Contrato Esponsorizacion
Contrato Esponsorizacion
Contrato Esponsorizacion
El problema
Los escasos estudios al contrato de esponsorización
El fenómeno esponsorización
Encuadre sistemático de la figura
Figura contractual novedosa
Atipicidad legal
Su naturaleza jurídica
El vocablo esponsorización y su diferencia con el mecenazgo y patrocinio.
Esponsorización y figuras afines
Esponsorización y mecenazgo
Inaplicabilidad del artículo 1428 al contrato de esponsorización.
Se aplica erróneamente como contrato de prestación de servicios
El incumplimiento de las prestaciones
Referencias bibliográficas
EL PROBLEMA
Delimitación
La presente investigación descriptiva simple estudiará la siguiente realidad problemática: los
fundamentos jurídicos para incorporar el contrato de esponsorización al ordenamiento jurídico
nacional logrando su autonomía contractual.
Es sabido que uno de los fenómenos más llamativos del derecho patrimonial de hoy es la
aparición, en los últimos años, de una larga serie de contratos nuevos, muchos de los cuales
se han importado del derecho anglosajón, mientras que otros son solamente nuevas
variedades de los tipos contractuales tradicionales, como es el caso del contrato de
esponsorización, que examinaremos con claridad y profundidad en nuestra investigación.
Parece que este fenómeno se debe a la razón económica de la “externalización” de
funciones y servicios que antes realizaban directamente las empresas, en tanto que ahora
suelen encargarse a terceros, señaladamente a otras empresas especializadas en
determinados servicios. Es este fenómeno económico el que ha impulsado, en el plano jurídico,
una tenaz multiplicación de los contratos; pues, como consecuencia del mismo, los tipos
tradicionales se han desdoblado y subdividido dando lugar a nuevas figuras contractuales que,
aunque adquieren pronto un nomen iuris propio, en muchas ocasiones apenas reciben un
régimen jurídico fragmentario e incompleto.
Esto es lo que ha ocurrido en el amplio campo de los contratos de publicidad, respecto a los
que la Ley española 34/1988, de 11 de noviembre, ofrece un abanico de cuatro contratos
nuevos, a los que bautiza y regula sólo en sus aspectos más esenciales y especiales, pero
para establecer su régimen se limita a una remisión en bloque a las reglas generales del
derecho común, lo que suscita no fáciles problemas a la hora de determinar las normas por las
que se rigen.
Entre estas figuras está el contrato de patrocinio publicitario, que es la denominación legal
del contrato conocido habitualmente como contrato de esponsorización, en cuya virtud el
patrocinado se obliga a realizar una actividad deportiva, benéfica, cultural, científica u otra
análoga, a cambio de un precio y con la singular obligación de colaborar en la publicidad del
patrocinador. Contrato que, con ser de una tipicidad social bien definida cuenta con un régimen
jurídico propio tan escaso como vago, que es lo que se trata de esclarecer en este proyecto y
postulación como incorporación a la legislación peruana.
En España, además, el problema se complica por la dificultad añadida que representa el
nuevo régimen del mecenazgo previsto por el Título II de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre,
que contempla una figura de función casi idéntica a la anterior, pero de estructura y naturaleza
completamente diferentes. Se trata del llamado convenio de colaboración empresarial en
actividades de interés general, por el que el patrocinador da una ayuda económica a una
entidad sin fin de lucro, a cambio de difundir la participación del patrocinador, al objeto de
realizar actividades de índole semejante a las que hemos apuntado antes. Es claro que, según
estas definiciones legales, el nuevo convenio de colaboración es casi igual que el patrocinio
publicitario, pero es igualmente claro que su régimen es, sin embargo, bien distinto del que se
aplica a este último. Nos encontramos, pues, ante figuras paralelas pero muy diversas entre sí.
VICENTE opina que ante el primer caso estamos ante una donación modal; en el otro, en
cambio, nos hallamos frente a un típico contrato oneroso1.
De aquí surge, por consiguiente, entre otras cosas, el motivo de este trabajo, que responde
al esquema clásico de la doble mirada, una externa y otra interna. En cuanto a la primera,
anhelamos hacer una breve presentación de los datos normativos básicos, el trabajo
comprenderá un amplio y detallado estudio del concepto de esponsorización, sus principales
características, sus relaciones con figuras afines y, muy especialmente, la difícil delimitación
entre el patrocinio y el mecenazgo. Por lo que respecta a la última, aclarados – según, la
doctrina española- así los rasgos del contrato de esponsorización, el trabajo proseguirá con la
tipología que ofrece en la práctica, el problema central de la calificación y la naturaleza jurídica,
así como la causa onerosa –el llamado retorno publicitario- que le caracteriza y distingue, las
cláusulas usuales y los problemas específicos que la esponsorización plantea, sobre todo en
cuanto puede incidir en los derechos de la personalidad del patrocinado. Estamos seguros que
hasta aquí -sin pretender agotar el tema- se examinarán los aspectos más relevantes del
contrato estudiado, tanto en el plano normativo como en la praxis negocial.
Salta a la vista que se trata de un tema novedoso y buscamos que sea una investigación
documentada y seria.
La mencionada realidad problemática presenta entre otras las siguientes características:
a. Los escasos estudios al contrato de esponsorización
La doctrina nacional ha realizado escasos estudios a este contrato 2, existen contadísimos
artículos, no hay un libro en especial que sirva como referente para el estudio de este contrato,
a tal punto que VEGA afirma “la doctrina nacional nada ha dicho, hasta hoy, sobre esta figura,
que parece desconocida para los privatistas” 3, nos parece pertinente realizar los estudios sobre
este contrato máxime que juega un rol importantísimo en la actividad empresarial. A menudo
nos enteramos que las altísimas sumas de dinero que por contrato de esponsorización
celebran las empresas con determinados clubes o deportistas (contrato de esponsorización
deportiva) o el contrato de esponsorización cultural, celebrado entre la Cámara Oficial de
Comercio e Industria de Burgos (España) con la doctora Elena Vicente Domingo para la
producción de su obra El Contrato de Esponsorización.
b. El fenómeno esponsorización
Si se preguntara a alguien ajeno al mundo jurídico qué es la esponsorización, probablemente
aventuraría una definición bastante simple, pero, a la vez, coincidente con su acepción técnica
y nos diría que esponsorizar es financiar o ayudar económicamente a alguien para que pueda
llevar a cabo su actividad, de carácter deportivo, científico o cultural, con la finalidad de que se
sepa.
Desde un punto de vista técnico-jurídico, GALGANO lo ha definido como “el contrato por el
que un empresario, espónsor, con la finalidad de aumentar la notoriedad de sus signos
distintivos, entrega una cantidad de dinero, o de bienes y servicios, al organizador de
manifestaciones deportivas o de iniciativas culturales, de espectáculos televisivos, etc., o de un
4 GALGANO, Dizionario Enciclopédico del Diritto. CEDAM, Padova, 1996, Vol. II., 1534
5 JUAN DE ANDRÉS, Mecenazgo y patrocinio: las claves del marketing del siglo XXI. EDITMEX,
Madrid, 1993, 9
6 Vid. Mucho más que camisetas: el mercado de sponsor crece en el país. Business, Mercados
Consultora y Publicaciones S.A., Año 2 Nº 7, Abril 1995; pp. 60-63
7 FRANCESCHELLI, I contratti di sponsorizzazione. Giurisprudenza commerciale, Año XIV, Giuffrè,
Milano, 1987, T. I., pp. 291 y ss.
consumidor, a quien siempre se dirige la publicidad, porque no le muestra abiertamente su
producto o su servicio y le incita directamente al consumo, sino que le proporciona un
espectáculo de su gusto y a la vez que el espectador lo contempla se siente agradecido a
quien lo ha hecho posible, el espónsor. Esta persona, sin ser muy consciente de ello, pasa de
mero espectador a consumidor virtual de los productos del espónsor, a quien, al menos, le va a
otorgar su reconocimiento. Dado este mecanismo de simpatía que en el espectador se produce
es por lo que la publicidad se consigue de manera indirecta, a través de la actividad
desarrollada por el deportista, del éxito de una restauración. A esta forma de publicidad se la
conoce como de retorno, porque vuelve a la empresa mediante actividades que no son en sí
publicitarias8.
El espónsor ha conseguido así su pretensión: la revaloración de su imagen de marca para
distinguirse de otras empresas del mismo ramo, de la competencia 9. El mensaje lanzado de
manera sutil e indirecta comienza a dar sus frutos; ha puesto a su favor al espectador y esta
buena disposición le garantiza al menos dos cosas. De un lado, la mencionada mejora de
imagen, porque va a hablar bien de él, y de otro, aumento de ventas, si el espectador decide
comprar un producto de ese mercado. En este sentido se ha dicho, con razón, que la
esponsorización es una técnica de comunicación a doble escala, ya que, de un lado, tiene a
revalorizar la imagen de marca y, de otro, a aumentar las ventas 10.
Por lo tanto, la esponsorización es un instrumento publicitario alternativo, la cual,
contemplada, sólo desde este prisma ha contribuido a una cierta confusión sobre la figura. Así,
los autores que han estudiado este fenómeno desde el exclusivo punto de vista del marketing
publicitario, caen en profundas contradicciones desde la óptica jurídica 11, especialmente
cuando identifican al espónsor con el mecenas. Así, a la vez que no pierden ocasión para
proclamar la intención de “ayuda” y la finalidad de mecenazgo de la empresa espónsor,
proponen al empresario que invierta en esta modalidad de publicidad “pues su rentabilidad a
largo plazo es mayor en las acciones de patrocinio, si están bien enfocadas al público preciso –
target-, que campañas publicitarias lanadas a través de los medios tradicionales” 12, lo cual,
para aclarar duda sobre su naturaleza, se completa con el siguiente ejemplo que nos da el
autor español “Un empresario invierte 100 millones de Pesetas en publicidad y puede rodar una
película y salir con diez anuncios en la televisión. Con los mismos 100 millones el empresario
puede hacer una campaña de patrocinio cultural de prestigio, conseguir que a la inauguración
del acto asista el Rey, la Reina, el Presidente del Gobierno o el Ministerio de Cultura y,
además, conseguir gratis una campaña en los grandes medios de comunicación que eleve la
imagen demarca y dé prestigio a la empresa y al empresario. Si encima se aporta un beneficio
a la sociedad con el patrocinio cultural, miel sobre hojuelas”.
No cabe duda la menor de que la esponsorización es una modalidad más de la estrategia de
marketing de las empresas13, que diversifican sus inversiones en publicidad con la finalidad de
alcanzar todos los campos y de superar un cierto efecto de saturación de los soportes
tradicionales de publicidad. En ocasiones, este instrumento es el único que pueden utilizar
determinadas empresas que tienen restringida la publicidad de sus productos, como las de
tabaco o alcohol14.
radiofónicos de tabaco deben difundirse dentro de un horario comprendido entre las cero horas y
las seis de la mañana. La publicidad de bebidas de alto grado alcohólico y de tabaco, cualquiera
que sea el medio de difusión utilizado, deben estar siempre dirigidos a adultos y no deben dar la
impresión de que su consumo es saludable o que es necesario o conveniente para lograr el éxito
personal o la aceptación social.
Los anuncios referidos a los servicios de llamadas telefónicas de contenido erótico para
entretenimiento de adultos, deben estar dirigidos siempre a éstos. La difusión de este tipo de
anuncios sólo está permitida en prensa escrita de circulación restringida para adultos y, en el
caso de radio y/o televisión, dentro del horario de las cero horas a las seis de la mañana. En
todos los casos, la publicidad de estos servicios deberá indicar claramente el destino de la
llamada, la tarifa por minuto, el horario en que ésta es aplicable, la identificación del anunciante
y de la agencia de publicidad, de ser el caso.
15 GHESTIN, Traité de droit civil. Les obligations. Les effects du contrat, París, 1992, p. 99
16 Art.1354.- Libertad contractual
“Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de carácter imperativo”.
d. Figura contractual novedosa
En atención a lo expuesto, el contrato de esponsorización es un contrato nuevo dentro de los
contrato publicitarios, en el que resaltan, como novedad, los elementos de apoyo o ayuda
económica a cambio de retorno de publicidad.
e. Atipicidad legal
El contrato de esponsorización no encuentra, por su novedad, una disciplina normativa propia
en nuestro ordenamiento jurídico.
Los agentes económicos han celebrado, a lo largo de los últimos años, una serie continuada
de estos acuerdos, pero muchas veces sin tener conciencia -al igual que las personas que han
recibido la esponsorización- de que se trata de una nueva modalidad contractual diversa a la
clásica de la inserción publicitaria.
En los hechos las partes hacen uso del término espónsor sin darse cuenta que se trata de un
negocio de esponsorización, y califican al contrato ya sea como un común contrato de
publicidad o como un contrato de prestación de servicios. En otros casos, diría límites pero no
infrecuentes, se ignora la naturaleza contractual del acuerdo y se estima que una empresa
dada ha colaborado con un evento, sin advertir que el propio sujeto esponsorizado ha
realizado, como contraprestación, un retorno publicitario en favor del espónsor.
En la legislación comparada17, encontramos en España, es un contrato de los legalmente
atípicos pues no encuentra una respuesta satisfactoria en el ordenamiento 18, ya que la ley sólo
le da nombre y lo define, pero no lo regula. Esta parquedad legislativa, sin embargo, es al
menos una manera de reconocer su licitud y de extraerlo del grupo de los contratos
innominados. El contrato de esponsorización o de patrocinio publicitario ha encontrado un
mínimo espacio en la Ley General de Publicidad 34/1988, del 11 noviembre, por virtud del cual
tiene un nomen que, sin embargo, no le saca de su condición de atípico.
e. Su naturaleza jurídica
El iter natural para dotar de régimen jurídico a las instituciones que en el Derecho positivo lo
tienen deficiente o no lo tienen es el de indagar acerca de su naturaleza jurídica. Así, con la
asimilación a otras figuras, se logra, a veces, dotar a la figura analizada de un régimen
concreto.
Para los autores nacionales que se han dedicado al tema, opinan que habría una subsunción
en algún tipo contractual de la categoría de prestación de servicios 19, contrato atípico puro20,
contrato publicitario y contrato complejo21
En la doctrina española, se discute si se está ante un contrato de publicidad 22, de difusión23 o
de creación publicitaria24; se busca si tiene analogías con los contratos de sociedad 25 y de
arrendamiento de obras o de servicios 26, sin embargo, atribuyen una fisonomía o naturaleza
jurídica propia o un contrato que ha de subsumirse en la fisonomía de otro u otros tipos
contractuales27.
h. Esponsorización y mecenazgo
El contraste entre la figura del mecenas y del espónsor es a primera vista difuso y –a nuestro
juicio-, en ocasiones, deliberadamente provocado, pues es fácil observar cómo tanto en el
campo publicitario como en el empresarial se intercambian las expresiones esponsorización y
mecenazgo y se habla de patrocinio publicitario o empresarial, así como de mecenazgo de
empresa, a la hora de referirse a una realidad como es la de la esponsorización, cuyo perfil
tiene rasgos que lo distinguen de la figura del mecenazgo, como a continuación vamos a
analizar.
En este sentido, a poco que se profundice en la materia se disipan las dudas sobre la
identidad de ambas figuras. Es relativamente fácil darse cuenta de que ambos fenómenos
tienen características comunes, pero también se aprecian aspectos que los diferencian
claramente. En efecto, a nuestro modo de ver son dos los fenómenos que hay que distinguir:
mecenazgo o patrocinio, y esponsorización o patrocinio publicitario o comercial. Veamos qué
es lo que distingue a los sujetos que entregan la ayuda.
A grandes rasgos, atendiendo al aspecto subjetivo, el espónsor es quien financia la actividad
de atletas, artistas, organiza exposiciones de artes o programas televisivos, con el fin de
hacerse publicidad. Es cada vez más habitual, también que por medio de la esponsorización se
financie la rehabilitación del patrimonio histórico artístico, lo que se conoce como
esponsorización cultural. Esta actividad la empresa se encauza a través del contrato de
esponsorización. Por lo tanto, espónsor es la empresa que aporta la ayuda. Nos encontramos,
como se ha señalado ante una “operación comercial y un contrato especial”. Como afirma
GOBIN, “el espónsor tiene como motivación esencial la de dar a conocer su nombre o su
marca comercial”.
Acabamos de definir al espónsor; por su parte, mecenas es aquel que da una atribución
gratuita para promover o proteger determinadas actividades relacionadas con las artes, las
letras y la cultura en general, sin ninguna finalidad comercial, pues el contrato no trasciende
más allá de las partes. En este sentido se pronuncia el Informe Tummers, que ha definido al
mecenas como “quien provee de medios económicos a un artista u organización cultural, sin
buscar ventajas personales”. Por su parte, GOBIN afirma que “les mécènes sont ceux qui, sans
but lucratif, consacrent, en toute liberté de choix et d´intervention, leur temps, leur argent, ou les
deux à la fois, à la création artistique, à son épanouissement, à sa protection”
A propósito de mecenazgo, en Perú 42, Víctor Delfín quien preside la Comisión Nacional de
Cultura está reuniendo información sobre el mecenazgo cultural para proponer un proyecto de
ley de incentivo a la cultura.
Esta Comisión ha formado un grupo de trabajo, este Comité Ejecutivo está formado por
Fernando Bryce Vivanco, José Carlos Mariátegui y Natalia Majluf.
Entre nosotros, quien desea hacer una donación tiene que pagar el 18 por ciento de IGV.
A continuación presentamos un cuadro de las empresas que patrocinan el tema cultural en el
Perú:
EMPRESAS PATROCINAN
- Mediante convenio con la Universidad Nacional de Trujillo
43 ARIAS-SCHREIBER y otros, op. cit., 378; ESPINOZA, Apuntes..., op. cit., 44; VEGA, op. cit., 256.
44 Artículo 1426.- Excepción de incumplimiento
“En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente,
cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se
satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento”
45 Artículo 1427.- Excepción de caducidad de plazo
“Si después de concluido un contrato con prestaciones recíprocas sobreviniese el riesgo de que la
parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestación en
primer lugar puede suspender su ejecución, hasta que aquélla satisfaga la que le concierne o
garantice su cumplimiento”
46 Artículo 1429.- Resolución de pleno derecho
“En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede
requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no
menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.
Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho,
quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios”.
47 Artículo 1430.- Condición resolutoria expresa
“Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple
determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión.
La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que
quiere valerse de la cláusula resolutoria”.
48 Artículo 1431.- Teoría del riesgo en los contratos con prestaciones recíprocas
“En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes
deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En
este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha
recibido.
Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor”.
49 Artículo 1432.- Resolución por imposibilidad de la prestación con culpa de las partes
“Si la prestación resulta imposible por culpa del deudor, el contrato queda resuelto de pleno
derecho y éste no puede exigir la contraprestación y está sujeto a la indemnización de daños y
perjuicios.
Cuando la imposibilidad sea imputable al acreedor, el contrato queda resuelto de pleno derecho.
Sin embargo, dicho acreedor deberá satisfacer la contraprestación, correspondiéndole los
derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la prestación”.
50 Artículo 1433.- Incumplimiento por prestación parcialmente imposible
“Las reglas de los artículos 1431 y 1432 son aplicables cuando el cumplimiento de la prestación
se hace parcialmente imposible, a menos que el acreedor manifieste al deudor su conformidad
para el cumplimiento parcial, en cuyo caso debe efectuarse una reducción proporcional en la
contraprestación debida.
El contrato se resuelve cuando no sea posible la reducción”.
En efecto, el espónsor que financia la actividad de alcance público del esponsorizado
(mediante la entrega de sumas de dinero), o le provee de bienes o materiales útiles para la
ejecución de aquella, cumple primero su prestación. A su turno, el esponsorizado despliega la
labor que le es propia y habitual exhibiendo o portando el nombre, marca u otro signo del
espónsor. No obstante, esta obligación es cumplida siempre en un momento posterior.
Inclusive, en caso que el esponsorizado quede obligado a otras prestaciones (permitir el uso
de su imagen, de las declaraciones vertidas sobre los productos o bienes del servicio, etc.), la
ejecución no coincide en el tiempo con la obligación que atañe al espónsor. En otras hipótesis,
además, el esponsorizado puede grabar spots -que serán difundidos por el espónsor- antes de
percibir la esponsorización. Pero aquí tampoco se ejecutan de modo simultáneo.
Ello parecería indicar que es de rara configuración el supuesto en que ambas partes del
contrato vengan obligadas a cumplir sus prestaciones en el mismo momento, haciendo
improbable la aplicación del art. 1428 del Código civil.
58 El subrayado es nuestro.
59 El subrayado es nuestro.
La falta de cumplimiento por parte del espónsor no presenta, en realidad, gran dificultad al
intérprete, salvo que la inejecución culposa de la prestación que le incumbe ocasione serios
daños al esponsorizado, pero, en todo caso, el tema de la indemnización de los perjuicios.
Mayor importancia se presenta cuando nos encontramos ante la frustrada satisfacción del
interés del espónsor como consecuencia de la falta de ejecución de la prestación a cargo del
esponsorizado.
Conviene reiterar, una vez más, que el espónsor no es acreedor de la actividad de alcance
público que es desarrollada habitualmente por el auspiciado. En el caso de las actividades
deportivas, el atleta es deudor de la organización que lo ha contratado. Tratándose de
actividades culturales o artísticas, los organizadores realizan, por lo general, el evento con
independencia. Se sabe, de otro lado, que los creadores y productores de los programas
televisivos tampoco se obligan frente al espónsor a la ejecución del espectáculo. Ni siquiera el
conductor –que puede ser una persona distinta al productor- debe su comportamiento al
espónsor (sino al productor).
Como ha sido señalado, el propósito del espónsor es el de aprovechar la actividad del
esponsorizado para lanzar señales a los consumidores.
En virtud de esta aclaración, resulta evidente que la imposibilidad o la falta de ejecución de
la actividad habitual del auspiciado, cuando ambas le son imputables, acarrean el no
cumplimiento de las prestaciones que asumió frente al espónsor. Si no se ha creado el
ambiente para la exhibición o comunicación de los mensajes que aseguren el retorno
publicitario, es obvio que el espónsor no recibe nada a cambio y podrá intentar la acción de
reparación.
Distinta será la hipótesis de incumplimiento cuando ella se verifica a pesar de la ejecución
de las actividades ordinarias y habituales del auspiciado. Ello acontece cuando éste no exhibe
o no expone -y me refiero a las obligaciones básicas a su cargo- el nombre, la marca, etc. del
espónsor, cuando realiza la actividad deportiva, cultural o el espectáculo televisivo, sin mediar
justificación.
El fenómeno del incumplimiento, empero, no es tan sencillo como pudiera parecer a
primera vista. Cuando la doctrina se refiere a este tema, parte de un concepto amplio de
incumplimiento, considerándolo como sinónimo de toda infracción del deber jurídico que pesa
sobre el obligado60; en esta línea BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS cree conveniente la
ampliación al máximo de los límites del incumplimiento al objeto de incluir dentro del mismo
las variadas situaciones que se pueden producir en la vida diaria de las obligaciones 61
El sujeto esponsorizado puede ser una organización de la más diversa índole, la misma
que, a su turno, puede contar con personas a su cargo las que, individualmente consideradas,
no tienen ningún vínculo con el espónsor.
Esta posibilidad se da, por ejemplo, cuando el contrato ha sido celebrado por una
asociación futbolística y una cierta empresa. Frente a este supuesto, surge una serie de
interrogantes que conviene plantear para saber cuál es el ámbito de la responsabilidad que
incumbe al esponsorizado por no haber cumplido con el "retorno publicitario" que debía al
espónsor.
Una primera cuestión se presenta si -dentro del caso propuesto- uno de los jugadores de
aquella asociación futbolística sale al campo de juego con indumentaria en la que no se
exhibe el nombre del espónsor. Este incumplimiento, ¿supone que la inejecución es atribuible
a la organización auspiciada?.
Del mismo modo, si el conductor de un programa televisivo, que ha sido instruido por los
organizadores para que mencione reiteradamente el nombre del espónsor e inste a los
60 Para DIEZ-PICAZO (Fundamentos de Derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias, 5ª ed.,
Civitas, Madrid, 1996, T.II., p. 567), el fenómeno del incumplimiento puede contemplarse desde
la perspectiva del deber jurídico que pesa sobre el deudor, o desde la perspectiva del derecho o
del interés del acreedor. Desde el primer punto de vista, es necesario preguntarse en qué medida
el deudor ha observado o infringido el deber jurídico que le incumbe; desde el otro punto de vista,
habrá que averiguar en qué medida el acreedor ha recibido satisfacción o ha visto vulnerado su
derecho o interés.
61 BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS, El incumplimiento de las obligaciones, EDERSA, Madrid, 1990,
p. 18
concurrentes para que muestren el producto entregado por el espónsor y, llegado el
momento, no cumple, ¿quién debe responder?.
Al respecto, debe tenerse en consideración que para el acreedor resulta del todo
irrelevante que la actividad que posibilite el retorno publicitario la realice el organizador mismo
o las personas de las que se vale. Si es posible -e, inclusive, indispensable- que el
organizador cuente con la participación de terceros, con los cuales el espónsor no tiene
ningún vínculo, dicha intervención va aún más allá de la teoría que postula la equivalencia de
comportamientos entre deudor y terceros (auxiliares, ayudantes, etc.), puesto que el espónsor
(al igual que el organizador) saben, desde el inicio, que la actividad no será ejecutada por el
esponsorizado de modo directo, sino por medio de otras personas.
Tampoco es importante que entre la organización y los sujetos que llevan a cabo la
actividad de alcance público exista una relación de subordinación o dependencia.
El organizador esponsorizado es, en todos los casos, quien se encuentra en mejor
situación para determinar lo necesario y la forma en la que debe cumplirse con el retorno
publicitario. El espónsor no puede ejercer ningún control sobre los terceros que contrate la
organización.
De ahí que la falta de cumplimiento podría ser reclamada al esponsorizado, esto es, al
organizador del evento, sin perjuicio de la acción de regreso que éste intente frente al sujeto
del cual se sirvió.
Sería injusto acoger la alegación del organizador (esponsorizado) en el sentido de que él
no ha sido quien ha incumplido, ya que entonces el espónsor quedaría obligado a seguir una
acción reparatoria contra un tercero -dependiente o no del esponsorizado- con el cual no tiene
relación alguna. La acción que habría de intentar el espónsor, en este caso, sería por
responsabilidad aquiliana o extracontractual, lo que lo sujetaría a todas las consecuencias del
régimen de esta fuente de responsabilidad (destacándose un plazo prescriptorio menor al de
la responsabilidad contractual). A ello se añadiría que el esponsorizado se encontraría en una
situación ventajosa puesto que le bastaría afirmar que se sirvió de un tercero para liberarse.
La posibilidad de pactar la solidaridad entre el organizador y las personas de las que se
vale, frente al espónsor, parece, por lo demás, inaplicable e innecesaria.
El espónsor podrá alegar la responsabilidad del organizador esponsorizado, amparándose
en el artículo 1325 del Código civil62. Como se dijo, en nada gravita que los terceros sean
dependientes o no del esponsorizado.
Los límites de las cláusulas resolutorias
Aquí debemos hacer unas precisiones, el incumplimiento de un cierto deber de prestación
puede dar lugar a la resolución sobre la base de una cláusula resolutoria incluida en el
contrato, siempre que esa falta de ejecución hubiere sido determinada para ejercer la facultad
de extinguir el vínculo obligatorio de ese modo.
En el contrato de esponsorización, los supuestos de incumplimiento total o de cumplimiento
defectuoso que no garantice un eficaz retorno publicitario, previstos por las partes para
ejercitar la facultad resolutoria, pueden no ser del todo pacíficos.
Por ejemplo, tratándose de un programa televisivo, el espónsor puede pactar que se
reserva la facultad de resolver la relación obligatoria si la sintonía o "rating" ha descendido
notablemente. Para que no surja dudas en torno a la popularidad del espectáculo, lo óptimo
es que ambas partes designen, conjuntamente, a la empresa que habría de encargarse de
realizar la encuesta o sondeo. Pero qué sucede si la esponsorización ha sido concedida a
una escuadra deportiva, ¿puede pactarse la resolución si, por ejemplo, aquella queda
relegada de un campeonato y, por tanto, "baja de división"?. Como es fácil advertir, los
resultados del torneo no pueden ser garantizados ni por el equipo ni por la organización.
Pero, a pesar que el espónsor no es acreedor de la actividad habitual del auspiciado, éste
puede comprometerse a desarrollar la labor que le incumbe con el mayor esfuerzo, por lo que
si se ha pactado que la baja de división dará pie a que el espónsor pueda ejercer la
resolución, parece que no habría obstáculo alguno para que dé por terminado el vínculo. El
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