Concepto de Instancia y Accion Procesal Alvarado Velloso
Concepto de Instancia y Accion Procesal Alvarado Velloso
Concepto de Instancia y Accion Procesal Alvarado Velloso
Parte II
CONCEPTOS PROCESALES
I. Introito
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del problema de la vida que generó su creación y vigencia, que es lo que ver-
daderamente importa, pues permite comprender cabalmente el fenómeno
único e irrepetible del proceso judicial.
Creo que ello no es correcto, pues impide vincular adecuadamente los
dos extremos que se presentan en la aplicación de toda y cualquier norma:
la aparición del problema de convivencia y la solución que a ese problema
le otorga la ley.
De ahí que comienzo la explicación de este trabajo8 con una primaria
y obligada referencia a la causa del proceso: el conflicto intersubjetivo de
intereses.
En esa tarea, creo que es fácil imaginar que un hombre viviendo en ab-
soluta soledad (Robinson Crusoe en su isla, por ejemplo) —no importa al
efecto el tiempo en el cual esto ocurra— tiene al alcance de la mano y a su
absoluta y discrecional disposición todo bien de la vida suficiente para satis-
facer sus necesidades de existencia y sus apetitos de subsistencia.
En estas condiciones es imposible que él pueda, siquiera, concebir la
idea que actualmente se tiene del derecho.9
Fácil es también de colegir que este estado de cosas no se presenta per-
manentemente en el curso de la historia; cuando el hombre supera su estado
de soledad y comienza a vivir en sociedad (en rigor, cuando deja simplemen-
te de vivir para comenzar a convivir), aparece ante él la idea de conflicto:
un mismo bien de la vida, que no puede o no quiere compartir, sirve para
satisfacer el interés de otro u otros de los convivientes y, de tal modo, varios
lo quieren contemporánea y excluyentemente para sí (comida, agua, techo,
etcétera) con demérito de los apetitos o aspiraciones de alguno de ellos.
Surge de esto una noción primaria: cuando un individuo (coasociado)
quiere para sí y con exclusividad un bien determinado, intenta implícita o
expresamente someter a su propia voluntad una o varias voluntades ajenas
(de otro u otros coasociados): a esto le asigno el nombre de pretensión.10
11
El uso de la fuerza no refiere sólo a la fortaleza física que permite que uno pegue a
otro. También se muestra en la mayor velocidad que tiene el ladrón para escapar de su víc-
tima después de haberla robado, en la mayor inteligencia y picardía para usar algún ardid a
fin de defraudar a otro, etcétera.
1. La autodefensa
hace uso de la fuerza cuando el proceso llegaría tarde para evitar la consu-
mación del daño que teme o sufre.
En el derecho argentino se pueden ver numerosos ejemplos de auto-
defensa: en el Código Penal, en cuanto autoriza la legítima defensa,14 en el
Código Civil, en tanto se permite el uso de la fuerza para proteger la po-
sesión15 o para cortar raíces de árboles vecinos16 o para mantener expedita
una propiedad,17 etcétera.
Por lo demás, el derecho de retención, el despido, la huelga, etcétera,
son derivaciones del principio de autodefensa o autotutela.
2. La autocomposición
14
Código Penal, artículo 34, pfo. 6: “No es punible... el que obrare en defensa propia o de
sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provoca-
ción suficiente por parte del que se defiende”.
15
Código Civil, artículo 2470: “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en
la posesión propia y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los
auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla
de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia
defensa”.
16
Código Civil, artículos 2628 y 2629: “El propietario de una heredad no puede tener en
ella árboles sino a una distancia de tres metros de la línea divisoria con el vecino, sea la pro-
piedad de éste predio rústico o urbano, esté o no cercado, o aunque ambas heredades sean
de bosques. Arbustos no pueden tenerse sino a distancia de un metro. Si las ramas de algunos
árboles se extendieran sobre las construcciones, jardines o patios vecinos, el dueño de éstos
tendrá derecho para impedir que se extendiesen en su propiedad; y si fuesen las raíces las que
se extendiesen en su propiedad, el dueño del suelo podrá hacerlas cortar por sí mismo, aunque los
árboles, en uno y otro caso, estén a las distancias fijadas por la ley”.
17
Código Civil, artículo 2517: “Poniéndose alguna cosa en terreno o predio ajeno, el
dueño de éste tiene derecho para removerla sin previo aviso si no hubiese prestado su consentimiento...”.
4. El desistimiento
5. El allanamiento
6. La transacción
acercar los intereses contrapuestos y lograr que ellas mismas puedan lograr
la anhelada disolución mediante uno de los medios directos ya vistos prece-
dentemente: desistimiento, allanamiento o transacción.
Esta actividad puede presentarse con tres distintas gradaciones que ge-
neran otras tantas denominaciones: amigable composición, mediación y ar-
bitraje.20 Las explico seguidamente.
9. La mediación
es ni uno ni otro). Y de ahí su calidad de imparcial, que implica tres condiciones: la imparcialidad
propiamente dicha (no tener interés directo ni indirecto en el resultado del pleito), la impartialidad (no
ser parte ni actuar como tal ni subrogar las tareas de ellas en el proceso) y la independencia
(no solo del poder político sino también de toda obediencia debida a las partes y, sobre-
manera, de todo prejuicio: de color, de raza, de religión, de tendencias, de sexo, etcétera).
20 Si el lector ya conoce el tema, advertirá que existe un caos autoral en cuanto al signi-
ficado exacto de cada una de las actividades que aquí describo: hay quienes sostienen que la
conciliación es cosa distinta de la mediación, por ejemplo, cuando de verdad existe entre am-
bos conceptos una relación de género a especie; otros afirman que el mediador resuelve (por lo
cual le exigen que sea un neutral) sin advertir la incompatibilidad lógica que existe entre mediar
y resolver, etcétera. Creo que el esquema de actividades aquí mostrado es el correcto: si bien
se mira el asunto, se hallan cubiertas en el texto todas las funciones posibles de ser cumplidas
por el tercero, sólo que sistémicamente presentadas.
21 Esta es la típica actuación del buen amigo del matrimonio desavenido que colabora
con sus consejos para evitar la separación de la pareja.
10. La decisión
El tercero, a pedido de las partes y dentro de los límites que ellas ex-
presamente fijen al efecto, asume un papel aún más preponderante: no sólo
intenta el acercamiento (cual lo hace el amigable componedor); tampoco
brinda únicamente propuestas de soluciones (cual lo hace el mediador) sino
que, luego de escucharlas en pie de perfecta igualdad, emite además la de-
cisión que resuelve de manera definitiva el conflicto, pues las partes se han
comprometido en forma previa a acatarla.
Como se ve, el caso es por completo diferente de los anteriores: aquí,
la actividad del tercero —al igual que la del juez en el proceso judicial—
22
Esto
fue lo que, precisamente, hizo monseñor Samoré cuando en su momento medió
exitosamente para finalizar lo que entonces era inmediato conflicto bélico entre Argentina y
Chile.
muestra una verdadera composición, sólo que privada, que deja de ser medio
para convertirse en resultado: el arbitraje o el arbitramento.
En otras palabras: no se trata ya de autocomposición, sino de hetero-
composición privada.
Cuando no media acuerdo de las partes interesadas y, por tanto, se
descarta la autocomposición (directa o indirecta), la solución del conflicto
pasa exclusivamente y como alternativa final23 por el proceso judicial. Y ello
muestra el otro medio posible de heterocomponer el conflicto.
El primero es de carácter privado (arbitraje y arbitramento). El segun-
do es:
a) por el uso de la fuerza, que debe descartarse a todo trance para mante-
ner la cohesión del grupo social. Claro está, la afirmación tiene algu-
nas excepciones, que mencionaré en el número siguiente;
b) por el uso de la razón, que iguala a los contendientes y permite el diálo-
go: éste posibilita lograr una autocomposición directa, que se traduce
en una renuncia total del pretendiente (desistimiento) (el supuesto
comprende también el del perdón del ofendido en materia penal); en
23
Es habitual leer que los métodos descritos en el texto son alternativos del proceso ju-
dicial cuando, en rigor de verdad, ocurre exactamente a la inversa. Nadie quiere adentrarse
alegremente en los difíciles meandros de un proceso sin haber intentado en forma previa un
medio de autocomposición. Sólo en ultimísimo caso se comienza el verdadero y peligroso
safari en el que se ha convertido actualmente el proceso judicial.
24 Quede en claro que el proceso nada tiene que ver con la búsqueda de la verdad, como
habitualmente se dice de su objeto o de su razón de ser. Escapa a la finalidad de este artículo
el desarrollo integral de esta idea, muy desarrollada en mi Debido proceso de la garantía consti-
tucional (Rosario, Argentina, Zeus, 2003). La misma obra se editó con el nombre de Debido
proceso versus pruebas de oficio (Bogotá, Temis, 2004), Garantismo procesal contra actuación judicial
de oficio (Valencia, España, Tirant lo Blanch, 2005) y La garantía constitucional del proceso y el
activismo judicial: ¿qué es el garantismo procesal? (Asunción, Paraguay, La Ley, 2011).
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Dichoso del juez que se convierte en leyenda no por haber sido justiciero, sino por
reconocérselo como un auténtico dador de paz en el medio en el cual actuó.
ner la paz social, evitando que los particulares se hagan justicia por mano
propia.
Hechas estas aclaraciones previas, paso ahora a explicar el tema relativo
al derecho de instar.
26
Recuerde el lector lo que ya señalé en nota anterior: la autolesión y el intento de
suicidio nunca fueron delitos. Del mismo modo, todo lo que permanece en la esfera de la
intimidad de una persona está sólo sujeto al juicio de Dios y exento de la autoridad de los
magistrados.
27 Por razones obvias, no hay interrelación entre un hombre y una piedra o un gato, ya
que ambos son cosas en el derecho. Y es obvio que no puede haber interactuación entre un
hombre y una cosa.
a) es el legítimo derecho que respalda a la pretensión del actor (así, se habla de ac-
ción de alimentos, de acción de deslinde, de acción de divorcio, de acción
de filiación, etcétera) (respuesta del civilista);
b) es el título de crédito representativo de cada una de las partes en que se divide el
capital de ciertas sociedades (respuesta del comercialista);
c) es el elemento físico o de ejecución material y externo del delito (respuesta del
penalista);
d) es el medio legal de pedir judicialmente lo que es nuestro o se nos debe (respuesta
del procesalista).
28
Concepto: la idea o la representación mental de algo.
29
Proposición: la idea que se ofrece y se manifiesta para lograr un fin. En filosofía, la ex-
presión verbal de un juicio; en gramática, cada una de las partes que componen una oración
compuesta; en lingüística, la palabra o el conjunto de palabras que tienen un sentido grama-
tical completo.
30
Juicio: en lógica, la relación que se establece entre dos conceptos, afirmando o negando
el uno al otro y que suele expresarse en forma de proposición.
31
Argumento: el razonamiento usado para probar o demostrar algo o para convencer a
otro de algo que se afirma o niega
32
Razonamiento: el conjunto de pensamientos, ideas o conceptos que sirven para demos-
trar algo.
33
Todo estudiante asiste perplejo —¿qué otro remedio le queda?— a este torneo del
disparate que le proponen sus profesores... para quienes su respectiva asignatura es siempre
la más importante de todas, y por eso justifican un lenguaje propio y divorciado del que se
utiliza en el resto de las materias que debe estudiar. ¿Qué hace el estudiante así atosigado,
aprendiendo sin ton ni son cosas presentadas siempre como compartimientos estancos, donde
nada tiene que ver con nada? Pues hace lo único que le permite soportar todo ello sin en-
fermarse y salir indemne de la prueba a la que es sometido por un profesor exigente: estudia de
memoria cientos de páginas que nunca le servirán para algo útil; repite en el examen el texto
de muchísimas normas aprendidas con puntos y comas, que durante el resto de su vida podrá
leerlas tantas veces como fuera menester; y luego de aprobar el examen del caso, sin impor-
tar al efecto la nota que logró, olvida de inmediato y para siempre todo lo que tan absurdamente
aprendió... De ahí que el recién graduado en derecho que inaugura su chapa abogadil en la
puerta de calle, puede llegar al desmayo en el preciso momento en el que un vecino impor-
tante —de quien aspira sea su ¡primer cliente!— le pide que le explique en forma detallada
y comprensible para él ¡cómo se hace para cobrar judicialmente un pagaré!
37 También computo acá a la idea de lo penal, pues para lograr la sanción punitiva es
menester actuar ante el Estado, de la misma forma que para lograr un resarcimiento civil si
no media solución autocompositiva al respecto.
38 También coloco a los derechos sobre las cosas en esta interacción, pues ellos se dan
frente a los demás. Los conceptos de lo mío y de lo tuyo aparecen necesariamente ante alguien.
Son las que el legislador emplea para definir sus términos básicos (esta-
blece, por ejemplo, qué es o cómo se determina la competencia, quiénes son
incapaces, cuáles actividades constituyen delitos, etcétera) o para prometer
nuevas normas (asegura un derecho que debe ser reglamentado luego por
otra norma que establece una garantía al efecto).
Dados su contenido y modalidad, ajenos a la asignatura procesal, no
interesa su análisis en esta obra.
1. La denuncia
2. La petición
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Y de ahí la necesidad de que, más allá de que se le haya reconocido en los últimos
años la posibilidad de convertirse en un actor legitimado para pretender civilmente en el
proceso penal inquisitivo, deba otorgársele inmediatamente la legitimación necesaria para
actuar como parte procesal en calidad de querellante autónomo sosteniendo pretensión cla-
ramente punitiva contra el causante del delito. Por cierto, falta mucho para ello, pues bien
saben todos que a los jueces penales y a los fiscales no les gustan los querellantes, a quienes
han guardado desde siempre particular aversión. Tanto, que fue la constante prédica de
ellos lo que hizo desaparecer a mediados de los años sesenta la querella como instancia
legislada.
3. El reacertamiento (o la reconsideración)
4. La queja
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De donde resulta que no está conforme con ella, ya sea porque afirma que es ilegítima
o porque la cree injusta. Ésta es, precisamente, la base de la impugnación procesal.
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Esto es obvio a poco que se acepte que el reacertamiento es instancia secundaria, pues
supone el rechazo de una petición primaria de contenido pretensional.
5. La acción procesal
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Briseño Sierra la denominó instancia proyectiva.
43 Adviértase
así la notable importancia del concepto ideado por Briseño Sierra: logra
—nada menos— dar exacto contenido científico a la asignatura procesal y, con ello, al
método de enjuiciamiento que concuerda con la Constitución: el acusatorio.
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Todo esto ya lo puso de resalto el inolvidable procesalista colombiano Carlos Ramírez
Arcila en sus obras Teoría de la acción (Bogotá, Temis, 1969); Acción y acumulación de pretensiones
(Bogotá, Temis, 1987) y Derecho procesal (Bogotá, Librería del Profesional, 2001).
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Porque no quiero ser coartífice de ese triunfo, creo que vale la pena meditar aquí acer-
ca de cuánto horror se hubiera ahorrado la humanidad si Hitler no hubiera pensado como
quienes tal cosa sostienen…