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Sentencia C-370/02

Referencia: expediente D-3751

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 33 (parcial), 69 (parcial) y 73 de

la Ley 599 de 2000 o Código Penal.

Demandante: Marcela Patricia Jiménez Arango.

Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil dos (2002).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones

constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067 de
1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Marcela

Patricia Jiménez Arango presentó demanda contra el artículo 33 (parcial), 69
(parcial) y 73 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de

procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto de la normas acusadas, de conformidad con

su publicación en el Diario Oficial No 44097 del 24 de julio de 2000, y se subraya
la parte acusada

"LEY 599 DE 2000

(julio 24)

"Por el cual se expide el Código Penal"

El Congreso de Colombia
DECRETA

(.......)
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Artículo 33. Inimputabilidad. Es imputable quien en el momento de ejecutar la

conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de
determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica,
trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares.

No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental.

Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de

Responsabilidad Penal Juvenil.
(....)
CAPITULO CUARTO
De las medidas de seguridad

Artículo 69. Medidas de seguridad. Son medidas de seguridad:

1. La internación en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada.

2. La internación en casa de estudio o trabajo.
3. La libertad vigilada
4. La reintegración al medio cultural propio.

(....)

Artículo 73. La reintegración al medio cultural propio. Cuando el sujeto

activo de la conducta típica y antijurídica sea inimputable por diversidad
sociocultural, la medida consistirá en la reintegración a su medio cultural,
previa coordinación con la respectiva autoridad de la cultura a que
pertenezca.

Esta medida tendrá un máximo de diez (10) años y un mínimo que dependerá
de las necesidades de protección tanto del agente como de la comunidad. La
cesación de la medida dependerá de tales factores.

Se suspenderá condicionalmente cuando se establezca razonablemente que

no persisten las necesidades de protección.

En ningún caso el término señalado para el cumplimiento de la medida podrá

exceder el máximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo
delito."

III. LA DEMANDA

La actora considera que las disposiciones demandadas vulneran los artículos 13,
29, 226 y 246 de la Carta.
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La demandante explica que las normas acusadas suponen que la justicia estatal
es competente para juzgar a los indígenas, a quienes se les reconoce como
inimputables, si por su diversidad sociocultural no logran comprender la ilicitud de
su conducta. Según su parecer, esa regulación desconoce las atribuciones de las
autoridades indígenas, quienes, según el artículo 246 de la Carta, ejercen
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus
normas y procedimientos. Considera entonces que "son las autoridades indígenas
quienes investigan y juzgan las conductas presuntamente ilícitas de los miembros
de su comunidad", y por ende esa potestad no puede ser trasladada a los jueces
ordinarios.

De otro lado, la demandante considera que las normas acusadas son

discriminatorias y vulneran el pluralismo, puesto que consideran a los indígenas
inimputables, sólo por poseer "una cosmovisión diferente" y por no "no compartir
los valores y sistema occidentales". Además, según su parecer, la reintegración
del indígena a su medio sociocultural no puede ser considerada una sanción ya
que "es un derecho constitucional fundamental del indígena hacer parte de su
conglomerado social, de su comunidad ancestral, de sus valores y de su diferente
cosmovisión".

Igualmente, la actora argumenta que las disposiciones acusadas vulneran el

debido proceso y el derecho a acceder a la justicia, ya que permiten que un
indígena sea investigado y juzgado por la jurisdicción ordinaria, quienes no son
sus jueces naturales.

IV. INTERVENCIONES Y CONCEPTOS

Según constancia secretarial del 7 de noviembre de 2001, el término de

intervención ciudadana venció en silencio. Por su parte, el magistrado
sustanciador consideró que la decisión del presente asunto constitucional requería
información especializada, por lo cual, mediante auto del ocho (08) de febrero de
2002, el Magistrado Ponente ofició a centros académicos y a expertos para que
conceptuaran sobre varios aspectos. En primer lugar consultó si las normas
acusadas afectaban o no el reconocimiento de la diversidad cultural. En segundo
lugar, si la regulación bajo examen se aplicaba sólo a integrantes de comunidades
indígenas o también a otros grupos sociales o culturales. Asimismo, el Despacho
solicitó ilustración sobre las posibles formas a través de las cuales el sistema
jurídico podría manejar los problemas derivados de la comisión de delitos por
parte de indígenas fuera de su territorio. En tercer lugar, fue solicitada información
sobre la aplicación de normas similares tanto en Colombia como en otros países.
Finalmente, el Magistrado Ponente solicitó cualquier información que los expertos
consideraran relevante sobre el tema.

La Corte recibió detallados conceptos de los siguientes expertos y centros

académicos: del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, de los
Departamentos de Psicología y de Antropología y de la Facultad de Derecho,
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Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, de los

Departamentos de Psicología y Antropología de la Universidad de los Andes, de la
Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, de la Facultad
de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, de la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, del Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, del doctor Carlos Vladimir Zambrano.

A continuación, la Corte sintetiza los principales elementos de esas respuestas,

pero, por razones de brevedad y claridad, esta Corporación no presentará el
contenido de cada de uno de los conceptos sino que los reagrupará
temáticamente y efectuará una síntesis de los aspectos más relevantes para la
decisión que será tomada en el presente caso.

Según el concepto de uno de los experto Concepto rendido por Carlos Vladimir
Zambrano, antropólogo social y politólogo, Ph. D. Profesor de la Facultad de
Derecho, Ciencias Políticas y sociales de la Universidad Nacional de Colombia, el
artículo 33 del Código Penal es exequible pues de lo contrario se suprimiría el
reconocimiento de la diversidad sociocultural haciendo responsable al inimputable.
En cuanto al aparte demandado del artículo 69, en criterio del interviniente,
"procede la exequibilidad", porque las personas inimputables que cometen delitos
deben ser sujetos de una medida de seguridad para gozar de la protección
derivada de las consecuencias de su error cultural. El ciudadano considera
también que el parágrafo primero del artículo 73 es exequible, ya que concuerda
con la inimputabilidad por diversidad sociocultural, pues ésta no es un delito y no
puede ser criminalizada. Los tres restantes parágrafos son inconstitucionales ya
que pueden afectar la jurisdicción especial indígena. Pero lo que es imperativo en
este momento, según el experto, es que se incorpore la inculpabilidad de personas
diversas socioculturalmente por "error de comprensión culturalmente
condicionado" que deberá ser inscrito explícitamente en el artículo 32 del Código
Penal. Según su parecer, sólo así se descriminaliza la diversidad sociocultural.

Para otroJuan Manuel Charry Urueña, decano de la Facultad de Jurisprudencia de

la Universidad del Rosario el artículo 33 del Código Penal debe ser declarado
exequible bajo condicionamiento, el artículo 69.4 es inconstitucional porque da
lugar a prácticas de segregación cultural y el artículo 73 es inconstitucional. Lo
mejor que se puede hacer es incluir o interpretar dentro del artículo 32 del Código
Penal (causales excluyentes de responsabilidad) la figura del error culturalmente
condicionado como ocurre en otros países.

Dos de los conceptoVer conceptos de Carlos Vladimir Zambrano y Francois

Correa (profesor asociado del Departamento de Antropología de la Universidad
Nacional de Colombia.) plantean por qué la demanda y el pronunciamiento del
Procurador se refieran a indígenas, si las normas acusadas no los mencionan.
Para uno de elloVer concepto de Vladimir Zambrano, esto es un error, pues la
inimputabilidad por diversidad sociocultural no es sinónimo de la inimputabilidad
indígena. Según esta apreciación, todos los colombianos somos diversos
socioculturalmente y tenemos derecho a la protección que de ello se deriva. Por
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ello considera que, a pesar de las luchas indígenas, no se puede entregar un

derecho, que es de todos los colombianos, a un solo sector de la población. La
Corte deberá entonces, según su parecer, integrar a todos los colombianos en la
diversidad pues de lo contrario sólo se generarían vacíos. Por el contrario, el otro
ciudadano considera que las normas se refieren a la población nacional que
participa por lo menos de dos características: nacionales que tengan un medio
sociocultural y autoridades propias que pertenecen a dicho medio sociocultural.
Por ello considera que las disposiciones acusadas sólo son predicables de las
comunidades indígenas. Con todo, precisa el interviniente, los grupos étnicos son
categorías sociales, agrupaciones que comparten características económicas,
sociales, políticas y culturales, así como un territorio, lengua y nombre propios. La
conciencia sobre la identidad cultural que los diferencia de otras agrupaciones
sociales es criterio fundamental para determinar la existencia de estos grupos. Por
ello concluye que en Colombia la categoría de grupo étnico podría aplicarse por lo
menos a los indígenas, afrocolombianos y gentes rom, pues su reproducción
social depende de las características de su identidad y sus expresiones
socioculturales son diferentes del resto de los colombianos. Concluye entonces
este concepto que las normas demandadas presuponen el sujeto social al que se
refieren y deben restringirse a los indígenas porque la Constitución les reconoció
sólo a ellos autoridades propias para sus territoriosDe la misma forma, Luis
Fernando Alvarez Londoño S.J., Decano académico de la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Pontifica Universidad Javeriana, interviene previo concepto del
director del departamento de Derecho Penal, Bernardo Gaitán Mahecha, y
considera que la diversidad sociocultural parece referirse a los indígenas y los
estados similares a toda forma de cultura que coloque a la persona en estado de
incapacidad de comprender la ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión. Los indígenas y diversos socioculturales tendrán que no haber
estado en posibilidad, en términos razonables, de tener conocimiento de lo injusto
de su conducta. Con todo, en su concepto, debe precisarse el alcance y
significado del artículo 33 del Código Penal limitándolo a pueblos indígenas.

Por el contrario, otro de los intervinientes argumenta que a pesar de que los
indígenas son los únicos con jurisdicción reconocida, pueden tomarse medidas
coordinadas con autoridades (determinadas por el peritaje antropológico) de
comunidades negras, gitanas o desplazadas para tomar una decisión en cuanto a
la medida de seguridad, por lo que las disposiciones acusadas no se aplican
exclusivamente a los indígenaVer el concepto de Carlos Vladmir Zambrano.. En
estos casos la prueba pericial antropológica no puede sustituirse por otra distinta
y, según el profesor Zambrano, debe ser practicada por un antropólogo
especialista en la cultura del sindicado y nacido en la jurisdicción donde se
produce el caso; si ello no es posible, el antropólogo deberá tener por lo menos
tres años de experiencia.

Por su parte, algunos conceptos afirman que la inimputabilidad no es la única

manera de resolver los casos de diversidad sociocultural y sólo procede si en el
proceso se descarta la inculpabilidad. Ser diferente por diversidad sociocultural no
es una minusvalía, no es inmadurez psicológica ni incapacidad mental. Por ello
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estos conceptos consideran que es necesario introducir la inculpabilidad por

diversidad sociocultural ya que todos los colombianos están expuestos a cometer
errores de comprensión culturalmente condicionados, y es la alternativa adecuada
par enfrentar estas situacionesVer concepto de Carlos Vladimir Zambrano. En la
misma línea, Francois Correa Rubio considera que la dificultad es que la norma
asocia diversidad cultural con inmadurez psicológica y el trastorno mental como
razones de inimputabilidad. Por ello sugiere tomar las medidas jurídicas
pertinentes para desproveer el espíritu que motiva la ley de ese contexto.

Igualmente, otro conceptVer el concepto de la Facultad de Derecho, Ciencias

Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia suscrito por el
profesor Francisco Acuña resalta que el uso de la figura de la inimputabilidad
puede resultar desproporcionada. Así, ese escrito considera que las normas
acusadas criminalizan la diversidad a través del uso de la categoría de
inimputabilidad para personas con diversidad cultural. Para sustentar su
afirmación, el concepto recuerda que la inimputabilidad es utilizada por la
dogmática penal para hacer referencia a la incapacidad de culpabilidad, lo cual
hace que los individuos considerados inimputables sean sujetos de medidas de
seguridad a fin de protegerlos, otorgarles tutela, reeducarlos y rehabilitarlos por
medio de un tratamiento. Esto significa, según su parecer, que la conducta jurídica
del imputable exige un juicio de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, mientras
que para el inimputable, el juicio es sólo de tipicidad y antijuridicidad. Este
esquema dualista crea una estructura del delito parcialmente distinta para uno y
otro grupo de sujetos. Si se acepta la punibilidad de las conductas de un
inimputable debe aceptarse forzosamente la idea de temibilidad social, pues se
imponen medidas de seguridad a los sujetos de acuerdo con la peligrosidad que
representan para los valores de la colectividad. En tales circunstancias, según su
parecer, como en un Estado social de derecho, el derecho penal tiene una
naturaleza subsidiaria, debe intervenir entonces sólo si es estrictamente necesario
y cuando no existe posibilidad de hallar otro mecanismo de intervención menos
gravoso. Y por ello consideran que la imposición de una medida de seguridad para
los sujetos calificados como inimputables por diversidad sociocultural viola los
valores de los destinatarios, pues deben privilegiarse otros mecanismos no
punitivos, como el diálogo intercultural o el reconocimiento de la inculpabilidad en
esos eventos. Concluye entonces el concepto que es desproporcionado entonces
que se reprima la diversidad a través de una intervención de este tipo pues lesiona
la autonomía e identidad de las minorías étnicas a través de la categoría de
inimputabilidad y de la imposición de medidas de seguridad.

Respecto a las preguntas formuladas por la Corte, los conceptos señalan:

1.- A la pregunta de si los artículos 33, 69 y 73 del Código Penal afectan el

reconocimiento de la diversidad cultural, algunos intervinientes, como el profesor
Carlos Vladimir Zambrano consideran que sí, porque criminalizan al portador de
una cultura que se desplaza a un entorno cultural distinto. En el mismo sentido se
pronunció María Victoria Uribe, directora del Instituto Colombiano de Antropología
e Historia, pues según su parecer, la Constitución, en su artículo 246, reconoce a
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las autoridades indígenas la competencia para ejercer funciones públicas

jurisdiccionales en sus territorios. La redacción de los artículos acusados no hace
claridad sobre la jurisdicción especial indígena y da lugar a que se entienda que la
situación excepcional de indígenas desarticulados territorial y culturalmente es
aplicable a la totalidad de la población indígena nacional. Por su parte, Juan
Manuel Charry Urueña, decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
del Rosario, considera que la aplicación de una medida de seguridad restaría
eficacia al pluralismo, y por tanto el artículo 33 debe ser declarado exequible pero
bajo la condición de que se entienda que la ininmputabilidad se refiere a una
racionalidad y cosmovisión diferentes. De otro lado, para este interviniente, los
artículos 69 y 73 del Código Penal que consagran las medidas de seguridad,
violan y desconocen la idiosincrasia y los valores de pueblos con diversidad
cultural porque se dirigen a inimputables y sus funciones son "protección,
curación, tutela y rehabilitación". Lo que debe hacerse entonces es reconocer que
existe un error de comprensión culturalmente condicionadoSimilar posición
esgrimen Victoria Eugenia Villegas, Coordinadora de Psiquiatría y Psicología
Forense, Andrés Patiño Umaña, Coordinador grupo de Antropología Forense,
Cesar Sanabria Medina, Antropólogo Forense, María Idalid Carreño, Médica
Psiquiatra Forense, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Para ellos existe ambigüedad en los criterios de diversidad cultural e
inimputabilidad ya que se niega el derecho de reconocimiento y autoafirmación de
quienes pertenecen a grupos étnicos diferentes a la sociedad dominante. Poner al
indígena como acreedor a medida de seguridad dentro de la situación de
inmadurez psicológica diciendo que son inimputables a priori es un abuso o por lo
menos un atrevimiento (Gaviria, Jaime. Enfoque psiquiátrico del trastorno mental
como fuente de inimputabilidad. Septiembre. 1981.). Para estos ciudadanos, el
juzgamiento de los indígenas desde la inimputabilidad es inadecuado e
inconstitucional, pues no se trata de inferioridad psíquica, inmadurez psicológica o
un trastorno mental, factores usados por el Código Penal para caracterizar a los
inimputables (T-496 de 1996). El ser diverso socioculturalmente puede no alterar
la comprensión y la autodeterminación y por eso no serían inimputables. Esto es
entonces inconstitucional por atentar contra el debido proceso y la dignidad
humana.

Para otros conceptoVer intervención de Helena María Arcila López, directora

general encargada de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior.
En el mismo sentido se pronunciaron Angela María Estrada Mesa, Profesora
asociada del Departamento de Psicología de la Universidad de los Andes, Roberto
Pineda y Fabricio Cabrera, profesores asociados del departamento de
Antropología de la Universidad de los Andes., el establecimiento de una
inimputabilidad por diversidad étnica no afecta el reconocimiento del pluralismo,
pues lo que busca la disposición es analizar la situación particular y la
investigación sobre el conocimiento de los pueblos indígenas. Además, la
inimputabilidad no puede circunscribirse solamente a la inmadurez psicológica y al
trastorno mental.
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2.- Sobre la aplicación exclusiva o no de la normas acusadas a grupos indígenas,

algunos intervinienteVer conceptos de Carlos Vladimir Zambrano y Juan Manuel
Charry consideran que las normas cubren a todos los colombianos, dependiendo
donde se encuentren. Así, la diversidad sociocultural debe ser aplicada tanto a
indígenas como a otros grupos, pues este concepto no está sujeto a la definición
de una jurisdicción especial. Según su parecer, es inconstitucional que no se
reconozca esta diversidad a los gitanos y a los negros.

Otro concepto muestra que esta medida tiene sentido si se trata de minorías
étnicas caracterizadas por socializar individuos realmente diversos, con sus
propios relatos de origen, ordenamiento cultural propio y orden legal propio. Este
no es el caso de las comunidades afrocolombianaAngela María Estrada Mesa,
Profesora asociada del Departamento de Psicología de la Universidad de los
Andes. Además, otros agregan que es aplicable para quienes padezcan trastornos
mentaleVictoria Eugenia Villegas, Coordinadora de Psiquiatría y Psicología
Forense, Andrés Patiño Umaña, Coordinador grupo de Antropología Forense,
Cesar Sanabria Medina, Antropólogo Forense, María Idalid Carreño, Médica
Psiquiatra Forense, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses..

Por el contrario, para María Victoria Uribe, directora del Instituto Colombiano de
Antropología e Historia, esta regulación es aplicable solamente a las personas de
origen étnico indígena que incurran en la conducta punible y estén desarticulados
de su medio sociocultural.

3.- Sobre regulaciones semejantes en otros países, Zambrano menciona que la

aplicación más significativa es el Código Penal Peruano, que reconoce la no
responsabilidad y la atenuación de penas, y establece una jurisdicción especial
para campesinos e indígenas, pero no extiende la diversidad cultural a toda la
naciónEn el mismo sentido Juan Manuel Charry Urueña, decano de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, el ciudadano afirma que en Perú en
ocasiones se utiliza la figura del error culturalmente condicionado a pesar de la
criminalización creciente de los indígenas. En Argentina, el problema de la
diversidad cultural y la teoría del delito se enfrenta con la no exigibilidad de otra
conducta, la adecuación social y el error culturalmente condicionado. En relación
con otros grupos sociales, la única referencia son las rondas campesinas
peruanas. El equipo del Instituto Nacional de Medicina Legal anota que en Bolivia
los indígenas también son tratados como inimputables, lo cual consideran obsoleto
y degradanteVictoria Eugenia Villegas, Coordinadora de Psiquiatría y Psicología
Forense, Andrés Patiño Umaña, Coordinador grupo de Antropología Forense,
Cesar Sanabria Medina, Antropólogo Forense, María Idalid Carreño, Médica
Psiquiatra Forense, del Instituto Nacional de Medicina Legal Y Ciencias Forenses.

4.- Sobre el recuento en derecho comparadVer conceptos de Carlos Vladimir

Zambrano y Juan Manuel Charry., algunos intervinientes señalan el trato a los
inmigrantes intraeuropeos, la constitución de nacionalidades culturales en España,
el reconocimiento a los indígenas en Estados Unidos y Noruega, aparte del caso
peruano ya expuesto.
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5.- Entre las propuestas de regulación del tema, varios intervinientesVer

conceptos de Carlos Vladimir Zambrano, Juan Manuel Charry e Instituto de
Medicina legal y ciencias forenses. consideran que estos problemas son
enfrentados más adecuadamente por medio de la figura del error culturalmente
condicionado, en lugar de recurrir a la inimputabilidad, por cuanto ésta última no
sólo implica un juicio de disvalor sino que además implica la realización de un
proceso penal y la imposición de una medida de seguridad. Según muchos de
estos intervinientes, habría que extender a todas las culturas la del país, la
posibilidad de que sus miembros incurran en una forma de error culturalmente
condicionadVer conceptos de Carlos Vladimir Zambrano, Juan Manuel Charry,
Instituto de Medicina legal y ciencias forenses y . Una posición similar asume
María Victoria Uribe, directora del Instituto Colombiano de Antropología e Historia,
quien considera que las comunidades afrocolombianas con tradiciones culturales
propias, raizales y pueblo Rom, tienen especificidad sociocultural y existe
actualmente discriminación, y por tanto lo deseable es que se busque el
reconocimiento de las autoridades de estos grupos siguiendo el modelo del
artículo 246 de la Constitución.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El señor Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, en

concepto No. 2669, recibido el 20 de septiembre del año en curso, solicita a la
Corte que condicione la exequibilidad de la expresión acusada del artículo 33 y del
inciso primero del artículo 73, y que declare la inexequibilidad de los otros incisos
de ese artículo, así como del numeral 4º del artículo 69, todos del Código Penal.

La Vista Fiscal comienza por precisar que los artículos demandados sólo se
aplican a los delitos cometidos por los indígenas por fuera del territorio de su
comunidad, pues si la conducta ocurrió dentro de dicho territorio, no tendría
"sentido la previsión del legislador consistente en adoptar como medida para
rehabilitar al infractor de la ley penal que ostente la condición anotada, la de
reintegrarlo a su medio cultural". Según su parecer, una primera pregunta que
surge es entonces si el fuero indígena cubre o no esos delitos cometidos fuera del
ámbito territorial de la comunidad indígena. Para responder ese interrogante, el
Procurador reflexiona sobre el alcance de la jurisdicción indígena, para lo cual se
apoya en las sentencias T-496 de 1996 y T-344 de 1998. Según su parecer, la
doctrina desarrollada en esas providencias indica que en principio los miembros
de las comunidades indígenas gozan de un fuero especial, pero que eso no
significa que siempre que un indígena realice una conducta punible, la jurisdicción
especial indígena sea la competente para conocer del hecho, pues en este tema
operan un fuero personal, "de acuerdo con el cual el individuo debe ser juzgado
conforme a las normas y las autoridades de su propia comunidad", y otro fuero de
carácter geográfico, "según el cual se permite que cada comunidad pueda juzgar
las conductas que tengan ocurrencia en su territorio". Por ello concluye que para
determinar a quién corresponde la competencia para investigar las conductas
delictivas de los indígenas hay que atender las circunstancias particulares de cada
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caso, pues "puede optarse por la jurisdicción especial indígena o por la nacional,
según se atienda al fuero personal o al fuero territorial", tal y como lo señaló la
sentencia T-496 de 1996. La Vista Fiscal transcribe entonces los apartes de esa
sentencia, que indican los criterios que deben ser tenidos en cuenta para
solucionar los posibles conflictos entre la jurisdicción indígena y la justicia
ordinaria.

El análisis precedente lleva al Procurador a concluir que las normas acusadas

vulneran el "principio fundamental de la diversidad étnica y cultural, que tiene en el
fuero indígena, en materia penal, una de sus expresiones más significativas",
puesto que la declaración de inimputabilidad supone la realización de un proceso
penal por las autoridades nacionales "frente a una situación en la que en razón de
la pertenencia del infractor a una comunidad indígena, elemento subjetivo del
fuero en mención, la competencia para investigarlo y juzgarlo radica en las
autoridades de la comunidad".

Sin embargo, la Vista Fiscal precisa que como se trata de casos en donde el
indígena ha cometido un hecho punible fuera del territorio de su comunidad,
entonces es inevitable una intervención de la autoridad judicial nacional. Según su
criterio, dicha intervención debe limitarse a establecer si el indígena puede o no
comprender la ilicitud de su comportamiento, y en este último caso, ordenar su
reintegro a su medio cultural para que sea juzgado por las autoridades de su
comunidad. El Procurador señala entonces que en estos eventos debe aplicarse el
concepto de inimputabilidad libre de "todas sus consecuencias en materia
sancionatoria, ya que esta figura de creación legal es propia del ordenamiento
jurídico nacional y su aplicación al caso de las conductas antijurídicas en estudio,
significa la imposición de reglas y valores jurídicos propios del ordenamiento
jurídico de la cultura nacional mayoritaria" La Vista Fiscal concluye entonces al
respecto: .

"Teniendo en cuenta que la condición de indígena no cabe dentro del marco de la

inmadurez sicológica, ya que ser indígena no significa ser menor de edad o
retrasado mental ni dentro del marco clínico del trastorno mental, tal condición no
puede ser considerada por sí misma un factor de inimputabilidad.

El artículo 33 establece una relación de causa a efecto entre la pertenencia a una

cultura diferente y la realización de una conducta que por antijurídica para la
cultura mayoritaria resulta reprochable, lo cual, según la misma tradición jurídica
de esa otra cultura no es factor de inimputabilidad.

Sin embargo, como la falta de comprensión de la antijuridicidad de la conducta es

el elemento conceptual que configura la noción de inimputabilidad, haciendo la
salvedad de que tal incomprensión no obedece a razones de minusvalía sicológica
o mental del indígena, este Despacho considera que el artículo 33 del Código
Penal podría considerarse acorde con la Carta, en la medida en que el concepto
de inimputabilidad allí definido y que es objeto de examen, ha de ser entendido
como el criterio que debe orientar la actividad del juez, para que en las
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circunstancias aquí expuestas, el indígena sea devuelto al seno de su comunidad,

en aras de la preservación de su condición de tal y, a la vez, en defensa del
ordenamiento jurídico nacional".

El Procurador procede entonces a examinar la legitimidad de la medida de

seguridad de reincorporación al medio cultural y concluye que es inconstitucional,
debido a su carácter sancionatorio, por dos razones; porque en esos casos no
corresponde imponer la sanción a la justicia ordinaria, que es incompetente para
juzgar esos comportamientos, en razón del fuero "que cobija a las personas
pertenecientes a las comunidades indígenas que han delinquido sin la conciencia
de la naturaleza antijurídica de la conducta cometida". Y en segundo término,
porque la consagración de la reincorporación al medio cultural como sanción es
"irrespetuosa y desconsiderada con la idiosincrasia y los valores propios de los
pueblos y culturas que conforman la diversidad cultural y étnica de nuestra
Nación", por lo que con ella "se retorna a la legislación de épocas pretéritas, en las
que la pertenencia a dichas culturas era calificada como un estado de
inferioridad." La afectación al pluralismo es, según la Visa Fiscal, evidente, pues la
función de esa medida de seguridad no podría ser otra sino que "el indígena se
cure de su propia idiosincrasia, pues ésta es precisamente la determinante de su
incapacidad para comprender la naturaleza antijurídica de su conducta." Por ello,
según su parecer, conforme a la Constitución, la finalidad de la reincorporación del
indígena infractor no puede tener una finalidad de rehabilitación o cura, sino
únicamente "su juzgamiento por parte de la autoridad competente y con la
finalidad de preservar su identidad cultural." Concluye entonces el Procurador:

"El respeto por la diferencia cultural que se origina en razón de la diversidad

étnica, debe estar correspondido por el respeto que a su vez deben guardar los
integrantes de las distintas etnias y culturas diversas y minoritarias respecto de los
valores y reglas de comportamiento de la cultura predominante, en virtud del
consenso intercultural que debe presidir las relaciones entre unas y otras culturas.

Por tratarse entonces de un respeto de doble vía, cuando se dé el

quebrantamiento del ordenamiento jurídico nacional, por parte de los miembros de
las comunidades indígenas, las autoridades judiciales ordinarias no sólo pueden
sino que deben salir en defensa de ese ordenamiento, sólo que en razón de la
competencia asignada por la Constitución a las autoridades de esas comunidades,
en virtud del fuero constitucional aquí varias veces invocado, las diligencias que
adelanten los funcionarios judiciales en defensa de ese orden, deben limitarse a
devolver al infractor al seno de su comunidad de origen, en aras de preservar su
especial conciencia étnica.

Lo anterior se considera lo precedente siempre y cuando, claro está, que el

infractor sea un individuo con sentido de pertenencia a dicha comunidad, que no
se haya desarraigado de la misma, ya que si el infractor de la ley penal es un
individuo que por su desarraigo y extrañamiento de la comunidad indígena de la
cual es oriundo y su familiaridad con los usos y costumbres de la cultura
mayoritaria, tiene la capacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta por
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él cometida, como bien lo ha establecido la jurisprudencia de esa Corporación, es,

a la jurisdicción nacional, a quien compete juzgarlo".

Las anteriores consideraciones llevan al Procurador a concluir que el artículo 33

del Código Penal, que define al indígena como inimputable, es constitucional, si se
entiende que el legislador no está presumiendo que el indígena deber ser tratado
como enfermo mental o inmaduro sicológico, sino únicamente reconociendo "que
por existir diversidad sociocultural, éste no puede recibir el mismo tratamiento que
debe darse a quien hace parte del mismo sistema de valores y principios". Por el
contrario, según su parecer, la obligación de imponerle una medida de seguridad
desconoce el pluralismo "pues no puede admitirse que la reintegración al medio
cultural propio, pueda tratarse como una sanción para el indígena". La solución,
concluye el Procurador, es entonces que el Estado se abstenga de hacer un juicio
de responsabilidad al indígena pero que, para proteger tanto a la comunidad en
general como al propio indígena, "proceda a devolverlo a la comunidad de donde
proviene, previa coordinación con la respectiva autoridad de ésta, para que tanto
éstos como el infractor de la preceptiva nacional, entiendan que tal conducta es
reprochable y no permitida en la cultura mayoritaria". De esa manera se buscaría
que los indígenas comprendan que la conducta desarrollada es reprochable y no
permitido en la cultura mayoritaria para que en ese orden, "fuera de su territorio no
la desplieguen, si ésta es permitida en ella o lo juzguen de acuerdo a sus normas
y procedimientos si dicha conducta es también objeto de reproche en su
comunidad".

Según la Vista Fiscal, esa perspectiva no sancionatoria de la reintegración a la

comunidad, que es la única compatible con la Carta, implica que dicho retorno no
está condicionada a máximos o mínimos, "dado que el indígena como tal debe
permanecer en su comunidad y su permanencia en ésta no puede estar
supeditada a lo que disponga la autoridad nacional". Por ello concluye que los
incisos 2, 3 y 4 del artículo 73 y el artículo 69 del Código Penal son
inconstitucionales, pues la reintegración no es una sanción sino una "medida de
protección tanto para la comunidad que integra la cultura mayoritaria como para el
indígena, y como tal, deber ser regulada."

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia

1- La Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de las

acusaciones contra el artículo 33 (parcial), 69 (parcial) y 73 de la Ley 599 de 2000
o Código Penal, en virtud del artículo 241 ordinal 4º de la Carta, pues se trata de
una demanda ciudadana contra normas que hacen parte de una ley de la
República.

El asunto bajo revisión

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2- Las normas demandadas señalan que la diversidad sociocultural puede

constituir un factor de inimputabilidad, y por ello establecen que si una persona
comete un hecho punible, pero no logra comprender su ilicitud debido a ciertos
factores culturales, entonces debe imponérsele una medida de seguridad
consistente en el reintegro a su medio sociocultural. La actora considera que esa
regulación se aplica esencialmente a los indígenas y vulnera las atribuciones de la
jurisdicción indígena, pues es a ella, y no a la justicia estatal, a quien corresponde
investigar los hechos punibles cometidos por los indígenas. Además, según su
parecer, esas disposiciones son discriminatorias y desconocen el pluralismo, en la
medida en que consideran inimputables a quienes, como los indígenas, no
comparten integralmente los valores de la cultura mayoritaria.

Algunos intervinientes comparten la tesis de la actora, al considerar que la

calificación de los indígenas como inimputables vulnera el pluralismo, pues no sólo
implica un juicio de disvalor en contra de la cultura indígena, ya que prácticamente
sus miembros son calificados de inmaduros sicológicos, sino que además
posibilita la realización de un proceso penal y la imposición de una medida de
seguridad en contra de aquellos individuos que no comparten los valores
culturales dominantes. Es pues una forma de criminalización de la diversidad
cultural. Por ello concluyen que las normas acusadas deben ser declaradas
inexequibles, y que si una persona comete un hecho punible, pero no logra
comprender su ilicitud, por tener otros referentes culturales, entonces la solución
consiste en reconocer que ese individuo debe ser absuelto, pues ha incurrido en
un error de prohibición culturalmente condicionado, que excluye la punibilidad.

Por su parte, otros intervinientes consideran que las disposiciones acusadas

deben ser declaradas exequibles, pues protegen adecuadamente la diversidad
cultural. Es más, según su parecer, si la Corte acoge las pretensiones de la
demandante y retira del ordenamiento esas normas, la situación de los indígenas y
de otras minorías culturales se vería desmejorada, ya que se verían sujetos a
penas por delitos cuya ilicitud no comprenden.

Finalmente, otros intervinientes y el Ministerio Público asumen una posición

intermedia. Así, estas interpretaciones comparten la argumentación de la
demanda, según la cual una Constitución pluralista no admite que los indígenas
sean tratados como inmaduros sicológicos o como enfermos mentales. Sin
embargo consideran que la solución no es declarar la inexequibilidad de la
inimputabilidad por diversidad sociocultural sino condicionar su alcance, a fin de
que la figura pierda sus connotaciones peyorativas y sancionatorias. Por ejemplo,
el Procurador propone que los jueces deben limitarse a comprobar si la particular
cosmovisión del indígena le impidió comprender la ilicitud de su comportamiento.
Si tal es el caso, las autoridades deberán retornar a la persona a su comunidad,
pero no como una sanción sino para proteger a la comunidad en general y al
propio indígena, para que sean las autoridades indígenas quienes lo juzguen, y
también para que esas autoridades comprendan que el comportamiento
desarrollado por el indígena es reprochable y no permitido en la cultura
mayoritaria, para que de esa manera, fuera de su territorio, no lo desplieguen.
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Fuera de lo anterior, varios intervinientes tienen posiciones encontradas sobre el

alcance mismo de las disposiciones acusadas. Según algunos, éstas pueden
aplicarse a cualquier persona y a cualquier minoría cultural, puesto que los
artículos impugnados no se refieren específicamente a los indígenas. Por el
contrario, otros intervinientes argumentan que dichas normas sólo se aplican a los
indígenas, pues sólo esas comunidades tienen autoridades propias, y la
regulación acusada establece como medida de seguridad la reintegración del
inimputable a su medio cultural, "previa coordinación con la respectiva autoridad
de la cultura a que pertenezca".

3- Conforme a lo anterior, el problema constitucional que plantea el presente caso

es si desconoce o no el pluralismo y el reconocimiento de la jurisdicción indígena
que las normas acusadas hayan previsto la diversidad sociocultural como un factor
de inimputabilidad y consagrado la reintegración al medio cultural como la medida
de seguridad apropiada para esos eventos. En caso de que la respuesta a la
anterior pregunta sea afirmativa, una segunda cuestión surge, y es la siguiente:
¿debe entonces la Corte declarar la inexequibildad de esas disposiciones, como lo
solicitan la actora y otros intervinientes? O, ¿la solución consiste en recurrir a una
sentencia condicionada, que prive a la inimputabilidad por diversidad sociocultural
de toda connotación peyorativa y punitiva, como lo sugieren el Procurador y otros
participantes en este debate constitucional?

Ahora bien, antes de afrontar ese debate constitucional, la Corte constata que
existe también una disparidad de criterios sobre el alcance de las disposiciones
acusadas, puesto que algunos sostienen que éstas sólo son aplicables a los
indígenas, mientras que otros consideran que esas normas cubren a todas las
personas y grupos que sean culturalmente diversos. Por tal motivo, esta
Corporación comenzará por abordar ese debate hermenéutico legal, antes de
emprender el examen constitucional. Así, es cierto que la Constitución establece
no sólo que existe una separación entre la jurisdicción constitucional y las otras
jurisdicciones (CP arts 234, 236 y 241) sino que, además, los jueces gozan de
autonomía funcional interna y externa en el desarrollo de sus funciones, pues sólo
están sometidos al imperio de la ley (CP art 230). Estos principios implican que,
por regla general, no corresponde a la Corte Constitucional fijar el sentido
autorizado de las disposiciones legales, pues tal función es propia de los jueces
ordinarios. Sin embargo, el control constitucional es un juicio relacional, pues
implica confrontar un texto legal con la Constitución, por lo cual es inevitable que
el juez constitucional deba comprender y analizar el contenido y alcance de la
disposición legal sometida a controSobre la relación entre control constitucional e
interpretación legal, ver, entre otras, las sentencias C-109 de 1995, C-496 de
1994, C-389 de 1996, C-488 de 2000 y C-1255 de 2001 . Entra pues la Corte a
analizar cuál es el ámbito de aplicación de las disposiciones acusadas.

Ambito personal de aplicación de la inimputabilidad por diversidad

sociocultural
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4- Una primera lectura de las disposiciones acusadas sugiere que tienen razón
aquellos intervinientes que sostienen que la inimputabilidad por diversidad
sociocultural no es exclusiva de las poblaciones indígenas. Dos elementos
contribuyen a esa idea: de un lado, esas normas se limitan a regular una
inimputabilidad por diversidad sociocultural, y en ningún momento mencionan a los
indígenas, o restringen la aplicación de esa figura a esas poblaciones. De otro
lado, la diversidad sociocultural no es exclusiva de los pueblos indígenas, pues
existen en Colombia otras comunidades y grupos sociales que poseen una cultura
propia, y sus miembros podrían entonces, por esa diversidad cultural, no tener la
capacidad de comprender la ilicitud de ciertos hechos punibles. Además,
expresamente la Carta busca proteger la identidad y diversidad de todos los
grupos culturales, y no sólo aquella de los indígenas, como lo muestra no sólo que
la Carta reconoce y protege genéricamente la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana (CP arts 7º y 70) sino que también prevé derechos y
tratamientos especiales para las comunidades negras del Pacífico o los raizales
de San Andrés (CP arts 311 y 55T). En principio nada se opone a que si la
finalidad de las normas acusadas es reconocer y proteger la diversidad cultural,
entonces esa inimputabilidad pueda ser aplicada a todos los grupos y personas
que en Colombia, por diversidad sociocultural, no tienen la capacidad de
comprender la ilicitud de un hecho punible establecido en la ley, o no pueden
determinarse de acuerdo con esa comprensión. Habría entonces que concluir que
las disposiciones acusadas se aplican no sólo a los indígenas sino también
potencialmente a todos los colombianos, o al menos a todos los miembros de
grupos sociales que pudieran tener una cultura definida y distinta de la cultura
nacional.

5- La anterior interpretación enfrenta empero el siguiente problema: el artículo 73

del estatuto penal regula la reintegración al medio cultural propio, y establece que
ésta es la medida de seguridad a ser adoptada para aquella persona que, siendo
inimputable por diversidad sociocultural, cometa una conducta típica y antijurídica.
Esa disposición señala entonces que la medida consiste en la reintegración de la
persona a su medio cultural, "previa coordinación con la respectiva autoridad de la
cultura a que pertenezca". Esto significa entonces que la inimputabilidad por
diversidad sociocultural sólo puede aplicarse a aquellas personas que hagan parte
de culturas que tengan no sólo un medio cultural definido, sino que además
posean autoridades propias. En efecto, el sentido de esta regulación es que la
persona que sea inimputable por diversidad cultural, y cometa un hecho típico y
antijurídico, pueda ser objeto de la medida de seguridad correspondiente, a saber
su reintegro a su medio cultural, lo cual supone la coordinación con la autoridad
de esa cultura. Y, como es obvio, debe tratarse de una autoridad reconocida y
aceptada por el Estado colombiano, a fin de que pueda llevarse a cabo la
correspondiente coordinación entre la autoridad judicial nacional y la autoridad de
esa cultura.

6- En la situación actual del país, los pueblos indígenas son los grupos humanos
que reúnen claramente las anteriores características de tener un medio cultural
definido y autoridades propias reconocidas por el Estado. Así, no sólo sus
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territorios son entidades territoriales (CP art. 286), y por ende, esas comunidades
tienen derecho a gobernarse por autoridades propias (CP art. 287) sino que,
además, la Carta autoriza a esas autoridades a ejercer funciones judiciales (CP
art. 246). Es pues claro que las disposiciones acusadas fueron diseñadas
pensando esencialmente en las comunidades indígenas. Sin embargo, el hecho
de que el Legislador no restringió explícitamente la aplicación de la figura a esas
comunidades, pudiendo claramente hacerlo, no puede pasar inadvertido, pues si
la intención del Congreso fue limitar la inimputabilidad por diversidad sociocultural
a los pueblos indígenas, entonces lo habría dicho. Al no hacerlo, contrario senso,
hay que concluir que la voluntad del Legislador fue que la figura de la
inimputabilidad por diversidad sociocultural puede eventualmente aplicarse a otros
grupos sociales y culturales, y no exclusivamente a los indígenas.

7- El anterior análisis lleva a la Corte Constitucional a la siguiente conclusión: por

el diseño de la medida de seguridad correspondiente (reintegro a su medio cultural
previa coordinación con la autoridad de la cultura), es claro que la figura de la
inimputabilidad por diversidad sociocultural se predica esencialmente de los
indígenas. Sin embargo, el hecho de que las normas demandadas no hubieran
explícitamente limitado esa figura a los indígenas, indica que ésta podría ser
aplicable en otros casos, si se dan los presupuestos previstos por las
disposiciones acusadas, a saber: (i) que la persona, en el momento de ejecutar la
conducta típica y antijurídica, no haya tenido la capacidad de comprender su
ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por diversidad
sociocultural; (ii) que la persona haga parte de una cultura, que posea un medio
cultural propio definido, a donde ese individuo pueda ser reintegrado; y (iii) que
esa cultura posea autoridades, reconocidas por el Estado, con las cuales se pueda
coordinar dicho reintegro.

8- Así precisado el ámbito de aplicación de las disposiciones acusadas, procede

entonces la Corte a estudiar los problemas constitucionales que ellas suscitan.
Ahora bien, aunque esos artículos no se aplican exclusivamente a los indígenas,
es evidente que, como se mostró en los fundamentos anteriores de esta
sentencia, el diseño de la figura de la inimputabilidad por diversidad sociocultural
tiene en los pueblos indígenas su referente y ámbito esencial de aplicación. Esto
explica por qué la presente sentencia privilegiará el examen de la eventual
vulneración, por parte de las disposiciones acusadas, de los derechos de los
pueblos indígenas, aunque también realizará consideraciones sobre la posible
afectación del pluralismo en general y de los derechos de otras comunidades
culturales.

Entra entonces esta Corporación a examinar si la inimputabilidad por diversidad

sociocultural, tal y como está prevista en las disposiciones acusadas, desconoce o
no el pluralismo y el reconocimiento de la jurisdicción indígena. Para tal efecto, la
Corte comenzará por recordar los alcances y la funciones que juegan las nociones
de imputabilidad y culpabilidad, en un Estado social de derecho fundado en la
dignidad humana, y en donde está por consiguiente proscrita la responsabilidad
penal objetiva (CP arts 1°, 5° y 29). Esa examen permitirá determinar cuál es la
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forma constitucionalmente más adecuada de enfrentar aquellas situaciones en

donde una persona, por su diversidad sociocultural, no comprende la ilicitud de su
comportamiento, o no puede determinarse de conformidad con dicha
comprensión. Luego la Corte analizará la relación de esas situaciones con el
reconocimiento constitucional del pluralismo cultural (CP arts 7º y 70), para así
evaluar la constitucionalidad de las disposiciones acusadas.

Imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad penal.

9- En varias oportunidades, la Corte ha resaltado que, como consecuencia del

reconocimiento de la dignidad humana (CP art 1º), la Carta proscribe la
responsabilidad penal objetiva, y prevé un derecho penal de acto y no de autor. En
efecto, con claridad el artículo 29 superior establece que no puede haber delito sin
conducta, al señalar que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa" (subrayas no originales). Esta Corporación
ha precisado la importancia de esta opción constitucional por un derecho penal de
acto y de culpabilidad, en los siguientes términos:

"Dicha definición implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de punición
no puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su
carácter, sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo sólo puede
castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado,
propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los individuos por su
temperamento o por sus sentimientos. En síntesis, desde esta concepción, sólo se
permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que
es, ni por lo que desea, piensa o sienteSentencia C-239 de 1997. MP Carlos
Gaviria Díaz, Consideración B-I-a. Ver también, entre otras, la sentencia C-425 de
1997. "

10- Es pues claro que la Carta excluye la responsabilidad penal objetiva, y exige
que la persona haya actuado con culpabilidad. Esto significa que la Carta ha
constitucionalizado un derecho penal culpabilista, en donde la exigencia de
culpabilidad limita el poder punitivo del Estado, pues sólo puede sancionarse
penalmente a quien haya actuado culpablemente. Por consiguiente, para que
pueda imponerse una pena a una persona, es necesario que se le pueda realizar
el correspondiente juicio de reproche, por no haber cumplido con la norma penal
cuando las necesidades de prevención le imponían el deber de comportarse de
conformidad con el ordenamiento, en las circunstancias en que se encontraba.

11- La constitucionalización de un derecho penal culpabilista suscita el siguiente

interrogante: ¿qué hacer con aquellos comportamientos que son tan graves como
un delito, en la medida en que afectan bienes jurídicos esenciales, y son típicos y
antijurídicos, pero son realizados por personas que, por determinadas
condiciones, no pudieron actuar culpablemente? Esta situación plantea difíciles
interrogantes a los regímenes constitucionales fundados en la dignidad humana,
pues esas personas no pueden legítimamente ser sancionadas penalmente por su
conducta, ya que no actuaron con culpabilidad. Pero la sociedad debe también
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tomar medidas para evitar esos comportamientos que, a pesar de no ser

realizados culpablemente, afectan gravemente bienes jurídicos esenciales, en la
medida en que no sólo son típicos y antijurídicos sino que, además, existe la
posibilidad de que la persona pueda volver a realizarlos, en muchos casos, por las
mismas razones por las que no tiene la capacidad de actuar culpablemente.

12- Para enfrentar el anterior dilema, y como esta Corte lo explicó en reciente
oportunidaVer sentencia C-297 de 2002, MP Eduardo Montealegre Lynett,
fundamentos 3 y ss. , el estatuto penal colombiano, siguiendo la doctrina nacional
e internacional sobre el tema, establece dos regímenes diferenciados de
responsabilidad penal. Uno para los imputables, que son las personas que al
momento de realizar el hecho punible pueden actuar culpablemente, ya que gozan
de la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de orientar su
comportamiento conforme a esa comprensión. En estos casos, el Código Penal
impone penas y exige que el comportamiento sea no sólo típico y antijurídico sino
además culpable, pues la Carta excluye la responsabilidad objetiva en materia
punitiva (CP art. 29). De otro lado, el estatuto prevé un régimen distinto para los
inimputables, que son los individuos que al momento del delito, y por factores cono
inmadurez sicológica o trastorno mental, no pueden comprender la ilicitud de su
conducta, o no pueden determinarse de acuerdo con esa comprensión, y por ello
no pueden actuar culpablemente. En esos eventos, el Código Penal no establece
penas, pues ello violaría el principio básico de un derecho penal culpabilista, sino
que prevé medidas de seguridad, que no tienen una vocación sancionadora sino
de protección, curación, tutela y rehabilitación. Y por ello el estatuto punitivo no
exige que el comportamiento del inimputable sea culpable, ya que precisamente
esa persona carece de la capacidad de actuar culpablemente. Basta entonces que
su conducta sea típica, antijurídica, y que no se haya presentado una causal de
exclusión de la responsabilidad. En tales circunstancias, esta Corte había
señalado que en términos estructurales, en el Código Penal había dos tipos de
hechos punibles, "esto es, el hecho punible realizable por el sujeto imputable que
surge como conducta típica antijurídica y culpable, y el hecho punible realizable
por sujeto inimputable que surge como conducta típica y antijurídica pero no
culpable (delito en sentido amplio)Sentencia C-176 de 1993. MP Alejandro
Martínez Caballero, fundamento 5.1..

13- Esta diferenciación de regímenes de responsabilidad penal tiene sustento

expreso en el artículo 28 superior, que prohíbe las "penas y medidas de seguridad
imprescriptibles." Pero incluso si esa disposición constitucional no previera esa
diferencia entre penas y medidas de seguridad, ella encuentra claro sustento en
los principios de igualdad y dignidad humana (CP arts 1º y 13), que prohíben un
trato igual, en materia punitiva, entre las personas que pueden comprender la
ilicitud de su comportamiento, y orientar su conducta con base en esa
comprensión, y aquellos individuos que no pueden hacerlo. Por ello, desde sus
primeras sentencias, esta Corte había señalado que esta diferencia de regímenes
para imputables e inimputables se ajustaba a la Carta. Así, la sentencia T-401 de
1992, MP Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento 4, señaló al respecto:
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"La intención subjetiva presente en el momento de cometer el delito es el

elemento que distingue las situaciones en que se ven comprometidos los
imputables y que está ausente cuando la acción es realizada por los inimputables,
incapaces de comprender la ilicitud de su conducta y determinarse de acuerdo con
dicha comprensión. La conducta y el agente conforman para la Ley Penal un
conjunto unitario que, con base en el indicado elemento, es claramente
distinguible según se trate del imputable o del inimputable, de modo que las
consecuencias jurídicas - pena y medida de seguridad - son diferentes y ello es
así pues se originan en presupuestos diversos. La distinción que opera la Ley
Penal, a juicio de la Corte, no es arbitraria, máxime si el legislador al otorgarle
mayor peso a la intencionalidad del acto ha buscado conferirle más severidad a la
pena. De otra parte, la medida de seguridad - mirada no a partir de su presupuesto
sino de su consecuencia - tiene entidad y singularidad propias, explicables por su
finalidad rehabilitadora del enfermo".

14- Esta diversidad de regímenes explica a su vez que, como esta Corte lo explicó
en la sentencia C-176 de 1993, MP Alejandro Martínez Caballero, las penas y
medidas de seguridad en el ordenamiento colombiano tengan tanto similitudes
como diferencias. Así ambas tienen fines de protección social, pues buscan evitar
que quien cometió un hecho punible reitere su conducta. Las dos implican una
restricción de derechos derivada de la comisión de un hecho punible, y en esa
medida ambas hacen parte del derecho penal y están sometidas a las garantías
constitucionales propias del derecho penal. Por ello, desde sus primeras
decisiones, esta Corte ha señalado invariablemente que violan la Carta las
medidas de seguridad indeterminadas, puesto que desconocen el principio de
legalidad y la prohibición de las penas imprescriptibleVer las sentencias T-401 de
1992, C-176 de 1993 y C-358 de 1997.

Pero obviamente, las penas y medidas de seguridad tienen también diferencias

profundas, derivadas en gran parte del hecho de que la persona inimputable no
puede actuar culpablemente. Por ello los fines de las penas y las medidas de
seguridad no son idénticos. Por ejemplo, las penas tienen, entre otras, una cierta
finalidad retributiva, de la cual están desprovistas la medidas de seguridad, pues
sería contrario a la dignidad humana y a la libertad (CP arts 1, 16 y 28) castigar a
quien no logra comprender la ilicitud de su comportamiento. Por ello, al referirse a
las finalidades de estas medidas de seguridad, esta Corte señaló que éstas "no
tienen como fin la retribución por el hecho antijurídico, sino la prevención de
futuras y eventuales violaciones de las reglas de grupo. La prevención que aquí se
busca es la especial. De acuerdo con este objetivo se conforma su contenido. Otra
cosa es que, por su carácter fuertemente aflictivo, también tenga efectos
intimidatoriosSentencia C-176 de 1993, fundamento 5.2.. Y con base en esos
criterios, las sentencias C-176 de 1993 y C-358 de 1997 concluyeron que violaba
la Carta la fijación de términos mínimos de duración del internamiento de los
inimputables, pues si la función de la medida de seguridad es curativa y de
rehabilitación, no tiene sentido prolongar esa medida más allá del tiempo
necesario para el restablecimiento de la capacidad psíquica de la persona. Por
ello, la imposición de términos mínimos transforma la medida de seguridad en un
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castigo retributivo, incompatible con la situación propia de los inimputables. Dijo

entonces esta Corte al respecto:

"El tiempo de internación del inimputable no depende de la duración prevista en el

tipo penal respectivo sino de la duración que tome el tratamiento. Ahora bien, la
rehabilitacion siquiátrica no tiene topes mínimos de duración sino que depende en
cada caso del tratamiento científico pertinente. Es por ello que no se compadece
con la preceptiva constitucional, particularmente con el valor y derecho a la
libertad, el internar a un inimputable más tiempo del estrictamente necesario para
lograr su rehabilitación. De allí la inconstitucionalidad de los plazos mínimos
establecidos en los tres artículos estudiadosSentencia C-176 de 1993, fundamento
6.2.

15- Estas diferencias entre imputables e inimputables, y entre penas y medidas de

seguridad explican que el ordenamiento prevea, en muchos aspectos,
regulaciones distintas para unos y otros, sin que pueda aducirse un
desconocimiento del principio de igualdad. Por ejemplo, el artículo 24 del Código
Penitenciario y Carcelario (la Ley 65 de 1993) prevé la existencia de
establecimientos de rehabilitación y pabellones psiquiátricos especiales
"destinados a alojar y rehabilitar personas que tengan la calidad de inimputables
por trastorno mental o inmadurez psicológica, según dictamen pericial." La
sentencia C-394 de 1995, MP Vladimiro Naranjo Mesa, declaró exequible esa
disposición pues consideró que no violaba la igualdad ya que "es apenas natural
que los inimputables por trastorno mental o inmadurez psicológica, según
dictamen pericial, tengan un tratamiento diferenciado, adecuado a sus
circunstancias".

16- Una vez recordada la importancia de la culpabilidad en un Estado

democrático, y la justificación constitucional de la existencia de un régimen dual de
responsabilidad para imputables e inimputables, entra esta Corporación a
examinar la legitimidad de las disposiciones acusadas. Y para tal efecto, la Corte
considera que es posible reformular el problema suscitado por la demanda, en los
siguientes términos: ¿es acaso válido constitucionalmente que las normas
demandadas prevean una forma de inimputabilidad, con su correspondiente
medida de seguridad, para aquellos eventos en que un indígena, o un miembro de
otra minoría cultural, con autoridad propia, cometan una conducta típica y
antijurídica, pero no hayan podido actuar culpablemente, al no poder comprender,
debido a su diversidad cultural, la ilicitud de su comportamiento?

Diversidad sociocultural, pluralismo e imposibilidad de comprender la

ilicitud de un comportamiento: ¿inimputabilidad o inculpabilidad?

17- Para responder el anterior interrogante, la Corte considera que es muy

ilustrativo realizar el siguiente experimento mental: Supongamos que hay una
persona, que no es indígena ni hace parte de un grupo cultural con autoridad
propia reconocida por el Estado; pensemos que ese individuo comete una
conducta típica y antijurídica. La pregunta que surge entonces es la siguiente:
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¿qué podría sucederle, en nuestro ordenamiento constitucional y legal, a ese

individuo, si al momento de realizar ese hecho, no tenía la capacidad de
comprender la ilicitud de su comportamiento, o de determinarse con base en esa
comprensión, debido precisamente a su diversidad cultural? Ahora bien, esa
persona no podría ser considerada inimputable, conforme a la regulación prevista
en las normas acusadas, puesto que, en caso de ser encontrada responsable, no
podría aplicársele la medida de seguridad prevista por la ley. La razón es muy
simple: ese individuo no podría ser reintegrado a su medio cultural con la previa
coordinación con la autoridad de su cultura, puesto que, como se dijo, su cultura
no tiene una autoridad reconocida ni un medio cultural definido. Esto significa que
a una persona en esas circunstancias, las normas acusadas no le son aplicables,
como ya se explicó anteriormente en esta sentencia. En efecto, en los
fundamentos 6 y ss de esta providencia, la Corte anotó que las disposiciones
acusadas no se aplican a todas las personas sino únicamente a los indígenas y a
quienes hagan parte de grupo cultural que (i) posea un medio cultural propio
definido, y (ii) tenga autoridades propias reconocidas por el Estado.

Ahora bien: ¿significa lo anterior que esa persona, que no hace parte de un grupo
cultural con esas características, y realiza una conducta típica y antijurídica, pero
no comprende la ilicitud debido a su particular cosmovisión, debe entonces ser
declarada culpable y ser condenada a la pena respectiva? Todo indica que la
respuesta, desde el punto de vista de la dogmática penal, es negativa. En efecto,
en ese evento la persona ha incurrido en un error de prohibición, puesto que su
diversidad cultural le impide comprender la ilicitud de esa conducta, o
determinarse con base en esa comprensión. Y en principio es razonable concluir
que ese error era invencible, pues la persona, debido a su diversidad cultural,
carecía en ese momento de la posibilidad de comprender la ilicitud de esa
conducta. En tales condiciones, no resultaría compatible con un derecho penal
culpabilista imponerle una sanción, puesto que a ella, en sus circunstancias
específicas, no podía exigírsele que dejara de realizar un comportamiento, cuya
ilicitud no comprendía. Una conclusión parece imponerse: teniendo en cuenta la
naturaleza de la culpabilidad, y que el nuevo estatuto penal eliminó el mandato
según el cual la ignorancia de la ley no excusa, y que el ordinal 11 del artículo 32
del Código Penal establece que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando
"se obre con error invencible de la licitud de la conducta", esa persona debería ser
absuelta.

18- Ahora bien, supongamos que un indígena, o alguien que hace parte de una
minoría cultural que cuenta con un medio cultural definido y con una autoridad
reconocida por el Estado, se encuentra en una situación semejante. Imaginemos
entonces que esa persona realiza también un comportamiento típico y antijurídico,
pero no tiene la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o de
determinarse con base en esa comprensión, debido precisamente a su diversidad
cultural. En ese evento, y de conformidad con las disposiciones acusadas, dicha
persona es no sólo considerada inimputable sino que además debe ser declarada
responsable por el juez penal, quien le impone la correspondiente medida de
seguridad: su reintegro forzado a su medio cultural.
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19- El anterior análisis muestra que la aplicación de las disposiciones acusadas

conduce a la siguiente extraña situación: supuestamente la consagración de la
inimputabilidad por diversidad sociocultural pretende proteger el pluralismo y la
diversidad cultural; sin embargo aquellas comunidades que en principio se verían
beneficiadas por esa figura resultan en realidad en una situación menos favorable
que aquellos individuos a quienes no se aplican dichas disposiciones. En efecto,
quienes son considerados inimputables en virtud de las normas demandadas,
como los indígenas, son declarados responsables y se les impone una medida de
seguridad en caso de que cometan una conducta típica y antijurídica, pero no
hayan sido capaces de comprender su ilicitud, debido a sus diversos referentes
culturales. En cambio, en idénticas circunstancias, aquellas personas a quienes no
se aplican los artículos acusados, son absueltos, por cuanto su conducta no es
culpable, al haber incurrido en un error de prohibición.

La paradoja es evidente por las siguientes dos razones: de un lado, la figura de la

inimputablidad por diversidad sociocultural, que es justificada como un mecanismo
para proteger el pluralismo cultural, tiene como consecuencia una agravación de la
situación penal de quienes supuestamente son beneficiados por sus mandatos. Y,
de otro lado, ese empeoramiento de la situación penal recae primordialmente
sobre aquellas poblaciones –como las comunidades indígenas- cuya diversidad e
identidad cultural la Carta busca especialmente proteger. En efecto, conforme a la
regulación acusada, si un colombiano o un extranjero incurren en un error de
prohibición culturalmente condicionado resulta absuelto; en cambio, si un indígena
se encuentra en idénticas circunstancias, es condenado a una medida de
seguridad, consistente en su forzoso reintegro a su medio cultural.

20- La situación descrita en los párrafos precedentes muestra que, en la práctica,

y a pesar de sus loables propósitos, las disposiciones acusadas se traducen en
una discriminación contra aquellas poblaciones y personas –como los integrantes
de los pueblos indígenas- para quienes la Constitución ha ordenado precisamente
una protección especial. En efecto, la Carta no sólo establece que los territorios
indígenas son entidades territoriales, y que dichos pueblos pueden tener sus
autoridades propias, sino que además los autoriza a administrar justicia de
conformidad a sus normas y procedimientos (CP arts 246, 286 y 287). Esto
significa que, en principio, las normas penales deben proteger preferencialmente
la identidad y diversidad de los pueblos indígenas, pues no sólo están en la
obligación de respetar las competencias propias de la jurisdicción indígena, sino
que, además, tienen que tomar en cuenta el lugar especial que la Carta previó
para esos pueblos. En contravía con esos mandatos constitucionales, los efectos
prácticos de las disposiciones acusadas podrían terminar siendo lesivos para esas
comunidades indígenas, ya que sus miembros resultan criminalizados –por la vía
de la imposición de una medida de seguridad- cuando efectúan ciertos
comportamientos, mientras que la mayor parte de los colombianos o extranjeros
que hubieran realizado esas mismas conductas resultan absueltos, por haber
incurrido en un error de prohibición derivado de ciertos condicionamientos
culturales.
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21- Las anteriores consideraciones parecen llevar a la siguiente conclusión: las

normas acusadas serían inconstitucionales, al menos por los siguientes dos
factores: de un lado, por violar el principio de igualdad, puesto que para una
misma situación fáctica, las disposiciones demandadas estarían previendo dos
tratamientos jurídicos diversos, sin que exista una clara justificación para esa
diferencia de trato. En efecto, conforme al actual estatuto penal, si un indígena, o
un miembro de un grupo cultural que cuenta con una autoridad reconocida por el
Estado, comete un hecho típico y antijurídico pero, por su particular cosmovisión,
no tuvo la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o de
determinarse con base en esa comprensión, entonces es declarado inimputable, y
se le impone una medida de seguridad. En cambio, si otro colombiano o un
extranjero, que no hace parte de una comunidad indígena, o de un grupo cultural
con un autoridad reconocida por el Estado, realiza ese mismo comportamiento,
entonces resulta absuelto, por haber incurrido en un error de prohibición
culturalmente condicionado.

22- De otro lado, y como bien lo señalan algunos intervinientes, las disposiciones
acusadas también podrían resultar violatorias de la Carta, por desconocer el
principio de proporcionalidad y el carácter del derecho penal como última ratio.
Así, esta Corte ha señalado que el principio de proporcionalidad o "prohibición de
exceso'" limita la libertad de configuración del Legislador en materia punitiva. Esta
Corporación ha concluido entonces que "sólo el uso proporcionado del poder
punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades
constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la
dignidad y la solidaridad humanasSentencia C-070 de 1996. MP Eduardo
Cifuentes Muñoz. Fundamento 10. En el mismo sentido, ver las sentencias C-118
de 1996 y C-148 de 1998.. Directamente ligado al principio de proporcionalidad, es
claro que el Estado debe evitar la criminalización de conductas, cuando tenga
otros medios menos lesivos que el derecho penal para proteger los bienes
jurídicos que pretende amparar. Y es que en un Estado social de derecho,
fundado en la dignidad humana y en la libertad y autonomía de las personas (CP
arts 1º, 5º y 16) resulta desproporcionado que el Legislador opte por el medio más
invasivo de la libertad personal, como es el derecho penal, cuando cuenta con
instrumentos menos lesivos de estos derechos constitucionales, para amparar los
mismos bienes jurídicos. El derecho penal en un Estado social de derecho está
entonces también limitado por el principio de necesidad, pues tiene el carácter de
última ratio. En consecuencia, resultan inconstitucionales aquellas penalizaciones
que sean innecesarias. Así lo reiteró recientemente esta Corte, en la sentencia C-
647 de 2001, MP Alfredo Beltrán Sierra, fundamento 4º, en donde señaló que "el
derecho penal en un Estado democrático sólo tiene justificación como la ultima
ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los
asociados".

Ahora bien, en el presente caso, si la finalidad del Legislador al establecer la

inimputabilidad era proteger la diversidad cultural, entonces podría considerarse
que el Congreso incurrió en un exceso punitivo, puesto que hubiera podido
 24

obtener esos mismos propósitos con un dispositivo menos invasivo en términos de

política criminal, en la medida en que bastaba reconocer la inculpabilidad de los
agentes, cuando éstos incurren en un error de prohibición culturalmente
condicionado. En efecto, la consagración de esa forma de inculpabilidad sustrae a
las personas y grupos culturales diversos del ejercicio del poder penal, con lo cual,
como bien lo señalan algunos intervinientes y doctrinantes, el Estado evita
criminalizar la diversidad cultural. Por el contrario, el recurso a la figura de la
inimputabilidad mantiene a la persona que no comparte los valores culturales
mayoritarios en el ámbito del derecho penal, puesto que posibilita la imposición de
medidas de seguridad a aquellos individuos que realizan una conducta típica y
antijurídica, pero no culpable.

23- Fuera de lo anterior, podría añadirse que la consagración de una forma de

inimputabilidad por diversidad sociocultural también afecta el pluralismo, que la
Carta no sólo ampara sino que estimula. En efecto, conviene recordar que la
Constitución no sólo reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana (CP art. 7°) sino que además establece que es deber del Estado
proteger las riquezas culturales de la Nación (CP art. 8°). Y como si fuera poco, la
Carta precisa igualmente que la "cultura en sus diversas manifestaciones es
fundamento de la nacionalidad" y que por ello el "Estado reconoce la igualdad y
dignidad de todas las que conviven en el país" (CP art. 70). Estas disposiciones
constitucionales muestran que la Constitución aspira a construir una nación, en
donde todas las culturas puedan convivir en forma pacífica e igualitaria. Por
consiguiente, una regulación legal que implique un juicio de minusvalía contra
ciertas culturas, es contraria a la Carta.

Ahora bien, como esta Corte ya lo había señalado en anteriores oportunidadeVer,

entre otras, las sentencias C-176 de 1993 y T-496 de 1996. , el concepto de
inimputable en la dogmática penal tiene en general un sesgo peyorativo pues hace
referencia a individuos que carecen de la capacidad para comprender la ilicitud de
un acto, o para poder determinarse de acuerdo con esa comprensión, debido a la
disminución, temporal o permanente, de sus capacidades intelectuales, valorativas
o volitivas, ya sea por inmadurez mental o por una alteración sicosomática. La
calificación de inimputable implica entonces un cierto juicio de disvalor, puesto que
implica una especie de protección paternalista de las personas que tienen esas
calidades. Así, esta Corte había señalado al respecto:

(...) "Aquellas personas que el derecho penal ha denominado "inimputables", en

efecto, se encuentran en inferioridad de condiciones síquicas para poder
autodeterminarse y gozar a plenitud de la calidad de dignidad. Ello sin embargo no
implica que tales personas carezcan de ella. Los inimputables poseen ciertamente
dignidad, pero sus especiales condiciones síquicas requieren precisamente que el
Estado y la sociedad los rodee de ciertas condiciones para que se rehabiliten y
puedan así equilibrarse con los demás." (subrayas por fuera del textoSentencia C-
176 de 1993. MP Alejandro Martínez Caballero, Fundamento 3. Criterio reiterado
en la sentencia T-496 de 1996. .
 25

24- Así las cosas, si conforme a la Carta, todas las culturas son iguales, parece
inconstitucional que la ley defina como inimputable a quien incurre en un error
cultural en la valoración de un comportamiento, y no comprende entonces su
ilicitud, pues esa calificación tiene inevitablemente una connotación despectiva en
contra de las culturas minoritarias. En efecto, la inimputabilidad significa aquí que
quien no comparte los valores dominantes de la sociedad y del ordenamiento
penal nacional es entonces equiparado a un inmaduro sicológico, o su diversidad
cultural es asimilada a un trastorno mental, del cual la persona debe ser curada.
Por ello esta Corporación ya había indicado que la calificación de las minorías
culturales como inimputables vulneraba el carácter multiétnico y pluricultural de la
sociedad colombiana. Dijo entonces esta Corte en relación con los indígenas, con
criterios que son válidos para las distintas minorías culturales, lo siguiente:

"De acuerdo con estas precisiones, es claro que abordar el juzgamiento de un

indígena desde la perspectiva de la inimputabilidad no sólo es inadecuado, si no
que es incompatible con la filosofía de la Carta Política del 1991, que reconoce la
existencia de rasgos diferenciales y particulares de las personas, no de manera
despectiva o discriminatoria, si no dentro del marco de una sociedad multiétnica y
multicultural, donde el reconocimiento de las diferencias contribuye al desarrollo
de los principios de dignidad humana, pluralismo y protección de las minorías.
Tampoco sería admisible pretender equiparar al indígena con los demás miembros
de la sociedad, como podría derivarse de la actitud paternalista que el Estado está
obligado a brindar a los inimputables, pues en una nación que reconoce
constitucionalmente la diversidad cultural, ninguna visión del mundo puede primar
sobre otra y menos tratar de imponerse.

Los miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos, son y se ven como
distintos y esa diferencia genera modos de reflexionar diversos que no pueden
ser equiparados con una inferioridad síquica o, en otros términos, con inmadurez
sicológica o transtorno mental, factores que utiliza el Código Penal para
caracterizar a los inimputables. De acogerse una interpretación en tal sentido, se
desconocería la capacidad de autodeterminación de los pueblos indígenas
conforme a sus valores, además de enfatizarse una cierta connotación peyorativa:
"retraso mental cultural". (Hernán Darío Benítez. Tratamiento Juridicopenal del
Indígena Colombiano. ¿Inimputabilidad o inculpabilidad?. Temis. Bogotá, 1988, pg
119)

Ahora bien, el término con que empieza el artículo 96 del Código Penal también es
desafortunado, pues las medidas de seguridad persiguen fines de "curación, tutela
y rehabilitación", que dentro de un régimen penal de pretendida validez universal,
buscan "sanar a la persona, restablecer su juicio y lograr su readaptación al medio
social". Decir que se aplicará una medida de seguridad al indígena que en razón
de su diferencia cultural no comprende el carácter perjudicial de su conducta, es
desconocer que el indígena es un ser normal que no está afectado por ninguna
insuficiencia síquica, que requiera ser "curada o rehabilitada". En ningún momento
le es dable al Estado interferir en los parámetros culturales del individuo
señalando, desde su punto de vista, las pautas que se debe seguir para
 26

"corregirlo". Este tipo de interferencia restaría eficacia al reconocimiento

constitucional del pluralismo como pilar axiológico de nuestro Estado Social de
Derecho, además de pretender desarrollar un concepto de sujeto referido a
características que se creen "naturales" en el grupo que las predica.

No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado a la luz del derecho
penal, deba ser tratado siempre como alguien que conocía y comprendía la ilicitud
de un acto. Por el contrario, de lo que se trata, es de cambiar la perspectiva del
análisis, ya no fundada en un concepto de inmadurez sicológica, sino en la
diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los pueblos indígenas. El juez,
en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena,
observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores
occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetros
culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. De determinarse la falta de
comprensión del contenido y alcance social de su conducta, el juez deberá
concluir que ésta es producto de una DIFERENCIA valorativa y no de una
INFERIORIDAD en las capacidades intelecto-volitivasSentencia T-496 de 1996.
MP Carlos Gaviria Díaz, Consideración 2.3.2."

25- Las anteriores consideraciones parecen llevar a la siguiente conclusión: las

disposiciones demandadas son inconstitucionales por vulnerar la igualdad, el
principio de proporcionalidad y el reconocimiento constitucional del pluralismo, y
por ello deberían ser retiradas del ordenamiento, en el entendido de que en esos
casos debe absolverse, por error de prohibición culturalmente condicionado, a
aquel indígena, o miembro de un grupo cultural con autoridad reconocida por el
Estado, que realice una conducta típica y antijurídica, pero no haya tenido, por su
particular cosmovisión, capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento,
o posibilidad de determinarse con base en esa comprensión.

Sin embargo, algunos podrían considerar, como lo hacen varios intervinientes, que
el anterior razonamiento es equivocado pues la interpretación adelantada en los
fundamentos anteriores de esta sentencia es errónea, ya que el Código Penal
vigente no prevé expresamente el error de prohibición por diversidad cultural, y por
ende, si se declara la inexequibilidad de las disposiciones acusadas, el resultado
sería peor para los indígenas y los miembros de esos grupos culturales, ya que
serían declarados imputables y su comportamiento quedaría sujeto a una pena, en
muchos casos privativa de la libertad. Entra pues la Corte a estudiar este reparo.

Error de prohibición culturalmente condicionado, deber de cuidado e

inimputabilidad.

26- El ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal no prevé expresamente el error
de prohibición culturalmente condicionado, pues se limita a señalar que no habrá
lugar a responsabilidad penal cuando "se obre con error invencible de la licitud de
la conducta". Sin embargo una interpretación sistemática permite concluir que esa
causal incluye el error de prohibición culturalmente condicionado, pues no sólo el
nuevo estatuto penal eliminó la prohibición de invocar la ignorancia de la ley como
 27

excusa, la cual estaba prevista en el anterior ordenamiento penal, sino que,

además, es claro que quien no puede comprender, por su particular cosmovisión,
la ilicitud de su comportamiento, obra con un error sobre la licitud de su
comportamiento.

27- Pero hay más. Incluso si se concluyera que el nuevo estatuto penal no prevé
el error de prohibición culturalmente condicionado, de todos modos habría que
concluir que esos comportamientos son, por mandato directo de la Carta,
inculpables. En efecto, y como bien lo señalan algunos intervinientes, en un
Estado de derecho fundado en la dignidad humana (CP arts 1 y 5), y que además
reconoce y promueve el pluralismo y la multiculturalidad (CP arts 7, 8 y 70), la
diversidad cultural no puede ser criminalizada. En ese orden de ideas, si es propio
de ese tipo de Estado un derecho penal culpabilista, y la diversidad cultural no
puede ser criminalizada, entonces una conclusión se impone: por mandato directo
de la Carta, no puede ser sancionada penalmente aquella persona que incurra en
una conducta típica y antijurídica, pero haya realizado ese comportamiento por un
error de interpretación cultural, en la medida en que su particular cosmovisión le
impidió comprender la ilicitud de su conducta. La exclusión de responsabilidad
penal por un error de prohibición culturalmente condicionado es entonces una
causal de rango constitucional, que obligatoriamente debe ser tomada en
consideración por el Legislador.

28- Con todo, la Corte considera que el reparo contra el análisis de esta sentencia,
por una supuesta interpretación indebida del alcance del ordinal 11 del artículo 32
del Código Penal, puede tener en parte sustento en dos aspectos: de un lado, el
estatuto penal exige no sólo que el error de prohibición sea "invencible" sino que
además especifica literalmente que para "estimar cumplida la conciencia de la
antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos
razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta". Esto
significa que el error de prohibición, para ser un exonerante de responsabilidad,
debe ser invencible, y ello supone que el sujeto activo tuvo un razonable cuidado
por conocer y comprender la antijuricidad de su comportamiento, pues si esa
persona pudo actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta, y no lo hizo,
entonces debe entenderse que su yerro no era insuperable sino evitable. Y en
esta última hipótesis, el artículo 32 ordinal 11 del estatuto penal no prevé la
exoneración de la responsabilidad penal sino únicamente la reducción de la pena
a la mitad.

De otro lado, es necesario tomar en cuenta que la expresión acusada establece

que la persona es inimputable no sólo si no puede comprender la ilicitud de su
conducta (momento cognitivo) sino también si no puede actuar con base en dicha
comprensión (momento volitivo). Ahora bien, la exclusión de responsabilidad por
error de prohibición no cubre expresamente el momento volitivo, ya que
literalmente el ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal establece que no habrá
lugar a responsabilidad penal cuando "se obre con error invencible de la licitud de
la conducta". ¿Qué sucede entonces si un indígena, o un miembro de otra minoría
cultural, comprende en forma abstracta que determinado comportamiento es ilícito
 28

en el ordenamiento nacional, pero debido a su diversidad cultural y a sus

profundas convicciones, derivadas de su particular cosmovisión, no puede actuar
con base en dicha comprensióUn ejemplo bastante conocido del profesor
argentino Eugenio Zaffaroni ilustra esa diferencia: según su parecer, un
antropólogo puede saber que para un esquimal constituye una injuria grave, un
delito, que un visitante rechace a su mujer, que él ha ofrecido bañada en orines. El
visitante puede conocer abstractamente esa disposición, pero por su diversidad
cultural, no puede aceptar a la mujer. (Citado por Raquel Irigoyen. "Control penal y
diversidad cultural" en Conflicto social y derecho penal. Salamanca, Universidad
de Salamanca, 1996, p 96).? ¿Puede considerarse que incurrió en un error de
prohibición? Las opiniones doctrinarias no son coincidentes al respecto. Así, para
algunos autores, la situación debe ser asimilable a un error, ya que en el fondo la
persona, por su diversidad cultural, no logra verdaderamente comprender la
antijuricidad de su conducta, a pesar de que abstractamente conozca su ilicitud,
en la medida en que no puede motivar su comportamiento con base en ese
conocimiento. En cambio, otras perspectivas consideran que no existe error, pues
la persona tenía claro conocimiento de que su comportamiento estaba proscrito
por el ordenamiento nacional. En tales circunstancias, es posible que, según
ciertas interpretaciones, no sea excluido de responsabilidad aquella persona que,
por su diversidad cultural, conoce la ilicitud de un comportamiento, pero no puede
determinarse con base en ella.

29- El análisis del párrafo precedente indica que el conjunto de situaciones

reguladas por el artículo 33 del Código Penal sobre inimputabilidad por diversidad
cultural es más amplio que el conjunto de comportamientos que, según el artículo
32 ordinal 11 de ese estatuto, configuran un error de prohibición culturalmente
condicionado, por dos razones: i) los casos de inimputabilidad no distinguen
acerca de la vencibilidad o no de la interpretación divergente del mundo, mientras
que el error debe ser invencible para poder eximir de responsabilidad y ii) la
inimputabilidad también cubre la incapacidad volitiva, mientras que para algunos,
el error no. En tales circunstancias, la Corte coincide con los intervinientes en que
la declaratoria de inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 33 del
estatuto penal podría tener efectos contraproducentes en la protección de la
diversidad cultural, en la medida en que permitiría la imposición de penas, incluso
privativas de la libertad, para ciertos comportamientos de los indígenas que, si se
mantiene en el ordenamiento la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural,
no estarían sujetos a una pena sino a una medida de seguridad, pues la persona
sería declarada inimputable. Así, si un indígena comete una conducta típica y
antijurídica, y no tenía, en la situación concreta, la capacidad de comprender su
ilicitud, o de determinarse con base en esa comprensión por su diversidad cultural,
al regularse esta conducta con base en la teoría del error no siempre ese
comportamiento sería exonerado de pena, según lo preceptuado por el estatuto
penal. En efecto, si el indígena pudo, con una diligencia razonable, llegar a
conocer y comprender la ilicitud de su conducta, entonces el error era evitable y el
comportamiento podría ser sancionado con una pena, si la expresión acusada del
artículo 33 del Código Penal es declarada inexequible, pues ya ese indígena no
sería declarado inimputable. Y, según ciertas perspectivas, tampoco habría
 29

exclusión de responsabilidad si la persona pudo conocer la ilicitud de su conducta

pero, por su diversidad cultural, no pudo determinarse con base en dicha
comprensión.

30- El análisis precedente conduce a la siguiente conclusión: muchos de los casos

en que una persona realiza una conducta típica y antijurídica, pero no puede, por
su diversidad cultural, comprender su ilicitud, no son punibles, pues la persona
habría incurrido en un error invencible de prohibición culturalmente condicionado.
Existen sin embargo ciertos eventos en que esa causal de exclusión de la
responsabilidad no opera, por cuanto el error era evitable, si la persona hubiera
sido diligente, o por cuanto la persona conocía la ilicitud de su comportamiento,
aunque no pudo determinar su conducta con base en ese conocimiento. Frente a
esos últimos eventos, la expresión acusada ampara la diversidad cultural pues, al
declarar inimputable al indígena, o al miembro de otras minorías culturales, evita
que le sea impuesta una pena.

La necesidad de condicionar el sentido de la inimputabilidad por diversidad

cultural.

31- El estudio adelantado en esa sentencia lleva a la siguiente conclusión: la

expresión acusada del artículo 33 del estatuto penal presenta problemas
constitucionales, pues puede afectar la igualdad, el principio de proporcionalidad
en materia penal y la diversidad cultural. Sin embargo, no parece razonable
declarar la inconstitucionalidad de la inimputabilidad por diversidad cultural, por
cuanto dicha decisión podría paradójicamente dejar en una situación peor a los
miembros de los grupos culturalmente diversos, ya que permitiría que en ciertos
casos fueran sancionados penalmente, mientras que la expresión acusada los
protege al declararlos inimputables en esos mismos eventos.

De otro lado, también podría objetarse que una decisión de declarar la

inconstitucionalidad de la inimputabilidad por diversidad cultural no toma en
consideración la necesidad que tiene la sociedad nacional de establecer una
protección adecuada frente a los comportamientos típicos y antijurídicos de las
personas o grupos que tienen una cosmovisión diversa a aquella que es
dominante a nivel nacional. Según este reparo, esos comportamientos afectan
bienes jurídicos que el ordenamiento nacional juzga tan importantes, que por ello
ha criminalizado sus vulneraciones. Una decisión de inexequibilidad de la
expresión acusada sería entonces inaceptable pues dejaría desprotegidos esos
bienes jurídicos, ya que una declaración de inculpabilidad de esas transgresiones
no evita que esos comportamientos ocurran, mientras que precisamente la figura
de la imputabilidad busca controlar esas conductas, sin penalizar al infractor, y
para ello prevé su retorno obligado a su medio cultural.

32- La pregunta que naturalmente surge del análisis precedente es la siguiente:

¿qué debe hacer la Corte para enfrentar la anterior situación, según la cual la
figura de la inimputabilidad por diversidad cultural tiene vicios de
inconstitucionalidad, pero no parece procedente declararla inexequible, pues su
 30

retiro del ordenamiento podría ocasionar una situación igualmente grave desde el
punto de vista de los principios y valores constitucionales?

Para responder a ese interrogante, la Corte recuerda que, según reiterada

jurisprudencia, ella tiene la facultad de modular el sentido de sus decisiones, y por
ello no está atrapada en la disyuntiva de mantener en forma permanente una
norma en el ordenamiento (declaración de constitucionalidad) o retirarla en su
integridad (sentencia de inexequibilidad), puesto que la Carta simplemente ha
establecido que a la Corte compete "decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes" (CP 241 ord
4º). Por consiguiente, al decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad, la
Corte debe adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permita asegurar la
guarda de la integridad y supremacía de la ConstitucióVer, entre otras, las
sentencias C-109 de 1995, C-221 de 1997 y C-112 de 2000..

33- En tal contexto, la Corte considera que es posible condicionar la exequibilidad

de la expresión acusada, a fin de ajustarla a la Carta. Así, en primer término, y
para corregir las eventuales discriminaciones derivadas de la expresión acusada,
la Corte considera que, por aplicación directa del principio de igualdad, y por el
sentido mismo de la figura de la inimputabilidad, en aquellos eventos en que un
indígena o un miembro de otra minoría cultural haya realizado una conducta típica
y antijurídica, el funcionario judicial debe comenzar por examinar si concurre
algunas de las causales de exclusión de la responsabilidad previstas por el
estatuto penal, y en particular si hubo o no un error invencible de prohibición. Por
consiguiente, si existe el error invencible de prohibición, entonces todo individuo
en esas circunstancias debe ser absuelto, y no declarado inimputable pues, como
ya se explicó en esta sentencia, desconocería la igualdad y la finalidad misma de
la existencia de la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural que en esos
eventos el indígena o el miembro de una minoría cultural fuese objeto de una
medida de seguridad, mientras que otra persona, en esas mismas circunstancias,
es absuelto. Y esa conclusión no es una novedad de esta sentencia sino que
había sido tradicionalmente aceptada por la jurisprudencia colombiana. Así, ha
dicho al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema:

"Es evidente que frente a los inimputables no puede indagarse sobre el dolo o
culpa con el cual pudieron haber procedido, pues el aspecto positivo de la
culpabilidad exige claridad de conciencia y libre autodeterminación.
(....)
No existe ningún obstáculo, sin embargo, para aceptar que un sujeto que padezca
trastorno mental o inmadurez psicológica, pueda actuar justificadamente o que
en su acción ha concurrido circunstancia de exclusión de la culpabilidad, sin que
sea dable calificarlo sólo por ese padecimiento como inimputable. Con relación a
las causas de justificación por cuanto son de naturaleza preponderantemente
objetivas y frente a las causas de inculpabilidad porque si ellas realmente se
presentaron la causa determinante del hecho no fue ni el trastorno mental o la
inmadurez, sino la presencia de una cualquiera de las razones expresamente
señaladas en el artículo 40 del Código Penal, esto es, porque en este supuesto
 31

no se da la necesaria relación causal entre la inimputabilidad y el hecho, que

conduzca a destacar su incapacidad de ser culpable, sino que fue una razón
diversa como el caso fortuito, la fuerza mayor, la coacción o el error, la que
condujo a esa persona a la realización de comportamiento típicamente antijurídico.

En estas condiciones, dentro de los lineamientos del Código Penal de 1980,

también puede predicarse la responsabilidad penal de los inimputables sobre el
supuesto de que realicen conducta típicamente antijurídica y siempre que no haya
concurrido causal de exclusión de la culpabilidadCorte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. Sentencia del 28 de octubre de 1986. MP Rodolfo Mantilla
Jácome en Gaceta Judicial No 2424, pp 430 y 431.".

34- La anterior precisión doctrinaria permite entonces evitar una eventual

vulneración de la igualdad derivada de la expresión acusada, pues implica que
toda persona que incurra en un error invencible de prohibición, sea o no
inimputable, debe ser absuelta. De otro lado, la Corte considera que es posible
también condicionar el alcance de la figura de la inimputabilidad a fin de eliminarle
su sentido sancionatorio y su connotación despectiva. Para ello, debe tenerse en
cuenta que las medidas de seguridad para los inimputables tienen, como lo señala
el propio artículo 5° del estatuto penal, funciones de protección, curación, tutela y
rehabilitación. Ahora bien, la Corte entiende que la declaración de inimputabilidad
por diversidad cultural no puede pretender la curación o rehabilitación de quien es
diverso culturalmente, pues no se trata de "curar" a esa persona de su
especificidad cultural ya que eso sería pretender homogeneizar culturalmente a
todos los colombianos, lo cual es contrario a los principios y valores
constitucionales. En efecto, la Corte recuerda que no sólo Colombia es una nación
pluriétnica y pluricultural (CP arts 7° y 8°) sino que además la cultura, en sus
diversas manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad y el Estado reconoce
la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país (CP art. 70). Debe
entonces entenderse que la declaración de inimputabilidad y la eventual medida
de seguridad no pueden tener un carácter sancionatorio, ni de rehabilitación o de
curación, sino que tienen exclusivamente, en estos casos, una finalidad de
protección y tutela de quien es culturalmente diverso. Por consiguiente, la
constatación que se haga judicialmente de que una persona es inimputable por
diversidad socio cultural no tendrá el sentido peyorativo de considerarlo un
incapaz, sino que exclusivamente el funcionario judicial constata que esa persona
tiene una cosmovisión diversa, y por ello amerita una protección especial, tal y
como la Constitución lo ordena (CP art. 8°)

35- En tales circunstancias, con el fin de evitar que personas con cosmovisiones
distintas a la mayoritaria a nivel nacional, puedan afectar bienes jurídicos
considerados importantes por la ley nacional, el Estado, en vez de utilizar la
criminalización para imponer los valores mayoritarios, puede recurrir a otros
instrumentos, como formas de diálogo intercultural, que permitan un progresivo
respeto y entendimiento entre las distintas culturas que forman la nación
colombiana (CP art. 70). Y en ese ámbito, el propio proceso penal, que
eventualmente conduzca a la declaración de inculpabilidad por un error
 32

culturalmente condicionado o a la declaración de inimputabilidad, puede perder su

connotación puramente punitiva y tornarse un espacio privilegiado de diálogo
intercultural. Esta Corporación ya había señalado esa importancia de los diálogos
interculturales en el desarrollo de los procesos judiciales que puedan afectar a
personas con distinta cosmovisión. Así, la sentencia SU-510 de 1999, MP Eduardo
Cifuentes Muñoz, Fundamento 4°, refiriéndose a los fallos de tutela, pero con
criterios que son válidos para los otros procesos, y en especial para los casos
penales, señaló al respecto:

"En este sentido, considera la Corte que en aquellos eventos en los cuales resulta
fundamental efectuar una ponderación entre el derecho a la diversidad étnica y
cultural y algún otro valor, principio o derecho constitucional, se hace necesario
entablar una especie de diálogo o interlocución - directa o indirecta (Por ejemplo, a
través de los funcionarios, expertos y analistas que conozcan, parcial o totalmente,
aspectos de la realidad cultural que resultará eventualmente afectada o, en
general, de la problemática sometida a la consideración judicial)-, entre el juez
constitucional y la comunidad o comunidades cuya identidad étnica y cultural
podría resultar afectada en razón del fallo que debe proferirse. La función de una
actividad como la mencionada, persigue la ampliación de la propia realidad cultural
del juez y del horizonte constitucional a partir del cual habrá de adoptar su
decisión, con el ethos y la cosmovisión propios del grupo o grupos humanos que
alegan la eficacia de su derecho a la diversidad étnica y cultural. A juicio de la
Corte, sólo mediante una fusión como la mencionada se hace posible la adopción
de un fallo constitucional inscrito dentro del verdadero reconocimiento y respeto de
las diferencias culturales y, por ende, dentro del valor justicia consagrado en la
Constitución Política (C.P., Preámbulo y artículo 1°).

36- El examen precedente muestra que si se precisa que la inimputabilidad por

diversidad sociocultural no deriva de una incapacidad de la persona sino
exclusivamente de su cosmovisión diferente, entonces es posible eliminar los
posibles efectos peyorativos y sancionadores de la figura, conservando sus
virtudes en términos de protección y tutela de quienes son culturalmente diversos.
Por ello la Corte considera que la decisión acertada es declarar, en esos términos,
la exequibilidad condicionada de esa figura, lo cual se hará en la parte resolutiva
de esta sentencia.

La inconstitucionalidad de la medida de seguridad de retorno al medio

cultural.

37- La doctrina desarrollada en los fundamentos anteriores de esta sentencia

muestran que los ataques dirigidos contra las otra disposiciones demandadas
están llamados a prosperar. En efecto, la Corte ha concluido que la figura de la
inimputabilidad por diversidad cultural es exequible, pero siempre y cuando se
entienda que la declaración de inimputabilidad y la eventual medida de seguridad
no tengan un carácter sancionatorio, ni de cura o rehabilitación sino
exclusivamente de tutela o protección, pues la diversidad cultural no puede ser
criminalizada, ni el Estado puede pretender "curar" de ella a los miembros de los
 33

distintos grupos culturales que conviven en el país . Ahora bien, la medida de

seguridad de retorno al medio cultural propio establecida en el numeral 4° del
artículo 69 y en el artículo 73 de la Ley 599 de 2000 no cumple con ese estándar
constitucional, pues tiene implícita una finalidad de cura o rehabilitación. Así,
aunque la disposición emplea exclusivamente un lenguaje de protección, el
dispositivo que establece, como bien lo resaltan la Vista Fiscal y varios
intervinientes, es irrespetuoso con la diversidad cultural. La persona es obligada a
retornar, de manera forzada, a su medio cultural, hasta por un máximo de diez
años, y al menos hasta que se hayan alcanzado "las necesidades de protección
tanto del agente como de la comunidad". La Corte se pregunta: ¿y en qué consiste
que se alcancen esas necesidades de protección de la comunidad? Y la respuesta
que se desprende de esa regulación es la siguiente: es hasta que el indígena, o el
miembro de otro grupo culturalmente distinto, en cierta medida haya sido curado o
rehabilitado del supuesto mal que lo aqueja, que no es otro que su diversidad
cultural. La afectación al pluralismo es entonces evidente, y por ello esas
disposiciones serán retiradas del ordenamiento.

Conclusiones

Con base en lo expuesto, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1. El inimputable por razones de diversidad cultural responde penalmente y el

proceso, mientras el legislador no armonice la jurisdicción indigena con la
nacional, debe llevarse hasta su culminación (salvo que existan causales de
cesación o preclusión) pero no se le impone ninguna medida de seguridad. Es un
caso de responsabilidad sin consecuencias penales. En otro contexto distinto, el
art. 75 del Código Penal, que regula el trastorno mental transitorio sin base
patológica, previó una solución similiar. El inimputable puede permanecer en
nuestro ámbito cultural.

2. El proceso penal tendría varias finalidades: a) Un propósito garantista, al

permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre
la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o
inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad
de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro
contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles
conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las "víctimas" del delito,
tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d)
Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no
podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de
las medidas de protección para inimputables.

Unidad normativa.

38- La Corte concluye entonces que el numeral 4° del artículo 69 y el artículo 73

de la Ley 599 de 2000 o Código Penal son inexequibles pues se traducen en una
penalización de la diversidad cultural. Ahora bien, esta Corporación constata que
 34

el artículo 378 de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal presenta

el mismo vicio de inconstitucionalidad pues, al regular las medidas de protección
para los inimputables, establece que "cuando se tratare de indígenas inimputables
por diversidad sociocultural se dispondrá como medida de protección, si el perito
oficial lo aconsejare, la reintegración provisional a su medio social". Por
consiguiente, con base en la facultad prevista en el inciso tercero del artículo 6º
del decreto 2067 de 1991, que permite a la Corte, con el fin de evitar que la
decisión sea inocua, señalar en la sentencia aquellas disposiciones que
conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales,
esta Corporación procederá a declarar también la inexequibilidad del el artículo
378 de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal

I. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando

justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero. Declarar EXEQUIBLE la expresión "diversidad sociocultural" del artículo

33 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal, bajo los siguientes dos entendidos: i)
que, la inimputabilidad no se deriva de una incapacidad sino de una cosmovisión
diferente, y ii) que en casos de error invencible de prohibición proveniente de esa
diversidad cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable,
conforme a lo señalado en esta sentencia.

Segundo. Declarar INEXEQUIBLES el numeral 4° del artículo 69 y el artículo 73

de la Ley 599 de 2000 o Código Penal, y el artículo 378 de la Ley 600 de 2000 o
Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte

Constitucional y archívese el expediente.

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Presidente

JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado
 35

ALFREDO BELTRAN SIERRA

Magistrado

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia C-370/02

Magistrado Ponente: Eduardo

Montealegre Lynett

Expediente: D-3751

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 33 (parcial), 69 (parcial) y 73 de

la Ley 599 de 2000 o Código Penal.
 36

Con el acostumbrado respeto, manifiesto mi disentimiento parcial con la posición

mayoritaria adoptada por la Corte en la sentencia de la referencia, en relación con
la declaratoria de inconstitucionalidad del art. 69, numeral 4º, del art. 73 de la Ley
599 de 2000 y del art. 378 de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento
Penal, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Los artículos 69, numeral 4º y 73 del Código Penal, al igual que el art. 378 de la
Ley 600 de 2000 no vulneran los preceptos constitucionales, por el contrario,
constituyen un desarrollo legal de varios de sus disposiciones.

1. En primer lugar, el art. 150, numeral 2o de la Constitución Política le confiere al

legislador la potestad de formular la política criminal del Estado, incluyendo la
posibilidad de establecer las distintas modalidades de penas y medidas de
seguridad, aplicables a los imputables e inimputables, respectivamente.

A nivel general, las medidas de aseguramiento, a diferencia de las medidas

punitivas, no tienen vocación sancionadora sino de protección, curación, tutela y
rehabilitaciónC-176 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-297 de 2002,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett, entre otras. Si bien estas finalidades se han
determinado como comunes a todos los tipos de medidas de seguridad (la
internación en establecimiento psiquiátrico, la internación en casa de estudio o
trabajo y la libertad vigilada, en el Código Penal actualmente vigente), concurren
con distinta intensidad en las diferentes medidas de seguridad. En la
"reintegración al medio cultural propio" debe resaltarse el elemento de
"protección" para constatar que tiende a la realización de un fin constitucional
legítimo. Sorprende como, en esta oportunidad, la Corporación se esfuerza por
modificar las concepciones que generalmente se le atribuyen a otros conceptos
(como desvirtuar la equiparación de inimputabilidad con inmadurez psicológica, o
la consideración peyorativa que se tiene del inimputable) y sin embargo sostiene
sin un análisis adicional y profundo que la medida de seguridad de "reintegración
al medio cultural propio" tiene "implícita una finalidad de cura o rehabilitación." (fl.
39) Era esta la oportunidad para realizar un debate acerca de esta nueva figura y
su diferencia con las demás consagradas en el art. 69 del nuevo Código Penal.

Al igual que el dialogo procesal fue aceptado por sus fines preventivos, como lo
señala la decisión mayoritaria, "pues evita posibles conductas lesivas de los
bienes jurídicos" (fl. 40), la misma finalidad es perseguida con la medida de
seguridad declarada inexequible. El objetivo de la medida de reintegración al
medio cultural obedece a la exigencia constitucional de protección a unos sujetos
considerados inimputables. Debe cambiarse la concepción de atribuirle finalidades
retributivas o sancionatorias a una medida claramente garantista, proteccionista y
que busca una mejor convivencia dentro de la reconocida sociedad pluralista.
2. La finalidad constitucional de proteger a las personas inimputables a través de
la medida de aseguramiento declarada inexequible se deduce de los valores,
principios y normas de la Constitución.
 37

En primer lugar, de la dignidad humana consagrada en el art. 1º de la Carta, por

que busca garantizar un tratamiento acorde con las necesidades y las situación
particular del inimputable, como se estableció en la sentencia C-176 de 1993, M.P.
Alejandro Martínez Caballero.

En segundo lugar, del art. 2º, que establece el deber estatal de promover la
prosperidad general y de proteger a todas las personas en sus vidas, creencias,
derechos y libertades, lo cual se busca con la reintegración del inimputable por
diversidad sociocultural al medio cultural que comprende y al cual pertenece.

Adicionalmente, la creación de una medida de seguridad que no pretende darle un

tratamiento igual a los desiguales, sino un tratamiento acorde con el motivo y
fundamento de la diferenciación, es consistente con la protección a la diversidad
étnica y cultural consagrada en el art. 7º y con el deber de promoción de una
igualdad real y efectiva como lo señala el parágrafo segundo del art. 13. En efecto,
en la sentencia C-176 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se declaró la
necesidad de tratar de manera diferente a los inimputables en relación con los
imputables para cumplir con el mandato constitucional a la igualdad. Igualmente,
dentro del nivel de los inimputables existen diferencias que justifican la creación de
una medida de aseguramiento distinta según el tipo de causal.

Por consiguiente, los anteriores preceptos sirven de fundamento constitucional

para considerar que la medida de aseguramiento consistente en la reintegración al
medio cultural del inimputable por diversidad cultural es un desarrollo legal del
espíritu constitucional.

3. La consagración por parte del legislador de la reintegración al medio cultural

propio como una medida de seguridad para aquellos inimputables declarados
como tales en razón a su diversidad sociocultural, constituye una medida
razonable y proporcional dentro del ordenamiento constitucional. Esta Corporación
se ha manifestado sobre el límite constitucional al poder punitivo del Estado que
consiste en que dichas penas y medidas de aseguramiento deben ser razonables
y proporcionales, en relación con la conducta punible desplegada por el sujetoC-
070 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

"Sólo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a

proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del
ordenamiento. (…) Sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto
es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la
vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad
humanas.C-070 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

Nuevamente es del principio de igualdad que se deriva la exigencia de que las

medidas adoptados por el legislador sean razonables y proporcionales, para lo
cual es necesaria una evaluación entre los fines perseguidos y los medios
utilizados para alcanzarlos.
 38

Considero que la medida de aseguramiento consagrada en los artículos 69,

numeral 4º y 73 de la Ley 599 de 2000 y en el artículo 378 de la Ley 600 de 2000
no está excediendo los límites constitucionales impuestos al legislador en su
ejercicio de creación de política criminal. Por el contrario, la medida consistente en
la reintegración al medio cultural propio es razonable teniendo en cuenta que
persigue un fin constitucional legítimo y que la causal que genera la
inimputabilidad (diversidad sociocultural) y es proporcional para conseguir tanto la
protección del inimputable, como la protección social.

Fecha ut Supra,
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-370/02

1- Comparto plenamente la orientación constitucional de la presente sentencia,

que, al amparar el pluralismo étnico y cultural, pretende excluir cualquier forma de
criminalización de la diversidad cultural. Y por ello considero que la decisión de la
Corte de condicionar el alcance de la inimputabilidad por diversidad cultural a fin
de quitarle todo sentido punitivo y toda connotación peyorativa, y de retirar del
ordenamiento la medida de seguridad de retorno forzado a su medio cultural,
representa un avance importante en la construcción de un Estado pluriétnico y
pluricultural, que ve en la diversidad cultural no una amenaza sino una fuente
insustituible de riqueza, que es necesario proteger y promover (CP 7º, 8º y 70). A
pesar de lo anterior y con mí acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte,
me veo obligado a salvar parcialmente mi voto, por cuanto no comparto la idea de
que la mejor forma de lograr esos propósitos, sea condicionando el alcance de la
figura de la inimputabilidad por diversidad cultural. Según mi criterio, ese
condicionamiento no es procedente, por cuanto inevitablemente la inimputabilidad
mantiene un sesgo peyorativo, debido a que esta figura en la teoría del delito, está
estructurada sobre la idea de incapacidad del sujeto, ya sea cognitiva o valorativa.
La incapacidad es entonces de la esencia misma del concepto de inimputabilidad.
Y quien dice que alguien es incapaz, en cierta medida lo considera una persona
inferior y no una persona distinta. Por ello intentar quitarle a la inimputabilidad esa
connotación peyorativa equivale a intentar redefinir un cuadrado como una figura
que no tiene cuatro lados. Pero es obvio que eso no puede hacerse, por cuanto es
propio del cuadrado tener cuatro lados, así como es propio de la inimputabilidad
considerar a la persona un incapaz, ya sea en términos cognitivos o volitivos.

En tales circunstancias, considero que era más adecuada la propuesta que traía el
proyecto originario, según la cual la solución consistía en declarar la
inexequibilidad de la expresión acusada, pero precisando, por medio de una
sentencia integradora, que los eventos previstos por la inimputabilidad por
diversidad cultural se encuentran cubiertos por la causal de inculpabilidad de
rango constitucional, del error de prohibición culturalmente condicionado.
 39

2- La Corte no acogió la anterior propuesta y prefirió condicionar el alcance de la

figura de la inimputabilidad por diversidad sociocultural, con base en los
argumentos señalados en los fundamentos 26 y siguientes de la sentencia, y que
son básicamente dos: de un lado, que la declaración de inexequibilidad de esa
figura podía ser contraproducente para la propia protección de la diversidad
cultural, pues ciertos comportamientos realizados por un indígena o un miembro
de una minoría cultural, que hoy son cubiertos por la inimputabilidad, podrían ser
objeto de pena, incluso privativa de la libertad, debido a que las causales de
exclusión de responsabilidad exigen que el error de prohibición sea invencible, y
no cubren expresamente la situación de quien no comprende en abstracto la
ilicitud de su comportamiento, pero si hubiera actuado con diligencia y cuidado,
habría superado el error. Y de otro lado, que la inexequibilidad de la
inimputabilidad por diversidad cultural podría dejar desprotegidos bienes jurídicos
amparados por el ordenamiento nacional, pues no existirían medidas de seguridad
contra las conductas típicas y antijurídicas de los indígenas o miembros de otras
minorías culturales. Ninguno de los dos argumentos nos parece convincente, por
las razones que brevemente indicaré.

3- La sentencia tiene razón en señalar que el estatuto punitivo exige que el error
de prohibición sea invencible para que pueda configurar una causal de exclusión
de la responsabilidad, mientras que la inimputabilidad por diversidad cultural no
contiene esa exigencia. Sin embargo, la salida a esa situación no consistía en
mantener la inimputabilidad por diversidad cultural, que tiene inevitablemente una
connotación peyorativa, sino en preguntarse si en un Estado multicultural, que
reconoce y promueve la diversidad, es legítimo exigir de los indígenas o de los
miembros de grupos culturales diversos, que desplieguen un extremo deber de
diligencia, a fin de familiarizarse con los valores culturales dominantes y con los
bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal nacional. A mí juicio la
respuesta al anterior interrogante es negativa pues si, conforme a la Carta, todas
las culturas que conviven en el país son igualmente dignas, y el Estado reconoce y
promueve la diversidad cultural (CP arts. 7°, 8° y 70), entonces resulta
desproporcionado obligar a los miembros de los grupos culturalmente minoritarios
a tener todo el cuidado en familiarizarse con los valores culturales dominantes.
Admitir que se puede imponer esa exigencia equivale a admitir una forma de
criminalización de la diversidad cultural, lo cual es incompatible con el
reconocimiento de la igualdad entre las culturas (CP art. 70). Considero entonces
que la consagración de un Estado pluralista, pluriétnico y multicultural, tiene una
inevitable implicación, y es la siguiente: Está vedado al derecho penal criminalizar
la diversidad cultural, y por ello no puede obligarse, con amenaza de sanción
penal, al miembro de un grupo cultural minoritario a que diligentemente conozca
todo el contenido del derecho penal nacional.

4- El análisis precedente muestra que, en estricto análisis legal, la sentencia tiene

razón en indicar que si alguien comete una conducta típica y antijurídica pero, por
su diversidad cultural, no comprende su ilicitud o no puede determinarse con base
en dicha compresión, no siempre se configura un error de prohibición, pues si el
 40

yerro es evitable, no opera esa causal de exclusión de la responsabilidad. Sin

embargo, la conclusión no era mantener para esos eventos la inimputabilidad por
diversidad cultural, por cuanto esa figura tiene una connotación peyorativa. La
solución era señalar que el reconocimiento constitucional de un Estado
multicultural, impide penalizar la falta de diligencia en esos casos y que por ende,
hay que concluir que también en esos eventos operaba por mandato directo de la
Carta, un error de prohibición culturalmente condicionado, tal y como lo hacía la
ponencia originaria.

5- En ese mismo orden de ideas, es cierto que algunos pueden también

argumentar que el error de prohibición no cubre la situación de aquel individuo que
comprende en abstracto la ilicitud de su comportamiento, pero no puede
determinarse en concreto con base en esa comprensión. Sin embargo, no sólo en
términos de teoría del delito esa conclusión es discutible, pues no es exigible de
una persona que se abstenga de realizar una conducta si en realidad carece de la
capacidad volitiva para evitar el comportamiento, sino que, además, en un Estado
multicultural, debe entenderse que no puede penalizarse a aquella persona que en
abstracto conoce la ilicitud de una conducta pero, por su particular cosmovisión y
por su especificidad cultural, no puede evitarla.

6- Por todo lo anterior, considero que la mejor forma de proteger la diversidad

cultural era declarando la inconstitucionalidad de todas las disposiciones
acusadas. Y con el fin de evitar que algunos pudieran interpretar esa decisión
como una desprotección de la diversidad cultural, que podría permitir la
penalización de quienes, en el momento de ejecutar una conducta típica y
antijurídica, no tuvieren, por su diversidad sociocultural, capacidad de comprender
la ilicitud de su comportamiento, o posibilidad de determinarse con base en esa
comprensión, la Corte hubiera podido recurrir a una sentencia integradora, como
lo proponía el proyecto originario. Y es que en anteriores oportunidades, la Corte
ha señalado que si una decisión de inexequibilidad puede generar un vacío legal,
que es constitucionalmente traumático, entonces una de las posibilidades que
tiene esta Corporación es llenar, ella misma, "el vacío legal que produce la
declaración de inexequibilidad de la disposición acusada, por medio de una
modalidad de sentencia integradora, pues el vacío de regulación, es llenado por
medio de un nuevo mandato que la sentencia integra al sistema jurídico,
proyectando directamente los mandatos constitucionales en el ordenamiento
legalSentencia C-112 de 2000, fundamento 17. . Y efectivamente, desde sus
primeras sentencias, esta Corporación ha recurrido a esas modalidades de
sentencias integradoras, para llenar los vacíos provocados por una decisión de
inexequibilidad, como lo muestran los siguientes tres ejemplos: así, la sentencia C-
543 de 1992, MP José Gregorio Hernández Galindo, declaró la inexequibilidad de
las normas que regulaban la tutela contra sentencias, pero precisó que el amparo
constitucional procedía contra las vías de hecho judiciales. Por su parte, la
sentencia C-113 de 1993, MP Jorge Arango Mejía, estudió la constitucionalidad
del artículo 21 del decreto 2067 de 1991, según el cual los fallos de la Corte sólo
tendrían efecto hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad
en materias penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149
 41

de la Constitución. La Corte retiró del ordenamiento esa disposición pues

consideró que la ley no podía regular los efectos de los fallos del tribunal
constitucional. Pero esa sentencia no se limitó a declarar la inexequibilidad de ese
artículo sino que estableció un contenido sustituto, pues precisó que corresponde
a la propia Corte fijar los efectos de sus fallos. Finalmente, la sentencia C-112 de
2000, MP Alejandro Martínez, declaró inexequible la expresión "de la mujer" del
artículo 131 del Código Civil, pues concluyó que ésta implicaba una discriminación
por razón de sexo, ya que obligaba, sin clara justificación, que el matrimonio se
realizara ante el juez del distrito de la vecindad de la mujer. Sin embargo, como
una decisión de inexequibilidad simple generaba problemas constitucionales, pues
no quedaba claro cuál era el funcionario competente, por el factor territorial, para
celebrar el matrimonio, la Corte recurrió a una sentencia integradora. La Corte
explicó su decisión en los siguientes términos:

"Es claro que en este caso procede una sentencia integradora, por cuanto la Corte
ha concluido que la ley puede válidamente establecer que es competente el juez
del lugar de residencia de los contrayentes, pero que es inconstitucional preferir el
domicilio de la mujer. Por ende, esta Corporación debe declarar la exequibilidad
del mandato relativo al domicilio de los contrayentes, pero la inconstitucionalidad
de la referencia exclusiva al lugar de residencia de la mujer. En tal contexto, el
vacío normativo resultante sólo puede ser llenado de una forma, y es la siguiente:
en virtud del principio de igualdad entre los sexos (CP arts 13 y 43), debe
entenderse que el funcionario competente para celebrar el matrimonio es el juez
municipal o promiscuo de la vecindad de cualquiera de los contrayentes a
prevención. Tal será entonces la decisión de esta CorteSentencia C-112 de 2000,
fundamento 19..

Y efectivamente, la parte resolutiva de esa sentencia fue la siguiente:

"Declarar INEXEQUIBLE la expresión "de la mujer" del artículo 131 del Código
Civil, en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los sexos
(CP arts 13 y 43), se trata del juez de la vecindad de aquel contrayente, cuyo
domicilio fue escogido por los futuros cónyuges como lugar para celebrar el
matrimonio".

7- En tales circunstancias, y para evitar cualquier penalización de la diversidad

cultural, la Corte debió no sólo declarar la inexequibilidad de las disposiciones
acusadas sino también recurrir a una modalidad de sentencia integradora,
precisando, en la parte resolutiva, que la figura de la inimputabilidad por diversidad
sociocultural era retirada del ordenamiento, en el entendido de que, en virtud del
reconocimiento constitucional del pluralismo y la multiculturalidad (CP arts. 7°, 8° y
70), debe absolverse, por error de prohibición culturalmente condicionado, a
aquella persona que, en el momento de ejecutar una conducta típica y antijurídica,
no tuviere, por su diversidad sociocultural, capacidad de comprender la ilicitud de
su comportamiento, o posibilidad de determinarse con base en esa comprensión.
 42

8- Finalmente, frente a la objeción de que esa decisión podía desproteger bienes

jurídicos amparados por el orden penal nacional, bastan los siguientes dos
comentarios. De un lado, es claro que no todas las afectaciones de bienes
jurídicos, debido a comportamientos típicos y antijurídicos, por personas que
tienen unos valores culturales distintos a los previstos en el ordenamiento penal
son inculpables. Es necesario que la particular cosmovisión haya impedido a la
persona comprender la ilicitud de su comportamiento, o determinarse con base en
compresión. Si eso no es así, su comportamiento puede caer en el ámbito penal.
Y en caso de ser un indígena, será juzgado, ya sea por la justicia nacional, ya sea
por las autoridades indígenas, según los principios que regulan la articulación
entre esas jurisdicciones, que ya fueron explicados por esta Corte en anteriores
oportunidadeVer al respecto, entre otras, las sentencias T-496 de 1996 y T-344 de
1998..

9- Por otro lado, es claro que la imposibilidad de recurrir al derecho penal en esos
casos, dado el carácter multicultural del Estado colombiano, no significa que el
Estado carezca de herramientas para amparar esos bienes jurídicos. Es más, la
Carta, aunque reconoce al Legislador un margen de discreción para desarrollar la
política criminal, opta por un esquema de derecho penal mínimo, pues si bien
impone deberes importantes al Estado y a los particulares, a fin de construir un
orden justo, no privilegia los instrumentos punitivos para alcanzar esos fines. Y
eso es perfectamente natural, pues si el derecho penal es la forma más invasiva
de control social, por su intensa afectación de la libertad, resulta impropio que un
Estado que privilegia los derechos fundamentales, recurra innecesaria o
desproporcionadamente a las estrategias punitivas. La cláusula del Estado social
de derecho (CP art. 1º), y los deberes de justicia y solidaridad que ella imponen
(CP art. 2º), lejos de implicar una fuga hacia el derecho penal, tienden a todo lo
contrario: a una minimización de la intervención punitiva del Estado, pues el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, son
realizables por vías distintas a la penal, como la prevalencia del gasto público
social, la adopción de medidas a favor de las poblaciones desprotegidas, o el uso
de mecanismos administrativos de control (CP arts. 13 y 350). Y estas
intervenciones estatales no penales deberían conducir a la sociedad colombiana a
la consolidación de un orden más justo (CP art. 2º), que haga cada vez más
innecesario el recurso a las medidas punitivas.

En tales circunstancias, con el fin de evitar que personas con cosmovisiones

distintas a la mayoritaria a nivel nacional, puedan afectar bienes jurídicos
considerados importantes por la ley nacional, el Estado en vez de utilizar la
criminalización para imponer los valores mayoritarios, puede recurrir a otros
instrumentos, como formas de diálogo intercultural, que permitan un progresivo
respeto y entendimiento entre las distintas culturas que forman la nación
colombiana (CP art. 70).

10- Por todo lo anterior, aunque reconozco que la presente sentencia representa
un avance importante en la despenalización de la diversidad cultural y en la
construcción efectiva de un Estado multicultural y pluriétnico, considero que la
 43

solución más adecuada era declarar la inconstitucionalidad de la inimputabilidad

por diversidad cultural, en el entendido de que esos comportamientos se ven
excluidos de responsabilidad penal por mandato directo de la Carta.

Fecha ut supra,

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Magistrado

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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.© ISSN 1657-
6241, "Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad",
3 de octubre de 2005.
Incluye análisis de vigencia expresa y análisis de fallos de constitucionalidad
publicados hasta 3 de octubre de 2005.
La información contenida en este medio fue trabajada sobre transcripciones
realizadas a partir del Diario Oficial; los fallos de constitucionalidad fueron
suministrados por la Corte Constitucional. Cuando fue posible se tomaron
los textos del Diario Oficial publicados por la Imprenta Nacional en Internet.