ANALISIS JURISPRUDENCIAL-EXCLUSION DE LA PRUEBA

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado ponente
AP1849-2020
Radicación # 56.916
Acta 166
Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020).

Contra HERNANDO SOTO MURCIA se adelanta investigación

penal por los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2010, cuando en
su condición de Juez 6° Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso
ejecutivo hipotecario No. 1997-009116, ordenó el pago del título de
depósito judicial 400100001639855 del Banco Agrario por valor de
$25.000.000, a favor de José Alfredo Parra Orduz, quien no era parte, ni
fungía como apoderado judicial o estaba autorizado en la actuación para
recibir el mismo.

2. El 22 de junio de 2017, ante el Juzgado 43 Penal Municipal con

Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló
imputación a SOTO MURCIA como autor de los delitos de peculado por
apropiación y falsedad ideológica en documento público. No se presentó
allanamiento a cargos.
4. Agotada la audiencia preparatoria e instalada la audiencia de
juicio oral, en sesión del 9 de diciembre de 2019, previo a comenzar el
interrogatorio de José Reynel Azuero González, perito de la defensa
quien realizó dictamen de grafología, documentología y sellos, la fiscalía
pidió la “exclusión parcial de los documentos base de opinión pericial
 Concretamente los referenciados en los numerales 6.2.1 a 6.2.15
del informe1, por cuanto éstos no fueron descubiertos ni decretados
como prueba en la audiencia preparatoria

El defensor, no obstante, se opuso a la petición de la fiscalía.

Afirmó que en todo momento ha actuado con transparencia, sin ánimo de
sorprender a las partes con la aducción de elementos materiales
probatorios novedosos

Aclaró, además, que estas evidencias, contrario a la errónea

interpretación de la fiscalía, sólo se pretende que sean prueba en lo que
atañe a la firma de HERNANDO SOTO MURCIA, más no en cuanto a su
contenido.
Contra esa determinación la fiscalía interpuso recurso de
reposición. Argumentó que la postura de la primera instancia es
equivocada porque si la pretensión de la defensa era refutar las
conclusiones del dictamen grafológico presentado por la fiscalía, su
deber era contratar un experto que analizara, exactamente, los mismos
documentos que sirvieron de base para esa opinión pericial. Sin
embargo, ello no ocurrió y lo que pretende presentar el abogado es un
informe sustentado en evidencias distintas, que no fueron descubiertas
en la oportunidad procesal correspondiente y cuya autenticidad se
desconoce. Por ende, insistió en que permitir la práctica de dicha
peritación en el juicio oral conlleva una violación flagrante de sus
derechos de defensa, contradicción y debido proceso2.

2
Ibídem. Récord (1:50:47 – 1:58:55)
 A continuación, el Ministerio Público prohijó la argumentación de la
fiscalía y solicitó la revocatoria de la decisión adoptada por el Tribunal. El
defensor, no obstante, mantuvo su oposición.

11. En desacuerdo con esa postura, la fiscalía solicitó la nulidad de

la decisión que negó la exclusión parcial de las evidencias base de
opinión pericial. En sesión del 10 de diciembre de 2019, argumentó que
permitir la práctica del dictamen pericial de la defensa constituía grave
violación al principio de igualdad de partes y a los derechos al debido
proceso, derecho de defensa y contradicción. Reiteró, básicamente, que
los documentos que sirvieron de base para la experticia mencionada no
fueron descubiertos a la fiscalía, ni solicitados y decretados como prueba
en la audiencia preparatoria. Por ende, no pueden ser incorporados al
proceso, ni servir de soporte a dicho informe pericial3
También aclaró la Sala, que si bien en la etapa preparatoria
la defensa no especificó, uno a uno, los documentos que servirían
de base para la opinión pericial, es lo cierto que tal y como enseña
la providencia del 18 de enero de 2019, se autorizó que el perito
grafólogo evaluara, en general, las “actuaciones del juez”.
Concepto amplio que comprende, no sólo las piezas procesales del
proceso ejecutivo hipotecario, sino documentos adicionales en los
que constara la firma de HERNANDO SOTO MURCIA. Por ende, la
prueba presentada por la defensa cumplió con los requisitos de
admisibilidad y no excede los términos en que fue decretada4.

3
CD. Audiencia del 10 de diciembre de 2019. Récord (00:02:36 – 00:30:10)
4
Ibídem. Récord (00:55:05 – 00:17:15)
 CONSIDERACIONES

Dentro de la sistemática penal acusatoria se ha establecido

que la audiencia preparatoria es el escenario natural para las
discusiones probatorias. Es en este segmento procesal donde
deben debatirse todos los asuntos referentes a los medios de
convicción que habrán de practicarse en el juicio oral, incluidos,
aquellos relacionados con su inadmisión, rechazo o exclusión.

En efecto, al analizar el contenido y alcance de la

audiencia preparatoria, en providencia CSJ AP, 13 jul. 2012,
rad. 36562, la Sala precisó:
(…) corresponde al juez en la audiencia preparatoria
ocuparse de todos estos aspectos relacionados con la
inclusión de la prueba en el juicio, no pudiendo evadir,
ni renunciar, ni evitar las discusiones en torno de su
inadmisión, rechazo o exclusión so pretexto de mantener
incólume su imparcialidad, toda vez que es aquella el
escenario natural de tales discusiones y no otro5 .
(Destaca la Sala).

DESCUBRIMIENTO DE LOS ELEMENTOS MATERIALES

PROBATORIOS Y EVIDENCIA FÍSICA.

ARTÍCULO 344. INICIO DEL DESCUBRIMIENTO. <Artículo y Aparte

subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Dentro de la audiencia
de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el
5
CSJ AP, 13 jul. 2012, rad. 36562
descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá solicitar
al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien
corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio
específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez
ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se
solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento.

La Fiscalía, a su vez, podrá pedir al juez que ordene a la defensa

entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las
declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer
valer en el juicio. Así mismo cuando la defensa piense hacer uso de la
inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregará a la Fiscalía
los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado.

El juez velará porque el descubrimiento sea lo más completo posible

durante la audiencia de formulación de acusación.

Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un

elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que
debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien,
oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al
derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es
excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.

Resulta inimaginable la situación a la que se llegaría

si decisiones que se adoptan para dirigir y controlar
la audiencia, por ejemplo aquellas por las cuales se
rechaza o acepta una objeción, o se ratifica o se retira una
pregunta de un interrogatorio o un contrainterrogatorio,
fueran susceptibles del recurso de apelación.

De lo que se sigue, que las decisiones adoptadas en el

curso de la audiencia pública, en relación con la
dirección del juicio, de acuerdo con lo ordenado en el
decreto de pruebas, mal podrían tener recursos,
puesto que se resquebrajaría precisamente la
concentración, celeridad e inmediación, principios del
 proceso penal que se identifican con una recta y
cumplida administración de justicia. (Destaca la Corte).

ANALISIS OTRAS SENTENCIAS

Concluyó que en el proceso aparece demostrado que la dolencia auditiva del demandante no
obedece a culpa contractual del demandado, pues, aunque acepta la perforación de la membrana
timpánica, dice que no está demostrado que ésta se haya producido por el fresado de la exostosis,
como se alega en la demanda.

Para llegar a esta conclusión se apoya en el testimonio de Carmen Lucía Bermúdez Rubiano
-instrumentadora-, Cesar Alfonso Ortíz Benalcázar -anestesiólogo-, Norberto Gabriel JFRG. EXP.
5507 38 Diazgranados -médico residente del Hospital Militar y segundo ayudante en la cirugía- y
Ernesto Correa -primer ayudante-, quienes dan cuenta del éxito de la intervención quirúrgica “y que
en esa oportunidad, no después, se constató por intermedio de un ‘visor lateral’ que la membrana
timpánica del oído izquierdo no había sufrido lesión alguna”.
Por lo demás, el ad quem para dar fundamento a su decisión acude a la prueba “pericial que obra
en autos en torno a las posibles causas de la dolencia –tinnitus- que sufre el demandante”, la cual
halla acorde con la prueba de testigos. Igualmente se refiere al informe del “perito clínico forense
del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses”, quien estima como probable, entre otras
causas postoperatorias, que la “ruptura de la membrana timpánica se hubiera perforado, durante el
procedimiento quirúrgico, lo cual entiende como un riesgo JFRG. EXP. 5507 39 inherente a la
operación a que fue sometido Eduardo Afanador en razón de que ella ‘imposibilita una adecuada
visualización por la obstrucción… que produce y la estrechez del campo operatorio

Con relación a que el Tribunal no tenía los conocimientos necesarios sobre la bondad del material
de la fresa y respecto de la incidencia de la distancia entre el punto de actividad de ésta y la
membrana timpánica, el censor únicamente lo critica por no haber decretado pruebas de oficio para
suplir su ignorancia.

Frente a lo anterior, el Tribunal explicó que de las pruebas citadas en el numeral 3.2 de estas
consideraciones, no se podía concluir que la “ruptura de la membrana timpánica del oído izquierdo
justamente se produjo por el ‘fresado de la exostosis’”, porque los especialistas que asistieron e
intervinieron en la operación son contestes en afirmar que la misma fue “cumplida con el éxito
esperado y que en esa oportunidad, no después, se constató por un visor lateral que la membrana
timpánica del oído izquierdo no había sufrido lesión alguna”, fuera de que en una cirugía como la
descrita era imposible “pasar inadvertida la perforación

Como se advierte, el Tribunal “descarta” en forma contundente que la ruptura de la membrana

timpánica haya acaecido en un “accidente quirúrgico”, concretamente en la extirpación exostosis
del conducto auditivo externo bilateral, lo cual significa que para absolver a la parte demandada no
encontró probada la relación de causalidad adecuada entre el comportamiento quirúrgico y el daño
padecido.

En cambio, el censor manifiesta hallar probado ese elemento de la responsabilidad, pero como una
simple petición de principio, porque no lo demuestra, pues la verdad es que ningún argumento
expone para poner al descubierto la desviación del juzgador que justifique, por lo tanto, la
enmienda que reclama mediante el recurso extraordinario de casación, es decir, cómo, si no fuera
por los yerros a que se hizo alusión, se habría variado la decisión final. Al contrario, lo que opone
son sus propias conclusiones, a manera de un alegato de instancia, a partir JFRG. EXP. 5507 44
de meras conjeturas, como que independientemente de la velocidad de la fresa de diamante y de
su bondad, su empleo en un conducto estrecho para remover parte del hueso del conducto
auditivo, es un procedimiento que implica riesgo de “tocar y romper el tímpano”, pero no que su uso
fatalmente conlleve ese resultado. Lo mismo debe predicarse de las causas del “síndrome de
tinnitus”, porque si bien una de ellas es el “rompimiento del tímpano por trauma quirúrgico”,

Desde luego, como lo expuso recientemente esta Corporación en sentencia de 16 de agosto de

2000, aludiendo a los fallos de 27 de febrero de 1978, 26 de octubre de 1988, 12 de septiembre de
1994 y 11 de noviembre de 1999, en lo que concierne al recurso de casación, “el omitido deber de
verificación oficiosa debe JFRG. EXP. 5507 45 tornarse trascendente, esto es, el error del Tribunal
al no decretar las pruebas de oficio debe repercutir o incidir en la resolución del conflicto al punto
que si no se hubiere cometido el yerro, el sentido del fallo hubiese sido otro”. Ahora, que el Tribunal
invirtió la carga de la prueba de los hechos referidos a la bondad de la fresa y a la predisponibilidad
del paciente de sufrir tinnitus (numeral 3.2 del compendio del cargo), pues al no probarse lo
correcto era no tenerlos en cuenta para dar por demostradas las excepciones de mérito,
incurriéndose así en error de derecho, es algo que no resiste análisis, porque si la absolución del
demandado se originó en la falta de relación de causalidad necesaria entre el fresado de la
exostosis y la ruptura de la membrana timpánica, se descarta que se haya podido reconocer
expresa o implícitamente excepciones relativas a esos hechos.
La carga de la prueba, por regla general, implica para el demandante probar los hechos que
fundamentan su pretensión, al igual que la parte demandada debe demostrar los hechos de su
defensa. Si no aparece acreditado un hecho dentro del proceso, el juez en su decisión final deberá
determinar a cuál de ellas aquella no le favorece

Es entonces la facultad que se adjudica a las partes de probar, en su propio interés, los hechos
que fundamentan su pretensión. No se puede obligar a alguien a probar, pero si no lo hace, el
hecho no será considerado por el sentenciante.

Recuérdese que toda “decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente
allegadas al proceso”, sujetas a su valoración racional e integral, “de acuerdo con las reglas de la
sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o
validez de ciertos actos” —artículos 174 y 187, Decreto 1400 de 1970 del Código de Procedimiento
Civil (c. de p.c.)—, con lo que corresponde al demandante y no al juez la carga probatoria (actori
incumbit probatio), con elementos probatorios idóneos y sujetos a contradicción, y en contrapartida,
al demandado corresponde demostrar in contrario (reus in excipiendo fit acto). Esto debido a que,
al tenor del artículo 177, Decreto 1400 de 1970 del c. de p.c., “incumbe a las partes probar el
supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, cuestión
que en la autorizada opinión de Francisco Carnelutti: Se desarrolla en procura de demostrar los
supuestos fácticos que sustentan su proposición. También la noción de carga de la prueba incluye
para el juzgador una regla de juicio que le indica cómo debe fallar cuando no encuentra la
demostración de los hechos en que se fundamenta la pretensión o la excepción (…) y se traduce
en la obligación del juez de considerar existente o inexistente un hecho según que una.

Igualmente, es menester recordar al respecto que ya esta corporación, en el mencionado fallo del
30 de enero de 2001, destacó que (...) Todo, se reitera, teniendo en cuenta las características
particulares del caso: autor, profesionalidad, estado de la técnica, complejidad de la intervención,
medios disponibles, estado del paciente y otras circunstancias exógenas, como el tiempo y el lugar
del ejercicio, pues no de otra manera, con justicia y equidad, se pudiera determinar la corrección
del acto médico (lex artis) (…)

Esta última referencia es particularmente importante en situaciones excepcionales, en las que

exista una evidente dificultad probatoria para el paciente o sus familiares en orden a obtener los
medios de prueba que sirvan para acreditar la culpa médica; y por el contrario, por cercanía o
disponibilidad, la demostración de la diligencia resulte de mayor facilidad para el facultativo o la
institución hospitalaria demandada. En tales supuestos, obviamente, debe existir suficiente claridad
en cuanto a la distribución probatoria que se determine para el caso particular, adoptada en el
momento procesal oportuno y garantizando la adecuada defensa y contradicción de las partes.

Al respecto, resulta pertinente tener presente, como criterio interpretativo mientras entra en vigor,
que el inciso 2 del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 que adoptó el Código General del Proceso,
luego de señalar que

“incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico
que ellas persiguen”, introduce explícitamente el concepto de carga dinámica de la prueba en los
siguientes términos:

“No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte,
distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso
antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación
más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material
probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por
haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de
indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias
similares. (…) Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la
parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se
someterá a las reglas de contradicción previstas en este código”.

Para la configuración de la culpa médica, se considera que la responsabilidad del médico no es

ilimitada ni motivada por cualquier causa, por cuanto se exige no solo la certidumbre de la culpa,
sino también su gravedad.

• El onus probandi no es un postulado absoluto, puesto que si en la práctica el profesional se

compromete con un resultado específico, como ocurre con algunas intervenciones estéticas, o se
dan circunstancias que dificultan ostensiblemente la actividad probatoria del gestor, puede el
fallador morigerar la carga de la prueba. En estos eventos, es razonable que se apliquen los
conocimientos adquiridos en el ejercicio de la función judicial, así como las reglas de equidad, y
que se extraigan del material sobrante deducciones en relación con el comportamiento de los
litigantes o un conjunto de indicios sobre la conducta lesiva.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte,
distribuir la carga al decretar las pruebas durante su práctica o en cualquier momento del proceso
antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación
más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se
considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por
tener en su poder el objeto de 34. Véase Corte Suprema de Justicia, supra, nota 33. 70 Derecho
Constitucional dixi / Volumen 18 / Número 23 / abril 2016 prueba, por circunstancias técnicas
especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por
estado de indefensión o de incapacidad en el cual se encuentre la contraparte, entre otras
circunstancias similares (…) Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso,
otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva
prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.

ARTÍCULO 327. TRÁMITE DE LA APELACIÓN DE SENTENCIAS. Sin perjuicio de la facultad

oficiosa de decretar pruebas, cuando se trate de apelación de sentencia, dentro del término de
ejecutoria del auto que admite la apelación, las partes podrán pedir la práctica de pruebas y el juez
las decretará únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo.

2. Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las
pidió.

3. Cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir
pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos.
4. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza
mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria.

5. Si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que trata el ordinal anterior.

Ejecutoriado el auto que admite la apelación, el juez convocará a la audiencia de sustentación y

fallo. Si decreta pruebas, estas se practicarán en la misma audiencia, y a continuación se oirán las
alegaciones de las partes y se dictará sentencia de conformidad con la regla general prevista en
este código.

El apelante deberá sujetar su alegación a desarrollar los argumentos expuestos ante el juez de
primera instancia.

Mayo de 2016

1. ¿La norma procesal establecida en el Código General del Proceso, en la que se faculta al
juez a distribuir la carga de la prueba entre las partes, vulnera el derecho a una tutela
judicial efectiva?

La Corte Constitucional resolvió de forma negativa el anterior interrogante a través de la sentencia

C-086 de 2016, con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, en donde resuelve la
acción pública de inconstitucionalidad incoada contra el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012
(Código General del Proceso -CGP).

La Corporación señaló que el CGP, “de manera expresa se propuso acoger la teoría de la “carga
dinámica de la prueba”, catalogada con acierto como institución “novedosa” en la legislación
colombiana”, y que la inclusión de esta institución, en ninguna manera configura una vulneración a
los derechos de las partes, “[e]n la regulación aprobada por el Legislador este decidió -también de
manera deliberada y consciente- no fijar un catálogo cerrado de episodios en las cuales puede
tener cabida la carga dinámica de la prueba. Por el contrario, dejo abierta esa posibilidad al juez,
“según las particularidades del caso”, para lo cual mención B solo algunas hipótesis: (i) la posesión
de la prueba en una de las partes, (ii) la existencia de circunstancias técnicas especiales, (iii) la
previa y directa intervención en los hechos, (iv) el estado de indefensión o de incapacidad de una
de las partes, “entre otras circunstancias similares”.”

Finalmente la Corte manifestó que la norma demandada no desconoce la Constitución Nacional, y

“desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva (artículos 2º, 29, 228 y 229 de la
Constitución) la Corte no advierte reparo constitucional alguno al hecho de que el Legislador haya
autorizado al juez a distribuir la carga de la prueba entre las partes, según las particularidades del
caso, para exigir probar determinado hecho a quien se encuentre en una situación más favorable
para hacerlo, sin que le haya impuesto el inexorable “deber” hacerlo en cada caso.” Consulte aquí
la jurisprudencia

2. ¿Vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que la distribución de la

carga de la prueba en procesos civiles sea una facultad y no un deber del juez del proceso?

La Corte Constitucional, en sentencia C-086 de 2016, respondió negativamente a este interrogante.

Para esta corporación el hecho de que el inciso 2º del artículo 167 del Código General del Proceso
utilice el verbo “podrá” en lugar de “deberá” no vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva. En efecto, la Corte señala que el mantenimiento de la carga de la prueba como regla
general en los procesos civiles no es una carga desproporcionada ni irrazonable para las partes.
Por el contrario, la misma “responde a fines constitucionalmente legítimos: ejercer los derechos con
responsabilidad y colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia, contribuir
al esclarecimiento de la verdad en el marco de un proceso judicial, asegurar la prevalencia del
derecho sustancial y velar por la vigencia de un orden justo”.

La excepción en materia probatoria, la carga dinámica de la prueba no podría sustituir esta regla
general. Por lo tanto, “imponer al juez la obligación de acudir en todos los eventos a la institución
de la carga dinámica de la prueba, y no de manera ponderada de acuerdo con las particularidades
de cada caso y los principios generales de la Ley 1564 de 2012, significaría alterar la lógica
probatoria prevista en el estatuto procesal diseñado por el Legislador, para en su lugar prescindir
de las cargas procesales razonables que pueden imponerse a las partes y trasladar esa tarea
únicamente al juez”. Consulte aquí la jurisprudencia

3. ¿A la luz de la Ley 1437 de 2011 el estudio que el juez contencioso debe efectuar en
relación con la medida de suspensión provisional implica un análisis eminente formal en
relación con el acto acusado?

La Sección Tercera del Consejo de Estado1 , dio respuesta negativa a esta inquietud, sobre la
base de que con la expedición de la referida Ley 1437 de 2011 se produjo un cambio importante en
lo que hace a la figura de la suspensión provisional, respecto a la regulación contenida en el
anterior Código Contencioso Administrativo. En tal sentido se advirtió que en la actualidad el
análisis del juez contencioso no debe ser de tipo formal, sino que debe versar sobre los requisitos
sustanciales de la medida atendiendo su finalidad, cuál es la de salvaguardar la legalidad sin que la
decisión implique un prejuzgamiento. Al respecto señaló la Corporación:

“(…) En relación con la suspensión de los efectos de los actos administrativos, el artículo 231 del
CPACA señala los requisitos específicos o sustanciales para su procedencia, además de aquellos
genéricos inmersos en los artículos 229 y 230 ibídem, que se concretan en que la solicitud sea: i) a
petición de parte, ii) anterior a la admisión de la demanda o en cualquier estado del proceso, iii)
debidamente sustentada, y iv) que guarde relación directa y necesaria con las pretensiones de la
demanda. Al respecto, el artículo establece lo siguiente: Art. 231.- Cuando se pretenda la nulidad
de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las
disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado,
cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas
superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de
perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…).

De acuerdo con lo anterior, hay lugar a decretar la medida cautelar de suspensión provisional

respecto de actos administrativos, cuando del análisis del acto demandado y su confrontación con
las normas superiores invocadas como sustento en la demanda o en la solicitud cautelar, o del
estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, surja la violación de las mismas; por lo que el
requisito sustancial de procedencia está determinado por la violación de cualquiera de las
disposiciones normativas invocadas, bajo los dos eventos expuestos, esto es, por la confrontación
del acto -previo análisis- con el contenido normativo denunciado o con las pruebas aportadas, lo
que supone no sólo una revisión formal como lo establecía el anterior Código, sino el examen de
los elementos de procedencia establecidos en función de la finalidad de la medida, que es el
amparo preliminar y preventivo de la legalidad cuando ésta se advierte quebrantada, lo que de
ninguna manera implica prejuzgamiento como bien lo precisa el artículo 229 del CPACA.”. Consulte
aquí la jurisprudencia

4. ¿Cuáles son las consecuencias probatorias que en un proceso donde se debate

responsabilidad civil médica, genera la ausencia de historia clínica o la deficiente
confección de ella?
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación del 2 de
marzo de 20162, señaló que la ausencia de historia clínica genera una inversión de la carga de la
prueba que conduce a presumir la mala praxis médica, mientras que la inexacta o incompleta
elaboración de ella genera un indicio en contra del médico.

Se recuerda en la sentencia que la jurisprudencia ha sido constante en señalar que en procesos de

responsabilidad civil médica al demandante le corresponde probar la culpa del galeno, pero “no por
ello ha dejado de advertir la dificultad a la que se enfrenta la víctima que pretende acreditarla, a
resultas de lo cual ha prohijado, conforme a las tendencias internacionales, una interpretación del
principio de la carga de la prueba en sentido dinámico, entendiendo con ello que la parte que esté
en mejores posibilidades de ofrecer al proceso la demostración de la verdad histórica que se
investiga, sea la que deba, en principio, y atendidas las particularidades de cada caso, aportar esos
medios de convicción”.

Sentado el anterior criterio, se indica en la sentencia que “la obligación de resultado consistente en
diligenciar la historia clínica, sin enmendaduras, sin siglas, legible y en forma completa – débito que
se predica del médico, de las instituciones de salud, y en fin, de quienes tienen a su cargo ese
deber profesional por participar en el cuidado al enfermo- viene a complementar esa facilidad
probatoria, en la medida en que esa pieza, en últimas, debe recoger todo el recorrido de la
enfermedad del paciente, su estado preliminar, sus antecedentes personales y familiares, el
diagnóstico, los medicamentos, las reacciones al tratamiento, los exámenes que le fueron
practicados y sus interpretaciones, etc. Lo que se traduce en que su análisis resultará de una
importancia inusitada a la hora de determinar la responsabilidad investigada, en vista de que si ese
registro complejo, que proviene de una de las partes -la eventual responsable-, no se cumple en
absoluto, la gravedad de tal omisión conduciría a predicar no sólo similares resultados, en cuanto a
la inversión de la carga probatoria, sino fundamentalmente a deducir una mala praxis médica. Pero,
en tratándose de una deficiente o inexacta inscripción de datos referidos al paciente en cuestión, la
demostración de tal falencia podrá servir de indicio para la formación del convencimiento acerca de
la investigada responsabilidad, sin que en principio pueda concluirse, en sede de casación, que la
adecuada demostración de un error probatorio como el que se le atribuye al Tribunal en este caso,
pueda conducir, sin más, a deducir la obligación de resarcir los perjuicios reclamados.”

Uno de los magistrados integrantes de la Sala aclaró su voto en el sentido de indicar que “la
aseveración que es materia de esta aclaración de voto, según la cual la ausencia de la historia
clínica aparejaría una deducción de “mala praxis médica” por inversión de la carga de la prueba, no
es más que una impropiedad teórica con desacertadas repercusiones en la práctica, pues la
omisión de una de las partes de su deber de aportación de una determinada prueba no tiene la
aptitud de invertir o distribuir la carga de la prueba, sino que comporta siempre y en todos los casos
un indicio que ha de valorarse según las reglas de la sana crítica.” Consulte aquí la jurisprudencia