UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

(Universidad del Perú, DECANA DE AMÉRICA)

DIRECCIÓN GENERAL DE ESTUDIO DE POSTGRADO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

UNIDAD DE POSTGRADO

CURSO: TALLER DE HERRAMIENTAS DE INVESTIGACIÓN EN

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

CATEDRÁTICA: DRA. MARÍA CANDELARIA, QUISPE PONCE

MAESTRÍA EN DERECHO CON MENCIÓN EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y

DERECHOS HUMANOS

INTEGRANTES GRUPO 2:

Alegre Perez, Elder

Curiozo Piscoya, Daniel Andrés
Ganto Briceño, Shirley Wendy
Ibañez Castañeda, Nadia Cristina
Salazar Lazo, Leonardo

Lima, 2022
 PROTECCIÓN REFORZADA DE LA MATERNIDAD EN LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIÓN

El presente ensayo, abordará el Tratamiento del Tribunal Constitucional respecto a la

Protección a la Madre Gestante frente al Despido Arbitrario. El fuero de maternidad hace
referencia a la protección especial que las leyes laborales ofrecen a la mujer trabajadora
embarazada o en periodo de lactancia, y por tanto no se puede despedir sin previa
autorización del ministerio del trabajo. El estado de embarazo reviste a la trabajadora de la
estabilidad laboral reforzada que la protege de cualquier despido que pudiera tener origen
en su condición de embarazada o lactante, la protección especial reforzada cubre el periodo
de embarazo y las semanas posteriores al parto, y lactancia. El Tribunal Constitucional, en
su función de máximo intérprete de la Constitución Política del Perú, ha sistematizado
jurisprudencia reforzando la protección de la trabajadora en estado de embarazo.

La estructura del presente trabajo radica en el primer capítulo desarrollando cómo se

encuentra regulado actualmente en la legislación peruana el despido arbitrario de la madre
gestante y el criterio del Tribunal Constitucional en cuanto a la protección reforzada de la
Madre Gestante. Posteriormente, se mostrará el análisis de las sentencias más relevantes
que ha emitido el Tribunal Constitucional en cuanto a la materia de Protección a la Madre
Gestante, y finalmente veremos un comparativo entre el tratamiento colombiano y peruano
en cuanto a la Protección a la Madre Gestante y los criterios existentes en los países
respectivamente. A continuación desarrollaremos lo esbozado.

I. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL VIGENTE EN EL PERÚ.

MARCO NORMATIVO SOBRE LA PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA DE LAS

MUJERES EMBARAZADAS EN EL PERÚ

La protección laboral de la madre gestante o también denominada estabilidad laboral

reforzada, consiste en aquella tarea del ordenamiento jurídico, destinada a brindar una
garantía especial y efectiva a los derechos de la mujer que va a ser madre o que acaba de
serlo. De tal manera, el deber de protección que el Estado se traza deberá repercutir en
diferentes ámbitos como la vida social, la salud y seguridad, la alimentación y, sobre todo, la
oportunidad y estabilidad laboral. Tal especial protección implica que los principios
constitucionales del trabajo adquieren mayor fuerza en el caso de la mujer gestante. En tal
sentido, se blinda a la mujer de especial protección por medio del fuero por maternidad – el
cual presume un despido discriminatorio y asegura los derechos como el descanso por
maternidad, seguridad social, lactancia y estabilidad laboral reforzada (Cueva Arana, 2016).
Los instrumentos internacionales ratificados por nuestro ordenamiento que, hacen más claro
el camino a la configuración de la protección laboral reforzada en el Perú son los siguientes:

● Pacto internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

ratificado por el Perú en 1978: Específicamente, en la obligación de no
discriminación, el derecho de acceso al trabajo (6°), precisando a la mujer y su
posibilidad de acceso al empleo. El derecho a la estabilidad en el empleo (7°) y el
derecho a la protección de la familia (15°), garantizando al niño una alimentación
desde la lactancia.

● Convención Internacional sobre los Derechos del Niño: Tal Convención, obliga
a los Estados Partes a respetar los derechos enunciados en la presente Convención
y asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión
política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica,
los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus
padres o de sus representantes legales. Del mismo modo, tomarán todas las
medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma
de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones
expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. (2°)
Comprometiéndose a proteger al niño contra todas las formas de explotación y
abuso sexuales. Con lo mencionado, el marco internacional ofrece pues una
consecuencia lógica que podría definirse de la siguiente manera: PROTEGER A LA
MUJER = PROTEGER A LA MADRE -> PROTEGES A LOS HIJOS -> PROTEGES
A LA FAMILIA. Siendo ésta la institución básica y central de la sociedad; si no se
protege a la madre puede traer consigo una “afectación grave a los lazos familiares”.

● La Convención sobre Eliminación de toda forma de discriminación contra la

mujer: La señala como motivos de su creación que “considerando que los Estados
Partes en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos tienen la obligación de
garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos
económicos, sociales, culturales, civiles y políticos (…) Convencidos de que la
máxima participación de la mujer en todas las esferas, en igualdad de condiciones
con el hombre, es indispensable para el desarrollo pleno y completo de un país, el
bienestar del mundo y la causa de la paz (…) Teniendo presentes el gran aporte de
la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la sociedad, hasta ahora no
plenamente reconocido, la importancia social de la maternidad y la función tanto del
padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos, y conscientes
de que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación,
sino que la educación de los niños exige la responsabilidad compartida entre
hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto. Reconociendo que para lograr la
plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional
tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia” A través de su
artículo 11º incisos 2 y 3 lo siguiente:

2.A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio

o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados
Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de
sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la
 discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la
licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales
comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios
sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo
necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con
la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida
pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de
una red de servicios destinados al cuidado de los niños; Prestar protección
especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya
probado puedan resultar perjudiciales para ella. 3.La legislación protectora
relacionada con las cuestiones comprendidas en este artículo será
examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y
tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada según corresponda.

De este modo, no es suficiente que los Estados protejan los ingresos, sino que es
necesario se asegure efectivamente la posibilidad de trabajar. Incluso con la
Recomendación 95° OIT se busca asegurar hoy en día el retorno al puesto de
trabajo. Es por ello, que el verdadero reto del derecho del trabajo es hoy conseguir
que la mujer ostente un puesto de trabajo, genere continuidad en el, línea de carrera
y crecimiento y que el estado de gestación no sea un motivo de frustración a una
preparación para la vida del trabajo que cada vez más mujeres, por no decir la
totalidad, tienen. Por tanto, apostamos por la estabilidad laboral ya que ésta se
constituye en (i) una garantía que tiene el trabajador a permanecer en el empleo y a
obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso en
contra de la voluntad del Empleador, sino existe una causa que justifique el despido.
Siendo, además, para la doctrina, (ii) un verdadero principio que trae consigo un
derecho jurídico de resistencia al despido. El derecho al trabajo no se rige por la
autonomía de la voluntad sino por los valores constitucionales y estos son
principalmente para el caso en concreto la igualdad y la dignidad de la trabajadora
en su calidad de ser humano.

● Convenio N°183 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la

Protección de la Maternidad, 2000. Ratificado mediante Decreto Supremo Nº
012-2016-RE, el 31 de mayo de 2016: El Convenio ha establecido en su artículo 8
los lineamientos sobre protección del empleo de las gestantes y lactantes.
Lineamientos que se resumen a lo siguiente:

Se prohíbe el despido de una mujer embarazada, de una mujer haciendo uso de

la licencia por maternidad, o posteriormente al reintegro al trabajo.

La excepción a tal prohibición es el despido por motivos no relacionados al

embarazo, nacimiento del hijo, sus consecuencias o la lactancia.

La carga de la prueba de esto último corresponderá al empleador.

 Luego de su ratificación por nuestro país en el año 2016, el convenio en mención
aterriza en nuestro ordenamiento jurídico que a nivel constitucional ya reconoce una
protección especial para la madre y una reforzada protección para ella en el contexto
del trabajo.

● Constitución Política del Perú: El artículo 4, establece que la comunidad y el

Estado protegen especialmente a la madre, y el artículo 23 del mismo texto
reconoce una atención prioritaria para la misma en el contexto del trabajo. La
especial protección en conservación del empleo se materializa al reconocer al
despido de una gestante o lactante, dadas determinadas condiciones, como un
despido nulo. El despido nulo ha sido considerado como aquel que ocurre en
vulneración de los derechos constitucionales de la persona (Arce, 2013).

● Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral

aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR (LPCL), y otras normas
laborales: El despido nulo relacionado a la discriminación por motivo de la
maternidad ha tenido una progresiva evolución normativa desde la vigencia de la
LPCL, lo cierto es que la redacción actual del literal e) del artículo 29 de la LPCL es
concordante con lo establecido en el Convenio 183 de la OIT, al reconocer los
siguientes preceptos como configurativos del despido nulo. En este sentido, se
configurará tal tipo de despido si éste tuvo por motivo:

● El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido

se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los
90 días posteriores al nacimiento.

● Se presume que el despido tiene por motivo el nacimiento y sus

consecuencias si el empleador no acredita la existencia de causa justa para
despedir.

● La protección también alcanza a la trabajadora durante el periodo de prueba

y a la que presta servicios bajo el régimen de tiempo parcial.

● La protección aplica siempre que el empleador hubiera sido notificado

documentalmente del embarazo de forma previa al despido.

Por su parte, la Ley N°30367[1], alineó la normativa nacional a lo establecido en el

Convenio 183 de la OIT. A raíz de la modificación introducida, se amplió la
protección contra el despido nulo incluyendo como supuestos al “nacimiento y sus
consecuencias” y la “lactancia”. Sobre este último aspecto, se interpretó de dicha
redacción que la protección contra el despido nulo se ampliaba cuando menos a un
año luego del nacimiento, considerando que ese es periodo de lactancia regulado.
 Lo anteriormente indicado fue ratificado mediante la Ley N°30709[2], norma que
también reconoció un lineamiento protector adicional que es el de prohibir la no
renovación de contratos por motivos vinculados a la maternidad. En efecto, la norma
en mención ratifica que la protección de la maternidad, y por tanto la posibilidad que
se configure un despido nulo, se entiende hasta por la duración del periodo de
lactancia, que se extiende hasta el cumplimiento de un año del menor. De otro lado,
la prohibición de no renovación de contratos temporales por motivos relacionados a
la maternidad se constituye como una medida necesaria dadas las características
del mercado de trabajo peruano, que esencialmente se inclina por la celebración de
contratos temporales. De esta manera, la notificación del embarazo al empleador
limitaría la posibilidad de terminación de la relación de trabajo por vencimiento de
contrato, salvo que se haya extinguido la causa objetiva de contratación. En caso el
empleador pretenda no renovar el contrato de trabajo, deberá documentar
suficientemente la desaparición de la causa objetiva de contratación, de lo contrario
se presumirá que el motivo del cese fue el estado de gestación o lactancia.

Finalmente, la Ley N°31152[3], termina incluyendo en la protección contra el despido

nulo a las trabajadoras gestantes y lactantes en periodo de prueba y a quienes
tienen una prestación de servicios bajo el régimen de tiempo parcial. Sobre el
primero de los supuestos, se había venido entendiendo que durante el periodo de
prueba la gestante o lactante carecía de protección contra el despido arbitrario, al
amparo del artículo 10 de la LPCL.

CRITERIO VIGENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO, RESPECTO A LA

PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA

● Alcances Generales

Con fecha del 17 de septiembre de 2022, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano”, la
Sentencia contenida en el Expediente 02748-2021-AA, que resuelve la demanda de amparo
interpuesta por doña Jenny Marvila Meléndez Vega (en adelante “la demandante”) contra el
Hospital I Víctor Lazo Peralta – Hospital I de la Red Asistencial de Madre de Dios de
EsSalud (en lo sucesivo “la demandada”. A través de la citada Sentencia, el Tribunal fija
nuevos criterios respecto a la obligación de comunicar el embarazo por parte de la madre a
la entidad empleadora a fin de activar la protección laboral reforzada, siendo el nuevo
criterio el siguiente:

En lo referente a la necesidad de comunicar al empleador el embarazo para que opere la

protección reforzada que otorga la Constitución, está ya no es exigible, desde que el Perú
ratificó el Convenio 183 de la OIT, sobre la protección de la maternidad, el cual es aplicable
como norma de derecho nacional. Este convenio establece que esa protección es de
carácter objetivo. El artículo octavo prohíbe “al empleador que despida a una mujer
que esté embarazada”, es decir, que esa prohibición no está condicionada a
comunicación alguna: es suficiente que la trabajadora demuestre que se encuentra
en estado de gestación para que opere una suerte de “fuero maternal”, que impide al
empleador poner fin al contrato de trabajo unilateralmente -sea por el despido como
por la no renovación de un contrato temporal-, “excepto por motivos que no estén
relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la
lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están
relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la
lactancia incumbirá al empleador”[4](énfasis nuestro)

Como podemos advertir, el Tribunal sostuvo que la protección a la madre gestante no está
condicionada a comunicación previa al empleador, siendo suficiente demostrar el estado de
gestación para que opere el “fuero maternal”, el cual impide al empleador poner fin al
contrato unilateralmente.

Por tal motivo, validó que estaba acreditado el estado de gravidez de la demandante, con lo
cual, se concluye que el despido sufrido por la misma fue un despido nulo, encubierto de un
contrato civil pactado en fraude de ley, que tuvo como causa su estado de embarazo, ya
que el empleador no ha demostrado la existencia de una causa distinta para poder fin a la
relación laboral.

● Un enfoque laboral con incidencia constitucional.

El derecho positivo es constante y cada momento se modifica según las circunstancias que
el ciudadano requiere. En el Perú, el derecho al trabajo tiene rango de protección
constitucional y el estado el deber de velar por establecer mecanismos de regulación. Para
Cesar Landa: señala lo siguiente:

“El Derecho del Trabajo ha transitado por un proceso de constitucionalización, de

modo tal que los derechos laborales han sido reconocidos como fundamentales en
el Estado Social y Democrático de Derecho, brindando tutela a todos los
trabajadores. Sin embargo, por motivos de histórica discriminación, un grupo de
personas es objeto de una “protección especial” en el marco de las relaciones
laborales: Las madres trabajadoras (pp. 219)”.

Es así que en el Perú el máximo intérprete de nuestra Constitución y que a su vez revisa los
procesos de amparo (casi en última instancia). El Estado peruano dota de protección al
trabajador frente al despido arbitrario, conforme está plenamente establecida en la
Constitución Política peruana, sin embargo no aborda o no adopta en rango constitucional el
despido arbitrario de la madre gestante.

La jurisprudencia constitucional peruana ha logrado un gran avance de dotar de protección

a la trabajadora madre gestante. Es así que en el EXP N° 02748-2021-PA/TC recae el
recurso de agravio constitucional interpuesto por la afectada doña Jenny Marvila Melendez
Vega, por el cargo que venía desempeñando como técnica en enfermería del Hospital I
Victor Lazo Peralta - Hospital I de la Red Asistencial de Madre de Dios de EsSalud, por
haber sido objeto de un despido.

Versa en la sentencia en su fundamento 8) de la sentencia, materia de análisis, en el cual la

demandada alega que no ha presentado medio de prueba alguna a la entidad demandada,
como es el certificado de embarazo. Por su parte, en el fundamento 10) el Tribunal
Constitucional el hecho de que la trabajadora gestante se encontrase de 6 meses de
embarazo y que fuera notorio su estado de gestación, no es un hecho controvertido, sino,
por el contrario pacifico.

El colegio hace una correcta aplicación del Convenio 183 OIT, el cual el Perú se encuentra
suscrito, puesto que para acreditar el estado de gestión no es necesario comunicar a la
entidad empleadora. Debido a ello, en su fundamento 11) señala que que dicha norma es
aplicable como norma de rango nacional, citando que en su Art. 8 queda prohibido “al
empleador que despida a una mujer embarazada”, es decir, que esta comunicación no está
condicionada a comunicación alguna: solo es suficiente que la trabajadora demuestra que
se encuentre en estado de gestación. Entonces, al tener en cuenta dicha norma jurídica de
aplicación en el territorio peruano, se entiende que el Estado peruano está obligado a
proteger enfáticamente a la trabajadora gestante, otorgando la debida tutela de sus
derechos frente a cualquier acto de despido por la sola condición que se encuentra.

De lo mencionado en el párrafo anterior, en lo referente a la necesidad de comunicar al

empleador el embarazo para que opere la protección reforzada que otorga la Constitución,
está ya no es exigible, desde que el Perú ratificó el Convenio 183 de la OIT, sobre la
protección de la maternidad 13, el cual es aplicable como norma de derecho nacional 14.
Este convenio establece que esa protección es de carácter objetivo. El artículo octavo
prohíbe “al empleador que despida a una mujer que esté embarazada”, es decir, que esa
prohibición no está condicionada a comunicación alguna: es suficiente que la trabajadora
demuestre que se encuentra en estado de gestación para que opere una suerte de “fuero
maternal”, que impide al empleador poner fin al contrato de trabajo unilateralmente -sea por
el despido como por la no renovación de un contrato temporal-, “excepto por motivos que no
estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la
lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con
el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al
empleador”.

En el fundamento 12 de la sentencia analizada, el colegiado conforme al Art. 23 de la

Constitución debe de dotar de protección a la madre en el ámbito laboral y conforme a lo
establecido en lo fundamentos fácticos de la presente sentencia determinan que la
demandante fue un despido nulo. Es oportuno resaltar que lo decidido por el colegiado y
estable una línea jurisprudencial es dotar de correcta protección jurídica al despido arbitrario
de la madre gestante.

A nuestro criterio y citando a Cesar Landa (2014):

 “La protección de la madre trabajadora no se da únicamente porque es mujer,
sino porque la protección alcanza también a la potencial vida humana que puede
traer ella consigo. En palabras de Boza Pro, no solo la mujer en condición de
madre es la titular, pues “la protección a la madre viene acompañada de la
protección al concebido [....], así como al recién nacido” En consecuencia,
podemos afirmar que lo relevante es que “la maternidad se extiende más allá del
mero hecho biológico de gestar, parir y amamantar” generando así un binomio
madre-hijo que debe ser tutelado (pp. 229)”.

En esa línea de ideas y con el aporte del autor citado, nos permite reflexionar que el Estado
tiene la obligación de proteger a la madre gestante solo por el hecho de su condición y más
aún que el Perú se encuentra plenamente supeditado al convenido de la OIT 183,
señalando que a la trabajadora gestante merece la debida protección frente al despido
arbitrario.

Siguiendo con el análisis de la sentencia, es vital revisar lo dispuesto en el fundamento 25)

que señala que la demandante con la entidad demandada han suscrito un trabajo laboral a
plazo indefinido. En ese sentido, no otorgar la debida protección en los casos de
desnaturalización de contratos impediría el desarrollo profesional de la mujer gestante,
vulnerando el principio de no discriminación. Culminando el análisis con el fundamento 26)
que señala que la trabajadora gestante al asumir responsabilidades familiares estaría
vulnerando su derecho al trabajo y es merecedora de tutela especial de protección.

A modo de conclusión, es importante resaltar que esta sentencia emitida por el colegio
realizada es un aporte trascendental y establece un marco jurisprudencial en materia de
protección a la trabajadora gestante, en el sentido que el empleador no puede desconocer
su condición de tal, pese a que no ha comunicado mediante documento de relevancia
médica como madre gestante. Eso se debe a que el Perú se encuentra adscrito al
Convenio OIT 183, que obliga al Estado a dotar de la debida protección.

II. ANÁLISIS DE LAS PRINCIPALES SENTENCIAS EMITIDAS POR EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL PERUANO

A continuación, realizaremos un análisis -de las que consideramos- las principales

sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, y destacaremos los fundamentos más
relevantes relacionados a la protección de la madre gestante frente al despido arbitrario.

En la STC. N°04795-2017-PA/TC, publicada el 05 de febrero del 2021, una trabajadora

interpone demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
Administración Tributaria (Sunat), con el objeto que se ordene renovar el contrato
administrativo de servicios. La trabajadora explicó que el mes de marzo de 2015 comunicó
a su empleador su estado gestacional; no obstante, al finalizar su contrato CAS en junio de
2015, el empleador le comunicó que su contrato no sería prorrogado.
El tribunal Constitucional, en el caso específico, destacó la especial vulnerabilidad de las
madres gestantes en el ámbito laboral, y sobre la protección reforzada que debe recaer
sobre aquellas, señalando lo siguiente:

De lo señalado en los fundamentos supra, este Tribunal es consciente que las

mujeres embarazadas constituyen un grupo que en el ámbito laboral se
encuentra en una situación de vulnerabilidad notable, y que por tanto merecen
una protección reforzada, de tal forma que sus derechos en el ámbito laboral
no se vean vulnerados. (fundamento 22)

En este sentido, a este Tribunal no le queda duda que existe una obligación
del Estado que emana de la Constitución que consiste en brindar una
protección especial a las trabajadoras en situación de maternidad. Esta
protección reforzada no debe distinguir el régimen laboral en el que se
encuentren. (Fundamento 23)

De lo expuesto, El Tribunal Constitucional enfatizó que el despido debido al estado de

embarazo constituye una forma de discriminación contra la mujer, que, a su vez, guarda
conexión con el derecho al trabajo.

Bajo ese contexto, precisó que aún en el supuesto de que la trabajadora se encuentra en el
régimen especial CAS, será nulo el despido o la no renovación de su contrato (lo cual no es
propio de este régimen), siempre que se demuestre que la conclusión del vínculo laboral,
en último término, se encuentra relacionada directamente con el estado de embarazo de la
trabajadora

En consecuencia, la entidad demandada no ha podido demostrar que la no

renovación del contrato de la demandante, que estaba embarazada cuando
sucedieron los hechos, haya obedecido a causa diferente de su estado de
embarazo, pues tuvo conocimiento de esto. En este sentido, conforme al
artículo 23 de la Constitución, con la finalidad de brindar especial protección a
la madre en el ámbito laboral, se debe presumir que el despido sufrido por la
demandante fue un despido nulo que tuvo como causa su estado de
embarazo. (Fundamento 28)

Asimismo, en el fundamento de voto del magistrado Miranda Canales, señala lo siguiente:

Consideramos que, en estos casos, debido a la dificultad que implica poder

demostrar que un despido ha tenido como causa el estado de maternidad o las
consecuencias de este, deberá operar la presunción de que el despido ha
tenido como razón dicho estado si es que la trabajadora, previamente, puso en
 conocimiento a la entidad empleadora y acreditó que se encontraba en dicho
estado. (Fundamento 31)

Como se puede apreciar, para los magistrados, en el caso en concreto la entidad

demandada no pudo demostrar que la no renovación del contrato de la demandante, que
estaba embarazada cuando sucedieron los hechos, haya obedecido a causa diferente de
su estado de embarazo, pues tuvo conocimiento de esto.

En este sentido, conforme al artículo 23 de la Constitución, con la finalidad de brindar

especial protección a la madre en el ámbito laboral, se debe presumir que el despido
sufrido por la demandante fue un despido nulo que tuvo como causa su estado de
embarazo.

III. ANÁLISIS COMPARATIVOS PERÚ– COLOMBIA

● COLOMBIA

Sentencia T-222/17- Procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar la

estabilidad laboral por embarazo

La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Carta como un dispositivo al

servicio de los ciudadanos para proteger sus derechos fundamentales de la acción u
omisión de las autoridades públicas o entidades privadas. En torno a estas últimas, el
artículo 42-9 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, establece que la misma procede
“cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en
situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso
la acción”. Así entonces, la acción será procedente cuando entre el accionante y la
respectiva colectividad existe una relación de obediencia originada por un contrato de
trabajo entre las partes.

La Corte Constitucional ha estudiado dos situaciones distintas de pocedibilidad: cuando la

acción de tutela (i) se interpone como mecanismo principal o, (ii) se ejercita como medio de
defensa transitorio, a efecto de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Sobre el
particular, en la sentencia T-235 de 2010 la Corte señaló que para que la tutela proceda
como mecanismo principal y definitivo, el demandante debe acreditar que, o no tiene a su
disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, éstos no resultan idóneos y
eficaces para lograr la protección de los derechos presuntamente conculcados. A su turno,
el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio implica que, aun
existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de
evitar la consolidación de un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la vía de
tutela En este último caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción
proceda en forma provisional, hasta tanto la jurisdicción competente resuelva el litigio de
manera definitiva.
En el caso de mujeres embarazadas, las cuales igualmente se encuentran dentro del grupo
de personas en circunstancias de debilidad manifiesta, la Corte ha amparado el derecho a
la estabilidad laboral reforzada, con base en la necesidad de salvaguardar la garantía de la
permanencia en el empleo consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política y
desarrollada en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo que establece: “Ninguna
trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia”. También se
establece una presunción legal al prescribir: “Se presume que el despido se ha efectuado
por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del
embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto.

Marco de protección de la maternidad en la Constitución Colombiana

Si bien antes de la Constituyente de 1991 los derechos de las mujeres tenían cierta
protección, a partir de este momento tuvieron un importante avance, al establecerse como
obligación del Estado la de garantizarles la efectividad de sus derechos y libertades. En
efecto, el artículo 43 de la Carta dispuso que “La mujer no puede ser sometida a ninguna
clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial
asistencia y protección del Estado (…) El Estado apoyará de manera especial a la mujer
cabeza de familia”. Así mismo el artículo 53 instituyó como garantías la “protección especial
a la mujer”, a “la maternidad” y a la “estabilidad en el empleo”. De otro lado, el artículo 13
impuso al Estado la obligación de proteger a las personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan. La Corte, entonces, ha considerado a la
mujer embarazada como sujeto de especial protección:

“En este orden de ideas, la Constitución de 1991 dejó expresa su voluntad de

reconocer y enaltecer los derechos de las mujeres y de vigorizar en gran medida su
salvaguarda protegiéndolos de una manera efectiva y reforzada. Por consiguiente,
hoy en día, la mujer es sujeto constitucional de especial protección, y en esa
medida todos sus derechos deben ser atendidos por parte del poder público,
incluyendo a los operadores jurídicos, sin excepción alguna.

Es así como la Corte Constitucional, como guardiana de la integridad y supremacía

de la Constitución, y por ende protectora de los derechos fundamentales de todas
las personas, en multitud de providencias ha hecho valer de manera primordial los
derechos en cabeza de las mujeres. En muchísimos pronunciamientos, tanto de
control de constitucionalidad de normas o de revisión de acciones de tutela, ha
resaltado la protección reforzada de la mujer embarazada, preservado su
estabilidad laboral y el pago de su salario, ha considerado ajustadas a la
Constitución las medidas afirmativas adoptadas por el legislador para lograr su
igualdad real y especialmente aquellas adoptadas a favor de la mujer cabeza de
familia, ha protegido su derecho a la igualdad y no discriminación, su derecho al
libre desarrollo de la personalidad, su igualdad de oportunidades, y sus derechos
sexuales y reproductivos, entre otros”
La protección que esta Corporación ha brindado a la mujer en estado de gravidez, a través
de los diversos fallos de tutela, está relacionada con su condición de sujeto especial y con
los derechos del que está por nacer o recién nacido. Lo anterior, porque demanda de
especiales medidas para impedir la vulneración de sus derechos fundamentales como
consecuencia del despido y la discriminación a la cual se somete por la terminación o no
renovación del contrato de trabajo. En efecto, en sentencia T-126 de 2012 se reiteró el
concepto de que la mujer embarazada “conforma una categoría social que, por su especial
situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado”. Y en
sentencia C-005 de 2017, al conocer de la demanda de exequibilidad condicionada sobre el
numeral 1º del artículo 239 del C.S.T. señaló los diversos fundamentos de la protección a la
maternidad, concluyendo que:

“los múltiples fundamentos constitucionales que concurren a proveer justificación a

la especial protección que la sociedad y el Estado deben prodigar a la mujer en
período de gestación y de lactancia tiene una consecuencia jurídica importante: “el
ordenamiento jurídico debe brindar una garantía especial y efectiva a los derechos
de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo. Se trata de un deber de
protección que vincula a todas las autoridades públicas, debe abarcar todos los
ámbitos de la vida social, y aunque adquiere una particular relevancia en el ámbito
laboral (fuero de maternidad) comoquiera que, debido a la maternidad, la mujer ha
sido y sigue siendo objeto de graves discriminaciones en las relaciones de trabajo,
involucra también otros ámbitos como la preservación del valor de la vida, la
protección de la familia, la asistencia y la seguridad social y el interés superior del
menor”.

Es así que se decide, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Municipal
de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá Permanente, el 13 de septiembre de 2016, que
declaró improcedente la acción de tutela formulada por la señora Niyirith Vacca Ricardo. En
su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la estabilidad laboral
reforzada de la mujer embarazada, a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante y
de su hijo recién nacido.

ORDENAR a Surtifruver La Palestina, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas,

contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a reintegrar a la señora
Niyireth Vacca Ricardo, si ella está de acuerdo, al mismo cargo o superior al que venía
desempeñando al momento del despido, además de adicionar la liquidación efectuada el 28
de diciembre de 2016, en tanto (ii) le cancele los salarios que aún se le adeudan por el
período transcurrido entre el momento del acuerdo -28 diciembre de 2016- y el momento en
que se haga efectivo el reintegro; (iii) los emolumentos por concepto de indemnización de
que tratan los artículos 64 y 239 del C.S.T.; (iv) cancelar la suma que adeuda para
completar la licencia de maternidad y (v) los aportes que actualmente se adeuden a la
Seguridad Social en salud y pensiones, como a la ARP. Así mismo, se autoriza al
empleador a que realice el cruce de cuentas de las sumas que le fueron entregadas a la
accionante en el acuerdo de pago

● PERÚ
La tutela reforzada que se brinda a las mujeres gestantes en el ámbito laboral tiene distintas
manifestaciones, las cuales han sido objeto de desarrollo en el derecho comparado. En el
caso colombiano, por ejemplo, la regulación de las distintas formas de contratación y la
permanencia en el empleo de las mujeres gestantes tiene como pilar fundamental
salvaguardar “la garantía de la permanencia en el empleo consagrada en el artículo 53 de la
Constitución Política” [Corte Constitucional de EXP. N.° 04795-2017-PA/TC LAMBAYEQUE
GLORIA NATALIA GONZALEZ VÁSQUEZ Colombia. Sentencia T-222/17]. Esto genera que
los distintos regímenes de contratación, independientemente de su naturaleza, se vean
impedidos de adoptar medidas que supongan la separación injustificada de las mujeres
embarazadas de sus centros de trabajo. En Bolivia, el Tribunal Constitucional Plurinacional
ha otorgado una especial protección incluso a las trabajadoras gestantes que fuesen de
libre nombramiento por parte de autoridades estatales [Tribunal Constitucional Plurinacional
de Bolivia. SCP 1417/2012 FJ. III.2.], lo cual genera que, en el lapso de un año, no las
puedan separar de la entidad en la que se encuentran laborando. Un caso especial se
advierte en Chile, país en el que, como ha resaltado su Tribunal Constitucional, las mujeres
gestantes gozan, por un año, de lo que se conoce como el “fuero laboral”, esto implica que,
durante ese lapso, solo podrán ser separadas de su puesto de trabajo luego de que la
decisión del empleador sea avalada por el juez. Este fuero se extiende, incluso, hasta un
año después de expirado el descanso de maternidad [Tribunal Constitucional de Chile.
Sentencia de 24 de diciembre de 2015, considerando cuarto]. 21. Del mismo modo, la Unión
Europea ha adoptado distintas disposiciones de derecho comunitario dirigidos a una
protección reforzada de los derechos laborales de las mujeres gestantes. Así, por ejemplo,
en la Directiva 92/85/CEE del Consejo de Europa de 19 de octubre de 1992, se ha
dispuesto, en el artículo 10, que los Estados miembros “tomarán las medidas necesarias
para prohibir el despido de las trabajadoras […] durante el período comprendido entre el
comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad […] En el mismo artículo se
precisa, en el segundo párrafo, que cuando se despida a una trabajadora que se encuentre
en el periodo detallado, “el empresario deberá dar motivos justificados de despido por
escrito”. Ahora bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, también se ha referido al
caso particular de la renovación de los contratos temporales de las mujeres gestantes, y ha
precisado que “en determinadas circunstancias, el hecho de no renovar un contrato de
duración determinada puede considerarse una negativa de contratación. Pues bien, según
jurisprudencia reiterada, una negativa de contratación de una trabajadora, considerada por
lo demás apta para ejercer la actividad de que se trate, debido a su embarazo constituye
una discriminación directa por razón de sexo, contraria a los artículos 2, apartado 1, y 3,
apartado 1, de la Directiva 76/207” [Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Asunto C-
438/99, María Luisa Jiménez Melgar y Ayuntamiento de Los Barrios, fundamento 46] 22. En
consecuencia, se advierte que, a nivel del derecho comparado, comunitario e internacional
existe un importante nivel de consenso respecto de la necesidad de tutelar de manera
especial y reforzada los derechos de la mujer en estado de gestación, particularmente en el
contexto de las relaciones de trabajo. Evidentemente, las regulaciones legales que se
adopten para esta especial protección diferirá en cada ordenamiento jurídico. Lo que se
encuentra dentro del ámbito de lo EXP. N.° 04795-2017-PA/TC LAMBAYEQUE GLORIA
NATALIA GONZALEZ VÁSQUEZ constitucionalmente prohibido es la ausencia de garantías
en favor de la mujer que se encuentre en esta condición. En el caso peruano, existe distinta
normatividad que protege a las mujeres embarazadas dependiendo del régimen laboral en
el que se trabaja.

CONCLUSIONES

1. Finalmente, la protección de la mujer no se debería limitar a la de su condición

biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre
y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto, sino también se
extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral.

2. El Tribunal Constitucional sostiene que, con la finalidad de brindar especial

protección a la madre en el ámbito laboral, se debe presumir que el despido que
puede haber sufrido una mujer embarazada, es un despido nulo que tuvo como
causa su estado de gravidez, ello conforme al artículo 23 de nuestra Carta Magna.

3. El fuero de la maternidad vincula los derechos que protegen a una mujer que se
encuentra en gestación o posterior a este estado, consiste en la imposibilidad, por
un periodo determinado, de ser despedida de su trabajo, salvo justificadas
excepciones motivadas y en nuestro país aún hay un camino por recorrer a fin de
poder indicar que tenemos un fuero de la maternidad, ya que la experiencia
internacional nos señala que hay un amplio espacio de mejora y es la dirección que
tenemos que seguir.

4. El colegiado ha realizado una importante aplicación de jurisprudencia en el

expediente EXP N° 02748-2021-PA/TC con la implementación del Convenio OIT
183, en el cual no es necesario que la trabajadora gestante acredite su condición de
embarazada. Dicha situación, ha permitido elevar más el estándar de tutela del
derecho fundamental al trabajo de la madre gestante.
 REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

● Arroyo, C. L. (2014). El Derecho del Trabajo en el Perú y su proceso de constitucionalización:

Análisis especial del caso de la mujer y la madre trabajadora. THEMIS Revista De Derecho,
(65), 219-241.

● [1] Ley que Protege a la Madre Trabajadora Contra el Despido Arbitrario y prolonga
su periodo de Descanso, publicada el 25 de noviembre de 2015, en el Diario Oficial
“El Peruano.

● [2] Ley que Prohíbe la Discriminación Remunerativa entre Varones y Mujeres,

publicado el 27 de diciembre de 2017, en el Diario Oficial “El Peruano.

● [3] Ley que modifica el inciso e) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo N°728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
por Decreto Supremo N°003-97-TR, publicada el 1 de abril de 2021 en el Diario
Oficial “El Peruano.

● Recogido: https://www.tc.gob.pe/

● Recogido:https://cec.sedetc.gob.pe/RECURSOS/CONTENIDO/2022/
tutelaconstitucional.pdf
 ANEXO:

Cuadro ilustrativo de sentencias analizadas.

No de Exp. Fundam. Regimen Resultado Colegiado Fuente para

relevante Trabajadora ubicar la
sentencia.

00932-2019- 61-62 Decreto FUNDADO LEDESMA 00932-2019-

AA Legislativo NARVÁEZ AA.pdf
276 MIRANDA (tc.gob.pe)
CANALES
BLUME
FORTINI
RAMOS
NÚÑEZ
ESPINOSA-
SALDAÑA
BARRERA

03710-2019- 48, 50, 51, CAS FUNDADA -LEDESMA Expediente

AA 52, 53 EN PARTE NARVÁEZ N.° 03639-
-RAMOS 2017-AA
NUÑEZ
-ESPINOSA-
SALDAÑA
BARRERA

06569-2015- 10, 11 CAS FUNDADA -LEDESMA EXP

AA NARVÁEZ - (tc.gob.pe)
FERRERO
COSTA -
 MIRANDA
CANALES -
BLUME
FORTINI -
RAMOS
NÚÑEZ -
SARDÓN
DE
TABOADA -
ESPINOSA-
SALDAÑA
BARRERA

03322-2019- 7, 9, 10 y 11 CAS FUNDADA LEDESMA 03322-2019-

AA EN PARTE NARVÁEZ AA.pdf
E FERRERO (tc.gob.pe)
IMPROCED COSTA
ENTE MIRANDA
CANALES
BLUME
FORTINI
RAMOS
NÚÑEZ
SARDÓN
DE
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ESPINOSA-
SALDAÑA
BARRERA

01016-2017- 9 CAS FUNDADA LEDESMA Búsqueda

AA EN PARTE NARVÁEZ avanzada
E BLUME de
IMPROCED FORTINI sentencias |
ENTE LA TC |
REPOSICIÓ Tribunal
N Constitucio
nal
(sedetc.gob.
pe)

04795-2017- 22, 23, 24, CAS FUNDADA -MIRANDA https://

PA/TC 29 y 31 CANALES tc.gob.pe/
-BLUME jurisprudenci
FORTINI a/
-RAMOS 2021/04795-
NUÑEZ 2017-AA.pdf
-ESPINOSA-
SALDAÑA
00557-2020- 27, 31, 33 y CAS FUNDADA -LEDESMA https://
PA/TC 34 NARVAEZ tc.gob.pe/
-BLUME jurisprudenci
FORTINI a/
-RAMOS 2020/00557-
NUÑEZ 2020-AA.pdf
-ESPINOSA-
SALDAÑA

03639-2017- 27, 35, 38, CAS FUNDADA -MIRANDA https://

PA/TC 42 y 54 CANALES tc.gob.pe/
-BLUME jurisprudenci
FORTINI a/
-RAMOS 2020/03639-
NUÑEZ 2017-AA.pdf
-ESPINOSA-
SALDAÑA

03563-2019- 39, 40, 43 y CAS FUNDADA -MIRANDA https://

PA/TC 52 CANALES tc.gob.pe/
-BLUME jurisprudenci
FORTINI a/
-RAMOS 2020/03563-
NUÑEZ 2019-AA.pdf
-ESPINOSA-
SALDAÑA

01272-2017- 20, 35 87 y RÉGIMEN FUNDADA -BLUME https://

PA/TC 88, ESPECIAL FORTINI tc.gob.pe/
-MIRANDA jurisprudenci
CANALES a/
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NUÑEZ 2017-AA.pdf
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DE
TABOADA
-LEDESMA
NARVÁEZ
-ESPINOSA-
SALDAÑA
-FERRERO
COSTA

03601-2014- 34 - 36 CAS IMPROCED -LEDESMA https://

AA ENTE NARVÁEZ jurisprudenci
-SARDÓN a.sedetc.gob
DE .pe/
TABOADA sentencia/
-ESPINOSA- 03601-2014-
SALDAÑA aa
00096-2016- 82-83-85 CAS IMPROCED -LEDESMA https://
AA ENTE NARVÁEZ jurisprudenci
-RAMOS a.sedetc.gob
NUÑEZ .pe/
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TABOADA aa
-MIRANDA
CANALES

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NÚÑEZ a/
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BARRERA

00521-2015- 5-6-8-9 CAS INFUNDADA -LEDESMA https://

AA NARVÁEZ tc.gob.pe/
-ESPINOSA- jurisprudenci
SALDAÑA a/
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02942-2017- 7-8-11 CAS INFUNDADA -LEDESMA https://

AA NARVÁEZ jurisprudenci
-RAMOS a.sedetc.gob
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SALDAÑA 02942-2017-
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01157-2019- 18-19-20 Decreto INFUNDADA -LEDESMA https://

AA Legislativo NARVÁEZ jurisprudenci
728 -MIRANDA a.sedetc.gob
CANALES .pe/
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FORTINI 01157-2019-
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NÚÑEZ

02417-2014- 9-10-11 CAS INFUNDADA -URVIOLA https://

AA HANI jurisprudenci
-RAMOS a.sedetc.gob
NÚÑEZ .pe/
-ESPINOSA- sentencia/
02417-2014-
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Fuente: Elaboración propia