Curso: 175 ASPECTOS DE LA CONTRATACIÓN

ADMINISTRATIVA EN LAS AALL Y ÚLTIMAS NOVEDADES

LEGISLATIVAS.

Tema 2. Tipos de contratos del sector público. Contratos sujetos a

regulación armonizada, administrativos y privados. Normas específicas
de la contratación pública en las entidades locales: El órgano de
contratación municipal.

Sumario

1. Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales en

la LCSP
2. Calificación de los contratos
a. Contrato de obras
b. Contrato de concesión de obras
c. Contrato de concesión de servicios
d. Contrato de suministro
e. Contrato de servicios
f. Contratos mixtos: Pluralidad de objeto y prestaciones condicionadas
3. Contratos sujetos a una regulación armonizada (SARA)
a. Delimitación general
b. Contratos de obras, de concesión de obras y de concesión de servicios
sujetos a una regulación armonizada: umbral.
c. Contratos de suministro sujetos a una regulación armonizada: umbral
d. Contratos de servicios sujetos a una regulación armonizada: umbral
e. Contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada
4. Contratos administrativos y contratos privados
a. Régimen jurídico aplicable a los contratos del sector público
b. Contratos administrativos

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 c. Contratos privados
d. Jurisdicción competente
e. Contratos administrativos especiales y contratos privados en el Real
Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el
Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas
5. Contratos declarados secretos o reservados
6. Contratos celebrados por las entidades locales, según el TRRL

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 1. Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales

La Disposición Adicional Tercera de la LCSP dispone que las Administraciones

públicas locales, aplicarán las reglas contenidas en la citada Ley, con las
especialidades que se recogen en la disposición adicional segunda de la LCSP y en la
presente.

Se exponen a continuación las normas específicas de contratación pública de las

Entidades Locales.

Se podrán tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de

comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de una
subvención solicitada a otra entidad pública o privada, sometiendo la adjudicación a la
condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar
el contrato correspondiente.

Se podrán tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de

comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de un
préstamo, un crédito o una subvención solicitada a otra entidad pública o privada,
sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de
los recursos que han de financiar el contrato correspondiente.

Los actos de fiscalización se ejercen por el órgano Interventor de la Entidad local. Esta
fiscalización recaerá también sobre la valoración que se incorpore al expediente de
contratación sobre las repercusiones de cada nuevo contrato, excepto los contratos
menores, en el cumplimiento por la Entidad local de los principios de estabilidad
presupuestaria y sostenibilidad financiera que exige el artículo 7.31 de la Ley Orgánica
2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. El
órgano interventor asistirá a la recepción material de todos los contratos, excepto los
contratos menores, en ejercicio de la función de fiscalización material de las
inversiones que exige el artículo 214.2.d) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de
marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las
Haciendas Locales. Podrá estar asistido en la recepción por un técnico especializado
en el objeto del contrato, que deberá ser diferente del director de obra y del
responsable del contrato. Los servicios de asistencia de las Diputaciones Provinciales
asistirán a los pequeños Municipios a estos efectos y los demás previstos en la Ley.

1 Los preceptos citados de la Ley orgánica de estabilidad presupuestaria y suficiencia financiera, así

como los referidos al Texto Refundido de la ley reguladora de las haciendas locales se estudian en el
curso sobre el régimen económico-financiero y presupuestario impartido por la misma universidad
y equipo docente.

3
En los contratos celebrados en los municipios de menos de 5.000 habitantes, la
aprobación del gasto podrá ser sustituida por una certificación de existencia de crédito
que se expedirá por el Secretario Interventor o, en su caso, por el Interventor de la
Corporación.
En los contratos de concesión de obras y de servicios, el expediente acreditativo de la
conveniencia y oportunidad de la medida que exige el artículo 86.12 de la Ley 7/1985,
de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, con el contenido
reglamentariamente determinado, se tramitará conjuntamente con el estudio de
viabilidad regulado en esta Ley.
Serán de aplicación a los contratos de obras las normas sobre supervisión de
proyectos establecidas en el artículo 235. La supervisión podrá efectuarse por las
oficinas o unidades competentes de la propia entidad contratante o, en el caso de
municipios que carezcan de ellas, por las de la correspondiente Diputación provincial o
Administración autonómica uniprovincial. En el acuerdo de aprobación de los
proyectos se recogerá expresamente la referencia a la supervisión favorable del
mismo.
En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes, en los contratos de obras
cuya financiación exceda de un presupuesto anual, podrán redactarse proyectos
independientes relativos a cada una de las partes de la obra, siempre que éstas sean
susceptibles de utilización separada en el sentido del uso general o del servicio, o
puedan ser sustancialmente definidas. La ejecución de cada uno de los proyectos
podrá ser objeto de un contrato diferente, sin perjuicio de la aplicación de los artículos
99 y
Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario.
Será también preceptivo el informe jurídico del Secretario en la aprobación de
expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas,
mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos.
Corresponderá también al Secretario la coordinación de las obligaciones de publicidad
e información que se establecen en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.
Conforme a lo dispuesto en la letra e) de la disposición adicional octava de la Ley
7/1985, de 2 de abril, Reguladoras de las Bases del Régimen Local, en los municipios
acogidos al régimen regulado en su Título X, corresponderá al titular de la asesoría
jurídica la emisión de los informes atribuidos al Secretario en el presente apartado. La

2 Este precepto es objeto de estudio en el curso de la gestión de los servicios públicos locales

impartido por la misma universidad y equipo docente.

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coordinación de las obligaciones de publicidad e información antedichas
corresponderá al titular del Órgano de Apoyo a la Junta de Gobierno.
En los contratos que tengan por objeto la adquisición de bienes inmuebles, el importe
de la adquisición podrá ser objeto de un aplazamiento de hasta cuatro años, con
sujeción a los trámites previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales
para los compromisos de gastos futuros. Este aplazamiento también podrá ser
utilizado para la adquisición de títulos representativos de la titularidad del capital de
entidades que formen parte del sector público de la Entidad local para su
reestructuración.
Las Entidades Locales, sin perjuicio de la posibilidad de adherirse al sistema estatal de
contratación centralizada y a las centrales de contratación de las Comunidades
Autónomas y de otras Entidades Locales, tal y como prevé previstas en el apartado 3
del artículo 228 de la LCSP 9/2017, podrán adherirse también a las centrales de
contratación que creen conforme a esta Ley las asociaciones de entidades locales a
que se refiere la disposición adicional quinta de la Ley 7/1985, de 2 de abril, así como
a las creadas por la Administración General del Estado.
Los Municipios de población inferior a 20.000 habitantes podrán licitar contratos no
sujetos a regulación armonizada de concesión de servicios que se refieran a la gestión
de dos o más servicios públicos diferentes siempre y cuando la anualidad media del
contrato no supere los 200.000 euros, y el órgano de contratación justifique en el
expediente de contratación esta decisión en base a la necesidad objetiva de proceder
a la gestión unificada de dichos servicios. En todo caso, el pliego de cláusulas
administrativas particulares precisará el ámbito funcional y territorial del contrato de
concesión de servicios.
2. Calificación de los contratos

De conformidad con el artículo 12 de la LCSP los contratos de obras, concesión de

obras, concesión de servicios, suministro y servicios que celebren las entidades
pertenecientes al sector público se calificarán de acuerdo con las normas contenidas
en la Sección 1ª, Capítulo II del Título Preliminar de la LCSP, esto es, conforme a los
artículos 12 a 18, que se analizan a continuación.

Los restantes contratos del sector público se calificarán según las normas de derecho
administrativo o de derecho privado que les sean de aplicación.

Lo que hace la LCSP en los aludidos preceptos legales, siguiendo la estela del Real
Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba TRLCSP –norma que deroga-, es
una revisión de las definiciones de obras y servicios. En concreto, en el artículo 13.1.b)
se introduce la noción funcional de obra –existencia de influencia- que viene impuesta

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por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de octubre de 2009. Se suprime el
contrato de colaboración público-privado, al quedar inserto en la noción de concesión.
No obstante, lo más relevante es la reformulación de los conceptos de contrato de
servicios y de concesión de servicios y la notable modulación que se introduce en el
contrato de concesión de obras en lo atinente al riesgo. Compruébelo el alumno con el
estudio de cada uno de dichos precepto legales.

a. Contrato de obras

Son contratos de obras, según el artículo 13 de la LCSP aquellos que tienen por objeto
uno de los siguientes:

a) La ejecución de una obra, aislada o conjuntamente con la redacción del

proyecto, o la realización de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I.

b) La realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos
fijados por la entidad del sector público contratante que ejerza una influencia
decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.

Por “obra” se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de

ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que
tenga por objeto un bien inmueble.

También se considerará “obra” la realización de trabajos que modifiquen la forma o

sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural.

Los contratos de obras se referirán a una obra completa, entendiendo por ésta la
susceptible de ser entregada al uso general o al servicio correspondiente, sin perjuicio
de las ampliaciones de que posteriormente pueda ser objeto y comprenderá todos y
cada uno de los elementos que sean precisos para la utilización de la obra.

No obstante lo anterior, podrán contratarse obras definidas mediante proyectos

independientes relativos a cada una de las partes de una obra completa, siempre que
éstas sean susceptibles de utilización independiente, en el sentido del uso general o
del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas y preceda autorización
administrativa del órgano de contratación que funde la conveniencia de la referida
contratación.

Se podrán celebrar contratos de obras sin referirse a una obra completa en los
supuestos previstos en el apartado 4 del artículo 30 de la LCSP cuando la
responsabilidad de la obra completa corresponda a la Administración por tratarse de
un supuesto de ejecución de obras por la propia Administración Pública.

b. Contrato de concesión de obras

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La concesión de obras según el artículo 14 de la LCSP es un contrato que tiene por
objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se
refiere el artículo anterior –contrato de obras-, incluidas las de restauración y
reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento
de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél
consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra en el sentido del apartado
cuarto siguiente, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

Esto es, en el contrato de obras, el contratista construye la obra y la entrega por un

precio cierto a la administración, quien la explota. En el contrato de concesión de
obras, además de construirlas, las financia y explota durante un período,
compensándose de la inversión por los precios que obtiene de los usuarios o de las
cantidades abonadas por la Administración. Por ello, como ha puesto de manifiesto el
Consejo de Estado en reiteradas ocasiones (por todas, los dictámenes números
4.464/98, de 22 de diciembre y 3.375/2001, de 5 de diciembre de 2001) –y han
reiterado la doctrina como la jurisprudencia-, este tipo de concesión tiene un carácter
mixto en el que indisolublemente se presentan perfiles propios de la concesión de obra
pública y de servicio público, constituyendo un tipo intermedio. Los primeros perfiles se
hacen especialmente patentes en la fase de construcción de la obra y los segundos,
en la fase de explotación y conservación. La nueva regulación presenta perfiles
diferenciadores del contrato de concesión de obra pública clásica, cuyos orígenes se
remontan a los albores de la modernidad y que fue regulada primero en la Ley de
1877 y posteriormente, tras ser suprimido, por la legislación de 2003. En efecto, en su
configuración tradicional, la explotación de la obra era la contraprestación que recibía
el concesionario por su construcción y dicha explotación se hacía a su riesgo y
ventura, si bien este podía mitigarse –e incluso llegar a casi suprimirse- mediante
la articulación de diversos mecanismos, pues tal y como se demostrará
posteriormente ahora todo el riesgo operativo recae sobre el concesionarios. Sin
perjuicio de ello y por lo que ahora interesa, expresar que el contrato de concesión de
obra pública podrá comprender según el artículo 14 de la LCSP 9/2017, además, el
siguiente contenido:

a) La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las

características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de
los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de
soporte material.

b) Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en

relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para

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 mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquéllas
sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias
económicas y las demandas sociales.

El contrato de concesión de obras podrá también prever que el concesionario esté

obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean
accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que ésta
cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor
funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales
relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras
vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento
económico, éstos corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación
de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos.

El derecho de explotación de las obras deberá implicar la transferencia al

concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras abarcando el
riesgo de demanda o el de suministro, o ambos.

Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de las obras o
servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo al suministro de las
obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación
de los servicios no se ajuste a la demanda. En este sentido se manifiesta el informe de
la Junta consultiva de contratación administrativa de la Comunidad de Aragón número
16/2016, de 20 de julio de 2017, cuya transcripción íntegra se hace en el anexo I de
este tema, así como el informe 9/2016, de 1 de diciembre, de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya que también se incorpora al
final este tema en el anexo II.

Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté

garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a
recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido
como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La
parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a
las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada
en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.

Como se ha dicho antes la nueva regulación proyectada altera las reglas básicas del
anterior contrato de concesión de obras públicas. En primer término, junto al hecho de
que la explotación de la obra pueda ser la contraprestación que recibe el
concesionario por su construcción, la nueva regulación permite que la explotación sea

8
el objeto mismo de la concesión. Esta configuración no era extraña a nuestro
ordenamiento por cuanto estaba ya acogida en la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de
construcción y explotación de autopistas en régimen de concesión, pero no tenía
carácter general.

La singularidad de que la explotación de la obra no sea solo la contraprestación que

recibe el concesionario por su construcción sino que constituya su objeto mismo tiene
como consecuencia que la duración y las condiciones técnicas y económicas de la
explotación no tienen como condición retribuir estrictamente la obra hecha sino que
adquieren autonomía que la hacen partícipe de determinadas características de la
concesión de los servicios. Se trata, en síntesis, de un contrato con un doble
contenido: la realización de una obra y su explotación. En sus inicios, es un contrato
que participa de las características del de obra y que solo cuando concluye adquiere
algunos perfiles propios del antiguo contrato de gestión de los servicios públicos a los
efectos de la obligación del contratista. Esta característica hace que la retribución que
puede percibir el concesionario por la prestación del servicio no esté ni limitada por el
valor de la obra pública construida, ni asegurada su compensación.

En esta última circunstancia, en la que el concesionario de obra pública no tenga

asegurada la recuperación de las inversiones hechas ni el pago de los costes en que
haya incurrido, se concreta la introducción como elemento definidor de la figura del
llamado riesgo operacional (artículo 14.4 LCSP). Es esta la segunda alteración de las
reglas básicas tradicionales.

En el concepto tradicional, la concesión de obra pública pivota sobre su configuración

como una locatio operis –el riesgo y ventura- que no es sino la expresión normal de la
articulación de las prestaciones en el arrendamiento de obra: resultado contra precio
fijo o alzado. En otros términos, su esencia radica en el riesgo y ventura que asume el
contratista y que significa tres cosas:

§ que la mayor o menor onerosidad sobrevenida no autoriza al contratista a

desligarse del contrato;
§ que no le da derecho a pretender su modificación y, en fin,
§ que los riesgos anteriores al pago han de ser soportados por el propio
contratista.

No obstante, el principio de riesgo y ventura -que alcanza su plenitud para la

construcción de la obra pública- cede en la fase de gestión, pues prevalecen en ella
otros perfiles más propios del servicio público. Queda modulado por la idea de

9
compensación económica (equilibrio económico-financiero), hasta el punto de ser uno
de los elementos caracterizadores básicos de la figura.

El equilibrio económico de la concesión administrativa es un concepto jurídico

indeterminado que informa y caracteriza las relaciones entre la Administración
concedente y el concesionario privado no como un mero intercambio de prestaciones
sino como una forma de colaboración para la consecución de un mismo fin. Se justifica
en el interés público al que atiende el servicio objeto de aquella. Como consecuencia
de ello, el equilibrio económico en el seno de una concesión asegura la conmutatividad
de las prestaciones y la existencia de una igualdad entre las ventajas que se conceden
al concesionario y las obligaciones que le son impuestas en consonancia con la
“honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige”
(Arrêt de 11 de marzo de 1910, del Consejo de Estado francés, Cie. Française de
Tramways -arrêt Blum-). El equilibrio económico despliega su eficacia en relación con
ambas partes.

Ambas nociones –riesgo y ventura y equilibrio económico financiero- no son

incompatibles. Antes al contrario juegan coordinadamente en el ámbito de las
concesiones; con una mayor intensidad en las del servicio público y mixtas de obra y
servicio público, como son las de autopistas y, en una menor intensidad, en las de
obra pública. En efecto, el equilibrio económico constituye un mecanismo que tiene su
límite natural en el riesgo y ventura, que sigue constituyendo el elemento definidor
básico de la institución concesional. El juego de ambos asegura la vigencia de los
principios de reciprocidad, conmutatividad, equivalencia de prestaciones, rendimiento
económico para la Administración y el de proporcionalidad entre las prestaciones
debidas (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1998). El riesgo y ventura
impide que el equilibrio económico se convierta en una garantía ordinaria total de los
intereses de la empresa, trasladándolos íntegros al erario público en contra de lo que
constituye la esencia misma de la institución y sus límites naturales –como ha
señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1987-.

Lo que no cabe en este esquema legal hasta hoy vigente, por tanto, es la inexistencia
–de manera absoluta- del riesgo y ventura y su sustitución por una aplicación del
equilibrio económico que lo deje sin efecto. Así lo puso de manifiesto la exposición de
motivos de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de
obras públicas, al decir “la asunción de riesgo en "proporción sustancial" por el
concesionario resulta determinante para que el contrato de concesión merezca tal
calificación” y lo ha dicho este Consejo en varias ocasiones (entre otros, en el
dictamen número 3.375/2001 de 5 de diciembre). Y es que la supresión del riesgo y

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ventura “ha sido puesta en cuestión doctrinalmente, al estimar, con toda justicia, que
hay que dejar a cargo del concesionario lo que se ha llamado el "alea normal del
contrato", es decir, la pérdida o el beneficio que hubiera podido preverse normalmente,
ya que un seguro total, que garantice al concesionario de todos los riesgos eventuales
de la empresa y los traslade a la Administración en su integridad, vendría a establecer
un desequilibrio y, en esta hipótesis, contrario a los intereses públicos y a los principios
de la justicia eterna (SSTS de 2 de julio de 1873 y de 25 de marzo de 1915), lo que
representa un interpretación que conduce al absurdo” (Sentencia del Tribunal
Supremo de 24 de abril de 1985). La inexistencia completa del riesgo y ventura en una
relación concesional comporta, en consecuencia, que no se esté ante tal figura sino
ante otra distinta; en concreto, ante un contrato de servicios.

En el esquema señalado, el riesgo es compatible, sin embargo, con la asunción por

parte del Estado del coste de explotación de la concesión con el fin de disminuir el
precio que debe pagar el usuario. Ahora bien, esta remuneración no puede tener el
efecto de eliminar el riesgo de explotación que corresponde al concesionario, so pena
de su recalificación como contrato. El riesgo tiene, por otra parte, de ordinario su límite
en la no pérdida, esto es, en la compensación de la inversión efectuada. Lo que no
puede asegurarse es un beneficio, un rendimiento positivo, al concesionario
desvinculado causalmente del uso efectivo de la infraestructura. El concesionario
puede ver ceñido su beneficio a lo que es la recuperación del coste de la inversión
efectuada. En otros términos, aunque la vinculación de las remuneraciones al
operador económico por el uso o frecuencia del servicio sea un elemento significativo,
lo determinante para apreciar la existencia de una concesión de servicios es que se
haya transferido al concesionario la responsabilidad de la explotación. En
consecuencia, en los casos en que la retribución al concesionario está vinculada al
uso del servicio, pero existen mecanismos de compensación por los que el poder
público garantiza un nivel de beneficios no cabe hablar de la existencia de una
concesión si desaparece el riesgo de explotación. Depende de la existencia de riesgo
de explotación el que el contrato sea de concesión o, en su ausencia efectiva, de
servicios.

Pues bien, el esquema expuesto se ve radicalmente modificado en la nueva LCSP

9/2017 derivado de la incorporación de las previsiones de la Directiva 2014/23/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero, de 2014, relativa a la
adjudicación de contratos de concesión.

El artículo 2.1. a) de esta Directiva define la concesión de obras públicas como “un
contrato oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o

11
entidades adjudicadores confían la ejecución de obras a uno o más operadores
económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las obras objeto del
contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago”. El apartado
b) del mismo precepto define la concesión de servicios como “un contrato oneroso
celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores
confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras
contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida
es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este
mismo derecho en conjunción con un pago”.

El párrafo segundo del precepto añade que:

“La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al

concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios
abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el
concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en
condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas
ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que
sean objeto de concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario
supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que
cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente
nominal o desdeñable”.
Conforme con la Directiva -que ha recogido en este punto la jurisprudencia comunitaria
consolidada sobre la materia (Sentencias de 10 de septiembre de 2009, asunto
Eurwasser, apartados 59 a 67; de 10 de marzo de 2011, asunto Privater y de 10 de
noviembre de 2011, Asunto Norma A, Dekan)-, el rasgo diferencial que caracteriza a la
concesión frente a otros contratos es la transferencia real del riesgo en la construcción
de la obra o la prestación del servicio, de modo que el concesionario pueda no
recuperar la inversión hecha o no cubrir los costes de la explotación.

Estas previsiones son incorporadas al artículo 14 de la nueva LCSP 9/2017. En

especial, en sus apartados 3 y 4.

Las determinaciones de la nueva regulación trastocan la regulación vigente. Esta

hacer pivotar la figura concesional en el siempre delicado equilibrio entre el riesgo y
ventura en la ejecución de la obra y la prestación del servicio y el derecho al equilibrio
económico de la concesión. Sin embargo, la nueva LCSP va mucho más allá al tomar
como bisagra de la institución concesional el riesgo operacional. La existencia de un
derecho del concesionario al equilibrio económico de la concesión en el derecho

12
español -de tal manera que el margen de beneficio planteado en el estudio económico
financiero se mantenga estable en términos económicos durante la vida del
otorgamiento- choca frontalmente con el concepto de riesgo operacional y por eso
desaparece en el nuevo régimen. Este, como se ha dicho, existe cuando no está
garantizado que el concesionario vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a
cubrir los costes, afirmando que la aplicación de la regulación de concesiones es
improcedente en los casos en que se alivie al contratista de cualquier pérdida
potencial garantizando unos ingresos mínimos iguales o superiores a los costes. A la
vista de estas previsiones, la nueva regulación priva al concesionario del derecho al
equilibrio económico en los términos tradicionales.

En todo caso, el Consejo de Estado ha considerado en su Dictamen 1116/2015

adecuada –aun cuando la Directiva no lo impusiera- el establecimiento de una
regulación más detallada del contrato de concesión de obra pública; en especial, en lo
tocante a la determinación del cálculo del riesgo de explotación debido a las
dificultades apreciadas para fijarlo en diversos casos sobre los que ha tenido ocasión
de pronunciarse ese Cuerpo Consultivo (dictámenes números 1.134/2015 y
1135/2015).

c. Contrato de concesión de servicios

Según el artículo 15 de la LCSP el contrato de concesión de servicios es aquél en

cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o
varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de
su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el
derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho
acompañado del de percibir un precio.

El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario

del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo
anterior.

La caracterización del contrato de concesión de servicios se hace por la existencia de

la noción de riesgo operacional –desapareciendo el contrato de concesión de gestión
de los servicios públicos, el concierto y la gestión interesada- y la determinación del
plazo concesional en atención al plazo necesario para el retorno de las inversiones. La
relevancia de esta modificación exige la formulación de algunas consideraciones
generales.

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, contribuyó a la

tendencia a reducir la tipificación de la contratación de prestaciones de hacer dirigidas

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a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. Si en la Ley
13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, se distinguía
entre contratos de consultoría y asistencia, servicios y trabajos específicos y concretos
no habituales, tras lo que fue suprimida esta última categoría en 1999 y, por
consiguiente, en el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de
16 de junio, el TRLCSP, al igual que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Público, engloba todas estas prestaciones de hacer en la figura del contrato
de servicios, pero mantiene, como las normas anteriores, su convivencia con el
contrato de gestión de servicios públicos.

En este panorama, la principal novedad del anteproyecto en la tipificación de los

contratos administrativos es la desaparición del contrato de gestión de servicios
públicos y la redefinición de los contratos de servicios y concesión de servicios,
aspectos a los que la memoria del análisis de impacto normativo no presta atención
suficiente. Dicha decisión ha de ser especialmente ponderada a partir del examen de
las circunstancias que la han motivado.

En primer término, es relevante constatar que la diferencia entre el contrato de

servicios y el contrato de gestión de servicios públicos ha pivotado tradicionalmente
sobre la naturaleza de la prestación que constituye el objeto convencional. Así, la
calificación del contrato de gestión estaba condicionada por la configuración como
servicio público de las prestaciones encomendadas por la Administración mediante el
mismo. Era habitual que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, con el
objeto de dilucidar si la encomienda de determinadas prestaciones a un particular
había de encauzarse como un contrato de gestión de servicios públicos o como un
contrato de servicios, acudiera a la legislación sectorial. Sirve de ejemplo el informe
37/1995, de 24 de octubre, que estudió la cuestión de si prestaciones como la
resonancia nuclear magnética o el transporte sanitario, las cuales, debiendo realizarse
a favor de los beneficiarios de la Seguridad Social, se encargaban en virtud de un
contrato a una persona física o jurídica, merecían o no el calificativo de servicio público
en sentido estricto. La Junta fundó la respuesta afirmativa en la regulación contenida
en la legislación general de sanidad, que atribuye dicho calificativo a las prestaciones
de los denominados servicios de salud integrados en el Sistema Nacional de Salud, en
contraposición a las actividades sanitarias privadas.

Sobre este criterio dirimente tuvo un impacto reseñable la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, que ha sentado las bases para la distinción entre el
contrato de servicios y el contrato de concesión de servicios, considerando que, con
anterioridad a la reciente aprobación de la Directiva 2014/23/UE, el primero quedaba

14
bajo el ámbito del ordenamiento europeo mientras que el segundo constituía un
negocio jurídico excluido del mismo.

Ello se plasma en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en la

circunstancia de que el contrato de servicios es una categoría que, prestada por un
poder adjudicador y por un importe superior a los umbrales fijados, está sujeta a
regulación armonizada, a diferencia del contrato de gestión de servicios públicos, que
queda al margen de esta armonización. No se trata de una cuestión, por ende,
meramente dogmática, sino que tiene importantes consecuencias prácticas, no ya
solamente por las derivadas de la inclusión de la prestación en una u otra modalidad
de contrato típico, sino también por la aplicación o no de las exigencias del Derecho
europeo.

De acuerdo con dicha jurisprudencia, la tipificación de un contrato como concesión de

servicio público exige la asunción del riesgo de explotación por parte del adjudicatario
y el pago del coste del servicio por parte del usuario. Estas son las diferencias
fundamentales respecto del contrato de servicios. La Sentencia del Tribunal de Justicia
de 10 de marzo de 2011 (asunto Privater) define de manera precisa qué debe
entenderse por riesgo de explotación económica del servicio: “El riesgo de explotación
económica del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las
incertidumbres del mercado que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la
competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la
demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por
los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los
gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado
por una irregularidad en la prestación del servicio”. En esta idea insiste la Sentencia de
10 noviembre de 2011 (asunto Norma-A y Dekom), conforme a la cual la calificación
de concesión de servicios exige que la entidad adjudicadora transfiera al concesionario
la totalidad o, al menos, una parte significativa del riesgo que corre, por lo que, si bien
el modo de remuneración (cuando procede de los usuarios) es un indicio para la
calificación de una concesión de servicios, es necesario que se produzca dicha
transferencia para hablar de esta categoría.

Esta jurisprudencia ha inspirado la Directiva 2014/23/UE, en la que se afirma que “la

característica principal de una concesión, el derecho de explotar las obras o los
servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de
carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones
realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los

15
servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del
riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador”.

De lo dicho hasta ahora se colige que la distinción entre el contrato de servicios y el de

gestión de servicios públicos, basada en la naturaleza de la prestación, ha sido
desplazada por una dicotomía entre el contrato de concesión de servicios y el de
servicios fundada en la transferencia o no del riesgo operacional, con independencia
de si el servicio sobre el que recae el pacto entre las partes tiene la consideración de
servicio público.

La nueva LCSP 9/2017 reproduce esta dicotomía, diferenciando entre el contrato de

concesión de servicios, caracterizado por que la contrapartida percibida por el
concesionario consiste bien en el derecho a explotar los servicios o bien por dicho
derecho acompañado de un precio (artículo 15 LCSP), y el contrato de servicios, cuyo
objeto son prestaciones de hacer orientadas a la consecución de un resultado distinto
de una obra o suministro (artículo 17 LCSP –se analiza posteriormente). Dado que,
como se ha indicado, la forma de remuneración es un indicio del contrato de concesión
de servicios, pero no resulta determinante, el apartado 2 del artículo 15 de la LCSP
982017 precisa que el derecho de explotación de los servicios ha de implicar
indefectiblemente la transferencia al concesionario del riesgo operacional.

Prueba de la amplitud de la que quiere dotarse a esta última figura es la desaparición

–tanto en la Directiva 2014/24/UE respecto de la Directiva 2004/18/CE como en el
anteproyecto respecto del derogado TRLCSP- del anexo II, comprensivo del listado de
servicios que pueden constituir el objeto del contrato típico ahora analizado. Se
completa, así, la tendencia antes apuntada, de forma que la contratación de
prestaciones de hacer diferentes de una obra o un suministro solamente puede
articularse a través del contrato de servicios, salvo que sobre el adjudicatario pese la
asunción del riesgo operacional, en cuyo caso debe hablarse del contrato de
concesión de servicios. A partir de las premisas de las Directiva 2014/23/UE y
2014/24/UE, no parece factible concebir una figura contractual prestacional que
escape a una u otra categoría.

En este esquema, la LCSP 9/2017 prescinde del tradicional contrato de gestión de

servicios públicos. A ello se refiere la exposición de motivos cuando afirma: “En el
ámbito de las concesiones, desaparece la figura del contrato de gestión de servicio
público y, con ello, la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los
servicios públicos que se hacía en el artículo 277 del anterior texto refundido. Surge en
su lugar, y en virtud de la nueva Directiva relativa a la adjudicación de contratos de

16
concesión, la nueva figura de la concesión de servicios, que se añade dentro de la
categoría de las concesiones a la ya existente figura de la concesión de obras, y que
podrá tener por objeto servicios que no sean públicos siempre y cuando los mismos
sean de la titularidad o competencia de la Administración”.

A raíz de dicha preterición, en líneas generales, la LCSP 9/2017 ha equiparado –en

cuanto a su régimen jurídico- el contrato de concesión de servicios al de gestión de
servicios públicos. Así se sostiene con rotundidad en la disposición adicional trigésima
cuarta: “Las referencias existentes en la legislación vigente al contrato de gestión de
servicios públicos se entenderán realizadas tras la entrada en vigor de la presente Ley
al contrato de concesión de servicios, en la medida en que se adecuen a lo regulado
para dicho contrato en la presente Ley”. Y así se aprecia con nitidez de la lectura del
Capítulo III del Título II del Libro Segundo, en el que el régimen del contrato de
concesión de servicios es claramente heredero del contrato de gestión de servicios
públicos. Por su parte, la regulación del contrato de servicios (Capítulo V del mismo
título) no ofrece grandes novedades, más allá de la introducción de un precepto
(artículo 312 LCSP) acerca de las especialidades de los contratos de servicios que
conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos.

En la valoración de esta decisión normativa no puede orillarse la importancia que la

noción de servicio público ha tenido y tiene en el Derecho continental, como elemento
vertebrador, no solamente de la contratación, sino en general de la actividad de los
poderes públicos. Desde la Escuela de Burdeos, para la que la noción del servicio
público sustituye el concepto de soberanía como fundamento del Derecho público,
dicha noción abarca toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y
controlado por los gobernantes, porque es indispensable para la realización y
desarrollo de la interdependencia social y porque es de tal naturaleza que no puede
ser asegurada completamente más que por la intervención de la fuerza gobernante.

Pronto reflejado en la doctrina del Consejo de Estado francés (asunto Terrier, de 6

de febrero de 1903), el concepto de servicio público se traslada con naturalidad al
ámbito de la contratación, en la medida en que, para hacer frente a su responsabilidad
de garantizar la prestación regular a los ciudadanos de los servicios englobados en
dicho concepto, la Administración, además de poder realizar la actividad por sí misma,
puede asegurarse su ejecución por terceros a través de la gestión contractual. Esta
ha dado lugar a la construcción de los principios inspiradores de la prestación de los
servicios públicos, que en buena medida se debe, a la doctrina francesa y entre los
que destacan los principios de continuidad, igualdad y mutabilidad. Tales principios

17
están presentes en nuestra legislación de contratación administrativa, en el texto
refundido actual a propósito del contrato de gestión de servicios públicos.

El desplazamiento de la noción de servicio público como elemento diferenciador de las

dos modalidades contractuales aludidas, para poner el foco en un aspecto, sin duda,
importante, pero de índole organizativo, como es si se transfiere o no el riesgo
operacional, es el germen de diversas distorsiones. Al fin y al cabo, si el adjudicatario
asume o no el aludido riesgo es una cuestión capital para regular las relaciones entre
las partes en el contrato, pero sin impacto directo en los ciudadanos destinatarios de
los servicios públicos, en beneficio de los cuales ha de garantizarse la continuidad e
igualdad en la prestación. Tales distorsiones pueden reconducirse a dos:

a) En el contrato de concesión de servicios rigen las reglas propias del contrato

de gestión de servicios públicos, pese a que, como reconoce la propia
exposición de motivos, aquel contrato puede tener por objeto servicios no
públicos. Los problemas derivados de esta circunstancia se estudian al hilo del
contrato de concesión de servicios.

b) En el contrato de servicios en el texto original del anteproyecto no se

establecíann las garantías propias del servicio público, para el supuesto de que
sea la vía por la que se articule, en el caso de que no recaiga sobre el
adjudicatario el riesgo operacional. En concreto, no se asegura la vigencia de
los principios básicos definidores de la noción de servicio público, esto es, los
de igualdad en su acceso, continuidad de su prestación y universalidad. El
Consejo de Estado en su Dictamen 1116/2015 advirtió al legislador quien las
incorporó en el artículo 312 como si de un contrato de gestión de servicios
públicos se tratara.

d. Contrato de suministro

Son contratos de suministro, de acuerdo con el artículo 16 de la LCSP los que tienen
por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin
opción de compra, de productos o bienes muebles.

Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 de este artículo 16 de la

LCSP respecto de los contratos que tengan por objeto programas de ordenador, no
tendrán la consideración de contrato de suministro los contratos relativos a
propiedades incorporales o valores negociables.

En todo caso, se considerarán contratos de suministro los siguientes:

18
 a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de
bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina
con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las
entregas a las necesidades del adquirente.

b) Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y

sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus
dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, en
cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición, a excepción de los
contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida,
que se considerarán contratos de servicios.

c) Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas
por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares
fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando ésta se obligue a
aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.

d) Los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía

transformada.

e. Contrato de servicios

De acuerdo con el artículo 17 de la LCSP son contratos de servicios aquéllos cuyo

objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o
dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo
aquéllos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y
por precio unitario.

No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la
autoridad inherente a los poderes públicos.

f. Contratos mixtos: Pluralidad de objeto y prestaciones

condicionadas

Se entiende por contrato mixto, según dispone el artículo 18 de la LCSP, aquél que
contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase.

Únicamente podrán celebrarse contratos mixtos en las condiciones establecidas en el

artículo 34.2 de la LCSP. Esto es, cuando se trate de prestaciones que puedan
fusionarse porque se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan
relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una
unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la
consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante.

19
El régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos se
determinará de conformidad con lo establecido en este artículo 18 de la LCSP; y el de
sus efectos, cumplimiento y extinción se determinará de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 122.2 de la LCSP. Esto es, de acuerdo con lo que se haya previsto en el
pliego de cláusulas administrativas particulares por el que se rija el contrato mixto,
atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en el
mismo.

Para la determinación de las normas que regirán la adjudicación de los contratos

mixtos cuyo objeto contenga prestaciones de varios contratos regulados en esta Ley,
se estará a las siguientes reglas:

a) Cuando un contrato mixto comprenda prestaciones propias de dos o más

contratos de obras, suministros o servicios se atenderá al carácter de la
prestación principal.

En el caso de los contratos mixtos que comprendan en parte servicios

especiales del Anexo IV de la LCSP, y en parte otros servicios, o en el caso de
los contratos mixtos compuestos en parte por servicios y en parte por
suministros, el objeto principal se determinará en función de cuál sea el mayor
de los valores estimados de los respectivos servicios o suministros.

b) Cuando el contrato mixto contenga prestaciones de los contratos de obras,

suministros o servicios, por una parte, y contratos de concesiones de obra o
concesiones de servicios, de otra, se actuará del siguiente modo:

1º Si las distintas prestaciones no son separables se atenderá al

carácter de la prestación principal.

2º Si las distintas prestaciones son separables y se decide adjudicar un

contrato único, se aplicarán las normas relativas a los contratos de
obras, suministros o servicios cuando el valor estimado de las
prestaciones correspondientes a estos contratos supere las cuantías
establecidas en los artículos 20, 21 y 22 de la LCSP, respectivamente.
En otro caso, se aplicarán las normas relativas a los contratos de
concesión de obras y concesión de servicios.

Cuando el contrato mixto contemple prestaciones de contratos regulados en esta Ley

con prestaciones de otros contratos distintos de los regulados en la misma, para
determinar las normas aplicables a su adjudicación se atenderá a las siguientes
reglas:

20
 a) Si las distintas prestaciones no son separables se atenderá al carácter de la
prestación principal.

b) Si las prestaciones son separables y se decide celebrar un único contrato, se

aplicará lo dispuesto en esta LCSP.

No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo 18 de la LCSP, en los

casos en que un elemento del contrato mixto sea una obra y ésta supere los 50.000
euros, deberá elaborarse un proyecto y tramitarse de conformidad con los artículos
229 y siguientes de la LCSP.

En el supuesto de que el contrato mixto contenga elementos de una concesión de

obras o de una concesión de servicios, deberá acompañarse del correspondiente
estudio de viabilidad y, en su caso, del anteproyecto de construcción y explotación de
las obras previstos en los artículos 247, 248 y 285 de la LCSP.

El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento

general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dispone en el artículo
2 que podrán celebrarse contratos con pluralidad de objeto, pero cada una de las
prestaciones deberá ser definida con independencia de las demás.

En su apartado 2 este precepto reglamentario señala que no podrán celebrarse

contratos en los cuales la prestación del contratista quede condicionada a resoluciones
o indicaciones administrativas posteriores a su celebración.

3. Contratos sujetos a una regulación armonizada

a. Delimitación general

Son contratos sujetos a una regulación armonizada, de conformidad con el artículo 19

de la LCSP los contratos de obras, los de concesión de obras, los de concesión de
servicios, los de suministro, y los de servicios, cuyo valor estimado, calculado
conforme a las reglas que se establecen en el artículo 101 LCSP, sea igual o superior
a las cuantías que se indican en los artículos siguientes, siempre que la entidad
contratante tenga el carácter de poder adjudicador. Tendrán también la consideración
de contratos sujetos a regulación armonizada los contratos subvencionados por estas
entidades a los que se refiere el artículo 23 de la LCSP.

No obstante lo señalado en el apartado anterior, no se consideran sujetos a regulación

armonizada, cualquiera que sea su valor estimado, los contratos siguientes:

a) Los que tengan por objeto la adquisición, el desarrollo, la producción o la

coproducción de programas destinados a servicios de comunicación
audiovisual o servicios de comunicación radiofónica, que sean adjudicados por

21
proveedores del servicio de comunicación audiovisual o radiofónica, o los
relativos al tiempo de radiodifusión o al suministro de programas que sean
adjudicados a proveedores del servicio de comunicación audiovisual o
radiofónica. A efectos de la presente letra, por «servicio de comunicación
audiovisual» y «proveedor del servicio de comunicación» se entenderá,
respectivamente, lo mismo que en el artículo 1, apartado 1, letras a) y d), de la
Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo
de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la
prestación de servicios de comunicación audiovisual. Por «programa» se
entenderá lo mismo que en el artículo 1, apartado 1, letra b), de dicha Directiva,
si bien se incluirán también los programas radiofónicos y los contenidos de los
programas radiofónicos. Además, a efectos de la presente disposición,
«contenidos del programa» tendrá el mismo significado que «programa».

b) Los incluidos dentro del ámbito definido por el artículo 346 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea que se concluyan en el sector de la
defensa.

c) Los declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir

acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación
vigente, o en los que lo exija la protección de intereses esenciales para la
seguridad del Estado, cuando la protección de los intereses esenciales de que
se trate no pueda garantizarse mediante la aplicación de las normas que rigen
los contratos sujetos a regulación armonizada en la LCSP.

La declaración de que concurre la circunstancia relativa a la protección de

intereses esenciales para la seguridad del Estado, deberá hacerse de forma
expresa en cada caso por el titular del Departamento ministerial del que
dependa el órgano de contratación en el ámbito de la Administración General
del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios
comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas integrantes del
sector público estatal, por el órgano competente de las Comunidades
Autónomas, de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, o por el órgano al
que esté atribuida la competencia para celebrar el correspondiente contrato en
las Entidades locales. La competencia para efectuar esta declaración no será
susceptible de delegación, salvo que una ley expresamente lo autorice.

22
d) Aquéllos cuyo objeto principal sea permitir a los órganos de contratación la
puesta a disposición o la explotación de redes públicas de comunicaciones o la
prestación al público de uno o varios servicios de comunicaciones electrónicas.
A efectos del presente apartado “red pública de comunicaciones” y “servicio de
comunicaciones electrónicas” tendrán el mismo significado que el que figura en
la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo
de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de
comunicaciones electrónicas.

e) Aquéllos que tengan por objeto cualquiera de los siguientes servicios

jurídicos:

1º. La representación y defensa legal de un cliente por un procurador o

un abogado, ya sea en un arbitraje o una conciliación celebrada en un
Estado o ante una instancia internacional de conciliación o arbitraje, o
ya sea en un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o
las autoridades públicas de un Estado o ante órganos jurisdiccionales o
instituciones internacionales.

2º. El asesoramiento jurídico prestado como preparación de uno de los

procedimientos mencionados en el apartado anterior de la presente
letra, o cuando exista una probabilidad alta de que el asunto sobre el
que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el
asesoramiento lo preste un abogado.

3º. Los servicios de certificación y autenticación de documentos que

deban ser prestados por un notario público.

4º. Los servicios jurídicos prestados por administradores, tutores u otros

servicios jurídicos cuyos prestadores sean designados por un órgano
jurisdiccional o designados por ley para desempeñar funciones
específicas bajo la supervisión de dichos órganos jurisdiccionales;

5º. Otros servicios jurídicos que estén relacionados, incluso de forma

ocasional, con el ejercicio del poder público.

f) Los que tengan por objeto servicios de defensa civil, protección civil y
prevención de riesgos laborales prestados por organizaciones o asociaciones
sin ánimo de lucro e incluidos en los siguientes códigos CPV: 75250000-3,
75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8;
98113100-9; 85143000-3, salvo los servicios de transporte en ambulancia de
pacientes.

23
 g) Los que tengan por objeto servicios públicos de transporte de viajeros por
ferrocarril o en metro, así como las concesiones de servicios de transporte de
viajeros, sin perjuicio de la aplicación del Reglamento (UE) nº 1370/2007, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los
servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el
que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del
Consejo.

h) Los contratos de concesión adjudicados para:

1º. La puesta a disposición o la explotación de redes fijas destinadas a

prestar un servicio al público en relación con la producción, el transporte
o la distribución de agua potable;

2º. El suministro de agua potable a dichas redes.

Asimismo, tampoco se considerarán sujetos a regulación armonizada

los contratos de concesión que se refieran a uno de los objetos
siguientes o a ambos que estén relacionadas con una de las actividades
contempladas en los números 1º y 2º anteriores:

I. Proyectos de ingeniería hidráulica, irrigación o drenaje,

siempre que el volumen de agua destinado al abastecimiento de
agua potable represente más del 20 % del volumen total de agua
disponible gracias a dichos proyectos o a dichas instalaciones de
irrigación o drenaje, o

II. Eliminación o tratamiento de aguas residuales.

b. Contratos de obras, de concesión de obras y de concesión de

servicios sujetos a una regulación armonizada: umbral.

En el artículo 20 de la LCSP se establece el umbral de los contratos de obras, de

concesión de obras y de concesión de servicios sujetos a una regulación armonizada.

De acuerdo con este precepto están sujetos a regulación armonizada los contratos de
obras, de concesión de obras y de concesión de servicios cuyo valor estimado sea
igual o superior a 5.350.000 euros, sin IVA.

En el supuesto previsto en el artículo 101.12 de la LCSP relativo al cálculo del valor

estimado en los contratos de obras que se adjudiquen por lotes separados, cuando el
valor acumulado de los lotes en que se divida la obra iguale o supere la cantidad
indicada en el apartado anterior, se aplicarán las normas de la regulación armonizada
a la adjudicación de cada lote.

24
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los órganos de contratación podrán
exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a un millón de
euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20
por 100 del valor acumulado de la totalidad de los mismos.

c. Contratos de suministro sujetos a una regulación armonizada:

umbral

Según el artículo 21 de la LCSP están sujetos a regulación armonizada los contratos

de suministro cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades sin
IVA:

a) 139.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la

Administración General del Estado, sus organismos autónomos, o las
Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. No obstante,
cuando los contratos se adjudiquen por órganos de contratación que
pertenezcan al sector de la defensa, este umbral sólo se aplicará respecto de
los contratos de suministro que tengan por objeto los productos enumerados en
el anexo II.

b) 214.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro distintos, por

razón del sujeto contratante o por razón de su objeto, de los contemplados en
la letra anterior.

En el supuesto previsto en el artículo 101.12 de la LCSP relativo al cálculo del valor

estimado en los contratos que se adjudiquen por lotes separados, cuando el valor
acumulado de los lotes en que se divida el suministro iguale o supere las cantidades
indicadas en el apartado anterior, se aplicarán las normas de la regulación armonizada
a la adjudicación de cada lote. No obstante, los órganos de contratación podrán
exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a 80.000 euros,
siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 por
100 del valor acumulado de la totalidad de los mismos.

d. Contratos de servicios sujetos a una regulación armonizada:

umbral

Los Contratos de servicios están sujetos a una regulación armonizada según el

artículo 22 de la LCSP cuando el valor estimado sea igual o superior a las siguientes
cantidades sin IVA:

25
 a) 139.000 euros, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la
Administración General del Estado, sus organismos autónomos, o las
Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.

b) 214.000 euros, cuando los contratos hayan de adjudicarse por entidades del
sector público distintas a la Administración General del Estado, sus organismos
autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad
Social.

c) 750.000 euros, cuando se trate de contratos que tengan por objeto los
servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el Anexo IV de
la LCSP.

En el supuesto previsto en el artículo 101.12 de la LCSP relativo al cálculo del valor

estimado en los contratos que se adjudiquen por lotes separados, cuando el valor
acumulado de los lotes en que se divida la contratación de servicios iguale o supere
los importes indicados en el apartado anterior, se aplicarán las normas de la
regulación armonizada a la adjudicación de cada lote. No obstante, los órganos de
contratación podrán exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea
inferior a 80.000 euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no
sobrepase el 20 por 100 del valor acumulado de la totalidad de los mismos.

e. Contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada

Son contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada de acuerdo con el

artículo 23 de la LCSP los contratos de obras y los contratos de servicios definidos
conforme a lo previsto en los artículos 13 y 17, respectivamente de la LCSP, que sean
subvencionados, de forma directa y en más de un 50 por 100 de su importe, por
entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, siempre que
pertenezcan a alguna de las categorías siguientes:

a) Contratos de obras que tengan por objeto actividades de ingeniería civil de la

sección F, división 45, grupo 45.2 de la Nomenclatura General de Actividades
Económicas de las Comunidades Europeas (NACE), o la construcción de
hospitales, centros deportivos, recreativos o de ocio, edificios escolares o
universitarios y edificios de uso administrativo, siempre que su valor estimado
sea igual o superior a 5.350.000 euros sin IVA.

b) Contratos de servicios vinculados a un contrato de obras de los definidos en

la letra a), cuyo valor estimado sea igual o superior a 214.000 euros sin IVA.

26
2. Las normas previstas para los contratos subvencionados se aplicarán a aquéllos
celebrados por particulares o por entidades del sector público que no tengan la
consideración de poderes adjudicadores, en conjunción, en este último caso, con las
establecidas en el Título II del Libro Tercero de la LCSP. Cuando el contrato
subvencionado se adjudique por entidades del sector público que tengan la
consideración de poder adjudicador, se aplicarán las normas de contratación previstas
para estas entidades, de acuerdo con su naturaleza, salvo la relativa a la
determinación de la competencia para resolver el recurso especial en materia de
contratación y para adoptar medidas cautelares en el procedimiento de adjudicación,
que se regirá, en todo caso, por la regla establecida en el artículo apartado 2 del
artículo 47 de la LCSP. Esto es, la competencia corresponderá al órgano
independiente que ejerza sus funciones respecto de la Administración a que esté
adscrito el ente u organismo que hubiese otorgado la subvención, o al que esté
adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando esta no tenga el carácter de
Administración Pública. En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de
distintos sujetos del sector público, la competencia se determinará atendiendo a la
subvención de mayor cuantía y, a igualdad de importe, al órgano ante el que el
recurrente decida interponer el recurso de entre los que resulten competentes con
arreglo lo expuesto.

4. Contratos administrativos y contratos privados

La LCSP mantiene la tradicional distinción entre contratos privados y contratos

administrativos y no introduce modificaciones sustanciales.

a. Régimen jurídico aplicable a los contratos del sector público

Según el artículo 24 de la LCSP los contratos del sector público podrán estar
sometidos a un régimen jurídico de derecho administrativo o de derecho privado.

b. Contratos administrativos

Prevé el artículo 25 de la LCSP, tendrán carácter administrativo los contratos

siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:

a) Los contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro

y servicios. No obstante, tendrán carácter privado los siguientes contratos:

1º) Los contratos de servicios que tengan por objeto servicios

financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-
3. y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y

27
 literaria y los de espectáculos con número de referencia CPV de
79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8,
excepto 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6.

2º) Aquellos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones

periódicas y bases de datos.

b) Los contratos declarados así expresamente por una LCSP, y aquéllos otros
de objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan
naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico
específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o
inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla.

Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación,

efectos, modificación y extinción, por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo;
supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su
defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos
especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en
primer término, sus normas específicas.

Co se puede apreciar la LCSP se ajusta en lo relativo a la calificación de los contratos

administrativos a lo que ha venido siendo tradicional en nuestro derecho. Tienen ese
carácter los típicos de obra, concesión de obras, concesión de servicios, suministro y
servicios –sin perjuicio de dos excepciones enumeradas en las letras a) y b) del
apartado 1 del artículo 25-, los declarados expresamente como tales por una ley y los
que “tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico
específico de la administración contratante o por satisfacer de forma directa o
inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla”. Se conserva
así la ambigua fórmula tradicional que ha dado lugar a numerosas interpretaciones
contradictorias y a una jurisprudencia dispersa.

c. Contratos privados

Tienen la consideración de contratos privados según el artículo 26 de la LCSP:

a) Los que celebren las Administraciones Públicas cuyo objeto sea distinto de
los referidos en las letras a) y b) del apartado primero del artículo anterior.

b) Los celebrados por entidades del sector público que siendo poder
adjudicador no reúnan la condición de Administraciones Públicas.

c) Los celebrados por entidades del sector público que no reúnan la condición
de poder adjudicador.

28
Los contratos privados que celebren las Administraciones Públicas se regirán, en
cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las
Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente LCSP
con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose
supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las
normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad
contratante. En lo que respecta a sus efectos, modificación y extinción, estos contratos
se regirán por el derecho privado.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, a los contratos mencionados en los

números 1º y 2º de la letra a) del apartado primero del artículo anterior, les resultarán
de aplicación, además del Libro Primero de la LCSP, el Libro Segundo de la misma en
cuanto a su preparación y adjudicación. En cuanto a sus efectos y extinción les serán
aplicables las normas de derecho privado, salvo lo establecido en los artículos de esta
Ley relativos a las condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión,
subcontratación y resolución de los contratos, que les serán de aplicación cuando el
contrato esté sujeto a regulación armonizada.

Los contratos privados que celebren los poderes adjudicadores que no pertenezcan a
la categoría de Administraciones Públicas mencionados en la letra b) del apartado
primero del presente artículo, cuyo objeto esté comprendido en el ámbito de la
presente Ley, se regirán por lo dispuesto en el Título I del Libro Tercero de la misma,
en cuanto a la preparación y adjudicación de aquéllos.

En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho
privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 316 en
materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de
modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la
contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de
ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible
modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205, a las que se refiere el artículo
317.

Los contratos que celebren las Entidades del Sector Público que no posean la
condición de poder adjudicador, se regirán por lo dispuesto en los artículos 321 y 322
de la LCSP.

En lo que se refiere a sus efectos, modificación y extinción se regularán por las

normas de derecho privado que les resulten de aplicación.

29
También en relación con la calificación de los contratos privados sigue la ley el sistema
tradicional: los define por exclusión, al decir que son privados los que tienen un objeto
distinto de los administrativos y los celebrados por entidades del sector público que no
poseen la condición ni de Administraciones públicas, ni de poder adjudicador.

Esta previsión se ve completada con la calificación de contratos privados de los de

determinados servicios financieros, los de creación e interpretación artística y literaria,
algunos de espectáculos y los de suscripción de revistas.

d. Jurisdicción competente

Dispone el artículo 27 de la LCSP que serán competencia del orden jurisdiccional

contencioso-administrativo las siguientes cuestiones:

a) Las relativas a la preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción

de los contratos administrativos.

b) Las que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los

contratos privados de las Administraciones Públicas.

Adicionalmente, respecto de los contratos referidos en los números 1º y 2º de

la letra a) del apartado primero del artículo 25 de la LCSP que estén sujetos a
regulación armonizada, las impugnaciones de las modificaciones basadas en el
incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la LCSP 9/2017,
por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.

c) Las referidas a la preparación, adjudicación y modificaciones contractuales,

cuando la impugnación de éstas últimas se base en el incumplimiento de lo
establecido en los artículos 204 y 205 de la LCSP, cuando se entienda que
dicha modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación de los contratos
celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de
Administración Pública.

d) Las relativas a la preparación y adjudicación de los contratos de entidades

del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.

e) Los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los
órganos administrativos de resolución de los recursos previstos en el artículo
44 de la LCSP, así como en el artículo 321.5 de dicho texto normativo.

30
 f) Las cuestiones que se susciten en relación con la preparación, adjudicación y
modificación de los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de
la LCSP.

El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver:

a) Las controversias que se susciten entre las partes en relación con los
efectos y extinción de los contratos privados de las entidades que tengan la
consideración de poderes adjudicadores, sean o no Administraciones Públicas,
con excepción de las modificaciones contractuales citadas en las letras b) y c)
del apartado anterior.

b) De las cuestiones referidas a efectos y extinción de los contratos que

celebren las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes
adjudicadores.

c) El conocimiento de las cuestiones litigiosas relativas a la financiación privada

del contrato de concesión de obra pública o de concesión de servicios, salvo en
lo relativo a las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades
administrativas que, con arreglo a lo dispuesto en esta Ley, se atribuyen a la
Administración concedente, y en las que será competente el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo.

El artículo 27 de la LCSP 9/2017 introduce diversas modificaciones respecto de la

regulación actualmente vigente en el sentido de encomendar que todas las cuestiones
litigiosas atinentes a las fases de preparación y adjudicación de los contratos de los
poderes adjudicadores se residencien en el orden contencioso- administrativo. Se
supera así la situación creada por la Ley de Contratos del Sector Público que atribuía
competencias a las jurisdicciones civil y contencioso-administrativa, según el carácter
de armonizado o no de los contratos, en relación con los celebrados por los poderes
adjudicadores.

Con la nueva regulación, la competencia del orden jurisdiccional viene determinada

por el criterio funcional de poder adjudicador –y no formal de Administración pública-.
Ello supone el reconocimiento de la existencia de actos administrativos de carácter
material –lejos de la concepción mayoritariamente aceptada por la doctrina- en el
sentido que lo hace el artículo 2 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa.

e. Contratos administrativos especiales y contratos privados en el

Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el

31
 Reglamento general de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas

El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento

general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas regula en su artículo
3 los contratos administrativos especiales y contratos privados de acuerdo con lo
siguiente.

En los contratos administrativos especiales los pliegos de cláusulas administrativas

particulares, además de lo establecido en la LCSP y en el apartado 2 del artículo 673
de este Reglamento, contendrán las especificaciones que por la naturaleza y objeto
del contrato sean necesarias para definir los pactos y condiciones del mismo.

En los contratos privados el órgano de contratación deberá incluir las cláusulas más
convenientes al interés público, las cuales surtirán los efectos que determine el
Derecho civil o mercantil. En todo caso, se harán constar las especificaciones que, por
la naturaleza y objeto del contrato, sean necesarias para definir los pactos y
condiciones del mismo, debiendo ser objeto de informe por el Servicio Jurídico
previamente a su aprobación por el órgano de contratación.

5. Contratos declarados secretos o reservados

La Disposición Adicional Trigésima cuadragésima de la LCSP 9/2017, señala que a los

contratos declarados secretos o reservados de conformidad con la Ley 9/1968, de 5 de
abril, sobre secretos oficiales, se les aplicará dicha norma y, en defecto de lo
establecido en la misma, se regirán por lo dispuesto en la presente Ley.

6. Contratos de las entidades locales, según el Real Decreto Legislativo

781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL)

El Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto

Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL)
regula contratación en el ámbito local en sus artículos 111 a 125.

De estos preceptos solamente siguen vigentes los siguientes: 111, 114, 117 en todo lo
que no contradigan a la LCSP 9/2017.

Según el artículo 111 del TRRL, las Entidades locales podrán concertar los contratos,
pactos o condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios al

3 Este precepto será objeto de estudio en el tema en el que se estudien las actuaciones
preparatorias comunes a todos los contratos, en concreto al analizar el pliego de cláusulas
administrativas particulares.

32
interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, y
deberán cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas
establecidas, en su caso, en favor de dichas Entidades.

El artículo 114 del TRRL, regula las potestades de las entidades locales en cuanto a la
interpretación, modificación y resolución de los contratos que celebren, conforme a lo
siguiente:

1. El órgano de la Entidad local competente para contratar según la Ley ostenta

también la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas
que ofrezca su cumplimiento. Igualmente, podrá modificar, por razón de interés
público, los contratos celebrados y acordar su resolución dentro de los límites y con
sujeción a los requisitos y efectos señalados legalmente.

2. Las facultades establecidas en el número anterior se entienden sin perjuicio de la

obligada audiencia del contratista y de las responsabilidades e indemnizaciones a que
hubiere lugar.

3. Los acuerdos que, previo informe de la Secretaría y de la Intervención de la

Corporación, dicte el órgano competente, en cuanto a la interpretación, modificación y
resolución de los contratos serán inmediatamente ejecutivos. En los casos de
interpretación y resolución, cuando el precio del contrato exceda de la cantidad fijada
por la legislación estatal sobre contratación administrativa, y en los de modificación de
estos últimos, cuando la cuantía de aquélla exceda del 20 por 100 del precio del
contrato, será, además, preceptivo el dictamen del órgano consultivo superior de la
Comunidad autónoma, si existiere, o, en su defecto, del Consejo de Estado.

Finalmente el artículo 117 del TRRL establece el régimen excepcional a seguir por las
entidades locales cuando contraten mediante los supuestos de emergencia. A tal
efecto, según dicho precepto legal:

1. Cuando las Entidades locales tengan que realizar obras, servicios, adquisiciones o
suministros de emergencia, a causa de acontecimientos catastróficos, situaciones que
supongan grave peligro o necesidades que afecten directamente a la seguridad
pública, se estará al siguiente régimen excepcional:

1.º El Pleno de la Corporación podrá ordenar la directa ejecución de las obras,

prestación de los servicios o realización de adquisiciones o suministros
indispensables o contratarlos libremente, en todo o en parte, sin sujetarse a los
requisitos formales legalmente establecidos. Podrá igualmente, ejercer dicha
facultad el Presidente de la Corporación local, debiendo dar conocimiento al
Pleno de la Corporación en la primera sesión que se celebre.

33
 2.º Simultáneamente, se autorizará el libramiento de los fondos precisos para
hacer frente a los gastos con el carácter de a justificar, sin perjuicio de instruir
el oportuno expediente de modificación de créditos, cuando fuere necesario.

2. El resto de las obras, servicios, suministros o adquisiciones que puedan ser

necesarios se contratará de conformidad con los requisitos formales legalmente
establecidos.

ANEXO I JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN

Informe nº 16/2016

20 de julio de 2016

I. ANTECEDENTES

El Director Gerente del Servicio Aragonés de Salud se dirige con fecha 4 de julio de
2016, a la presidencia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la
Comunidad Autónoma de Aragón, mediante escrito del siguiente tenor literal:

«El Servicio Aragonés de Salud licitó un expediente de contratación de gestión de

servicios públicos, modalidad de concierto para la prestación de asistencia sanitaria,
siendo la legislación aplicable la Ley 3 0/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Público.

El plazo de ejecución se estableció en 4 años con posibilidad de prórroga por igual

periodo al anterior (4 años mas).

El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) no

consideraba en ninguna de sus cláusulas que la prórroga estuviera sujeta a ninguna
restricción por parte del adjudicatario, pero en el contrato formalizado con la
adjudicataria se indica que este puede prorrogarse por mutuo acuerdo de las partes.

Los equipos empleados para la prestación del servicio se aportan y son propiedad del
adjudicatario y la Administración no dispone de equipos propios, en cantidad
suficiente, para asegurar la prestación del servicio sanitario. Asimismo la empresa
adjudicataria del servicio público estaba obligada a la subrogación legal del personal
que viniera realizan do la prestación del servicio sanitario. 1 Se reproduce la fórmula
utilizada en el contrato:

34
Podrá prorrogarse, por mutuo acuerdo de las partes antes de su finalización, sin que la
duración de las prórrogas, aislada o conjuntamente puedan exceder del plazo de
cuatro años.

La intención de esta Administración es la formalización de la correspondiente prórroga,

por lo que se ha solicitado la conformidad del adjudicatario. El adjudicatario manifiesta
su disponibilidad a la prórroga, siempre y cuando se incremente el precio del contrato,
de manera que absorba el incremento de los costes salariales derivados de la
modificación del convenio colectivo del sector que entrará en vigor el 1 de enero de
2017.

En los pliegos administrativos se recoge que la cláusula de revisión de precios esta

indexada al 85% de la evolución del IPC, no a la evolución de los costes salariales del
sector económico y se ha aplicado conforme a lo estipulado en los pliegos para la
tramitación de las anteriores prórrogas.

En los pliegos utilizados se regula el "Principio de riesgo y ventura y mantenimiento del

equilibrio económico financiero" y la posibilidad de modificación del contrato con las
siguientes cláusulas: "2.5.3. Principio de riesgo y ventura y mantenimiento del
equilibrio económico.

La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, según lo

dispuesto por el artículo 199 de la LCSP. No obstante, la Administración deberá
restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que
corresponda, cuando se produzcan los supuestos establecidos en el artículo 258.4 de
la LCSP, mediante las medidas que se indican en el artículo 258.5 de dicha ley."
"2.5.7. Modificación del contrato.

El órgano de contratación podrá acordar, una vez perfeccionado el contrato y por

razones de interés público, modificaciones en las características del servicio
contratado y, en su caso, las tarifas que hayan de ser abonadas por los usuarios,
cuando sean consecuencia de causas imprevistas, justificándolo debidamente en el
expediente. Estas modificaciones no podrán afectar a las condiciones esenciales del
contrato.

En lo concerniente a su régimen se estará a lo dispuesto en los artículos 194, 195, 202

y 258 de la LCSP." Vistos los antecedentes anteriormente mencionados se someten a
informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, las siguientes
cuestiones:

Cuestión Primera: A pesar de aparecer en el contrato -y sólo en este documento –

como condición para la prórroga del contrato el mutuo acuerdo de la partes, ¿cabe

35
alegar razones de interés general para considerar el carácter obligatorio de la prórroga
para el contratista?, teniendo en cuenta que se trata de un concierto para la prestación
de asistencia sanitaria y el carácter obligado de la prórroga para el empresario, según
el artículo 23 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Público
(coincidente con el artículo 23 de la ley 30/2007).

Cuestión Segunda: En caso de reconocer el desequilibrio contractual alegado por la

empresa y a falta de valorar su importe concreto, ¿cabe prorrogar el contrato
incrementando su precio para absorber el incremento de los costes salariales? Y en
caso afirmativo, ¿qué fórmula jurídica sería aplicable?

Cuestión Tercera: ¿Existe la posibilidad de continuar la prestación del servicio por la

empresa adjudicataria del contrato actual, aun sin contrato administrativo, en tanto se
adjudica uno nuevo? Y, en caso afirmativo, ¿podrían modificarse las condiciones en
aras de conseguir el reequilibrio financiero del contrato durante el tiempo adicional de
prestación, haciendo viable el acuerdo de la empresa para continuar con el servicio?

Todo ello a fin de evitar el rescate del servicio por parte de la Administración que
tendría lugar si el empresario se niega a continuar con la prestación, toda vez que se
trata de un servicio esencial. De conformidad con el artículo 3.2 del Decreto 81/2006,
de 4 de abril, del Gobierno de Aragón, por el que se crea la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (JCCAAr) y se
aprueba el Reglamento que regula su organización y funcionamiento, le corresponde a
ese organismo, informar sobre las cuestiones que se sometan a su consideración en
materia de contratación administrativa.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, en el ejercicio de la legitimación activa que

el reconoce el artículo 6.d) del citado Reglamento de funcionamiento de la JCCAAr se
ruega se emita el informe solicitado».

El Pleno de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad

Autónoma de Aragón, en sesión celebrada el 20 de julio de 2016, acuerda informar lo
siguiente:

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I. Competencia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad

Autónoma de Aragón y legitimación para solicitarle informe.

En primer lugar es necesario indicar, como criterio de carácter general, que de

conformidad con el artículo 3.1 y 2 del Reglamento de organización y funcionamiento
de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de

36
Aragón, aprobado por Decreto 81/2006, de 4 de abril, del Gobierno de Aragón, a esta
Junta Consultiva de Contratación Administrativa no le corresponde informar
expedientes concretos de contratación, ni suplir las funciones que a otros órganos
atribuye la legislación de contratos del sector público.

Por otra parte, según el artículo 3.2 de s u norma constitutiva, no es menos cierto que
la función consultiva y de asesoramiento de la Junta Consultiva, no puede ni debe
sustituir las facultades de informe que la legislación, en el ámbito de la contratación
pública, atribuye a órganos específicos y determinados. No obstante lo anterior, de la
consulta planteada cabe deducir algunas cuestiones de alcance e interés general a
cuyo análisis se ceñirá el presente informe.

El Director Gerente del Servicio Aragonés de Salud (SALUD) es un órgano

competente para formular solicitud de informe a la Junta, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 6 a) del mencionado Decreto 81/2006.

II.- Naturaleza y régimen jurídico de los contratos que tienen por objeto la prestación
del servicio de transporte en ambulancia.

Como carácter previo al análisis de las cuestiones que plantea la consulta, hay que
indicar que el contrato que da lugar a la misma se calificó, de conformidad con las
previsiones de la LCSP, como un contrato de gestión de servicios públicos en régimen
de concierto (cláusula 2.1.1 PCAP).

Esta calificación no sería acorde con el marco legal vigente ya en el momento de

adjudicación del contrato, porque este tipo de prestaciones constituyen el objeto típico
de un contrato administrativo de servicios, al amparo de la amplitud de los términos de
la definición del contrato de servicios que establece el artículo 10 LCSP (hoy también
artículo 10 TRLCSP) cuando falta la traslación de riesgos al contratista, tal y como ha
analizado esta Junta en su Informe 2/2014, de 22 de enero, relativo, precisamente, a
la calificación de los contratos asistenciales sanitarios y sociales. Por su extrapolación
al caso que ahora nos ocupa, resulta pertinente extractar parcialmente el
razonamiento incluido en el informe citado:

«…La transposición de la Directiva 2004/18 a nuestro ordenamiento se realizó por la

Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), que incorporó la
definición del contrato de servicios de la Directiva en el actual artículo 10 del Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), pero mantuvo la figura
del contrato de gestión de servicio público tradicional del Derecho español, y su
clasificación en cuatro modalidades: la concesión, la gestión interesada, el concierto y

37
la sociedad de economía mixta, que procede de la Ley 198/1963, de 28 de diciembre,
de bases de contratos de Estado, y cuya definición ha permanecido prácticamente
inalterada desde la Ley de Contratos del Estado de 1965 hasta el actual artículo 277
TRLCSP. Como puso de relieve esta Junta en su Recomendación 1/2011, la LCSP
incorporó importantes cambios respecto de la tipificación contractual contenida en la
regulación anterior, pues se eliminó la categoría del contrato de consultoría y
asistencia y se creó el contrato de colaboración público privada, y aunque se
mantuvieron las restantes modalidades de contratos típicos, algunas de ellas se
delimitaron de manera diferente, como sucede con la amplitud de la configuración del
contrato de servicios, lo que debe repercutir en la recalificación de muchos contratos,
antes gestión de servicio público o contratos administrativos especiales. Interesa
recordar lo afirmado en esta Recomendación: «El contrato de servicios, de
conformidad con el artículo 10 LCSP, “es aquel cuyo objeto son prestaciones de hacer
consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un
resultado distinto de una obra o un suministro”. En esta nueva definición, ya no se
enumeran qué tipo de prestaciones pueden integrarse como servicios; y además, se
elimina un elemento determinante en el TRLCAP, que era el relativo a “servicio que
fuera complementario para el funcionamiento de la Administración”. Hasta la
regulación de la LCSP, se defendía que la diferencia entre los contratos de servicios y
gestión de servicios públicos era el destinatario de la prestación. En la actualidad,
resulta insuficiente este criterio de diferenciación, de modo que los factores distintivo s
pueden ser mejor el régimen de la prestación del servicio y de explotación del mismo.

En todo caso, estaremos en presencia de un contrato de servicios – y nunca de un

contrato de gestión de servicios públicos– cuando el contratista no asuma riesgos en
la explotación». Y prosigue: «Así, actualmente el carácter enormemente amplio del
contrato de servicios, abarca prestaciones que antes constituían gestión de servicios
públicos, y numerosos contratos calificados tradicionalmente como contratos
administrativos especiales, por no tener cabida el objeto de la prestación en las
prestaciones propias del contrato de servicios». Como bien ha señalado la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares en su Informe 2/2012, cuyas
conclusiones se comparten, de las cuatro modalidades de gestión de servicio público
que regula el TRLCSP, solo la concesión, en la que el empresario gestiona el servicio
a su propio riesgo y ventura, se encuadraría en el concepto de concesión de servicio al
que se refería la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación
de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de
suministro y de servicios en su artículo 1.4 y que ahora es objeto de definición en la

38
Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos
de concesión. En la gestión interesada el empresario comparte con la Administración
el riesgo de explotación, y la sociedad de economía mixta es una formula
institucionalizada de colaboración público privada. En cuanto a la modalidad de
concierto, se caracteriza porque la gestión de un servicio público se encarga,
normalmente por razones de eficacia, a un empresario que ya esté prestando servicios
análogos a los servicios de que se trate. Esta modalidad se utiliza especialmente en
servicios de tipo educativo, sanitario, asistencial o social, en que la titularidad pública
de la actividad no implica la exclusión de la iniciativa privada. En estos casos, es
habitual que los usuarios de los servicios no abonen ninguna tarifa, sino que sea la
Administración la que asuma el coste de la prestación abonando el precio
directamente al contratista. Por tanto, deberán examinarse en cada caso las
obligaciones a que se someten las partes, especialmente la modalidad de retribución,
para verificar si existe una verdadera transmisión del riesgo de explotación, tal como
exige la jurisprudencia europea, y, en consecuencia, se trata de un contrato de gestión
de servicios públicos, o si esta transmisión del riesgo no se produce y la calificación
del contrato ha de ser otra diferente. Es necesario, pues, delimitar de forma correcta
cuándo una prestación debe ser calificada como contrato de gestión de servicio
público. En el caso que da lugar a la consulta que nos ocupa, parece clara la falta de
asunción de riesgos por parte del contratista, toda vez que el sistema de pago del
precio lo es « a tanto alzado, repartido en pagos mensuales», sobre los que se pueden
aplicar una serie de penalidades (cláusula 12 del Pliego de Prescripciones Técnicas).
Las condiciones establecidas en el Pliego no revelan una falta de garantía de que, en
condiciones normales de funcionamiento, el contratista vaya a recuperar las
inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras
o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al
concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que
implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no
es meramente nominal o desdeñable (definición de «riesgo operacional» contenida en
el artículo 5.1.b. in fine de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de
concesión). Como señala el Considerando 20 de esta Directiva: «…Un riesgo
operacional debe derivarse de factores que escapan al control de las partes. Los
riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a los incumplimientos de contrato
por parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son
determinantes a efectos de la clasificación como concesión, ya que tales riesgos son
inherentes a cualquier tipo de contrato, tanto si es un contrato público como si es una

39
concesión. Un riesgo operacional debe entenderse como el riesgo d En definitiva, los
contratos que aparentemente se pueden calificar como contratos de gestión de
servicios públicos por razón de su objeto, pero respecto de los que no quede
acreditada la transferencia al contratista del riesgo derivado de la explotación del
servicio, deben calificarse como contratos de servicios, tal y como ha concluido la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el Informe 12/10, de 23
de julio. De cara al futuro, tanto la Directiva 2014/24/UE como la normativa que la
desarrolla, introducen importantes novedades en cuanto a la gestión de los servicios
de transporte en ambulancia. El Considerando 28 de la Directiva 2014/24 señala que
«…resulta aún más necesario aclarar que el Grupo CPV 601 «Servicios de transporte
por carretera» no incluye los servicios de ambulancia, que se encuentran en la clase
CPV 8514. Por ello es conveniente aclarar que los servicios del código CPV
85143000-3 que consisten exclusivamente en servicios de transporte de pacientes en
ambulancia deben estar sometidos al régimen especial establecido para los servicios
sociales y otros servicios específicos («régimen simplificado»). Por consiguiente, los
contratos de prestación de servicios de ambulancia en general deben estar asimismo
sometidos al régimen simplificado aunque el valor de los servicios de transporte de
pacientes en ambulancia fuera superior al valor de otros servicios de ambulancia…».
Pero además de aplicarle a esos servicios ese régimen simplificado al que remite la
Directiva, que debe ser establecido por los Estados miembros en la respectiva norma
de transposición, todavía cabría su gestión a través de fórmulas no contractuales. La
Directiva 2014/24 reconoce expresamente en relación con los servicios que se
conocen como «servicios a las personas», como ciertos servicios sociales, sanitarios y
educativos, que las Administraciones competentes por razón de la materia «siguen
teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios
sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo,
mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o
autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones
previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho
sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de
transparencia y no discriminación» (Considerando 114). Es decir, la propia Directiva
2014/24/UE, en el marco de las previsiones del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea, afirma expresamente que la aplicación de la normativa contractual
pública no es la única pos ibilidad de la que gozan las autoridades competentes para
la gestión de los servicios a las personas, dentro de los cuales cabría considerar los
servicios del código CPV 85143000-3 que consisten en servicios de transporte de
pacientes en ambulancia, ya que expresamente los considera como tales el Anexo XIV

40
de la propia Directiva 2014/24/UE. De hecho, fórmulas de gestión no contractuales de
los servicios de transporte en ambulancia ya han sido admitidas por el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea en Sentencias de 11 de diciembre de 2014 (Asunto C-
113/13) y de 28 de enero de 2016 (Asunto C-50/14).

En línea con lo anterior, en cuanto sea aprobada la normativa que ofrezca la

correspondiente cobertura, de manera alternativamente a su gestión directa, o
indirecta mediante el oportuno contrato público, es tos servicios de transporte sanitario
de emergencia podrían ser «concertados con entidades públicas o con entidades
privadas de iniciativa social».

El Decreto-Ley 1/2016, de 17 de mayo, del Gobierno de Aragón, sobre acción

concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y
sanitario, define los «acuerdos de acción concertada» como «instrumentos
organizativos de naturaleza no contractual a través de los cuales las Administraciones
competentes podrán organizar la prestación de servicios a las personas de carácter
social o sanitario cuya financiación, acceso y control sean de su competencia,
ajustándose al procedimiento y requisitos previstos en este Decreto-ley y en la
normativa sectorial que resulte de aplicación».

III.- Régimen jurídico de las prórrogas de los contratos de gestión de servicios

públicos.

El artículo 23 LCSP (y en idénticos términos se pronuncia hoy el artículo 23 TRLCSP)

dispone con carácter general respecto de la prórroga de los contratos públicos que
«…2. El contrato podrá prever una o varias prórroga s siempre que sus características
permanezcan inalterables durante el periodo de duración de éstas y que la
concurrencia para su adjudicación haya sid o realizada teniendo en cuenta la duración
máxima del contrato, incluidos los periodos de prórroga. La prórroga se acordará por el
órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato
expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento
tácito de las partes…» La regulación contenida en la LCSP sobre la duración del
contrato de gestión de servicios públicos (artículo 254 LCSP, hoy artículo 278
TRLCSP) no contempla ninguna especialidad respecto del régimen general previsto en
el artículo 23.2 para las prórrogas de los contratos públicos. Por el contrario, sí que
contempla una especialidad para la prórroga de los contratos de servicios, respecto de
los cuales, «podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de
las partes antes de la finalización de aquél,…» como señala el artículo 279.1 LCSP
(hoy artículo 303 TRLCSP).

41
Ya hemos señalado anteriormente que el contrato que motiva la consulta del SALUD
debió haber sido calificado como «de servicios», pero en cambio se licitó como «de
gestión de servicios públicos», acomodando se su régimen jurídico al propio de éste
último. Y lo cierto es que los licitadores formularon sus ofertas considerando la
calificación y régimen jurídico señalados en el pliego de cláusulas administrativas
particulares, esto es, presentaron sus ofertas para un contrato de gestión de servicios
públicos.

El régimen de prórroga aplicable a ese supuesto debe ser, por tanto, el propio del
contrato de gestión de servicios públicos, esto es, el régimen general previsto en el
artículo 23 LCSP, sin la especialidad prevista en el artículo 254 para los contratos de
servicios, que somete la prórroga al mutuo acuerdo del contratista. Es decir, estando
prevista la prórroga en el contrato, cuando sea acordada por el órgano de
contratación, resulta obligatoria para el empresario.

En el supuesto del que trae causa la consulta planteada concurre la circunstancia de

que la referencia a la prórroga «de mutuo acuerdo» figura ex novo en el contrato, sin
que nada se advierta al respecto en el pliego de cláusulas administrativas particulares
(Ver cláusula 2.1.6).

Este hecho no debería alterar la conclusión sentada en el párrafo anterior, pues tal
previsión habría de tenerse por no puesta por dos motivos: ni es propia del régimen
del contrato de gestión de servicios públicos, ni figuraba en el clausulado del pliego de
cláusulas administrativas particulares sometido a licitación.

A mayor abundamiento, no cabe entender que tal posibilidad resulta admisible de

conformidad con en el artículo 23.2 LCSP, que tras establecer la regla general de la
obligatoriedad de las prórrogas para el contratista, excepciona los supuestos en que «
… el contrato expresamente prevea lo contrario», pues es claro que ello supondría una
más que evidente infracción de lo dispuesto en el artículo 99.3 LCSP (hoy artículo
114.3 TRLCSP), que dispone que «los contratos se ajustarán al contenido de los
pliegos particular es, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos».
Esa referencia al contrato en el inciso final del artículo 23.2 LCSP debería entenderse
realizada «al Pliego» ya que como dispone el artículo 26.2 TRLCSP, no resulta
admisible, por su posible efecto sobre la concurrencia, que el contrato altere
condiciones de la licitación que deben fijarse en el Pliego, como las relativas a las
condiciones que deben darse respecto de la prórroga del concierto. Por tanto, para
que la excepción recogida en el artículo 23.2 LCSP fuese de aplicación, el propio
pliego de cláusulas administrativas particulares debería haber recogido la no

42
obligatoriedad de las prórrogas para el empresario, advirtiendo de la necesidad del
mutuo acuerdo de las partes para su perfección.

En conclusión, el contrato no debió –no podía- someter a la condición de existencia de

«mutuo acuerdo» para la prórroga del contrato cuando el pliego de cláusulas
administrativas particulares no previó tal requisito. Los licitadores formularon sus
ofertas sobre la base de lo dispuesto en el Pliego, por ello, la previsión incluida a
posteriori en el contrato debería entenderse por no puesta, en el entendido que la
cuestión de la prórroga, por su íntima conexión con la duración del contrato, resulta
una condición esencial de la licitación que no puede ser objeto de variación sin seguir
el procedimiento legalmente establecido para la mod Para determinar el régimen
jurídico al que debe ajustarse la modificación de un contrato público resulta
imprescindible determinar la normativa vigente en el momento de aprobarse el
expediente de contratación.

El expediente de contratación del que trae causa la consulta se inició el 24 de junio de

2010, fecha en la que estaba vigente la LCSP, siendo de aplicación las previsiones de
dicha norma legal, artículos 202 y 258, dado que, según la disposición transitoria
primera, punto 2, del TRLCSP, «Los contratos administrativos adjudicados con
anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus
efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la
normativa anterior». Esta Junta ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas
ocasiones sobre el régimen jurídico aplicable a la modificación de los contratos
adjudicados bajo la vigencia de diferentes normas jurídicas distintas del TRLCSP. Así,
respecto del régimen jurídico de los modificados aplicable a los contratos adjudicados
conforme a la LCSP, en su versión anterior a la reforma operada por la Ley de
Economía Sostenible (en adelante LES), se ha pronunciado esta Junta en varias
ocasiones, en concreto en los Informes 23 y 27/2011, de 12 de septiembre y 23 de
noviembre respectivamente, y 4/2012, de 1 de febrero.

En el Informe 23/2011, de 12 de septiembre, relativo a las «Cuestiones derivadas del

nuevo régimen de modificación de los contratos públicos introducido por la Ley 2/2011,
de 4 de marzo, de Economía Sostenible», se planteaba la aplicabilidad del nuevo
régimen de los modificados surgido de la LES, y concluía que de acuerdo con la
Disposición Transitoria Séptima de la misma, la normativa aplicable debe ser la
vigente cuando se celebró el contrato, pero ello «no impide que dicha normativa pueda
y de ba ser interpretada necesariamente en coherencia con la Directiva 2004/18/CE —
en relación al principio de igualdad de trato recogido en el artículo 31.4 de la misma—
y tal y como ha interpretado el TJUE en Sentencia de 29 de abril de 2004, Succhi di

43
frutta. Asimismo, para un contrato que se celebró estando vigente la regulación de los
modificados con anterioridad a la reforma efectuada por la LES –como sería el que
ahora centra la atención del SALUD-, el informe 27/2011, indicaba: «En todo caso,
como ya se pusiera de relieve en nuestro Informe 3/2009, de 15 de abril, y se reiterara
en el 23/2011 citado, conviene advertir que la regulación de la potestad de ius variandi
debe realizarse necesariamente a la luz de los principios y reglas del derecho
comunitario, tal y como han sido interpretadas por el TJUE (y las que obedece la
reforma de la LES, que entraba en vigor el 6 de marzo de 2011), y que conducen a
una interpretación restrictiva de esta práctica.

En modo alguno puede obviarse tampoco que el régimen actualmente vigente sobre
los modificados es más restrictivo —por exigencias del derecho comunitario—, y que
ésta nueva regulación debe servir de parámetro interpretativo, en todo caso». Por lo
tanto, la normativa aplicable a los modificados de los contratos debe ser la vigente en
el momento de celebración del contrato, en el supuesto que nos ocupa la LCSP
(artículos 202 y 258), pero interpretada en coherencia con las Directivas y la
jurisprudencia europea, y sin olvidar que el nuevo régimen incorporado por la LES,
aunque no directamente aplicable, debe servir también como referencia.

Es esa interpretación conforme con las Directivas y la jurisprudencia europea la que

haría difícilmente viable en el caso objeto de consulta la modificación del precio del
contrato para indemnizar al contratista por el incremento de sus costes laborales. Así
cabría deducirlo fácilmente de lo dispuesto en el propio pliego de cláusulas
administrativas particulares (Cláusula 2.5.7), que advierte que las modificaciones no
podrán afectar a las condiciones esenciales del contrato, si bien corresponde al órgano
de contratación valorar si las modificaciones que pretenda efectuar sobrepasan o no
ese límite. Por otra parte, la modificación del contrato para restablecer el equilibrio
económico de un contrato de gestión de servicios públicos debe acomodarse a lo
previsto en el artículo 258 LCSP (hoy artículo 282 TRLCSP). Según dicho precepto,
«…4. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en
beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de

acuerdo con lo establecido en el título V del libro I, las características del
servicio contratado.

Cuando actuaciones de la Administración determinara n de forma directa la

ruptura sustancial de la economía del contrato.

44
 Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura
sustancial de la economía del contrato.

A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el

artículo 214 de esta Ley...)…». El incremento de los costes laborales para el
contratista no encaja en ninguna de las causas previstas en dicho precepto, por lo que
difícilmente cabría justificar una modificación del contrato para restablecer su equilibrio
económico alegando tal motivo. La compensación que eventualmente debería percibir
el contratista por el incremento de sus costes laborales habría de canalizarse, si fuera
posible, a través de la revisión de precios. Sobre el régimen jurídico aplicable
actualmente a la revisión de precios hemos de remitirnos a nuestro informe 18/2015,
de 3 de diciembre, donde se aborda expresamente la incidencia que sobre el mismo
ha tenido la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación de la Economía Española
y la disposición adicional octogésima octava de la Ley de Presupuestos Generales del
Estado para el año 2014. Respecto del régimen aplicable a los contratos adjudicados
con anterioridad a las normas citadas, habrá de estarse a lo que disponían los
artículos 77 a 80 y la disposición transitoria segunda LCSP (posteriormente, hasta su
derogación, arts. 89 a 92 TRLCSP): Recuérdese que el artículo 77 LCSP (y
posteriormente su sucesor, el artículo 91 TRLCSP) señalaban que las fórmulas de
revisión de precios que se previesen en los pliegos «…No incluirán en ellas el coste de
la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el
beneficio industrial», de lo que cabe deducir que el incremento de los costes laborales
no puede ser indemnizado al contratista por esta vía.

Este mismo criterio fue establecido, hace ya años, por la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 25/06, de 20 de junio, sobre la
repercusión en el precio del contrato por revisión de precios de incrementos de costes
derivados de convenios colectivos de trabajo, cuando la fórmula habitual de revisión
era el Índice de Precios al Consumo, y no se contemplaba, igual que ahora, el coste
de la mano de obra como factor de revisión. Por consiguiente, el posible incremento de
los costes laborales durante la ejecución del contrato (período inicial y eventuales
prórrogas) debe ser contemplado por los licitadores a la hora de presentar sus ofertas,
sin que sea posible su compensación posteriormente.

V. Sobre las posibilidades de continuar un contrato, vencido el plazo de ejecución o el

de sus eventuales prórrogas.

Por último, la consulta remitida por el SALUD plantea la viabilidad de ordenar a la

empresa adjudicataria la continuidad de la prestación del servicio sin contrato

45
administrativo. Actualmente, la normativa sobre contratación pública no contempla tal
posibilidad, si bien es cierto que, por ejemplo, el Anteproyecto de Ley de Contratos del
Sector Público publicado por el Ministerio de Hacienda y Administración Pública el 17
de abril de 2015 recoge en su artículo 29.4 párrafo final la posibilidad de que
«…cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato
que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como
consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el
órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan
razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el
contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso
por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del
contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado
con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del
contrato originario…»

Y en esa misma línea, la disposición final segunda (apartado 7) del Proyecto de Ley de
integridad y Ética pública remitido por el Gobierno de Aragón a las Cortes de Aragón
plantea añadir un nuevo apartado 3 en el artículo 21 de la Ley 3/2011, de 24 de
febrero, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón, con la
siguiente redacción: «3. Si el acto recurrido fuera el de adjudicación, y estando
pendiente la resolución del recurso se produjese el vencimiento del contrato al que
debiera suceder aquél cuya adjudicación se recurre, en aquellos casos en los que el
interés público haga necesaria la continuidad de las prestaciones, se podrá prorrogar
el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato, por un
periodo máximo de seis meses y sin modificar las restantes condiciones del contrato».
Pero en tanto no se trata de legislación vigente, la solución que aportan los preceptos
citados carece de cobertura normativa en la situación actual.

CONCLUSIONES

I. Aquellos contratos de transporte sanitario en los que la contraprestación consiste en

un precio a tanto alzado que no varía con el numero efectivo de servicios prestados,
deben calificarse como contratos de servicios, pues no existe transferencia del riesgo
operacional al adjudicatario.

II. Los contratos que formalizan los compromisos adquiridos por la entidad contratante
y el contratista no pueden incluir estipulaciones que alteren el régimen de condiciones
esenciales de licitación –como es el caso de la duración del contrato y su eventual
prórroga- previsto en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

46
III. El posible incremento de los costes laborales durante la ejecución del contrato debe
ser contemplado por los licitadores a la hora de presentar sus ofertas, sin que sea
posible su compensación posteriormente por vía de la modificación del contrato o la
revisión de precios. IV. La normativa vigente sobre contratación pública no contempla
la posibilidad de continuar la ejecución de un contrato una vez vencido el plazo de
ejecución o el de sus eventuales prórrogas.

ANEXO II JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE

CATALUNYA

Informe 9/2016, de 1 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente) Asunto: Análisis
del concepto de riesgo operacional en relación con los contratos de concesión y otras
categorías contractuales.

ANTECEDENTES

I. El Ayuntamiento de Premia de Mar ha enviado un escrito de solicitud de informe a

esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el cual, después de recordar
la definición de riesgo operacional que se contiene en la Directiva 2014/23/UE, de 26
de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, así como las
menciones contenidas en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público a la asunción de riesgos por parte de las empresas contratistas, plantea las
cuestiones siguientes:

“1. ¿El riesgo operacional o de explotación en un contrato de gestión de servicios

públicos, con obra de primer establecimiento también engloba el riesgo tecnológico en
la ejecución de la obra? ¿En qué consiste este riesgo tecnológico?

2. ¿El riesgo de disponibilidad está englobado en el concepto de riesgo de explotación

u operacional? ¿El riesgo de disponibilidad es expresión sinónima a los riesgos de
oferta? ¿Si no es el caso, en qué consiste el riesgo de disponibilidad en los contratos
de concesión?

3. ¿Una prestación de servicios en la que no se cumplan los mencionados requisitos

de la Directiva 2014/23/UE, pero sí que admita la posibilidad de que una parte del

47
precio sea satisfecha por los usuarios mediante tarifa, tendrá la consideración de
contrato de servicios o de contrato administrativo especial?”

II. El artículo 4.9 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña,
establece que esta Junta Consultiva informa sobre las cuestiones que, en materia de
contratación, le sometan, entre otros, las entidades que integran la Administración
local en Cataluña. Por otra parte, el artículo 11.4 del mismo Decreto atribuye a la
Comisión Permanente la aprobación de los informes correspondientes.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I. Las dos primeras cuestiones planteadas por el Ayuntamiento de Premia de Mar

hacen referencia, por una parte, a si “en un contrato de gestión de servicios públicos,
con obra de primer establecimiento” –es decir, un contrato de gestión de servicio
público que lleve aparejada la construcción de una obra–, el riesgo operacional o de
explotación también engloba el “riesgo tecnológico en la ejecución de la obra” y,
además, a la cuestión sobre qué es este riesgo tecnológico; y, por otra parte, si el
riesgo operacional engloba el riesgo de disponibilidad y, también, a la cuestión sobre
qué es este riesgo. Se considera conveniente iniciar el análisis de estas cuestiones
constatando, en primer lugar, que la única referencia contenida en el Texto Refundido
de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto legislativo
3/2011, de 14 de noviembre, (de ahora en adelante, TRLCSP) al “riesgo tecnológico”
se encuentra, en relación con los contratos de concesión de obra pública, en el artículo
128, apartado 2, en el cual se establece que el estudio de viabilidad de estos contratos
tiene que contener, al menos, los datos, análisis, informes o estudios que procedan
sobre, entre otros aspectos, los “riesgos operativos y tecnológicos en la construcción y
explotación de la obra” (letra f).

En todo caso, y a pesar de que en el ámbito de la normativa de contratación pública no

se contiene ninguna definición de “riesgo tecnológico”, se puede entender que este
hace referencia, de la misma manera que sucede en otros ámbitos, al riesgo del
progreso o del incremento continuo de herramientas y aplicaciones que se vayan
adoptando como consecuencia del avance de la tecnología –por ejemplo, el riesgo de
incremento de los costes de explotación y de mantenimiento de la infraestructura como
consecuencia de la revisión y la adaptación a la normativa sobre las instalaciones y los
sistemas de seguridad; o el riesgo de que los activos utilizados dejen de ser los más
adecuados para la prestación del servicio a lo largo de la duración del contrato, por
mejoras técnicas alcanzadas en otros equipamientos.

48
Con respecto al “riesgo de disponibilidad”, el TRLCSP únicamente hace mención en el
artículo 136, relativo al clausulado del contrato de colaboración entre el sector público
y el sector privado, estableciendo que este clausulado tendrá que incluir
necesariamente estipulaciones referidas a las “condiciones de reparto de riesgos entre
la Administración y el contratista, desglosando y precisando la imputación de los
riesgos derivados de la variación de los costes de las prestaciones y la imputación de
los riesgos de disponibilidad o de demanda de dichas prestaciones”.

La Decisión de la Oficina Estadística de la Comunidad Europea (Eurostat) sobre “el

tratamiento de las Asociaciones Público-Privadas”1 incluye el “riesgo de disponibilidad”
entre los riesgos que recomienda tener en cuenta, junto con el “riesgo de demanda” y
el “riesgo de construcción”, para determinar si los activos incluidos en una asociación
público-privada se tienen que considerar activos no públicos y, por lo tanto,
contabilizar fuera del balance de las administraciones públicas.

En concreto, recomienda que los activos incluidos en una asociación público-privada

se clasifiquen como no públicos, si el socio privado asume el “riesgo de construcción”
y, al menos, o bien el “riesgo de disponibilidad”, o bien el “riesgo de demanda”.

Además, define “riesgo de disponibilidad” –“en el cual la responsabilidad del socio es

evidente”, se afirma– como el “riesgo de no ser capaz de suministrar la cantidad
pactada contractualmente o alcanzar la seguridad o los niveles certificados
públicamente”, correspondientes a la prestación de servicios a los usuarios finales,
definidos en el contrato; y también como el “riesgo de no alcanzar los estándares de
calidad relativos al suministro del servicio, determinados en el contrato, produciendo
un fallo evidente del servicio”.

Asimismo, señala que la Administración no está obligada a asumir este riesgo si está
legitimada para reducir significativamente (como una especie de penalización) sus
pagos periódicos; que “los pagos de la Administración deben depender del nivel
efectivo de disponibilidad suministrada por el socio durante un concreto periodo de
tiempo”; y que “la aplicación de las penalizaciones cuando el socio incumple sus
obligaciones de servicio debe ser automática y tener un efecto significativo sobre los
ingresos/beneficios del socio y no ser puramente cosméticas o simbólicas”.

Por otra parte, define el “riesgo de demanda” como el que cubre la variación de la
demanda (mayor o menor de la esperada cuando se firmó el contrato)
independientemente del comportamiento (gestión) del socio privado, que sólo cubriría
un cambio de la demanda que no resulte de una baja o inadecuada calidad de los
servicios suministrados por el socio o de cualquier acción que modifique la

49
cantidad/calidad de estos servicios y, en cambio, surgiría de otros factores como el
ciclo de los negocios, las nuevas tendencias del mercado, la competencia directa o la
obsolescencia tecnológica. Además, se afirma que “la Administración asume el riesgo
de demanda cuando se obliga a asegurar un determinado nivel de retribuciones al
socio independientemente del nivel efectivo de la demanda expresado por el usuario
final, resultando irrelevante las fluctuaciones en el grado de la demanda sobre la
capacidad de generar beneficios del socio”4.

Más recientemente5, el Eurostat sigue distinguiendo estas tres categorías principales

de riesgos y concreta que el "riesgo de disponibilidad", que cubre el volumen y la
calidad de la producción, se refiere a los casos en los cuales se reclama la
responsabilidad del socio, a causa de una gestión defectuosa que tiene como
resultado un volumen de servicios inferior al acordado contractualmente, o servicios
que no cumplan los estándares de calidad especificados en el contrato.

Asimismo, también especifica que el "riesgo de demanda" cubre la variabilidad de la

demanda (mayor o menor de la esperada en el momento de la firma del contrato), con
independencia del cumplimiento; “en otras palabras, un cambio de demanda no puede
estar directamente y totalmente vinculado a una calidad insuficiente de los servicios
prestados, aunque los déficits cuantitativos y cualitativos en esta materia pueden tener
un impacto en el uso efectivo del servicio y, en algunos casos, ejercen un efecto de
desalojo. En cambio, el riesgo de demanda también puede ser el resultado de otros
factores, como el ciclo económico, las nuevas tendencias del mercado, un cambio en
las preferencias de los usuarios finales o la obsolescencia tecnológica. Ello debe
considerarse como parte de lo habitual del ‘riesgo económico’ soportado por entidades
privadas en una economía de mercado”6.

En la misma línea, en el Sistema europeo de cuentas nacionales y regionales de la

Unión Europea (SEC 2010) se define como “riesgo de disponibilidad” el que “incluye la
posibilidad de costes adicionales, como los de mantenimiento y financiación, y las

4 Esta Decisión también define el “riesgo de construcción” como el que cubre situaciones como

entregas con retraso, incumplimiento de los estándares especificados, costes adicionales,

deficiencias técnicas, o efectos externos negativos.
5 Manual on Government Deficit and Debt. Implementation of ESA 2010 (Edition 2016).
6 En este Manual del Eurostat también se concreta que el “Riesgo de construcción" incluye

acontecimientos relacionados con posibles dificultades en la fase de construcción y con el estado de

los activos involucrados en el momento en que se empiezan a proporcionar los servicios y que “en
la práctica, se relaciona con acontecimientos tales como el retraso en la entrega, el incumplimiento
de las normas especificadas, los costes adicionales y cuestiones ambientales, deficiencias técnicas y
efectos negativos externos (incluido el riesgo medioambiental) que genere pagos compensatorios a
terceros”.

50
sanciones soportadas porque el volumen o la calidad de los servicios no cumplen las
normas especificadas en el contrato”7.

Llegados a este punto, y una vez tratada la cuestión relativa al hecho de qué hay que
entender por “riesgo tecnológico” y por “riesgo de disponibilidad”, procede analizar si
hay que considerarlos incluidos dentro del concepto de riesgo operacional al que se
refiere la Directiva 2014/23/UE, aunque esta no haga ninguna mención en este sentido
y que la definición de riesgo operacional que contiene es la única determinante de la
existencia de un contrato de concesión y, por lo tanto, de la tipificación correcta de un
contrato como tal.

II. La Directiva 2014/23/UE establece, en el párrafo último del artículo 5, apartado 1,

que la adjudicación de las concesiones de obras o servicios tiene que implicar la
transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de las obras
o servicios “incluyendo el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos”.

De acuerdo con esta redacción y teniendo en cuenta los conceptos de riesgos

utilizados en el ámbito comunitario a los que se ha hecho referencia en la
consideración jurídica anterior, se puede afirmar, ya ahora, que el riesgo operacional
incluye el “riesgo de disponibilidad”, si este se puede considerar incluido en el
concepto de “riesgo de suministro”, ya que el “riesgo de demanda”, como ya se ha
visto, es un riesgo diferenciado del “riesgo de disponibilidad”.

Además, también procede recordar ahora que, si bien la Directiva 2014/23/UE no

contiene ninguna referencia al “riesgo de disponibilidad”, este concepto sí se incluía en
el texto de propuesta de la Directiva8, en la cual se establecía que “el derecho de
explotar las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de
un riesgo económico (...)” (considerando 7) y que “el riesgo económico puede ser de
los tipos siguientes:

7 El Reglamento (UE) nº. 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013,

relativo al Sistema europeo de cuentas nacionales y regionales de la Unión Europea (SEC 2010),
incorpora el criterio adoptado por Eurostat en la Decisión de 2004, antes mencionada,
estableciendo que para determinar la naturaleza pública o privada de los activos en una asociación
público-privada es necesario saber cuál de los socios asume la mayor parte de los riesgos y cuál se
espera que reciba la mayor parte de los beneficios de los activos; que los principales elementos de
riesgo y beneficio que se deben evaluar son el riesgo de construcción, el riesgo de disponibilidad, el
riesgo de demanda, el riesgo de valor residual y obsolescencia y la existencia de financiación del
garante o de concesión de garantías o de cláusulas de rescisión ventajosas; y que los riesgos y los
beneficios corresponden al operador si el riesgo de construcción y la demanda o los riesgos de
disponibilidad han sido transferidos de manera efectiva. En todo caso, hay que precisar que en el
SEC 2010 se distingue entre asociaciones público-privadas y concesiones, atendiendo al mecanismo
de retribución –pago por parte del ente público y pago directo del usuario, respectivamente–, y se
señala que “cuando la sociedad vende los servicios directamente al público a través, por ejemplo, de
una carretera de peaje, el contrato se considera concesión y no una asociación público-privada”.
8 Propuesta de Directiva de 20 de diciembre de 2011, COM (2011) 897 final

51
 a) riesgo relacionado con la utilización de las obras o la demanda de prestación
del servicio;

b) riesgo relacionado con la disponibilidad de las infraestructuras

proporcionadas por el concesionario o utilizadas para la prestación de servicios
a los usuarios” (artículo 2, apartado 2).

Como se ha visto, la referencia a “riesgo relacionado con la disponibilidad” se ha

sustituido en el texto definitivo de la Directiva por la de “riesgo de suministro”, de
manera que la cuestión a aclarar pasa por determinar si este cambio fue puramente
semántico o bien fue también de concepto. Con la finalidad de responder esta cuestión
se considera procedente partir del concepto de riesgo operacional, definido en el
mismo párrafo último del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2014/23/UE, al que se
aludía antes, en los términos siguientes: “Se considerará que el concesionario asume
un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de
funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que
haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión.
La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a
las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada
en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.

Respecto de este concepto, en los considerandos 18 a 20 de la Directiva 2014/23/UE,

a alguno de los cuales también se alude en el escrito de consulta, se matizan los
extremos siguientes: – “La característica principal de una concesión, el derecho de
explotar las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de
un riesgo operacional”.

Por lo tanto, la transferencia del riesgo operacional es una consecuencia del derecho
de explotación de las obras o servicios, motivo por el cual, si no se da esta
transferencia, el contrato no se puede calificar de concesión, ya que en este caso no
se puede considerar que hay derecho de explotación, que es la característica principal
de una concesión.

Así, “cuando la reglamentación específica del sector elimina el riesgo estableciendo

una garantía en beneficio del concesionario en virtud de la cual se compensen las
inversiones y costes sufragados para la ejecución del contrato, este último no se
debería considerar concesión a efectos de la presente Directiva”.

– El riesgo operacional es un riesgo “de carácter económico” que supone la posibilidad

de que la empresa concesionaria no recupere las inversiones realizadas ni cubra los
costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios “en condiciones

52
normales de funcionamiento”. Desde este punto de vista, hay que poner este riesgo en
relación también con la duración de los contratos de concesión, la cual tiene que
permitir la recuperación de la inversión a pesar de no quedar garantizada por el
sistema de retribución establecido en la concesión9.

– El riesgo operacional no tiene que ser necesariamente asumido en su totalidad y en

exclusiva por la empresa concesionaria para poder considerar el contrato como
concesión, ya que “parte del riesgo” puede seguir asumiéndolo el poder adjudicador.
Así, “el hecho de que el riesgo sea limitado desde el inicio no impedirá que el contrato
se considere una concesión”, poniendo la propia Directiva como ejemplos casos de
sectores con tarifas reglamentadas o de limitación del riesgo operacional por medio de
acuerdos contractuales que prevén una compensación parcial, incluida la
compensación en caso de terminación adelantada de la concesión por motivos
atribuibles al poder adjudicador, o por causas de fuerza mayor.

– La reglamentación de la adjudicación de concesiones mediante normas específicas

no estaría justificada si el poder adjudicador aliviara al operador económico de
cualquier posible pérdida garantizando unos ingresos mínimos iguales o superiores a
las inversiones y a los costes que tenga que asumir con la ejecución del contrato. Por
lo tanto, es la asunción del riesgo operacional, que no se da cuando se garantizan
unos ingresos mínimos iguales o superiores a los gastos del contratista, lo que
“justifica” la no sujeción del contrato a la normativa de contratación pública general,
establecida en el ámbito comunitario, cómo es sabido, en la Directiva 2014/24/UE, de
26 de febrero, de contratación pública –hay que recordar que la Directiva 2014/23/UE
no predetermina la utilización de un procedimiento determinado para la adjudicación
de los contratos de concesión, sino que incluye una coordinación mínima de los

9 El artículo 18 de la Directiva 2014/23/UE establece que las concesiones deben ser de duración

limitada, que esta se tiene que calcular en función de las obras o los servicios solicitados y que para
el establecimiento de duraciones superiores a cinco años, la duración máxima de la concesión no
puede exceder “el tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las
inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre
el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos
contractuales específicos”, teniendo en cuenta tanto las inversiones iniciales, como las realizadas
durante la vida de la concesión. Por su parte, en el considerando 52 de la Directiva 2014/23/UE se
indica que la duración de las concesiones debe limitarse para evitar el cierre del mercado y la
restricción de la competencia, y se precisa que una duración superior a cinco años ha de ser
“limitada al periodo en el que resulte razonablemente previsible que el concesionario pueda
recuperar las inversiones realizadas para explotar las obras y servicios, más un beneficio sobre el
capital invertido en condiciones normales de explotación, teniendo en cuenta los objetivos
contractuales específicos que haya asumido el concesionario a fin de satisfacer exigencias tales
como la calidad o el precio para los usuarios”, pero también que “los poderes y entidades
adjudicadores siempre deben poder adjudicar una concesión por un periodo inferior al necesario
para recuperar las inversiones, siempre que la compensación correspondiente no elimine el riesgo
operacional”.

53
procedimientos nacionales que se aprueben en transposición de la Directiva,
básicamente regulando los anuncios de licitación y de adjudicación, el acceso
electrónico a documentos, los plazos mínimos de recepción de solicitudes y de ofertas
y las garantías procedimentales o requisitos mínimos de los procedimientos.

– Ciertos regímenes en los que la remuneración procede exclusivamente del poder

adjudicador se pueden considerar concesiones si la recuperación de las inversiones y
los costes que haya satisfecho el operador para la ejecución de las obras o la
prestación de los servicios “depende de la demanda o del suministro efectivos” de
estos bienes o servicios. También en la Comunicación interpretativa de la Comisión
sobre las concesiones en el derecho comunitario (2000/C 121/02) se señala que el
riesgo económico inherente a las concesiones “que depende estrechamente de las
rentas que el concesionario pueda percibir de la frecuentación, constituye un elemento
distintivo importante entre concesiones y contratos públicos”; y que habrá que
examinar caso por caso, teniendo en cuenta diferentes elementos como el objeto, la
duración y el importe del contrato, la capacidad económica y financiera del
concesionario y cualquier otro elemento que permita determinar que el concesionario
asume realmente los riesgos vinculados a la gestión y a la frecuentación.

Por lo tanto, la remuneración de la empresa tiene que depender del uso efectivo o de
la frecuentación de la obra o servicio, con independencia de que lo abonen los
usuarios directamente o la misma administración. Sin embargo, tal como ha
puntualizado el Consejo de Estado10, “aunque la vinculación de las remuneraciones al
operador económico por el uso o frecuencia del servicio sea un elemento significativo,
lo determinante para apreciar la existencia de una concesión de servicios es que se
haya transferido al concesionario la responsabilidad de la explotación. En
consecuencia, en los casos en que la retribución al concesionario está vinculada al
uso del servicio, pero existen mecanismos de compensación por los que el poder
público garantiza un nivel de beneficios no cabe hablar de la existencia de una
concesión si desaparece el riesgo de explotación. Depende de la existencia de riesgo
de explotación el que el contrato sea de concesión o, en su ausencia efectiva, de
servicios.”

10 Dictamen nº. 1116/2015, de 17 de marzo, sobre el Anteproyecto de Ley de contratos del sector

público. También la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón ha emitido el

Informe 8/2015, de 20 de mayo, sobre el Anteproyecto de Ley de contratos del sector público, en el
cual propone la unificación de la terminología en materia de transferencia de riesgos –dado que
respecto de las concesiones de obra no habla de riesgo de suministro pero se incluye una referencia
a la disponibilidad, mientras que respecto de las concesiones de servicios se refiere únicamente a la
utilización del servicio sin hacer referencia alguna a estándares asociables a la disponibilidad–,
previendo una retribución que tenga en cuenta “el grado de disponibilidad ofrecido por el
concesionario y/o a su utilización por los usuarios”.

54
– El riesgo operacional tiene que provenir de “factores que escapan al control de las
partes”. Los riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a los incumplimientos
de contrato por parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son
determinantes a efectos de la consideración de concesión, ya que tales riesgos son
inherentes a cualquier tipo de contrato, tanto si es un contrato público como si es una
concesión11.

– El riesgo operacional se tiene que entender como el “riesgo de exposición a las

incertidumbres del mercado”, que puede consistir en un riesgo de demanda, entendido
como “el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato”, o
en un riesgo de suministro, entendido como “el relativo a la provisión de las obras o
servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los
servicios no se ajuste a la demanda,” o bien en un riesgo de demanda y de
suministro12.

A efectos de la evaluación del riesgo operacional, puede tomarse en consideración, de

manera coherente y uniforme, el valor actual neto de todas las inversiones, costes e
ingresos del concesionario.

Por lo tanto, el riesgo que tienen que asumir las empresas concesionarias es un riesgo
económico vinculado a la explotación y, en consecuencia, a la retribución del
concesionario, el cual puede comprender dos tipologías de riesgos, el riesgo de
demanda y el riesgo de suministro, de los cuales al menos uno tiene que concurrir.

Así, partiendo de la premisa de que la remuneración de la empresa concesionaria –

que, cómo se ha dicho, puede ser abonada tanto por los usuarios directamente como
por la misma Administración– tiene que depender del uso efectivo o de la
frecuentación de la obra o servicio, de manera que está vinculada necesariamente y

11 Esta Junta Consultiva ya ha afirmado, en el Informe 15/2014, de 17 de diciembre, que, para poder

considerar que hay traslado del riesgo operacional, como mínimo una parte significativa de la
contraprestación que tiene que recibir la empresa contratista tendría que consistir,
necesariamente, en una cuantía variable, cuya determinación tendría que depender siempre de
elementos sometidos a las incertidumbres del mercado; que, en cambio, no se podría considerar
que hay aquella asunción del riesgo si dicha cuantía variable hiciera referencia a parámetros
directamente vinculados al comportamiento de la empresa contratista en la prestación del servicio;
y que el establecimiento de los denominados “precios por objetivos” no implica, por sí mismo, la
transferencia de un riesgo operacional.
12 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha precisado, en la Sentencia de 10 de marzo

de 2011 (asunto C-348/10), que el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado se puede
traducir en “el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste
entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios
por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de
explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad
en la prestación del servicio”.

55
directamente a la conducta de los usuarios13, no parecería que se pueda considerar
que se traslada el riesgo operacional si la retribución de la empresa contratista se
determina únicamente por el grado efectivo de disponibilidad de la obra o servicio
objeto del contrato o por el cumplimiento de determinados estándares de calidad
fijados previamente14. Sin embargo, visto el concepto de riesgo operacional recogido
en la Directiva y, específicamente, la necesidad de que este riesgo provenga de
factores ajenos al control de las partes y de las incertidumbres del mercado, el riesgo
de disponibilidad, definido en el sentido recogido en la consideración jurídica anterior –
es decir, referido al riesgo de no suministrar la cantidad pactada contractualmente o de
no alcanzar la seguridad o los niveles de calidad especificados–, se podría entender
que se encuentra incluido en el concepto de riesgo operacional sólo si esta falta de
“disponibilidad” es debida a factores externos a la propia empresa contratista15.

Así, por ejemplo, y vinculando esta posibilidad con el “riesgo tecnológico” sobre el cual
también se plantea incluirlo en el concepto de riesgo operacional –que hace
referencia, como también se ha dicho en la consideración jurídica anterior, al riesgo
del progreso como consecuencia del avance de la tecnología–, el riesgo de
disponibilidad se podría considerar incluido en el operacional, si la falta de suministro

13 La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón afirma, en el Informe 2/2014, de

22 de enero, que “la jurisprudencia del TJUE exige para que exista concesión de servicios que en
todo caso la remuneración al prestador se realice en función de la explotación, es decir, del uso o
frecuentación del servicio”, y que “sin este requisito no existe concesión”.
14 La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado afirma, en el Informe 22/09, de 25

de septiembre, que “no existe concesión cuando el mayor o menor volumen de los ingresos del
empresario depende exclusivamente de qué este, sea en cumplimiento de sus obligaciones o no,
preste mejor o peor el servicio o, si se prefiere, se acomode o no a determinados estándares o
indicadores de control de calidad en su prestación, sino cuando su retribución depende de los
rendimientos de su explotación”. Además, también señala que “en la actualidad es relativamente
frecuente el supuesto en que la retribución del contratista se liga no tanto a los costes de la
prestación sino a la disponibilidad de las instalaciones o del servicio objeto del contrato. Tales
figuras contractuales pueden ser calificadas, en función de sus características, como contratos de
colaboración entre el sector público y el sector privado, pero no como concesiones
administrativas”.
15 El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales afirmó, en la Resolución nº.

346/2013, por una parte, que “el hecho de que el contratista acepte voluntariamente una
disminución de la cantidad fija pactada en el contrato si no cumple los estándares de calidad fijados
en el mismo, no puede considerarse como una asunción voluntaria de los riesgos derivados de
aquel” y que “las cláusulas de calidad que con cierta frecuencia se insertan en este tipo de contratos
no generan una incertidumbre en el contratista sobre cuál será la retribución que percibirá de la
Administración”; y, por otra parte, que “también es verdad que este riesgo de explotación se puede
dividir en un riesgo de disponibilidad y en un riesgo de demanda” a pesar de que en el supuesto del
hecho de que analiza considera que el riesgo de disponibilidad no se ha transmitido, dado que la
ejecución con la calidad determinada en los pliegos se había previsto como una obligación esencial
y que la disminución de la retribución del contratista por mala ejecución del contrato no suponía
que asumiera el riesgo, ya que era consecuencia de la mala calidad en la ejecución del contrato y no
de factores externos como el uso que del servicio hicieran los ciudadanos.

56
de la cantidad pactada contractualmente o de la seguridad o los niveles de calidad
especificados, fuera consecuencia del “riesgo tecnológico” asumido.

En todo caso, y tal como se ha señalado anteriormente, el único riesgo cuya asunción
es relevante a efectos de la consideración de un contrato como concesión es el riesgo
definido en la Directiva 2014/23/UE, de manera que, como se ha visto, las otras
categorías existentes de riesgos se tienen que analizar según esta categoría de la
Directiva y sólo si se pueden reconducir a dicha categoría estarán incluidas y, por lo
tanto, son determinantes de la calificación de los contratos.

Por lo tanto, será necesario un análisis de caso por caso. Adicionalmente, hay que
señalar la conveniencia en determinadas ocasiones de combinar las diferentes
tipologías de riesgos; por ejemplo, en los supuestos en que la obra o el servicio objeto
de concesión ya está en funcionamiento o se está prestando, de manera que el riesgo
de demanda puede verse reducido, podría ser conveniente acentuar el riesgo de
disponibilidad, retribuyendo a la empresa concesionaria en función del uso –demanda–
y también en función del cumplimiento de determinados estándares de calidad fijados
–disponibilidad.

III. La última de las cuestiones planteadas por el Ayuntamiento de Premia de Mar hace
referencia a la calificación jurídica, como contrato de servicios o administrativo
especial, que tiene que recibir un contrato que tiene por objeto “una prestación de
servicios en la que no se cumplan los requisitos mencionados de la Directiva
2014/23/UE, pero sí que admita la posibilidad que una parte del precio sea satisfecha
por los usuarios mediante tarifa”.

De acuerdo con el artículo 19, apartado 2, del TRLCSP, son contratos administrativos
especiales los que tienen un objeto diferente a los contratos típicos –de obra, de
concesión de obra pública, de gestión de servicios públicos, de suministro, de
servicios, y de colaboración entre el sector público y el sector privado– y que están
vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o satisfacen de
forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de
aquella, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos
privados.

Por lo tanto, el carácter de contrato administrativo típico, de servicios, y de contrato

administrativo especial –con carácter residual–16 viene determinado por su objeto, y
por la vinculación a la Administración o la satisfacción de finalidades públicas.

16 El carácter residual de los contratos administrativos especiales ha sido puesto de manifiesto

entre otros, por esta Junta Consultiva, en el Informe 13/2014, de 22 de julio, de la Comisión

57
De hecho, hay que tener en cuenta que la Disposición adicional segunda del Decreto
Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública17,
establece que los contratos que se liciten a partir de la entrada en vigor de este
Decreto Ley, en los cuales no concurra el requisito de la transferencia del riesgo
operacional en los términos de la Directiva 2014/23/UE, se tienen que calificar como
contratos de obra o contratos de servicios y que “en caso de que el contenido de las
prestaciones no pueda ser incluido en ninguna de estas dos calificaciones, como
tampoco en ninguna de las otras previstas en la legislación de contratos del sector
público, se podrán calificar como contratos administrativos especiales en los términos
que establece la legislación vigente”. Sobre la base de las consideraciones anteriores
la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula
las siguientes

CONCLUSIONES

1. Se puede entender que el concepto de “riesgo tecnológico” hace referencia al riesgo

del progreso o del incremento continuo de herramientas y aplicaciones que se vayan
adoptando como consecuencia del avance de la tecnología, y el concepto de “riesgo
de disponibilidad” al riesgo de no suministrar la cantidad pactada contractualmente o
de no alcanzar la seguridad o los niveles de calidad especificados, el cual incluye la
posibilidad de costes adicionales, como los de mantenimiento y de financiación y de
las sanciones soportadas por el incumplimiento del volumen o la calidad de las
prestaciones objeto de contrato.

2. El riesgo operacional que tienen que asumir las empresas concesionarias es un

riesgo económico vinculado a la explotación y, en consecuencia, a la retribución, que
puede comprender el riesgo de demanda, el riesgo de suministro o ambos, de manera
que la remuneración de las empresas concesionarias debe depender del uso efectivo
o de la frecuentación de la obra o el servicio.

Por lo tanto, no parece que se pueda considerar que se traslada el riesgo operacional
sólo con el traslado del riesgo de disponibilidad, es decir, determinando la retribución
de la empresa contratista únicamente por el grado efectivo de disponibilidad de la obra
o servicio objeto del contrato o por el cumplimiento de determinados estándares de
calidad fijados previamente. Sin embargo, dado que el riesgo operacional se define

Permanente, sobre la calificación de un contrato que tiene por objeto la producción y la

organización de un festival de música; por Junta Consultiva de Aragón, en el Informe 13/2014, de 7
de mayo, sobre el valor estimado de los servicios de gestión de bares, barras de fiestas o similares; y
por la Junta Consultiva del Estado, en el Informe 9/15, de 15 de diciembre de 2015, sobre la
calificación de un contrato de festejos taurinos.
17 5 DOGC 7133, de 2 de junio de 2016.

58
como aquel que proviene de factores ajenos al control de las partes y de las
incertidumbres del mercado, el riesgo de disponibilidad se podría entender que se
encuentra incluido en el concepto de riesgo operacional, pero sólo si esta falta de
disponibilidad es debida a factores externos a la propia empresa contratista –por
ejemplo si fuera consecuencia del “riesgo tecnológico” asumido.

3. La calificación de un contrato como contrato de servicios o contrato administrativo

especial se tiene que determinar según su objeto y su vinculación a la Administración
o a la satisfacción de finalidades públicas.

59