APLICAR LA DETENCION PREVENTIVA COMO REGLA Y NO

COMO EXCEPCIÓN ES VIOLATORIO DE LOS D.D.H.H.

Autor: Elsa Norma Delgado Rueda

El Derecho penal, que de por si es invasivo, debido a que en su

aplicación afecta derechos de la persona; si no se aplica como última
ratio, terminará sobrepasando los límites, con grave deterioro de las
garantías convencionales, constitucionales y legales.
Como bien es sabido, uno de los instrumentos utilizados por el
Estado, en ejercicio del ius puniendi, que más afecta a la persona
que se ve inmiscuida en un caso penal como sujeto activo del delito
es la privación de su libertad.
Cuando el individuo es señalado de haber cometido una conducta
punible, las autoridades están en la obligación de ejercer control con
los mecanismos instituidos para tal efecto, con la finalidad de
mantener el orden social y fortalecer las instituciones estatales. Ese
es el mandato Constitucional ( art.250)
Pero, el abuso de estos mecanismos y medidas, hace que se
quebrante no solo lo establecido en las constituciones y leyes, sino
la normatividad Internacional que, sobre Derechos Humanos, los
Estados están obligados a cumplir y respetar.
En el contexto del Estado Colombiano, el articulo 250 de la Carta
Política 1 modificado por el acto legislativo 021/2003 obliga a la
fiscalía General de la Nación, para que el Fiscal General
directamente, o a través de sus delegados adelanten el ejercicio de
la acción penal y realicen la investigación de todas aquellas
conductas que por su naturaleza y características constituyen un
delito; siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias

1
Constitución Política de Colombia. Articulo 25. “el trabajo es un derecho y una obligación social y goza,
en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo
en condiciones dignas y justas”.

1
fácticas que nos permitan deducir que dichos hechos tienen
relevancia penal.
Una vez establecido lo anterior, la Fiscalía General de la Nación
debe entonces, iniciar indagación preliminar, si fuese necesario,
investigar y acusar, acusación que se hace a través de un escrito y
con él se dará origen a un juicio público, concentrado, oral y
contradictorio.
Al Fiscal General o sus delegados, en principio, es a quienes les
corresponde solicitar ante el Juez Penal Municipal con función de
control de garantías las Medidas de Aseguramiento. Y, señalo que
en principio, por cuanto la ley colombiana ( ley 1453 DE 2011 ) 2
también ha facultado a la víctima para que eleve y sustente medida
de aseguramiento en contra del imputado o acusado, si la Fiscalía
no lo hiciere. Situación esta que es bastante controvertible, pero que
no es tema de debate en esta disertación.
Colombia, como Estado Social y Democrático de Derecho, tiene
dentro de sus principales fines, la protección de los derechos
fundamentales y la garantía efectiva de los mismos. Tutela que debe
estar garantizada con los mecanismos necesarios para tornarlos en
realidad viviente.
Por su parte, el articulo 29 ibidem 3, dentro de su contenido
encontramos las garantías propiamente dichas de todas aquellas
2
Ley 1453 de 2011. articulo 59 que modifico el articulo 306 de la ley 906 /2004. Modificado
l.1453/2011, art 59. Solicitud de imposición de medida de aseguramiento. el fiscal solicitará al juez de
control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos
de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia
permitiendo a la defensa la controversia pertinente.
Escuchados los argumentos del fiscal, el Ministerio Publicó, la víctima o su apoderado y la defensa, el
juez emitirá su decisión.
La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.
La victima o su apoderado podrán solicitar al juez de control de garantías, la imposición de la medida de
aseguramiento, en los eventos en que esta no sea solicitada por el fiscal.
En dicho caso, el juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del fiscal,
para determinar la viabilidad de su imposición.

3
Art. 29 carta política el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
Toda persona que presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea
sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante
la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar
pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no
ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

2
personas que resulten involucradas de alguna forma dentro de
cualquier clase de proceso.
En el tema , que hoy ocupa nuestra atención, el proceso penal, y su
relación directa con el Derecho a la Libertad Personal, establece
especificas garantías; de las cuales podemos destacar los siguientes:
“…en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado
judicialmente culpable…”.
Del anterior contenido constitucional ha de señalarse entonces, que
una medida de aseguramiento, y menos aún la Detención preventiva
en establecimiento carcelario, por ningún motivo puede
sobreponerse al principio Convencional y Constitucional de
presunción de inocencia. Y, así debe ser tenido en cuenta al
momento de exponer las razones y motivos de su solicitud por parte
del fiscal o de la victima según sea el caso; al igual que en la
argumentación que dé el Juez Penal Municipal con función de Control
de Garantías, al momento de pronunciarse sobre dicha solicitud.
Desafortunadamente, esto no sucede en la mayoría de los casos, y
a contrario sensu, nos vemos enfrentados a observar que tanto fiscal
como juez dan una fundamentación que en nada se diferencia de una
sentencia condenatoria, afirmando con tal vehemencia la autoría o
coautoría que más que inferencia razonable de autoría, parece una
argumentación de responsabilidad para condenar, con violación
expresa de este principio que pone limite al ius puniendi.

REAFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD

La libertad del hombre es connatural a él, es parte de su dignidad

humana, lo que la hace formar parte del grupo definido como
Derechos Humanos.
Encontramos, dentro de la normatividad nacional, como idea
fundante de la libertad el articulo 28 de la Carta Política4 que

4
Articulo 28 “toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a
prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

3
consagra a la libertad como regla y su limitación como excepción
siempre bajo estrictos requisitos para poder limitarla o afectarla.
En similar contenido se expresa el articulo 13 ibidem5; al señalar que
todas las personas nacen libres.
El derecho a la libertad tiene fundamento indiscutible en el principio
de la dignidad humana. La legislación penal sustantiva (ley 599 de
2000)6; señala como primera norma rectora el principio de dignidad
humana, lo que implica que el derecho penal debe aplicarse sobre la
base de humanidad y en beneficio del hombre, ( PRINCIPIO PRO
HOMINE), no para aplastarlo.
En sentencia T.211 de 12 de mayo de 1.994 con ponencia del doctor
Alejandro Martínez Caballero se estableció:
“… Esto nos lleva a preguntarnos: ¿qué es la dignidad humana?
Según Kant “el hombre y en general todo ser racional, existe como
un fin en si mismo, no solo como medio para usos cualesquiera de
esta o aquella voluntad; debe en todas sus acciones, no solo las
dirigidas a si mismo, sino las dirigidas a los demás seres racionales,
ser considerado al mismo tiempo como fin”. Y partiendo del supuesto
de que el hombre es un fin en sí mismo; enuncio este imperativo
categórico: “obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu
persona como en la persona de cualquier otro siempre como un
fin al mismo tiempo, y nunca solamente como un medio…”
(Fundamentación de la metafísica de las costumbres y otros escritos.
Ed. porrúa S.A. México 1.990 pág. 44.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las
treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión corresponde en el término que
establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad
imprescriptibles.

5
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política filosófica.
El estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados.
El estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica física o mental,
se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan.

6
Dignidad Humana. El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana.

4
El Derecho Penal, como limitante de libertades individuales, en su
esencia msima, debe ser utilizado única y exclusivamente como
ultimo ratio; lo que implica, que todas las instituciones utilizadas
deben ser direccionadas en este mismo y estricto sentido. Dentro de
ellas y con gran detrimento para los derechos y libertades del
individuo están las medidas de aseguramiento, y en especial la
Detención Preventiva, bien sea ésta en establecimiento carcelario o
en el domicilio del presunto infractor. Nos dice el tratadista LUIGI
FERRAJOLI:7
“ Este conjunto de constricciones constituye un coste que tiene que ser
justificado. recae no solo sobre los culpables, sino también sobre los inocentes.
Si de hecho todos están sometidos a las limitaciones de la libertad de acción
prescritas por las prohibiciones penales, no todos ni solo aquéllos que son
culpables de sus violaciones se ven sometidos al proceso y a la pena ; no todos
ellos , porque muchos se sustraen al juicio y más aun a la condena; ni solo ellos,
siendo muchísimos los inocentes forzados a sufrir , por la inevitable imperfección
y falibilidad de cualquier sistema penal, el Juicio, acaso la Prisión Preventiva y
en ocasiones el error judicial”.

Por ello, por cuanto no solamente los culpables son los que llegan a
verse afectados por la inclemencia del derecho Penal, sino también
inocentes, es que se vienen realizando grandes esfuerzos para que
la Detención Preventiva, sea excepcional en su aplicación, y no sea
la regla.
Por ello, en el caso de la Legislación Colombiana, el Código de
Procedimiento Penal (ley 906 de 2004) establece una serie de filtros
o limitantes para que los Jueces Penales Municipales con función de
control de garantías puedan imponer dicha limitación a la libertad.
Así, encontramos lo que establece el artículo 295 C.P.P: “afirmación
de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan
preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado
tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas
restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada,
proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales”.
Este test de ponderación necesariamente debe guardar estrecha
relación con los fines constitucionales y legales de la privación de la
libertad. Y, entonces encontramos lo previsto por el articulo 96
ibidem: “finalidad de la restricción art 296: “finalidad de la restricción

7
LUIGI FERRAJOLI, DERECHO Y RAZÓN, pág. 209, Simancas Ediciones S.A.

5
de la libertad. La libertad personal podrá ser afectada dentro de la
actuación cuando sea necesario para evitar la obstrucción de la
Justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso,
la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el
cumplimiento de la pena”.

“significa, que sólo si, y solo si, se demuestra alguna de estas finalidades, se
puede restringir la libertad de las personas. Por lo tanto, le corresponde a la
Fiscalía General de la Nación demostrarle al Juez de Control de Garantías que
se hace necesaria dicha medida, por cuanto el no hacerlo, se pone en riesgo
alguno de estos fines. Pero, como en toda demostración, no bastara con los
ultimaciones vagas y vacías que haga el representante de la Fiscalía.
Sino que estará obligado a llevar argumentos con soporte probatorio, así sea de
manera sumaria e incipiente, pero deberá aportar algunos Elementos Materiales
o Evidencia Física que le dé razón al Juez Garante de los Derechos
Fundamentales para afectarlos.
El articulo 306 del C.P.P establece: “MODIFICADO.L. 1453/2011, ART. 59.
SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. El fiscal
solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento,
indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para
sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia
permitiendo a la defensa la controversia pertinente.
Escuchados los argumentos del fiscal, el Ministerio Público, la víctima o su
apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión.
La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva
audiencia.
La victima o su apoderado podrán solicitar al juez de control de garantías, la
imposición de la medida de aseguramiento, en los eventos en que esta no sea
solicitada por el fiscal.
En dicho caso, el juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la
medida por parte del fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición”.

Destacándose, sin lugar a dudas la importancia implícita de la

libertad; por ello, se establece que la fiscalía además de indicar los
elementos cognoscitivos que sustenten la medida, debe indicar su
urgencia. Esto significa, que no es como se acostumbra, tanto por
Fiscales como por Jueces de Control de Garantías que se ignora el

6
deber de señalar los motivos del por qué se considera que la medida
es urgente, y entonces al obviarse este requisito se resulta
solicitando y aplicando medida en todos los casos.
Hasta este instante, entonces tenemos que para afectar la libertad se
requiere: test de ponderación que exige un análisis cauto y racional
de que la medida es necesaria, adecuada, proporcional, razonable,
de contenido final para evitar la obstrucción de la Justicia, la no
comparecencia del implicado al proceso, la protección de la
comunidad y de las víctimas, así como su urgencia para aplicarla.
Esto, por cuanto no siempre es urgente su aplicación, si entendemos
como urgente según la Real Academia de la Lengua Española “que
necesita ser solucionado con rapidez o lo antes posible…” pero en
muchas ocasiones las circunstancias no ameritan que quien
presuntamente ha infringido la ley penal, tenga que afectarse con
medida de aseguramiento, por cuanto muchas veces, inclusive la
conducta se ha realizado mucho tiempo atrás, lo que implica que el
motivo de urgencia ha desaparecido.
Para el caso concreto de esta disertación, que es la Medida de
aseguramiento consistente en Detención Preventiva, el articulo 307
de la ley 906/2004 establece: “MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO.
Son medidas de aseguramiento:
A. Privativas de la libertad.
1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión.
2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado,
siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento.
B. No privativas de la libertad.
1. fue modificado por el articulo 1° de la
ley 1786 de 2016. Parágrafo,
2. este, que es de vital importancia, por La
obligación de someterse a un mecanismo de
vigilancia electrónica.
3. La obligación de someterse a la vigilancia de
una persona o institución determinada.
4. La obligación de presentarse periódicamente
o cuando sea requerido ante el juez ante si
mismo o ante la autoridad que él designe.
5. La obligación de observar buena conducta
individual, familiar y social, con especificación
de la misma y su relación con el hecho.

7
 6. La prohibición de salir del país, del lugar en
que reside o del ámbito territorial que fije el
juez.
7. La prohibición de concurrir a determinadas
reuniones o lugares.
8. La prohibición de comunicarse con
determinadas personas o con las víctimas,
siempre que no se afecte el derecho a la
defensa.
9. La prestación de una caución real adecuada
por el propio imputado o por otra persona,
mediante depósito de dinero, valores,
constitución de prenda o hipoteca, entrega de
bienes o la fianza de una o más personas
idóneas.
10. La prohibición de salir del lugar de habitación
entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.
El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta
o indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para
asegurar su cumplimiento. sí se tratare de una persona de notoria insolvencia,
no podrá el juez imponer caución prendaria.
PAR. 1°- ADICIONADO. L. 1760/2015, ART. 1°. MODIFICADO. L. 1786/2016,
ART. 1°. Salvo lo previsto en los parágrafos 2° y 3° del articulo 317 del Código
de Procedimiento Penal (L. 906/2004), el término de las medidas de
aseguramiento privativas de la libertad no podrá exceder de un (1) año. Cuando
el proceso se surta ante la Justicia Penal Especializada, o sean tres (3) o más
los acusados contra quienes estuviere vigente la detención preventiva, o se trate
de investigación o juicio de actos de corrupción de los que tarta la ley 1474 de
2011 o de cualquiera de las conductas previstas en el titulo IV del libro segundo
de la ley 599 de 2000 ( Código Penal) , dicho término podrá prorrogarse, a
solicitud del fiscal o del apoderado de la víctima, hasta por el mismo término
inicial, vencido el término, el juez de control de garantías, a petición de la fiscalía,
de la defensa o del apoderado de la victima podrá sustituir la medida de
aseguramiento privativa de la libertad de que trata el presente artículo.
En los casos susceptibles de prórroga , los jueces de control de garantías, para
resolver sobre la solicitud de levantamiento o prórroga de las medidas de
aseguramiento privativas de la libertad, deberán considerar, además de los
requisitos contemplados en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal,
el tiempo que haya transcurrido por causa de maniobras dilatorias atribuibles a
la actividad procesal del interesado o su defensor, caso en el cual dicho tiempo
no se contabilizará dentro del término máximo de la medida de aseguramiento
privativa de la libertad contemplado en este artículo.
PAR 2°- ADICIONADO.L. 1760/2015, ART. 1° MODIFICADO. L. 1786/2016,
ART. 1°. Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad solo podrán

8
imponerse cuando quien las solicita pruebe, ante el juez de control de garantías,
que las no privativas de la libertad resultan insuficientes para garantizar el
incumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento”.

Tenemos que en el literal A se establecen las medidas privativas de

la libertad, y en el numeral 1° señala la detención preventiva en
establecimiento carcelario o de reclusión y en el 2° la detención
preventiva en la residencia del imputado.
A este articulo se le adicionó un parágrafo 2° por parte de la ley
1760/2015 en su articulo 1°, el cual a su vez cuanto impone el deber
a quien solicite medida de detención preventiva que pruebe ante el
juez de control de garantías la insuficiencia de las medidas no
privativas de la libertad para garantizar el cumplimiento de los fines
de la medida de aseguramiento.
Lo que exige la ley es que la fiscalía o el apoderado de víctima o la
víctima, según quien solicite la medida pruebe, es decir, que ese
juicio de insuficiencia debe demostrarse, no basta con que se haga
alusión a su no aplicación de las medidas no privativas de la libertad
de manera general y abstracta como regularmente sucede, sino que
la exigencia es de prueba; y entonces tendrá que hacerse uso de las
medios cognoscitivos para su demostración y prueba.
Este es un filtro importante para poder continuar analizándose los
requisitos objetivos y subjetivos o sustanciales para hacer posible la
aplicación de la Detención Preventiva, así como la Inferencia
Razonable de Autoría.
Para analizar estos requisitos, en orden lógico se mirara primero la
inferencia razonable de Autoría, pues este es requisito habilitante
para poder mirar los demás requisitos; luego, se mirará el requisito
objetivo, por cuanto se pueden dar los requisitos subjetivos, pero si
no se da el objetivo se habrá desgastado la argumentación, por
cuanto igual no podrá aplicarse la medida; así, que el requisito
habilitante de Inferencia razonable de autoría y el requisito objetivo
serán analizados previos a los sustanciales, no obstante en el Código
el objetivo encontrase en norma posterior.
El artículo 308 del C.P.P. establece:

“requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la

Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los

9
elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de
la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el
imputado puede ser autor o participe de la conducta delictiva que se investiga,
siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar
que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o
de la víctima.
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que
no cumplirá la sentencia.
PAR. - ADICIONADO.L. 1760/2015. ART. 2°. La calificación jurídica provisional
contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de
obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la
víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que
no cumplirá la sentencia. El juez de control de garantías deberá valorar de
manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la
medida del aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la
conducta punible que se investiga”.

En esta norma encontramos la referencia a la inferencia razonable

de autoría; y esa inferencia razonable la misma ley establece que los
Elementos Probatorios, las evidencias físicas recogidas y
aseguradas o la información obtenida legalmente nos deben llevar a
esa inferencia razonable de autoría.
Esto significa, que no puede ser bajo sospechas, conjeturas o
suposiciones que se alegue la autoría.
¿Qué es inferir razonablemente?
Inferir, significa un proceso de razonamiento por el que se concluye
una proposición de otra u otras anteriormente aceptadas. Inferir de
hipótesis ya dadas, no de suposiciones.
Aunque el inferir ya implícitamente implica que es un proceso de
razonamiento, el código, tal vez de manera redundante establece que
inferir razonablemente la autoría, pero tal vez, lo que quiso fue
enfatizar que no podía ser de manera arbitraria la conclusión, sino
que tenia que ser razonada, y este aspecto implica, que si es
razonable y la misma ley lo establece tiene que fundarse en
Elementos Materiales Probatorios, evidencia física o en
informaciones legalmente establecidas la razón, según el diccionario

10
de Filosofía de VIETOR FLORIAN 8 “ la razón equivale al
fundamento. Ser razonable es justificar las afirmaciones con
demostraciones, es explicar los acontecimientos por las causas, es,
en síntesis, el rechazo de la arbitrariedad”.
Entonces, esa inferencia de autoría, como presupuesto habilitante
para imponer medida de aseguramiento consistente en detención
preventiva, no puede ser arbitraria, ni fundamentada en sospechas,
conjeturas o presunciones.
Pero, desafortunadamente este es un tema que los fiscales en sus
solicitudes de medida de detención no agotan, y el juez de control de
garantías no le da la importancia que tiene para poder avanzar en la
solicitud de una medida tan gravosa como es la privación de la
libertad.
Requisito Objetivo
El articulo 3139 de la ley 906 de 2004, modificada por la ley 1453/2011
en su articulo 60 establece las causales, motivos o requisitos
objetivos que permiten la aplicación de la detención preventiva.
Estos requisitos objetivos, no conllevan mayor análisis, basta con que
se de esa circunstancia objetiva y ya se podrá pensar en la medida
de Detención Preventiva; lo que, si es importante destacar en que no
es suficiente el presupuesto objetivo, sino que obligatoriamente se
tienen que demostrar los requisitos subjetivos o sustanciales.

8
VIETOR FLORIAN. Diccionario de la Filosofía. Pag 192
9
Modificado.l.1453/2011. Art. 60. Procedencia de la detención preventiva. Satisfechos los requisitos
señalados en el articulo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los
siguientes casos:
1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.
2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o
exceda cuatro (4) años.
3. En los delitos que se refiere el titulo VIII del libro II del Código Penal, cuando la defraudación
sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
4. MODIFICADO. L .1826/2017, ART. 7°. Cuando la persona haya sido capturada por conducta
constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a
partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o
absolución en el caso precedente.
En el supuesto contemplado por el inciso anterior, se entenderá que la libertad del capturado
representa peligro futuro para la sociedad en los términos de los artículos 308 y 310 del C.P.P.

NOTAS 1. Los delitos a que se refiere el numeral 3° del presente articulo son: los delitos contra los
derechos de autor consagrados en los artículos 270 a 272 del Código Penal.
2. la ley 1826 de 2017, en su articulo 44 dispone que la entrada en vigencia de esta norma es seis (6)
meses después de la fecha de promulgación y se aplicará a los delitos cometidos con posterioridad a su
entrada en vigencia.

11
 REQUISITOS SUSTANCIALES O SUBJETIVOS

Los encontramos enunciados en el artículo 308 del Código de

Procedimiento Penal; y desarrollados en los artículos 309,310,311 y
312 ibidem10.

10
ART. 308: “requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su
delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y
evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir
razonablemente que el imputado puede ser autor o participe de la conducta delictiva que se investiga,
siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado
obstruya el debido ejercicio de la justicia.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la
sentencia.
PAR. - ADICIONADO.L. 1760/2015. ART. 2°. La calificación jurídica provisional contra el procesado no
será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la
seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso
o de que no cumplirá la sentencia. El juez de control de garantías deberá valorar de manera suficiente si
en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida del aseguramiento, sin tener en
consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga”.
ART. 309. OBSTRUCCION DE LA JUSTICIA. Se entenderá que la imposición de la medida de
aseguramiento es indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan motivos graves y
fundamentados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar
o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, peritos o terceros para que
informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la
realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación.
ART. 310. MODIFICADO L. 1142/2007. ART. 24 MODIFICADO L. 1453/2011, ART. 65. MODIFICADO L.
1760/2015, ART. 3°. PELIGRO PARA LA COMUNIDAD. Para estimar si la libertad del imputado representa
un peligro futuro para la seguridad de la comunidad. Además de la gravedad y modalidad de la conducta
punible y la pena imponible, el juez deberá valorar las siguientes circunstancias:
1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones
criminales.
2. El numero de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismo.
3. El hecho de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por
delito doloso o preterintencional.
4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.
5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas.
6. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años.
7. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada.

Art. 311. PELIGRO PARA LA VICTIMA. Se entenderá que la seguridad de la victima se encuentra en
peligro por la libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podrá
atentar contra ella, su familia o sus bienes.
ART. 312. NO COMPARECENCIA. Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, se
tendrá en cuenta (en especial) , la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, además de
los siguientes factores:
1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus
negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o
permanecer oculto.

12
Los esfuerzos tanto del legislador, atendiendo parámetros
internacionales, como por la Corte Constitucional y la Corte
Suprema de Justicia por hacer entrar en razón a los jueces de control
de garantías, a los fiscales como a la misma sociedad que la
Detención Preventiva debe ser de aplicación excepcional han sido
importantes, pero con muy poca receptividad en la práctica.
Así, tenemos varios pronunciamientos de la Corte Suprema de
Justicia11 . en similares pronunciamientos la Corte Constitucional.
Sentencia C- 301 agosto 3 de 1.993 M.P. EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ, C.S.J. Sala Penal, auto enero 17/2002 M.P. FERNANDO
ARBOLEDA RIPOLL sentencia C- 318 abril 9/2008 M.P. Dr. JAIME
CORDOBA TRIVIÑO.

La Libertad Como Derecho Humano en el Derecho Internacional

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos desde sus

albures después de la Segunda Guerra, cuando el mundo despertó
arrasado por la miseria humana y los ríos de sangre y muerte donde
los derechos a la vida, la libertad destrozados por la falta de
reconocimiento de la dignidad humana, quiso desde entonces en la

2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a éste.
3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se
pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la
persecución penal y al cumplimiento de la pena.

11
Es importante señalar y aclarar que la detención preventiva en establecimiento de reclusión no es la
única medida de aseguramiento restrictiva de la libertad personal.
También lo es la detención preventiva en la residencia del imputado, mejor conocida como detención
domiciliaria. Esta ultima en la nueva legislación podía concebirse originalmente como una medida de
aseguramiento autónoma ( art. 307 numeral 2), lo que significa que ya no sería correcto hacer
referencia a la sustitución de la detención preventiva por detención domiciliaria, como se hacía en
vigencia de las anteriores legislaciones procesales y como se precisa en el art. 314 de la novísima
legislación, en el Código del Sistema Acusatorio, si a juicio del juez de control de garantías es procedente
la privación de la libertad del imputado, esta restricción puede adoptar la forma de la detención
preventiva en establecimiento de reclusión, o también de manera autónoma, la detención preventiva
en la residencia señalada por el imputado. Es más, al momento de la imposición de la medida restrictiva
el juez puede imponer una cualquiera de las dos, y si decide imponer la detención residencial no tendría
necesidad de invocarla como sustitutiva de la detención carcelaria. No obstante, la expedición y vigencia
de la ley 1142 de 2007, que entre otras modificó el art. 314 genuino, la detención en el lugar de
residencia del imputado se concibe como una medida sustitutiva de la detención preventiva ene
establecimiento carcelario, máxime cuando tal sustitución debe invocarse expresamente y
fundamentarse por el solicitante.

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Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre
de 1.948, desde su preámbulo proteger la libertad y señalo:

“considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el

reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la Familia humana;
Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos
humanos han originado actos de Barbarie ultrajantes para la conciencia de la
humanidad, y que se ha proclamado como la aspiración mas elevada del
hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados de
temor y de la miseria disfruten de la libertad de palabra y la libertad de
creencias….
…. Y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel
de vida dentro de un concepto mas amplio de la libertad…
… LA ASAMBLEA GENERAL, proclama la presente DE DERECHOS
HUMANOS…
Artículo 1.
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y conocimiento…
Artículo 2.
Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
declaración…
Artículo 3.
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.
Este reconocimiento y reafirmación de la libertad ha sido declarado de manera
expresa por los Tratados Internacionales, tratados de los que el Estado
Colombiano forma parte; y de hay su obligatoriedad de cumplimiento.
Así, tenemos el PACTO INTERNACIONAL de Derechos Civiles y Políticos,
adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en
su resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1.966, estableció en el artículo
9 numeral 1°: “todo individuo tiene derechos a la libertad y a la seguridad
personales. Nadie Podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie
podrá ser privado de su libertad, SALVO POR LAS CAUSAS FIJADAS POR LA
LEY Y CON ARREGLO AL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN ESTA”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, sustenta en la

Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
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Humanos, conocido como el Pacto de San José de Costa Rica, desde
su preámbulo reafirma el propósito que dentro del marco de las
instituciones democráticas consolidar un régimen de libertad
personal y de justicia social fundado en el respeto de los derechos
fundamentales y esenciales del hombre, en su artículo 7° de manera
expresa señala:
Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal

“
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en
las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de
los Estados Partes por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

5. toda persona detenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales…”

Así, el Sistema Interamericano, reafirma y contempla el respeto

que se le debe tener a la libertad personal del individuo, y
reitero, el cumplimiento de esa garantía no es protestativa de
los Estados Parte, sino de obligatoriedad.
Como puede observarse del contenido este Sistema el Derecho
a la libertad es la regla y su afectación o limitación es la
excepción.
Por lo tanto, cuando los Estados que han ratificado dichos
tratados o convenciones, en la práctica, lo que hacen es aplicar
la limitación al derecho a la libertad personal como regla,
abusando no solo de la captura para imputación de cargos, sino
en abierto abuso de la Medida Preventiva de Detención, no
cabe duda que se está en flagrante violación de los Derechos
Humanos.

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Se está en violación no solamente del Derecho Interno, que
hace esfuerzos para impedir que la regla sea la privación de
libertad, sino de los contenidos del Sistema Interamericano
sobre Derechos Humanos.
Así, lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en reiteradas sentencias.
Veamos algunos apartes de sentencias:
“
Prisión preventiva: la doctrina tradicional considera a la prisión preventiva
como una medida cautelar de carácter coercitivo impuesta en contra de
quien se encuentre sometido a un proceso penal, con miras a que se
cumplan con los fines del proceso, que es la aplicación del derecho de
fondo. Esta medida, de carácter eminentemente instrumental, pretende
asegurar la eficacia en la investigación y, en otras oportunidades, se
fundamenta en la protección social y el de la propia víctima…
La prisión preventiva ha sido uno de los temas más medulares, que ha
merecido profundos debates en la doctrina, principalmente por la forma
en que ha sido utilizada en los países latinoamericanos, identificándola
como el modo de reacción penal del sistema de administración de Justicia
Criminal por excelencia, convirtiéndose en un mecanismo de control
social que era utilizado en forma constante sin tener en cuenta criterios
de proporcionalidad o racionalidad, siendo la regla la prisión preventiva y
la excepción la libertad en abierta contradicción con los postulados
constitucionales”.

Se observa entonces, que cuando la Detención Preventiva es

utilizada como regla y no como excepción, es violatorio de los
Derechos Humanos, por cuanto no basta que la Medida sea
decretada por un juez de control de garantías, pues si éste no
exige el cumplimiento de todos los requisitos de filtro y
habilitantes para llegar a esa afectación extrema del derecho
de libertad como es su privación, sino que permite la
vulneración de esos requisitos por parte de quien la solicita, aún
más en muchas ocasiones siendo el mismo juez de control de
garantías o el de conocimiento cuando actúa como AD- QUEM
quienes van más allí de la misma argumentación del solicitante
con la finalidad y con tal de aplicar la medida. Esto se traduce
en que buscan por todos los medios encontrar no la medida
idónea, sino la más aflictiva para el individuo, con la falsa

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creencia que es la única necesaria y urgente que se convierta
en un falso reflejo de justicia.
Es entonces, cuando se aceptan abstracciones en lugar de
demostraciones para traer al debate los fines de la medida, los
requisitos subjetivos o sustanciales, el test de ponderación
donde se mire con real cautela la necesidad, la
proporcionalidad, la urgencia, la adecuación, y lo razonable de
la medida.
Aparece entonces, con primacía el riesgo procesal, por
considerarse al individuo un riesgo para la sociedad o la
víctima; el riesgo de reiteración, por cuanto aparecen
antecedentes; cualquier situación es válida para señalar que
puede obstruir la Justicia, al igual que siempre se presume que
nunca va a comparecer al juicio, primando lamentablemente el
riesgo de no comparecencia. Esa falta de exigencia de
demostración por parte del juez de garantías, a quien solicita la
medida hace que la Detención Preventiva sea la Regla y no la
excepción, lo que implica violación de los Derechos Humanos
y del Principio de Legalidad, pues no basta con que la Medida
de Detención Preventiva sea proferida por un juez de garantías
para que de legalidad a la misma por si sola; ya que, si la
medida no ha cumplido con los referentes normativos
internacionales, constitucionales y legales, será
sustancialmente una Detención ilegal, aunque formalmente
tenga apariencia de legalidad.
Véanse los pronunciamientos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en los casos: Suarez Rosero, Lino Cesar
Oviedo, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñanguez vs Ecuador,
Caso Velázquez Rodríguez vs Honduras, Caso Castillo Páez
vs Perú, caso 19 comerciantes vs Colombia, caso Gangaram
Panday, Palomaro Iribarne, Juan Humberto Sánchez, López
Álvarez.

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1. ALEXI ROBERT, teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2002, 2° edición.

18
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*Derechos Reservados de autor*

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