacional y bajo esa forma se organiza todo el
5
ordenamiento jurídico dictado en consecuencia.

El imperio de la Constitución Nacional implica ciertos límites para el Derecho Penal de

modo tal que están vedadas ciertas acciones como afectar la dignidad de la persona, aplicar penas

tortuosas o imponer trabajos forzados. La comisión de un delito no habilita suprimir la dignidad

de la persona y como consecuencia, las leyes no pueden ser inhumanas. Por ello uno de los
principios rectores del derecho penal es la proporcionalidad entre el hecho reprochado y la

responsabilidad del autor.

Bien jurídico tutelado

Para Fontán Balestra, los bienes jurídicos son todos los bienes tutelados por la ley.

Así pues, la ley penal establece y determina la adecuada reacción estatal, frente a una

determinada conducta, que lesiona, amenaza o pone en peligro un determinado bien jurídico

tutelado.

El bien jurídico tutelado, es una abstracción o creación conceptual, necesario para

comprender el por qué de los tipos penales.

En general una determinada conducta no aborda en forma directa el bien jurídico, sino

que la conducta produce un resultado concreto que se puede entender como lesivo de este valor

social.

En este orden de ideas, podemos enunciar algunos Bienes Jurídicos Tutelados, solo a

modo de ejemplo a saber: La vida de las personas humanas, la integridad sexual, la salud y la

integridad física, la propiedad privada, etc.

Así la conducta lesiva, por ejemplo matar a un ser humano, tendrá una sanción en tanto

que resulta una conducta contraria al bien jurídico vida.

Principio de legalidad y principio de reserva

La ley penal opera como una garantía de la persona destacándose los principios de

legalidad y de reserva.

6
Principio de Legalidad

Su formulación clásica en latín es nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum

crimen sine poena legali. Esto quiere decir que no hay pena sin, no hay pena sin crimen y no hay

crimen sin pena legal. Por ello, una función básica del Derecho Penal es y debe ser la de limitar el

poder punitivo estatal. La aplicación de las penas sí o sí deben respetar este principio de legalidad
para resultar legales. Esto quiere decir que no puede castigarse un hecho si previamente no fue

fijada en una ley su punibilidad. Esta es la esencia del principio de legalidad, subsumido a este

principio se encuentra el principio de legalidad procesal el que puede definirse como el requisito

de un juicio previo a la aplicación de la pena.

Principio de Reserva

Este principio se encuentra receptado en nuestra Constitución Nacional en la primera

parte del art. 19: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y

a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la

autoridad de los magistrados”.

Las consecuencias directas en la Teoría Penal que conlleva dicha prescripción son

dos:

▶ Prohibición de Analogía: la prohibición de analogía opera como una garantía para las

personas y por ello está prohibida cuando la analogía operaría en perjuicio del acusado. Es

decir, si la conducta no está tipificada en las leyes penales, ningún juez puede aplicar otra

norma similar para penar dicha conducta. Sin embargo, sí puede aplicarse la analogía en

beneficio del acusado si, por ejemplo, una circunstancia de exclusión de responsabilidad

penal para el caso es similar a la de cualquier causa de inculpabilidad del Código Penal.

▶ Prohibición de Retroactividad: no es posible aplicar leyes penales de manera retroactiva en

perjuicio de una persona. La conducta no puede ser penada ni agravada por leyes

posteriores a la ocurrencia del hecho. Al contrario, cuando la retroactividad es benigna, en

favor del acusado, sí opera tal como se desprende del artículo 2° del Código Penal “Si la

ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse

el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la

condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa7ley.”
 Validez del Derecho Penal

Validez espacial

La Ley Penal como toda ley tiene un ámbito de vigencia determinado en tiempo y

espacio. Asimismo existen contadas excepciones. Para entender la validez espacial del derecho

penal debemos explicar brevemente el principio de territorialidad. Para dicho principio, el Estado

tiene la potestad de ejercer la coacción en relación a acciones cometidas en su territorio. Así lo

indica el art. 1° del Código Penal:

“Este Código se aplicará … por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse

en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción”.

No importa la nacionalidad del autor ni su domicilio, sino que el delito ocurra en el

territorio de la Nación. En términos jurídicos el territorio comprende el interior de los límites

geográficos y políticos; aguas jurisdiccionales, subsuelo y espacio aéreo. A ello se le agrega

delitos cometidos en buques o aeronaves que lleven pabellón argentino según determinadas

características de comisión y distinguiendo si ocurre en aguas internacionales o de jurisdicción de

otros Estados.

Por la teoría de ubicuidad, para determinar cuál es la jurisdicción que corresponde a un

delito en el ámbito territorial deben considerarse como cometido en el lugar donde la acción fue

ejecutada y donde se produjo el resultado.

Continuando con el art. 1° del Código Penal encontramos el Principio real o de Defensa

siendo que se aplica el Código Penal a los delitos “...cometidos en el extranjero por agentes o

empleados de autoridades argentinas en el desempeño de su cargo”. Este supuesto resulta

complementario ante la insuficiencia del principio de territorialidad.

Otro principio relacionado con el de territorialidad es el de nacionalidad que a los fines

de este curso basta decir que en nuestro ordenamiento jurídico solo se aplica en relación8 a la

extradición.

Validez temporal

En relación al ámbito temporal de la Ley Penal se desprenden varios principios.

 Como regla general basta decir que rige el Principio de Irretroactividad. Ello quiere

decir que las leyes penales rigen para el futuro desde el acto de su promulgación y entrada en

vigencia hasta su derogación si es que ello ocurre. Esta irretroactividad guarda estrecha relación

con el requisito de existencia de ley previa como requisito esencial para que la punición del

injusto resulte válida. Debe aclararse que el principio de irretroactividad no es absoluto, la

principal excepción es los casos en que la ley penal posterior al hecho sea más benigna para el

acusado. Así se encuentra explicitado en el artículo 2° del Código Penal:

“Si la ley penal vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que

exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más

benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la

establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva

ley se operarán de pleno derecho.”

9
Disposiciones Generales del

Código Penal

Inmunidad de Arresto

La Constitución Nacional establece en el artículo 16 el principio de igualdad ante la ley

que rige para todos los habitantes de la Nación argentina. En el mismo artículo también se

establece que en la Nación argentina no se admiten las prerrogativas de sangre ni de nacimiento y

que no hay en ella fueros personales, ni títulos de nobleza.

Sin embargo, también nuestra Constitución reconoce a los legisladores ciertas

prerrogativas de tipo personal: la inmunidad de opinión (art. 68 CN) y la inmunidad de arresto

(art. 69 CN).

Aunque la Constitución Nacional sólo se refiere a las inmunidades parlamentarias (de

Diputados y Senadores) gozan también de inmunidad de arresto magistrados y funcionarios,

▶ La inmunidad de opinión protege la libre expresión de los miembros del poder legislativo

para que puedan expresar sus opiniones o discursos en el ejercicio de su mandato de

legislador sin temor a sufrir luego acciones legales, ya sean civiles, penales o

administrativas. La inmunidad de arresto protege la libertad física y ambulatoria de los

legisladores, en su condición de tal.

Este institutos jurídicos, de la misma manera que la inmunidad de opinión no son

institutos establecidos para facilitar la comisión de ilícitos, tampoco son garantías a favor

del individuo mismo a quien se le otorga la inmunidad, sino que son garantías

institucionales que tienen la finalidad de asegurar la libertad de expresión de los

parlamentarios y evitar las persecuciones políticas y las represalias de los otros poderes

del estado.

▶ La inmunidad de arresto está prevista específicamente en el art. 69 de la Constitución

10
Nacional que establece que ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta

el de su cese, puede ser arrestado, con la única excepción que sea sorprendido in fraganti

en la ejecución de un delito.

La finalidad de esta figura jurídica es mantener la integridad de los poderes del estado,

prevenir los arrestos políticos o las persecuciones políticas o partidarias, mantener la

 independencia de los poderes públicos y en definitiva sostener a la constitución misma, a

la democracia y al estado de derecho.

Por otra parte, la inmunidad de arresto no significa que los legisladores no pueden ser

investigados en un proceso penal; por el contrario, la justicia puede investigar delitos y

averiguar la verdad de los hechos, ya que la inmunidad de arresto sólo le priva de potestad

para detener al legislador (CSJN, caso ―Nicasio Oroño, fallos 14:223).

En el caso del artículo 69 de la CN, cuando el legislador sea sorprendido en flagrancia en

la comisión de un delito, la inmunidad de arresto cede y para poder juzgar al legislador se

debe iniciar el procedimiento que prevé el art. 70 de la Constitución Nacional: el

desafuero previo. Así, cuando exista una causa judicial en la que se investigue a un

legislador, el artículo 70 de la Constitución Nacional estipula que, a requerimiento del

juez, la Cámara respectiva (Diputados o Senadores) puede, con dos tercios de votos,

suspender (no destituir) en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez

competente para su juzgamiento.

Sin embargo, cabe aclarar que la decisión de desaforar a un legislador es una decisión

facultativa de cada Cámara, o sea, no es obligatoria. Por lo tanto, y votación mediante, la

Cámara respectiva puede rechazar el pedido de desafuero ordenado por la justicia y de esa

manera la inmunidad de arresto sigue vigente.

¿Qué son los Fueros Parlamentarios?

▶ Son garantías que tienen legisladores (diputados y senadores) para poder desarrollar
sus tareas sin impedimentos.
▶ Los fueros parlamentarios no impiden la prosecución de las causas judiciales
iniciadas en su contra (indagatoria, procesamiento, elevación a juicio, virtual
condena).

11
Art. 68: —…ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado, interrogado

judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su

mandato de legislador.

Art. 69: — ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese,

puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de

 algún crimen (…); de lo que se dará cuenta a la cámara respectiva con la información

sumaria del hecho.

Art. 70: —…cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra

cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público,

podrá cada cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y

ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.

La ley 25.320: Régimen de Inmunidades para

Legisladores, Funcionarios y Magistrados

En el año 2000 se sancionó la ley 25.320, conocida como ley de fueros. Esta ley interpreta

los artículos 68, 69 y 70 de la Constitución Nacional y establece que los legisladores gozan de

inmunidad de arresto, pero no de inmunidad de proceso. De esta manera pueden ser juzgados con

la única limitación del allanamiento de domicilio y de la detención, situaciones para las que debe

procederse a solicitar autorización a la cámara respectiva.

Así la ley dispone:

Artículo 1º — cuando, por parte de juez nacional, provincial o de la ciudad autónoma de

buenos aires, se abra una causa penal en la que se impute la comisión de un delito a un

legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político, el

tribunal competente seguirá adelante con el procedimiento judicial hasta su total

conclusión. El llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de la libertad

pero en el caso de que el legislador, funcionario o magistrado no concurriera a

prestarla el tribunal deberá solicitar su desafuero, remoción o juicio político. En el caso

de dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto, la misma no se hará

efectiva hasta tanto el legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción

o juicio político no sea separado de su cargo. Sin perjuicio de ello el proceso podrá

seguir adelante hasta su total conclusión. El tribunal solicitará al órgano12 que

corresponda el desafuero, remoción o juicio político, según sea el caso, acompañando al

pedido las copias de las actuaciones labradas expresando las razones que justifiquen la

medida. No será obstáculo para que el legislador, funcionario o magistrado a quien se le

imputare la comisión de un delito por el que se está instruyendo causa tenga derecho,

aun cuando no hubiere sido indagado, a presentarse al tribunal, aclarando los hechos e
indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serle útiles. No se podrá ordenar el

allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores ni la

intercepción de su correspondencia o comunicaciones telefónicas sin la autorización de

la respectiva cámara.

Artículo 2°— la solicitud de desafuero deberá ser girada de manera inmediata a la

comisión de asuntos constitucionales de la cámara correspondiente, la que deberá emitir

dictamen, en un plazo de 60 días. La Cámara deberá tratar la causa, dentro de los 180

días de ingresada, aun cuando no exista dictamen de comisión.

Artículo 3°— si un legislador hubiera sido detenido en virtud de lo dispuesto por el

artículo 69 de la constitución nacional, el tribunal pondrá inmediatamente en

conocimiento del hecho al cuerpo legislativo correspondiente, quien decidirá por los dos

tercios de los votos, en sesión que deberá realizarse dentro de los 10 días, si procede el

desafuero. En este caso se actuará conforme al artículo 70 de la constitución nacional.

Para el caso de denegar la cámara el desafuero, el juez dispondrá la inmediata libertad

del legislador.

Artículo 4°— si fuera denegado el desafuero, la suspensión o remoción solicitados, el

tribunal declarará por auto que no puede proceder a la detención o mantenerla,

continuando la causa según su estado.

En cualquier caso regirá la suspensión del curso de la prescripción prevista en el

artículo 67 del código penal.

Artículo 5°— en el caso del artículo 68 de la Constitución Nacional, se procederá al

rechazo in limine de cualquier pedido de desafuero.

Artículo 6°— deróganse los artículos 189, 190 y 191 del Código Procesal Penal de la

Nación (ley 23.984).

13
Artículo 7°— comuníquese al poder ejecutivo.

Dada en la sala de sesiones del congreso argentino, en buenos aires a los ocho días del

mes de septiembre del año dos mil. Registrada bajo el nº 25.320

Excusas Absolutorias

Artículo 185 del Código Penal

Nuestro Código Penal, en el artículo 185 exime de responsabilidad penal

a los delitos de orden patrimonial –hurtos, defraudaciones o daños-

causados por una persona en perjuicio de alguno de sus familiares e

impide la investigación de los hechos.

Quienes están eximidos de responsabilidad penal están expresamente

señalados en el ar- tículo señalado que dispone:

Artículo 185. - están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio

de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se

causaren:

Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta;

El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su

difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro;

Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.

La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a

los extraños que participen del delito.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en señalar que lo que

se ha privilegiado en este artículo es preservar el núcleo familiar de

estrecha comunidad y que las excusas absolutorias no proceden respecto

a las otras personas que hayan participado del delito que no posean las

particularidades que requiere el citado artículo para su aplicación.

(Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio, 2011)

14
Dicho en otras palabras, la excusa absolutoria tiene su más coherente e

importante fundamento en el resguardo de la vida familiar, caracterizada

por la vida en común. Respecto a la taxatividad de los delitos que

absorbe, únicamente se puede subrayar que la misma vida en comunión

supone una confusión de la propiedad y de allí su aplicación a ciertos

delitos contra ese bien jurídico, que por supuesto no incluyen violencia

contra la persona. (García, 2012)

También la mayoría de la doctrina opina que el art. 185 del Código Penal

no es una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria y

que el instituto no consagra una causal de atipicidad de la conducta, ni

impide su antijuridicidad, ni siquiera es una causa de inculpabilidad.

(García, 2012)

Condenación Condicional

El Código Penal argentino entre los artículos 26 y 28 regula la

denominada condenación condicional. En virtud de estos artículos el

cumplimiento de una pena de prisión queda en suspenso mientras el

condenado no cometa un nuevo delito y cumpla con las reglas de

conducta establecidas en la sentencia. Dicho de otras palabras, la

condena condicional es la posibilidad de que un juez suspenda el

cumplimiento de la pena pero para ello el condenado debe cumplir con

determinadas condiciones y cumplir determinadas reglas de conductas

que resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos (art.

27 bis).

Asimismo deben concurrir dos requisitos para que el juez pueda

15
decidir la condena condicional:

Tiene que ser la primera condena que tenga una persona

La pena tiene que ser prisión con pena no mayor a 3 años (art. 26).

La decisión judicial de la condena condicional (o condena en suspenso)

debe estar fundada en motivos razonables; para ello el juez debe tener en

cuenta la personalidad del condenado, su actitud posterior al delito, los

motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las

demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar

efectivamente la privación de libertad (art. 26), para lo cual deben

solicitar los informes pertinentes para formar el criterio. La parte

interesada también puede aportar prueba útil a los efectos de que los

jueces formen su criterio para que se le otorgue la condena condicional.

La condena condicional también procede en los casos de concurso de

delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión; y

no procede la condenación condicional respecto de las penas de multa o

inhabilitación.

La persona condenada debe cumplir las siguientes reglas de conducta

para conservar su condena condicional (art. 27 bis):

Fijar un lugar de residencia y someterse al cuidado de un patronato.

No concurrir a determinados lugares o relacionarse con

determinadas personas. No usar drogas o abusar de bebidas

alcohólicas.

16
Ir a la escuela primaria, si no la hizo.

Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación

laboral o profesional. Hacer un tratamiento médico o psicológico, si

fuera necesario.

Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.

Realizar trabajos no remunerados (gratuitos) para el estado o

para instituciones de bien público fuera de sus horarios habituales de

trabajo.

El tribunal que impuso la condena condicional puede modificar las reglas

señaladas según resulte conveniente al caso. Si el condenado no cumple

las reglas, el juez puede ordenar que cumpla la pena de prisión impuesta

en la sentencia.

La sentencia se tendrá por no pronunciada si dentro de cuatro años desde

la sentencia firme, el condenado no comete nuevo delito. Se puede

otorgar por segunda vez este beneficio si el sujeto comete el nuevo delito

después de ocho años de la primera condena firme, o diez si ambos

delitos fuesen dolosos -es decir que el sujeto quiere o acepta el resultado

delictivo-. Tiene condiciones similares a la libertad condicional.

Principio de Igualdad ante la Ley y no Discriminación

Este principio surge del artículo 16 de la Constitución Nacional que

establece: ―La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni

17
de nacimiento; no hay en ellas fueros personales ni títulos de nobleza.

Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos

sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto

y de las cargas públicas.

El derecho de igualdad ante la ley debe analizarse conjuntamente con el

principio de no discriminación. Así, ambos se encuentran previstos en la

Constitución Nacional (artículos 16, 37 y 75 incisos 2, 19, 22 y 23) y en

diversos instrumentos internacionales de Derechos Humanos que gozan

de igual jerarquía.

La igualdad ante la ley significa que la ley debe ser igual en igualdad de

circunstancias, no debiéndose otorgar excepciones o privilegios que

excluyan a unos de lo que se reconoce a otros en igualdad de

condiciones.

El Derecho Penal, adopta los principios constitucionales y de igual

manera los adopta el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos

Aires en el artículo 1 que establece: “Juez natural y juicio por jurados.

Juicio previo. Principio de inocencia. Non bis in ídem. Inviolabilidad de

la defensa. Favor rei. Nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los

designados de acuerdo con la Constitución de la Provincia y

competentes según sus leyes reglamentarias; ni penado sin juicio previo

fundado en ley anterior al hecho del proceso y sustanciado conforme a

las disposiciones de este Código; ni considerado culpable mientras una

sentencia firme no lo declare tal; ni perseguido penalmente más de una

vez por el mismo hecho. La competencia y el procedimiento para el

18
juicio por jurados en causas criminales se ajustarán a las normas de este

código. Es inviolable la defensa de las personas y de los derechos en el

procedimiento. En caso de duda deberá estarse siempre a lo que sea más

favorable al imputado. La inobservancia de una regla de garantía

establecida en beneficio del imputado no se podrá hacer valer en su

perjuicio. La imposición de medidas de seguridad en los términos del

artículo 34 inciso 1º del Código Penal requiere la previa observancia de

las normas relativas al juicio previstas en el Libro III de este Código”.

Del ejercicio de las acciones

La acción penal es “la atribución del Estado -a través del Ministerio

Público Fiscal- de solicitar al tribunal competente que aplique, en el

caso concreto, la ley penal”.

La acción, por principio, es pública (art. 71 C.P.), lo que significa que es

ejercida de oficio por el Ministerio Público Fiscal y es irrenunciable

(salvo criterios especiales de archivo).

La regla general está constituida por las acciones públicas que se promueven de

oficio.

Artículo 71 Código Penal: ―Deberán iniciarse de oficio todas las

acciones penales, con excepción de las siguientes:

1° las que dependieren de

instancia privada;

2° las acciones privadas.

19
Sin perjuicio de ello, en algunos casos la acción depende de la instancia de la parte.

A esta acción se la conoce como acción pública dependiente de instancia privada.

Es decir de la denuncia de la víctima o de su representante (ver art. 72

C.P.). Una vez hecha la denuncia, la acción toma la característica de

irrenunciabilidad de la acción pública. En otras palabras, el caso queda en

manos del Ministerio Público Fiscal.

Supuestos de acciones dependientes de instancia privada: abuso sexual

simple, gravemente ultrajante, con acceso carnal; estupro; rapto (en estos

casos la acción penal será pública si resulta la muerte o la lesión

gravísima de la víctima); lesiones leves (salvo razones de seguridad o

interés público supuesto en el que se transforma en pública); e

impedimento de contacto de los hijos con su padre no conviviente.

Al establecer acciones privadas y acciones públicas dependientes de

instancia privada, la ley consagra derechos subjetivos individuales que

condicionan el ejercicio de la potestad represiva del Estado.

Los arts. 72 y 73 del Código Penal enumeran taxativamente los delitos

que dan lugar a las categorías de excepción.

El art. 72 del Código Penal enumera delitos dependientes de instancia privada:

los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal (abuso

sexual y rapto) cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o

lesiones de las previstas en las leyes pertinentes (por ejemplo Código de

Faltas Ley 8031) o mencionadas en el art. 91 Código Penal (lesiones

20
gravísimas). En este último supuesto se podrá iniciar de oficio.

Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo en los casos de este

inciso se procederá de oficio cuando medien razones de seguridad o

interés público.

Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.

Se prevé que de existir intereses gravemente contrapuestos entre algunos

de éstos supuestos y el niño, niña o adolescente, o cuando el niño, niña o

adolescente no tuviera repre- sentantes legales, la fiscalía podrá actuar de

oficio acorde a lo más conveniente para el interés superior del niño, niña

o adolescente en cuestión.

En estos casos el ofendido no tiene el ejercicio de la acción penal sino un

derecho pre procesal, anterior al proceso y también sustantivo, que es el

derecho de provocar la promoción.

Estas acciones de instancia privada para proseguir el trámite procesal

dependen de la acción por parte del ofendido. Esto es que dicha parte

evalúe la conveniencia y oportunidad de provocar el proceso penal. En

este caso, el silencio de esta parte opera como renuncia a instar la acción

penal. Se dice que el derecho del particular es singularísimo por agotarse

con su ejercicio.

La instancia privada en ese aspecto es una excepción al principio de

oficiosidad consagrada en el art. 71 del Código Penal.

En la acción privada dicha acción depende únicamente del ofendido o

21
su representante, si lo hubiere. Es renunciable e incluso selectiva dado

que puede ser dirigida a algún sujeto y no a otros dentro del mismo

hecho. El ejercicio de la acción privada es por querella.

El art. 73 del Código Penal lista los delitos de acción privada:

a. las calumnias e injurias;

a. violación de secretos;

b. concurrencia desleal;

c. incumplimiento de los deberes de

asistencia familiar, cuando la víctima

fuere el cónyuge.

No actúa ningún órgano del Estado como impulsor de la acción,

circunscribiéndose el conflicto a los involucrados, es decir aquél que

inicia la acción penal y por el otro lado, aquel que es acusado.

Esta acción privada tiene la característica de ser retractable a diferencia

de la acción pública y de la dependiente de instancia privada.

En los casos de acción privada, el ofendido es el titular de la y tiene el

derecho de provocar la represión con exclusión de toda otra persona. Para

ejemplificarlo reproducimos el art. 59 inc. 4° del Código Penal: “―La

acción penal se extinguirá por renuncia del agraviado, respecto de los

delitos de acción privada y art. 69 Código Penal: ―El perdón de la

parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los enumerados

en el art. 73”.

22
El ejercicio de la acción corresponde exclusivamente al particular

ofendido o a sus representantes o herederos en algunos casos.

No puede iniciarse ni proseguirse de oficio el ejercicio de la acción penal

en estos casos, como surge con claridad de los arts. 75 Código Penal: La

acción por calumnias o injuria podrá ser ejercitada sólo por el

ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres

sobrevivientes y 76 Código Penal: ―En los demás casos del art. 73 se

procederá únicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus

guardadores o representantes legales.

Quien la ejerza debe constituirse en querellante exclusivo, lo que

significa que se excluye al órgano público de la acusación.

Extinción de Acciones y de Penas

Los modos por los cuales puede finalizar el proceso penal antes de llegar

a una sentencia surgen del art. 59 del Código Penal y son los siguientes:

Muerte del imputado.

Amnistía, que es facultad del Congreso de la Nación, debe ser general y

extingue la acción respecto de los procesados y la pena respecto de

condenados.

Prescripción (modo de extinción de la acción por el paso del tiempo

desde la comisión del hecho). Los plazos de prescripción comienzan a

correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o en que

cesó de cometerse si fuese continuo. Por ejemplo: secuestro y las que

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surgen de los artículos 62 y 63 del Código Penal.

Quince años para delitos con pena prevista de reclusión o prisión

perpetua. Luego de transcurrido el máximo de la pena para el delito

imputado siempre que la misma sea de reclusión o prisión temporal -no

pudiendo exceder de doce años ni bajar de dos años.

Cinco años para el caso de inhabilitación perpetua; Al año tratándose de

inhabilitación temporal; y Dos años en caso de multa.

Renuncia del agraviado, en caso de delitos de acción privada. La

renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la acción penal sólo

perjudicará al renunciante y a sus herederos. (art. 60 CP).

Aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo

previsto en las leyes procesales correspondientes.

Conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con

lo previsto en las leyes procesales correspondientes.

Cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del

proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las

leyes procesales correspondientes.

Reincidencia y reiterancia

La normativa sobre la reincidencia está contemplada entre los artículos

50 y 53 del Código Penal. Así el artículo 50 expresa: ―Habrá

reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente,

pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un

nuevo delito punible también con esa clase de pena....

Básicamente, se define como reincidencia la recaída en el delito (dentro

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de un periodo relativo de tiempo) tras una sentencia condenatoria.

También se trata de una consecuencia agravatoria de la situación de una

persona sometida a un juicio penal actual, derivado de la circunstancia

de que esta persona ya ha sido condenada con anterioridad por otro

delito (Zaffaroni y Sal Llargués en Código Penal y Normas

Complementarias. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial. Ed. Hammurabi,

Bs. As. 2007).

En términos generales y sintéticos se dice que hay reincidencia cuando

una persona que cumplió pena de prisión, comete otro delito también

penado con prisión, dentro de un plazo de 10 años; y se ha establecido

doctrinariamente que hay reiterancia cuando un individuo está sindicado

o procesado en varias investigaciones penales de la misma naturaleza, sin

que exista resolución o sentencia condenatoria firme.

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