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Contrato de Esponsorizacion
Contrato de Esponsorizacion
Contrato de Esponsorizacion
Introducción
Sin embargo, el empresario debe tener en cuenta hacia qué público está dirigido el
espectáculo o eventos a realizarse, antes de que se invierta en él.
Es un contrato atípico, en donde las normas que se aplicarán serán aquellas aplicables a los
contratos atípicos en general. Dicho contrato se basa en el ejercicio del principio de la
autonomía negocial y de la libertad contractual, tal como lo prescribe el artículo 1354 del
Código Civil.
El sponsor: Es el empresario, sea este persona natural o jurídica, que busca multiplicar el
número de consumidores de sus productos o servicios a través del contrato de
esponsorización.
4. Clases de sponsor
De acuerdo con el objeto social por el cual fue creada o constituida la empresa, el contrato de
esponsorización se divide de la siguiente manera: cultural, deportiva, social o radiotelevisiva.
En todas las clases de sponsor que hemos mencionado líneas arriba, siempre el nombre, el
logotipo, la marca debe estar relacionada o asociada con el evento financiado. A manera de
ejemplo en la esponsorización deportiva, el logo o la marca de la empresa generalmente se
encuentra en las vallas, redes de los arcos y en las camisetas de los jugadores, etc., que
inmediatamente el espectador (potencial consumidor) va a reconocer e identificar con la
empresa.
Es consensual, porque se perfecciona con el acuerdo de las partes que son el sponsor y el
esponsorizado.
Con prestaciones recíprocas, porque tanto el sponsor como el esponsorizado son acreedores y
deudores a la vez; es decir, existe una prestación y una contraprestación que es recíproca
entre ellos.
Es oneroso, porque existe un sacrificio económico y que se retribuye con el beneficio que se
adquiere.
Es conmutativo, por cuanto las partes (el sponsor y el esponsorizado) tienen derechos y
obligaciones que reconocen.
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Pues bien en el caso del contrato de esponsorización, debido a la inclusión del contrato en la
Ley General de Publicidad española (LGP) ha llevado a la doctrina, primero, a analizar el
contrato relacionado con los contratos publicitarios, en particular con el contrato de difusión
publicitaria. Abordaremos tal relación en seguida analizando la posible analogía del contrato
de esponsorización con otros contratos.
En Perú, de lo poco que se ha estudiado este contrato, algunos autores opinan que habría
una subsunción en algún tipo contractual de la categoría de prestación de servicios[1]; otros,
que se trataría de un contrato atípico puro[2] y hay quien señala que se trata de un contrato
publicitario y contrato complejo[3].
Como se sabe, existen diversas propuestas para resolver este delicado tema. Parten todas
ellas del hecho de que un contrato casi siempre tiene elementos de otros, es decir, que es un
contrato atípico mixto o complejo. Ante esta realidad se utilizan unos mecanismos –
expedientes lógicos- que tratan de reconducir el negocio atípico a uno típico que sea más
próximo al negocio creado.
1.1 LAS TEORÍAS DE CALIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS ATÍPICOS MIXTOS
Como señala la doctrina, la categoría jurídica de los llamados “contratos mixtos” es de las más
difíciles de perfilar en la dogmática general de la clasificación de los contratos. El contrato
mixto es aquel que está formado por la unión de dos o más prestaciones típicas o bien está
compuesto por prestaciones típicas y atípicas, o bien lo integran únicamente prestaciones de
esta última clase. Como podemos observar, se trata de una categoría de gran amplitud dentro
de los contratos atípicos cuya casuística puede extenderse hasta el infinito y que abarca la
práctica totalidad de los negocios atípicos, ya que los contratos atípicos totalmente puro
existen prácticamente en la teoría.
Como se ha puesto de relieve, estos contratos se rigen por lo que las partes hayan
estipulado, pero como no siempre es suficiente, “la doctrina ha planteado el problema de la
aplicabilidad de las normas de los singulares contratos nominados a los mixtos” [13]. De las
teorías propuestas al efecto, unas buscan la identificación completa entre el atípico y típico,
como la teoría de la absorción; otras tratan de descomponer el negocio atípico en un conjunto
de obligaciones, cada una de las cuales se reconducirá al tipo con el que coincidan, como la
teoría de la combinación y la de la analogía; y, por último, la del interés dominante, que se
atiene a la situación de los intereses de cada caso.
Esta teoría se debe al artículo Der Arbeitsvertrag de LOTMAR aparecido en 1908[14] apoya su
argumentación en las siguientes bases: en toda figura contractual mixta, compuesta por
diversas prestaciones, algunas de ellas tiene que ser la prevalente y la que constituya la
esencia del efecto jurídico perseguido con el contrato; esta prestación sobresale entre las
demás y pasa a absorber al resto que, de esta forma, quedarán encuadradas en el tipo que se
corresponda con el de la prestación principal.
Ha sido objeto de críticas, tanto desde el punto de vista dogmático como desde el punto de
vista práctico. En cuanto al primero, se ha destacado que su aplicación destruye las categorías
de los negocios mixtos, pues de notar que las demás prestaciones, salvo la prevalente, se
someten al tipo. Así, JORDANO[15] dice que nos conduce a una tipificación forzada, y que
"falsea, obstaculiza y desconoce el intento económico de las partes".
Y, por lo que se refiere al aspecto práctico, se ha señalado que tan difícil resulta distinguir la
prestación prevalente, como la determinación del órgano competente para señalarla. En este
sentido, DE CASTRO[16] añade que "resulta insatisfactoria siempre que una de las prestaciones
recíprocas, cuya naturaleza es propia de dos distintos contratos". Por su parte, DÍEZ-
PICAZO[17] señala que "es inaplicable en todos aquellos en que las diferentes prestaciones
cooperan a la obtención de un resultado unitario con la misma intensidad y, por consiguiente,
sin que pueda encontrarse elemento preponderante".
Como reacción contra la anterior surge la teoría de la aplicación analógica, que aconseja acudir
a lo dispuesto para aquellos contratos típicos más semejantes al caso concreto; es decir, en
caso de que surja algún conflicto en la ejecución del negocio atípico celebrado, se acudirá a las
normas propias del contrato típico que presente mayor identidad de razón.
La crítica más aguda a esta teoría es que parece desconocer la categoría de los negocios
mixtos, pues éstos, por ser precisamente atípicos, “son negocios que se caracterizan por ser
distintos y no análogos a los típicos”[18]. Con razón se ha dicho que aplicando esta teoría se
corre el riesgo de “someter la parte correspondiente al contrato menos caracterizado a una
regulación impropia”[19], pues como ha afirmado JORDANO BAREA, “su fallo principal consiste
en que prescinde por completo de un factor importantísimo a la hora de establecer la
disciplina, cual es la tipicidad legal o social de las funciones prácticas de cada uno de los
negocios fundidos”.
1.1.3 TEORÍA DE LA COMBINACIÓN
Por último, hay que hacer referencia a la teoría de la combinación propuesta por HOENIGER, la
cual propone aplicar al contrato mixto las reglas de cada uno de los contratos de los que tenga
algún elemento. Opina DE CASTRO, que “el contrato no es un combinado, sino una unidad
orgánica” [20]. De ahí que, siendo esta última la que mayor predicamento tiene, se haya
señalado que supone la aplicación analógica de las normas que disciplinan la prestación típica
en un contrato nominado, a otro, innominado, en el que una prestación del mismo género
cumple una función idéntica, y entonces el recurso parece viable si la aplicación de la norma
legal del contrato típico correspondiente a la prestación que aparece idénticamente en el
atípico no se halla obstaculizada por la economía general de este último contrato o el choque
con finalidades o intereses distintos procedentes de los otros tipos contractuales que en aquél
intervienen.
Teoría que “resulta también insuficiente, especialmente en aquellos casos en que las
prestaciones o elementos del contrato atípico no puedan reconducirse a las de los diferentes
contratos típicos”[21] Desde un punto de vista distinto, pero con la misma idea de fondo,
MARTÍNEZ GARCÍA expresa “el contrato, como todos los mitos, opera estructuralmente y en el
curso de su existencia acoge un stock variable de fábulas...variando las relaciones internas del
dispositivo contractual se crean nuevos contratos, que no son resultado de un simple juego
combinatorio pues cada uno refleja un pensamiento original que se excita, se pone a prueba y
se vertebra en contacto con un esquema singularmente rico en virtualidades" [22]
Pero, además, ocurre que “los contratos absolutamente atípicos desde el punto de vista
legislativo no permiten la aplicación de ninguna de las dos teorías expuestas. En tales casos,
cuando se trate de contratos que no obstante su atipicidad legislativa posean una tipicidad
social, la fuente supletoria de la reglamentación contractual se podrá establecer acudiendo a
las normas o criterios ya sentados por los usos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la
doctrina de los autores”[25], argumento que es perfectamente trasladable al contrato de
esponsorización[26].
Nuestro ordenamiento ofrece recursos a los cuales ha de acudirse con carácter primordial
para suplir la ausencia de normas legales taxativamente aplicables a los contratos atípicos,
que, trasladados al Derecho civil peruano, son: los principios generales del derecho (art. VIII
del Título Preliminar del Código Civil); las normas generales de contratación (art. 1353 del
Código Civil), y la voluntad de los contratantes.
Los contratos publicitarios presentan un evidente perfil jurídico-privado, es decir, las normas
de contratación publicitaria son normas de Derecho Privado. En Perú se cuenta con un Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo 691, Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor del 11 de noviembre de 2000, pero en esta Ley no se encuentra ningún contrato
publicitario como ocurre en las leyes de publicidad de otros países, como por ejemplo, la LGP
española.
SANTAELLA[27] manifiesta que los contratos publicitarios, dado que vinculan sujetos
publicitarios, se refieren a materia publicitaria y se hallan tipificados en la Ley publicitaria,
están dotados de naturaleza jurídica-publicitaria, a medio camino entre lo público y lo privado.
Por lo que se refiere a las relaciones del contrato de esponsorización con el contrato de
creación publicitaria, éste último es definido como aquél por el que, a cambio de una
contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a
idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro
elemento publicitario[30].
A la vista de esta definición, no parece difícil marcar las diferencias de este contrato con el
de esponsorización. En efecto, en cuanto al contenido el contrato de creación publicitaria está
centrado sobre el encargo hecho por el anunciante a la agencia de idear y elaborar un
proyecto de campaña publicitaria, una parte del mismo, o cualquier otro elemento
publicitario; contenido que se diferencia claramente del propio contrato de esponsorización. Y
contemplados ambos contratos desde la perspectiva de su función económica, se advierten
claras diferencias entre ellos: frente a la función que caracteriza al contrato de creación
publicitaria (esto es, la ideación y elaboración de un proyecto de campaña publicitaria), el
contrato de esponsorización, con la amplitud y el carácter difuso ya señalados, persigue, del
lado del esponsorizado, facilitar a éste la realización de su actividad, y, del lado del espónsor, la
obtención de una ventaja publicitaria.
A la vista de lo expuesto hay que concluir que el contrato de esponsorización constituye –lo
mismo que hemos visto con relación al contrato de publicidad- una figura contractual
autónoma e independiente del contrato de creación publicitaria. El único punto de conexión
entre ambos viene dado por el hecho de formar parte ambos de la categoría genérica de los
contratos publicitarios.
Por lo que se refiere a la relación entre ambos contratos, importa ver primeramente las
notas que los diferencian; y en un segundo apartado se trazarán las analogías que ambos
contratos presentan.
2.2.1 DIFERENCIAS
Ø También en tema de contenido del contrato, las diferencias son notables. Pues,
mientras en el contrato de difusión el medio se obliga a “un hacer” (“a permitir la utilización
publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles”), en la esponsorización, el
contenido de las obligaciones del esponsorizado es mucho más variado: desde la simple
obligación de consentir la colocación de los emblemas del espónsor en su vestimenta, a las
obligaciones más complejas de la esponsorización televisiva, donde el esponsorizado puede
asumir obligaciones relacionadas con la escenografía, bien consistentes en la reiteración de
mensajes publicitarios, o bien en la exigencia de comportamientos determinados. Y por lo que
se refiere a las obligaciones del anunciante o agencia en el contrato de difusión y del espónsor
en el contrato de esponsorización, existen también diferencias importantes. Así, en la
esponsorización cobran relevancia, en muchas ocasiones, las obligaciones de dar, en el sentido
de que el material que aporta el espónsor puede constituir la única contraprestación que éste
entrega para que el esponsorizado colabore en su publicidad. Esta relevancia de la obligación
de dar, en el contrato de esponsorización, contrasta con el escaso significado que tiene este
tipo de obligaciones en el contrato de difusión publicitaria, pues en él, el anunciante o agencia
se limita, de ordinario, a abonar el importe de la tarifa preestablecida.
2.2.2 ANALOGÍAS
Ø Otra nota que aproxima a los dos contratos es la relativa a la independencia con
que, tanto el medio como el esponsorizado, desempeñan su propia actividad. En efecto, el
espónsor no deberá ejercer influencia sobre la actividad objeto de esponsorización; y en el
contrato de difusión publicitaria, el contratante tampoco debe ejercer influencia alguna sobre
el medio, en lo que se refiere a la actividad técnica que éste haya de desarrollar para obtener
el resultado publicitario.
Los vínculos y el camino recorrido en la inserción publicitaria son, en algún modo, más
numerosos y más largos, respectivamente. En efecto, el empresario contrata con una agencia
publicitaria para que ésta sea quien idee la campaña; contrata con los actores que prestarán su
imagen en la realización de los spots; y contrata, en última instancia, con los propietarios o
concesionarios de los medios de comunicación masiva. En este recorrido, además, el
empresario ha invertido fuertes sumas de dinero para saber llegar a los consumidores,
creando, cuando no existe, la necesidad de adquirir el bien que produce.
Existen otros casos de inserción publicitaria que tienen menos vida. Así, los espacios que son
tomados por los empresarios en los lugares en los que se llevan a cabo eventos de gran
concurrencia.
La inserción publicitaria es también una teoría que se busca a través de ella explicar la
naturaleza jurídica del contrato de esponsorización; sin embargo, esta teoría pretende reducir
el fenómeno de la esponsorización a la simple concesión temporal de un espacio publicitario.
En este numeral nos detendremos en algunos contratos civiles que pueden presentar algunas
características comunes con el contrato de esponsorización; obviamente, no se trata de
compararlo con todas las figuras contractuales de carácter oneroso, sino sólo con aquellas que
con las que presenta mayor similitud. Concretamente, nos detendremos en el análisis de sus
posibles relaciones con el contrato de prestación de servicios. Debe notarse que en la doctrina
extranjera se ha tratado de asimilarlo a otros tipos contractuales; por ejemplo, al contrato de
mandato, regulado en el art. 1790 del Cc[33].
Por ejemplo, en la doctrina italiana[34], ha presentado especial atención a ciertas afinidades
entre el contrato de esponsorización y el contrato de sociedad. Parte de la doctrina española
ha estudiado la posible asimilación del contrato de esponsorización con el contrato de
arrendamiento de obra o de servicios, regulado en el art. 1.544[35] del Cc español; dicho
artículo entre nosotros lo recogemos a través de los arts. 1764[36] que define el contrato de
locación de servicios y el 1771[37] que define el contrato de obra.
Debido a la amplia redacción del art. 1757 del Cc el operador podría encuadrar esta figura
dentro de los contratos de prestación de servicios, debido a la ausencia de un tratamiento
legislativo ad hoc para este contrato[45].
El citado artículo si dice “también” es porque el art. 1756 se refiere a las modalidades de la
prestación de servicios nominados para el Código Civil.
Desde un punto de vista externo, el contrato de esponsorización comparte todas y cada una
de las características del contrato de prestación de servicios, es decir, la consensualidad,
bilateralidad, onerosidad, libre en cuanto a la forma de celebración. Sin embargo, lo que
realmente interesa es contrastar las obligaciones principales del tipo –entrega de precio y
prestación de servicio- con nuestro contrato.
La clave para rechazar esta opción está en que el esponsorizado no es un mero prestador de
servicio –su actividad-, sino que se le “ayuda” o financia esta actividad para que dé a conocer a
la sociedad el mensaje del espónsor.
VEGA[51] afirma que “es poco coherente sostener que, si la obligación que asume el
auspiciado es la de realizar una clara alusión al espónsor (preparando los sets televisivos o
colocando carteles con el nombre del espónsor), -lo que trasunta una indiscutible prestación
de hacer a su cargo- en esta caso sí será aplicable el art. 1757 del Cc, ya que entonces se
calificaría al contrato de esponsorización como una modalidad de la prestación de servicios,
mientras que en otras hipótesis –como la descrita en el párrafo anterior, en la que la
prestación es un no hacer- el contrato de esponsorización carecería de un debido
encuadramiento dentro de las categorías de prestación de servicios previstas en el Código”.
Lo fundamental es que, dado el vínculo de colaboración de las partes, del cual pueden surgir
las más variadas prestaciones a cargo del esponsorizado, y teniendo en cuenta que todas ellas
apuntan hacia un único objetivo, esto es, el retorno publicitario a favor del espónsor, es de
advertirse que existe una única causa y no una pluralidad de causas como sucede en los
llamados contratos coligados.
La función de esponsorización, por ende, se ve asistida por innumerables comportamientos
de los más disímiles que hace difícil todo intento de uniformación para aplicar analógicamente
las normas de algún o algunos contratos típicos.
Cuando Pepsico realizó los descargos afirmó: “Pepsico celebró un contrato de prestación de
servicios publicitarios con Panamericana Televisión S.A. –en adelante Panamericana-, para
efectos de la promoción del producto “Pepsi” en el programa concurso “R con R” [54] siendo
que, Pepsico no se había reservado el derecho de controlar y/o supervisar las afirmaciones que
a iniciativa personal hiciera el señor Romero”.
Como podemos analizar hasta el momento, el contrato celebrado no es de prestación de
servicios ni de esponsorización sino de inserción publicitaria, porque Pepsico busca la difusión
y promoción publicitaria de su producto Pepsi a través de un canal de televisión, es decir, la
empresa Pepsico contrata un segmento de tiempo para llegar al consumidor. Lo primero que
se nota es que la Comisión no califica adecuadamente el contrato, primero, porque confunde
contrato de esponsorización y contrato de prestación de servicios, que ambos contratos
tengan sus particularidades no significa que sean lo mismo; es a través de estos despropósitos
que se desnaturaliza la institución.
Al respecto Pepsico señaló que: “Pepsico Inc. Sucursal Perú celebró un contrato de
Prestación de Servicios Publicitario con la empresa Panamericana Televisión S.A.(...)
En virtud del referido contrato Panamericana Televisión S.A. se obligaba a prestar servicios
publicitarios a favor de (sic) nuestra empresa, otorgándonos el derechos de transmitir avisos
publicitarios para promocionar nuestro producto dentro del programa “R con R” en el
segmento “Canta y Gana” (...).
Como se aprecia claramente, nuestra relación es con el medio y no con el animador de
televisión y de ninguna manera nos reservamos el derecho de controlar o supervisar sus
iniciativas personales (del señor Romero), como fue la referencia a los envases retornables (...).
Es de señalar que la esponsorización cultural no se agota con este supuesto sino que puede
tratarse de cualquier ayuda a eventos relacionados con la cultura, las artes, como conciertos,
obras de teatro, etc. Asimismo, nos encontramos ante una esponsorización cultural cuando se
financia la redacción y preparación de un libro o cuando se financia una obra musical. A modo
de ejemplo, en la primera página del manual de LASARTE ALVAREZ, Principios de Derecho Civil,
III, aparece la siguiente mención: “La redacción y preparación de este libro ha sido posible
gracias a un generoso patrocinio del Banco Bilbao Vizcaya, al que el autor desea hacer patente
su caluroso y sincero agradecimiento”. En nosotros, el profesor Humberto CAMPOS, cuando
presentó su libro Derecho Bancario y Financiero, en la contratapa estaba la publicidad del
Banco de Crédito referida a una modalidad de préstamo (Hipotecasa); aunque no se manifiesta
explícitamente en la presentación, se da por descontada tal financiación.
En rigor, no estamos ante una esponsorización distinta o peculiar por el hecho que se centre
en el ámbito cultural, pues ya vimos cómo el objeto de la esponsorización no se encuentra
limitado al ámbito deportivo. Y, sin embargo, resulta que esta clase de esponsorización
contribuye, definitivamente, a romper el esquema jurídico del contrato de prestación de
servicios, pues la prestación del esponsorizado no se configura como una obligación de hacer
sino que nos encontramos con que en la esponsorización cultural, el espónsor da dinero u otra
utilidad para fines culturales concretos y a cambio se reserva el ejercicio de una serie de
facultades de finalidad publicitaria.
Hemos señalado que una de las características del contrato de esponsorización es la de ser un
contrato con prestaciones recíprocas y así es unánime nuestra doctrina nacional[61]; que es
diferente, que a través de estos contratos se explique su naturaleza jurídica.
Aún cuando sea un contrato con prestaciones recíprocas e intentemos explicar su naturaleza
vía esta modalidad, es menester saber si son aplicables los artículos referidos a este contrato
en nuestro ordenamiento al contrato de esponsorización.
En esa medida, parece viable la aplicación del régimen sobre esta clase de contratos previsto
dentro del mencionado Código; sin embargo, dada la forma en que suelen ejecutarse las
prestaciones a cargo de ambas partes, la eventual aplicación del art. 1428 del Cc[70], relativo a
la exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido, podría requerir de
cierta precisión.
DE LA PUENTE Y LAVALLE[71] nos dice que la resolución por incumplimiento está orientada a
que, mediante la acción destinada a privar de eficacia a la relación jurídica obligacional nacida
del contrato con prestaciones recíprocas, cese el deber de una de las partes, a quien se va a
denominar por hipérbole “la parte fiel”, de ejecutar la prestación a su cargo en virtud de la
inejecución de la prestación a cargo de la otra parte, a quien se va a llamar también
hiperbólicamente “la parte infiel”, por causa distinta de la imposibilidad.
Ello parecería indicar que es de rara configuración el supuesto en que ambas partes del
contrato vengan obligadas a cumplir sus prestaciones en el mismo momento, haciendo
improbable la aplicación del art. 1428 del Código Civil.
Nuestro Código no es explícito frente al problema del incumplimiento del cargo por parte
del gravado. El Codice sanciona este incumplimiento con la resolución del contrato de
donación, si se ha previsto por las partes (art. 793, cuarto párrafo). Es por ello que en doctrina
hay quien sostiene que en el ordenamiento jurídico italiano la donación modal tiene la
naturaleza de un contrato con prestaciones recíprocas, por cuanto: "el hecho que el
incumplimiento de la carga legitime la resolución del contrato denota que cada una de las
prestaciones es causa de la otra, que entre las mismas corre el vínculo del sinalagma: ello
coloca tal hipótesis contractual fuera de la donación"[79]. En sentido contrario, se afirma que:
"el párrafo 4 del artículo 793, confirmando que el cumplimiento del cargo no es la
contraprestación de la atribución patrimonial, recita, en efecto, que la donación no deviene
ineficaz si el modo es incumplido: la atribución permanece en pie de todas maneras, aun
frente a un incumplimiento del sujeto al cargo (salvo la hipótesis que la resolución por
incumplimiento se haya previsto expresamente en el acto)"[80].
La facultad de hacer publicidad del hecho de la prestación suele llevarse a cabo mediante la
muestra del logotipo o distintivo de quien presta la ayuda, en el material donado, o mediante
la colocación de una placa de agradecimiento a la entidad que ha contribuido
económicamente.
La cuestión que aquí se plantea es dónde se encuentra la línea divisoria entre la donación
modal y el contrato de esponsorización, es decir, si la ayuda que se presta se hace a título de
liberalidad como donación modal, con carga u onerosidad, o si, por el contrario, en estos casos
no existe ese espíritu y las reglas que han de regir son las de los contratos.
En tal caso la publicidad conseguida por la mera divulgación de la ayuda se entiende que
compensa al espónsor del sacrificio económico realizado y el incumplimiento del
esponsorizado facultaría al espónsor a la resolución y al resarcimiento de daños y perjuicios.
Si, por el contrario, se entiende que la carga es algo accidental y que no es una
contraprestación, una de las consecuencia de su incumplimiento por parte del donatario, que
no permite o que dificulta al donante la divulgación, será la de la revocación de la donación.
Efectivamente, si el donatario incumple la carga, el art. 1642 del Cc faculta al donante para
esgrimir la poderosa arma de la revocación unilateral de la donación. El donatario debería
devolver la ayuda recibida: dinero, material, equipamiento, etc., así como los frutos e intereses
recibidos después del incumplimiento de la carga a tenor del art. 1643[83] del Cc.
Por otra parte, se ha utilizado como argumento para separar los dos supuestos, el del daño,
en el sentido que será oneroso el acto si el donatario sufre un perjuicio como consecuencia de
la fuerte carga impuesta; es decir, que el perjuicio surgiría al comparar la donación con la
carga. Desde nuestro punto de vista, no es válido este criterio de distinción pues es evidente
que en el supuesto que se plantea hay onerosidad porque hay una carga que supera la
gratuidad del acto del donante. Si esto ocurre, no se produce un daño, sino que lo que ocurre
es que el donatario devuelve por la vía de una carga excesiva tanto como se le entrega por la
vía de la donación.
En la doctrina que ha estudiado este tema hay opiniones distintas. Así, críticos con el
presunto espíritu altruista de la sponsorización interna[84]. SIMONE[85] expresa que "la
tendencia de la doctrina a encuadrar los contratos de esponsorización en el ámbito de los
contratos atípicos con prestaciones recíprocas ha ofrecido la oportunidad para examinar, en
los casos de esponsorización interna, si cabe en el ámbito del art. 770, último párrafo del
Codice[86]".
Una vez trazada en la teoría la línea divisoria entre la donación modal y la esponsorización, es
el momento oportuno para abordar qué hay detrás del convenio de colaboración empresarial.
Se entiende por convenio de colaboración empresarial el celebrado por una empresa y una
fundación o una asociación sin fines de lucro, por virtud del cual, la primera entregará una
ayuda para la realización de los fines –de interés general- de la segunda. A cambio, ésta se
compromete a difundir la participación de la empresa colaboradora. El compromiso nunca
podrá consistir en la entrega de una participación en ventas o en beneficios.
El Reglamento del Decreto Legislativo 821, Impuesto General a la Ventas ofrece en el art. 4.3
el concepto de contrato de colaboración empresarial[87].
En la legislación comparada, tal es el caso de España que cuenta con la Ley 30/1994, de 24
de noviembre, de Fundaciones y de Incentivo Fiscales a la Participación Privada en Actividades
de Interés General, que especialmente en el art. 68 enfoca este convenio[88].
La primera reacción a la lectura del concepto vertido líneas arriba es que el contrato de
colaboración es una forma de esponsorización. Se dan a primera vista los elementos objetivos
de éste, a saber, ayuda a cambio de publicidad, con un claro paralelismo con la definición del
patrocinio publicitario; sin embargo, inmediatamente se rechaza la idea pues la propia norma
(art. 68) excluye expresamente los patrocinios; de ahí que nos preguntemos ante qué tipo de
contrato nos encontramos.
A la vista del examen que hemos realizado de la esponsorización impura o donación modal,
el acuerdo celebrado no introduce ningún elemento estructuralmente innovativo respecto de
ésta. La empresa, a los efectos de esta Ley, está realizando un acto de liberalidad que se
concreta en la entrega de una ayuda económica. A cambio obtiene un cierto reconocimiento
que, como parece estar limitado al hecho de dar a conocer la ayuda, es una mera carga que no
alcanza a ser una contraprestación.
Se difunde, por tanto, la cualidad de donante, la cantidad donada, pero no debería poderse
publicitar los bienes o los servicios que la misma ofrece al público, si bien esto es algo que se
puede deducir a contrario porque la contraprestación se limita a la difusión de la ayuda.
Sin embargo, como la ley española, lógicamente, ni fija cantidades mínimas para poder
ostentar la cualidad de colaborador, ni pone como requisito la difusión de la cuantía, podría
ocurrir que apareciera como colaborador de un evento cultural una empresa con una cantidad
pequeña. En este caso, la publicidad obtenida con la difusión de la ayuda sería, a nuestro
juicio, una auténtica contraprestación.
Por otra parte, podemos destacar otros dos aspectos que expresamente nos alejan de la
esponsorización.
En primer lugar, se trata del inciso final del artículo 68 que dice “sin que en ningún caso
dicho compromiso pueda consistir en la entrega de porcentajes de participación en ventas o
beneficios”. Desde nuestro punto de vista, estamos ante un claro límite a la carga o modo de
esta donación ya que el compromiso que suscribe el ente descrito con la empresa
patrocinadora nunca puede consistir en que ésta reciba un porcentaje de beneficios o una
participación en ventas a costa de los resultados alcanzados con la operación patrocinada. Esta
cláusula, por el contrario y en sentido afirmativo, suele ser habitual en los contratos de
esponsorización cultural, como hemos visto. El espónsor, junto con la difusión de la ayuda,
completa su contraprestación reservándose una participación en los beneficios eventualmente
obtenidos, ya sea en la venta de entradas, en las exposiciones, etc.
Sin embargo, este inciso del artículo 68 ha sido interpretado de diferente manera, y desde la
óptica que es la empresa patrocinadora la que asume el compromiso de entregar una ayuda de
presente y a la que la ley no permite asumir el compromiso de entregar un porcentaje de sus
beneficios o de sus ventas a los entes mencionados.
A nuestro modo de ver, con esta fórmula no se limita la forma de la ayuda, sino que se está
poniendo a la empresa una barrera a la tentación de exigir cualquier otra contraprestación del
donatario que no sea la difusión de la ayuda. La carga nunca puede ser contraprestación.
Según GIACOBBE[89], para comprobar si en el supuesto concreto estamos frente a un contrato
de esponsorización, no es decisiva la denominación dada al contrato por la partes; pues
contratos de este tipo se denominan por las partes como “acuerdo de colaboración promo-
publicitaria” o con fórmulas análogas. Es indispensable la individualización de los elementos
característicos del tipo.
En segundo lugar, es de resaltar como diferencia entre ambos supuestos que el dato
subjetivo varía. En la esponsorización, el esponsorizado puede ser una persona física o jurídica,
con o sin ánimo de lucro, mientras que en el convenio de colaboración empresarial se suscribe
exclusivamente con Fundaciones y Asociaciones de utilidad pública.
Pues bien, desde el punto de vista fiscal, también encontramos argumentos para justificar
que estamos ante una donación modal, pues las ventajas tributarias que la ley ofrece a las
empresas por las cantidades que destina a actividades de interés general, tiene un régimen
diferente del patrocinio publicitario, pues en este caso el gasto se computaría como un gasto
de publicidad. Además, en la esponsorización, la contraprestación no quedaría limitada por la
mera carga de difundir la ayuda sino que podría integrarse por cualquiera de las cláusulas
habituales en este tipo de contratos.
Así, siguiendo a JORDANO BAREA, en primer lugar serán de aplicación las normas generales
de carácter imperativo recogidas en el Título II del Libro IV del Código, esto es, las normas
sobre las obligaciones.
En tercer lugar, como se trata de un contrato con una fuerte tipicidad social, tanto nacional
como internacional, en lo que las partes no hayan previsto habrá que estar a los rasgos que
caracterizan este tipo social, esto es, los criterios sentados por la práctica, por los usos, por la
jurisprudencia y por los trabajos científicos en la materia, todos ellos con base a los modelos
que se repiten en la práctica. Y por último, a los principios generales de las obligaciones.
NOTAS:
[2] VEGA M., Yuri. Contrato de auspicio o esponsorización. En su Derecho Privado. Lima,
Grijley, 1996, p. 260.
[3] ESPINOZA E., Juan. Apuntes en torno al contrato de sponsorship. Sección de Actualidad
Jurídica. Gaceta Jurídica. (71-B), 1999, pp. 43 y 48 y en Contrato de sponsorship. En H.
Huayanay. Contratos. Lima, RAO, 2000, pp. 443 y 448.
[5] CODICE CIVIL ITALIANO. Art. 1655.- L'appalto (2222 e seguenti) è il contratto col quale
una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il
compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.
[6] CODICE CIVIL ITALIANO. Art. 1559.- La somministrazione è il contratto (1321) con il
quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, a eseguire, a favore dell'altra,
prestazioni periodiche o continuative di cose.
[7] CODICE CIVIL ITALIANO. Art. 2247.- Con il contratto di società due o più persone
conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di
dividerne gli utili.
[8] CODICE CIVIL ITALIANO. Art. 2222.- Quando una persona si obbliga a compiere verso
un corrispettivo (1351) un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza
vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo Capo,
salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel Libro IV (1655 e seguenti).
[9] CODICE CIVIL ITALIANO. Art. 2239.- I rapporti di lavoro subordinato che non sono
inerenti all'esercizio di un'impresa sono regolati dalle disposizioni delle Sezioni II, III e IV del
Capo I del Titolo II, in quanto compatibili con la specialità del rapporto (2904 e seguenti; att.
98; Cod. Proc. Civ. 409).
[11] Así, sobre la calificación, LÓPEZ Y LÓPEZ, Angel y otros. Derecho de obligaciones y
contratos. Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, p. 385, “supone un juicio de adecuación del
negocio concreto a categorías establecidas a priori por las normas, y ello, obviamente, sólo
cabe hacerlo desde la óptica de las normas”; en el mismo sentido, LACRUZ BERDEJO, José Luis.
Elementos de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. Parte General. Teoría General del
Contrato. 3° ed., Barcelona, Bosch, 1994, II-I, p. 534, en el sentido que la calificación es una
operación que abre paso a la integración del contrato y no una operación final. Sobre la
calificación de los contratos atípicos. COSTANZA, Maria. Il contratto atípico. Milano, Giuffrè,
1991, p. 176, “la calificación permite encuadrar un acto en una de las estructuras jurídicas
contempladas por el derecho positivo”; DE GIORGI, Maria Vita. Sponsorizzazione e
mecenatismo. Padova, CEDAM, 1988, p. 96, afirma que la mayoría de la doctrina se atrinchera
en la atipicidad.
[12] LASARTE ALVAREZ, Carlos. Principios de Derecho Civil. 3ª ed., Madrid, Tecnos, 1995, III,
p. 118.
[15] JORDANO B., Juan B. Los contratos atípicos. Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, (195), 1953, p. 87.
[22] MARTÍNEZ GARCÍA, Jesús Ignacio. La imaginación jurídica. Madrid, Debate, 1992, p.
186.
[23] Como casi siempre, DE CASTRO Y BRAVO. op. cit., pp. 206 ss., contribuye a esclarecer
su significado y a desmitificar su bondad. Así, textualmente, “las teorías enumeradas no han
dado satisfacción y han sido todas objeto de crítica” (p. 208); “Por lo demás, no parece que sea
posible acudir a los remedios propuestos por las teorías antes reseñadas, pues nada autoriza
para la aplicación de las reglas propias o específicas de un contrato típico a las cláusulas de uno
típico” (p. 209).
[28] Sobre este particular, Véase nuestro próximo artículo acerca del Contenido del
Contrato.
[...]
[30] En general, sobre este contrato puede verse ACOSTA ESTÉVEZ, José B. Perfiles de la Ley
General de Publicidad. Barcelona, PPU, 1990, p. 62.
[33] CÓDIGO CIVIL. Artículo 1790.- Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o
más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante.
[34] Una exposición de los intentos de la doctrina italiana para reconducir el contrato de
esponsorización a los citados tipos contractuales puede consultarse en BIANCA, Mirzia. I
contratti di sponsorizzazione. Rimini, Maggioli, 1990, pp. 119 ss.
[35] CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL. Artículo 1.544.- En el arrendamiento de obras o servicios, una
de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto.
[36] CÓDIGO CIVIL. Artículo 1764.- Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar
subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo
determinado, a cambio de una retribución.
[37] CÓDIGO CIVIL. Artículo 1771.- Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer
una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución.
[39] Así, DE GIORGI. op. cit., pp. 91 ss.; BIANCA. op. cit., p. 121, y VERDE, Camillo. Il
contratto di sponsorizzazione. Napoli, ESI, 1989, p. 115. En Francia, LAPOYADE DESCHAMPS,
Christian. Un contrat au service de l´enterprise: le sponsoring. Les Activités et les biens de
l'entreprise: Mélanges offerts à Jean Derruppé, Paris, GLN Joly Ed., 1991, p. 131, y MALAURIE,
Philippe y AYNÉS, Laurent. Cours de droit civil. Les contrats spéciaux. 2ª ed., Paris, Cujas, 1988,
335. Un tanto crítico GATTI, Serafino. Sponsorizzazione e pubblicità sponsorizzata. Rivista del
diritto commerciale e del diritto generale delle obbli, 1985, fasc. 5-8 (agosto), pt. 1, p. 154, el
cual cree que no se puede reducir la esponsorización a este contrato exclusivamente, y
SIMONE. op. cit., p. 71, quien con buen criterio afirma que la regulación del appalto de
servicios no aporta nada nuevo al contenido del contrato de esponsorización, por lo que
calificarlo como arrendamiento de servicios o de obra es algo irrelevante. En contra de
reconducirlo a este tipo, FRANCESCHELLI, Vincenzo. I contratti di sponsorizzazione e la
sponsorizzazione occulta. En COSTANZA, BARILLI, y DE GIORGI. op. cit., p. 79, aunque en el
fondo, todos terminan por reconocer que no todas las clases de esponsorización encajan en el
appalto de servicios.
[41] CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho civil español común y foral. Derecho de obligaciones.
Las particulares relaciones obligatorias. 15ª ed. rev. y puesta al día por José Ferrandis Vilella,
Madrid, Reus, 1993, IV, p. 474.
[42] CÓDIGO CIVIL. Artículo 1757.- Son también modalidades de la prestación de servicios,
y les son aplicables las disposiciones contenidas en este capítulo, los contratos innominados de
doy para que hagas y hago para que des.
[43] En Roma existía el problema de que si una parte efectuaba una prestación, y ella no
correspondía a un contrato nominado, no tenía acción legal porque no había causa fuente de
la obligación. La categoría de los contratos innominados surge para solucionar este problema:
si un sujeto cumplía una prestación, y ello no correspondía a un contrato nominado, en
determinados casos se le concedía, no obstante, una acción para obtener la contraprestación
convenida. Existe un consenso aceptable acerca de la existencia de cuatro modalidades: 1) do
ut des: la causa es la dación ya realizada de una cosa, y la que se esperaba consistía en la
transferencia de la propiedad de una cosa (permuta); 2) do ut facias: la causa es también la
transmisión de una cosa, y la esperada era otro comportamiento; 3) facio ut des: inversa a la
anterior; d) facio ut facias: ambas prestaciones tenían un objeto distinto de la transmisión de la
propiedad (BONFANTE, Pietro. Instituciones de Derecho romano. 5° ed., Madrid, Reus, 1979, p.
507).
[44] RUIZ DE VELASCO Y DEL VALLE, Adolfo. Manual de derecho mercantil. Bilbao, Ediciones
Deusto, 1992, p. 591.
[48] CÓDIGO CIVIL Artículo 1758.- Se presume la aceptación entre ausentes cuando los
servicios materia del contrato constituyen la profesión habitual del destinatario de la oferta, o
el ejercicio de su calidad oficial, o cuando los servicios sean públicamente anunciados, salvo
que el destinatario haga conocer su excusa sin dilación”.
[49] CÓDIGO CIVIL Artículo 1759.- Cuando el servicio sea remunerado, la retribución se
pagará después de prestado el servicio o aceptado su resultado, salvo cuando por convenio,
por la naturaleza del contrato, o por la costumbre, deba pagarse por adelantado o
periódicamente.
[51] VEGA. op. cit., p. 260. Es de notarse que el autor utiliza sponsor o auspiciador y
sponsee o auspiciado para referirse a los elementos que intervienen en el contrato.
[52] Variando su posición que sostuvo en el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil y
Derecho Procesal Civil realizado en la ciudad de Trujillo (Perú) del 7 al 10 de julio de 1994, en el
que se inclinó por caracterizar al contrato de auspicio como un contrato atípico mixto,
aproximándolo al de prestación de servicios (VEGA. op. cit., p. 260)
[53] TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO No. 716. LEY DE PROTECCIÓN AL
CONSUMIDOR. Artículo 7.- Los proveedores están obligados a cumplir con las normas de
seguridad, calidad y rotulado del producto o servicio, en lo que corresponda.
[56] Así, DE GIORGI. op. cit., p. 97; VERDE. op. cit., 118, y FUSI, Maurizio. I contratti della
pubblicità. Torino, UTET, 1999, pp. 146 ss.
[57] Así, MALAURIE Y AYNES. op. cit., p. 335, y LAPOYADE. op. cit., p. 131.
[59] Véase n. 7.
[61] ARIAS-SCHREIBER y otros. op. cit., p. 378; ESPINOZA. Apuntes... cit., p. 44, y VEGA. op.
cit., p. 256.
[62] CÓDIGO CIVIL. Artículo 1426.- En los contratos con prestaciones recíprocas en que
éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el
cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se
garantice su cumplimiento.
[63] CÓDIGO CIVIL. Artículo 1427.- Si después de concluido un contrato con prestaciones
recíprocas sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda
hacerlo, la que debe efectuar la prestación en primer lugar puede suspender su ejecución,
hasta que aquélla satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento.
[64] CÓDIGO CIVIL. Artículo 1428.- En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando
alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el
cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y
perjuicios.
[65] CÓDIGO CIVIL. Artículo 1429.- En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con
el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial para que
satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de
que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.
[66] CÓDIGO CIVIL. Artículo 1430.- Puede convenirse expresamente que el contrato se
resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida
con toda precisión.
La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que
quiere valerse de la cláusula resolutoria.
[67] CÓDIGO CIVIL. Artículo 1431.- En los contratos con prestaciones recíprocas, si la
prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el
contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho
a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido.
Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor.
[68] CÓDIGO CIVIL. Artículo 1432.- Si la prestación resulta imposible por culpa del deudor,
el contrato queda resuelto de pleno derecho y éste no puede exigir la contraprestación y está
sujeto a la indemnización de daños y perjuicios.
Cuando la imposibilidad sea imputable al acreedor, el contrato queda resuelto de pleno
derecho. Sin embargo, dicho acreedor deberá satisfacer la contraprestación,
correspondiéndole los derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la prestación.
[69] CÓDIGO CIVIL. Artículo 1433.- Las reglas de los artículos 1431 y 1432 son aplicables
cuando el cumplimiento de la prestación se hace parcialmente imposible, a menos que el
acreedor manifieste al deudor su conformidad para el cumplimiento parcial, en cuyo caso debe
efectuarse una reducción proporcional en la contraprestación debida.
[70] Véase en la legislación comparada: art. 1184 del CC. francés. También art. 1453 del
Codice acerca de la risolubilità del contratto per inadempimento; art. 325 del BGB alemán; art.
1.124 del CC. español; art. 1204 del CC. argentino; art. 990 referida a la excepción de
incumplimiento y los arts. 1053 al 1055 del Proyecto de Código Civil argentino; art. 1431 del
CC. uruguayo.
[72] Para este punto, Véase PICCININI, Silvia. Sponsorizzazione, tra onerosità e gratuità.
Rassegna di diritto civile, 1993, fasc. 4 (dicembre), pp. 794 ss.
[73] CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL. Artículo 619. [...] es aquella en la que se impone al donatario
un gravamen inferior al valor de lo donado.
[75] CÓDIGO CIVIL. Artículo 185.- El cumplimiento del cargo puede ser exigido por el
imponente o por el beneficiario. Cuando el cumplimiento del cargo sea de interés social, su
ejecución puede ser exigida por la entidad a la que concierna.
[76] CÓDIGO CIVIL. Artículo 187.- El gravado con el cargo no está obligado a cumplirlo en la
medida en que exceda el valor de la liberalidad.
[77] CÓDIGO CIVIL. Artículo 188.- La obligación de cumplir los cargos impuestos para la
adquisición de un derecho pasa a los herederos del que fue gravado con ellos, a no ser que
sólo pudiesen ser cumplidos por él, como inherentes a su persona.
En este caso, si el gravado muere sin cumplir los cargos, la adquisición del derecho queda sin
efecto, volviendo los bienes al imponente de los cargos o a sus herederos.
Il donatario è tenuto all'adempimento dell'onere entro i limiti del valore della cosa donata.
Per l'adempimento dell'onere può agire, oltre il donante, qualsiasi interessato, anche durante
la vita del donante stesso.
[83] CÓDIGO CIVIL. Artículo 1643.- Los frutos de las donaciones revocadas pertenecen al
donante desde que se comunica en forma indubitable la revocación; y en caso de invalidación
de pleno derecho, desde que se cita con la demanda de restitución del bien donado.
[84] VERDE. op. cit., p. 92, BIANCA. op. cit., p. 114, A favor, INZITARI, Bruno. La
sponsorizzazione. En GALGANO, Francesco. Contrato e Impresa. Padova, CEDAM, 1989, p. 254,
y con dudas, GIACOBBE, Emanuela. Atipicità del contratto e sponsorizzazione. Rivista di diritto
civile, 1991, fasc. 4 (agosto), pt. 2, pp. 413 ss.
[...]
Non costituisce donazione la liberalità che si suole fare in occasione di servizi resi o comunque
in conformità agli usi (742, 809).
(...)
[92] Así, DE GIORGI. op. cit., pp. 94 ss., y ZENO-ZENCOVICH y ASSUMMA. op. cit., p. 101.
[93] En tal sentido, BIANCA. op. cit., p. 119; DE GIORGI. op. cit., p. 104, y AMATO, Vincenzo.
I contratti di sponsorizzazione: Prime consideracione. Contratto e Impresa, Padova, CEDAM,
1986, p. 2223. En opinión de LAPOYADE, op. cit., p. 131, “En tant que contrat spécial, mais
évidemment innomé, le sponsoring se prête mal à une qualification unique ear, de par sa
plasticité il se rapproche d´un boon nombre de contrats”.
(*) Abogado, “cum laude” por la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo. Estudios de
Maestría en Derecho Civil Empresarial en la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo.
Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo.