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Precedente Tensiones Culturales
Precedente Tensiones Culturales
Precedente Tensiones Culturales
-Tensiones culturales-1
Diana María Ramírez Carvajal2
Resumen
En este texto se reflexiona uno de los temas más actuales de la teoría del derecho: el
precedente y su fuerza vinculante. Desde esta y otras perspectivas, las fuentes formales y
materiales del derecho han venido sufriendo cambios interesantes, tal vez el más
impactante —en países que pertenecen al civil law como Colombia— es la implementación
del precedente, que nace a partir de una fuente del derecho auxiliar como la jurisprudencia,
y que se convierte, día a día, en la realidad de la hermenéutica judicial.
Palabras clave: Cultura y derecho, fuentes del derecho, precedente, jurisprudencia, imperio
de la ley.
1
Este artículo es resultado de la investigación Los principios de justicia civil, una perspectiva comparada, el cual es
dirigido por el profesor Michele Taruffo. En Colombia la investigación es financiada por la Universidad Católica de
Oriente.
2
Abogada, Magíster en derecho procesal, Doctora en derecho de la Universidad externado de Colombia, Docente
investigadora, integrante del grupo de investigaciones jurídicas de la Universidad Católica de Oriente, donde actualmente
se desempeña como la Decana de Posgrados. radiana21@hotmail.com
Introducción
Las evidencias señalan que el precedente, como fuente prioritaria del derecho, con
carácter vinculante, está logrando posicionarse, aún en condiciones legales que harían
impensable esta —también— osadía en los países del civil law. No obstante, cuando se
requiere un equilibrio de poderes, un avance social que permita acelerar las condiciones de
solución social, se deben usar múltiples estrategias en la aplicación del derecho, el
precedente es una importante estrategia.
Uno de los valores más preciados por la cultura jurídica occidental es, sin lugar a
dudas, la justicia en perspectiva material.
Por todo ello, es de gran interés para la sociedad encontrar un adecuado equilibrio
entre la justicia y el derecho, entre la cultura y el proceso, y entre la ley y la aplicación de la
jurisprudencia. Ejercicio que, además de ser interesante, es útil para la evolución del
derecho y para su fundamentación.
En este relacionamiento se encuentran diferencias entre la familia del civil law y del
common law, a la hora de definir cómo y por qué la jurisprudencia debe ser parte integral
de las fuentes del derecho que, dicho sea de paso, cada vez debe ser más integral y
holístico. Pero si se observa un poco la cultura de oriente, más allá de las fronteras
europeas, es casi indescifrable, para la comunidad jurídica, la distancia que existe entre la
forma como se entiende el derecho, la jurisprudencia y el precedente.
Por esta forma de entender el fenómeno del derecho, inmerso en su cultura, la ley,
las sentencias y las jurisprudencias se consideran un espacio molesto que entorpece la
solución adecuada del conflicto social. El Corán se considera el gran legislador y, por ello,
los gobernadores del medio oriente, como afirma Pourostad (2013), no creen en el derecho
y menos en el proceso. La soberanía y el derecho pertenecen a Dios y, por lo tanto, los
hombres no tienen un papel destacado en esta relación.
He aquí una reflexión que permite, desde la cultura, hacer plausible una idea para
los países latinoamericanos que hoy se debaten entre la ley y el precedente. El derecho, en
cualquiera de sus formas, permite a una sociedad adoptar reglas de “civilidad”, por ello, la
comunidad jurídica se esfuerza por encontrar mecanismos de solución de conflictos sin
violencia. Esa, tal vez, es una de sus más fuertes justificantes culturales.
Desde esta posición se da una mirada a las perspectivas plurales del derecho que
reaccionan a la perspectiva monista e intentan articular un sistema de formas sociales que
nacen, se autorregulan y evolucionan por fuera del derecho legislado. Una propuesta que
resulta importante en países donde dos, o más sistemas jurídicos, coexisten en el mismo
espacio social. En específico, el caso colombiano es de resaltar, pues en paralelo con el
derecho ordinario del Estado coexisten no uno sino varios sistemas jurídicos diversos: la
jurisdicción indígena, la justicia penal militar, la jurisdicción de paz (orientada por legos en
derecho), justicia y paz, la justicia de restitución de tierras (antesala de la justicia
transicional) y, por supuesto, los acuerdos de paz que están formulando unas propuestas de
justicias en transición. En este entorno de complejidad, el legislador permanece corto y su
impacto es más formalista que integrador, he ahí la importancia de la jurisprudencia y más
aún del precedente, pues son normas de alta flexibilidad social.
Pero estas convergencias, si bien urgentes para la sociedad, están bastante lejos de
ser una realidad justa en sentido material. De hecho, la desconfianza creciente en Colombia,
hacia los jueces debido a las problemáticas de ética, tales como la morosidad de las
decisiones, los escándalos noticiosos como los de los magistrados Pretelt3 y Rojas4, la falta
de acuerdos políticos para el nombramiento ágil de las vacantes en la Corte Suprema de
Justicia5 y las alertas por la denominada puerta giratoria6, hacen que la implementación del
precedente como norma imperativa genere más resistencia.
Ante este fenómeno se requiere conciencia de los Jueces para respetar la norma
superior y evidenciar toda su responsabilidad y coherencia ante la sociedad. Desde los
principios constitucionales de la función judicial, tales como la imparcialidad, la
independencia, la legalidad y especialmente la publicidad, se ciernen las reglas universales
de tutela efectiva, un aporte real a la justicia material.
En este sentido y como lo expone Oteiza (2013, pág. 203), son renovadas las reglas
en materia de debido proceso y de tutela efectiva en las cuales se adaptan modelos jurídicos
similares a los que han desarrollado culturas como la anglosajona y la continental. Por ello
el derecho debe propiciar puentes entre la realidad y la ley a través de una jurisprudencia
fuerte, clara y contundente, evitando así el riesgo de responder a códigos tipo “cáscara de
huevo” que, según Calmon (2013, pág. 220), son desbordados por la complejidad social.
Esta complejidad, en perspectiva holística del derecho, pone de presente un camino que se
bifurca frente a las comunidades jurídicas: convivir con la tecnocracia de la ley o establecer
parámetros en contexto y prospectiva, para lo cual es fundamental, fomentar credibilidad y
confianza en los jueces como gestores y creadores de derecho.
3
http://www.eltiempo.com/politica/congreso/jorge-pretelt-primer-magistrado-que-va-a-juicio-ante-la-corte-
suprema/16682332
4
http://www.semana.com/noticias/alberto-rojas-rios/103309
5
http://www.cmi.com.co/uno-dos-tres/complicada-la-eleccion-de-magistrados-de-la-corte-constitucional/406124/
6
http://www.semana.com/nacion/articulo/un-fallo-podria-ponerle-fin-la-puerta-giratoria-en-las-altas-cortes/392945-3
Seguir repitiendo las reglas del derecho codificado, aun sabiendo que no se aplican
en la práctica social y resistir el análisis judicial del derecho, a través de la jurisprudencia y
del precedente que propician fenómenos de inclusión y acercamiento social, es ir en
contravía de las transformaciones culturales.
Son múltiples los cambios que ha sufrido la teoría del derecho a partir de fenómenos
culturales como el de la segunda posguerra, en el siglo XX.
7
Al respecto pueden consultarse las sentencias de la Corte Constitucional colombiana: T-406/92, del 17 de junio de
1992, M. P.: Ciro Angarita Barón; C-486/93, del 28 de octubre de 1993, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz; C-
104/93, del 11 de marzo de 1993, M. P.: Alejandro Martínez Caballero; C-083/95, del 5 de mayo de 1995, M. P.:
Carlos Gaviria Díaz; SU 047/99, del 29 de enero de 1999, MM. PP.: Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero; y C-836/01, del 9 de agosto de 2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil.
del derecho. Nuestro criterio es diverso. Pensamos que la fuente formal es el proceso
jurisdiccional del cual se produce esa jurisprudencia” (pág. 129).
En este orden de ideas, puede decirse que la jurisprudencia tiene una diferencia
importante con la Sentencia, pues esta se corresponde con el último acto procesal emitido
por el juez en el proceso judicial, con la finalidad de resolver la causa y terminarlo
formalmente. Por ello, la sentencia tiene una parte formal importante, porque debe dar
suficiente información sobre el proceso, de tal manera que se cumpla con los principios de
publicidad sobre el caso, de imparcialidad, de independencia y de legalidad. Por supuesto
también contiene la decisión jurídica que resuelve el caso, es decir, la interpretación del
ordenamiento jurídico que hace el juez para dar una solución a la causa en estudio, esta
parte es la que se podría asimilar a la iuris diction, a decir el derecho, a la decisión que es
finalmente la jurisprudencia.
Una mirada al derecho inglés nos da otra concepción diferente del precedente. Cross
y Harris (2012) afirman que para entender la ratio decidendi, es necesario entender la
estructura de una sentencia inglesa —típica— en el proceso civil sin jurado.
Generalmente en su sentencia el juez inglés resume cuáles fueron las pruebas
aportadas, indica cuáles fueron los hechos que tuvo por probados y posteriormente
sintetiza los argumentos expuestos por los abogados de cada una de las partes. Si
en el proceso se discutió una cuestión de Derecho, por lo general el juez también se
ocupa de estudiar y examinar cierta cantidad de decisiones previas. (…) Ahora
bien, no todas las sentencias ni todo lo manifestado por los jueces constituye un
precedente. En efecto, dicho status está reservado solamente para sus
pronunciamientos de Derecho, y está comprobado que en la gran mayoría de los
casos que anualmente deciden los jueces no se discute ninguna cuestión de
Derecho, sino que la disputa es puramente fáctica, como ocurre cuando se busca
establecer si un determinado conductor estaba conduciendo negligentemente
porque no tenía una adecuada visibilidad hacia el exterior o porque viajaba a alta
velocidad. No se discute que el conductor tenía el deber legal de conducir con
diligencia, sino si en el caso concreto el conductor demandado incumplió dicho
deber al causarle un daño a un peatón o a otro conductor (pág. 63).
Es esta una forma de decidir, una forma de crear ratio decidendi, muy
diversa, con respecto a lo que ocurre en el derecho colombiano, realmente un
proceso sobre responsabilidad en accidente de tránsito sí estaría discutido, en
primera instancia, sobre el deber legal, se haría un gran esfuerzo por establecer la
subsunción normativa dentro de la pretensión para posteriormente, no previamente,
identificar cuáles hechos de los realizados por ese conductor encajan en la norma
violada.
Es por ello que a la luz de la doctrina colombiana, afirma López que ratio decidendi
y precedente se relacionan: “la ratio está protegida por el valor del precedente porque tiende
a ser una formulación precisa del principio. Se trata de un principio que fue fraguado a la
luz de un caso concreto” (Pág. 114). En este sentido, precedente es una formulación precisa
del derecho para solucionar un caso concreto, entonces todas las sentencias tienen
precedente, y este no es otra cosa que la interpretación del ordenamiento jurídico que han
realizado los jueces en su función jurisdiccional de subsunción, por decenios. Esto se
corrobora cuando el mismo López indica que los obiter dictum son principios más amplios
o todas aquellas consideraciones no necesarias para decidir el caso que no merecen valor
precedencial, son reglas que la Corte anuncia voluntariamente.
Por su parte, Bernal afirma que la ratio decidendi “es la formulación general del
principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial
específica. Esta parte de la sentencia tiene fuerza vinculante y constituye el precedente
judicial” (Pág. 177). En este caso se estaría más en una postura de creación normativa del
juez, que a una interpretación de la ley o del derecho, y esta creación se realizaría dado que
no existe norma o conjunto de normas aplicables al caso. Y ello debe ser así, pues por eso
Bernal sostiene que “el precedente judicial, plasmado en la ratio decidendi, se configura
como una auténtica norma, como una conjunción de un supuesto de hecho y una
consecuencia jurídica, al igual que las demás reglas jurídicas” (Pág. 178).
En este orden de ideas, según se entiende, la posición de Bernal acoge una nueva
forma de actuación de los jueces, pues establece una ratio decidendi como forma de
creación del Juez.
El otro asunto que debe llamar la atención es cómo se busca, se concreta, la ratio
decidendi en una sentencia.
La Corte Constitucional indica que (SU-047 de 1999) “no es el propio juez o
tribunal que ha proferido el fallo el llamado a determinar cuál es la ratio decidendi, será
aquellas que los jueces posteriores reconozcan en una sentencia anterior y apliquen para un
caso presente”. Esto aumenta la complejidad en el uso del precedente, pues si la ratio
decidendi, entendida como obligatoria, es parte de las fuentes formales y materiales del
derecho, debe ser conocida por todos los operadores jurídicos con suficiencia en la
discusión del juicio.
Pero, aún obviando lo complejo que puede resultar que una fuente obligatoria de
derecho aparezca con posterioridad a la discusión del caso, se pone de manifiesto otro
aspecto de gran relevancia:
La máxima a menudo se extrae desde el texto de la sentencia como cualquier
enunciación jurídica, sin verificarse si esa es la base efectiva de la decisión. En la
práctica judicial se comporta no rara vez en el mismo modo, reclamando cualquier
parte de la sentencia que parece útil invocar como precedente. En tal modo,
deviene del todo incierto que cosa sea esto que se utiliza para reforzar la justicia de
la decisión sucesiva, si es que también el obiter dictum puede –indebidamente-
hacer precedente (Taruffo. 2014, pág 20).
Es decir que la doctrina legal probable tiene varias características que la hacen
particular e interesante, dado que aún se encuentra en vigencia:
• La doctrina legal probable se adopta como criterio de unificación de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
• La doctrina legal probable es un criterio de unificación, más no de
obligatoriedad para ser aplicada por los demás jueces de la pirámide judicial. Es
decir que no podría llamarse “precedente”.
• La doctrina legal probable se construye a partir de “un mismo punto de
derecho”, es decir, se realiza el análisis de unificación a partir de la interpretación
jurídica y no de la situación fáctica como se unificaría la jurisprudencia en el
common law.
8
Al respecto, ver: Ley 153 de 1887, Ley 169 de 1896. Corte Constitucional. Sentencia C-836/01, del 9 de agosto de
2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-113/93, del 25 de marzo de 1993, M. P.: Jorge Arango Mejía;
Sentencia C-131/93, del 1.º de abril de 1993, M. P.: Alejandro Martínez Caballero; y Sentencia T-123/95, del 21 de
marzo de 1995, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
de la prueba producida por los jueces en la decisión.
Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional que
La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la
autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de
su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de
la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de la
igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe,
entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado;
(4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha
autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que
pretende regular9.
Es así como el artículo 10 de la citada ley 1437 de 2011 lo ordena: “Al resolver los
asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales,
legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos
supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su
competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del
Consejo de Estado en las que se interpreten y se apliquen dichas normas”.
9 Sentencia C-836/01, del 9 de agosto de 2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil.
Expresa Hoyos que:
Resulta, por decir lo menos, muy interesante que la forma más expedita que
10
(https://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/18ricardohoyos-duque.pdf ) (consultado marzo 14 de 2017)
encontró el precedente en el Consejo de Estado para transformarse en obligatorio haya sido
a través de imposiciones provenientes del legislador. Esta es una forma muy creativa de
integrar el precedente a la ley.
11
(https://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/18ricardohoyos-duque.pdf ) (consultado marzo 14 de 2017)
También dijo que la aplicación de la jurisprudencia a casos similares busca
garantizar (i) el derecho a la igualdad, (ii) la seguridad jurídica y (iii) el principio
de la buena fe (art. 83 Constitución Política) y (iv) en particular, la confianza
legítima en la administración de justicia, que prohíbe una conducta contradictoria
(venire contra factum proprium non valet). Allí́ también expresó que “La
previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido material de
los derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha
certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a
seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza
hace posible a las personas actuar libremente, conforme a lo que la práctica
judicial les permite inferir que es un comportamiento protegido por la ley. La falta
de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la anarquía y al desorden
social, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus derechos y de
sus obligaciones. Si en virtud de su autonomía, cada juez tiene la posibilidad de
interpretar y aplicar el texto de la ley de manera distinta, ello impide que las
personas desarrollen libremente sus actividades, pues al actuar se encontrarían
bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las posibles interpretaciones de
la ley”12.
12
(https://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/18ricardohoyos-duque.pdf ) (consultado marzo 14 de 2017)
mayor grado de complejidad porque en ellas la Corte modifica la ley en una
actuación positiva –agrega una palabra o frase–, modifica en una actuación
negativa –quita una palabra o frase o interpreta y condiciona el sentido”. (Ramírez.
2009)
De tal forma que, cuando la Corte Constitucional actúa como tribunal de revisión
eventual de tutela, sus sentencias tienen fuerza normativa y, por tanto, hacen parte del
imperio de la ley13, esto debido a que esta Corte interpreta legítimamente el sentido de los
derechos fundamentales. En esta perspectiva su jurisprudencia nace con fuerza vinculante,
para la correcta protección de los derechos fundamentales.
14
Corte Constitucional. Sentencias C-1026/01, del 26 de septiembre de 2001, M. P.: Eduardo Montealegre Lynett, y
C-486/93, del 28 de octubre de 1993, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
(1978, pág 22) cuando afirma que la norma debe alcanzar en su aplicación el mayor grado
de validez posible, y este se determina por tres criterios: “1. Validez sistémica:
promulgación y relación con otras normas. 2. Validez factual: Criterios empíricos de
eficacia de normas, y 3. Validez axiológica: consistencia de la norma con otras normas
extra jurídicas y o valoraciones”. Todo ello viable, no tanto desde la ley, sino desde la
capacidad interpretativa y creadora de los jueces, el precedente.
Metodología de la investigación
¿El derecho es en la cultura, luego, puede transformarse la decisión del juez en una
fuente formal del derecho?
Resultados
El derecho es tal en la medida que se desenvuelva eficientemente en la cultura, al
servicio de una sociedad en contexto y tiempos determinados.
• Hay una omisión legislativa relativa. Para la Corte, el Congreso, al legislar, omitió
establecer el respeto por el precedente constitucional – como sí consagro el respeto
por el precedente judicial ordinario o administrativo y la jurisprudencia de
unificación – en materia de interpretación y aplicación por parte de las autoridades
administrativas, en lo pertinente a su competencia. Pero reconoce,
mediante “interpretación auténtica”, que el legislador, en su querer o verdadera
intención, pretende evitar que el ciudadano deba acudir ante sede judicial en busca
de la aplicación del precedente.
• Ese respeto y acatamiento no solo debe darse por parte de las autoridades
judiciales (precedente horizontal y vertical), sino también por las autoridades
15
Al respecto: Sentencia C-539 del 2011, Sentencia C-634 del 2011, Sentencia C-816 del 2011.
administrativas. Además de manifestar que es un buen comienzo, insinuando que el
precedente judicial puede llegar invadir todas las ramas del poder público y en lo
posible órganos autónomos e independientes.
Estas posturas son claro ejemplo de la ruptura del paradigma tradicional. Son
señales inequívocas de que hay cambios importantes, que avanzan sobre la forma en la que
culturalmente se ha entendido el derecho. Pero lo más importante, son determinaciones que
dan cuenta de una nueva manera de aplicar el derecho en beneficio del desarrollo social.
16
(https://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Educacion-y-Cultura/noti-120613-04-el-precedente-judicial-
obligatorio-mecanismo-de-descongestion-o-gobierno-de-los-jueces)
Conclusiones
Estevanez (1971) recuerda como Montesquieu llegó a afirmar que “los jueces de la
nación, como es sabido, no son ni más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de
la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma” (pág.
194). Esta frase acompañó la aplicación del ordenamiento jurídico en Colombia, por varias
décadas.
Sin embargo estas posturas, provenientes de las reformas de la ilustración, han sido
superadas en el siglo XX, donde cada vez con mayor contundencia se da peso y
credibilidad a los criterios de interpretación de la ley, sostenidos por los jueces en sus
diversas sentencias.
Aún más allá, las decisiones de los jueces hoy ocupan la primera línea de aplicación
de las fuentes del derecho, lo cual puede resultar altamente beneficioso para una sociedad
desigual y formalista como la colombiana.
BIBLIOGRAFIA
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Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de investigaciones jurídicas.
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Temis.