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Error de PROHIBICION EN LA JUSTICIA INDIGENA
Error de PROHIBICION EN LA JUSTICIA INDIGENA
Error de PROHIBICION EN LA JUSTICIA INDIGENA
EN LA JUSTICIA INDÍGENA
Diego Fernando Chimbo Villacorte*
*Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República, por la Universidad Central del Ecuador;
Especialista en Derecho Penal, por la Universidad Andina Simón Bolívar; Candidato a Especialista
en Ciencias Penales y Criminológicas, por la Universidad Externando de Colombia; Poseedor de la
Certificación Internacional en Litigio Penal Estratégico otorgado por Latin American Bar Association;
Articulista y editor de la Revista Iberoamericana de Derecho Penal “Criterio Penal”. San Francisco
de Quito, Ecuador. Correo-e: diego-chimbo@hotmail.com
Este trabajo fue realizado con la colaboración de investigación de José Israel Moreno Ladines e Iván
Campaña Cueva. Fecha de recepción: 25 de agosto de 2016. Fecha de modificación: 13 de diciembre
de 2016. Fecha de aceptación: 24 de febrero de 2017. Para citar el artículo: Chimbo Villacorte,
Diego Fernando. “El error de prohibición en la justicia indígena”, en Revista Derecho Penal y Cri-
minología, Vol. 37, n.º 103, julio-diciembre 2016, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp.
35-51, doi: https://doi.org/10.18601/01210483.v37n103.03
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Abstract: This analysis focuses specifically When the Indian commits crimes
in ignorance of the law, not only because it ignores absolutely the unlawfulness
of their conduct but when he believes he is acting in strict accordance with their
beliefs and ancestral customs which –in squabble some cases– with positive
law. Likewise the impossibility of imposing a penalty –when the offense is
committed outside the community– or indigenous purification –when it marks
an act that disturbs social peace within the indigenous– community is com-
mitted but mainly focuses on the impossibility to impose a security measure
when it has committed a crime outside their community, because doing so is
as unimpeachable and returns to his community, generating a discriminating
treatment that prevents the culturally different self-determination.
Keywords: fail prohibition, indigenous justice, culturally different, criminal
responsibility, punishment, security measure, discrimination.
INTRODUCCIÓN
Es preciso en este punto dejar sentado que las comunidades indígenas ejercen fun-
ciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y en su derecho
propio, con la constante de que la jurisdicción indígena se activará siempre que las
“infracciones” se cometan dentro de la comunidad2.
1 Previo analizar el error de derecho, es preciso mencionar que esta terminología fue adoptada en la
escuela clásica para definir lo que en el finalismo fue denominado como error de prohibición, siendo
la diferencia radical entre ambas, el hecho de que en el causalismo se consideraba que el conoci-
miento de la antijuricidad del hecho era determinante para que concurra el dolo, que en ese entonces
se contemplaba en la culpabilidad; en consecuencia, el error de derecho hacía desaparecer el dolo,
por tanto el tratamiento que debía dársele era el mismo que recibía el error de hecho. El finalismo,
por su parte, redujo el dolo al conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal, excluyendo el
conocimiento de la antijuricidad de la conducta, por tanto, el error de derecho ya no podía eliminar
el dolo. Ver también García Falconí (2014). Código Orgánico Integral Penal Comentado. Lima:
Ara Editores, p. 363.
2 Artículo 171 de la Constitución de la República del Ecuador. –Jurisdicción indígena–. Las autoridades
de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con
base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garan-
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De ahí podemos observar dos campos de acción en los que podemos centrar nuestra
atención: a) las “infracciones” cometidas dentro de la comunidad indígena y, b) las
cometidas fuera de la comunidad indígena; siendo las primeras en la que no se puede
realizar un ejercicio dogmático y las segundas en las que por existir “norma escrita”
son sujetas a un control sistemático y por ende objeto de estudio de la dogmática, lo
que conlleva a la posibilidad de hablar de un error de prohibición.
De ahí se evidencia que existen tantas formas de expresión de justicia indígena como
pueblos y comunidades indígenas existentes, las cuales varían indudablemente de
acuerdo a la mayor o menor influencia de la cultura occidental. Esta variante obedece
a la facilidad con la que puede llegar o no la influencia externa a las comunidades
indígenas, de ahí ha sido históricamente más sencillo arribar a las comunidades an-
dinas y ejercer influencia dentro de ellas que adentrarse en la Amazonía para ejercer
influencia sobre las comunidades ubicadas en este territorio3.
tía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos
propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los
derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.
El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las institu-
ciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La
ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la
jurisdicción ordinaria.
3 Chuquina Cóndor, Eddie (coord.) (2009). “Manual informativo para pueblos Indígenas”, en La
justicia en los países andinos. Lima: Comisión Andina de Juristas, pp. 30-.
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Fuente de Derecho
El error de prohibición
Una vez que hemos identificado cuál es la fuente de derecho en la justicia indígena,
es determinante definir el error de prohibición para empezar con nuestro estudio,
por tanto es oportuno decir que “la validez del orden jurídico no puede depender
de la conciencia individual y que la llamada «consciencia de la antijuridicidad» no
puede identificarse con la voz de la «conciencia individual». No obstante, partiendo
de estas dos afirmaciones fundamentales, también afirmamos que la conciencia indi-
4 Galarza Paz, Galo (2002). “Justicia y derecho en la administración de justicia indígena”, en Judith
Salgado (comp.). Justicia indígena: aportes para un debate. Quito: uasb y Programa Andino de
Derechos, p. 75.
5 Mendoza, Moisés Franco (1997). La ley la costumbre en la cañada de los once pueblos. México:
Colegio de Michoacán ed., p.195.
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Este error puede reconocer distintas modalidades, pero todas tienen idéntica
consecuencia. El desconocimiento mismo de la existencia de la norma no se
limita a la hipótesis en que el agente no conoce su existencia legal, sino que
abarca también al supuesto en que el autor la conoce pero no sabe que su
conducta choca con ella en razón de un error en la interpretación de la norma,
sea porque directamente entienda mal la norma (lo que algunos autores llaman
error de subsunción) o porque crea que ésta no es válida, por ser contraria
a otra norma de superior jerarquía, o porque supone que está en un ámbito
espacial diferente o que ha sido derogada o ha perdido vigencia (hipótesis
que la doctrina suele llamar error de validez)7 [lo resaltado es fuera de texto].
Del enunciado escogido para desarrollar el presente estudio, podemos dilucidar que
una de las formas de caer en error es cuando presumimos que estamos en un ámbito
espacial diferente y es ahí donde vamos a enfocarnos ya que a nuestro criterio es la
única forma en la que se podría hablar de desconocimiento de la costumbre; pues,
como ya se dijo, existen tantas justicias indígenas como cuantos pueblos, por tanto
cada una de estas tiene su propia costumbre.
6 Zaffaroni, Raúl (1999). Tratado de Derecho Penal, Tomo v. Buenos Aires: Ediar, p. 90.
7 Zaffaroni, Raúl (2002). Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Ediar, p. 734.
8 La Corte Constitucional del Ecuador, en Sentencia 113-14-SEP-CC, dentro del caso 0731-10-EP,
14 de julio del 2014, refiriéndose al bien jurídico por parte de las comunidades indígenas dijo: “El
bien protegido: como objeto o interés principal para la runa justicia o justicia indígena, está lo que
anteriormente señalaba como características o principios generales del ayllukuna alli kusay o el ‘bien
vivir’ en comunidad (entre familias - ayllukuna pura), que conlleva los otros principios o enunciados
anteriormente: apanakuna, el ser llevados a la convivencia amistosa y armónica (pacífica) con el
entorno: Llakta (Pueblo - Ayllu (familia) – Pachamama (Madre Naturaleza – Pacha (Divinidad) y el
respetarse o kasunakuy (el comportarse bien con todos) y respetar a los demás. Así, lo que busca la
runa justicia es la protección de la comunidad o el ayllkuna allí kausay, el buen vivir entre familias
y el estar ‘integrado’ a la comunidad, el proteger la convivencia armoniosa, pacífica, amistosa entre
todos y con todo lo que nos rodea… ayllu, llakta, pachama, pacha, por eso suelen decir: ‘tenemos
que ser llevados entre todos, comportarse bien con todos y no tener problemas con nadie’ y si se
presenta alguna ruptura de ese orden establecido hay que convocar a la comunidad, porque es la vida
de la comunidad la que está amenazada y buscar cómo solucionar el problema y reprender a quien
obra de esta manera. Por supuesto que aunque son los bienes ‘particulares’ o personales los que mu-
chas veces están en juego: robos, linderos, herencias, hijas, hijos, etc., lo que se busca es proteger o
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Una conducta que altere esa convivencia social es la que a decir de la justicia debe
ser reprendida; se debe esclarecer que una conducta para una cultura puede ser con-
sidera como normal o no desestabilizadora del orden social, mientras que para otra
cultura la misma conducta puede ser considerada como anormal y por ende objeto de
persecución. Es aquí, en la runa justicia, en donde nos atrevemos a decir que puede
acudirse al concepto de conducta normal o anormal, siendo la primera aquella que no
altera el orden social, mientras que la segunda por no estar ajustada a los parámetros
de convivencia armoniosa, pacífica, amistosa entre todos y con todo lo que los rodea
irrumpe con el orden social y por ende debe ser reprendida.
Es evidente entonces que para todas las culturas el robar, matar, violar siempre será
una conducta que debe ser reprendida para recuperar así nuevamente el orden social
que se vio afectado por la conducta anormal, pues es ahí donde existe una clara dis-
tinción entre el bien y el mal [quien mata, roba, viola o no trabaja es considerado
malo y debe ser sanado para que sea bueno y todos puedan vivir armónicamente].
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Del ejemplo se evidencia que la comunidad indígena Calguasig considera que la bru-
jería es una conducta que genera una ruptura del orden establecido en la comunidad
y por tanto es menester convocar a la comunidad, en razón de que son los valores de
convivencia de la comunidad los que están amenazados y el deber que corresponde
a sus autoridades es solucionar el problema y reprender a quien obra de esta mane-
ra, lo que ocasionó que “reprendan” a las hermanas Heredia por practicar brujería.
9 Pazmiño, Ernesto (2013). Cuadernos para la interculturalidad, Presentación, n.° 10. Quito: De-
fensoría Pública, p.7.
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se observa ese acto deliberado y dirigido a irrumpir con la paz social por medio de la
realización del acto prohibido, sino simplemente que el acto se realizó por evidente
desconocimiento y por tanto sin el ánimo de desestabilizar la paz de la comunidad.
Es ahí donde creemos que puede existir lo que dogmáticamente se puede consi-
derar como error de prohibición; pues, si por parte del comunero se desplegó un
comportamiento alejado totalmente a desestabilizar el buen vivir, pero adecuado al
comportamiento prohibido, no puede ser objeto de purificación o sanación porque
no hay nada que sanar ni purificar, en vista de que el comportamiento dañino se
desplegó por error.
En el mismo sentido debe entenderse que la conducta desplegada por los integrantes
de una tribu que actúa en defensa de lo que considera “buen vivir” y si esta ataca o
se defiende de un ataque, o la creencia de un ataque inminente, su conducta estaría
plenamente justificada, no porque el ataque en efecto iba a suscitarse sino porque la
tribu o sus integrantes creían que iban a ser atacados y únicamente se defendieron.
Así, los miembros de la cultura huaorani10, en el oriente ecuatoriano, tienen el con-
vencimiento de que el hombre blanco siempre les matará en cuanto los vea, de modo
que deben adelantarse a esta acción, entendiendo que es un acto propio de defensa. En
este caso nos hallamos con un error de prohibición culturalmente condicionado. El
error de comprensión culturalmente condicionado, por regla general, será un error
invencible de comprensión que eliminará la culpabilidad de la conducta11.
10 Su territorio ancestral está situado entre el río Curaray y el río Napo, cerca de 80 kilómetros al sur
de Dureno, en un área de la Amazonia de aproximadamente 30 mil km², que por siglos los huaorani
han defendido de enemigos indígenas y coloniales, pero que actualmente está amenazada por la
exploración petrolífera y prácticas ilegales de registro de tierras.
11 www.alfonsozambrano.com/doctrina.../dp-errortipo_errorprohicion.doc.
12 Para mayor información vid. Leary, Virginia (1999). La Utilización del Convenio n.o 169 de la oit
para proteger los Derechos de los Pueblos Indígenas, Vol. 1. Costa Rica: Instituto Interamericano de
Derechos Humanos ed. También cfr. García Hierro, Pedro (2000). Pueblos indígenas y derechos
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El convenio manifestó que en la medida en que se ajusten las prácticas usadas para la
represión de los delitos por los pueblos con la norma nacional y los derechos huma-
nos, estas deberán respetarse. Además, manifestó que las autoridades y los tribunales
llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las cos-
tumbres de dichos pueblos en la materia –artículo 9–. Este artículo nos da un límite
de la aplicación de las prácticas a la hora de ajusticiar, ya que pone como límite la
Constitución y los derechos humanos. También manifiesta que si las autoridades de
justicia ordinaria tienen competencia en ciertos delitos penales, tendrán que tener
en cuenta la cultura de cada pueblo; no obstante, es necesario comprender de forma
intercultural la nueva interpretación de los derechos humanos, ya que al tratar estos
hechos desde una concepción occidental es necesario amoldarlos a un solo estado
en diversidad, sin que choquen13.
humanos: el Convenio 169 de la OIT: vigilancia y exigibilidad. Perú: Centro de Asesoría laboral del
Perú ed., Cedal.
13 Rivadeneira, Víctor (2014). La justicia indígena en el Ecuador y sus bases jurídicas constitucio-
nales. Tesis para obtener el título de Abogado de los Tribunales y Juzgados del Ecuador. Universidad
Central del Ecuador, Quito, p. 46.
14 Paladines, Jorge (2013). El derecho penal de ‘los blancos’ vs el derecho penal de ‘los indios’”, en
Cuadernos para la interculturalidad, n.° 10. Quito: Defensoría Pública, p. 7.
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de comunidades indígenas, como sujetos éticos son y se ven como distintos, y esa
diferencia genera modos de reflexionar diversos que no pueden ser equiparados con
una inferioridad psíquica o, en otros términos, con inmadurez sicológica o trastorno
mental.
No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado a la luz del derecho penal
deba ser tratado siempre como alguien que conocía y comprendía la ilicitud de un
acto. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del
indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los
valores occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus pará-
metros culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. De determinarse la
falta de comprensión del contenido y alcance social de su conducta, el juez deberá
concluir que esta es producto de una diferencia valorativa y no de una inferioridad
en las capacidades intelecto-volitivas15.
Sin embargo, si el mismo caso se percibe en la cultura occidental, es decir, que una
familia entregue a su hija menor de catorce años en matrimonio con el objeto de
unir a dos familias, sería un evidente delito de violación, en donde los padres y el
conviviente serían coautores del ilícito. Ahora bien, consideremos el hipotético de
que el matrimonio tuvo lugar en la comunidad otavaleña, pero la pareja decide vivir
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A esa problemática varios autores le dan una solución distinta: a) Por una parte, Gó-
mez Pavajeau sostiene que el caso no pasaría de la tipicidad porque el esposo está
haciendo uso de su derecho a mantener relaciones sexuales con su esposa; lo que, a
nuestro criterio, no es tan acertado puesto que si se parte de esta postura, se estaría
cosificando a la supuesta víctima, en razón de que únicamente se estudia el dere-
cho del sujeto activo a acceder carnalmente pero no la capacidad de la menor para
consentir el acto sexual. A nuestro criterio lo que debía discutirse para resolver el
caso, sin que pase la barrera de la tipicidad, sería postular la disponibilidad de bienes
jurídicos, pues existen bienes jurídicos disponibles y bienes jurídicos que no lo son,
siendo que libertad sexual en una persona menor de catorce años es bien jurídico del
que no puede disponer, a menos que el matrimonio habilite su disponibilidad; b) La
segunda postura es la que el acto no pasaría la barrera de la antijuricidad por actuar
bajo el amparo de una norma, pues el matrimonio tiene por objeto la procreación,
la cual no puede consumarse si no hay un acto sexual que involucre penetración; es
decir, la conducta no sería antijurídica porque su actuar es acorde a la norma; y, c)
La tercera postura, la cual no pasaría la barrera de la culpabilidad por existir error
de prohibición; pues, el comunero otavaleño estaba convencido de que su actuar era
legítimo por ser una práctica común en la comunidad a la que pertenecía, por tanto
no puede exigírsele una conducta distinta.
De la tercera hipótesis se vuelve a concluir que no puede haber sanción estatal, cuando
el comunero actúa en desconocimiento de la ilicitud de su conducta, por la creencia
latente de que su actuar era lícito por ser una práctica ancestral en la comunidad a la
que pertenece, lo cual nos trae dos causales de error: a) el desconocimiento de la ilici-
tud de la conducta y b) la creencia de que está actuando en el ejercicio de un derecho.
Siendo más minuciosos, se puede incluso deducir que el otavaleño actuó creyendo
que la tipificación de violación contraría a una norma jerárquica superior, como lo
es el Convenio 169 de la oit, en la que manifiesta que el Estado debe respetar las
culturas y creencias ancestrales, por ende debía respetar su matrimonio contraído
de acuerdo a sus costumbres.
Una vez establecido que el indígena no puede ser objeto de punición estatal ni pu-
rificación por parte de su comunidad, enfatizamos también que no puede ser objeto
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17 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-370 de 2002. En esta sentencia la Corte, refiriéndose
al ámbito de aplicación concluye: “Por el diseño de la medida de seguridad correspondiente (rein-
tegro a su medio cultural previa coordinación con la autoridad de la cultura), es claro que la figura
de la inimputabilidad por diversidad sociocultural se predica esencialmente de los indígenas. Sin
embargo, el hecho de que no hubieran explícitamente limitado esa figura a los indígenas indica que
esta podría ser aplicable en otros casos, si se dan los presupuestos previstos por las disposiciones
acusadas, a saber: i) que la persona, en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no
haya tenido la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa compren-
sión, por diversidad sociocultural; ii) que la persona haga parte de una cultura, que posea un medio
cultural propio definido, a donde ese individuo pueda ser reintegrado; y iii) que esa cultura posea
autoridades, reconocidas por el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho reintegro”.
18 Zaffaroni, Raúl (1999). Tratado de Derecho Penal, Tomo v. Buenos Aires: Ediar, p. 109.
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Muchas son las consecuencias que se desbordan por el hecho de tratar al indígena
como inimputable y más aún cuando se le impone una mal llamada medida de se-
guridad, pues ese hecho acarrea una serie de violaciones a los derechos, como a ser
tratado en igualdad de condiciones, a no ser discriminado, a la libre movilidad y al
libre desarrollo de la personalidad, como se verá más adelante.
19 Roxin, Clause (1997). Derecho Penal, Parte General. Madrid: Civitas, p. 42.
20 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-176 de 1993.
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21 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 245-12-SEP-CC, del 24 de julio del 2012. Más adelante,
en la misma sentencia, con cita en el autor Joaquín García Morillo, la Corte señala: “El derecho a la
igualdad está dotado de un carácter genérico, en la medida que se proyecta sobre todas las relaciones
jurídicas, en especial, sobre las que se forjan entre los ciudadanos y los poderes públicos. No se trata
de exigir un derecho a ser igual que los demás, sino a ser tratado igual entre quienes se encuentran
en idéntica situación (…)”. De igual modo, la Corte Constitucional, al referirse al significado del
principio de igualdad contenido en el Art. 11.2 de la Constitución, en sentencia No. 160-12-SEP-CC,
ha señalado que: “(…) en términos generales, podríamos decir que en este precepto constitucional,
el principio de igualdad implica la exclusión de todo trato desigual que no pueda justificarse cons-
titucionalmente, esto es, que el principio de la igualdad ante la ley obliga a que esta sea aplicada
efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el
aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no
sean precisamente las establecidas en la Constitución o en la norma secundaria. Más adelante, en
la misma sentencia, la Corte se refiere al principio de igualdad formal y material consagrado en el
Art. 66.4 de la Ley Fundamental, en los siguientes términos: “Esta precisión normativa alude a
que la igualdad formal no es sino el reconocimiento del mismo ordenamiento jurídico para todos,
sin discriminación alguna; en cambio, la igualdad material o sustancial consiste en hacer efectivo
aquel principio, adoptando medidas favorables para cambiar las situaciones de desigualdad, de
manera que pueda alcanzarse la igualdad real o efectiva de todos los ciudadanos en la titularidad
y ejercicio de sus derechos, con independencia de cuales fueren sus condiciones socioeconómicas,
culturales, sociales, de género, etc.”.
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CONCLUSIÓN
De lo expuesto a lo largo del presente análisis podemos concluir que el error de pro-
hibición cometido por el indígena en ocasión de que desconocía la antijuricidad de su
conducta o por creer que está actuando en estricta legalidad –apego a costumbres y
creencias ancestrales– se traduce en error de prohibición culturalmente condicionado,
el cual no puede ser objeto de punición estatal porque no hay reproche que formular,
así como tampoco puede ser objeto de purificación por parte de su comunidad, en
razón de que al tratarse de un error o confusión no necesita ser sanado ni purificado.
Del mismo modo podemos advertir que no puede tratarse al error de prohibición
culturalmente condicionado como una suerte de inimputabilidad, pues al hacerlo se
genera un trato discriminatorio que limita el libre desarrollo de la personalidad, puesto
que le impide al culturalmente diferente tener un plan de vida fuera de su comunidad,
por lo que el artículo 73 del estatuto penal debe ser expulsado del ordenamiento jurí-
dico por atentar contra los derechos fundamentales de los culturalmente diferentes.
BIBLIOGRAFÍA
Chuquina Cóndor, Eddie (coord.) (2009). “Manual informativo para pueblos In-
dígenas”, en La justicia en los países andinos. Lima: Comisión Andina de Juristas.
cos, morales, axiológicos, emocionales e inclusive espirituales que identifican a cada persona y que
siendo intangibles e inmanentes deben ser amparados por el Estado, pues de otra manera la persona
podría ser objeto de atentados contra su fuero íntimo y su particular manera de concebir el mundo.
Por condiciones materiales han de entenderse los requerimientos tangibles que permiten a la persona
vivir rodeada de bienes o de cosas que, según sus posibilidades y necesidades, le permiten realizar
su particular proyecto de vida”.
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Leary, Virginia (1999). La Utilización del Convenio No. 169 de la oit para proteger
los Derechos de los Pueblos Indígenas, Vol. 1. Costa Rica: Instituto Interamericano
de Derechos Humanos.
Paladines, Jorge (2013). “Derecho penal de ‘los blancos’ Vs. Derecho penal de
‘los indios’”, en Cuadernos para la interculturalidad, n.° 10. Quito: Defensoría
Pública, pp. 11-19.
Zaffaroni, Raúl (1999). Tratado de Derecho Penal, Tomo V. Buenos Aires: Ediar.
Zaffaroni, Raúl (2002). Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Ediar.
Revista Derecho Penal y Criminología • volumen xxxvii - número 103 - julio-diciembre de 2016 • pp. 35-51