El Contrato en General-Tomo I - de La Puente
El Contrato en General-Tomo I - de La Puente
El Contrato en General-Tomo I - de La Puente
EL CONTRATO EN GENERAL
Comentarios a la Sección Primera
del Libro VII del Código Civil
- TOMO I -
Palestra Editores
Lima - 2017
EL CONTRATO EN GENERAL
Comentarios a la Sección Primera del Libro Vil del Código Civil
(Tomo i)
Impresión y encuadernación:
Grández Gráficos SAC
Mz. E Lote 15, Urb. Santa Rosa - Los Olivos
junio, 2017
Diagramación:
Gabriela Zabarburú Gamarra
Todos los derechos reservados . Q ueda pro h ibid a la repro du cció n total o parcial de esta o bra , bajo
N IN G U N A F O R M A O M EDIO , E L E C T R Ó N IC O O IMPRESO, IN C L U Y E N D O FO T O C O P IA D O , G R A B A D O O A L M A C E N A D O
EN A L G Ú N S f S T E M A I N F O R M Á T I C O , SIN EL C O N S E N T I M I E N T O P O R E S C R I T O DE LO S T I T U L A R E S DEL C O P Y R IG H T .
Contenido
- TOMO I -
Introducción ................................................................................................................................9
Libro V II
F uentes de las O bligaciones
Preliminar....................................................................................................................................13
Sección primera
Contratos en general
- TOMO O -
Bibliografía general
Palabras proemiales
esde que entró en vigencia el Código civil de 1984 uno de mis mayores idea-
D Ies, quizá el mayor, fue comentar, artículo por artículo, la Sección Primera
del Libro VII de dicho Código. Ello obedece a mi identificación, salvo contadas
reservas, con esta parte del Código, cuyo ponente fue Max A rias Schreíber P ezet.
Podría observarse que este destacado jurista ya ha efectuado un trabajo similar
en su excelente obra titulada Exégesis (T. I), por lo cual mi propósito carecería de
verdadera justificación.
Sin embargo, pienso que cada estudioso del Derecho tiene su peculiar manera
de decir las cosas, de exponer sus inquietudes, de reafirmar sus convicciones, de
buscar explicaciones cuando se encuentra desorientado, de cuestionar, en fin, su
propia posición.
Quiero hacer partícipes de todo esto a quienes, por una u otra razón, recorren
los caminos del Derecho contractual privado, para compartir con ellos la búsqueda
de soluciones, que cada vez se hacen más necesarias porque cada vez, también, se
presentan mayores dudas y nuevos horizontes.
Debo confesar, al respecto, con algo de vergüenza y mucho de alivio, que he
podido comprobar cuantos errores he cometido en trabajos anteriores, por lo cual '
agradezco a Dios que me haya dado esta oportunidad de rectificarlos, lo que hago
de todo corazón, no sin dejar de pedir disculpas.
El sistema que voy a utilizar es comentar, uno a uno, los artículos que confor
man los Títulos I al XV, inclusive de la Sección Primera del Libro VII del Código
civil, relatando sus antecedentes, en cuanto me son conocidos, concretando las
respectivas áreas que comprenden, analizando su finalidad y justificación y criti
cando —favorable o adversamente— sus soluciones.
Confío que estos comentarios ayuden a comprender mejor el enorme esfuerzo
desplegado por los codificadores civiles para dotamos de un muy bien logrado
cuerpo de leyes en materia contractual.
LIBRO VII
F uen tes de las O blig a cio n es
Preliminar
(1) Posteriormente, el Código civil paraguayo de 1987 ha adoptado el sistema de nuestro Código.
14 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
(2) Albaeadejo7considera que ninguna obligación nace verdaderamente de la ley, sino que ésta sim-.
plemente puede crear fuentes, asignando a los hechos el efecto de producir el nacimiento de las
16 MANUEL DE LA PUENTE Y IAVALLE
1* Diego, Felipe Clemente de, Instituciones de Derecho civil español, Artes Gráficas Julio San Martín,
Madrid, 1959, T. lí, p. 86.
2. Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho civil, Ediciones La Ley, Buenos Aires, 1964, T.
IV, Voi. I, p. 25.
3. S pota, Alberto G „ instituciones de Derecho civil: Contratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975,
p.42.
4. Cannata, C.A., “Le obbiigazione in genérale" en Pietro Rescígnq, Obbiigazioni e contratti, Unione
Ti pográfico -Ed itrice Torinese, Torino, 1984, T. I, p. 22.
5. Ruiz S erramalera, Ricardo, Derecho civil— Derecho de obligaciones i, Universidad Complutense, Madrid,
1981, p. 137.
obligaciones, pero sin ser ella propiamente una fuente directa. Pienso que, obviamente, para que
la ley cree obligaciones se requieren hechos que concurran a esta creación, porque la ley no actúa
en abstracto, pero que esto no determina que sean los hechos las fuentes de las obligaciones, sino
únicamente las circunstancias que rodean la actuación directa de la ley.
EL CONTRATO EN GENERAL 17
6. Rubio Correa, Marcial, Título Preliminar, Biblioteca Para leer el Código civil, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1986, p, 142.
7. Albalaoejo, Manuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1975, T. Si, Vol. I, p. 226.T, IV, Voi. I, p.
25.
8. Mazeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1980, Parte Segunda, Vol, I, p. 58.
9. Gomes, Orlando, Obrigacoes, Forense, Rio de Janeiro, 1986, p. 32,
Sección primera
Contratos en general
1. ANTECEDENTES DE ESTA SECCIÓN
e acuerdo con la distribución de trabajo acordada por la Comisión Reforma
D dora en él año 1965:, se encomendó a los doctores Max A rias S chreiber P ezet y
Jorge V ega G arcía la revisión de las Secciones del Código civil de 1936 destinadas
a la regulación de los Contratos.
Debido al sensible fallecimiento del doctor Jorge V ega García ocurrido en
junio de 1973, la revisión de dichas Secciones, que comprendían tanto el contrato
en general como los diversos contratos típicos, quedó a cargo exclusivo del doctor
A rias Schreiber.
Para cumplir su arduo cometido, el doctor A rias Schreiber inició su labor con
el estudio de los contratos en general y, para tal efecto, sometió a la consideración
de la Comisión Reformadora en diciembre de 1977 su Ponencia original sobre este
tema (en adelante "la Ponencia original"), compuesta por el proyecto de articulado
y su respectiva exposición de motivos.
Posteriormente, con ese espíritu de superación que lo caracteriza, el doctor
A rias Schreiber presentó sucesivamente, a la misma Comisión, cinco Ponencias
sustitutorias (que serán respectivamente llamadas en el curso de este trabajo "pri
mera Ponencia sustitutoria", "segunda Ponencia sustitutoria", etc.), hasta culminar
con su Anteproyecto definitivo (en adelante "el Anteproyecto"), también con su
exposición de motivos, elaborado en el año 1980.
Con una delicadeza y generosidad que le hacen honor, el doctor A rias Schrei- *
ber tuvo a bien poner en mi conocimiento todos estos trabajos, lo que me permitió
seguir muy de cerca su labor. Esta valiosa información hará posible que en la
presente obra haga referencias precisas a la evolución de muchos, artículos de la
Sección Primera del Libro VII del Código civil.
El Anteproyecto fue incorporado al Proyecto de Código civil elaborado por
la Comisión Reformadora (en adelante "el primer Proyecto"), que fue presentado
por el doctor Felipe O sterlíng Parodi, Ministro de Justicia y Presidente de dicha
Comisión, al Congreso de la República en julio de 1981.
Por mandato de la Ley N.° 23403, el primer Proyecto fue puesto a disposición
de la Comisión Revisora para que introdujera las reformas que estimara pertinen
tes. Esta última Comisión redactó un nuevo Proyecto (en adelante "el segundo
Proyecto"), que contiene las interesantes reformas introducidas por ella, el cual
fue publicado en febrero de 1984.
22 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Derecho romano
Conviene aclarar, en primer lugar, para evitar confusiones terminológicas, que
en el Derecho romano clásico la palabra contractas no significó el acuerdo de vo
luntades, que es el sentido moderno que tiene, sino la relación jurídica o el vínculo
obligatorio en sí (la obligación). El acuerdo de voluntades (consentimiento) adquirió
significado en el Derecho justinianeo y fue llamado pactum o conventio y no contractas.
Esto explica porqué en el fragmento de U lpiano, citado por los compiladores
en el Digesto de Justiniano, se dice "Pactio est duorum pluriumve ín ídem placiíum
consensúe", vinculando así el consentimiento al pacto y no al contrato.
En consecuencia, la evolución del valor del principio consensúa! como fuente
generadora de obligaciones debe seguirse en el Derecho romano (colocándonos
en el enfoque dado a este Derecho por los compiladores justinianeos) a través del
pactum, que es el verdadero antecedente del contrato moderno. Esta es la razón
por la cual voy a referirme, a continuación, al pacto y no al contrato.
EL CONTRATO EN GENERAL 23
Derecho medieval
Poca o ninguna significación, con la honrosa excepción de España, tiene el
desarrollo del contrato en la Edad Media.
Se repitió, casi paso a paso, la evolución del concepto en el Derecho romano,
iniciándose con una etapa primitiva, que acoge el sistema verbal y solemne, para
24 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALIE
pasar a una época en que las necesidades del tráfico requieren del contrato real,
y finalmente llegar a una etapa en que se trata de alcanzar, sin lograrlo, el pleno
dominio del contrato consensual.
Por ello, este período histórico carece de interés para el estudio del contrato
en el Derecho peruano.
He hecho una referencia especial al Derecho español, por cuanto fue el pri
mero en admitir, en el Ordenamiento de Alcalá del año 1348, el valor del simple
acuerdo de voluntades o consentimiento. En efecto, por influencia del Derecho
consuetudinario castellano, la ley única del título XVI de dicho Ordenamiento
estableció que "sea valedera la obligación o el contracto que fueren fechos en cualquier
manera que paresca que alguno se quiso obligar a otro, e facer contracto con el", con lo
cual se reconoce pleno valor al contrato consensual.
Esta norma pasó, dos siglos más tarde, a la Nueva Recopilación de 1567, y de
ahí a la Novísima Recopilación de 1805.
Derecho canónico
Se ha reconocido al Derecho canónico una influencia determinante para la
formación del concepto moderno del contrato.
Inicialmente el contrato tuvo valor debido al juramento religioso —acto solem
ne — que habitualmente lo acompañaba. Empero, poco a poco, se fue abandonando
la exigencia del juramento, reconociéndose el valor pleno del mero consentimiento,
llegándose así a afirmar que del nudo pacto sí nace acción.
G orla7 adopta una posición singular al afirmar que la influencia del Derecho
canónico fue muy limitada, ya que posiblemente sólo se acudió a él en busca de
apoyo o justificación moral cuando ya en la práctica se había ido imponiendo el
principio consensual.
Derecho moderno
Se estima que el concepto moderno de contrato se alcanzó como consecuencia
de tres diversas corrientes de pensamiento*:
a) La influencia del Derecho canónico, que otorgó un valor fundamental al
consenso y estableció la idea de que la voluntad es la fuente de la obligación.
b) Las necesidades prácticas del tráfico comercial, que llevan a suprimir las trabas
que significan las formas solemnes.
c) La doctrina del Derecho natural, que proclama la libertad individual y la
autonomía de su voluntad.
Es por todos conocida la influencia que tuvieron D omat y P othier para
la elaboración del Código Napoleón. Habiendo estos autores recogido las
diversas corrientes de pensamiento antes relacionadas y proclamado en sus
obras el principio del nudo consentim iento, este principio fue recogido por
dicho Código.
Su artículo 1.134, según el cual las convenciones legalmente formadas tienen
fuerza de ley entre aquellos que las han hecho, es quizá la mejor lograda expresión
del liberalismo y de la fuerza del principio de la autonomía de la voluntad.
EL CONTRATO EN GENERAL 25
Según este principio; entendido como la libre facultad de los particulares para
celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido; efectos y duración3;
se manifestó irrestrictamente en sus dos aspectos: la libertad de ponerse de acuerdo
(libertad de contratar o de conclusión del contrato) y la libertad para determinar
su contenido (libertad contractual o de configuración interna).
El fuerte ascendiente que tuvo el Código francés en las codificaciones del
siglo XIX es por todos conocido. Para el caso peruano tiene especial importancia
(sin desconocer la de los Códigos nacionales de 1852 y 1936) la adopción por los
Códigos italiano (1865) y español (1889) del valor del consentimiento como crea-
dor de vínculos obligatorios. El primero de ellos por ser fuente directa del Código
civil italiano de 1942(1Vcuya huella en nuestro nuevo Código civil; especialmente
en el tema contractual; es evidente; y el segundo; por la influencia de la doctrina
española en el pensamiento de los codificadores de 1984.
M essíneo30destaca que, además del consensualismo; los derechos civiles moder
nos ofrecen un segundo e igualmente conspicuo resultado. Se trata de que mientras
el Derecho romano conocía figuras singulares de contratos; en un régimen que él
llama atomístico; los derechos modernos otorgan al contrato la calidad de catego
ría general y abstracta. Se le "presenta como un 'molde' uniforme que encierra la
'constante' del contrato mismo y en el cual es posible vaciar cualquier contenido".
El artículo 1353 del Código civil peruano; según el cual todos los contratos
de Derecho privado; inclusive los innominados; quedan sometidos a las reglas
generales contenidas en la sección primera; salvo en cuanto resulten incompatibles
con las reglas particulares de cada contrato; recoge esta idea del jurista italiano.
El Derecho actual
El principio de la autonomía privada contractual; aplicado sin traba alguna,
pronto empezó a encontrar en sí mismo su propio germen de destrucción. La
libertad jurídica, al verse enfrentada a una desigualdad económica, provocó el
abuso en la contratación.
Pronto comprendió el Estado que no podía continuar concediendo a los parti
culares tanta libertad para regular entre ellos sus relaciones, lo que había ocasionado
este abuso, y decidió intervenir más de cerca en la relación contractual para intentar
equilibrar las posiciones, estrechando así el campo de la autonomía privada.
Este nuevo rumbo se ha plasmado entre nosotros en el artículo 1355 del Código
civil actual, según el cual la ley, por consideraciones de interés social, público o
ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.
Se presenta así el fenómeno del dirigismo contractual.
Otro aspecto que ha influenciado significativamente en la contratación con
temporánea es la masificación de las relaciones comerciales, que ha dado lugar
a la impostergable necesidad de celebrar simultáneamente una gran cantidad de1*
(1) Piensa Buen11, sin embargo, que en el Código civil italiano de 1942 el principio de la autonomía
de la voluntad está fuertemente limitado por cuestiones de orden público.
26 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
contratos, cuyos términos no hay tiempo de discutir caso por caso. A un comercio
en masa corresponde una contratación en masa.
EÍ Código civil peruano se ha visto precisado a dar una solución adecuada a
este problema, y pienso que lo ha logrado a través de las cláusulas generales de
contratación, como se verá más adelante al comentar el artículo 1392.
{2) Es interesante destacar que la citada Comisión Reformadora acordó formular en el Proyecto de
Código una teoría general del acto jurídico, a la cual debía remitirse cuando se legislara el contrato.
EL CONTRATO EN GENERAL 27
aplicable a los actos unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial
(artículo 1324)®.
Siendo así las cosas, no habría tenido sentido que, existiendo en el Perú una
inalterada tradición de aplicar la teoría del acto jurídico, con resultados plenamen
te satisfactorios, se introdujera el concepto de negocio jurídico, con el evidente
riesgo, ya destacado por la doctrina®, de utilizar tina noción jurídica fuera de su
propio Derecho.
Las razones expuestas me llevan a identificarme con el criterio del codificador
de 1984 de conservar la noción del acto jurídico, cuyos alcances precisos están
í3) Preocupa a M iccio17 la falta de contribución de la teoría general del contrato en el Código civil
italiano al concepto de la función del contrato y a la individuación de su contenido, agregando
(en traducción libre):
"Estas no leves lagunas normativas han coincidido desafortunadamente con una situación par
ticular del estado de la doctrina, la cual por cerca de un siglo ha andado apasionada al estudio
del negocio jurídico que, según la huella de la doctrina germánica, ha conducido a exasperantes
aspectos teorizantes.
De aquí se ha derivado que la doctrina italiana ha estudiado la función, el contenido y la interpre
tación del contrato no de un modo autónomo, sino con ocasión de análogos estudios del negocio
jurídico, desarrollando, obviamente, sólo aquellas partes de tales estudios que presentan particular
coincidencia entre las dos hipótesis y desatendiendo las otras.
Esto explica la enorme producción doctrinal sobre el concepto de la causa y la modestísima y
apresurada atención dada al contenido y al área de aplicación del contrato, conceptos, estos dos
últimos, para los cuales un procedimiento de traslación y de posición del negocio al contrato es
ciertamente menos fácil y menos justificable. No se quiere decir con esto que los estudios sobre
el negocio jurídico no hayan sido una sería contribución al estudio del contrato, pero me parece
que puede afirmarse con igual certeza que ello ha determinado algunas distorsiones esenciales
y algunos errores de dirección en la evolución del pensamiento de la doctrina sobre el contrato,
que, en su lugar, exigía de dirección más autónoma y la búsqueda de criterios originales.
Pemítaseme un parangón deportivo, la doctrina general de negocio jurídico frente a la normativa
del contrato en el código es como un moderno motor de gran premio montado sobre el chasis de
un automóvil del siglo pasado".
ó) Refiriéndose a los riesgos de la utilización del concepto de negocio jurídico en el Derecho español,
Castro18 dice que "se ha preguntado si la figura del negocio jurídico es uno de los grandes des
cubrimientos de la ciencia jurídica o si, por el contrario, es más bien una aberración. La malicia
posible de la interrogante no debe ocultamos su oportunidad. La respuesta puede ser la de uno
cualquiera de los cuernos del dilema, según y respecto en qué ordenamiento y cómo se utilice
el concepto. Las reglas sobre el negocio jurídico se obtienen generalizando las ya muy amplias
sobre los contratos, de modo que sean aplicables también a los actos 'mortis causa' y a cualquiera
'intervivos'; las que todavía se estiran más, hasta referirlas a cualquier acto expresivo de una
voluntad o a los que se atribuye tal carácter. Con tal proceder se explica, y resulta hasta natural,
que se construyan esos cielos de conceptos —de que hablara J ehring — en los que se condena como
herética cualquier referencia a la realidad. No se niega, en general su utilidad porque es posible
que tal método convenga a un Derecho que hay que tener muy en cuenta, es que tal concepción
. del negocio jurídico puede ser incompatible con los principios con otros ordenamientos. De ahí
el especial riesgo que se corre cuando se recibe el concepto de negocio jurídico. Al darse entrada
a tal concepto, producto del pandectismo alemán, aceptado y mimado en la doctrina italiana, es
fácil que con él se dé entrada a construcciones hechas para las correspondientes legislaciones, pero
ajenas y hasta repugnantes del Derecho español. La simpatía hacia lo extraño y lo nuevo, el brillo
espectacular del malabarismo y de la prestidigitación con los conceptos jurídicos, puede seducir y
llevar a esa tarea monstruosa de adaptar el propio Derecho a sistemas extraños, a costa de forzar
la interpretación de las leyes y de violentar el sentido de las instituciones fundamentales".
EL CONTRATO EN GENERAL 29
contenidos en la definición que da el artículo 140 del Código civil, según el cual el
acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regalar, modificar
o extinguir relaciones jurídicas.
Sin embargo, como en el curso de todo este trabajo voy a hacer frecuentes
referencias a otros sistemas jurídicos y a las opiniones doctrinarias vertidas dentro
del marco de dichos sistemas, algunos de los cuales se han adscrito a la teoría del
negocio jurídico, me voy a ver obligado a referirme al concepto de negocio jurídico
concediéndole, desde luego, el significado que le da su propia teoría.
5. EL CONCEPTO DE CONTRATO
Parecería inútil que, existiendo una definición legislativa del contrato (artículo
1351 del Código civil), se busque saber cuál es el concepto de contrato, desde que
éste es, al fin y al cabo, lo que la definición dice.
Sin embargo, debe tenerse presente que la definición, por su naturaleza, sólo
debe establecer los lincamientos generales de la institución, o sea cuál es su na
turaleza y cuáles sus efectos, mientras el concepto de contrato profundiza estas
nociones. Por otro lado, establecer el concepto de contrato permite juzgar, con
mayores elementos de juicio, la bondad de la definición.
No se trata en este momento de analizar el principio de la autonomía privada,
que es el sustento del contrato, ni el consentimiento, que es el acto que da lugar
a la formación del contrato, pues estos dos temas se estudiarán al comentar los
artículos 1354 y 1352 del Código civil, respectivamente.
Se busca simplemente ubicar la figura del contrato, explicar qué es.
Ya se ha visto que el contrato es un acto jurídico pluriiateral y patrimonial
Dado que el acto jurídico es una manifestación de voluntad destinada a crear (mo
dificar, regular o extinguir) una relación jurídica, en el contrato deben existir estos
elementos, o sea la manifestación de voluntad y la creación de una relación jurídica.
Pero, respecto de la manifestación de voluntad, tomando en consideración que
el contrato es Un acto jurídico pluriiateral, o sea en que intervienen varias partes,
¿deben haber tantas manifestaciones de voluntad como partes intervinientes o
una sola declaración conjunta de todas estas partes?
Este tema lo he desarrollado en otro trabajo25, donde he tomado la posición
de que el consentimiento (entendido en su acepción de coincidencia de la oferta
con la aceptación) se exterioriza no como dos manifestaciones distintas, una
contenida en la oferta y otra en la aceptación, sino como una sola manifestación
conjunta de ambas partes contenida en la aceptación. Creo que esa posición, no
obstante apartarse de la teoría del negocio jurídico que considera que el contrato
está constituido por dos declaraciones separadas de voluntad, es correcta.
En lo que se refiere a la voluntad, el problema es similar, ¿se trata de dos vo
luntades, una del oferente y otra del aceptante, que son coincidentes entre sí, o de
una sola voluntad común de ambas partes? En el mismo trabajo25opino, pese a las
EL CONTRATO EN GENERAL 33
la cual se someten las partes, que no debe confundirse con la situación en que las
partes se colocan después de haber celebrado el contrato.
Distingue así Díez-P icazo tres fenómenos diversos: el contrato como acto
jurídico, el contrato como norma y la relación obligatoria nacida del contrato.
Sobre este mismo tema indica Gomes30 que hay dos posiciones antagónicas
que dividen a los juristas: la subjetiva y la objetiva.
De acuerdo con la posición subjetiva, el contenido del contrato está compuesto
por los derechos y obligaciones de las partes, que constituyen la relación jurídica
que vincula a éstas. Según la posición objetiva, las cláusulas contractuales tienen
sustancia normativa, se trata de preceptos que forman un reglamento trazado por
las partes de común acuerdo, lo que determina que el contrato sea una fuente de
normas jurídicas, al lado de la ley y de la sentencia.
Para resolver esta duda, dice Gomes, hay que tener presente las enseñanzas de
Savigny, quien distingue el contrato de la ley en el sentido que aquél es fuente de
obligaciones y derechos subjetivos, en tanto que ésta es fuente de Derecho objetivo.
Por mi parte, no creo que lo que hay que cumplir es el contrato como norma
sino, tal cual acabo de decirlo, las obligaciones creadas por el contrato. No nos
olvidemos que el contrato como acto jurídico deja de existir una vez que ha logrado
su objeto, que es crear la relación jurídica, dejando no una norma de cumplimiento
obligatorio, sino esa relación constituida por obligaciones que hay que cumplir
mediante la ejecución de las respectivas prestaciones.
Pienso, pues, que el iter contractual se desarrolla sólo en dos etapas: el contrato
como acto jurídico y la relación jurídica creada por este acto.
Estas ideas, que si bien no están puestas de manifiesto en la definición legis
lativa del contrato, tampoco están excluidas de ella, permiten precisar cu+al es el
concepto de contrato con el que se va a trabajar en la presente obra.
Conjugando tales ideas con dicha definición, puede decirse que el concepto del
contrato es la declaración conjunta de la voluntad común de dos o más partes que,
por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear, regular, modificar
o extinguir entre sí obligaciones lícitas de carácter patrimonial.
En el Derecho anglosajón, el concepto de contrato es distinto. En lugar de un
acuerdo de voluntades generador de obligaciones, se entiende que el contrato es
el intercambio de promesas que atribuyen a las partes el derecho a exigir algo, por
permitirlo el ordenamiento jurídico31. Las obligaciones no nacen, pues, del acuer
do de ambas partes, sino de la promesa de cada una. Por otro lado, se busca más
sancionar el incumplimiento que exigir el cumplimiento. Por eso, el Restatement
o f Contraéis expresa que "un contrato es una promesa por cuyo quebrantamiento
el Derecho concede un remedio".
Respecto a las cláusulas, conviene tener presente que el artículo 169 del
Código civil establece que las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las
unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte
del conjunto de todas.
1. Proyectos y Anteproyectos de !a Reforma del Código Civil, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1980, T. í, p. 8.
2. J osserand, Louis, Derecho civil, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aíres, 1950, T. I!, Yol. 2, p. 14.
3. Iglesías, Juan, Derecho romano, Ediciones Ariel, Barcelona, 1972, p. 401; Petit, Eugéne, Tratado ele
mental de Derecho romano, Editorial Nacional, México, 1976, p. 317; Gorla, Gino, Ei contrato, Bosch,
Casa Editorial, Barcelona, 1959, T. I, p. 29; Mazeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil,
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II contralto in genere, Doít. A. Giuffré, Editores, Milano, 1973, T. I, p. 6; Buen Lozano, Néstor de, La de
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5. Messíneo, Francesco, Op. cit, T. I, p. 15.
6. Cossio, Alfonso de, Instituciones de Derecho civil, Alianza Editorial, Madrid, 1975, p. 244.
7. G o m a , Gino, Op. cit, T . !, p. 64.
8. Díez-Picazo, Luis, Op. cit., T. i, p. 87.
9. Alessandrí Rodríguez, Arturo y S omarrivaUndurraga, Manuel, Curso de Derecho civil, Editorial Nascimento,
Santiago, 1942, T. IV, p. 27.
10. Messíneo, Francesco, Op. cit., T. í, p. 11.
11. B uen Lozano, Néstor de, Op. cit., p. 112.
12. Mazeaud, Henri, León y Jean, Op. cit., 1.a Parte, T. i, p. 399.
13. “Travaux de la Comisión de Reforme du Code Civil" Annés, 1946-1947, París, p. 339.
14. Enneccerus, Ludwig y Kipp, Theodor, Tratado de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954,
T. Primero, Vol. II, p. 64.
15. S tolf!, Giuseppe, Teoría del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 1.
16. Messíneo, Francesco, Manual de Derecho civil y comercial, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1971, T. II, p. 338.
17. Miccio, Renato, I dirittl di crédito — il contratío, U.T.E.T., Turín, 1977, p. 182.
18. De Castro y Bravo, Federico, El negocio jurídico, instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967,
p. 23.
19. Muñoz, Luis, Contratos, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, T. I, p. 72.
20. S pota, Alberto G., Instituciones de Derecho civil-contratos, Ediciones Depaima, Buenos Aires, 1975, T.
I, p. 101; Lavalle Cobo, Jorge E., “De los contratos en general”, en Código civil y leyes complementarias
dirigido por Augusto C. Belluscío, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depaima, Buenos Aires, T. V,
1984, p. 713; Buen Lozano, Néstor de, Op. cit, p. 151,
21. Díez-Picazo, Luis, Op. cit., T. i, p. 49,
22. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1981, p. 36.
EL CONTRATO EN GENERAL 37
23. Mirabelli, Gíuseppe, Deíle oblígazioni — Dei contratti ín generaie, U.T.E.T., Tormo, 1980, p. 38.
24. Aguílar Carbajal, Leopoldo, Contratos civiles, Editorial Porrúa S.A., México, 1977, p. 3.
25. Puente y Lavalle, Manuel de ia, Estudios sobre el contrato privado, Cultura! Cuzco S.A., Lima, T. I, p.
152.
26. íbídem, T. I, p. 117.
27. Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1986, T. I, p. 42.
28. García Amigo, Manuel, La cesión de! contrato en el Derecho español, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1964, p. 26.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo,
2. El problema de la definición legislativa,
3. El acuerdo entre las partes.
4. El número de partes.
5. Función del contrato.
6. La relación jurídica patrimonial.
7. Contratación entre cónyuges.
® Pese a esta afirmación de V élez S arsfield, el Código civil argentino contiene numerosas defini
ciones, entre ellas la del contrato.
1. DISPOSICIONES GENERALES 43
ceso por ei que en nuestros días atraviesan las normas jurídicas en su elaboración
(redacción de textos en comisiones técnicas, enmiendas parlamentarias, etc.).
En el caso del Código civil peruano de 1984 el peligro que advierte C apella
no ha existido, pues en su elaboración y redacción sólo han intervenido dos comi
siones (la Reformadora y la Revisora) formadas ambas por hombres de Derecho,
con el agregado que tanto el primer Proyecto como el segundo Proyecto fueron
previamente sometidos a la revisión de expertos en redacción y semántica.
Es por ello encomiable que el codificador de 1984 haya optado por definir el
contrato en el artículo 1351. Después se analizará si esta definición es adecuada o no.
En lo que se refiere al carácter de la definición dada por el artículo 1351 del
Código civil, pienso que tiene vocación de definición "nom inal", pues trata de
construir la institución del contrato describiendo en qué consiste (acuerdo entre
dos o más partes) e indicando sus efectos (crear, regular, modificar o extinguir
una relación jurídica patrimonial). Sin embargo, esta vocación no se plasma defi
nitivamente porque la definición es incompleta, debido no a error del codificador,
sino a los avatares de la codificación, como se verá más adelante.
Refiriéndose a la definición contenida en el artículo 1321 del Código civil
italiano, que como se sabe ha inspirado muy de cerca la definición adoptada en el
artículo 1351 de nuestro Código, Belvedere9indica que se trata de la definición del
"instituto" contractual (asimilable a la definición "nominal")*2*, pero que no abarca
el contrato en todos sus aspectos, pues falta la referencia a los otros elementos
distintos del acuerdo, como la causa, el objeto y la forma, que sólo se presentan
en el artículo 1325 del mismo Código (que establece cuáles son los requisitos del
contrato), al cual hay que referirlo.
Sacco10, por su parte, considera que el artículo 1325 del Código civil italiano
flanquea al artículo 1321, constituyendo, por ello, dos definiciones distintas del
mismo fenómeno, por lo cual una de ellas, como definición, es superfina. Esto le
hace decir que el ideal de definir el contrato en el Código civil italiano aparece
como una meta no alcanzada.
Algo similar a lo observado en el Código civil italiano ha ocurrido con motivo
de la elaboración del Código civil peruano de 1984.
Tanto en la Ponencia original como en las cinco Ponencias sustitutorias y en
el Anteproyecto, elaborados todos ellos antes que se aprobara el Proyecto de la
Comisión Reformadora sobre el acto jurídico, existía el primer artículo destinado
® Dice M essineo11que las definiciones del Código civil italiano tienen —en general —valor vinculante,
o sea que son imperativas, si bien expresadas no en término de mandato, sino de concepto.
"Esto debe decirse, especialmente (ya que no exclusivamente), de los casos en que, del concepto
de un instituto jurídico, el legislador saca consecuencias concretas de orden normativo; o sea, debe
decirse de los casos en que la norma no tendría significado si se prescindiera de la correspondiente
definición. Así, por ejemplo, en el art. 1321 no se puede prescindir del concepto de contrato y
de la referencia que allí se hace a las relaciones jurídicas patrimoniales, en el sentido de que, si
se prescinde de ello, se podía pensar que las normas sobre el contrato se aplican también a las
relaciones jurídicas no-patrimoniales (...).
En tales y similares casos, la definición viene a condicionar la aplicación de una o varías normas,
en el sentido que éstas deben entenderse a la luz de aquéllas".
i, DISPOSICIONES GENERALES 45
Con esta solución se tendría una definición bastante completa del contrato,
en función del acto jurídico.
En Francia ocurrió un problema muy parecido con motivo de la elaboración
del proyecto del nuevo Código civil.
El texto del primer artículo de la Sección destinada a las fuentes de las obli
gaciones, redactado por Henri M azeaud cuando la Comisión Reformadora aún
no había decidido consignar en el Código una teoría general del acto jurídico, era
el siguiente: "El contrato o convención es el acuerdo de dos o más personas para
crear, modificar o extinguir una relación de derecho jurídico".
Posteriormente, se acordó definir el acto jurídico como una manifestación
de una o varias voluntades, que tiene por efecto crear, modificar o extinguir un
derecho.
Esto trajo como consecuencia que se modificara el primitivo artículo para que
quedara con el siguiente texto:
El contrato o convención es un acto jurídico resultante del acuerdo de dos o varías personas.
46 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Tal artículo es copia literal del artículo 1321 del Código civil italiano. Comen
tando este artículo/ M essinbo dice que la fórmula del artículo 1321/ que habla de
relación ju ríd ica patrim on ial y no de relación ju ríd ica obligatoria está redactada de
modo que comprenda también la figura del contrato que produce efectos reales.
Con la finalidad de poner énfasis en que el contrato sólo crea obligaciones y que
no tiene efectos reales/ el artículo propuesto dice que el contrato es un acto jurídico
plurilateral referente a una relación ju ríd ica obligacion al de carácter patrimonial.
falta la voluntad común? ¿debe, por último, concederse tal primacía a la voluntad
común sobre la declaración divergente que el contrato quedará concluido con el
exclusivo contenido de la voluntad?
Todos estos interrogantes serán materia del comentario al artículo 1352, que
es el lugar adecuado para tratar sobre los alcances y peculiaridades del consenti
miento, entendido como la coincidencia entre la voluntad interna y la voluntad
declarada.
Por otro lado, llama la atención el empleo de la palabra "acuerdo", que no
es utilizada por el Código en el campo contractual. Quizá habría sido más propio
hablar de "convención", que tiene un significado conocido en el lenguaje jurídico.
En efecto, como se verá más adelante al comentar la parte de este mismo
artículo 1351 que se refiere a la relación jurídica creada (modificada, regulada
o extinguida) por el acuerdo, es generalmente admitida, excepto en el Derecho
francés, la distinción entre la "convención" y el "contrato", dando a la primera
expresión el significado genérico del acto jurídico creador de relaciones jurídicas
de cualquier naturaleza (correspondientes no sólo al Derecho de obligaciones,
sino también al Derecho de personas, de familia, de sucesiones, de bienes), y a
la segunda (contrato) el significado específico del acto jurídico creador de obli
gaciones de carácter patrimonial. Por lo tanto, la "convención" es el género y el
"contrato" la especie.
Habría sido apropiado, pues, definir al contrato como la convención destinada
a crear una relación jurídica (obligacional) de carácter patrimonial.
Tampoco habría sido impropio definir el contrato utilizando, en lugar de
la palabra "acuerdo", la expresión "consenso", cuya vinculación con el consen
timiento daría uniformidad a la redacción del Código y evitaría especulaciones
semánticas, que sólo crean dificultades^.
Además, debe tenerse presente que en el propio campo de la doctrina italiana
ha surgido la tendencia de dar a la expresión "acuerdo" un significado distinto
al que parece tener dentro del contexto del artículo 1321 del Código civil de ese
país. En efecto, se piensa actualmente que el "acuerdo" (en sentido normativo) no
es propiamente un contrato, sino un reglamento convencional en el que las partes
fijan las pautas a las cuales se van a ceñir sus futuras relaciones, de manera tal que *
las obligaciones no surgen por razón del acuerdo, sino cuando se constituyan tales
relaciones mediante sendos contratos.
Finalmente, la expresión "acuerdo" no permite determinar cómo se produce
el encuentro de voluntades, esto es, si se suman y están dispuestas paralelamente
(acto colectivo) o si se cruzan para identificarse (contrato)33, ya que, por ejemplo,
í3) En los trabajos preparatorios del Código civil italiano se justifica el uso de la expresión "acuerdo"
en la definición del contrato contenida en el artículo 1321, aduciéndose que es la misma expresión
utilizada en el artículo 1325, en el cual se enumeran los requisitos del contrato, y en la Sección I
del Capítulo H del Título II, en la que se desarrolla la formación del contrato.”
Esta justificación no existe en el caso del Código civil peruano, desde que en los respectivos ar
tículos de la Ponencia original y de las cinco Ponencias sustitutorias en los que se indicaban los
requisitos del contrato se hablaba de "consentimiento" y no de "acuerdo", ocurriendo lo mismo
en el Título referente a la formación del contrato.
48 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
En el famoso caso del cazador mencionado por S avigny, que lo que quiere es
gozar de la caza (comer lo cazado o venderlo), si bien puede ignorar que el animal
lo ha adquirido en propiedad por razón de la figura jurídica de la apropiación,
tiene que saber que su acto va a tener determinado efecto jurídico, aceptado por
él de antemano, y si no quiere esto, o sea si no está dispuesto a aceptar los efectos
jurídicos que él desconoce, no está celebrando un acto jurídico.
El texto del artículo 1351 del Código civil, que hace referencia al "acuerdo
de dos o más partes para (...) una relación jurídica (...)", permite pensar que se
reconoce que el acuerdo de voluntades debe estar orientado a la producción de
efectos jurídicos20.
4. EL NÚMERO DE PARTES
El artículo 1351 del Código civil, al definir el contrato, señala que el acuerdo
que constituye el contrato debe ser tomado por dos o más partes.
Al indicar esto, el Código toma posición respecto a un punto que ha suscita
do un gran debate jurídico, como es si el contrato, sin perder su condición de tal,
puede ser celebrado sólo entre dos partes o también entre más de dos partes. Para
entender la toma de posición del Código peruano conviene analizar y precisar
algunos conceptos previos.
Noción de parte
Varios Códigos civiles, entre ellos algunos muy modernos, como el español,
el mexicano, el guatemalteco, el filipino, el venezolano, el boliviano y el etíope,
así como el proyecto de Código civil francés, definen el contrato como el acuerdo
o convención entre dos o más personas.
Otros, como el chileno, el colombiano, el ecuatoriano, el italiano y el nuestro,
así como el proyecto de Código civil holandés, hablan de partes del contrato.
La técnica utilizada por este último grupo de Códigos es evidentemente supe
rior, aun cuando no signifique, en realidad, un planteamiento totalmente opuesto.
En efecto, la doctrina actual no vacila en afirmar que no pueden identificarse
los conceptos de persona y de parte.
La primera se refiere a un ser o entidad dotado de derechos y obligaciones,
aunque no tenga existencia individual. Se requiere que tenga personalidad propia,
es decir, la aptitud para ser sujeto de derecho.
El concepto de parte no es tan fácil de explicar. Ante una primera posición que
identifica la noción de parte a la del sujeto del acto, surge la tendencia moderna
de prescindir de los sujetos y referirse, más bien, a lo que se denomina "centro de
interés". En tal sentido, la parte es el "centro" en el cual recaen los intereses que
se buscan satisfacer mediante la celebración del contrato.
Según esta tendencia moderna, si bien generalmente coinciden el concepto
de sujeto y el concepto de parte, porque en la gran mayoría de los contratos cada
parte está formada por un solo sujeto (el vendedor es una persona y el comprador
es otra), no se descarta la posibilidad de que una parte esté constituida por dos o
más sujetos que tengan un mismo interés (la parte vendedora es un conjunto de
50 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVAILE
Intereses opuestos
Uno de los temas más discutidos en el campo de la concepción del contrato
es si éste tiene que ser un acto jurídico necesariamente bilateral (celebrado entre
sólo dos partes) o puede ser también un acto jurídico plurilateraí (celebrado en
I. DISPOSICIONES GENERALES 51
tre más de dos partes). Para encontrar una solución adecuada a esta discusión es
necesario, sin embargo, tratar previamente otro tema que constituye el pilar del
desacuerdo, esto es determinar si para que exista contrato se requiere que mediante
él se concillen intereses que eran anteriormente opuestos.
Ya he tratado este tema en otro trabajo23, donde he sido de opinión que el
contrato puede ser el fruto tanto de la composición de intereses opuestos como
de la unificación de intereses simplemente distintos.
Sin embargo, algunas nuevas ideas, sacadas de la problemática de la teoría
del negocio jurídico, se han lanzado desde entonces.
Se dice que si el contrato se forma mediante el acuerdo de partes, y que como
cada parte forma un centro de interés, los intereses unidos en uno de estos centros
deben ser opuestos a los que se dispongan en torno al otro centro, y que el acuerdo
de las partes consiste precisamente en conciliar los intereses de cada centro para
que dejen de ser opuestos (lo que impediría la existencia del contrato) y lleguen
a ser comunes (lo que daría lugar a la formación del contrato).
De conformidad con lo visto en el subrubro "Noción de parte" que precede,
la tendencia moderna plantea que para que varias personas puedan formar una
sola parte se requiere que todas ellas tengan el mismo interés. No es suficiente que
el interés sea igual, es indispensable que sea el mismo, para que la parte pueda
ser un "centro de interés".
En estas condiciones, una persona que tiene un interés igual al de otra per
sona no viene a constituirse en una parte contractual con ésta (no tiene el mismo
interés) y, por lo tanto, no existe inconveniente alguno para que una de ellas sea
una parte contractual y la otra una parte contractual distinta.
Para que exista contrato, el centro de interés que da sentido a la concepción de
parte puede ser opuesto al centro de interés que ha dado lugar a la constitución de
la otra parte, y generalmente lo es, pero no tiene necesariamente que serlo, pues
lo único que se requiere es que sea otro (distinto) interés, aunque sea igual. Lo
único que no puede ser es el mismo interés, pues entonces no habría dos centros
de intereses y, por lo tanto, no habría dos partes.
El Código establece que el contrato es el acuerdo entre las partes, por lo cual
para que se forme el contrato es suficiente que existan partes que puedan ponerse *
de acuerdo para crear una relación jurídica patrimonial.
Estas partes existen tanto si el interés inicial de cada una es opuesto al de la
otra, como ocurre usualmente en un contrato de compraventa, en el que el interés
de la persona o personas que forman la parte contractual vendedora es vender caro
y el interés de la persona o personas que forman la parte compradora es comprar
barato, y mediante las tratativas se conciban los intereses de las dos partes y llegan
ambas a fijar un precio en el que ambas convienen, como si los intereses iniciales
son simplemente distintos (sin ser opuestos), tal cual sucedería también en un
contrato de compraventa en el que el interés del vendedor (recibir un determinado
precio a cambio de transferir la propiedad de un determinado bien) coincidiera
con el interés del comprador (adquirir la propiedad del citado bien a cambio de
pagar dicho precio), por considerar ambas partes que el precio corresponde al
valor del bien y, por ello, el contrato es desde que se plantea conveniente a las dos.
52 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Este libro fue escrito cuando regía la Ley General de Sociedades aprobada por Decreto Legislativo
N.° 312,que consideraba que la sociedad se constituía mediante un contrato.
(5) Sobre el particular dice Cossio24: "Nuestra concepción jurídica actual, sin embargo, se resiste a
aceptar la idea que nos presenta el contrato como un conflicto de intereses contrapuestos, que se
traduce en el dominio exclusivo de una voluntad sobre otra voluntad, entendiendo que se trata de
una forma de carácter comunitario que se constituye dentro de un orden mucho más amplio y que
se inspira, más que en un juego rígido de derechos y obligaciones, en una relación de confianza
y de lealtad recíprocas entre las partes que lo celebran".
Por su parte, Mestre2* afirma que "el contrato, cada vez menos, es concebido como un choque de
voluntades libremente expresadas, como un compromiso entre intereses antagónicos, ásperamente
defendidos. Aparecen cada vez más, como un punto de equilibrio necesario, aún más, como ía base
de una colaboración deseable por los contratantes" (traducción libre). Schmtdt27hace la siguiente
precisión: "La discusión no precede necesariamente ía conclusión del contrato: lo que es esencial
es el consentimiento, no el debate".
¡, DISPOSICIONES GENERALES 53
El contrato plurilateral
Ya se ha visto que los contratos son actos jurídicos plurilaterales, pero esta
plurilateralidad puede tener un matiz. Tomando como elemento de clasificación
el número de partes que intervienen en la celebración de los contratos, cabe sub
clasificarlos, con cierta impropiedad, en actos jurídicos bilaterales (si es que sólo
intervienen dos partes) o en actos jurídicos plurilaterales (si intervienen más de dos
partes). Para comodidad de la exposición, a los primeros se les llamará contratos
"bilaterales" y a los segundos contratos "plurilaterales", aun cuando esta deno
minación no corresponda a la clásica distinción entre contratos "unilaterales" y
"bilaterales" atendiendo al número de partes que asumen obligaciones según ellos.
Para aquella posición doctrinaria, que juega su rol en el campo de la teoría
del negocio jurídico, que considera que el contrato es el acuerdo para conciliar
intereses opuestos, sólo pueden existir contratos bilaterales, pues sólo es posible
conciliar dos intereses. Los acuerdos de voluntad entre dos o más partes que no
están destinados a conciliar intereses opuestos, sino a alcanzar una finalidad co
mún son llamados negocios plurilaterales. Este tema lo he desarrollado con mayor
atención en otro trabajo25.
Se ha notado, sin embargo, una evolución en la doctrina, especialmente en la
italiana. Ya no se niega tajantemente la posibilidad de los contratos plurilaterales,
pero esta posibilidad se acepta con más o menos reserva.
Hay un sector que admite la existencia de los contratos plurilaterales, pero
limitada a aquéllos en que las partes, si bien pueden tener intereses no sólo dis
tintos sino también contrapuestos, persiguen una finalidad común, como ocurre,
por ejemplo, en los contratos asociativos. Cuando los fines de las partes no son
comunes, y más aún, si son antagónicos, se considera que no se trata de un con
trato, sino que se está frente a un negocio plurilateral^.6
(6) M essíneo29dice al respecto lo siguiente: "La exigencia lógica del negocio plurilateral deriva de que,
segün el art. 1420 C.C., cuando junto con la pluralidad de las partes, no existe comunidad de los
fines de las partes, se está fuera del contrato plurilateral; pero, de otro lado, es legítimo concebir
una figura así hecha, que presenta, conjuntamente, pluralidad de partes pero heterogeneidad de
fines entre esas partes. El negocio plurilateral ocupa, anoto, un área que no está cubierta por el
contrato plurilateral y por la causa de éste. En efecto, la causa del negocio plurilateral encuentra
su base en el hecho que las prestaciones son contrapuestas entre ellas (y no concurrentes o con-
54 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
vergentes, como en el contrato plurilateral), poco más o menos como ocurre en el contrato de
cambio (entre dos partes).
Cuando, a su tiempo, el autor de estas líneas identificaba la figura del negocio plurilateral, fue
entonces inducido de la constatación que el contrato —entonces se decía 'en género'; hoy se dice,
más exactamente 'de cambio' — no comporta más de dos partes, mientras se dan casos en que
más de dos partes entran en una relación (patrimonial) entre ellas, pero contrapuestas; esto es,
están en posición antagónica, la una frente a cualquiera de las otras en la posición idéntica a la que
caracteriza el contrato de cambio pero que no se conciba con la dualidad de las partes, propia del
contrato de este último tipo. El negocio plurilateral tiene la función de obviar esta imposibilidad; y
por entenderse el equivalente de aquello que sería el contrato de cambio entre más de dos partes
sí, fuera admisible la pluralidad de las partes.
Para encuadrar alguna figura de negocio entre más de dos partes, que no se puede meter dentro de
la figura del contrato plurilateral (porque éste es un caso de contrato asociativo), sirve el negocio
plurilateral".
I. DISPOSICIONES GENERALES 55
Este rol del contrato no ha sido pacifico históricamente, pues por influencia
del Derecho francés ha existido un sector de la doctrina que le ha dado alcances
distintos.
Convención y contrato
Decía P othier32 que un contrato es una especie de convención, por lo cual
para saber lo que es un contrato era antes necesario saber que es una convención.
Según el mismo autor, una convención es el consentimiento de dos o más
personas, para formar entre ellas algún compromiso, para resolver uno existente,
o para modificarlo, agregando que la especie de convención que tiene por objeto
sólo formar algún compromiso, es lo que se llama contrato.
La concepción de P othier fue recogida por el artículo 1101 del Código Napo
león, según el cual el contrato es una convención por la cual una o más personas
se obligan, hacia otras o varias más, a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa. De
allí, esta concepción se difundió considerablemente en el siglo XIX,
Surgió así el criterio de que la convención es el género, en el sentido que puede
crear, modificar o extinguir cualquier relación jurídica, y el contrato es la especie,
pues sólo puede crear obligaciones (de dar, de hacer o de no hacer).
Por eso dice Sánchez R omán33 que contratar es siempre convenir, pero que
convenir no es siempre contratar (este autor considera que las convenciones pue
den ser jurídicas o no jurídicas, y que sólo las jurídicas son el género de la especie,
contrato). En la misma línea de pensamiento, G iorgi34 manifiesta que el contrato
es el convenio jurídicamente eficaz para crear obligaciones, lo cual él considera
lógico, pues si el contrato es una de las fuentes de las obligaciones ¿cómo puede,
sin rebelarse contra su significado natural, adaptarse a un convenio que modifica
o disuelve una obligación?
Resulta así que, según esta concepción, para crear una obligación se requiere
de un contrato, pero para modificarla o extinguirla es necesaria una convención,
lo cual no tiene mucho sentido. Si un acto jurídico tiene la potencialidad suficiente
para crear una obligación, o sea para darle existencia, no se percibe porque debe
carecer de un poder semejante para modificar o extinguir lo que creó.
El hecho de que el contrato sea una fuente de las obligaciones no obsta concep
tualmente para que sea también un acto modificatorio o extintivo de las mismas,
bien sea las que tienen origen contractual o bien, por acuerdo entre acreedor y
deudor, las generadas por las otras fuentes de las obligaciones.
En efecto, el contrato no crea otro contrato, ni modifica otro contrato, ni ex
tingue otro contrato, sino lo que crea, modifica y extingue es una relación jurídica
patrimonial, o sea la obligación, que, en el caso de la modificación y extinción,
bien puede haber nacido de un contrato o bien de cualquier otro supuesto jurídi
co apto para generar obligaciones, siempre, desde luego, que la ley permita esta
modificación o extinción.
Tales ideas han llevado a la doctrina moderna a considerar que el contrato
cubre todo el Derecho de obligaciones y que, por lo tanto, es apto tanto para crear
como para modificar y extinguir obligaciones.
56 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
Dicha tendencia doctrinal ha sido recogida por el Código civil italiano de 1942/
cuyo artículo 1321 establece que el contrato es el acuerdo de dos o más personas
para constituir, regular o extinguir entre sí una relación jurídica patrimonial.
El Código civil peruano copió, con ligeros cambios (se agregó la palabra
"modificar" y su suprimió la expresión entre sí"), la fórmula italiana.
En estas condiciones, la convención sigue siendo el género, pues es el acuerdo
entre varias personas destinado a crear, modificar o extinguir un vínculo jurídico
cualquiera, y el contrato la especie, ya que la creación, modificación o extinción
sólo puede referirse a una relación jurídica patrimonial
En el rubro "Relación jurídica patrimonial" se desarrollará el tema de la natura
leza de esta relación jurídica, tomando en consideración para ello las disposiciones
del Código civil, llegándose a la conclusión que ella es una relación obligacional,
o sea que recae en obligaciones.
Esto determina que en el Derecho civil peruano los contratos puedan ser
constitutivos—, cuando crean o constituyen una relación obligatoria; regula
dores—, cuando regulan el ejercicio de la obligación; modificatorios, cuando se
cambian determinadas obligaciones existentes; y extintivos, cuando ponen fin a
una relación obligacional
Otros35 consideran que regular es un término más amplio que modificar, porque
se regula una relación no sólo cuando se la modifica, sino también cuando se la
asegura, cuando se pacta un traslado de la carga de la prueba, cuando se establece
la reciprocidad de la relación, etc.
Ya se ha visto que en el Anteproyecto se definió el contrato como el acuerdo
para crear, regular o extinguir obligaciones de carácter patrimonial, o sea se mantuvo
fiel al modelo italiano. En la Exposición de Motivos del artículo 1 del Anteproyec
to se expresa que se adoptó la segunda posición expuesta en el párrafo anterior.
Fue el primer Proyecto el que agregó la expresión modificar, con lo cual parece
que se cambió el sentido del concepto regular, por considerarse que éste no engloba
a aquélla, ya que mientras la modificación supone un cambio de lo existente, la re
gulación no tiene este alcance (sugerencia formulada por el Grupo de Trabajo de la
Pontificia Universidad Católica del Perú formado por los señores Ossio, C avalieri,
Solari, C hueca y Z ak, que se preguntó si es que acaso el reglamento modifica una ley).
Personalmente estoy de acuerdo con este último planteamiento, pues con
sidero que un contrato puede precisar los alcances de la relación jurídica creada
por una fuente de las obligaciones, especialmente por un contrato previo, bien sea
interpretando la fuente de la relación jurídica (pienso que se interpretan los actos
generadores y no sus consecuencias) o bien estableciendo reglas de detalle (proce
dimientos de ejecución, modalidades del ejercido de los derechos, plazos para el
cumplimiento, etc.), que sin constituir una modificación no estaban precisados en
la relación jurídica original. La práctica revela cuán a menudo las partes obligadas
consideran conveniente regular los alcances de sus respectivas obligaciones, sin
aumentarlas, disminuirlas o, en general, cambiarlas.
{7) Larenz pone como ejemplo la transformación de la relación de comodato, remunerando la acti
vidad ejercitada hasta ahora gratuitamente, en relación de arrendamiento, no obstante lo cual la
relación jurídica ha de ser considerada "la misma", a pesar de la variación del tipo contractual.
58 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
puede, por lo tanto, derivarse bien de que la prestación debida permanece la m is
ma, o de que, a pesar de la modificación del objeto de la prestación, es idéntica la
finalidad económica de ambas partes contratantes.
Respecto de la prórroga de la relación jurídica emanada de un contrato de
duración, surge la duda si ella importa una modificación de dicha relación o una
renovación de la misma. Estima M essineo 33, con bastante razón, que la prórroga
es una modificación del contrato (posiblemente se está refiriendo a la relación
jurídica y no al contrato) cuando ella extiende la duración del contrato, pero éste
es el mismo de antes (no hay contrato nuevo), en tanto que la renovación da lugar
a un contrato nuevo, aunque de contenido idéntico al del contrato precedente.
Su identidad descansa en que al menos la prestación de una de las partes permanece idéntica.
Pero tampoco la sustitución del objeto de la prestación por otro similar (se alquila la vivienda
del piso primero en lugar de la del segundo) suprime la identidad de la relación siempre que los
objetivos de ambas partes permanezcan invariables. Por otro lado, a la misma prestación puede
ir unida una finalidad económica más amplia; así, las partes pueden convenir que una suma de
dinero adeudada como precio de una compraventa sea en adelante adeudada como préstamo,
con lo cual se trataría simplemente de una modificación de deuda, conservándose inmutable el
objeto de la prestación.
I, DISPOSICIONES GENERALES 59
Como una especie del distracto existe el mutuo disenso, que es la resolución
convencional de una relación jurídica patrimonial surgida de un contrato, bien sea
celebrado originalmente entre las partes, o bien en que una de ellas ha ingresado
posteriormente a la relación, como ocurriría en el caso de una cesión de posición
contractual o en el del ingreso del heredero para ocupar el lugar de su causanteí8).
Estima L eón Barandiarán33 que el mutuo disenso sólo puede operar en los
contratos bilaterales (actualmente con prestaciones recíprocas) y no en uno uni
lateral (de prestación unilateral), porque entonces se confundiría con la remisión.
La opinión es discutible, por cuanto la remisión importa necesariamente una
liberalidad del acreedor, mientras que puede ocurrir, aunque ello no es usual,
que en el mutuo disenso, que es un contrato distinto al que dio lugar a la relación
jurídica que se resuelve, se convenga en que se produzca la resolución del contrato
básico unilateral en virtud de una contraprestación que asuma el deudor según el
mutuo disenso, sin que por ello se produzca una remisión.
Distinto es el caso de la revocación del contrato de prestación unilateral, en el
cual este acto unilateral se produce en virtud de una causal prevista en el contrato
o en la ley (por ejemplo, la revocación de la donación por causal de indignidad
para suceder).
<aí Sobre el particular dice Ruggíero'10que: "Mutuo disenso es el acuerdo de los mismos contratantes
para resolver el contrato que los liga. La misma voluntad que pudo crear el vínculo puede tam
bién resolverlo. En otros términos, se trata de un verdadero y propio contrato cuyo contenido es
precisamente ío inverso de la constitución del vínculo obligatorio como tal contrato entra en la
categoría de los contratos liberatorios. Ahora bien, si la voluntad apta para producir la resolu
ción debe ser semejante a aquella que creó el vínculo, o sea un acuerdo de voluntades, se deduce
lógicamente que una sola voluntad no bastaría para producir tal efecto".
60 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, con lo cual está excluyendo
la posibilidad de que creen relaciones jurídicas a cargo de terceros.
Sin embargo, pienso que la expresión "entre sí" tiene un significado más
hondo, esto es, tiene por finalidad destacar que, como se verá más adelante, a
diferencia de otros actos jurídicos que dan lugar a la creación de relaciones de
personas con bienes, los contratos se limitan a vincular a las personas o a grupos
de personas (las partes) entre sí, descartándose de esta manera la posibilidad de
que un contrato cree un derecho real, que es una situación entre una persona y un
bien, como sí podría hacerlo una convención. Además, la citada expresión permite
precisar que esas personas a quienes liga la vinculación contractual son sólo las
partes o las que forman las partes, por cuanto éste es el verdadero sentido del
principio de la autonomía de la voluntad en materia de contratos, no afectando
a personas distintas de los otorgantes, como ocurre en otros actos jurídicos (por
ejemplo, el testamento).
Relación jurídica
Se ha visto que tanto la Ponencia original como las cinco Ponencias sustituto
rias y el primer Proyecto definían al contrato como el acuerdo para crear (regular,
modificar o extinguir) obligaciones de carácter patrimonial.
No cabe duda, pues, que el planteamiento de la Comisión Reformadora era
considerar que el contrato creaba (regulaba, modificaba o extinguía) una relación
obligacional, esto es limitada al campo de las obligaciones, lo cual coincidía con
el objeto del contrato, que era crear (regular, modificar o extinguir) obligaciones.
Existía, por ello, una expresa armonía entre la definición del contrato y el objeto
del mismo.
La Comisión Revisora modificó en el segundo Proyecto la definición del
contrato sustituyendo la expresión "obligaciones de carácter patrimonial por la
de "relación jurídica patrimonial", y de allí pasó esta expresión al artículo 1351
del Código civil.
Pese a la búsqueda hecha en los antecedentes que se hallan en mi poder, no
me ha sido posible encontrar la razón que motivó dicha sustitución.
En todo caso, pese a lo ilustrativo que sería conocer dicha razón, pues revela
ría el pensamiento de la Comisión Revisora, o sea la voluntad del legislador (que
en opinión de algunos autores determina el sentido de la ley)' 1° cierto es que el
artículo 1351 habla de la "relación jurídica patrimonial" y hay que atenerse al
significado de esta expresión para conocer lo que es el contrato según el Código
civil, ya que pienso, siguiendo a otro sector de la doctrina, que lo que se llama
espíritu o sentido de la ley, no es la voluntad subjetiva de su autor, sino la voíun-
i. DISPOSICIONES GENERALES 61
tad de la ley considerada objetivamente, como un ente que existe por sí, dotado
de fuerza propia"42.
No existe consenso respecto de los verdaderos alcances de la expresión "re
lación jurídica".
Consideran algunos que el concepto de relación jurídica debe entenderse en
un sentido muy amplio, o sea que no es otra cosa que una relación de vida orde
nada —en cuanto jurídica— por el Derecho objetivo45. Según esta concepción, la
relación jurídica puede ser no sólo una situación entre dos o más personas, sino
también una situación entre una persona y una cosa.
Surge así la posibilidad de que, dentro de este planteamiento, un contrato
—por ser una relación jurídica patrimonial— no sólo cree (regule, modifique o
extínga) una obligación que tiene contenido patrimonial, sino también constituya
o transfiera un derecho real (también con contenido patrimonial), que es lo que se
llama contrato con efectos reales.
Es particularmente interesante que parte de la doctrina italiana considere que
al hablar el artículo 1321 del Código civil italiano de relación jurídica patrimonial
(como lo hace el artículo 1351 del Código civil peruano) y no de relación jurídica
obligatoria, está redactado de modo que comprenda también la figura del contrato
que produce efectos reales44*9!
Otra posición doctrinaría opina que la relación jurídica es necesariamente
una relación entre personas, por lo cual tiende a desaparecer el concepto de
relación jurídica entre una persona y una cosa, como lo destaca con claridad
D íez -P icazo 45 en la nota a pie de página*10! B u llard 46, por su parte, destaca que
los polos de una relación jurídica sólo pueden estar constituidos por personas,
y no por animales o cosas. Dice D ugu it 45 que como toda relación jurídica es una
relación entre dos personas, no puede nacer más que de una relación entre dos
voluntades*11!
(9> M essineo*7 observa que "puesto que el art 1321 (u otra norma) no lo dice, no puede sostenerse que
el contrato sea estipulado anim o contrahendae obligaüonis como se ha observado con la desaparición
de la locución 'vínculo jurídico' que figuraba en el artículo 1098 del Código abrogado, una de las
fundones del contrato —aquella de ser también fuente de las obligaciones — ha pasado, al fondo,
si bien no ha sido abolida, Por tanto, puede ahora decirse que del contrato nacen obligaciones y
pretensiones, cuando no surge directamente un derecho real (que es constituido o transferido)
en virtud del contrato. Es, por lo tanto, siempre actual y fundada en la ley la distinción entre
contratos obligatorios y contratos con efectos reales (que genera o transfiere derechos reales)".
(io) "Relación jurídica es toda situación que en la vida social se establece entre dos o más personas,
como un cauce idóneo para la realización de unos fines o intereses, que son dignos y merecedores
de tutela, cauce que por ello es disciplinado y organizado unitariamente por el ordenamiento
jurídico.
Los sujetos de toda relación jurídica son siempre las personas entre quienes la relación se traba
o se establece. Una relación jurídica es siempre una situación en la cual se encuentran dos o más
personas. No es admisible, en buena técnica jurídica, utilizar la idea de relación jurídica para
aludir a la situación en que se encuentra una persona respecto de una cosa, una persona respecto
de un lugar o varias cosas entre sí, La relación jurídica es siempre entre personas",
(M) A título informativo vale la pena mencionar que el Código civil de Cuba (dictado el 16 de junio
de 1987) establece en su artículo 22, ubicado en el Libro I relativo a la situación jurídica, que
tiene carácter de jurídica la relación entre personas a la que la ley atribuye efectos, a diferencia
62 MANUEL DE LA PUENTE V LAVALIE
Esto es así por cuanto, como aürma García A migo, en el derecho real el titular
del mismo no es uno de los dos (o más) polos de una relación jurídica que puede
haber dado lugar a la adquisición de este derecho, sino el p°^° único (que, en
realidad, no es polo sino lugar) en que se encuentra el titular respecto al bien en
el que recae el derecho real.
En estas condiciones, el derecho de crédito u obligación es una relación jurídica
entre acreedor y deudor, mientras que el derecho real es una situación jurídica de
la persona con respecto a la cosa. Consecuentemente, el contrato de compraventa
es una relación jurídica entre el comprador y el vendedor, m ientras que el derecho
de propiedad, pese a ser materia del contrato, es una situación jurídica entre el
comprador y la cosa que es materia de la propiedad.
Inicialmente pensé, influido sin duda por la opinión de M essineo, y dentro
del marco del Código civil de 1936, que mediante el contrato no sólo se crean
obligaciones, esto es relaciones jurídicas entre personas, sino que eventualmente
pueden celebrarse contratos cuyo objeto es la constitución de derechos reales, o sea
relaciones entre una persona y una cosa, por lo cual es más adecuado considerar
que mediante el contrato puedan afectarse relaciones jurídicas patrimoniales, y
así lo manifesté en otro trabajo49.
Con posterioridad, a la luz de otros pareceres de la doctrina, de lós trabajos
de la Comisión Reformadora y de la ubicación del contrato en el Código civil de
1984, he cambiado de parecer y me rectifico.
Juzgo ahora que la relación jurídica de que trata el artículo 1351 del Código
civil debe ser entendida como una conexión entre dos o más personas desde que
está destinada a regular una conducta humana, pues las relaciones jurídicas son
las relaciones de la vida social (o sea entre personas) reconocidas por el Derecho
objetivo50. El elemento subjetivo de la relación jurídica está constituido por un
doble sujeto: el sujeto activo (titular del derecho) y el sujeto pasivo (deudor). Es
entre estos dos sujetos que se constituye algo (la relación jurídica). No es una situa
ción de un sujeto con relación a un objeto, como es el caso de los derechos reales.
En estos derechos no existe un deudor, o sea no hay una persona especialmente
obligada a facilitar al titular el ejercicio de las facultades que integran el derecho
real. Me parece exagerada y artificial la teoría de P l a n i o l , según la cual en los
derechos reales también existe un deudor, que es toda la colectividad, obligada a
respetar el derecho real.
Por otro lado, al ubicarse al contrato en el Código civil dentro de Libro co
rrespondiente a las fuentes de las obligaciones, es evidente que la relación jurídica
creada por el contrato es una relación obligacional, que se produce necesariamente
entre dos o más personas.
Finalmente, y para disipar cualquier duda, el artículo 1402 del Codigo civil
establece que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones, de tal m anera que no es posible que la relación jurídica patrimonial
del derecho derivado de la relación jurídica sobre bienes, que recae directamen e so re un len
determinado, del que trata el artículo 127, ubicado en el Libro II sobre derec o e propie a y
otros derechos sobre bienes.
(. DISPOSICIONES GENERALES 63
que se crea, regula/ modifica o extingue por el contrato sea otra cosa que la obli
gación. Pensar de otra manera significaría considerar que el contrato puede crear
algo distinto de lo que constituye su objeto. Siendo la obligación/ como se verá
más adelante/ un vínculo jurídico entre dos o más personas/ la relación jurídica
que constituye ese vínculo es también entre dos o más personas.
He hecho esta vinculación del artículo 1351 del Código civil con el Libro VII
y con el artículo 1402 del mismo Código porque no debe olvidarse que una de las
principales reglas de interpretación de la ley, o sea para descubrir su verdadero sen
tido/ es poner en correlación una disposición con las demás afines que forman toda
una institución jurídica. Esto se llama elemento sistemático de la interpretación51.
Es necesario/ a esta altura del desarrollo del problema/ detenerse para examinar
una objeción basada en lo que constituye/ en mi opinión/ una deficiencia técnica del
Código civil peruano. Me refiero a sus artículos 947 y 949/ que disponen lo siguiente:
Artículo 947. La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa
con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente.
Artículo 949. La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.
Existen dos grandes sistemas respecto a la adquisición de la propiedad: el
de "separación del contrato"/ que requiere para la transmisión de la propiedad
que el contrato obligacional de transferencia vaya unido a un contrato real de
transmisión de la propiedad; y el sistema de la "unidad del contrato"/ según el
cual el acuerdo para la transmisión de la propiedad está ya contenido en el con
trato de transferencia. Este último sistema admite/ a su vezydos modalidades: la
del principio contractual puro/ según el cual la transmisión de la propiedad está
basada únicamente en el contrato de transferencia; y la de la yuxtaposición de
los principios de la unidad y la tradición que concede a dicho contrato la aptitud
para transferir el título sobre la cosa pero que requiere la tradición de ésta para
que el contratante adquiera el derecho de propiedad —distinguiéndose así entre
el título de adquisición y el modo de adquirir-.
Sostienen muchos que nuestro Código acoge una modalidad mixta/ según la
cual se aplica el sistema de la unidad de contrato para la transferencia de los bienes
inmuebles determinados y la teoría del título y el modo para la transferencia de los
bienes muebles. Piensan otros que tratándose tanto de la transferencia de muebles
como de inmuebles rige únicamente la teoría del título y el modo.
Para dilucidar los fundamentos de estas dos posiciones conviene estudiar la
elaboración del Código civil en lo referente a la clasificación de los bienes y a la
transmisión convencional de la propiedad.
El Proyecto de Código civil elaborado por la Comisión Reformadora clasificó
las bienes en registrados y no registrados.
Partiendo de esta clasificación/ el mismo Proyecto estableció que la adquisición
convencional de los bienes registrados quedaba perfeccionada con su inscripción
en el registro respectivo/ mientras que la adquisición convencional de los bienes
no registrados quedaba perfeccionada con la tradición.
64 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Resultaba así muy clara la adopción de la teoría del título y el modo, pues
en el caso de los bienes no registrados el título de adquisición era el contrato de
transferencia y el modo de adquirir era la tradición, mientras que en el caso de los
bienes registrados también el contrato de transferencia era el título de adquisición,
pero el modo de adquirir era la inscripción en el registro correspondiente.
La Comisión Revisora modificó la clasificación de los bienes en muebles e
inmuebles. En el caso de los muebles conservó el principio de que enajenación
se efectúa con la tradición, con lo cual el título de adquisición continuó siendo el
contrato de transferencia y el modo de adquirir es la tradición. Sin embargo, tra
tándose de inmuebles aplicó un sistema, inspirado en el artículo 1172 del Código
civil de 1936, según el cual la sola obligación de enajenar un determinado inmueble
hace al acreedor propietario de él.
La adopción de este sistema ha dado lugar a la divergencia de opiniones en
la doctrina peruana a la que he hecho referencia anteriormente.
Pienso, a título personal, que la introducción del artículo 949 del Código civil
de 1984 no tiene el significado de la inaplicación de la teoría del título y el modo
a la transferencia de bienes inmuebles determinados, sino que, por el contrario,
dicha teoría es aplicable tanto para el caso de bienes muebles determinados como
para el de bienes inmuebles determinados.
Las razones que me llevan a pensar así son las siguientes:
a. El artículo 1351 del Código civil establece que el contrato es el acuerdo de dos
o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial.
El derecho de crédito u obligación da lugar a una relación jurídica entre el
deudor y el acreedor de la prestación, de tal manera que la relación jurídica
patrimonial creada por el contrato tiene carácter obligacional.
Es verdad que la doctrina italiana sostiene que la relación jurídica patrimonial
creada por el artículo 1321 del Código civil italiano, que es similar al artículo
1351 del Código civil peruano, no se circunscribe al campo de la relaciones
obligacionales, sino que comprende también la figura del contrato con efectos
reales.
Sin embargo, me parece que la situación es distinta por cuanto el artículo 1402
del Código civil peruano, que no tiene correlato en el Código civil italiano,
establece que el objeto del contrato consiste en crear (regular, modificar o
extinguir) obligaciones, de tal manera que el contrato sólo puede generar
derechos de crédito u obligación y no derechos reales.
b. Tratándose del derecho de propiedad, cuyo carácter de derecho real es ge
neralmente admitido, el contrato de transferencia no tiene como efecto la
transmisión de dicho derecho sino únicamente la obligación de transmitirlo.
En efecto, tomando a título de ejemplo el contrato de compraventa por ser el
contrato de transferencia más común, el artículo 1529 del Código civil dispone
que por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de
un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero. Puede observarse
que el contrato de compraventa no es apto, por sí mismo, para transferir la
propiedad, desde que su efecto es obligacional y no real.
I. DISPOSICIONES GENERALES 65
Esto queda patente si se compara dicho artículo con el artículo 1470 del Código
civil italiano (que está adscrito al sistema de la unidad del contrato),, según el
cual la venta es el contrato que tiene por objeto la transferencia de la propie
dad de una cosa o la transferencia de un derecho contra la compensación de
un precio. Obsérvese que en el Derecho italiano el objeto de la compraventa
es la transferencia de la propiedad, mientras que en el Derecho peruano el
objeto de dicho contrato es la obligación de transferir la propiedad.
Resulta así que si bien en el Derecho italiano el contrato de compra es apto
para transferir, por sí solo, la propiedad de una cosa, en el Derecho peruano
no ocurre lo mismo, pues se requiere algo más que el contrato de compraventa
para producir tal efecto.
Tratándose de bienes muebles determinados, este algo más es la tradición.
En el campo de los bienes inmuebles determinados dicho algo más ha sido
asignado al artículo 949 del Código civil, que concede a la obligación de
transferir la propiedad creada por el artículo 1529 el efecto traslativo de que
esa obligación carecía, y es así como la conjunción del efecto del artículo 1549
(la obligación de transferir) con el efecto del artículo 949, (la propiedad por
razón de la existencia de la obligación de transferir), lo que llega a producir
la transferencia de la propiedad.
De la misma manera que la tradición de un bien mueble determinado, de por
sí, no produce la transferencia de la propiedad si no está precedida por un
contrato que justifique la transferencia, así también el sistema del artículo 949,
de por sí, no transfiere convencionalmente la propiedad de un bien inmueble
determinado si no está precedida por un contrato que cree la obligación de
transferir.
Puede decirse, por lo tanto, que el rol de modo que juega la tradición en el
caso de los bienes muebles determinados lo desempeña el artículo 949 en el
caso de los bienes inmuebles determinados.
Debe tenerse presente que el artículo 949 del Código civil peruano, cuyo efecto
cobra pleno sentido en el sistema de la unidad del contrato, en el cual la cele
bración del contrato de transferencia produce, de por sí, la transmisión de la
propiedad, como ocurre en el caso del artículo 1138 del Código civil francés
y del artículo 1376 del Código civil italiano, resulta postiza en el régimen
peruano.
En efecto, consta de los antecedentes de la elaboración del Código civil de
1984, cuyo primer Proyecto clasificaba los bienes en registrados y no regis
trados, que el codificador optó claramente desde el principio por el régimen
de la teoría del título y el modo, en el cual la tradición era el modo de adqui
sición de los bienes no registrados y la inscripción el modo de adquisición
de los bienes registrados, requiriéndose en ambos casos la existencia de un
contrato de transferencia que sirviera de título. El cambio efectuado en el
segundo Proyecto respecto a la clasificación de los bienes en muebles (en
sustitución de los bienes no registrados) e inmuebles (en sustitución de los
bienes registrados) no estuvo orientado a modificar el régimen de transmisión
convencional de la propiedad de los bienes, tan es así que se conservó el efecto
66 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
{,2) La sencillez de ese planteamiento viene a complicarse, sin embargo, por el tratamiento que da el
Código civil a la hipoteca voluntaria. Según el artículo 1097, por la hipoteca se afecta un inmueble
en garantía del cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero, agregando el artículo
1098 que la hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.
Resulta, pues, que de acuerdo con estos artículos la hipoteca, o sea el derecho real de afectar
un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, se constituye por escritura
pública, la cual, en el caso de la hipoteca voluntaria, sería (tratándose de hipoteca constituida por
acto plurílatera!) el convenio de hipoteca. Estamos en presencia, por lo tanto, de un convenio que
produce efectos reales.
Podría observarse que el artículo 1099, al señalar cuáles son los requisitos para la validez de la
hipoteca, entre los cuales se encuentra la inscripción en el registro de la propiedad inmueble,
está disponiendo que para la constitución del derecho real se requiere, además, el cumplimiento
de dichos requisitos, con lo cual el convenio de hipoteca no sería, por sí solo, constitutivo del
gravamen.
Sin embargo, como según la teoría del acto jurídico adoptada por el Código civil peruano la inva
lidez legal (no me refiero a la invalidez jurídica, entendida como una categoría general de negocio
jurídico inexistente o viciado) no está sancionada, de por sí, con la nulidad ni con la anulación,
la falta de alguno de los requisitos señalados en el artículo 1099 no determina, en realidad, la
invalidez jurídica de la hipoteca, sino sólo su ineficacia.
En efecto, los únicos actos inválidos jurídicamente son los nulos y los anulabíes. Los artículos 219
y 221 del Código civil, que enumeran taxativamente los actos nulos y anulabíes, de tal manera que
no pueden haber otras causales de nulidad que las indicadas en dichos artículos52, no sancionan
con nulidad la falta de los requisitos necesarios para la validez de la hipoteca, por lo cual ello no
causa su invalidez jurídica o nulidad (obsérvese que no obstante que el artículo 140 del Código
civil establece que para la validez (legal) del acto jurídico se requiere: agente capaz, objeto física
y jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma prescrita por la ley bajo sanción de
nulidad, esto no significa que la falta de estos requisitos determine, por sí sola, la nulidad del acto,
pues para ello ha sido necesario que los incisos 2 , 3 , 4 y 6 del artículo 219 sancionen la omisión
con nulidad).
Lohmann53 ha dicho, con razón, que "la invalidez es una noción abstracta (ausencia de valor
jurídico) que no se concreta por sí misma; no tiene p er se consecuencias como no sea a través de
la nulidad".
Por principio, los actos jurídicos se realizan para que tengan el efecto jurídico querido por el agen
te. Empero, por determinadas razones dichos actos no producen los efectos que les son propios.
Entonces se Ies califica de ineficaces.
La ineficacia de un acto jurídico puede provenir de dos causas: 1) de la invalidez jurídica del
acto; y 2) de causas externas a un acto válido. AI primer caso se le llama ineficacia "estructural"
o "intrínseca" y al segundo ineficacia "funcional" o "extrínseca".
En consecuencia, cuando el Código civil peruano exige un requisito para la validez (legal) de un
acto y no sanciona con nulidad o anulación la falta del requisito, no está, en realidad, declarando
que el acto es inválido jurídicamente (desde que no es nulo ni anulable) cuando no se cumple el
requisito, sino que el acto es ineficaz funcionalmente. Se trata, en realidad, de un mal empleo de
ios términos.
70 M A N U E L DE LA PU EN TE Y LAVALLE
La patrimonialidad
Dado que, como se ha visto, la relación jurídica tiene carácter genérico,
comprende dentro de sí varias relaciones especiales entre personas, como son las
obligacionales, familiares, de cortesía, etc. Para precisar el ámbito del contrato, el
artículo 1351 del Código civil señala que la relación jurídica creada por éste debe
ser patrimonial. ¿Qué significado y alcances tiene el que la relación jurídica sea
patrimonial?
No encuentro realmente mejores palabras que las de D íbz-P icazo56 para con
testar esta pregunta. "Una relación jurídica es patrimonial, dice didácticamente
este autor, cuando versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza eco
nómica. Los bienes y los intereses poseen naturaleza económica cuando pueden
ser objeto de valoración. Esta valoración debe medirse de una manera objetiva, es
decir, con independencia de cuál sea la postura o actitud del sujeto con respecto
En estas condiciones, la hipoteca voluntaria que no reúne alguno de los requisitos exigidos por
el artículo 1099 es in efica z , por lo cual no llega a constituir el derecho real. Debe tenerse presente,
por otro lado, que el convenio de constitución de hipoteca no es un contrato sino una convención,
porque el contrato sólo puede crear obligaciones, no constituir derechos reales.
I. D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S 71
a los bienes en cuestión. Así, por ejemplo, aun cuando el interés del sujeto res
pecto del bien sea puramente sentimental o de afección, la relación jurídica será
patrimonial siempre que el bien sobre el que recaiga, objetivamente considerado,
posea valor económico".
No ha sido pacifica la elaboración doctrinaría para llegar a la posición antes
descrita. Cuentan E spín 57, H ernández G il 55 y el propio D íez -P icazo 6S que los juristas
pertenecientes a la escuela histórica sostuvieron que el Derecho romano exigía el
carácter pecuniario de la prestación e inclusive la patrimonialidad del interés del
deudor. Fueron W índscheid e I hering quienes en el siglo XIX afirmaron que el inte
rés del acreedor en la obligación puede tener una naturaleza moral o afectiva y no
necesariamente patrimonial. Frente a estas tesis contrapuestas, S cialoja distinguió
entre el interés del acreedor y la prestación en sí misma, indicando que el primero
podía ser no económico, mientras que la segunda debía tener necesariamente un
contenido patrimonial. Dice E spín que de esta suerte se concilla la protección de
cualquier interés del acreedor, con tal que sea merecedor de tutela, y la necesidad
de poder valorar económicamente la prestación para que, en caso de incumpli
miento, pueda sancionarse mediante la compensación o equivalencia económica
en favor del acreedor, que de otro modo tendría un derecho ilusorio, nojurídico*13*.
La posición de S cialoja ha recibido la consagración legislativa del Código civil
italiano, cuyo artículo 1174 dispone que la prestación que constituye objeto de la
obligación debe ser susceptible de valoración económica y debe corresponder a
un interés, aun cuando no sea patrimonial, del acreedor. Una disposición similar
está contenida en el artículo 292 del Código civil de Bolivia.
Según este planteamiento, una relación jurídica (entre dos o más personas) es
patrimonial cuando la prestación, o sea la conducta del deudor, que consiste en
un dar, en un hacer o en un no hacer, puede ser objeto de valoración económica
(tenga, como se dice, un precio de mercado), independientemente de que el interés
del acreedor en obtener la prestación tenga o no carácter económico (puede ser
tanto pecuniario como cultural, científico o moral).
Se dice que la valoración de la prestación es necesaria para permitir que en caso
de inejecución, si no puede lograrse el cumplimiento forzado, sea posible hacerla
efectiva por equivalencia sobre el patrimonio del deudor mediante la acción de '
indemnización de daños y perjuicios. Se sustituye así la antigua sujeción romanista
de la persona del deudor al cumplimiento de su obligación por la responsabilidad
patrimonial que él asume.
Es por esto que aun una prestación que no sea valorable económicamente
podría ser materia de una relación jurídica patrimonial, cuando se le da un valor
sustitutorio, como ocurriría en el caso de que se pacte una contraprestación o que
mediante una cláusula penal se valorice la inejecución de la prestación*14*. Algo
(13) Debe advertirse que H ernández G tl no participa del planteamiento de E spín y D íez-P icazo, pues
considera que una prestación no susceptible de valoración económica o patrimonial puede integrar
perfectamente el objeto de las obligaciones y producir consecuencias jurídicas.
<14) Esta posición está avalada por la Relación del Guardasellos al Código civil italiano, que al res
pecto dice: "La posibilidad de valoración económica no existe solamente si la prestación tiene
72 M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA VALLE
similar ocurre en el caso del daño moral,, para el cual, tanto en el campo de la
responsabilidad contractual, que es el que nos interesa, como en el de la respon
sabilidad extracontractual, el Código civil peruano contempla la posibilidad de
su resarcimiento económico.
Se ha visto que lo que determina la patrimonialidad de la relación jurídica es
la valoración económica de la prestación. Dado que la prestación es, en realidad, el
contenido de la obligación, la relación jurídica patrimonial creada por el contrato
es una relación obligacional.
El requisito de la patrimonialidad de la relación jurídica excluye del campo del
contrato todo acto jurídico relativo a relaciones personales o familiares, diferentes
de las obligacionales. En estas relaciones no existen obligaciones, pues la obligación
para serlo debe tener como contenido una prestación valorable económicamente,
sino " deberes", que obligan —en el sentido lato de la palabra— a quien los ha
asumido, pero que no pueden ser realizados por equivalencia sobre el patrimonio
del deudor61. Generalmente, para estos deberes de carácter jurídico, que no tienen
contenido patrimonial, existen sanciones diversas impuestas legalmente62.
Completando el concepto de relación jurídica con la nota de la patrimo
nialidad, puede llegarse a la conclusión que el contrato, según la definición del
artículo 1351 del Código civil, es un acuerdo destinado a crear (regular, modificar
o extinguir) relaciones obligacionales> esto es propias del Derecho de obligaciones.
Quizá toda esta construcción jurídica hubiera sido innecesaria si se hubiera
conservado en el artículo 1351 la expresión "obligaciones de carácter patrimonial"
utilizada en el artículo 1370 del primer Proyecto.
El acuerdo para crear (regular, modificar o extinguir) relaciones jurídicas
extrapatrimoniales no es un contrato, sino una convención, que crea deberes, pero
no obligaciones, a la cual no le son aplicables las reglas de la teoría general del
contrato, sino las de la teoría general del acto jurídico.
El tema ha sido tratado con carácter teórico en otro trabajo64, en el cual opiné que debía permitirse
ía contratación entre cónyuges. Recuérdese que el artículo 1339 del Código civil de 1936, tal como
fue modificado por la Ley M.° 9013, durante cuya vigencia se escribió dicho trabajo, prohibía
contratar entre cónyuges, salvo para el otorgamiento de poderes.
t. D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S 75
(16í En un artículo publicado en el diario "El Comercio" el 26 de julio de 1982, Max A rias S chreíber,
refiriéndose a la parte general de los Contratos en el primer Proyecto dice que a diferencia de
lo que sucede en la actualidad (Código civil de 1936), se permite la contratación entre cónyuges
(artículo 1378) en los casos autorizados por la ley. "Debo aclarar, agrega, que en esté tema primi
tivamente fui más lejos, consagrando el principio de que los cónyuges pueden contratar entre sí,
salvo prohibición expresa. El Proyecto no ha querido llegar a este extremo, en previsión de que
se podrían vulnerar intereses familiares y de los acreedores. Declaro, empero, que he vuelto a mi
posición original y concretamente creo que, como regla general, ios cónyuges deben ser libres de
celebrar contratos entre ellos, pues el dolo no se presume y el Código ofrece correctivos en caso
de abusos".
76 M A N U E L DE LA P U EN T E V LAVALLE
E checopak G arcía 66, no obstante que escribió su obra durante el régimen del
Código civil de 1936, cuyo artículo 176 establecía que por la celebración del ma
trimonio se constituye entre marido y mujer una sociedad en que pueden haber
bienes propios y bienes comunes, dice que la comunidad de bienes que se establece
entre los esposos es una institución autónoma y válida por sí sola, que no puede
ser asimilada a la sociedad civil —por la ausencia de afeciio societatís y de espíritu
de lucro—, al condominio —porque no hay partes alícuotas, no administra cada
cual una parte alícuota ni puede enajenar su parte proporcional por separado—, ni
es una persona jurídica nueva —por cuanto no hay ley ni razón moral ni jurídica
que autorice la creación de un ser ficticio.
A esta institución autónoma y válida por sí sola de que habla E checopar el
Código civil de 1984 la llama "sociedad de gananciales" y, sin concederle per
sonalidad jurídica, le reconoce un patrimonio constituido por los denominados
"bienes sociales" (artículos 301 y 310), que no son bienes comunes (en el sentido
de pertenecer a ambos cónyuges).
Los bienes sociales nacen sólo cuando se ha formado la llamada sociedad de
gananciales y terminan con el fenecimiento de ella. No hay bienes sociales antes
de que se constituya la sociedad ni después que ella concluya. Al fenecer la socie
dad, los bienes sociales dejan de serlo por quedar sin titular, y sólo conservan su
condición legal los bienes propios de cada cónyuge.
Existen, pues, tres momentos bien marcados en el proceso de existencia, di
solución y liquidación del régimen de sociedad de gananciales:
a) Un primer momento, que es el de vigencia del régimen, donde coexisten los
bienes propios de cada cónyuge con los bienes sociales pertenecientes a la
sociedad de gananciales (entidad autónoma y con vida propia).
b) Un segundo momento, que se inicia con el fenecimiento del régimen, donde
sólo existen los bienes propios de cada uno de los cónyuges. Los bienes sociales
han desaparecido para dar lugar al caudal común destinado al pago de las
cargas y obligaciones de la sociedad y de los bienes propios de los cónyuges.
c) . Un tercer momento, que es el de liquidación del régimen de sociedad de
gananciales, donde, después de hechos los pagos a que se refiere el punto b)
que precede, surgen los gananciales, que pertenecen en condominio al marido
y a la mujer y que deben partirse entre ellos.
Cabe que durante la vigencia del régimen de sociedad de gananciales hayan
existido bienes sociales y que al liquidarse dicho régimen no existan gananciales.
Ello ocurrirá siempre que el pago de los bienes propios y de las deudas de la
sociedad en favor de terceros o de los cónyuges determine el agotamiento del
activo de la sociedad.
Dentro de este enfoque, no habría inconveniente conceptual alguno para que
durante el régimen de sociedad de gananciales los cónyuges pudieran contratar
entre sí, respecto de sus bienes propios, que forman parte de sus respectivos pa
trimonios y que, en cambio, no les sea posible contratar entre sí sobre los bienes
sociales, que forman parte de un patrimonio separado, cuyo titular es la institución
autónoma impropiamente llamada sociedad de gananciales.
I. D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S 77
dores del patrimonio social), y uno de ellos, formando otro centro de interés, con
lo cual dicho contrato siempre lo celebrarían los cónyuges entre sí.
Además, creo que, si no fuera así, este acto vendría a constituir una manera de
hacer indirectamente lo que la ley no permite a los cónyuges hacer directamente
(contratar entre sí sobre los bienes sociales), ya que el resultado sería exactamente
el mismo, o sea que un bien social podría convertirse, por efecto y en cumplimiento
del contrato, en un bien propio de uno de los cónyuges. Se trataría, en realidad,
de un acto en fraude a la ley, al cual debe negarse eficacia67.
La prohibición, pues, debe funcionar en este caso.
1. Belvedere, Andrea, ll probiema delie definizioni neS Códice Civile, Dott A, Giuffré Ediíore, Milano, 1977,
p. 17.
2. Código Civil de la República Argentina, AZ Editora, Buenos Aires, 1985, p. 118.
3. Díez-Picazo, Luis, fundamento de Derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos S.A. Madrid 1979, T. i, p.
85.
4. S pota, Alberto G.t instituciones de Derecho civil — Contratos, Ediciones Depaima, Buenos Aires 1975,
Voi. I, p. 2.
5. Cita de Belvedere, Andrea, Op. cit., p. 33.
6. Ibídem, p. 91.
7. Puente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima, T. i, p. 30
8. C apella, Juan-Ramón, El Derecho como lenguaje, Ediciones Ariel, Barcelona, 1968, p. 274.
9. Belvedere, Andrea, Op. cit., p. 139. (1).
10. S acco, Rodolfo, II contralto, U J.E.T., Torino, 1975, p. 6.
11. Messíneo, Francesco, Manual de Derecho Civil y comercial, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1971, T. i, p. 100.
12. Arias S chreiber Pezet, Max, “Errores detectados en el área de los contratos en el nuevo Código civil
peruano de 1984", en El Código civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano, Cultural Cuzco S.A.,
Lima, 1986, p. 347.
13. López de ZavalIa, Fernando J., Teoría de ios contratos, Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1971,
p. 21.
14. Messíneo, Francesco, ll contrato en genere, Dott. A. Giuffré Editare, Milano, 1973, T. I, p. 388.
15. Lehmann, Heinrich, Tratado de Derecho civil ~~ Parte general, Editorial Revísta de Derecho Privado,
Madrid, 1956, p. 210.
16. Cita de De Castro y Bravo, Federico, El negocio jurídico, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid,
1967, p. 27.
17. Ibídem, p. 30.
18. Lehmann, Heinrich, Op. cit., p. 211. (15).
19. Miccio, Renato, i diritíi di crédito, U.T.E.T., Torino, 1977, Vol. II, p. 25.
20. Ferri, Luigi, Lezioni sul contrata, N. Zanichelii Editor© S.p.A., Bologna, 1987, p. 18.
21 . Messíneo, Francesco, Op. cit., T. I, p. 100.
I. D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S 79
22. Bianca, C. Massimo; Diriíto civite — II contrato, Dott A. Giuííré Editore, Milano, 1984, p. 54.
23. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. clt., T. I, p. 108.
24. De Cossio, Alfonso, instituciones de Derecho civil 1, Aiianza Editorial, Madrid, 1975, p. 250.
25. Messineg, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1986, T . !, p. 64.
26. Mesthe, Jacques, Tevolution du contrat en Droit privé trancáis" en L’evolution contemporaine de Droit
des contrats, Presse Universitaíres de France, París, 1986, p. 45.
27. S chmidt, Joanna, Négotiation et conclusión de contrats, DaSloz, París, 1982, p. 5,
28. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. cít., T. I, p. 113.
29. Messineo, Francesco, Op. cit, T. I, p. 620.
30. Bianca, C, Massímo, Op. cit., p. 57.
31. Mirabelu, Giuseppe, Delle obbligazioni — Dei contrató in generale, U.T.E.T., Torino, 1980, p. 21,
32. Pothier, Robert Joseph, Tratado de las Obligaciones, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947, p. 12.
33. S ánchez Román, Felipe, Estudios de Derecho civil, Est. Tipográfico “Sucesores de Rivadeneyra, Madrid,
1899, T. IV, p. 144.
34. Giorgi, Jorge, Teoría de las obligaciones, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1910, Vol. II!,
p. 206.
35. Messineo, Francesco, Op. cit., T. i, p. 43,
36. S acco, Rodolfo, Op. cít., p. 481.
37. Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, T. i, p. 131.
38. Messineo, Francesco, Op. cit., T. II, p. 205.
39. León Barandiarán, José, Comentarios al Código civil peruano — Obligaciones, Edlar S.A., Editores,
Buenos Aires, 1956, T. U, p, 582,
40. De RuGGiero, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, Instituto Editorial Reus, Madrid.
41. S acco, Rodolfo, Op. cit., p. 499. (10)
42. Coviello, Nicolás, Doctrinal general de! Derecho civil, Unión Tipográfica Editorial Hipano-América, México,
1938, p. 71.
43. Marino y Borrego, Rubén M. De, El suministro, Talleres Gráficos Imprenta Nóñez, Salamanca, 1959, p.
47.
44. Messineo, Francesco, Op. cit,, T. I, p. 46,
45. Díez-Picazo, Luis, Op. cit,, T. I, p. 49.
46. Bullard G., Alfredo, La relación jurídico patrimonial, Lluvia Editores, Lima, 1990, p. 123,
47. Messineo, Francesco, Op. cit., T. i, p. 73.
48. Duguit, León, Las transformaciones del Derecho, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1975, p. 222.
49. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op, cit., T. i, p. 107.
50. Badenes Gasset, Ramón, Conceptos fundamentales dei Derecho (Las relaciones jurídicas patrimoniales),
Boixareu Editores, Barcelona, 1982, p. 37.
51. Coviello, Nicolás, Op. cit., p. 78,
52. Vidal Ramírez, Fernando, Teoría genera! del acto jurídico, Cuitural Cuzco S.A., Lima, 1985, p. 518.
53. Lohmann Luga de Tena, Juan Guillermo, El negocio jurídico, Librería Studíum, Lima, 1986, p. 385.
54. Ghestsn, Jacques, Le contrat, L.G.D.J., París, 1980, p. 5.
80 M A N U E L DE LA PU EN TE V LAVALLE
i
A rtículo 1352.~ Los contratos sepérfeccionan por el consentimiento de las partes,
excepto aquéllos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción
de nulidad.
Sumario:
.1, Antecedentes de este artículo.
2. Perfeccionamiento del contrato.
3. Consentimiento.
4. Disentimiento.
5. El principio del consensualismo.
6. Los contratos solemnes.
7. La "consideration".
8. Supresión de los contratos reales.
W Convierte advertir, a su vez, que no deben confundirse los términos "formación" y conclusión
del contrato, pues éste es el evento final del procedimiento de aquél1.
I. D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S 83
perfeccionado, aun contra la voluntad de las partes. La formación del contrato es,
en realidad, un procedimiento5.
Surge la duda respecto a si es necesario que las partes conozcan que se han
producido los efectos del contrato (por ejemplo, el cumplimiento de la condición
suspensiva) para que éste se considere perfeccionado. T uhr 6 sostiene que no.
Pienso que si el perfeccionamiento del contrato es lo que da lugar a que las
partes queden obligadas por el mismo, lo cual acepta el propio T uhr , se requiere
que ambas sepan que esta situación se ha producido y que, en consecuencia, se
ha formado (regulado, modificado o extinguido) la relación jurídica que es objeto
del contrato. De otra manera se producirla la anomalía de que, por un lado, se
requiere el conocimiento del hecho que da lugar a la conclusión del contrato (artí
culo 1373 del Código civil) y que, por otro lado, fuera innecesario el conocimiento
del hecho que determina el perfeccionamiento del mismo. La obligación sólo debe
ligar cuando las partes conozcan su existencia.
3. CONSENTIM IENTO
Según se ha visto, el artículo 1352 deí Código civil dice que los contratos se
perfeccionan con el consentimiento de las partes.
¿Qué debe entenderse por consentimiento?
Pienso que nuestro Código civil considera que el consentimiento, siendo uno
solo, hay que entenderlo de dos maneras distintas que, en realidad, son el fondo
y la forma de un mismo fenómeno.
La primera manera de entender el consentimiento es dándole el carácter de
coincidencia de voluntades declaradas, que responde a su origen etimológico
(sentire-cum o cum-sentire), cuyo significado es sentir lo mismo.
La otra manera es considerándolo como la conformidad de la oferta con la
aceptación.
Ambas maneras vienen a ser lo que en otro trabajo7 se ha llamado, respecti
vamente, los "lados" y los "extremos" del consentimiento.
El presente comentario que se está haciendo del artículo 1352 va a referirse
al primer concepto del consentimiento, dejando el análisis del segundo concepto
para cuando se haga el comentario del artículo 1373, que indica que el contrato
queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por
el oferente.
Obsérvese que dichos artículos (el 1352 y el 1373) dan a ambos conceptos
el mismo efecto, o sea que, tanto mediante el uno como el otro, el contrato se
perfecciona, lo cual pone de manifiesto que se trata de dos manifestaciones del
mismo fenómeno.
Noción de consentimiento
Piensan algunos que el contrato, además de los requisitos señalados en el
artículo 140 del Código civil, requiere el consentimiento. Esta afirmación, hecha
sin explicación alguna, puede inducir a error.
84 M A N U E L DE L A P U E N T E Y L A V A L L E
algo distinto: el acto jurídico (contrato) no es creado por la declaración del oferente
y que cobra eficacia en virtud de la aceptación, sino que el contrato no existe antes
que se produzca el consentimiento, de tal manera que la aceptación de la oferta no
es un asentimiento sino una de las dos declaraciones (o la declaración conjunta)
que da lugar al consentimiento. En la medida que una de las partes simplemente
asienta sin llegar a consentir con la otra parte, no se habrá formado el contrato.
Por ello, me permito discrepar de la afirmación de P laniol y R ipert 35 en el
sentido que la palabra consentimiento tiene una acepción según la cual designa
el asentimiento dado por cada una de las partes a las condiciones del contrato
proyectado, con la voluntad de hacerle producir efectos jurídicos.
Opinan otros 36'17■18'n cuya posición comparto, que el consentimiento es la
integración de las voluntades de las partes para dar lugar a un acto jurídico imita-
rio, de manera tal que el contrato es el resultado de esa integración. En la medida
que las declaraciones de voluntad de cada parte conserven su individualidad y
no lleguen a fusionarse, a convertirse en una declaración propia del contrato, no
se habrá formado éste.
El problema que más ha suscitado la atención de los juristas con relación a
la noción de consentimiento es si éste se forma mediante la unión de dos volun
tades declaradas que conservan su propia identidad, esto es que coincidentes en
su contenido no se unifican entre ellas, o si, por el contrario, ambas voluntades se
confunden en una sola, dando lugar a una voluntad común.
Quienes se adhieren al primer planteamiento20' 23' 22 consideran que cada
parte conserva su voluntad propia y que lo que ocurre es, simplemente, que
tales voluntades coinciden en lo que se refiere a la celebración del contrato, pero
conservan su independencia y continúan siendo voluntades propias que quieren
para sí cosas distintas*2*.
Dice M essineo 23, quien es uno de los principales defensores de esta tesis, que
para que exista acuerdo basta que las declaraciones de voluntad sean complemen
tarias (o, en lenguaje matemático, "homólogas"), esto es, que se correspondan
entre sí, aunque cada parte quiera, además, un efecto ulterior que le es exclusivo.
Se vincula así, dándole un carácter unitario, la voluntad de celebrar el contrato y
la voluntad de obtener los efectos del mismo y, basándose en ello, se afirma que
las voluntades de las partes buscan cosas distintas (los efectos).
Ya he manifestado en otro trabajo24 mi sincero desacuerdo con esta posición.
Pienso, reiterando lo allí dicho con mayor detenimiento, que para que exista acuer
do de voluntades, o sea consentimiento, se requiere que las partes estén totalmente
de acuerdo sobre la celebración del contrato en los términos del mismo (la menor
(2) Afirma Pacchionní26 que "el segundo requisito para la validez de todo contrato (el primero es la
capacidad de contratar), es el consentimiento de los contratantes, el in ídem placitum consensúe.
Ocurre, en otros términos, que las partes contratantes, aun mirando cada una a realizar finalidad e
intereses propios, se encuentran en desear la relación jurídica, que constituye el contenido esencial
del contrato que quieren celebrar. El consentimiento, en suma, más que un verdadero y propio
acuerdo de las partes en una sola voluntad, representa el punto de coincidencia, de yuxtaposición,
y podría decirse también, con una imagen, que el contacto de dos corrientes distintas, genera la
chispa contractual" (traducción Ubre).
86 M A N U E L DE L A P U E N T E Y LA V A LLE
Sobre el particular, dice Bianca2Bque "el contrato se distingue respecto de la subyacente relación
económica en cuanto es el título jurídico sobre el que la operación es fundada. El contrato, preci
samente, no es el cambio de bienes y servicios sino el acuerdo, tácito o explícito, mediante el cual
los interesados deciden el negocio {económico) y en base al cual deben asegurarse cuáles son las
prestaciones concernientes a las partes.
Debe excluirse, como he dicho, la idea de que el contrato sea una simple resultante de leyes eco
nómicas o la simple trasposición en términos jurídicos de un fenómeno económico".
I. D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S 87
donante de quedar obligado por los efectos del contrato es distinta de la voluntad
del donatario de recibir gratuitamente los efectos de la donación (4>.
Empero, como el contrato es el generador de la relación jurídica, de manera tal
que si no hay contrato válido la relación jurídica no se produce, las partes deben
celebrar el contrato y, para ello, deben ponerse totalmente de acuerdo sobre todos
sus extremos (principales y accesorios), sin discrepancia alguna; deben querer
exactamente lo mismo, esto es, que el contrato se celebre (aunque las obligaciones
que emanen de él sean distintas), lo que determina que las voluntades de ambas
sean iguales, o sea una voluntad común.
Tai voluntad común puede formarse bien sea concillando voluntades inicial-
mente opuestas o bien constatando la existencia de voluntades iguales desde su
formación, lo que en ambos casos dará lugar, a su vez, a la necesidad de exteriorizar
el acuerdo de voluntades medíante una declaración conjunta (de ambas partes)
de esa voluntad común.
Se verá más adelante, al comentar el artículo 1373 del Código civil, que la
declaración conjunta a la que me acabo de referir está constituida por la acepta
ción del destinatario, quien haciendo suya la voluntad del oferente contenida en
la oferta e identificándose con ella, lo declara así. Podría decirse que la aceptación
absorbe la oferta, de manera tal que el aceptante al declarar su voluntad está
declarando también que ella está unida a la voluntad del oferente, siendo éste el
sentido que debe darse a la expresión "declaración conjunta". La oferta declara
únicamente la voluntad del oferente; la aceptación declara la voluntad de ambos
(oferente y aceptante).
(í) Refiriéndose a la formación del contrato, M essinbo29 dice que los componentes del acuerdo, o sea,
la oferta y la aceptación, son una y otra, declaraciones de voluntad, por lo cual hay que concluir
que también el acuerdo de las partes no puede dejar de ser, a su vez, un acto de voluntad.
Agrega que la declaración no se limita a ser un acto intelectivo, sino que es también un acto de
voluntad. La declaración es un acto instrumental con relación a la voluntad, es un medio de evi
denciar, pero de evidenciar (...). Cualquier cosa, que especifique su contenido y le dé significado;
sin esto, queda como un discurso comenzado, pero no conducido a término, que se pierde en el
limbo de la confusión y constituye una manifestación lógicamente manca.
88 M A N U E L DE LA PU EN TE Y LAVALLE
quiere declarar que se quiere comprar). Se dice, por ello, que la declaración de
voluntad supone la voluntad declarada y la voluntad de declarar.
En el desarrollo que estamos haciendo, el acto es la exteriorización de la voluntad
interna del comprador, en virtud del cual pone de manifiesto que quiere comprar
(alcanzar un efecto jurídico), o sea la voluntad declarada del comprador. La exterioriza
ción de la voluntad interna del vendedor de querer vender (alcanzar el mismo efecto
jurídico), o sea la voluntad declarada del vendedor, dará lugar, al compararse ambas
voluntades y comprobarse que son iguales, a la voluntad común de comprador y
vendedor (la voluntad común no es, pues, una simple suma de voluntades internas
de las partes, desde que para que se forme es preciso que éstas se exterioricen).
Pero esta voluntad común no produce aún efectos jurídicos porque supone
simplemente el recíproco conocimiento de las voluntades de comprador y ven
dedor, pero no es el deseo de vincular ambas voluntades entre sí. Las dos partes
saben que quieren lo mismo, pero no se lo han dicho.
En efecto, aunque no ocurre con frecuencia en la práctica, teóricamente puede
darse que ambas partes conozcan sus respectivas voluntades por medios distintos
de la oferta y de la aceptación (el comprador ha declarado no recepticiamente su
deseo de comprar en determinados términos y el vendedor, por su parte, ha de
clarado no recepticiamente su deseo de vender en los mismos términos), lo cual
habrá dado lugar a la existencia de una voluntad común exteriorizada, pero que
no produce los efectos jurídicos queridos por las partes.
Para celebrar el contrato se requiere algo más, que es, por un lado, el querer del
presunto comprador de declarar al presunto vendedor que desea comprar (formu
lar la oferta de compra), o sea la voluntad de declarar del comprador. Por otro lado,
es necesario el querer del vendedor de declarar del comprador que desea vender
en los términos planteados por el comprador (formular la aceptación de la oferta),
o sea la voluntad de declarar del vendedor. Al recoger el vendedor la voluntad de
declarar del comprador contenida en la oferta y hacerla suya mediante su voluntad
de declarar contenida en su aceptación, se dará lugar a la declaración conjunta de
ambos (voluntad de declarar) de su voluntad común (voluntad declarada).
Vemos, pues, que en todos los casos, bien sea secuencialmente (caso excep
cional de formación de la voluntad común previamente al conocimiento de la (
oferta por el destinatario) o bien inmediatamente (caso usual de la formación de
la voluntad común por razón del conocimiento de la oferta por el destinatario y
su conformidad con ella), el contrato se forma con la declaración conjunta (cono
cimiento por el oferente de la aceptación) de la voluntad común.
Para desarrollar las consecuencias de la conformidad y de la discrepancia
entre la voluntad y la declaración voy a considerar el caso usual, sabiendo que
tales consecuencias son aplicables mutatis mutandis al caso excepcional.
Debe tomarse en consideración que como se trata de la celebración de un
contrato, la declaración de voluntad debe dirigirse para ser conocida por otra
persona, es decir que tiene carácter "recepticio"®.
con el electo, esto es, el consentimiento con el contrato. Aun cuando el contrato sólo obligue a
una de las partes, el consentimiento que le produce debe ser bilateral, por la sencillísima razón
de que ninguna promesa obliga al promitente mientras no la haya aceptado el promisario. ¿Se
concibe que alguno quede obligado para con otro si este último no quiere vincularse para consigo?
I. D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S 91
Para resolver los problemas a que puede dar lugar la discrepancia entre la
voluntad y la declaración, considerando las diversas maneras como puede pre
sentarse esta discrepancia descrita en los párrafos anteriores, la doctrina jurídica
ha elaborado en el transcurso del tiempo varias teorías, fundadas en criterios
diversos. Dos de éstas, que son las que mayor trascendencia han tenido, parten
de concepciones filosóficas y sociales radicalmente diferentes.
La primera teoría, de origen francés, atribuye un rol predominante a la vo
luntad real (voluntad común), de tal manera que si ésta no existe no ha lugar a la
formación del contrato, aun cuando la voluntad declarada sea coincidente (de
claración conjunta), dado el carácter meramente instrumental de la declaración.
El intérprete se pregunta: ¿qué se quiso en realidad?
La segunda posición, propuesta por ciertos tratadistas alemanes durante el
siglo XIX, se basa en criterios objetivos que la llevan a considerar que la voluntad
declarada debe primar sobre la voluntad real. De esta manera, si existe una decla
ración conjunta se habrá celebrado el contrato, aun cuando no se haya formado la
voluntad común®. El intérprete se pregunta ¿qué se expresó?
En realidad, ninguna de estas dos teorías se ha aplicado rígidamente, pues
ambas se han hecho recíprocas concesiones. La teoría de la voluntad no ha podido
prescindir del valor de la declaración de voluntad, que es el único hecho que tiene
valor social a través de su manifestación externa. La teoría de la declaración, por
su parte, se ha visto obligada a tomar en consideración el elemento psicológico
del acto, lo que la ha llevado a admitir la impugnación del contrato por los vicios
de la voluntad.
Esta necesidad de paliar los efectos de las dos teorías principales, ha dado
lugar a la formulación de otras tesis, que podríamos llamar intermedias, entre las
que destacan la teoría de la responsabilidad y la teoría de la confianza.
Según la teoría de la responsabilidad, que busca suavizar la teoría de la
voluntad, el declarante (tanto el oferente como el aceptante) es responsable de
su declaración, de tal manera que cuando la declaración discrepa de la voluntad
(representando la realidad de una inexistente voluntad común), hay que atenerse
a aquélla cuando tal discrepancia sea imputable al declarante.
De acuerdo con la teoría de la confianza, orientada según irnos a quitar inflexi
bilidad a la teoría de la declaración, la formación del contrato tiene lugar cuando
la declaración (tanto la oferta como la aceptación), unida eventualmente a otras
circunstancias, da a entender que la formación de una voluntad común ha inspira
do razonablemente confianza en el destinatario, quien de buena fe y obrando con
diligencia ha creído en la coincidencia de la declaración con la voluntad común.
A continuación, voy a hacer una breve reseña de los fundamentos de cada
una de las mencionadas teorías.
<«) Tuhrm sostiene que la denominación de "recepticia" que se da a esta declaración no es comple
tamente correcta, ya que la declaración "que ha de emitirse ante otra persona", debe dirigirse a
ella, por lo cual piensa que la expresión "recepticio" no designa el elemento característico de esta
clase de declaración. Sería más correcto, afirma, decir declaraciones que "exigen ser dirigidas",
pero agrega que el término mencionado es el que se usa comúnmente.
92 M A N U E L DE L A P U E N T E V L A V A L L E
Teoría de la voluntad
Tiene origen latino y es la más antigua. Cuentan los autores romanistas que
desaparecido el formalismo, que confería un carácter determinante a lo expresado
solemnemente, prescindiendo de cualquier otro elemento interpretativo, cobra
cuerpo la doctrina que sólo atribuye valor a la declaración si es conforme con la
voluntad interna del declarante (P a pim a n o D.50.15.219.: "En las convenciones hay
que atender más a la voluntad de las partes que a las palabras"). Posteriormente
se le concedió un significado ideológico, colocando a esta teoría como el sustento
del desarrollo del capitalismo industrial y comercial, inspirado en que la voluntad
del individuo es el medio jurídico a través del cual se realiza una economía liberal
basada en la iniciativa de los particulares.
Siguiendo este derrotero, se fue considerando, cada vez con más énfasis, que
el alma de ios contratos es la voluntad, pues la relación jurídica que resulta de
ellos deba representar el querer de las partes. La declaración no tiene más valor
que el ser el medio más adecuado para exteriorizar este querer.
Según la teoría de la voluntad, surgida una discrepancia entre la voluntad
interna y su declaración debe tomarse especialmente en consideración a aquélla,
pues se sostiene que el contrato es un acuerdo de voluntades.
Sin embargo, no debe atribuirse a la teoría de la voluntad pretensiones excesi
vas, ni pensarse que está orientada a prescindir por entero de la declaración. Esta
teoría no busca que en caso de discordancia entre la voluntad y la declaración lo
que debe primar es la voluntad real, o sea que el contrato deba formarse exclusi
vamente en base a ésta, sino que en tal caso no vale la declaración y, por lo tanto,
no hay contrato. El consentimiento es un acuerdo de declaraciones de voluntad y
no un acuerdo sólo de voluntades(7).
Se dice, por ello, que la teoría de la voluntad responde a un criterio de pro
tección de los contratantes, ya que nadie debe obligarse sino en la forma en que
verdaderamente ha querido hacerlo, de acuerdo con su propia intención. Pero
como la voluntad interna es un fenómeno invisible, necesita de la declaración
para exteriorizarse, para que los demás sepan cuál es esa voluntad interna. Si la
declaración no exterioriza propiamente la voluntad, el contrato no existe por ser
una "declaración sin voluntad".
Empero, la doctrina moderna que propicia la teoría de la voluntad se esfuerza
en conceder a la declaración un rol más importante, diciendo que no es un simple
vehículo de la voluntad, considerada separadamente, sino que es ella misma (la
declaración) la expresión de la voluntad36, lo cual no obsta para que en los casos
de divergencia entre voluntad y declaración, el rol fundamental deba concederse
a la voluntad.
Teoría de la declaración
Como una reacción contra la inseguridad que crea la teoría de la voluntad, al
no permitir confiar en la declaración si ésta no coincide con la voluntad real, la cual
es difícil de conocer, surgió en Alemania la teoría de la declaración, según la cual
el contrato no es evaluado como un fenómeno psíquico, sino como un fenómeno
social, de tal manera que lo que interesa es el hecho objetivo de la declaración,
cuyo conocimiento está al alcance de todos, y no el hecho subjetivo de la voluntad,
que sólo conoce el agente.
No se piense, sin embargo, que la teoría de la declaración prescinde de la
voluntad y que se otorga pleno valor a la declaración aunque ella evidentemente
no exteriorice una voluntad. No. Si un acto no tiene objetivamente el significado
de una exteriorización de voluntad del sujeto en orden a su esfera jurídica, no
vale como declaración.
Lo que se busca es conceder al acto que objetivamente aparece como la exte-
riorización de la voluntad del sujeto pleno valor como declaración de voluntad,
de tal manera que dicho acto obliga a su autor, como si fuera voluntario, aunque
su querer interno sea diverso a lo exteriorizado.
En realidad, la teoría de la declaración, más que negar el valor de la voluntad
real, toma la que podríamos llamar forzada solución de sacrificar la voluntad real
y sustituirla por la voluntad que aparece de la declaración. Digo que la solución
es forzada por cuanto el ideal para la teoría de la declaración es que la declaración
coincida con la voluntad real y que no haya que inmolar ésta.
El fundamento de la teoría de la declaración es evitar que la incertidumbre
respecto al contenido de la declaración pueda perjudicar gravemente las nece
sidades del tráfico, que exige confiar en que lo declarado es lo querido y, en tal
sentido, prefiere, aun a riesgo de que el contrato resulte de un simple encuentro
de palabras sin contenido voluntario real (aunque sí aparente), otorgar pleno valor
a las declaraciones.
Empero, si bien es cierto que según la teoría de la declaración el contrato se
forma con la coincidencia de las declaraciones, surge el problema de determinar
si el contrato así celebrado tiene valor absoluto o si, por el contrario, puede ser
impugnado posteriormente por falta de coincidencia entre la voluntad real y la
declarada.
Sostiene T uhr37, ardiente defensor de la teoría de la declaración, que aunque
una o ambas declaraciones (la oferta y la aceptación) no correspondan a la voluntad
de su autor, el contrato se perfecciona, pero que es posible impugnarlo por error
o falsa transmisión de la declaración. Similar opinión tiene E nneccerus 36.
Teoría de la responsabilidad
Se considera que esta teoría suaviza la teoría de la voluntad al admitir la
responsabilidad del declarante59, de tal manera que, aun discrepando la voluntad
de la declaración, hay que atenerse a ésta cuando de la discrepancia sea culpable
el declarante, por no haberse comportado con la necesaria diligencia.
94 M A N U E L DE LA PU EN T E Y LAVALES
Teoría de la confianza
Se dice que esta teoría viene a ser un paliativo de los efectos rígidos de la
teoría de la declaración.
Según ella, la declaración discrepante de la voluntad tiene valor cuando el
destinatario ha confiado razonablemente sobre la seriedad y sobre el significado
objetivo de ella. Se basa en que la certeza del tráfico jurídico exige privilegiar la
confianza respecto a la realidad del consentimiento, en el sentido que la buena
fe, que preside la formación del contrato, permite al destinatario dar valor como
declaración de voluntad a lo que se le presenta verosímilmente como tal.
En consecuencia, si bien se respeta la teoría de la declaración en cuanto se
acepta el valor de ésta, siempre que tenga visos de exteriorizar una voluntad
cualquiera que sea, se agrega el ingrediente de que el destinatario crea de buena
fe que esa voluntad exteriorizada es la voluntad real del declarante.
En otras palabras, la prevalencia de la declaración no está basada tanto en
su propio valor, sino en la confianza y en la buena fe de los destinatarios de ella,
quienes lo único que conocen es la declaración y confían que ella responda a la
voluntad real. Si por determinadas circunstancias no es dable o racional que los
!. D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S 95
Opinión personal
Las dos principales teorías, o sea las de la voluntad y de la declaración, deben
ser entendidas en sus verdaderas dimensiones. Ni la primera pretende prescindir
de la declaración ni la segunda prescindir de la voluntad. Ambas son conscientes
que el acto jurídico es una declaración de voluntad. En lo que difieren es simple
mente en la prevalencia que, en caso de discrepancia entre estos elementos, deba
darse a uno u otro.
La teoría de la voluntad, sin dar valor determinante a ésta, niega valor a la
declaración discrepante. La teoría de la declaración, descartando inicialmente el
valor de la voluntad discrepante, concede valor a la declaración, aunque admi
tiendo que este valor puede ser destruido posteriormente. Para la primera no hay
acto jurídico; para la segunda sí lo hay, aunque sea anulable.
Inicialmente fui un rendido admirador de la teoría de la voluntad42. Pensé, y
creo que aún pienso, que siendo el contrato la declaración conjunta de una volun
tad común, no es posible que se forme el contrato cuando ésta no existe o cuando,
existiendo, discrepa de la declaración conjunta.
Es más, el contrato se crea porque las partes quieren celebrarlo. Su origen
se encuentra, pues, en la voluntad común, que constituye no sólo el presupuesto
sino también el motor del contrato, que debe continuar impulsándolo hasta su
celebración. Considerar que, ante una discrepancia entre la voluntad común y la
declaración conjunta, debe descartarse aquélla y ser sustituida por un elemento
nuevo, y desde luego posterior, como es la declaración, significa, en mi opinión,
dar nacimiento a un acto distinto del que las partes quisieron celebrar^.
Sin embargo, mi entusiasmo inicial, sin desaparecer, se ha enfriado. Com
prendo ahora que la teoría de la voluntad, si bien conserva su valor jurídico,
choca contra el formidable obstáculo de la dificultad de demostrar el sentido de
la voluntad común, dado su carácter interno. Si precisamente la declaración es la
manera de exteriorizar la voluntad común, resulta arduo no concederle un valor ,
destacado, casi determinante.
Esto no me lleva necesariamente a identificarme con la teoría de la declaración.
Pienso que ante la acreditada discrepancia entre la declaración conjunta y la vo
luntad común (bien sea por no existir la voluntad común, o bien porque existiendo
no coincide con la declaración conjunta), no hay razón decisiva para justificar que
se mantenga el valor de la declaración conjunta y que el acto jurídico se forme
Inicialmente incurrí en el error que ahora critico, y así lo manifesté en otro trabajo*1. Pero desde
entonces mucho agua ha corrido bajo los puentes y me veo obligado a rectificar dicho error.
(íi) La reforma del Código civil argentino (Ley 17.711, art. 1, inc, 65) demuestra su inclinación por la
teoría de la confianza al establecer en el primer párrafo de su nuevo artículo 1198 que los "contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente
las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión".
96 M A N U E L DE LA PU EN TE V LAVALLE
exclusivamente en base a ésta. Se llegaría por este camino a prescindir del concepto
de declaración de voluntad, para adoptar un vacío criterio de declaración por sí.
Tampoco me parece que el argumento de que la teoría de la declaración prote
ge las necesidades del tráfico es concluyente. Si bien es cierto que la contradicción
se agiliza si se atiende únicamente al sentido de las declaraciones de las partes,
pues no es necesario detenerse en la comprobación de la existencia de una volun
tad común, al tráfico no le interesa que se formen sistemáticamente contratos que
no responden a la voluntad de las partes. Eventualmente puede resultar práctico
hacer prevalecer la declaración, pero generalizar el método podría dar lugar a
una contratación artificial, desconectada de la realidad querida por las parte$íl0).
Respecto a la teoría de la responsabilidad, constituye sin duda un avance
conceptual. El dar valor a la declaración, no porque lo tenga en sí, sino porque el
sujeto se hace responsable de ella, tiene sentido. Es justo que quien declara sea
responsable de sus actos y, en esta óptica, el principio de la responsabilidad per
mite a cada uno de nosotros introducirse en el tráfico jurídico sin correr riesgos
por hechos ajenos43.
Si un sujeto busca que se dé valor a su declaración y ésta es objetivamente
estimable como un acto de autonomía privada, esto es, como que encierra una
voluntad acorde con ella, el sujeto queda comprometido por su declaración, aun
que no responda realmente a su voluntad. Tal como dice B lanca45, "el principio
de la autorresponsabilidad expresa la solución normativa en el sentido de quien
introduce o da causa a la introducción de declaraciones negocíales en el tráfico
jurídico está sujeto a las consecuencias de ello según su significado objetivo".
Sin embargo, para que esta teoría cumpla adecuadamente su finalidad, se re
quiere que el declarante actúe voluntariamente, en el sentido que realmente quiera
que su declaración sea considerada como una exteriorización de su voluntad. Si
por dolo o culpa declara falsamente una voluntad que no tiene, es justo que asuma
la responsabilidad. En cambio, si debido a un error, tanto de vicio como obstativo,
declara como cierta una voluntad que no tiene, la teoría de la autorresponsabilidad
no podría hacerlo responsable.
{10) Sácco** dice al respecto: "Según una afirmación que de tan repetida ha devenido en lugar común,
la relevancia de la voluntad protege el interés (egoísta e individualista) del declarante, mientras
que la relevancia de la declaración protege los intereses sociales y colectivos. Esta afirmación,
fruto de una ilusión óptica, es no sólo falsa, sino francamente ingenua.
El principio del valor de la declaración tiene esta función instrumental de hacer más ágil el tráfico;
pero tiene sentido sólo si se encuentra una justificación global del tráfico considerado en sí mismo.
Si el tráfico se articula en declaraciones todas afectas a error, separadas de la correspondiente
voluntad, todas creadas por involuntarias y casuales manifestaciones, no habría ninguna razón
para protegerlo. Sería mejor negarle reconocimiento. La única razón para proteger el tráfico está
en el hecho de que las decisiones privadas, al perseguir la ventaja del sujeto singular, no puede
dejar de ser contemporáneamente una ventaja social. La primera razón de la tutela del tráfico
autónomo está en la función social que cumple la voluntad individual. El principio de la decla
ración tiene sentido no porque se opone al principio de la voluntad, sino porque, sacrificando
este principio de la voluntad en un número de casos que se espera modesto y despreciable, rinde
expedito rápidamente y garantiza el funcionamiento de toda la masa de casos normales, en los
cuales la voluntad declarada y la voluntad interna coinciden.
I, D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S 97
Pese a los méritos que tiene esta teoría, no puedo identificarme con ella. Me
cuesta admitir que una declaración de voluntad sea considerada como tal, o sea
como expresiva de la voluntad, sólo porque el sujeto así lo quiere, aunque ello
no ocurra en realidad. El contrato se forma con un concurso de declaraciones y
un concurso de voluntades, o sea con la declaración conjunta de una voluntad
común. En la medida que exista sólo una apariencia de concurso de voluntades,
originada deliberadamente por la declaración de una de las partes, no considero
que la consecuencia jurídica deba ser dar valor pleno a dicha declaración, pues
ello significaría crear artificialmente una voluntad que no existe. Pienso que la
consecuencia adecuada debe ser hacer responsable al declarante por los daños
y perjuicios que cause a la otra parte con su declaración, sin llegar al extremo de
convalidar ésta.
En cuanto a la teoría de la confianza, llamada también de la buena fe, repre
senta, asimismo un avance apreciable. Con cierta frecuencia se ha sostenido que
esta teoría es una consecuencia de la teoría de la responsabilidad, pues, se piensa
que la confianza de una de las partes surge de la declaración de la otra. Me parece
que no es éste el verdadero sentido que debe darse a la teoría de la confianza.
Si consideramos que el contrato es el concurso de declaraciones y volun
tades, la confianza que puede dar lugar a la celebración del contrato es de que
ese concurso realmente existe. Esta confianza debe provenir de un conjunto de
circunstancias que permitan inferir a ambos contratantes que sus declaraciones
coinciden con sus voluntades.
Supóngase que la declaración de una de las partes es objetivamente estimable
como expresiva de una voluntad acorde con ella, pero que determinadas circuns
tancias permiten a la otra parte, usando una diligencia normal, conocer que ello
no es así, esto es, que la voluntad del declarante es otra. La teoría de la confianza
no autorizaría a dar por celebrado el contrato.
Desde luego, las declaraciones de las partes juegan un rol muy importante en
la teoría de la confianza, pero sólo en la medida que se les considera como indicios
confiables de la existencia de una voluntad común.
Con relación a la teoría de la responsabilidad, la teoría de la confianza re
presenta dos cambios importantes. Un cambio de sujeto, pues ya no se estima
el valor de la declaración en la persona del declarante, sino la manera como esa
declaración es apreciada por el destinatario. Un cambio de objeto, desde que lo que
da lugar a la celebración el contrato no es la comprobación de la coincidencia de
las declaraciones, sino la confianza en que existe una coincidencia de voluntades.
Contrariamente a lo que algunos tratadistas sostienen, la teoría de la confianza
se acerca más a la teoría de la voluntad que a la de la declaración, pues si bien la
declaración es uno de los elementos para generar la confianza, ésta no recae en el
sentido de la declaración ni en su imputabilidad al declarante, sino en la posibilidad
razonable de que la declaración sea portadora de una voluntad que va a ser común.
Ante la necesidad de tomar posición frente a este problema, me inclino por
la teoría de la confianza. Las razones que más han pesado en mi ánimo son las
siguientes:
98 M A N U E L DE LA PU EN TE Y LAVALLE
a las clásicas, que "consiste en que si bien su punto de partida está en la teoría o
sistema de la declaración, puede llegar mediante demostración contraria, a la de la
voluntad y la ñgura, en realidad, se invierte". Agrega que con "esta metodología
se conservan las ventajas del sistema declarativo y, en concreto, su seguridad, pero
se deja también el camino para que el iñtérprete encuentre la voluntad auténtica
del declarante y no se caiga en el vacío de un acto o negocio jurídico en el que,
faltando el elemento volitivo, ese acto o negocio no sea válido".
Personalmente me inclino por la tesis de A rias S chreiber , pues pienso que el
artículo 1361 del Código civil, si bien podrá pensarse que se inspira en el principio
de la declaración, su segundo párrafo desvirtúa esta impresión. En efecto, si este
segundo párrafo establece una presunción de que la declaración expresada en el
contrato responde a la voluntad común de las partes, esto quiere decir que si se
demuestra que la declaración expresada no responde a una voluntad común, ésta
debe primar sobre aquélla y, por lo tanto, la declaración no vale.
Sin embargo, estimo que, quizá, no se ha concedido la suñciente importancia
a la última parte del artículo 168, que se refiere al principio de la buena fe (la cual,
según V idal , no atenúa el criterio objetivista), ni al artículo 1362, que establece
que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe y común intención de las partes.
El principio de la buena fe o las reglas de la buena fe, que en el fondo vienen
a ser lo mismo, dan lugar a un enfoque distinto del problema del consentimiento.
La buena fe, entendida en su concepto de buena fe-creencia, que es el sentido que
debe dársele tratándose de la concertación de los contratos, implica apariencia
jurídica, creer razonada y diligentemente en lo que surge de la apariencia48, aunque
sin supervalorarla, porque existe una dificultad invencible de poner de resalto la
verdad jurídicaín), "El contrato que hoy y en cualquier sociedad adelantada re
presenta la mayor parte del Derecho, dice C ogliolo 45, presupone cierta confianza
y buena fe en la palabra dada".
Si el Código civil peruano dispone que los contratos deben celebrarse de buena
fe, está admitiendo que ante la dificultad de conocer las voluntades internas de las
partes, cuya coincidencia da lugar a la formación de la voluntad común, es legítimo
recurrir a la apariencia, a lo que se ofrece a nuestro entendimiento, para celebrar el
contrato, lo que significa acoger la teoría de la confianza, que precisamente auto
riza a los sujetos a dar como cierto a lo que presenta visos razonables de realidad.
(n) Tratando sobre ía protección a la confianza nos dice Trabucchi5£): "Podemos decir que el legislador
moderno ha distinguido algunos tipos de negocios en los cuales predomina la tesis de ía búsqueda
de la voluntad (el matrimonio, el testamento); y como regla general, para todos los otros negocios,
el legislador se ha inspirado en el principio de la confianza.
Confianza no quiere decir que se supervalore la apariencia, sino más bien protección de la buena
fe. Hoy, el principio de la buena fe ha llegado a ser general en el derecho; es un requisito propio
del 'obrar' humano, como se ha dicho; el que obra de buena fe, fiándose de cuánto aparece según
las manifestaciones de otro, debe ser protegido. Pero buena fe no es supina ignorancia, así como
confianza no es ciega entrega. Dichos principios, persiguen únicamente la salvaguarda del tercero
que haya sido diligente en el conocimiento del negocio y sus circunstancias".
100 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVAILE
Obsérvese que, dado que la teoría de la confianza busca dar valor a la voluntad
común, tratando de encontrarla en lo que las apariencias indican, el artículo 1362
del Código civil, que admite dicha teoría a través de la buena fe-creencia, coincide
con la presunción contenida en el segundo párrafo del artículo 1361, que concede
a la declaración una apariencia de responder a la voluntad común.
consentimiento efectivo, aunque esté viciado por error. En este caso se concluye
el contrato/ pero éste es anulable por error de ambas partes.
El problema se presenta cuando/ por error, la declaración de voluntad con
tenida en la oferta de A no coincide con la declaración de voluntad contenida en
la aceptación de B.
Podría pensarse que tanto la oferta de A como la aceptación de B, en su condi
ción de declaraciones unilaterales de voluntad, están sujetas a los efectos del error
en este tipo de declaraciones (la anulación). Empero, debe tenerse presente que la
aceptación de B, haciendo suya la oferta de A y manifestando su conformidad con
ella, da lugar a la declaración conjunta de A y B, de tal manera que un error, sea
propio (vicio) o impropio (obstativo), de la aceptación determina que ésta no sea,
' en realidad, conforme a la oferta y que, por ello, no surja la declaración conjunta
de voluntad, sea inexistente.
Como la declaración conjunta de la voluntad común constituye el consenti
miento, el cual ocupa en los contratos el lugar de la manifestación de voluntad en
los actos jurídicos, la inexistencia de dicha declaración conjunta da lugar a la falta
de consentimiento, que por implicar la falta de manifestación de voluntad, está
sancionada con nulidad (inciso 1 del artículo 219 del Código civil.
Hemos visto que el consentimiento (declaración propia del contrato) es la
integración (mediante la coincidencia) de las declaraciones de voluntad de A y
B. Se dice que el disentimiento es la falta de esa coincidencia. Hay que agregar,
sin embargo, que esta falta de coincidencia debe ser involuntaria, esto es, que las
partes deseen celebrar el contrato y, en tal sentido, sus declaraciones de voluntad
están dirigidas a ello, pero que, por algo que escapa a su deseo, no se produce la
coincidencia de estas declaraciones, o sea la declaración conjunta de la voluntad
común. Este algo es generalmente, aunque no necesariamente, el error(12}.
Por ello, si los sujetos (A y B) no han tenido el propósito de celebrar un
contrato y simplemente uno de ellos hace una oferta (ofrece vender el caballo
"Júpiter") y el otro, sin equivocarse, declara una voluntad que no tiene relación
con el contrato propuesto (por ejemplo, desea comprar el caballo "Neptuno"), no
hay disentimiento. Sólo son dos declaraciones unilaterales de voluntad que no
están encaminadas a la celebración de un contrato.
Para situamos en el campo del disentimiento es necesario, por lo tanto, que
exista una vocación de contrato, una intención de ponerse de acuerdo, que por
razones no queridas por los sujetos, generalmente por error, no llega a plasmarse.
En el disentimiento el error juega un rol muy particular, porque su presencia
no vicia, como ocurre en el acto jurídico, la declaración de voluntad de la parte que
incurre en el error, sin eliminar esta declaración, sino que impide que exista una
declaración conjunta de voluntad común. Si, por ejemplo, B entiende equivocada
mente la oferta de A, su aceptación no recoge y hace suya la verdadera voluntad
(12} M essineo52considera que en el caso del disenso evidente, éste puede nacer también de una situación
objetiva negativa que determine que las declaraciones de voluntad no alcancen a ser conformes
y a dar lugar a la voluntad común, por lo cual el resultado negativo no se origina siempre en un
error.
I. DISPOSICIONES GENERALES 103
(13) Juan Guillermo Lohmann53 dice aí respecto: "Es indudable que el disenso tiene características
propias que lo distinguen del error obstativo, sólo que en el error la divergencia está entre la vo
luntad y la declaración tal como en realidad se hizo y en el disenso la divergencia entre voluntad
y declaración está en la forma que la declaración ha sido percibida. En un caso el error está en la
declaración propia; en el disenso hay error por la declaración ajena, que hace aparecer una con
cordancia entre las declaraciones de las partes. La existencia de un error en la declaración debe
determinarse antes de comprobar la existencia de un error vicio.
<14) Los Mazeaod5'1, refiriéndose al error ímpediente, que es el que impide el acuerdo de voluntades,
dicen que "este acuerdo supone dos voluntades concordantes, complementarias; ahora bien, los
dos contratantes no se han entendido; cada uno se ha engañado no sólo lo que él quería, sino sobre
lo que quería el otro contratante; el 'error ímpediente' es un 'diálogo entre sordos'. Por eso hay
que ver en él algo más que un vicio del consentimiento; impide el consentimiento, el acuerdo de
las voluntades; en realidad, existe una ausencia de consentimiento, que lleva consigo la nulidad
absoluta del contrato".
104 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
<1S) M essineo55 expresa que "en buena sustancia, el disenso, como tal, está indirectamente, pero se
guramente comprendido entre las causas de nulidad; en verdad, ello se concreta en la carencia
de aquel acuerdo entre las partes (común voluntad, o consenso), del cual el artículo 1325 hace
uno de los requisitos (y, por casualidad, el principal) del contrato". Agrega que "el acuerdo de
las partes (o consenso, o común voluntad) no puede constar sino de declaraciones de voluntad
conformes, dando lugar así a que el acuerdo de las partes es requisito esencial del contrato; si las
voluntades no son conformes se tiene, no el consenso, sino el disenso".
i. DISPOSICIONES GENERALES 105
Refiriéndose a io que él llama pseudodisenso (o ficticio o aparente) dice M essineo5'' que la conse
cuencia (aunque sólo provisoria) del disenso ficticio es la carencia de efectos del contrato (nulidad).
Decimos, agrega, que tal consecuencia puede ser solamente provisoria, teniendo presente la
posibilidad de que en un momento sucesivo se descubra, por uno u otro de los interesados, o
por un tercero, el error. Cuando una de las partes se apercibe del error y aclara el equívoco, el
comprobado consentimiento toma el lugar del disenso ficticio.
108 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
í17) Aunque es un tema más propio de la teoría general del acto jurídico que de la teoría general del
contrato, conviene hacer una breve referencia a los alcances probatorios de la forma ad probationem .
Sostienen algunos que la forma ad probationem no excluye la posibilidad de acreditar la existencia
del acto jurídico mediante otras pruebas. AI respecto, Lohmann60dice que la idea de la formalidad
"debe ser, sin embargo, matizada, pues yerra por exceso quien considera que por virtud de las
formalidades establecidas ad probationem , el negocio no puede ser probado por medios diferentes,
es decir, por documentos posteriores, o por medios orales como la confesión o el testimonio o el
juramento decisorio o por la simple ejecución del convenio. Pretender convencionalmente que el
concurso de voluntades sólo puede ser probado, por ejemplo, con el documento que reproduzca
el contrato, excluyendo cualquier otro medio probatorio, es ilegal, pues el ejercicio de los derechos
puede tomarse ilusorio". En igual sentido se pronuncian Torkeníte-Schlesinger63, García Amigo62,
Stolb63, De los Mozos6*.
Otros autores piensan, en cambio, que la forma ad probationem determina que ella sea el único
medio de prueba, quedando excluidos los demás. Son de esta opinión Coviello65, Castro66, Qs-
pína67, Mosset63, aunque algunos de ellos admiten que la jurisprudencia tiende a restar rigidez a
este concepto.
Albaladejo69 considera que debe distinguirse entre la forma ad probationem y el documento ad
probationem . La primera significa que no se admite la prueba del negocio si no se ha observado la
forma ad probationem , de tai manera que si se puede probar por cualquier medio que el negocio se
celebró con la forma prescrita, dicho negocio puede ser probado mediante otros medios distintos
de la forma ad probationem . En cambio, el documento ad probationem significa que no se admite
prueba si no es mediante el documento, que es o producto de haber observado la forma al celebrar
el negocio o producto de haberlo recogido, después, documentalmente.
Realmente creo que si la ley impone una forma determinada es porque está obligando a que sea
observada. La ley imperativa no da consejos sino órdenes. Por ello, cuando el artículo 144 del C ó
d ig o civil dispone que si la ley impone una forma y no se sanciona con nulidad su inobservancia,
constituye sólo un medio de prueba para la existencia del acto, está contemplando un supuesto
de forma obligatoria, por lo que, en realidad, está ordenando la utilización de la forma y, en
consecuencia, su inobservancia determina que el acto no pueda ser probado por otros medios.
Carecería de sentido la forma ad probationem obligatoria si su función pudiera ser sustituida por
otros medios probatorios, pues ello equivaldría a sostener que la ley da un mandato sin contenido
real y que puede ser dejada de aplicar.
Desde luego, creo también que, en caso de desaparición de la forma ad probationem efectivamente
observada, se puede probar por cualquier medio que se observó la forma y el contenido del acto.
I. DISPOSICIONES GENERALES 111
(l8) Desde luego, e n lo s contratos consensúales, que se forman por la simple identificación de la
oferta y la aceptación, el consentimiento puede constar de la minuta aun antes de ser elevada a
I. DISPOSICIONES GENERALES 113
escritura pública (por ejemplo, en un contrato de compraventa de urt bien inmueble en que se
otorga escritura pública para los efectos de su inscripción en los Registros Públicos).
i 14 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
7. LA CONSIDERATION
Se trata este tema por cuanto, no obstante que la consideration no juega rol
alguno en el Derecho contractual neolatino, tiene una importancia determinante en
la formación del contrato según el régimen del Derecho anglosajón (common lavo),
por lo cual considero prudente hacer un somero análisis de ella, a título ilustrativo.
En el Derecho anglosajón los contratos, atendiendo al criterio de su formación,
se dividen en contratos solemnes, llamados contratos under seal, que requieren la
intervención de un funcionario y se extienden en un documento (equivalente al
instrumento público de nuestro sistema legal), y contratos consensúales, conocidos
como simple contraéis.
Los contratos under sed tienen pleno valor por el sólo hecho de haberse obser
vado la formalidad, mientras que los simple contráete, si bien prescinden de la forma,
requieren apoyarse en un fundamento suficiente, llamado valuable consideration,
sin el cual la promesa contenida en el contrato no es exigióle®0.
Pese a la reluctancia de los autores anglosajones8* para dar una definición de
consideration, ésta puede ser entendida como algo prometido o dado en cambio
de una promesa. Para comprender bien este significado debe tenerse en cuenta
que el contrato anglosajón contiene una promesa de una persona de hacer algo en
favor de otra. La consideration viene a ser, pues, la contrapartida a cargo de quien
es favorecido por la promesa, consistente en hacerle otra promesa o ejecutar una
prestación.
En tal virtud, la consideration puede ser clasificada en dos categorías: ejecutiva
(executory) y ejecutada (executed). La consideration es ejecutiva cuando la promesa
contractual es hecha a cambio de una contrapromesa; es ejecutada cuando es hecha
a cambio de la ejecución de un acto82.
La consideration debe hacerse previa o contemporánea a la promesa, pues si
fuera posterior e independiente de ella sería juzgada como una mera expresión
de gratitud o como un regalo, y no surgirá un contrato83.
Por esto, algunos doctrinarios84estiman que la consideration es un quid pro quo,
es decir, lo que se da o promete a cambio de algo, aunque sólo sea nominalmente.
La doctrina moderna anglosajona85 está propiciando el abandono de la consi
deration, cuyo carácter anómalo está siendo paulatinamente reconocido, pues resta
obligatoriedad a los actos gratuitos y a las modificaciones contractuales.
Algunos85 estiman que la consideration llena el rol de la causa en el Derecho
civil neolatino. Aparte de la dificultad de saber cuál es exactamente el concepto
de "causa" en este Derecho a que se refieren tales autores, dadas las innumerables
posiciones que se han tomado al respecto87, no tendrían explicación los contratos
cuya causa es practicar un acto de pura beneficencia (causa donandi).
Pienso que (en términos muy generales y reconociendo la existencia de excep
ciones) la mejor aproximación que puede hacerse, dentro de nuestra concepción
neolatina del Derecho, al concepto anglosajón de la consideration es la del tradb
I. DISPOSICIONES GENERALES 117
cional contrato bilateral según el cual de las partes sólo asume una obligación (el
equivalente a la "promesa" en el Derecho anglosajón) si la otra parte asume una
obligación recíproca (el equivalente a la considemtion.
Sostienen algunos89 que una vez celebrado el contrato real se considera exis
tente desde el momento de efectuarse la entrega, aunque ésta haya precedido al
consentimiento. Pienso que el contrato sólo puede nacer como tal cuando se dan
indisolublemente unidos sus dos elementos constitutivos (consentimiento y entre
ga)/ de tal manera que cuando se cumplan estos dos requisitos (el consentimiento
expresado mediante la entrega)/ será el momento de vigencia del contrato.
Debe tenerse presente/ al respecto/ que la entrega del bien materia del contrato
efectuada simultánea o posteriormente a la celebración del contrato no determina
necesariamente que estemos frente a un contrato real/ pues existen numerosos
contratos consensúales/ como la compraventa/ la permuta/ la donación/ etc./ en
los cuales la entrega del bien constituye simplemente la ejecución de la obligación
(transferir la propiedad del bien) contraída mediante el contrato/ o sea solvendi
causa. En el contrato real no ocurre esto, pues el rol de la entrega es, como se ha
visto/ distinto/ ya que juega una función en la fase formativa del contrato que/ sin
ella/ no se concluye/ o sea que tiene lugar contrahendi vel obligandi causa90.
Piensan algunos autores91n>93 que la entrega viene a sen a su manera/ una
especie de forma/ considerando que en el Derecho romano ella se traducía en una
atenuación del formalismo/ reemplazando las formas solemnes de las cuales de
pendía la formación de los contratos. En cierto modo esto es aceptable/ pues debe
tenerse presente que en los contratos reales la entrega tiene como finalidad dar fe
de la celebración del contrato y no simplemente justificar el derecho a la restitución.
El artículo 1352 del Código civil establece/ como se ha visto/ que los contratos
se perfeccionan por el consentimiento de las partes/ excepto aquellos que, además/
deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.
Al no contemplar este artículo la posibilidad de que el contrato se perfeccione
también con la entrega del bien materia del contrato/ se ha producido, implícita
mente/ la supresión de los contratos reales(19).
Conviene estudiar si es conveniente o no esta supresión.
Como justificación de la conveniencia de mantener la categoría de los contratos
reales, con particular referencia a los contratos de mutuo/ comodato y depósito/
se aduce que la esencia de estos contratos es la entrega del bien, pues ello es lo
que justifica la obligación de restitución que los caracteriza. Nadie puede estar
obligado a restituir lo que todavía no ha recibido.
Siendo así las cosas, nada más natural que la entrega sea un requisito para la
conclusión del contrato/ pues de esta manera todas las obligaciones que derivan
Max A rias Schreiber9*, comentando el artículo 1352 del Código civil dice que "adicionalmente,
mediante el precepto bajo comentario se consagra la supresión de los contratos reales, convirtiendo
a los que tradicionaímente eran considerados dentro de esa categoría —mutuo, comodato y depó
sito—, en contratos consensúales o, en todo caso, con libertad de forma. Esta modificación tiene
significativos beneficios prácticos, pues es un hecho que, entre el acuerdo a que llegan las partes
y la entrega, transcurre un lapso muchas veces largo, que se traduce con frecuencia en situaciones
dudosas o conflictivas. Se ha dado, pues, un paso trascendental, eliminando la entrega o tradición,
como regla general. El acto de la entrega debe entenderse, en consecuencia, no como un elemento
constitutivo o formal sino como parte del mecanismo en el cumplimiento de lo prometido".
t, DISPOSICIONES GENERALES 119
í20) Sobre el particular dice M essineo-6 que "si fuese cierto que ia entrega es un elemento ulterior al
contrato y este elemento debiera servir para perfeccionar, no el contrato, sino la obligación de
restituir, tendríamos un caso en el que la obligación contractual encontraría las premisas de su
nacimiento no sólo en el contrato, sino en algo extraño y posterior al contrato: lo que constituiría
una anomalía inexplicable, frente al principio de que, siendo el contrato la fuente de la obligación
(contractual) la obligación está virtualmente contenida, toda ella, en el contrato, sin que nada más
sea necesario para hacerla nacer".
120 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
1. Messineo, Francesco, II contratto in genere, Dott. A. Giuffré, Editor©, Milano, 1973, T. i, p. 392.
2. T uhr, Andreas von, Derecho civil, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, Vol. ÍI2 pp. 165.
3. Manresa y Navarro, José María, Comentarios al Código civil español, Reus S.A., Madrid, 1967, T. Vil,
Vol. 2, p. 367.
4. Messineo, Francesco, Op, cit, T. I, p. 367.
5. Bessone, Mario, Casi e questioní di Diritto privato, Dott. A. Giuffré Editor©, Milano, 1981, T. II, p. 38.
6. Tuhr, Andreas von, Op. cit., Vol. II2, p. 165.
7. Puente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre eí contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, T.
I, p. 150.
L DISPOSICIONES GENERALES 121
38. Enneccerus, Ludwig y Kipp, Theodor, Tratado de Derecho civil, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1954,
T. I, Vol. II, p. 284.
39. Albaladejo, Manuel, Op. cit., p. 154.
40. O spína F ernández, Guillermo y O spína A costa, Eduardo, Teoría general de ios actos o negocios jurídicos,
Editorial Temís Librería, Bogotá, 1980, p, 110.
41. P uente y Lavadle, Manuel de la, Op. cit., T. I, p. 171, (7)
42. Puente y Lavalle, Manuei de ia, Op. cit., T, I, p. 158.
43. Loe. cit.
44. S acco, Rodolfo, II contralto, Unione Tipográfico Editrice Torinese, Torino, 1975, p. 244.
45. Bíanca, C. Massímo, Op. cit., p. 21.
46. Vidal Ramírez, Femando, Teoría general del acto jurídico, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985, p. 228.
47. Arias S chreiser Pezet, Max, Exégesis, Librería Studium, Lima, T. I, p. 89.
48. S pota, Alberto G., Op. cit., T. III, p. 384.
49. C oguolo, Pedro, Estudios acerca de ia evolución del Derecho privado, Hijos de Reus Editores, Madrid,
1898, p. 158.
50. Trabucchi, Alberto, Instituciones de Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967,
T. I, p. 208.
51. Morales Moreno, Antonio-Manuel, El error en los contratos, Editorial Ceura, Madrid, 1988, p. 76.
52. Messineo , Francesco, Op. cit., T. II, p. 210.
53. L ohmann L uca oe T ena, Juan Guillermo, El negocio jurídico, Librería Studium, Lima, 1986, p. 362.
54. Mazeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1960, Parte Segunda, Vol. i, p. 184.
55. Messineo, Francesco, Op. cit., T. (i, p. 208. ■
56. fbídem.T. II, p. 211.
57. Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Op, cit,, T. IV, Vol. I, p. 40.
58. Gasperi, Luis de, Tratado de derecho civil, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1964, T. I, p. 703.
59 Muñoz, Luis, Op. cit., T. 1, p. 136.
60. Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, Op. cit., p. 108.54.
61. Torrente, Andrea y S chlesinger, Fiero, Manuale de Diritto Prívato, Gíuffré Edltore, Milano, 1978, p. 281.
62. García Amigo, Manuel, Instituciones de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1979, p. 712.
63. S tolfi, Giuseppe, Teoría del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p.
212.
64. De los Mozos, José Luis, El negocio jurídico, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1987, p. 418.
65. Covíello, Nicolás, Doctrina general del Derecho civil, Unión Tipográfica Editorial Hispanoamericana,
México, 1938, p. 562.
66. De Castro y Bravo, Federico, El negocio jurídico, instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967,
p. 287.
67. Ospína Fernández, Guillermo y Ospína Acosta, Eduardo, Op. cit., p. 237.
68. Mosset Íturraspe, Jorge, Op. cit., p. 228.
69. Albalaoejo, Manuel, Op. cit., p. 305.
I. DISPOSICIONES GENERALES 123
70. Carbohnier, Jean, Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971, T, El, Vol. lí, p. 317.
71. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit., T. i, p. 94,
72. Messineo, Francesco, Op. cit, T. i, p. 145.
73. León BarandiarAn, José, Comentarios al Código civil peruano — Obligaciones, Ediar S.A. Editores,
Buenos Aíres, 1956, T. II, p. 563; Contratos en ei Derecho civil peruano, Comisión Administradora de!
Fondo Editorial de la U.N.M.S.M., Lima, 1965, T. i, p. 250.
74. T uhr, Andreas von, Tratado de las obligaciones, Editorial Reus, Madrid, 1934, T. I, p. 170,
75. Echecopar García, Luis, Derecho de sucesiones, Editorial Lumen S.A., Lima, 1946, p. 286.
76. : Bianca, C. Massimo, Op, cit, p. 281. (28)
77. Messineo, Francesco, Manual de Derecho civil y comercial, Ediciones Jurídicas Europa-Amórica, Buenos
Aires, 1971, T. IV, p. 522; Lavalle Cobo, Jorge E., en “Código civil y leyes complementarias”, dirigido por
Beliuscio, Augusto C., Editorial Astrea, Buenos Aires, 1984, T. V, p. 947.
78. León BarandiarAn, José, Op, cit,, p. 582.
79. Bianca, C., Massimo, Op. cit., p. 281. (28)
80. Espert S anz, Vicente, La frustración del fin dei contrato, Editorial Tecnos, Madrid, 1968, p. 50.
81. C orbin, Arthur Union, Corbin on contracts, West Publishing Co., St. Paul, 1952, p, 161.
82. Furmston, M.P., Law of contract, Butterworths, London, 1981, p. 161.
83. Loe, cit,
84. Merino Gutiérrez, Arturo, Alteraciones monetarias y obligaciones pecuniarias en el Derecho privado
actual, Servicio de Publicaciones, Oviedo, 1985, p, 161.
85. Fried, Charles, Contract as promise, Harvard Universíty Press, Cambridge, 1981, p. 28; Farnsworth, E.
Alian, Contracts, Littie, Brown & Company, Boston, 1982, p. 20.
86. Furmston, M.P., Op. cit, p, 161.
87. Corbin, Arthur Union, Op. cit, p. 167. (83)
88. J ordano Bafea, Juan 8., La categoría de los contratos reales, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1958,
p. 11.
89. Mirabells, Giuseppe, Dei contratti in generala, U.T.E.T., Torino, 1980, p. 52.
90. J ordano Bafea, Juan B,, Op, cit., p. 12.
91. Messineo, Francesco, Op, cit., T . !, p. 105.
92. Ghestin, Jacques, Op. cit, p, 360.
93. J ordano Bafea, Juan B., Op. cit, p, 105,
94. Arias S chreiber Pezet, Max, Op. cit, T. I, p. 99.
95. Ghestin, Jacques, Op. cit., p. 367.
96. Messineo, Francesco, Op. cit, T. I, p. 106.
97. Ramírez J iménez, Nelson, Excesiva onerosídad, en Temas de Derecho contractual, Cultural Cuzco S.A.,
Urna, 1987, p. 247.
98. J ordano Babea, Juan B., Op. cit, p. 85.
A rtículo 1353.- Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innomi
nados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en
cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Sometimiento a reglas generales.
3. Contratos nominados e innominados (típicos y atípleos).
4. Clasificación de los contratos.
Sección, de tal manera que, en principio, la teoría general del contrato comprende
todo el ámbito de la contratación privada.
Sin embargo, el artículo 1353 establece una excepción a este principio, dis
poniendo que él no será aplicable en el caso que las reglas generales resulten
incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.
Esto tiene sentido, por cuanto cada contrato particular requiere, muchas veces,
dadas sus peculiares características, de una regulación propia que no tiene nece
sariamente que coincidir y, es más, que puede estar en oposición, con las reglas
generales relativas a todos los contratos. Se aplica entonces el principio de que la
ley especial prima sobre la ley general, la cual queda limitada por la excepción
contenida en la ley especial.
M estre* dice, por ello, que la teoría general sólo tiene vocación de aplicarse
si el Derecho de los contratos especiales no la ha modiñcado o descartado. Piensa
este autor que el imperio de la teoría general tiende a restringirse a medida que
el legislador se orienta a reglamentar con el mayor detalle numerosos contratos,
como el seguro, el transporte, los negocios bancarios, etc., pero advierte que, por
otro lado, junto al caso de los contratos "superreglamentados", se desarrollan hoy
día, con frecuencia cada vez mayor, contratos liberados de toda argolla legislativa
particular (se refiere, sin duda, a los contratos atípicos) que no viven sino de la
sola savia de la teoría general.
Aunque resulte obvio, conviene observar que las reglas particulares de cada
contrato que primen sobre las reglas generales deben, para ello, responder a los
requisitos exigidos por el artículo 140 del Código civil para la validez del acto
jurídico.
La excepción prevista en el artículo 1353 nos lleva al tema de la tipicidad y
atipicidad de los contratos, que será tratado en el rubro siguiente.3
Sin dejar de reconocer el peso de las razones invocadas por los partidarios
de la terminología de contratos nominados e innominados, creo que resulta más
propio llamar "contrato nominado" al que tiene un nombre generalmente conocido
para identificarlo y "contrato típico" a aquél que es regulado por el ordenamien
to jurídico. Dentro de este razonamiento, tanto los "contratos típicos" como los
"contratos atípicos", entendidos éstos como los que no tienen una disciplina legal
propia, son también, por regla general, contratos nominados. En el curso de este
trabajo se va a emplear, pues, la denominación de "contratos típicos" y "contratos
atípicos", cuando se usa el criterio de la regulación.
Definiciones
El contrato típico puede ser definido, de acuerdo a lo anteriormente expuesto,
como aquel contrato que tiene una regulación legal propia que lo identifica res
pecto a los demás. Es, como dice G ete -A lonso 3, "la manera de ser" del contrato,
en el sentido que "la ley individualiza a un determinado fenómeno a través de
una serie de elementos y datos peculiares, y al conjunto, así descrito, lo valora y
le atribuye una concreta regulación jurídica unitaria".
Por contraposición, es contrato atípico el que, no obstante tener una identifi
cación propia y reunir los requisitos necesarios para ser contrato, no ha merecido
aún recepción legislativa mediante una disciplina particular. El contrato atípico
viene a ser el producto de las necesidades e imaginación de las partes que, en uso
de la libertad que les concede el artículo 1354 del Código civil, crean un contrato
diferente a los ya regulados para normar sus relaciones.
Estos conceptos corresponden a la tipicidad legal o legislativa, pero puede
existir también una tipicidad social, según se estudiará enseguida.
La atipicidad
Se ha visto, conjugando lo expuesto en los subrubros "Definiciones" y "Tipici
dad legal y tipicidad social" que, por contraposición al contrato típico, es contrato
atípico el que carece de disciplina particular, tanto legal como social (doctrinaria
o jurisprudencial).
Aplicando rígidamente este concepto, se llegaría a que sólo es contrato atí
pico aquél que se encuentra huérfano de toda regulación externa, de tal manera <
que todo el contenido y efectos contractuales no sólo son originales, sino también
completos. Esto determinaría, a su vez, que tal contrato, además de su disciplina
propia, únicamente estaría regulado supletoriamente por las pautas de los contratos
en general (artículo 1353 del Código civil).
Este es el que la doctrina15 llama contrato atípico puro, o sea que no está
influenciado por tipicidad alguna (legal o social). Estos contratos podrían ser
calificados de autosuficientes.
En principio, los contratos atípicos puros, siempre que reúnan los requisitos
necesarios para ser contratos (artículo 140 del Código civil), son tan obligatorios
como los contratos típicos, pues les es plenamente aplicable la regla contenida en
el artículo 1361 del Código civil. Esto es así por cuanto, como dice acertadamente
M essineo 16, en materia contractual impera un principio opuesto a aquél que rige
130 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
para los derechos reales; no se impone el numeras clausus, sino, por el contrario,
se concede libertad de creación.
Si bien es cierto que la inteligencia humana puede crear un contrato con
características propias y absolutamente peculiares, de tal manera que no puede
descartarse la existencia de contratos atípicos puros, la tipicidad legal y la social
no son secas, estériles, sino que, por el contrario, tienen tal riqueza que es difícil
que no ofrezcan a los contratantes disciplinas total o parcialmente adecuadas a
sus necesidades. Esto ha dado lugar, en la práctica, a que sea más fácil recurrir a
determinadas reglas de un contrato típico para adaptarlas al contrato particular
que las partes desean celebrar, que inventar nuevas reglas totalmente originales.
Por ello, dice S acco 17 que el contrato atípico, al cual se aplican únicamente las
reglas generales, no ha hecho aparición aún en un despacho judicial.
De otro lado, puede ocurrir que, por ignorancia o descuido de las partes, un
contrato atípico no contenga todos los elementos necesarios para su debida apli
cación, lo que obligará a buscar qué reglas de los contratos típicos son adecuadas
para colmar la laguna.
La necesidad o utilidad de recurrir a las reglas de los contratos típicos ha
determinado la existencia de contratos que, no siendo total o parcialmente típicos,
se nutran de elementos de los contratos típicos legales o sociales. Estos contratos
pueden ser llamados contratos atípicos híbridos, desde que no son totalmente
típicos ni totalmente atípicos, sino que reúnen elementos de ambas categorías.
Sin embargo, no debe entenderse que la sola existencia en un contrato de
ciertas reglas atípicas da lugar a que nos encontremos frente a un contrato atípico
híbrido. Ocurre con frecuencia que se introducen en un contrato típico (legal o
social) determinadas pautas que no son propias de ese contrato, pero que no lle
gan a desnaturalizarlo como contrato típico, es decir no alteran o sustituyen sus
elementos esenciales (essentiala negotti)18. Por ejemplo, sí medíante un contrato una
parte se obliga a transferir a la otra la propiedad de un bien a cambio de títulos
representativos de obligaciones dineradas (que no fueran títulos-valores), podría
decirse, con amplitud de criterio, que no se ha desnaturalizado el contrato de com
praventa; mientras que si la obligación del adquiriente constituye la prestación de
un servicio, no hay duda que se trataría de un contrato atípico híbrido
con un rol diferente, en un contrato original que, precisamente por ser atípico, no
busca ser una nueva versión del contrato típico.
Díez-P icazo23 piensa que la teoría de la combinación es aplicable a los llamados
contratos coligados, por cuanto la yuxtaposición no hace perder a cada contrato
su naturaleza jurídica, y a los contratos mixtos pues, aunque en ellos se crea una
unidad orgánica, confluyen elementos pertenecientes a diferentes tipos contrac
tuales; pero que la teoría de la absorción es más apropiada para los contratos
complejos y para todos aquellos contratos atípicos en que puede establecerse un
elemento preponderante.
En cambio, M essineo2í considera que puede aplicarse la solución ecléctica de
acoger ambas teorías y seguir el criterio de emplearlas según las varias combina
ciones de elementos, pero que, en el fondo, el único método seguro es regresar al
viejo, pero fecundo, principio de la analogía.
Opina O ssorio25 que la dificultad de aplicar el criterio analógico es frecuen
temente insuperable, sobre todo cuando el contrato atípico ofrece similitud con
diversos contratos típicos, por lo cual sugiere que, sin perjuicio de manejar con
tacto las tres teorías (la de la absorción, la de la combinación y la de la aplicación
analógica), debe tenerse presente que el ordenamiento jurídico ofrece otros recur
sos a los cuales ha de acudirse con carácter primordial para suplir la ausencia de
normas legales taxativamente aplicables a los contratos atípicos, que, trasladados
al Derecho civil peruano, son:
Los principios generales del Derecho (artículo VIII del Título Preliminar del
Código civil);
Las normas generales de contratación (artículo 1353 del Código civil);
La voluntad de los contratantes (pone como ejemplo una norma similar a la
contenida en el artículo 1531 del Código civil, según la cual, en el caso de que
el precio de una transferencia se fije parte en dinero y parte en otro bien, se
calificará el contrato de acuerdo con la intención manifiesta de los contratan
tes).
Creo que la posición de Ossorio, pese a ser la menos precisa y colocar al in
térprete en una situación de mayor incertidumbre, es la que, en el fondo, permite
solucionar el problema con mayores probabilidades de acierto. Debe tenerse '
presente que, por lo mismo que nos encontramos en un campo, como es el de la
atipicidad, en el que la creatividad e imaginación de las partes son los ingredientes
determinantes del contrato, la solución de contar con los mayores elementos de
juicio para encontrar el verdadero sentido que se ha querido dar a cada uno de
los elementos del contrato atípico es posiblemente el mejor camino.
Hay que tomar en consideración que en los contratos típicos el intérprete debe
dar por cierto que el legislador los ha regulado ciñéndose a todos los principios que
el ordenamiento jurídico respeta, por lo cual no tiene que preocuparse de compro
bar la validez del contrato en cuanto a su finalidad. Ello no ocurre necesariamente
en los contratos atípicos, en los cuales son las partes las que introducen los elemen
tos que ellas consideran convenientes para velar por sus intereses particulares, los
cuales pueden encontrarse reñidos con los intereses merecedores de tutela según
dicho ordenamiento. Por ello, el artículo 1322 del Código civil italiano sólo admite
134 M A N U E L D E LA P U E N T E Y LA VA LLE
que las partes puedan concluir contratos que no pertenezcan a los tipos que tienen
una disciplina particular,, cuando ellos vayan dirigidos a realizar tales intereses.
En los contratos atípicos (puros e híbridos) la labor del intérprete es, pues,
más complicada que en los contratos típicos, ya que no sólo debe determinar las
reglas aplicables a cada contrato, sino también comprobar que mediante ellos se
van a alcanzar intereses merecedores de tutela por el ordenamiento jurídico^.
{1> En el Derecho peruano debe tenerse presente que, como se verá más adelante al comentar el artí
culo 1354 del Código civil, el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución dispone que los contratos
(tanto los típicos como los atípicos) deben tener fin lícito.
!. DISPOSICIONES GENERALES 135
Tales consideraciones han llevado a casi todos los doctrinarios civiles a for
mular clasificaciones contractuales. Pero al lado de este común denominador se
presentan evidentes discrepancias respecto a los sistemas o métodos de clasifica
ción. Desde la primitiva división romana de contratos de buena fe y de Derecho
estricto hasta el moderno punto de vista técnico-jurídico, se han propuesto nume
rosos criterios de clasificación, tales como el de la causa (Barassi), el de la finalidad
(W indscheid), el del rol preparatorio, principal y accesorio (Sánchez R omán), el del
objeto (P laniol, G iorgi), el de la función económica (M essíneo).
Conjugando estos criterios entre sí y con otros que se han ido desarrollando a
base de ellos, propongo hacer la clasificación de los contratos de Derecho privado
atendiendo a los siguientes conceptos (siendo entendido que el hecho de incluir
una figura en un grupo determinado no excluye la posibilidad de su pertenencia
a otro, ya que cada clasificación obedece a circunstancias dispares26:
Por la prestación
Tradicionalmente el criterio estaba basado en la obligación y no en la pres
tación. De acuerdo con él, los contratos se clasifican en unilaterales y bilaterales.
Es contrato unilateral aquél en que una sola de las partes queda obligada, a
diferencia del bilateral en que ambas partes quedan recíprocamente obligadas.
No se va a estudiar a fondo ahora esta clasificación por cuanto no ha sido
tomada en consideración por el Código civil de 1984, el cual, siguiendo el modelo
del Código civil italiano de 1942, trata del contrato con prestaciones recíprocas
en lugar del contrato bilateral. Por ello, el tema será tratado con toda amplitud al
comentar el artículo 1426.
Por la valoración
Según este criterio, los contratos se clasifican en onerosos y gratuitos, llamados
también a titulo oneroso y a título gratuito.
Una parte importante de la doctrina tradicional, inspirándose quizá en la
definición del contrato de beneficencia dada por el artículo 1.105 del Código
Napoleón, considera que la esencia de esta clasificación radica en los sacrificios o '
ventajas que sufren o reciben las partes.
Así se dice que es contrato oneroso aquél en que cada una de las partes sufre
un sacrificio cuya contrapartida es una ventaja que recibe, a diferencia del contrato
gratuito, en el cual sólo una de las partes recibe una ventaja y sólo la otra sufre un
sacrificio, no existiendo contrapartidas a la ventaja y al sacrificio.
Sin embargo, estos conceptos de sacrificio y ventaja no calzan con el lenguaje
jurídico contractual, pues los contratos, si bien pueden tener como efecto la obten
ción de una ventaja o la asunción de un sacrificio, ello es un propósito subjetivo
que no es tomado en cuenta para determinar la naturaleza del contrato. En efecto,
el objeto del contrato es crear (regular, modificar o extinguir) obligaciones a cargo
de una o ambas partes (suponiendo el contrato entre dos partes), cuyo contenido
son las respectivas prestaciones. Puede no materializarse una ventaja sin que, por
ello, el contrato pierda su calidad de oneroso o gratuito.
136 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVAILE
® Muy expresivo es el prólogo de la Quinta Partida de Alfonso el Sabio2* que llama a estos contratos
de grada y amor.
I. DISPOSICIONES GENERALES 137
í3) Bianca32 dice con acierto que "el contrato es a título oneroso cuando a la prestación principal de
una parte corresponde una prestación principal a cargo de la otra".
138 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Es necesario, al respecto, disipar las dudas que han surgido con motivo de que,
según el Código civil de 1984, los contratos de mutuo, depósito y comodato han
dejado de ser reales y, por consiguiente, unilaterales (como lo eran en el Código
civil de 1936) para convertirse en consensúales. Se ha pensado que, dado que en
las definiciones legales de estos contratos se habla de la obligación de entregar y
de la obligación de devolver, la prestación y la contraprestación de dar, que son el
contenido de estas obligaciones, tienen índole principal, lo que determinaría que
dichos contratos, de acuerdo a la posición que defiendo, serían siempre onerosos.
Tal como lo he expresado en el rubro "Supresión de los contratos reales" del
comentario al artículo 1352, el objeto principal de dichos contratos no es la entrega
del bien sino la disponibilidad del mismo (mutuo), su uso (comodato) o su custodia
1 (depósito), siendo simplemente la entrega, el título que justifica la devolución del
bien al término de la disponibilidad, del uso o de la custodia. En estas condicio
nes, lo que determina el carácter oneroso o gratuito del mutuo, el comodato y el
depósito es, si frente a la obligación principal de permitir la disponibilidad, el uso
o la custodia, existe una contraprestación también principal. Esto se produce en
el caso del mutuo oneroso (pago del interés) y en el depósito oneroso (pago de la
remuneración), no así en el caso del comodato que, por ser esencialmente gratuito,
no admite la ejecución de una contraprestación principal.
En todo caso, forzando la figura, existirían, por ejemplo, en el caso del mutuo,
dos obligaciones a cargo del mutuante, una la de entregar el bien y otra la de ceder
la disponibilidad del mismo, y dos obligaciones del mutuatario, la de devolver
otro bien y la de abonar intereses. Esto determinaría que el mutuo fuera siempre
oneroso en cuanto a la obligación de entregar, que encuentra su correspondencia
en la obligación de devolver; y oneroso o gratuito en cuanto a la obligación de
ceder la disposición, que sólo tendría correspondencia (onerosidad) si se abonaran
intereses.
Otro tema que ha despertado interés es el relativo al carácter oneroso o gra
tuito de las prestaciones de garantía. Los contratos que generan estas prestaciones
han sido calificados de incoloros o indiferentes, porque podrían ser calificados de
onerosos o gratuitos según el punto de vista desde el cual se los mire33. Especial
mente en lo relativo a la fianza, la mayoría de la doctrina que trata el tema opina
que el contrato es, en principio, gratuito, pero que puede convertirse en oneroso
si se pacta una remuneración a cargo del deudor o del acreedor, no siendo unifor
mes los pareceres sobre este último punto, pues algunos piensan que el contrato
es oneroso si la remuneración la paga el acreedor y gratuito si la paga el deudor,
mientras otros consideran que en ambos casos es oneroso.
AI respecto, debe tenerse presente que la fianza, según el artículo 1868 del
Código civil, es un contrato entre el fiador y el acreedor, de tal manera que este
contrato será oneroso si el acreedor paga al fiador una remuneración por otorgar
la fianza y será gratuito si no lo hace. Esto no es óbice para que en el caso de la
fianza gratuita pueda existir un segundo contrato entre fiador y fiado, en virtud
del cual éste se obligue a pagar una remuneración a aquél por celebrar el contrato
de fianza y otorgarle, consecuentemente, su garantía.
I. DISPOSICIONES GENERALES 139
For el riesgo
De acuerdo con este criterio, los contratos se clasifican en conmutativos y
aleatorios.
Tradicionalmente se consideraba que el contrato conmutativo era el contrato
oneroso en el cual existía equivalencia entre las prestaciones. Ese es el sentido de
la definición dada por el Diccionario de E scríche35, influenciada, posiblemente,
por el artículo 1964 del Código Napoleón, según el cual es conmutativo el con
trato cuando cada una de las partes se compromete a dar o hacer una cosa que se
considera el equivalente de lo que se da o se hace por ella.
Con el transcurso del tiempo se fue precisando la noción del contrato con
mutativo, llegándose a la posición moderna de acuerdo con la cual "el contrato
es conmutativo cuando cada una de las partes, al momento en que se celebra, es
consciente de un hecho cierto y concreto, pues estima anticipadamente el sacrificio
y la ventaja que puede correlativamente lograr".37
Ya he expresado mis reservas a la utilización de los conceptos de "ventaja"
y "sacrificio" para la clasificación de los contratos, por ser conceptos vinculados
más bien a los efectos que pueden tener las obligaciones creadas por el contrato
140 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Por la estructura
Según este criterio, los contratos se clasifican en simples y complejos.
Es contrato simple aquél que da lugar a una sola relación jurídica patrimonial.
Por ejemplo, la compraventa, que crea la obligación del vendedor de transferir
la propiedad de una cosa y la obligación recíproca del comprador de pagar el
precio en dinero.
En cambio, el contrato es complejo cuando agrupa varios contratos distintos.
Esta agrupación puede dar lugar, a su vez, a dos clases de contratos: los contex
túales y los vinculados.
Son contratos contextúales los de forma escrita que, teniendo absoluta au
tonomía entre sí, figuran en un mismo documento. Por ejemplo, si en una sola
escritura pública se celebran conjuntamente un contrato de constitución de socie
í. DISPOSICIONES GENERALES 143
Por el área
Esta clasificación obedece a concepciones tradicionales que dividían el Derecho
privado en tres grandes campos, que eran el civil, el comercial y el de los derechos
especiales. De acuerdo con ella, los contratos se clasifican en civiles, comerciales y
especiales.
Son contratos civiles los que están regidos por el Código civil, tanto por estar
disciplinados en él (contratos típicos civiles), como, no estándolo, por serles apli
cables las disposiciones generales del contrato civil (contratos atípicos civiles).
Los contratos son comerciales cuando están regulados por el Código de co
mercio (contratos típicos comerciales). También lo son aquellos contratos atípicos
que, por tener analogía o vinculación con los contratos típicos comerciales, quedan
comprendidos en las disposiciones generales sobre los contratos de comercio
(contratos atípicos comerciales).
Finalmente, son contratos especiales aquéllos que encuentran su disciplina
en normas que regulan actividades especiales, como la minería, la pesquería, la
agricultura, la comunicación, las finanzas, etc. Estos contratos también pueden ser
típicos (cuando están regulados legal o socíalmente) o atípicos (cuando no lo están).
Respecto de estos contratos especiales, como usualmente las normas que los
legislan no contienen disposiciones generales aplicables a todos ellos o a grupos
de ellos, surge el problema de determinar si están comprendidos en las dispo
siciones generales de los contratos civiles o en las de los contratos de comercio.
No es posible dar una regla precisa para esta determinación, por lo cual lo más
prudente es recurrir a los principios de la analogía que, al fin y al cabo, es la regla
de oro de la interpretación.
144 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
El problema que presentan los contratos atípicos respecto a los tres grupos
de la clasificación que examinamos es poder determinar a cuáles de dichos tres
grupos pertenecen. Pienso que para ello son de aplicación las reglas mencionadas
en el subrubro "Disciplina de los contratos atípicos híbridos" del rubro "Contratos
nominados e innominados (típicos y atípicos)" de este comentario. Dado que no
existe una diferenciación precisa entre estos tres grupos, pues los límites de los
unos con los otros están muy esfumados, debido especialmente a la necesidad en
que nos coloca la vida moderna de actuar indistintamente en la actividad civil,
la comercial y las especiales, sin poder claramente distinguir en cuál grupo nos
encontramos, el intérprete debe ser muy cuidadoso en estudiar la finalidad de
cada contrato y las circunstancias en que se celebra, para la aplicación correcta
de las citadas reglas.
Con relación a los contratos civiles y comerciales, antes de la dación del Có
digo civil de 1984 se daba la posibilidad, que aún subsiste en algunos casos, de
que un mismo tipo de contrato pudiera ser alternativamente considerado como
civil o comercial.
Tales son los casos del contrato de compraventa, que era comercial cuando
recaía en cosas muebles para revenderlas, con ánimo de lucrar en la reventa, y era
civil en los demás casos; del contrato de préstamo, que era comercial si alguno de
los contratantes fuera comerciante o si las cosas prestadas se destinaren a actos de
comercio, y era civil en los demás casos; del contrato de depósito, que era mercantil
si el depositario, al menos, fuera comerciante, si las cosas depositadas fueran objetos
de comercio y si el depósito constituía por sí una operación comercial, y era civil en
los demás casos; del contrato de fianza, que era comercial cuando tenía por objeto
asegurar el cumplimiento de un contrato comercial, y era civil en los demás casos;
del contrato de prenda, que era comercial, y continúa siéndolo, cuando tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligación de comercio, y es civil en los
demás casos, salvo los contratos de prenda especiales (industrial, minera, agrícola,
etc.); del contrato de mandato, que se reputa comisión mercantil cuando tenga
por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante el comitente o el
comisionista, y es civil en los demás casos; del contrato de transporte terrestre,
que es mercantil cuando tenga por objeto efectos de comercio o sea comerciante,
el porteador, y es civil en los demás casos, etc.
Tratándose de los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y
fianza de naturaleza mercantil, el artículo 2112 del Código civil establece que se
rigen por las disposiciones de este Código, derogándose los pertinentes artículos
del Código de comercio.
Surge la duda respecto a la situación actual de las disposiciones generales sobre
los contratos de comercio contenidas en la Sección Cuarta del Libro I del Código de
comercio. Estas disposiciones tienen reglas aplicables a los contratos comerciales
que, en algunos aspectos, difieren de las reglas contenidas en las disposiciones
generales de los contratos civiles, tales como el sometimiento, en primer lugar,
de los contratos mercantiles (en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones,
excepciones, interpretación y extinción) a lo establecido en el Código de comercio,
el valor relativo de las declaraciones testimoniales, la obligatoriedad relativa de
t. DISPOSICIONES GENERALES 145
Dado el carácter de esta obra, que versa sobre los comentarios de los artículos
que forman la Sección Primera del Libro VII del Código civil, no resulta pertinente
tratar en ella sobre la unificación de los Derechos civil y mercantil, tema que he
esbozado en otro trabajo52. Sólo debo agregar a lo allí dicho, que el paso dado por
el codificador de 1984, al unificar mediante el artículo 2112 los contratos civiles y
comerciales de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza, aunque tímido,
constituye un laudable primer esfuerzo para alcanzar esa unificación. En efecto,
los contratos unificados son, con la posible excepción de los contratos de sociedad
y de seguro, los más utilizados en el tráfico privado, con lo cual se ha logrado no
sólo aliviar la inquietud respecto a la naturaleza de muchas transacciones (en
sentido lato) que diariamente celebramos, sino también reducir los casos en que,
* en un mismo contrato, una de las partes celebra un contrato civil y la otra parte
un contrato comercial, con la consiguiente dificultad de establecer los efectos del
contrato. Debe tenerse presente que, a diferencia del Código de comercio argen
tino, que establece que en estos casos todos los contrayentes quedan en principio
sujetos a la regulación mercantil, nuestro ordenamiento legal no brinda solución
al problema.
Otro esfuerzo de unificación, aunque de distinto cariz, se ha realizado con
la Ley General de Sociedades (Ley N.° 26887), en la que se ha alcanzado regular
todas las clases de sociedades, inclusive las civiles, mediante un Libro Primero
que contiene las reglas aplicables a todas las sociedades.
Pero quizá el logro más significativo en el campo de la unificación es, aunque
al principio no lo haya advertido así, el alcanzado por el propio artículo 1353 del
Código civil, pues al establecer que las disposiciones generales de los contratos
civiles, que regulan los aspectos más importantes de la contratación, se aplican
a todos los contratos de Derecho privado, ha determinado la unificación de toda
esta área de manera muy efectiva. Piénsese que no sólo respecto de los principios
generales y de la formación y objeto del contrato se ha producido la unificación,
sino también que ahora es posible que haya contratos preparatorios de contratos
comerciales y especiales, que se apliquen a éstos las reglas de los contratos con
prestaciones recíprocas, que pueda celebrarse la cesión de posición contractual
en todos los contratos, que la excesiva onerosidad de la prestación o la lesión de
terminen la resolución o rescisión de los mismos, en fin, que todos los avances de
la técnica jurídica recogidos en la Sección Primera del Libro VII del Código civil
se plasmen en el campo de la contratación privada.
Por la autonomía
De acuerdo con este criterio, los contratos se clasifican en principales, accesorio
y derivados.
Son contratos principales aquellos que no dependen jurídicamente de otros
contratos, que por sí tienen o cumplen plenamente una finalidad concreta (tales
son, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento, el mutuo, la prestación de
servicios). Basta con celebrar un contrato principal para que pueda alcanzarse el
efecto querido por los contratantes, sin necesidad de ningún acto jurídico adicional.
I. DISPOSICIONES GENERALES 147
principal, de tal manera que el subcontratante es parte del primer contrato y del
segundo58. Por ejemplo, el arrendatario que subarrienda atribuye los poderes
de arrendatario al subarrendatario y pierde otro tanto de ellos, si bien frente al
arrendador su posición contractual queda formalmente intacta59.
La igualdad de naturaleza jurídica da lugar a que el subcontratante ocupe
en el subcontrato igual posición contractual a la ocupada por su contraparte en el
contrato principal. En el ejemplo citado en el párrafo anterior, el subcontratante
es simultáneamente el arrendatario del arrendamiento y el arrendador del sub
arrendamiento.
Consecuentemente, para la existencia de un subcontrato se requiere la preexis
tencia del contrato principal y la coexistencia de este contrato y del subcontrato,
de tal manera que, a semejanza del contrato accesorio, la terminación del contrato
principal da lugar a que termine también el subcontrato.
Por la formación
De acuerdo al criterio del rubro, los contratos se clasifican en consensúales,
formales y reales, según se formen por el mero consentimiento, se requiera además
una formalidad especial o se necesite también la entrega de un bien.
Esta clasificación ha sido estudiada al comentar el artículo 1352 del Código
civil, por lo cual me remito a lo ahí expresado.
Por la regulación
Este criterio determina la clasificación de los contratos en típicos y atípleos.
Las características de estos contratos han sido desarrolladas en el rubro "Con
tratos nominados e innominados (típicos y atípicos)" del presente comentario, de
tal manera que debe tenerse presente lo expuesto es ese lugar.
Por la función
Los contratos se clasifican, según este criterio, en constitutivos, reguladores,
modificatorios y exíintivos.
El tema ha sido materia de estudio en el rubro "Función del contrato" del
comentario al artículo 1351 del Código civil, por lo cual hago la remisión corres
pondiente.
Por el tiempo
Siguiendo este criterio, los contratos se clasifican en de ejecución inmediata,
diferida e instantánea y de duración.
L ópez de Zavalía60 explica muy claramente la diferencia existente entre los
contratos de ejecución inmediata y diferida, de un lado, y los de ejecución instan
tánea y de duración, del otro.
Al respecto formula dos preguntas. La primera es: ¿cuándo debe comenzar la
ejecución del contrato?, y responde: inmediatamente (es el contrato de ejecución
inmediata) o después (es el contrato de ejecución diferida). La segunda pregunta
1. DISPOSICIONES GENERALES 149
es: ¿cuánto debe durar la ejecución del contrato? y responde: un solo momento
(es el contrato de ejecución instantánea) o un lapso (es el contrato de duración).
Agrega L ópez d e Z avalía , que los dos criterios son combinables, de tal ma
nera que puede existir un contrato de ejecución inmediata que sea de duración
(por ejemplo, el arrendamiento puro) o un contrato de ejecución diferida que sea
de ejecución instantánea (por ejemplo, la compraventa al contado sujeta a plazo
suspensivo).
Por otro lado, en una misma categoría de contrato (una compraventa) puede
ocurrir que una de las prestaciones (la de transferir la propiedad del bien) sea de
ejecución inmediata y la otra prestación (la de pagar el precio en dinero) sea de
ejecución diferida o de duración.
Voy a analizar a continuación las características de cada uno de los contratos
comprendidos en esta clasificación.
Es contrato de ejecución in m e d ia ta aquél cuyas prestaciones son exigibles
desde el momento de su celebración. No existe solución de continuidad entre la
conclusión del contrato y la ejecución de las prestaciones derivadas del mismo.
Por ejemplo, en la compraventa simple el bien debe ser entregado inmediatamen
te después de celebrado el contrato (artículo 1552 del C.C.) y el precio debe ser
pagado al contado en el momento de la entrega del bien (artículo 1558 del C.C.).
El contrato es de ejecución diferida cuando, no obstante haber sido celebrado, la
ejecución de sus prestaciones es diferida a una oportunidad común para todas ellas
o a oportunidades diferentes para cada una. En este aspecto coincide la doctrina.
La discrepancia surge respecto a la razón del diferimiento. Opinan algunos63
que ello se debe a la incorporación al contrato de la modalidad del plazo suspen
sivo, lo que determinaría que el momento inicial de ejecución de las prestaciones
derivadas del contrato fuera postergado hasta una oportunidad posterior. Consi
deran otros64que el contrato de ejecución diferida no coincide con el contrato con
término inicial, pues en este último caso está suspendida la eficacia del contrato,
mientras que en el primero está suspendida la ejecución de las prestaciones in
herentes al mismo.
Pienso que la segunda posición es la correcta, pues hay que distinguir entre el
plazo de eficacia y el plazo de ejercicio. En el caso del plazo de eficacia, el contrato
es ineficaz —o sea que, pese a existir por haberse celebrado, no produce los efectos
que le son propios— durante la vigencia del plazo suspensivo (por ejemplo, el
comprador no está obligado a pagar el precio, pues esta obligación es efecto del
contrato, hasta el vencimiento del plazo). En el caso del plazo de ejercicio, el con
trato es eficaz desde su celebración —o sea crea la obligación que le es propia—,
pero se suspende la ejecución de la prestación en que esta obligación consiste (en
el mismo ejemplo, el comprador está obligado a pagar el precio, pero la ejecución
de este pago no le es exigible durante la vigencia del plazo).
(í) Es curioso que un mismo autor (Messíneo) opíne, en una obra escrita en 1945®, que la antítesis
del contrato de ejecución diferida es el contrato de ejecución inmediata, mientras que en otra
obra escrita en 1968® opine que lo contrapuesto al contrato de ejecución diferida es el contrato
de ejecución instantánea.
150 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
® Tartaglía® hace referencia a una noción doctrinaría y jurisprudencial italiana que, en cambio,
incluye en la categoría del contrato de ejecución diferida a aquél en que el diferimiento es causado
por una temporal imposibilidad de la prestación por causa no imputable al deudor.
i, DISPOSICIONES GENERALES 151
que el comodante se obligue a permitir que el comodatario use el bien "por cierto
tiempo", de tal manera que la prestación en que su obligación sólo se ejecuta
adecuadamente cuando se prolonga por ese "cierto tiempo". Igual ocurre con el
contrato de arrendamiento/ el de suministro/ el de depósito.
Se ha dicho72/con singular claridad/ que en el contrato de duración el tiempo
(entendido como la distribución de la ejecución en un lapso) no sirve para deter
minar el momento de la ejecución de la prestación/ sino que es un elemento por
el que se determina la cantidad de la prestación/ por lo cual la "duración no es
tolerada por las partes sino que es querida por ellas".
Debe tenerse muy presente que solamente hay contratos de duración por su
propia naturaleza, de tal manera que las partes no pueden convertir convencio-
1 nalmente en contrato de duración (mediante la prórroga en la ejecución de sus
prestaciones) un contrato que por su naturaleza es de ejecución inmediata73.
También es preciso destacar que si bien en el contrato de duración una presta
ción se fracciona en el tiempo/ para que pueda ser ejecutada periódicamente/ este
fraccionamiento no da lugar a que la respectiva obligación también se fraccione.
La obligación es única; se fraccionan las prestaciones74.
A semejanza de los contratos de ejecución instantánea/ los contratos de
duración pueden ser de ejecución inmediata (cuando la prestación comienza a
ejecutarse a partir de la celebración del contrato) o de ejecución diferida (cuando
se posterga el momento de iniciación de la ejecución).
Los contratos de duración se subdividen en contratos de ejecución continuada
y de ejecución periódica.
Es contrato de ejecución continuada aquél en que la obligación contractual da
lugar a una prestación (que generalmente es de hacer/ aunque puede también ser
de no hacer) que, siendo una sola/ se ejecuta ininterrumpidamente. Durante todo
el plazo del contrato/ por estar destinada a satisfacer una necesidad duradera y
continuada. En otras palabras/ si se trata de una prestación de hacer/ el deudor
debe hacer constantemente/ sin solución de continuidad/ mientras esté vigente la
respectiva obligación. Tal ocurre/ por ejemplo, en la prestación de ceder el uso
del bien que debe ejecutar el arrendador en el contrato de arrendamiento/ o en
la prestación de custodiar el bien que debe ejecutar el depositario en el contrato
de depósito.
En cambio, el contrato es de ejecución periódica, llamado también de tracto suce
sivo, cuando la obligación contractual da lugar a varias prestaciones instantáneas
del mismo carácter (generalmente de hacer, pero que puede ser también de dar)
que deben ejecutarse periódicamente -7- de un modo fraccionado con una cierta
distantia temporis una de la otra75— durante la vigencia del contrato, por tener las
partes interés de satisfacer una necesidad que presenta el carácter de periódica.
Esto quiere decir que, en el caso de las prestaciones de hacer, el deudor debe hacer
lo mismo repetidamente, mientras esté vigente la obligación. Se da como ejemplo
del contrato de ejecución escalonada una de las modalidades del suministro, en
virtud de la cual el suministrador se obliga a ejecutar prestaciones escalonadas
de bienes. Parte de la doctrina 76considera que el contrato es también de ejecución
periódica cuando las prestaciones son intermitentes en vez de periódicas.
i. DISPOSICIONES GENERALES 153
Por la formación
Este criterio ha dado lugar a una clasificación que está adquiriendo una gran
importancia en la vida moderna, que es la de contratos de negociación previa y
contratos de adhesión.
Dado que el Código civil regula con detalle el contrato de adhesión en su artí
culo 1390 y siguientes, esta clasificación será estudiada al comentar dicho artículo.
1. M estbe, Jacques, “L’evoluüon du conirat en Droit privé trancáis", en L'evoiutbn contemporanie du Droit
des contrats, Presses Universiíaires de France, París, 1986, p. 44.
2. Constanza, María, H contrafío atipico, Dott. A. Giufrré Editare, Milano, 1981, p. 1.
3. S acco, Rodoita, II contrafío, Unione Tipografico-Editríce Torinese, Torlno, 1975, p. 803.
4. Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1986, T. i, p. 378.
5. Gomes, Orlando, Contratos, Comparihia Editora Forense, Rio de Janeiro, 1986, p, 110.
6. Ossorio Morales, Juan, Lecciones de Derecho civil — Obligaciones y contratos, Editorial Confiares,
Granada, 1985, p. 195.
7. S pota, Alberto G., instituciones de Derecho c iv il — Contratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975,
Vo!. I, p. 198.
8. Gete-Alonso y Calera, María de! Carmen, Estructura y función del tipo contractual, Sosch Casa Editorial
S.A., Barcelona, 1979, p. 15.
9. Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959,
p. 153; ‘Teoría general de las obligaciones", Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, T. II,
p. 68.
10. G rassetti, Cesare, L ’interpretazione delnegozio giuridico, Cedam— Casa Ediírice Dott. Antonio Milani,
Padova, 1983, p. 167.
11. De Castro y Bnavo, Federico, E l negocio jurídico, instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967,
p. 207.
12. J ordano Babea, Juan B., Los contratos atípicos en Revista de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1953,
p.62.
13. Gete-Alonso y Calera, María del Carmen, Gp. cit, p. 21.
14. Lavalle Cobo, Jorge E., “De tos contratos en general" en Código civil y leyes complementarias dirigido
por Augusto C. Belluscio, Editorial Astrea, Buenos Aíres, 1984, T. 5, p. 738.
15. Loe. dt.
16. Messineo, Francesco, il contratto in genere , Dott. A. Giuffré, Editare, Milano, 1973, T. I, p. 708.
17. S acco, Rodolfo, Op. cit., p. 805.
18. Ossorio Morales, Juan, Op. cit, p. 197.
19. DIez-P icazo, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1976, Voi.
í, p. 242.
20. P usg Brutau, José, Fundamentos de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954, T. II. Vol. i,
p. 410.
21. Lacruz Berdejo, José Luis, Elementos de Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1987, Vol. II, p. 248.
22. Messineo, Francesco, Op. dt., T. I, p. 397.
23. Díez-Picazo, Luis, Op. cit, Vol. I, p. 246.
24. Messineo, Francesco, Op. cit, T . !, p. 714.
25. Ossorio Morales, Juan, Op. cit., p. 200.
26. Ruiz S erramalera, Ricardo, Derecho civil, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Servicio de
Publicaciones, Madrid, 1981, T. II, p. 31.
27. Lacruz Berdejo, José Luis, Manual de Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1979, p. 639.
K DISPOSICIONES GENERALES 159
28. T a s Siete Partidas del muy noble Rey don Alfonso el Sabio”, glosadas por el Lie. Gregorio L ópez .
Compañía General de Impresiones y Libreros del Reino, Madrid, 1844, T. IE, p. 651.
29. S pota, Alberto G., Op. cit, T. I, p. 150.
30. Messíneo, Francesco, Op. d i, T, í, p. 768.
31. S alvat, Raymundo, Fuentes de las obligaciones, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1954,
T. í, p. 39; Pianioi, Marcelo y Ripert, Jorge, 'Tratado práctico de Derecho civil francés”, Cultural S.A.,
Habana, 1946. T, VI, p. 53.
32. Bianca, C., Massimo, Diritio civile — II contralto, Doit. A. Giuffré Editore, Milano, 1984, T. ill. p. 466.
33. Lavalle Cobo, Jorge E., Op. cit, T. 5, p. 730.
34. Arechederra Arazandi, Luis Ignacio, La equivalencia de las prestaciones en el Derecho contractual,
Editorial Montecorvo, Madrid, 1978, p. 289.
35. Ibídem, p. 59,
36. Escriche, Joaquín. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, Librería de la señora viuda e
hijos de D, Antonio Calleja, Editores, Madrid, 1847, T. I, p. 594.
37. Arias S chreiber Pezet, Max, Exégesis, Librería Studium, Lima, 1986, T. I, p, 62.
38. Mazeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1960, Parte Segunda, Vol. I, p, 117.
39. Rogel Vide, Carlos, La compraventa de cosa futura, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia,
1975, p. 100.
40. Albaiadejo, Manuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1975, T. II, Vol. I, p. 350.
41. Rogel Vide, Carlos, Op. cit, p. 102.
42. Mazeaud, Henri, León y Jean, Op. cit, Parte Segunda, Vol. I, p. 118.
43. Messíneo, Francesco, Op. cit, T. I, p. 777.
44. Miccio, Renato, I diritti di crédito — II contralto, U.T.E.T., Turin, I977, p, 88.
45. Messíneo, Francesco, Op. cit, T. I, p. 773.
46. Código c iv il — Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Deíia Revoredo de Debackey, Okura
Editores S.A., Lima, 1985, T. Vi, p, 703,
47. Mazeaud, Henri, León y Jean, Op. cit, Parte Segunda, Vol. i, p.118.
48. A lbaiadejo , Manuel, Op. cit., T. ií, Vol. |, p. 351.
49. Messíneo, Francesco, Op. cit, T. I, p. 425.
50. Muñoz, Luis, Contratos, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, T. i, p. 274.
51. Rubio Correa, Marcial, Título Preliminar, Biblioteca para leer el Código civil, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica deí Perú, Lima, 1986, pp. 15 y 20.
52. Puente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, T.
I, p. 21.
53. H edemann, J. W,, Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, T. íli, p.
469.
54. López de Z avalía, Femando, Teoría de los contratos, Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 69.
55. Arias S chreiber, Max, Op. cit, p. 52.
56. Baeza Campos, María del Pilar, La subcontratación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981, p. 12.
57. Neret, Jean, Le sous-contrat, Librairie Generaie de Droit et de Jurisprudence, París, 1979, p. 9.
58. Baeza Campos, María del Pilar, Op. cit, p. 14.
160 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Autonomía privada.
3. Contenido del contrato.
declaración contractual, aun en sustitución de las cláusulas que en contrario hayan sido
puestas por las partes.
Las limitaciones operará también automáticamente, entendiéndose excluido del contrato
a celebrarse todo lo que contravenga.
En la tercera Ponencia sustitutoria se conservaron estos textos.
En la cuarta Ponencia sustitutoria no se modificó el artículo 3, pero en el
artículo 4 se cambió la palabra "estipulaciones" por "reglas", entendiéndose más
adecuada al carácter de la ley, y se suprimió la expresión "que deben tener" en el
primer párrafo y todo el tercer párrafo.
En la quinta Ponencia sustitutoria (artículos 3 y 4), en el Anteproyecto (artícu
los 3 y 4) y en el primer Proyecto (artículos 1372 y 1373) se conservaron los textos
de los artículos 3 y 4 de la cuarta Ponencia sustitutoria.
El segundo Proyecto varió sustancialmente la redacción del artículo 1372 del
primer Proyecto, estableciendo en su artículo 1321 que las partes pueden deter
minar libremente el contenido del contrato, salvo lo dispuesto en el artículo V del
Título Preliminar. Este artículo V disponía que es nulo el acto jurídico contrario a
las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
Él Código civil cambió en su artículo 1354, como se ha visto, la referencia al
artículo V del Título Preliminar (que permaneció inalterado), por la salvedad de
que el contrato no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.
2. AUTONOMÍA PRIVADA
Aun cuando el artículo 1354 del Código civil regula sólo uno de los aspectos
de la autonomía privada, que es el de la libertad contractual, llamada también
libertad de configuración interna, consistente en la libertad que tienen los contra
tantes para determinar entre sí el contenido del contrato que han convenido en
celebrar1, conviene estudiar el principio de la autonomía privada, para conocer su
concepto, fundamento y efectos y, de esta manera, estar posteriormente en aptitud
de juzgar la bondad del artículo 1354.
Concepto
Se entiende por "autonomía", en general, el poder de darse normas de por sí,
por lo cual el concepto de autonomía viene, en cierta forma, a identificarse con el
concepto de "soberanía"2. Esta autonomía puede ser concedida por el Estado a una
autoridad, caso en el cual estamos frente a las normas que constituyen el ordena
miento jurídico, que son obligatorias para todos, o bien atribuida (posteriormente
se analizará el origen de esta atribución) a los sujetos privados, quienes de esta
manera pueden dictar normas para regular sus propias conductas. Tal segunda
potestad recibe el nombre de "autonomía privada"3. Se dice, por ello, que en virtud
de esta autonomía los hombres son soberanos para vincularse obligatoriamente
entre sí, dentro de los cauces del ordenamiento jurídico.
No siempre la expresión "autonomía privada" ha sido plenamente acogida.
La literatura jurídica ha preferido utilizar el término "autonomía de la voluntad",
i. DISPOSICIONES GENERALES 163
Sobre el particular, dice F erri5lo siguiente:" Igualmente criticable me parece la opinión que prefiere
hablar de autonomía de la voluntad mejor que de autonomía privada. Las dos expresiones podrían
parecer a primera vista sinónimas, pero no lo son. Quienes hablan de autonomía de la voluntad
en realidad desconocen el problema mismo de la autonomía privada (problema que, visto desde
el ángulo subjetivo, se identifica, como veremos en seguida, con la búsqueda del fundamento del
poder reconocido a los particulares de crear normas jurídicas) y dan relieve a la voluntad real o
psicológica de los sujetos que, según esta opinión, es la raíz de la causa de los efectos jurídicos,
en oposición a quienes, por el contrario, ven más bien en la declaración o en la manifestación de
voluntad, como hecho objetivo, o en la ley, la fuente de los efectos jurídicos.
{2) Debo admitir que en otro trabajo6incurrí en el error, influido sin duda por mi adhesión a la teoría
de la voluntad, de utilizar la expresión "autonomía de la voluntad". Ahora, con mayores elementos
de juicio, me rectifico.
164 MANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
Por lo tanto, en un sentido muy general, la persona tiene libertad para ejercitar
facultades y derechos y también para conformar las diversas relaciones jurídicas
que le atañen4. Este es el concepto amplio de autonomía privada.
Trasladando tal noción al campo del contrato, el inciso 14) del mismo precepto
constitucional establece que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos,
siempre que no se contravengan leyes de orden público.
Si conjugamos estas disposiciones podemos llegar a la conclusión que la no
ción de libertad individual se traduce en la libertad de contratar, o sea la libertad
concedida a las personas para que, de común acuerdo, puedan crear, regular,
modificar o extinguir entre sí relaciones jurídicas patrimoniales. Tal es el concepto
estricto de autonomía privada.
Obsérvese que en este concepto de la autonomía privada, la libertad adquiere
un nuevo sentido, pues sin dejar de ser la ausencia de ataduras para obligarse, se
convierte también en poder de crear relaciones jurídicas obligacionales. La persona
es no sólo libre para contratar, sino también soberana para hacer obligatorias las
relaciones jurídicas producto del contrato.
Podemos decir, pues, que la autonomía privada es el poder reconocido a las
personas para regular, dentro del ordenamiento jurídico, sus propios intereses y
crear libremente relaciones jurídicas entre sí7 (3).
Debe destacarse que, dado que el agente debe actuar dentro del ordenamiento
jurídico (tal como lo preceptúa el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución), no
puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo albedrío, sino que,
en realidad, el contrato es el producto de dos poderes: el del particular, que se
decide a formarlo; y el del Estado, que limita el poder particular para que discurra
solamente dentro de determinados cauces. Tiene razón, pues, C ancino®cuando
afirma que no se concibe el ejercicio de la autonomía privada sino en la estructura
de una libertad reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico.
El principio de la autonomía privada tiene un doble contenido: en primer
lugar, la libertad de contratar, llamada más propiamente libertad de conclusión,
que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata, sabiendo que
con ello se va a crear derechos y obligaciones; y en segundo lugar, la libertad
contractual, llamada también más propiamente libertad de configuración interna,
que es la de determinar el contenido del contrato, o sea el modelado del mismo.
Debe destacarse que la segunda libertad presupone la primera10.
(3) Larbnz9 nos habla de que la voluntad coincidente de las partes hace que éstas tomen parte
constructivamente en la creación de su relación jurídica, pero agrega que esto "sólo es posible
porque al ponerse de manifiesto en el contrato la voluntad de ambos contratantes existe cierta
garantía en el sentido que lo que las partes han establecido como vinculante para ellas no es una
pura arbitrariedad, sino algo que contemplado en su conjunto, es razonable y justo. Y éste es el
verdadero sentido de la 'libertad contractual'. Significa que el ordenamiento jurídico considera en
principio como vinculantes aquellos contratos libremente concluidos por las partes equiparadas
jurídicamente, otorgando con ello al individuo la posibilidad de adoptar una actividad creadora
de derecho en el campo jurídico privado, mediante la configuración coincidente de las relaciones
recíprocas (autonomía de la voluntad)".
I DISPOSICIONES GENERALES 165
Historia
Siguiendo las reseñas hechas por C astro1* y G hestin12 puede observarse que
la historia de la autonomía privada se confunde casi, como no podía dejar de
hacerlo, con la historia del contrato. Sin embargo, hay algunos aspectos que es
necesario destacar por cuanto pueden constituir valiosos elementos de juicio para
determinar el fundamento de la autonomía privada.
El Derecho romano no tiene ninguna contribución importante al desarrollo
del principio de la autonomía privada, precisamente por su carácter formalista y
su carencia de una teoría general del contrato.
En cambio, el Derecho canónico aporta el respeto a la palabra dada y la eficacia
de los pactos nudos, conceptos ambos que reconocen el efecto obligatorio de las
convenciones, que es el sustento de la autonomía privada.
La influencia de D omat (siglo XVII) y PoTHffiR (siglo XVIII) es decisiva para
construir la teoría general del contrato, en la cual se inspiraron los redactores del
Código Napoleón para introducir la regla contenida en el artículo 1.134, según el
cual, las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquéllos que
las han hecho, principio cuyos alcances se encuentra solamente limitados por el
artículo 6, que dispone que no se pueden derogar, por convenciones particulares,
las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres. Debe desta
carse, sin embargo, que el Código francés no respeta totalmente el pensamiento
de Domat y P othier, pues para éstos la justificación de la fuerza obligatoria de
los contratos es esencialmente moral y descansa, no sobre la libertad individual,
sino sobre un deber de conciencia, de tal manera que las convenciones, además de
respetar el orden público y las buenas costumbres, deben inspirarse en la buena
fe y en la equidad.
En el siglo XIX se considera el principio de la autonomía privada como un
dogma científico, pero su fundamento deja de encontrarse en el respeto a la li
bertad individual para orientarse hacia la protección del desarrollo del comercio.
Al comentar el artículo 1355 del Código civil de 1984 veremos cómo la moderna
concepción normativa del Derecho y el intervencionismo de la Administración
están cambiando totalmente éste panorama.
Fundamento
Al estudiar el concepto de la autonomía privada expresé que, para compren
derla a cabaíidad, es necesario encontrar su verdadero fundamento.
Dos posiciones tratan de hacerlo. Quizá la mejor expresión de estas dos
posiciones son las conferencias dictadas por André Rouast y Enmanuel G ounot
en las "Semanas sociales de Francia" celebradas en 1938, cuya síntesis hacen los
Mazeaud13 en una de sus "Lecturas".
Para R ouast, el principio del respeto del contrato libremente consentido
(artículo 1.134 del Código civil francés) es de Derecho natural, porque se basa en
una regla moral indiscutida, no pudiendo existir Derecho que pudiera prevalecer
sobre una regla moral.
166 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
w Risoua sintetiza esta teoría del siguiente modo: "En la base de la construcción jurídica está el hom
bre, ser libre por naturaleza, amo de sí, responsable de sus actos. En la voluntad libre del hombre
está el origen del derecho, el origen de la ley, el origen del acto jurídico. El derecho subjetivo es
un poder de voluntad; la ley obliga si la voluntad libre del hombre ha concurrido a su sanción;
el acto jurídico —voluntad jurídica lícita, dirigida inmediatamente a crear, modificar, confirmar,
extinguir una relación de derecho—, es fruto de esa voluntad libre, en la que debe hallarse no sólo
el resorte de su formación, sino también sus efectos precisos. Elemento esencial del acto, de ella
deriva éste su fuerza obligatoria, y su fiel esclarecimiento es la más correcta norma para la inter
pretación. El orden jurídico procede, pues, de la voluntad autónoma, de la libertad presupuesta
en el hombre. Todo procede de la voluntad libre pero a su vez el derecho tiende a asegurar esa
autoridad inicial del individuo, hasta el máximo compatible con la libertad de los demás. Por
donde se ha podido definir a las leyes como 'normas de la libertad humana' y al derecho mismo
como 'ciencia de la libertad'".
I. DISPOSICIONES GENERALES 167
(5) Hernández Gilw, con su habitual perspicacia, encuentra que "la libertad no está allí donde la
norma no llega, sino allí donde la norma conduce, donde se realiza en su plenitud", agregando
que "ser libre no es hallarse fuera de toda norma, porque la libertad se actúa dentro de un orden
jurídico".
168 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
delega un cierto poder normativo, por medio del cual pueden llenar los naturales
vacíos que el cuerpo legislativo pueda presentar. Así las cosas, agrega, la autono
mía privada se nos impone como una necesidad de la vida social, en orden a la
satisfacción de las necesidades del tráfico jurídico particular, que el ordenamiento
jurídico, por obvias limitaciones, no puede de antemano ni ex postfacto resolver".
Se ha dicho que la necesaria consecuencia de este planteamiento es que las
normas dictadas por los particulares para regular sus propias relaciones, por
emanar de un poder delegado, tienen el mismo carácter que las normas dictadas
por el poder delegante (el Estado), o sea que son normas jurídicas^.
Pese a mi adhesión a la tesis normatívista no llego a compartir el razonamiento
expuesto en el párrafo anterior.
Pienso que, si bien es cierto que la obligatoriedad del contrato no proviene de
la voluntad individual, sino de la fuerza que el Estado le concede, ello no significa
que el contrato sea en sí una norma jurídica positiva, esto es, un precepto general
regulador de la conducta de la comunidad22.
Mediante el contrato el Estado no coloca a las personas en su lugar, para que
puedan dictar (como él lo hace) normas jurídicas, sino que les concede poder para
crear relaciones jurídicas, que es muy distinto.
El contrato no es una fuente del Derecho, cual lo es la norma jurídica, sino una
fuente de las obligaciones, de tal manera que las personas mediante el acuerdo
de sus declaraciones de voluntad no emiten un precepto regulador (de carácter
general), sino crean (regulan) una relación obligacional entre ellas. Ya veía S avig-
ny la distinción entre negocio jurídico y ley (norma jurídica) en el hecho que la
ley es fuente de Derecho objetivo y el negocio es fuente de derecho subjetivo y
de obligaciones, esto es de relaciones jurídicas. Agregando que "colocar en una
misma línea a las leyes y a los contratos, contemplar a los contratos como fuentes
del derecho (objetivo), es confundirlo todo"*7*.6
(6) Con gran claridad trata Fekki23 este tema diciendo: "He aludido al concepto de fuente de validez
de una norma jurídica y he intentado establecer que ésta se identifica con la fuente normativa
superior a la que contiene la norma de cuya validez se trata.
En otras palabras, la validez de una norma, es decir, su conformidad con el Derecho, no puede
ser afirmada sino con referencia a la norma superior que regula su formación. Respecto de ella,
el negocio jurídico constituye un supuesto de hecho, en cuanto por ella está previsto de modo
general y abstracto.
Ahora bien, si examinamos atentamente la norma superior en la que está regulada la creación de
normas negocíales, podremos damos cuenta de que esta norma contiene en primer lugar, aunque
no sea de m o d o e x p líc ito , una. atribución a los particulares del poder de crear normas jurídicas".
Como la doctrina jurídica se encuentra dividida respecto a la correlación entre el Derecho objetivo
y el subjetivo, considero prudente precisar mi posición. Entiendo que el Derecho objetivo está
contenido en las normas jurídicas, cuyo conjunto da lugar al ordenamiento jurídico; mientras que
el Derecho subjetivo se manifiesta a través de relaciones jurídicas. No quiero decir con esto que
el Derecho subjetivo, como lo entienden las doctrinas tradicionales, se manifiesta exclusivamente
como facultad, sino que, coincidiendo con Aptalión24, pienso que importa también el deber jurídico
(por ello algunos autores, como L arbnz, hablan de "situación jurídica subjetiva", entendida como
un haz de derechos y deberes subjetivos), lo que determina que el Derecho objetivo y el Derecho
subjetivo tienen igual contenido (conceder derecho e imponer deberes jurídicos), diferenciándose
entre sí en que el primero tiene carácter normativo general y que en el segundo este carácter es
(.DISPOSICIONES GENERALES 169
Efectos
En principio, las consecuencias más importantes de la autonomía privada
son las siguientes:
a) Las personas tienen la libertad de contratar o de no contratar (inciso 14 del
artículo 2 de la Constitución).
b) Son, asimismo, libres para determinar la forma del contrato, salvo en el caso
de los contratos solemnes (artículos 143 y 1352 del Código civil).
c) Pueden elegir la ley aplicable a las obligaciones contractuales (artículo 2095
del Código civil).
d) Pueden determinar libremente el contenido del contrato, salvo lo dispuesto
por las normas imperativas (artículo 1354 del Código civil).
particular (afecta sólo a las partes de las relaciones jurídicas). Me veo penosamente obligado a
discrepar de Kelsen quien hace hincapié en que el Derecho objetivo y el Derecho subjetivo no son
dos especies dentro de un género común (el Derecho), sino dos aspectos de un mismo fenómeno,
pues creo que sí son dos especies distintas.
Debo agregar, a título aclarativo, que la ley puede crear no sólo normas jurídicas (Derecho obje
tivo), sino también relaciones jurídicas (derecho subjetivo).
170 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
e) Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los celebran (artículo
1363 del Código civil),
f) Los contratos obligan a las partes que los han celebrado (artículo 1361 del
Código civil).
Entre estas consecuencias/ las dos que tienen mayor relieve y que, en rea
lidad, caracterizan a la autonomía privada, son las contenidas en los puntos a)
y d) que preceden. Aun cuando el artículo objeto de este comentario se refiere
exclusivamente a la libertad de determinar el contenido del contrato, voy a hacer
previamente una breve referencia a la libertad de contratar, que es consecuencia
de la aplicación del inciso 14) del artículo 2 de la Constitución.
La libertad de contratar, llamada con más propiedad, como he dicho, libertad
.■ de conclusión, es la potestad que se concede a cada persona de contratar o no y,
en caso de hacerlo, para elegir la persona del otro contratante. Como dice Spota25,
"se contrata porque se quiere y se contrata con tal persona porque así se desea".
El contrato no se impone.
Se estudiará más adelante, al comentar el artículo 1355 del Código civil,
que la libertad de conclusión es la esencia de la contratación. Se desvirtuaría la
libertad de contratar consagrada por la Constitución como derecho fundamental
de la persona si alguien pudiera ser obligado a contratar, porque el contrato es,
por encima de todo, un acuerdo de declaraciones de voluntad (esta afirmación
es válida no sólo tratándose de las teorías de la voluntad y de la confianza, sino
también en el caso de las teorías de la declaración y de la responsabilidad, por
cuanto en estas dos últimas aun cuando el contrato sea originalmente válido por
efecto de la declaración es susceptible de anulación por vicio de la voluntad).
Téngase presente que, por definición legal, el acto jurídico es una manifestación
de voluntad.
Por ello, se verá como el llamado "contrato forzoso", tan en boga en estos
tiempos de socialización del Derecho, no es, en realidad, un contrato, sino un
mandato legal que sustituye la voluntad por el imperio de la ley.
La libertad de conclusión comprende también, como se ha expresado, la
libertad de elegir el cocontratante. Para proteger esta libertad el artículo 61 de la
Constitución facilita la competencia, combatiendo toda práctica que la limite y el
abusos de posiciones dominantes o monopólicas.
El tema propiamente dicho del artículo 1354 del Código civil, materia de este
comentario, es la libertad contractual, denominada con más propiedad libertad de
configuración interna, tema que será tratado en el siguiente rubro.
(8) A diferencia de otros autores, Carresi25 considera que la libertad de determinar el contenido del
contrato recibe el nombre de autonomía contractual, para distinguirla de la otra (la de conclusión)
que se llama libertad contractual.
172 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
Limitaciones
Siendo la libertad de configuración interna una manifestación de la autonomía
privada y, por ello, un poder reconocido por el ordenamiento jurídico, tal libertad
sólo puede ejercitarse dentro de los límites que el propio ordenamiento le impone.
Como dice M erabelli29, la noción de autonomía lleva ínsito el concepto de límite.
Estos límites a la autonomía privada se van acentuando día a día, tan es así que
un mismo autor (M essemeo) que escribió en 1947 ("Doctrina general del contrato")
que "la libertad contractual debe considerarse la regla, y el límite la excepción",
dice en 1968 ("II contrato in genere") que "queda la duda, si la libertad contractual
va a constituir, en un próximo futuro, el principio, o bien la excepción".
Según el ordenamiento jurídico peruano, la libertad de configuración interna
está limitada, de manera expresa e inmediata, por su conformidad a las normas
legales de carácter imperativo, tal como lo señala el artículo 1354 del Código civil.
También está limitada, de manera mediata, por el artículo V del Título Pre
liminar del mismo Código, que establece que es nulo el acto jurídico contrario a
las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
Conviene estudiar si se trata de tres limitaciones distintas (leyes imperativas,
orden público y buenas costumbres), o si, en realidad, se trata de una, o a lo más,
dos limitaciones expresadas con términos diferentes.
La duda encuentra un evidente asidero en el hecho que, según se ha visto en
el rubro "Antecedentes de este artículo" del presente comentario, el artículo 1321
del segundo Proyecto disponía que las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, salvo lo dispuesto por el artículo V del Título Preliminar.
El artículo 1354 del Código vigente ha sustituido, pues, la mención a las leyes que
interesan al orden público y a las buenas costumbres por la mención a las normas
legales de carácter imperativo, ¿por qué se produjo esta sustitución? ¿Es que se
trata de términos equivalentes o es que existe alguna otra razón? Voy a intentar
desentrañar esta duda.
Para tal efecto, me voy a referir, en primer lugar, al concepto de normas legales
de carácter imperativo.
I. DISPOSICIONES GENERALES 173
(í>) Algunos autores, como G omes32, sostienen que, de acuerdo al indicado criterio, las leyes se dividen
en coactivas y supletivas, subdividiéndose las primeras en imperativas y prohibitivas, según
ordenen o prohíban. Otros, como Hernández G il33, las clasifican en imperativas y dispositivas,
subciasificando estas últimas en permisivas y supletivas, según confieran un poder regulador a
la voluntad o desplieguen su eficacia sólo cuando falte una voluntad en otro sentido. Finalmente
un tercer grupo, en el cual se encuentra, acepta la clasificación de imperativas y dispositivas, sub
clasificando las primeras en preceptivas y prohibitivas, según ordenen positivamente o excluyan
la posibilidad de realizar lo prohibido. Voy a adoptar esta última clasificación.
(I°! G iorgí afirma que también debe considerarse a las normas declarativas, que no están dirigidas a
la voluntad del hombre, sino más bien a su inteligencia, para indicarle los requisitos necesarios
a una figura Jurídica para su validez.
174 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Surge la duda respecto a si las normas legales permisivas que, sin ordenar ni
prohibir, simplemente permiten algo, son imperativas. Se dice que estas normas, al
permitir a unos (los contratantes) está ordenando a los demás (los terceros) que no
obstaculicen el permiso, por lo cual tal clase de normas tiene carácter imperativo.
No llego a compartir este punto de vista, pues el tema que estamos tratando es la
obligatoriedad de la norma respecto al contenido del contrato, siendo manifiesto
que las normas permisivas no obligan a los contratantes, sino que, por el contrario,
los facultan para hacer algo. No debe olvidarse que los contratos son res ínter dios
acta. Es por esto que algunos autores, como H ernández Gil, clasifican las normas
permisivas entre las dispositivas.
En realidad, en materia de contratos el número de normas imperativas con
tenidas en el Código civil peruano es más bien reducido, lo cual se explica por el
hecho de que en los contratos están generalmente en juego sólo los intereses de
las partes, quienes son las más llamadas a velar por dichos intereses34.
Normas legales dispositivas^ son las que tienen carácter supletorio de la
voluntad de las partes contratantes, en el sentido que son aplicables en ausencia
o para integrar las lagunas de la manifestación de voluntad. En realidad, las nor
mas legales dispositivas sólo son ineficaces si existe pacto (expreso o tácito) en
contrario o en sentido distinto.
Debe tenerse presente, sobre el particular, que según el artículo 1356 del Códi
go civil, las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad
de las partes, salvo que sean imperativas. En consecuencia, la regla general en
materia de normas sobre contratos es que ellas tienen carácter dispositivo, siendo
la excepción cuando tienen carácter imperativo. H bdemann35 nos cuenta que en
el Derecho de obligaciones del BGB hay de cien reglas dispositivas apenas una
sola coactiva, aunque reconoce que, a consecuencia de la economía estatal, están
aumentando cada vez más las reglas coactivas.
Ya se ha visto que íntimamente ligado al artículo 1354 del Código civil se
encuentra el artículo V del Título Preliminar de dicho Código, que establece que
es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público y a
las buenas costumbres. Siendo el contrato un acto jurídico, resulta evidente que
la libertad de configuración interna del contrato tiene también como límites el
orden público y las buenas costumbres, desde que si no se respetan estos límites
el contrato sería nulo.
Conviene tratar por separado los conceptos de orden público y buenas cos
tumbres.
En lo que respecta al orden público es necesario precisar, ante todo, que
la noción a que se refiere el artículo V del Título Preliminar del Código civil es
distinta, en mi opinión, a la considerada en el artículo 277 de la Constitución de
1979, según el cual las Fuerzas Policiales tienen la finalidad de conservar el orden
público. En este último caso el orden público tiene un sentido de seguridad, paz,
tranquilidad, que no guarda congruencia con la norma civil, pues quedarían exclui-
das las relaciones privadas que también son de orden público, como la protección
de los incapaces, el derecho de asociación, la libertad de conciencia y de religión.
Siempre ha sido difícil definir el orden público en el campo civil. Existe una
gran variedad de opiniones (un auto37 ha encontrado veintitrés definiciones dis
tintas en la doctrina y la jurisprudencia).
Inicialmente fue identificado con los principios jurídicos, políticos, morales
e incluso religiosos que son necesarios para la conservación del orden social53*.
Pronto se observó que esta noción era sumamente vaga, pues es difícil precisar
cuáles son esos principios en los que descansa el orden social, tanto más cuanto
que este orden difiere de país en país y de época en época. Tal como dice F errara59,
"un orden público que quedara a merced de las discusiones de la política y de las
abstracciones de la teoría, un orden público que varíe según las circunstancias de
cada época y lugar y que, por lo tanto,, no esté delimitado por la ley (...) es indi
ferente de cara a la regulación de las relaciones contractuales".
Por otro lado, se cuestionó si el orden público es posible inferirlo del conjunto
del ordenamiento o si, por el contrario, debe resultar siempre y en todo caso de
disposiciones expresas40.
Se pensó entonces encontrar un criterio más concreto, recurriéndose a los
principios que encuentran expresión en la Constitución, especialmente los que
constituyen derechos fundamentales de la persona41. Estos derechos serían los
contemplados en el Título I de nuestra Carta Magna. También se pensó en incor
porar al concepto de orden público el de orden económico, por considerarse el rol
determinante que juega actualmente la economía en la vida jurídica del Estado.
Sin embargo, una observación más profunda puso de manifiesto algo que
quizá había pasado desapercibido durante todo este proceso de conceptuación y
es que lo que caracteriza a los principios de orden público no es su reconocimiento
por la Constitución, pues en algunos casos los preceptos de ésta son permisivos, ni
la necesidad de otorgar a la economía una participación destacada al determinar
los intereses que deben protegerse, sino que las normas que consagran dichos
principios sean inderogables por los particulares, esto es, que sean coactivas.
Por este camino se llegó, tomando en consideración que lo que caracteriza
a las normas legales imperativas es precisamente su inderogabilidad, a que las
normas que interesan al orden público son siempre normas imperativas(12}, con la
precisión que si bien todas las normas de orden público son imperativas no todas
Sobre el particular, Cancino44dice que "la noción ideal de orden público se materializa en normas
jurídicas de carácter imperativo o prohibitivo —por lo general— y resultan en todo caso indero
gables".
Por su parte Lacruz45, después de comentar que el orden público no es la ley, sino la fuerza social
que impulsa a la ley, agrega que "no obstante, cuando se trata de precisar más, se advierte la asi
milación del orden público, en la práctica, con las leyes imperativas y prohibitivas y los principios
en que ella se inspiran y que de ellas se deducen".
En sentido parecido, M essineo46expresa que "con mayor propiedad, las normas de orden público
podrían llamarse normas absolutas o, como acabamos de decir, cogentes", agregando que "el
orden público, más que de normas concretas, resulta de principios que constituyen las normas
coactivas".
176 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
las normas imperativas son de orden público, pues hay normas imperativas que
protegen intereses privados42(13). Tal como dicen D oral y d el A rco 43, "la noción de
orden público se aproxima por razón de la materia a la norma imperativa, cuan-
do el interés es público", de lo que se colige que cuando el interés que se desea
proteger no es público, sino privado, la norma imperativa no es de orden público.
En este sentido, hay normas imperativas que encuentran su justiñcación en
los principios fundamentales sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico
del Estado y la tutela a los intereses generales de la colectividad que, según Mi-
rabelli 48, constituyen el orden público, y normas imperativas por decisión del
ordenamiento jurídico, como son las que, no siendo de orden público, se les da
carácter imperativo mediante su redacción en forma de mandato o prohibición.
Tal como dice G algano 49, el orden público está constituido por aquellas normas
imperativas que salvaguardan los principios jurídicos y éticos fundamentales del
ordenamiento, a diferencia de las normas simplemente imperativas puestas para
tutelar los intereses generales^.
No comparto, pues, la posición de quienes opinan50 que las normas impera
tivas, por el sólo hecho de serlo, están investidas del carácter de normas de orden
público.
Debe tenerse presente que el artículo 1343 del Código civil italiano distingue
entre las normas imperativas y el orden público. Comentando este artículo, des
taca S antoro P assarellisí que junto al criterio rígido que proporcionan las normas
imperativas está el criterio variable del orden público.
Del mismo modo, el artículo 6 del Título Preliminar del Código civil español
(según ha quedado con la nueva redacción dada por Decreto 1.836/1974 de 31 de
mayo) trata separadamente el orden público, cuyos derechos son irrenunciables,
de las normas imperativas y las prohibitivas, cuya contrariedad es sancionada con
nulidad de pleno derecho.*3
Finalmente Rubio47 afirma que "el orden público estaría conformado por el conjunto de disposi
ciones imperativas existentes dentro del sistema jurídico (y de los principios subyacentes a tales
normas, susceptibles de ser obtenidos mediante ciertos procedimientos de interpretación)".
(i3) por ejemplo, el artículo 1416 del Código civil que fija en un año el plazo máximo del compromiso
de contratar y reducir cualquier exceso a este límite es, sin duda, una norma legal de carácter
imperativo, que protege el interés privado de los contratantes de no encontrarse atados por la
obligación de contratar sino por im corto lapso. Fácilmente, sin violar principios de orden público,
pudo ampliarse este plazo máximo.
{1,1> Al respecto dice Stigutz que "la imperatividad resulta de un reconocimiento del ordenamiento
jurídico a las normas legales que prevalecen por sobre el precepto privado o la regla de voluntad.
En tanto las normas de orden público —más allá de la pacíficamente reconocida dificultad en
hallarles explicación y suministrar una definición— son identificadas por los motivos o funda
mentos en virtud de los cuales se comunica esa imperatividad a la ley", agregando que "de allí
entonces que el orden público atienda a las razones que, extrañas o no al ordenamiento jurídico,
le suministran imperatividad; en tanto las normas imperativas son aquéllas cuyo rango preferente
se lo suministra siempre el orden jurídico.
Concluye expresando que "resulta ser que la identificación de una norma imperativa no requiere
necesariamente que la misma esté incorporada al ordenamiento legal por razones vinculadas al
orden público.
I. DISPOSICIONES GENERALES 177
(1S) Este sistema, no obstante proporcionar la ventaja de la certeza, resta fluidez a la aplicación del
orden público, pues en cierto modo lo inmoviliza.
{16) Refiriéndose al ordenamiento civil italiano, S acco5* considera que el elenco que hace éste de las
causales de nulidad típicas, remitiendo, como complemento del elenco, a los otros casos "esta
blecidos por la ley", que es una fórmula similar a la del Código.
178 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
leyes que interesan al orden público, no así los contratos cuyo contenido es con
trario a normas legales de carácter imperativo, desde que en este último caso no
existe sanción de nulidad.
Tomando en consideración que las leyes que interesan al orden público son
siempre, como se ha visto, normas legales de carácter imperativo, encuentro que
la solución aconsejable hubiera sido, por el contrario, que el artículo V del Título
Preliminar del Código civil estableciera la nulidad del acto jurídico contrario a las
normas legales de carácter imperativo (entre las cuales se encuentran las relativas
al orden público) y a las buenas costumbres, con lo cual todos los actos jurídicos
contrarios tanto a las leyes de orden público como a las normas imperativas que
no obedecen a razones de orden público, serían nulos. Una solución similar ha
sido adoptada por el artículo 1418 del Código civil italiano y, como se ha visto,
por el artículo 6 del Título Preliminar del Código civil español(17).*4
(17) Aun cuando se trata de un tema vinculado más propiamente a la teoría general del acto jurídico
que a la del contrato, quisiera expresar en esta nota a pie de página una inquietud muy grande
que tengo sobre el problema de las nulidades. Viene a ser más un pedido de ayuda a pensar que
el planteamiento de una posición definitiva.
Tomemos como ejemplo el artículo 1354 del Código civil, cuya situación es peculiar. Por un lado,
limita la libertad de configuración interna en lo que el contenido del contrato sea contrario a nor
ma legal de carácter imperativo. Por otro, no sanciona con nulidad o anulabilidad este contenido
si existe tal contrariedad, con la consecuencia que, dado el carácter taxativo de las causales de
nulidad y de anulación, la sanción de nulidad o anulabilidad no sería aplicable en este caso.
Parecería, pues, que el contrato cuyo contenido fuera contrario a norma legal de carácter impe
rativo {que no obedeciera a razones de orden público) sería, pese a ello, válido.
Podría pensarse que toda estipulación contraria a una norma legal imperativa es ilícita, por lo
cual el contrato que tuviera una estipulación de esta clase tendría una finalidad ilícita y, como
tal, estaría incurso en la nulidad prevista en el inciso 4 del artículo 219 del Código civil.
La cuestión es muy discutible.
Según se verá más adelante en este mismo comentario (infra, T. I, p. 228), los contratos que incurren
en contrariedad con las normas imperativas (incluidas las que interesan al orden público) y a las
buenas costumbres son ilícitos. La ilicitud de los primeros está fundada en su ilegalidad y la de
los segundos en su inmoralidad. Entiendo que un contrato puede ser ilícito tanto por su finalidad
(la razón por la cual se quiere) como por su objeto (lo que se quiere). Sin embargo, resulta que,
según el artículo 219 del Código civil, son nulos los contratos cuya finalidad es ilícita, no así los
contratos cuyo objeto (la obligación) es ilícito.
Pienso que, siendo el Código un todo orgánico, hay que encontrar su verdadero sentido a los incisos
4 (finalidad ilícita) y 8 (remisión al artículo V del Título Preliminar) del artículo 219 del Código
civil. No resulta lógico que mientras el inciso 8 limita, en realidad, la nulidad por contrariedad a
las leyes a aquellas que interesan al orden público, el inciso 4 haga extensiva esta nulidad a todas
las leyes, cualquiera que sean los intereses que ellas protegen, haciendo innecesario el inciso 8.
Alguna explicación debe existir a esta desarticulación.
Siendo distintos el objeto y la finalidad de un contrato, es nulo el contrato cuya finalidad es ilícita
(contraria a las leyes imperativas, incluidas las que interesan al orden público, y a las buenas
costumbres) y es nulo el contrato cuyo objeto es contrario a las leyes que interesan al orden pú
blico y a las buenas costumbres, lo que determina que el contrato cuyo objeto (la obligación) sea
contrarío a leyes imperativas que no interesan al orden público (leyes imperativas que velan por
intereses privados) no es nulo.
Este razonamiento llevaría a la conclusión que la limitación establecida por el artículo 1354 del
Código civil, tratándose de contratos cuyo objeto es contrario a normas legales de carácter impe
rativo no inspiradas en principios de orden público, no produciría efecto alguno.
I. DISPOSICIONES GENERALES 179
Debe tenerse presente, por otro lado, que tanto el inciso 8 del articulo 85 del
primer Proyecto como el inciso 7 del artículo 219 del segundo Proyecto establecían
que el acto jurídico es nulo cuando se oponga a norma legal imperativa, lo cual
tenía mucho sentido y obedecía a un sano concepto. Fue el inciso 8 del artículo
219 del Código civil el que hizo la desafortunada referencia al artículo V del Título
Preliminar, dando lugar al problema en que nos encontramos.
Queda por analizar el concepto de buenas costumbres. Antes de hacerlo
conviene tener presente, por las razones que extensamente trata R ubio 55, que el
artículo V del Título Preliminar del Código civil no se refiere a un supuesto de "acto
"contrario a las leyes que interesan las buenas costumbres", sino simplemente un
"acto contrario a las buenas costumbres".
La noción más difundida de buenas costumbres es que éstas se identifican con
la moral57. Sin embargo, no existe uniformidad de criterio respecto del grado de
identificación, pues mientras algunos consideran que es absoluto, otros piensan
que debe entenderse la moral referida a circunstancias de tiempo y lugar o, en
otras palabras, la moral cual es entendida por la opinión común en un momento
histórico y en un lugar geográfico determ inado^.
Es difícil optar por una u otra posición, pues, por un lado, es cierto que las
buenas costumbres no pueden considerarse según un ideal filosófico o religioso,
posiblemente extraño en un momento determinado a una realidad social; por
otro lado, ocurren temporales desviaciones que el juez no debe necesariamente
respaldar, atentando contra sus personales convicciones, sino buscar el parecer de
lo que significa una sana tradición, permeable a los cambios incuestionablemente
producidos a base de respetables criterios de renovación.
Como esto es absurdo, resulta necesario interpretar el artículo 1354 para encontrar su verdadero
sentido. Una de las principales reglas de interpretación de la ley es que ella debe entenderse en
el sentido que pueda tener algún efecto y no en aquel según el cual no tendría ninguno.
Debe tomarse en consideración, antes de seguir adelante, que la ineficacia de un acto jurídico es
la falta de producción de los efectos propios del acto. Esta ineficacia puede tener, a su vez, dos
causas: a) la invalidez del acto; y b) las situaciones externas al acto mismo.
Dado que el contrato cuyo objeto es contrario a normas legales de carácter imperativo (que no
obedecieran a principios de orden público) no es inválido (las únicas causales de invalidez de
los actos jurídicos son la nulidad y la anulabilidad)56, no obstante lo cual alguna consecuencia
jurídica debe tener la salvedad expresamente establecida por el artículo 1354, resultaría atendible
interpretar este artículo en el sentido que la contrariedad prevista por él constituye una situación
externa al contrato que produciría la ineficacia del contenido del mismo. De esta manera, se
concedería efecto adecuado al artículo 1354, que interpretado de otra manera no tendría efecto
alguno. Sin embargo, pese a la incuestionable consistencia de este razonamiento, la solución no
es completamente satisfactoria porque le falta coherencia.
Ello me ha llevado a abandonarla para plantear, en aras a ía organicidad deí sistema de nulidades
del Código civil, ía solución propuesta en el rubro "El problema de las nulidades" del comentario
al artículo 1403 del Código civil {infm , T. ÍII, p. 269).
(18) Comentando esta última posición arguye Ripert58 que la regla moral no es sino la regla de conducta
dictada por la consideración de un ideal divino o humano. La repetición de un acto inmoral no lo
convierte en lícito aunque la inmoralidad devengue en costumbre. El asentimiento general no es
suficiente para acostumbrarse al vicio. La lastimosa consagración de una práctica por una opinión
extraviada no la legitima.
180 M ANUEL 0E LA PUENTE Y LAVALLE
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Montecorvo, Madrid, 1963, p. 33.
{W) Desarrollando este argumento manifiesta Cancino que "de no utilizarse el criterio amplificador
de control que le dan al juez las reglas morales y en particular la noción de buenas costumbres,
muchos actos escaparían a toda sanción en el orden civil o comercial, puesto que no serían
atacables por contrariar ley alguna, y ni siquiera el mismo orden público. Muchos serían los
actos y negocios francamente inmorales que caerían bajo el control judicial, si nuestros jueces y
funcionarios quisieran atender el dictado de las buenas costumbres, dejando de lado un cegatón
criterio legalista que les ata las manos al momento de querer sancionar la indecorosa actividad
particular". Cancino, Femando, Op. d t , p. 45.
I. DISPOSICIONES GENERALES 181
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4. De C astro y BRavo, Federico, Ei negocio jurídico, instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967,
P* 11-
5. F erri, Luigi, La autonomía privada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 5.
6. P uente y L avalle, Manuel de la, Op. cit., T. í, p. 52.
7. C ornejo, Ángel Gustavo, Exposición sistemática y comentarios — De los contratos en general, Lima,
1938, p. 21.
8. C ancino, Fernando, Estudios de Derecho privado, Editorial Temis Librería, Bogotá, 1979, p. 22.
9. ' L arenz, Karl, Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, T. I, p. 65.
10. Larenz, Karí, Op. cit., T. I, p. 65.
11. D e C astro y B ravo, Federico, Op, cit., p. 13.
12. G hestin, Jacques, Le contrat: Formation, L.G.D.J., París, 1988, p, 30,
13. M azeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-Améria, Buenos
Aires, 1960, Parte Segunda, Voi. I, p. 140.
14. Mtccio, Renato, I dirittl di crédito — II contralto, U.T.E.T., Toríno, 1977, p. 5.
15. C arbonníer, Jean, Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971, T, II, Voi. II, p. 127,
16. F errs, Luígi, Lezioni sul contralto, Nicola Zanichellí $,p.A., Seconda Edízione, Bologna, 1982, p. 21,
17. R ezzónico, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 345.
18. Hernández G il, Antonio, Derecho de obligaciones, Sucesión de Rivadeneyra S.A., Madrid, 1960, p. 236.
19. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ediar S.A. Editora, Buenos Aires, 1981, p. 274.
20. F erri, Luigi, Op. cit., p. 42.
21. C ancino, Femando, Op. cit., p. 24.
22. A lbaladejo, Manuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1973, T. í, Voi. I, p. 18.
23. F erri, Luigi, Op. cit., p, 45.
24. A ftauón, Enrique R., G arcía O lano, Fernando y V ílanova, José, introducción al Derecho, Cooperadora
de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1980, p. 216.
25. S pota, Alberto G., Instituciones de Derecho civil — Contratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975,
T. I, p. 22.
26. C arresi, Franco, II contralto, Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1987, T. I, p. 98.
27. Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1986, T. I, p. 16.
28. L ópez de Z avalía, Fernando, Teoría de los contratos, Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 82.
29. Mirabelli, Giuseppe, Op. cit., p. 27.
30. S accq, Rodolfo, ii contratto, U.T.E.T., Torino, 1975, p. 524.
31. G iorgi, Jorge, Teoría de las obligaciones, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1910, Vol. I,
p.286.
32. G omes, Orlando, Contratos, Compahia Editora Forense, Rio de Janeiro, 1986, p. 26.
33. H ernández G il , Antonio, Op. cit., p. 229; C astán T obeñas, José, Derecho civil español, común y foraí,
Instituto Editorial Reus, Madrid, 1954, T. I, p. 123.
34. L arenz, Karl, Op. cit, p. 74.
35. Heoemman, J.W., Derecho de obligaciones, Editorial Revísta de Derecho privado, Madrid, 1958, Vol. III,
p. 66.
182 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
36. C oviello, Nicolás, Doctrina general de! Derecho civil, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana,
México, 1938, p. 16.
37. Malaurie, citado por G hestin, Jacques, Le conirat formaiion, L.G.D.J., París, 1988, p. 85.
38. Cita de L acruz B erdejo , José Luis, Derecho de obligaciones, Librería Bosch, Barcelona, 1957, p. 183.
39. Cita de L ipari, Nícol, Derecho privado — Un ensayo para la enseñanza, Publicaciones del Real Colegio
de España, Bolonia, 1980, p. 315.
40. Loe. cit.
41. S íanca, C. Massimo, II contralto, Dott A. Giuffré, Editore, Milano, 1984, p. 584.
42. G omes, Orlando, Op. cit, p. 28.
43. Doral, José Antonio y del Arco, Miguel Ángel, El negocio jurídico, Editorial Trivíum, Madrid, 1982, p. 19.
- 44. C ancino, Fernando, Op. cit, p. 43.
45. Lacruz B erdejo , José Luis, Op. cit. p. 183.
46. Messineo, Francesco, Manual de Derecho civil y comercial, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1971, T. I, p. 47.
47. R ubío C orrea, Marcial, Título Preliminar, Biblioteca para leer el Código civil, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Urna, 1986, p. 100.
48. Mirabelli, Gluseppe, Op. cit, p. 163.
49. G aicano, Francesco, Diritto civile e commerciale, Casa Edítrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1990, Vo!.
II, T. i, p. 273.
50. L eón BarandiarAn, José, Curso elemental de Derecho civil peruano, Lima, 1970, p. 45; G arcía S ayán,
Enrique, Las nuevas tendencias en ei Derecho contractual, Lima, 1942, p. 55.
51. S antoro P assarelli, F., Doctrinas generales del Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1964, p. 220.
52. R ubio C orrea, Marcial, Acto jurídico, orden público y buenas costumbres, Materiales de trabajo para
el Magister en Derecho con mención en Derecho civil, Escuela de Graduados, Pontificia Universidad
Católica deí Perú, Urna, p. 36.
53. “Código civil— Exposición de motivos y comentarios”, Compiladora Delia R evoredo de D ebakey, Industria
Avanzada, Lima, 1985, T. IV, p. 330; V idal R amírez, Fernando, Teoría general de acto jurídico, Cultural
Cuzco S.A., Lima, 1985, p. 518.
54. S acco , Rodolfo, Op. cit., p. 526.
55. R ubio C orrea, Marcial, Op. cit., p. 102.
56. Albaladejo, Manuel, El negocio jurídico, Librería Bosch, Barcelona, 1958, p. 398; L eón BarandiarAn, José,
Op. cit., T . !, p. 328; Vidal Ramírez, Fernando, Op. cit,, p. 506.
57. T uhr, Andreas von, Tratado de las obligaciones, Editorial Reus Madrid, 1934, T. I, p. 178; P laniol, Marcelo
y R ipert, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, Cultural S.A., Habana, 1946, T. VI, p. 315;
Larenz, Karl, Op. cit., T. I, p.75; L acruz B erdejo , José Luís, Op. cit. p. 184; B ianca, C. Massimo, Op. cit.,
p. 504; C ansino, Fernando, Op. cit., p. 44
58. R ipert, Georges, La regle morate dans les obligations civiles, Libraírie Generaie de Droít et de Jurispru-
dence, París, 1949, p. 72.
59. R ipert, Georges, Op. cit. p. Vil.
A rtículo 1355.- La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede
imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.
Sum ario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Intervencionismo del Estado.
3. La "crisis" del contrato.
4. Razón de ser del artículo 1355,
5. Aplicaciones del principio contenido en el artículo.
6. El llamado "contrato forzoso".
(1) Considero que una de las políticas económicas acordes con los objetivos de la Constitución es
impedir el abuso de posiciones monopólicas, de acuerdo con el artículo 61 de dicha Carta.
Corresponde que el Estado, al amparo de lo dispuesto por el artículo 1355 del Código civil,
imponga reglas destinadas a combatir los abusos que cometan quienes, debido a encontrarse en
posición de monopolio u oligopolio en el tráfico masivo de bienes y servicios fuercen la voluntad
de los consumidores de dichos bienes por razón del estado de necesidad en que se encuentren.
Téngase presente, al respecto, lo que se manifiesta en los comentarios a los artículos 1390 y 1392
del Código civil.
186 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
por finalidad sustituir las cláusulas discordes puestas por las partes en contratos
ya celebrados (artículo 1339 del Código civil italiano).
Bn otro aspecto, el efecto del intervencionismo estatal se refleja, como lo pone
de manifiesto García Sayán5, en la creación de un Derecho de clase, en que se fa
vorece de determinadas categorías generales de contratantes, que se suponen se
encuentran genéricamente en situación de debilidad (el trabajador, el arrendatario,
el deudor), en detrimento de otros, aun cuando tal debilidad no se haya manifes
tado en la contratación (por ejemplo, en la actual situación de exceso de ofertas de
dar en arrendamiento inmuebles, el arrendatario no se encuentra necesariamente
en situación débil y puede concertar un contrato en el cual ha actuado con absoluta
libertad, no obstante lo cual se le coloca legislativamente en la posición privilegiada
de no serle aplicables determinadas estipulaciones contractuales).
Por último, el Estado ha pasado del campo de la libertad de configuración
interna del contrato al de la libertad de conclusión, pretendiendo establecer la
obligación de contratar. Este tema, que ofrece extraordinaria dificultad, será
estudiado con mayor detenimiento al tratar sobre el llamado "contrato forzoso".
ojo indiferente, cuando no estimulante, de los poderes públicos. Así como un día
se apartó de las leyes divinas hoy se aleja visiblemente de la ley moral. Las leyes
que consagran la decadencia de la fuerza obligatoria del contrato pagarán el más
pesado tributo que jamás haya sido pagado por el Derecho."
Posición personal
Creo que para enfocar correctamente el rol del intervencionismo del Estado
debemos retroceder un tanto y situamos en el tema del fundamento de la autono
mía privada (stipm, Tomo I, p. 197), que es el poder de los hombres de vincularse
obligatoriamente entre sí.
Si admitimos que dicho fundamento se encuentra en la propia naturaleza
humana que conlleva, como elemento inseparable de la misma, la libertad, lo cual
determina que en la voluntad libre del hombre se encuentra el origen del contrato,
o sea si aceptamos la teoría individualista, entonces tendremos que reconocer que
el intervencionismo estatal ataca la subsistencia del contrato.
En efecto, entendido el contrato como el resultado del ejercido del poder
innato del sujeto de contraer obligaciones jurídicas, cuya voluntad individual
I, DISPOSICIONES GENERALES 189
® Toulemont39nos habla del peligro que significaría el debilitamiento de las obligaciones contrac
tuales, pues si los hombres se acostumbran a no respetarlas, bien pronto se acostumbrarían a no
respetar las obligaciones legales. "El menosprecio, dice, de la ley aceptada por contrato precede
muy de cerca al olvido de la ley en general".
I, DISPOSICIONES GENERALES 191
J osseranp22 dice sobre el particular que "al concepto contractual del derecho romano, tal como
lo habían acogido los redactores de nuestro código civil, sucede un instrumento jurídico muy
diferente, que toma sus puntos de apoyo sobre otros postulados que los del derecho tradicional,
pero que no por ello deja de estar dotado de una gran vitalidad, y cuyo rol, lejos de ser reducido,
será más importante, más cargado de juridicidad que el de su antecesor. A tiempos nuevos, ins
tituciones nuevas. Por la realización de este aforismo de buen sentido se transforma en nuestros
días el derecho de los contratos".
192 MANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
Artículo 1373-A.- Las disposiciones sobre contratos son supletorias de la voluntad de las
partes. Son imperativas cuando expresamente prohíben pacto distinto.
Se sugirió entonces unificar los artículos 1373 y 1373-A en uno solo, cuyo
tenor sería el siguiente:
Artículo 1373- Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad
de las partes, salvo que sean imperativas por su naturaleza o que por mandato legal no
admitan pacto contrario o distinto.
Las salvedades a que se refiere el párrafo anterior se consideran automáticamente incluidas
en los contratos, forman parte de la relación contractual y sustituyen las cláusulas que en
contrario hayan sido introducidas por los contratantes.
Obsérvese que esta sugerencia eliminaba toda duda respecto a que las dispo
siciones imperativas integraban los contratos ya celebrados.
Empero, el vigente artículo 1355 ha suprimido el segundo párrafo del artículo
1373 del Anteproyecto de la Comisión Revisora, no habiéndome sido posible co
nocer las razones de esta supresión. ¿Se debe a un rechazo del contenido de dicho
segundo párrafo, en cuanto disponía la inclusión automática en los contratos de
las reglas o limitaciones, o bien a la consideración de que tal párrafo, por ser obvio,
no era sino una explicación de cómo opera el primer párrafo, resultaba innecesa
rio? Lo cierto es que la supresión ha dado lugar a que se pierda la conexión que
dicho segundo párrafo establecía con el artículo 1339 del Código civil italiano,
en el cual se inspiraba, lo cual va a dificultar la interpretación del artículo 1355,
que ha quedado, por lo tanto, con el siguiente texto: "La ley, por consideraciones de
interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido
de los contratos".
Si bien no cabe duda que las reglas y limitaciones deben observarse en los
contratos a celebrarse después de la entrada en vigencia de la ley que las impone,
la situación no es tan evidente en el caso de los contratos ya celebrados.
En efecto, puede aducirse, en primer lugar, que si un contrato ya ha sido
celebrado con el contenido que le han dado las partes, las estipulaciones de dicho
contrato son obligatorias entre ellas y no pueden ser modificadas por una ley pos
terior, porque ello equivaldría a crear una relación jurídica distinta de la convenida
por los contratantes. En segundo lugar, que este procedimiento determinaría dar
a la ley efecto retroactivo.
Conviene reflexionar sobre estos argumentos. Para ello, debe tomarse en con
sideración que si el artículo 1355 dice que la ley puede imponer reglas o establecer
limitaciones, debe entenderse que se trata de una ley imperativa y no meramente
dispositiva. Lo que se impone o establece legalmente, obliga a su cumplimiento.
En estas condiciones, si el propósito del artículo 1355 fuera que las reglas y
limitaciones se aplicaran sólo a los contratos a celebrarse, ese propósito ya habría
sido alcanzado por el artículo 1354 que, como se ha visto, no permite que las partes
den al contrato un contenido contrario a norma legal de carácter imperativo. El ar
tículo 1355 resultaría, pues, innecesario y, por ello, no tendría efecto propio alguno.
Es preciso, pues, encontrar al artículo 1355 una significación que justifique
su existencia, que explique su rol en nuestro ordenamiento civil, desde que una
194 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
precede deja de tener valor, pues los contratantes no habían previsto, al celebrar
el contrato, la posibilidad de que éste fuera modificado en razón de reglas y limi
taciones establecidas por una ley posterior.
Empero, debe tenerse presente que el artículo 2121 del Código civil de 1984
establece que, a partir de su vigencia, las disposiciones de este Código se aplicarán
inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Según opinión de R ubio24, que comparto, este artículo consagra, al igual que el
artículo III del Título Preliminar, la teoría de los hechos cumplidos, según la cual
"los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley, se rigen por ésta; los
cumplidos después de su promulgación por la nueva".
Esta teoría es, por lo demás, de aceptación general, pues como dice G hestin25,
es "incontestable que el legislador contemporáneo demuestra una neta preferencia
por la aplicación inmediata de las leyes nuevas", lo que determina que "la ley
nueva puede privar de toda eficacia, para el porvenir, a las estipulaciones que
eran válidas al momento en que el contrato fue celebrado".
Por lo tanto, el artículo 1355 del Código civil se aplica también a las conse
cuencias de las relaciones jurídicas creadas por contratos celebrados antes del 14
de noviembre de 1984. Debe entenderse que son consecuencias de las relaciones
jurídicas las prestaciones que están pendientes de ejecución, aun cuando las obli
gaciones que las generan hayan estado regidas por la ley anterior.
Como síntesis de todo lo anteriormente expuesto puede llegarse a la conclu
sión (admitiendo que el segundo párrafo del artículo 1373 del primer Proyecto
está imbíbito en el artículo 1355 del Código civil) que si las reglas y limitaciones
de que trata este último artículo existen antes de la celebración del contrato, se
incorporan automáticamente a éste, siendo ineficaces las cláusulas que se estipulen
en contra de ellas; si las reglas y limitaciones se dictan con posterioridad a la cele
bración del contrato, las cláusulas existentes que fueran opuestas a ellas quedan
automáticamente sustituidas, sin que sea necesaria una indicación expresa de la
ley en ese sentido.
El artículo 62 de la Constitución
El primer párrafo del artículo del rubro establece lo siguiente:
Artículo 62- La libertad de contratar garantiza que las -partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden
ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados
de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los
mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Cuando se discutía en el Congreso Constituyente Democrático el que después
fue artículo 62 de la nueva Carta Magna, se advirtió a su Comisión de Constitu
ción que una declaración de rango constitucional en el sentido que los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cual
quier dase, daría lugar a que los jueces, por respeto del principio de la jerarquía
de las normas, se verían obligados a preferir el proyectado artículo constitucional
sobre el artículo III del Título Preliminar y el artículo 1355 del Código civil, lo que
196 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
(í) S acco30 enfoca este problema en la siguiente forma: "La presencia de normas imperativas, dice,
que prevé la sustitución de cláusulas legales a aquéllas queridas por las partes, pone graves
problemas de definición; como algunos teóricos han observado ya, pone en crisis la definición
misma del contrato.
Una apertura, en efecto, contrapone a la (vieja, más bien difunta) figura del contrato autónomo,
en el que la voluntad de las partes vaga libremente del concurso de fuentes diversas, una figura
actual y vigorosa de neocontrato, que la ley empeña al servido de intereses públicos, ligándolo
al tipo, standarizándolo, controlándolo y haciéndolo controlar en cualquier módo por normas
subsidiarias y cláusulas generales de naturaleza diversas.
La antítesis así expuesta es amanerada.
La vieja figura del contrato autónomo preparó, y no siguió, la liberación del tráfico. Ella fue
edificada en una época en que las tasas de precios, las prohibiciones de enajenar y de adquirir, la
reglamentación de las relaciones económicas eran en fundón de la incompetencia, de la dema
gogia y del intento discriminatorio de quienes tenían el poder; y aquella incompetencia, aquella
demagogia y aquel intento discriminatorio eran enormes.
La convivencia entre la regía legal y la definición del contrato como negocio autónomo es siempre
posible, y puede reafirmarse hoy, no obstante el reflorecimiento de tasas legales, discriminacio
nes, prohibiciones de enajenar y otras reglas concernientes a la medida y a la naturaleza de las
prestaciones contractuales".
200 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Por ello, comparto la posición de Blanca33en el sentido que los efectos jurídicos
del contrato son determinados por los contratantes, aunque fuera con lenguaje
atécnico, dentro de los límites y requisitos puestos por la ley.
Integración contractual
Se entiende por integración contractual el agregar al acuerdo de las partes,
efectos jurídicos no directamente prefigurados por ellas34, o al menos que no
resultan de la declaración contractual. Obsérvese que la integración se produce
después de celebrado el contrato, o sea cuando las partes ya se han puesto de
acuerdo previamente sobre el contenido del mismo.
La integración puede efectuarse en vía interpretativa, cuando a través de un
proceso hermenéutico se completa la declaración de voluntad, agregándole algo
que no aparece evidente del contrato, o bien en vía legal, cuando es la ley la que
agrega al contrato normas de naturaleza dispositiva (integración supletiva) o de
naturaleza imperativa (integración cogente).
La integración cogente tiene por objeto salvar al contrato de una nulidad
determinada por la contrariedad de algunas de sus cláusulas con normas legales
de carácter imperativo y se realiza incorporando a la relación jurídica contractual,
siempre que ello sea posible, el contenido de tales normas35.
Debe tenerse presente que la sustitución en que la integración consiste se
produce en el área de la relación jurídica y no en la del contrato (acuerdo de de
claraciones de voluntad) que la crea, el cual, cumplido este cometido, desaparece
de la escena. La sustitución, por lo tanto, no modifica el acuerdo de voluntades,
sino únicamente los efectos del mismo.
En principio, las cláusulas sustituidas son nulas. Hay dos posiciones para
explicar, no obstante existir esta nulidad, el efecto de la sustitución cogente. Se
gún irnos, la sustitución es un remedio alternativo, o sea que la ley, mediante la
sustitución, evita la nulidad. De acuerdo con otros36, la existencia de la ley deter
mina la nulidad de la cláusula y, por ello, o sea por ser nula, es que la propia ley
la sustituye. La doctrina admite que ambas posiciones son correctas, aunque me
parece más lógica la segunda.
Entendiendo el artículo 1355 del Código civil en el sentido que he propuesto
anteriormente, o sea que las reglas impuestas y las limitaciones establecidas por la
ley forman automáticamente parte del contrato, aun en sustitución de las cláusulas
202 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
que en contrario hubieran sido puestas por las partes, se estaría efectuando, por
ministerio de este artículo, una integración cogente, dado el carácter imperativo
de las leyes dictadas por consideraciones de interés social, público o ético que,
como se ha visto anteriormente, se identifican con los principios del orden público
y las buenas costumbres.
Esto traería como consecuencia que, si el legislador observa la recomendación
contenida en el artículo 1355 del Código civil (dictar la ley por consideraciones de
interés social, público o ético), las cláusulas, tanto de los contratos ya celebrados
cuando entre en vigencia la ley cuanto de los contratos por celebrarse, que sean
contrarias a las reglas impuestas y a las limitaciones establecidas por la ley, serían
nulas y podrían determinar, en principio, la nulidad del contrato (artículo V del
Título Preliminar del Código civil). Sin embargo, mediante la integración que es
efecto del artículo 1355 esta nulidad se salva, por aplicación del segundo párrafo
del artículo 224 del Código civil, según el cual la nulidad de disposiciones sin
gulares no importa la nulidad del acto cuando éstas sean sustituidas por normas
imperativas.
Esta consecuencia es de gran importancia, pues precisamente lo que busca el
artículo 1355 es la conservación del contrato y no su nulidad.
El contrato normado
Así como la intervención del Estado en la contratación privada puede hacer
se con posterioridad a la celebración del contrato, como ocurre en el caso de la
integración, también puede darse el caso que esta intervención tenga lugar antes
del acuerdo de voluntades, de manera tal que las partes, al llegar a este acuerdo,
deberán atenerse a los imperativos legales.
Uno de los ejemplos más expresivos de la intervención estatal previa está cons
tituido por los contratos normados, llamados también contratos reglamentados.
Se consideran contratos normados aquéllos cuyo contenido está previamente
sujeto a una regulación legal, de tal manera que el legislador establece determi
nadas cláusulas imperativas que las partes deben observar al celebrar el contrato.
Obsérvese que no se está limitando la libertad de conclusión®, pues queda al
arbitrio absoluto de las partes el celebrar o no el contrato, pero si deciden hacerlo,
su libertad de determinar el contenido quedará limitada por la observancia obli
gatoria de las pautas señaladas por la ley®. Puede decirse que el ordenamiento
(5> Santos Briz37considera que algunas de las limitaciones pueden afectar al mismo tiempo a la liber
tad de configuración interna y a la libertad de conclusión, citando como ejemplo el contrato que
para su validez requiere una previa aprobación por las autoridades (ventas de terrenos situados
en determinadas zonas o efectuada en favor de extranjeros; tráfico de divisas.
(6Í Hernández Gil3®expresa estas ideas diciendo: "Acontece que aun cuando la celebración del contrato
sea efectivamente libre, va extendiéndose cada vez más el contrato normado o reglamentado. Cabe
contratar o no; cabe hacerlo con una persona o con otra. Mas si el contrato se celebra, la fijación
de su contenido no se entrega a la libre determinación de las partes, sino que lo predetermina
la norma, al menos en aquellos aspectos reputados esenciales sobre los que versan preceptos
inderogables creadores de derechos irrenunciabíes".
I. DISPOSICIONES GENERALES 203
civil determina el marco dentro del cual las partes pueden ejercitar su autonomía
privada.
El artículo 1355 del Código civil,, al establecer que la ley puede imponer reglas
o establecer limitaciones al contenido de los contratos/ está previendo expresamente
la posibilidad legal del contrato normado/ dado que tales reglas y limitaciones
tienen carácter imperativo.
Si las partes, pese a existir las pautas reguladoras del contrato, pactan en
contra de ellas, las cláusulas resultantes de este pacto serán nulas y sustituidas
automáticamente por las reglas impuestas o las limitaciones establecidas por la ley.
La nulidad es la consecuencia de la contrariedad de las cláusulas con la ley
dictada por consideraciones de interés social, público o ético, que por coincidir,
según se ha visto, con los principios que protegen el orden público y las buenas
costumbres, determinan la nulidad de los actos contrarios a ellas, en virtud de lo
dispuesto por el artículo V del Título Preliminar del Código civil. La sustitución,
por su parte, es la consecuencia de la aplicación del artículo 1355 del mismo Código,
entendido en el sentido que se le da en el presente comentario, o sea que las reglas
impuestas por la ley y las limitaciones establecidas por la misma forman parte de
la declaración contractual, aun en sustitución de las cláusulas que en contrario
hayan sido puestas por las partes.
Rige para el contrato normado, por lo tanto, el mismo criterio de nulidad y
sustitución que se ha expuesto al tratar sobre la integración contractual.
Denominación
N ipperdey y L arenz sugieren la calificación de contratos dictados, por provenir
de una coacción de la autoridad, de un "dictado". C astro y Bravo y Spota prefieren
la de contratos impuestos. D íez-P icazo y Vallespinos se inclinan por la de contratos
forzosos. M asnatta, en cambio, considera que esta última definición evoca una
nota de violencia, por lo cual plantea la de contratos necesarios. Finalmente Dualde
nos habla de los contratos imperativos.
Aun cuando coincido con M asnatta42 en que la denominación de contratos
necesarios parece más propia tomando en cuenta que una de las acepciones de
esta palabra en el Diccionario de la Lengua Española es la “de lo que se hace y ejecuta
obligado de otra cosa, como opuesto a voluntario y espontáneo", tiene el inconveniente
que es generalmente utilizada para referirse, como se ha visto, a la relación jurídica
que surge de un estado de necesidad, por lo cual voy a utilizar la de contratos
forzosos, no sólo por significar lo que es obligatorio, lo que no se puede excusar43,
sino sobre todo por su gran difusión.
C. Posición personal
No existe inconveniente jurídico para que una norma legal establezca una
relación jurídica patrimonial entre dos personas (la ley puede crear tanto Derecho
objetivo como derecho subjetivo). Por ejemplo, imponer a una persona la obligación
de ceder temporalmente a otra el uso de un bien y a ésta la obligación de pagar a
aquélla una renta determinada.
También sería válido, en mi opinión, que una norma legal imponga a una o
varias personas la obligación de contratar, disponiendo que, en caso de que no
lo hicieren, por mandato de la propia norma quedará constituida una relación
jurídica patrimonial igual a la que habría surgido del contrato. Verbigracia, la
norma legal podría establecer que dos personas deben celebrar entre sí un contrato
de arrendamiento y que, si se negasen, se producirían las consecuencias legales
indicadas en el párrafo anterior.
En ambos casos, la relación jurídica patrimonial no surgiría de un contrato,
sino directamente por mandato de la ley, la cual, según se ha visto al principio de
esta obra, es también una de las fuentes de las obligaciones.
Como esto ha creado cierta contradicción en la doctrina, conviene exponer
algunas ideas complementarias.
El contrato es el acuerdo de declaraciones de voluntad para crear una relación
jurídica patrimonial, que es distinta del contrato y de naturaleza diferente. El
contrato es un acto jurídico, cuyo rol termina en el momento mismo de su perfec
cionamiento, cuando ha creado la relación jurídica patrimonial. Lo que subsiste
después de celebrado el contrato es esta relación, que no es un acto jurídico, sino
un vínculo, ya no entre los contratantes, que han dejado de serlo, sino entre el
acreedor y el deudor, que son los titulares activo y pasivo de la obligación creada.
En consecuencia, lo que obliga al arrendador a ejecutar la prestación de ceder el
bien para su uso temporal y lo que obliga al arrendatario a ejecutar la prestación de
pagar la renta convenida, no es el contrato, sino la relación jurídica creada por éste.
Igualmente, cuando la ley, como fuente legítima de las obligaciones (a la
par que el contrato), crea una relación jurídica patrimonial como la descrita en el
primer párrafo de este subrubro, lo que obliga a la persona que debe ejecutar la
prestación de ceder el bien para su uso temporal y lo que obliga a la persona que
debe ejecutar la prestación de pagar la renta señalada, no es la ley, sino la relación
jurídica creada por ella.
Vemos, pues, que en ambos casos las obligaciones creadas tienen igual con
tenido (las prestaciones de ceder y de pagar), pero su origen es distinto, ya que,
en el primer caso, este origen es contractual y, en el segundo, es legal
Esto mismo pone de manifiesto que, por su naturaleza y por sus efectos, el
contrato y la ley son distintos de las relaciones jurídicas creadas por ambos.
En el lenguaje jurídico romano se denominaba contractus, que R uggíero62
califica como expresión elíptica de negotium contractus, a la relación que surgía de
un acuerdo y no al acuerdo mismo, el que según el mismo Ruggíero se llamaba
i. DISPOSICIONES GENERALES 211
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1355
1. Puente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, T.
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2. S tíglitz, Rubén S, y Stiglitz, Gabriel A „ Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección a)
consumidor, Ediciones Depaíma, Buenos Aires, 1985, p. 44.9
(9) Masnatta*5 expresa al respecto: "Si se dijera que no hay contrato, escribe EsMBrN, sería necesario
hacer una reglamentación nueva de las relaciones entre las partes, que se inspirarían naturalmente,
en la que existe para el contrato dado. Es más simple mantener ésta. Los juristas, prosigue, gustan
poner el vino nuevo en los odres viejos, aún cuando el resultado n o s e a perfecto y obligue a emplear
subterfugios, retoques, para que no haya desgaste. El procedimiento satisface la necesidad de
continuidad que es inherente al derecho; ahorra la pena de hacerlo nuevo o evita las dificultades
de ponerse de acuerdo sobre lo nuevo a hacer.
Pero esto, agrega Masnatta, no puede hacerse sin consecuencias. Ellas surgen nítidas. Ei legislador
coloca las relaciones bajo gobierno de las técnicas contractuales clásicas pero la clave de la bóveda
que mantiene todo este edificio técnico, el acuerdo de voluntades, ha sido destruido, reemplazado
por otra, completamente distinta: la compulsión legal".
I. DISPOSICIONES GENERALES 213
3. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1981, p. 281.
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17. M essíneo, Francesco, Op. cit, T. I, p, 53.
18. S pota, Alberto G., Op. cit., T. I, p. 32.
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20. Cita de Mestre , Jacques, Tevoluíion du contrat en Droit privé trancáis" en L'evolution contemporanie
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22. Cita de G arcía S ayán, Enrique, Op. cit., p. 5.
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28. A rias S chreiber , Max, Op. cit., T. I, p. 103,
29. C assella , Mario, Nullitá parziale de! contratto e inserclone automática di clausole, Dott. A, Giuffré, Editore,
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30. S acco , Rodolfo, II contratto, Unione Tipografico-Editríce Torinese, Torlno, 1975, p. 791.
31. Ibídem, p. 477,
214 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
32. B etti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959,
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33. B ianca, C. Massimo, II contralto, Dott, A. Giuflré, Editore, Milano, 1984, p. 313.
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36. S acco, Rodolfo, Op. cit, p. 793.
37. S antos B riz , Jaime, Op. cit, T. Ili, p. 250.
38. Hernández G il, Antonio, Op. cit, p. 238.
39. B ianca C. Massimo, Op. cit, p. 204.
40. L ópez de Z avaUa , Fernando, Teoría de los contratos, Víctor V. de Zavaiía, Buenos Aires, 1971, p. 80.
41. Código civil — Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora Delia R evoredo de D ebakey , Okura
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49. V allespínüs, Carlos Gustavo, Op. cit., p. 221.
50. B ianca, C. Massimo, Op. cit., p. 204.
51. A lbaladejo, Manuel, Derecho civil. Librería Bosch, Barcelona, 1975, T. II, Vo!. I, p. 359.
52. Larenz, Karl, Op. cit, T. I, p. 66.
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55. P uente y L avalle , Manuel de la, Op. c it, T. í, p, 66.
56. L ópez S anta María, Jorge, Op. cit., p. 383.
57. H ernández G il, Antonio, Op. cit., p. 242.
58. Larenz, Karl, Op. cit,, T . !, p. 64,
59. T uhr , Andreas von, Tratado de las obligaciones, Editorial Reus, Madrid, 1934, T. I, p. 192.
60. A lbaladejo, Manuel, Op. cit, T. II, Vol. I, p. 359.
61. Masnatta, Héctor, Op. cit., p. 66.
62. D e RuoGiero, Roberto, Instituciones de Derecho civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, T, II, Vol. i, p. 250.
63. Masnatta, Héctor, Op. cit., p. 56.
64. A lbaladejo , Manuel, Op. cit, T. II, Vol. I, p. 359.
65. López S anta María, Jorge, Op. cit., p. 385.
66. Masnatta, Héctor, Op. cit., p. 68.
A rtículo 1 3 5 6 Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la
voluntad de las partes, salvo que sean imperativas.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo
2. Contenido del artículo 1356,
1} Que el sistema del Código civil no es dejar todo el contenido contractual, con
la consabida limitación de las normas imperativas, al exclusivo arbitrio de las
partes, sino proveer de un conjunto de reglas, ideadas por el legislador para
diseñar un régimen que él considera justo, que se incorporan al contrato en
ausencia de una estipulación de las partes que las excluya o sustituya.
2) Que si esto ocurre, las reglas supletorias, pese a tener carácter dispositivo antes
de aplicarse, se convierten en obligatorias una vez incorporadas al contrato,
con igual fuerza que las normas imperativas, de tal manera que sería necesario
un nuevo contrato para privarlas de esa fuerza1.
Por otro lado, puede observarse el rol que juegan las normas legales de carácter
imperativo tanto en el artículo 1354 como en el 1356. En ambos casos, el legislador
no permite el libre juego de la autonomía privada, pues de la misma manera como
en el primero limita el ámbito del contenido del contrato poniéndole el marco de
las normas imperativas, así también en el segundo no permite a las partes salirse
de ese marco pactando en contra de él.
Aun cuando guardan bastante similitud, no debe identificarse la categoría de
las normas imperativas y las normas dispositivas con la categoría de los elementos
esenciales y los elementos naturales del contrato.
En efecto, si bien tanto las normas imperativas como los elementos esenciales
son inderogables2, en el sentido que así como no cabe que se pacte contra una
norma imperativa, tampoco es posible que se cambie un elemento esencial (por
ejemplo, que en la compraventa no haya precio en dinero, lo cual determinaría la
nulidad del contrato), pueden existir normas imperativas que no constituyen ele
mentos esenciales del contrato (por ejemplo, la nulidad de la renuncia a la acción
por lesión, que no es un presupuesto necesario para la existencia del contrato,
ya que si se pactara la renuncia lo único que sería nulo es ésta y no el contrato).
Del mismo modo, aun cuando es posible pactar tanto contra las normas
dispositivas como contra los elementos naturales del con tato, existen normas
dispositivas que no constituyen elementos naturales (por ejemplo, la presunción
que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común, no es
un elemento natural del contrato sino una norma de conveniencia legislativa para
aclarar la posición doctrinaria adoptada por el codificador).
Por aplicación del artículo 1356 del Código civil se llega a un procedimiento
de lo que podría llamarse integración impropia del contrato (digo impropia por
que la verdadera integración se produce después de celebrado el contrato y no al
celebrarlo, no modificando —como estipulación— el acuerdo de voluntades sino
—como efecto— la relación jurídica creada por él), desde que tanto en el caso de
las normas legales imperativas como en el de las normas legales dispositivas no
excluidas ni sustituidas por las partes se incorporan al contrato, dando lugar en
el primer caso a una integración (impropia) cogente y en el segundo a una inte
gración (impropia) supletiva.
Usando otras palabras, en este caso, la norma dispositiva se incorpora a la
declaración contractual, mientras que en la integración propia el contenido de la
norma se incorpora a la relación jurídica.
i, DISPOSICIONES GENERALES 217
1. G omes , Orlando, Contratos, Companhia Editora Forense, Río de Janeiro, 1986, p. 27.
2. Muñoz, Luis, Contratos, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, T. I, p. 81.
3. B ianca, C. Massimo, í! contralto, Dott, A. Giuffré, Editore, Milano, 1984, p. 484.
A rtículo 1357.- Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o pú
blico, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante
contrato.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Contenido del artículo 1357. '
3. Contrato civil o contrato administrativo.
4. Posibilidad de derogación de la ley.
Posición personal
Si me viera obligado a adherirme a una de las dos tesis, tal como han sido
planteadas, creo que me inclinaría por la tesis del contrato civil.
En efecto, pese a que la tesis del contrato administrativo responde mejor a las
exigencias de la contratación con el Estado, dado el natural imperio de la posición
de éste en la relación jurídica, los altos intereses que protege y la presunción de
legitimidad de sus actos, todo lo que determina que deben reconocerse al Estado
privilegios que lo colocan en una situación de ventaja con relación al particular,
debe tenerse presente que el tema en debate es determinar la finalidad del artículo
1357 del Código civil y, en tal sentido, hay que reconocer, a la luz de los pronun
ciamientos de la Corte Suprema y de la Exposición de Motivos del Código civil, ,
que tal finalidad es someter los contratos mediante los cuales el Estado otorga
garantías y seguridades al régimen del contrato civil.
Respecto al pronunciamiento de la Corte Suprema, si bien el ordenamiento
jurídico peruano no atribuye a la jurisprudencia el carácter de fuente directa del
Derecho, se puede decir que "de hecho, la jurisprudencia es más importante que
la norma legal en sí, pues prevalece —que es lo que prácticamente im porta— no
el sentido que la norma tiene, sino el que la jurisprudencia le atribuye".5 Esto de
termina que debe darse a la ejecutoria de 4 de marzo de 1982 un valor relevante
para apreciar el Derecho que rige para el "Contrato-Ley".
En cuanto a la Exposición de Motivos hecha por el autor del artículo 1357 del
Código civil, debe tenerse presente que uno de los medios de interpretar la ley,
o sea de encontrar su verdadero sentido, es el elemento histórico, que está cons
tituido por la legislación anterior, los trabajos de las Comisiones Codificadoras,
224 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Aun entre los autores que admiten que el contrato es administrativo por razón de su objeto,
algunos30 consideran que en el régimen contractual administrativo, "el principio de.que las
convenciones hechas en los contratos constituyen una regla a la cual las partes deben someterse
como a la ley misma, mantiene su vigencia y debe ser aceptado en todo su alcance, aun cuando
esté sometido a ciertas restricciones que le otorgan una nueva dinámica, como ocurre por ejemplo
con la inmutabilidad de los términos contractuales, que es estricta en el Derecho privado, es sólo
relativa en la órbita de los contratos administrativos", agregando, sin embargo, que "el contrato
administrativo es, pues, ley entre las partes, y las obliga con idéntica fuerza con que obligan las
convenciones hechas en ios contratos de Derecho privado".
226 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
1, Código civil — Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora Delia Revoredo de Desakey, Okura
Editores, Lima, 1985, T. VI, p. 21.
2, Loe. cit.
3, Marienhoff, Miguel S,, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970; Diez,
Manuel María, Derecho Administrativo, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1965; Alessi, Renato, ins-
0) Tal como lo manifiesta D uguít, "ningún órgano del Estado puede atentar contra un contrato, ni
aun el Parlamento mismo. El acto por el cual un órgano o un agente del Estado, el Parlamento
mismo, anulase o modificase una obligación contractual del Estado, no tendría valor, y los tribu
nales deberían condenar al Estado como si ese acto no existiera".
228 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
tituciones de Derecho Administrativo, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1970; Á lvarez-G endin, Sabino,
Tratado General de Derecho Administrativo, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1958; B ercaitz, Miguel
Ángel, Teoría general de los contratos administrativos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980.
4 W oodbridge, Paul, El contrato ley, Editorial Costa Rica, San José, 1972, p. 17.
5. A lbaladejo, Manuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barceiona, 1975, T. I, Voi. I, p.102.
6. “Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código civil”, Fondo Editorial de Sa Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1980, T, li, p. 453.
7. Código Civil ~~ Exposición de Motivos y Comentarios, Op. cit.( T . !, p. XIV.
8. C arbonnier, Jean, Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1965, T. H, Voí. I, p. 394.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. La incapacidad.
3. Necesidades ordinarias de ia vida diaria.
2. LA INCAPACIDAD
Puede observarse en el rubro Antecedentes de este artículo que precede/ que
en el Anteproyecto se distinguía entre los menores y los mayores incapaces, como
si se tratara de dos categorías distintas. El artículo 1358 del Código civil, con mejor
técnica, trata ambos casos con el denominador común de "incapaces".
La incapacidad, entendida jurídicamente como la falta de aptitud para adquirir
derechos y contraer obligaciones, es un concepto negativo: la carencia de capacidad.
Conviene, pues, conocer qué es la capacidad para de allí determinar quiénes
son los incapaces a que se refiere el artículo 1358 del Código civil,
No puede darse un concepto general de capacidad, sino de cada una de sus
dos manifestaciones: la capacidad jurídica y la capacidad de obrar.
Capacidad jurídica
Se entiende por capacidad jurídica, también llamada (con denominación que
ha sido adversamente criticada)1 de goce, la "medida de la idoneidad del sujeto
para ser titular de relaciones jurídicas" (1)2.
La capacidad jurídica puede ser general, cuando es atribuida para la totalidad
de las relaciones jurídicas, y especial, cuando se refiere a determinadas relaciones
singulares (por ejemplo, no es capaz de ser adoptante aquel cuya edad es inferior
a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar). La capacidad jurídica general
es la regla y las limitaciones a esa capacidad son la excepción3.
La capacidad jurídica general se adquiere por el nacimiento, mientras que la
capacidad jurídica especial se establece caso por caso.
Capacidad de obrar
Se entiende por capacidad de obrar, llamada también de actuar o de ejercicio,
"la medida de la idoneidad para determinar por acto propio modificaciones ac
tivas o pasivas en la propia esfera de relaciones jurídicas, es decir, para adquirir,
modificar o perder la titularidad de las relaciones"4.
Así como la capacidad jurídica es la aptitud de adquirir derechos y contraer
obligaciones, la capacidad de obrar es la aptitud de realizar los actos jurídicos
necesarios para adquirirlos y contraerlos.
La capacidad a que se refiere el artículo 42 del Código civil es de obrar (de
ejercicio), aunque se ha estimado innecesario definirla, prefiriéndose regular los
casos de incapacidad5. Por lo tanto, las incapacidades (faltas de capacidad) con
templadas en los artículos 43 y 44 del Código civil son de obrar.
En el caso del artículo 1358 del Código civil, se trata de una capacidad de
obrar, pues se relaciona con la aptitud de celebrar contratos relacionados con las
necesidades ordinarias de la vida diaria de los incapaces.
El discernimiento
Los sujetos a que se refiere el artículo 1358 son los incapaces no privados de
discernimiento.
Se ha visto en el rubro "Antecedentes de este artículo" que tal concepto de in
capaces no privados de discernimiento se introdujo recién en el segundo Proyecto/
pues anteriormente se hablaba simplemente de los menores y mayores incapaces.
El cambio estuvo orientado no sólo a lograr una mejora técnica (tan incapaces < ■
son los menores como los mayores incapaces)/ sino también a conjugar la norma
con el inciso 2 del artículo 43 de dicho Proyecto que establecía/ como asimismo lo
hace el Código civil/ que son absolutamente incapaces los que por cualquier causa
se encuentran privados de discernimiento.
Resulta así que están comprendidos en el artículo 1358 del Código civil todos
los incapaces mencionados en los artículos 43 y 44 de dicho Código/ con excepción
de las personas privadas de discernimiento.
El discernimiento ha sido definido como "la facultad intelectual o recto juicio
que permite percibir y declarar la diferencia existente entre varias cosas, así como
distinguir entre el bien y el mal, midiendo las consecuencias posibles de los pen
samientos, dichos y acciones"6. El primero es el discernimiento cognoscitivo; y el
232 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
La legitimación
Aun cuando este tema no "está comprendido en el supuesto del artículo 1358
del Código civil, conviene tocarlo por cuanto es frecuente confundir la legitimación
con la capacidad.
A lbaladejo9considera que la "legitimación" es la situación o relación en la que,
además de ser capaz, debe hallarse el sujeto respecto del negocio singular, para que
éste sea válido y plenamente lícito. En sentido parecido, D iez-P icazo30 opina que
legitimación "es el reconocimiento que hace el Derecho a una persona de realizar
con eficacia un acto jurídico, derivando dicha posibilidad de una determinada
relación existente entre el sujeto agente y el acto mismo", distinguiendo, como
subespecies, la legitimación directa, que corresponde siempre al titular del derecho
que se ejercita o al titular del interés que debe quedar afectado por el acto jurídico,
y la indirecta, cuando la posibilidad de actuar se confiere a una persona distinta
del titular del derecho o interés, caso en el cual se encuentra la representación.
Spota le da un enfoque algo distinto, aproximándose a la representación, o sea
a la legitimación indirecta de que habla D íez-P icazq, al definirla como "la posición
en que una persona se halla con respecto a un patrimonio ajeno, en cuya virtud
la declaración de voluntad de aquel sujeto tiene consecuencias jurídicas respecto
al titular de dicho patrimonio".
Se dice13, por ello, que "mientras la capacidad es una manera dé ser del su
jeto en sí (o sea, una cualidad del sujeto), la legitimación consiste en el hecho de
encontrarse en una determinada posición, esto es, en un modo de ser del sujeto
respecto a otros o con relación al bien o a los intereses que son materia del contrato .
Barbero12, por su parte, afirma que la "capacidad" significa proporción de
idoneidad del sujeto para un tipo de acto; "legitimación" significa proporción de ido
neidad para un acto singular, conmensurada a favor de circunstancias particulares
Ei artículo 921 del Código civil argentino establece que los actos serán reputados hechos sin
discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes (menores de 14 años),
o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen
practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin
uso de razón.
I, DISPOSICIONES GENERALES 233
del caso, y distintas en cada caso. Por eso, agrega, la falta de una o de otra propor
ción significa, respectivamente, "incapacidad de obrar" o "falta de legitimación".
Una persona puede ser plenamente capaz de obrar, como es generalmente el
caso de todas las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, no obs
tante lo cual puede encontrarse en una situación determinada que no le permite
realizar ciertos actos jurídicos. El mismo B arbero pone como ejemplo de la persona
que puede ser "capaz", pero no estar "legitimada", el de aquella que puede tener
la capacidad de actuar enjuicio, para hacer valer una servidumbre, pero no estar
legitimada a ello si no es propietaria del fundo al cual es inherente la servidumbre.
Es frecuente hablar de la incapacidad de determinado funcionario para realizar
ciertos actos, pese a que dicho funcionario no se encuentra incluso en ninguno de
los casos contemplados en los artículos 43 y 44 del Código civil, sino simplemente
carece de la facultad para practicar dichos actos como funcionario. Este es un caso
de falta de legitimación y no de incapacidad.
Tomemos como ejemplo los casos contemplados en el artículo 1366 del Código
civil, que enumera las personas que no pueden adquirir derechos reales por con
trato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta.
Estas personas, que por regla general son plenamente capaces de obrar, adolecen,
en mi opinión, de falta de legitimación directa para adquirir tales derechos. Debo
admitir, sin embargo, que hay pareceres distintos que estiman que se trata de casos
de incapacidad jurídica especial
Esta divergencia de posiciones podría encontrar su explicación en un no
vísimo enfoque doctrinario del problema, que se orienta a identificar la falta de
legitimación directa con la incapacidad jurídica.3
la cual se considera por esto como capacidad de obrar especial, compete a los
menores en orden a esos actos menudos de la vida cotidiana (adquisición de
pequeñas cantidades de mercadería o de servicios de uso corriente que importan
un costo limitado).
Existe consenso en que los "pequeños contratos" deben referirse a actos de la
vida cotidiana y es dentro de este marco, como dice Spota15 (uno de los adalides
de este movimiento), citando a F errara, que los menores actúan en la escena ju
rídica, "si no queremos caer en la acertada crítica que alguna vez se ha hecho: 'es
un jurista: deduce; pero no observa'. Es decir, no ve alrededor de sí mismo, lo que
ocurre en la vida diurna y se limita a establecer 'principios' y 'corolarios' como
en pleno cam po geométrico, íncurriéndose en las exageraciones de toda doctrina
meramente conceptual".
Borda16, observando que desde muy corta edad los menores, y también los
dementes y sordomudos, hacen compras de poco monto al contado, se trasladan de
un lugar a otro en los medios colectivos de transporte, pagando su pasaje, asisten a
cinematógrafos y otros espectáculos, pagando su entrada, dice que estos contratos
son perfectamente válidos. Lo más importante e innovador de su planteamiento es
que "no se trata, como suele creerse, de actos nulos pero tolerados, sino de actos
lícitos, porque responden a una necesidad tan ineludible que aunque el legislador
los prohibiera expresamente, continuarían cumpliéndose" (3).
Ante esta realidad inocultable, que revela la admisión de la tesis de los "pe
queños contratos", la Comisión Reformadora, a propuesta de Max A rias Schreiber,
decidió abrir la puerta grande a esta nueva concepción, dándole su espaldarazo
mediante una regulación legislativa para evitar que esos juristas a que se refiere
Spota invocaran miopemente la rigidez del sistema de nulidades. Fue así como
surgió la idea del actual artículo 1358 del Código civil.
En la misma línea de pensamiento G ordillo17 dice: "Por último, y sin salir del ámbito de las ac
tuaciones eficaces del incapaz, no obstante su incapacidad, debe señalarse ese conjunto de actos
ordinarios y menores atti minuti della vita quotidiana, se dirá en Italia en los cuales el incapaz
proyecta su esfera de actuación congrua, sin perjuicio, ni suyo ni ajeno, y sin contradicción de
nadie. Creemos que mantener aquí otra cosa sería tanto como abocar el Derecho al terreno de
lo irreal y de lo absurdo. Tiene razón Giovanni Giunta cuando afirma que, justificada la incapa
cidad para la tutela del incapaz, nadie podrá sostener que no pueda éste adquirir por sí mismo
un mendrugo de pan o ejercitar modestas actividades retribuidas. El reconocimiento legal más
explícito de este sector de actuaciones eficaces se encuentra en el # 52,3 del ZGB de la DDR; la
regla general de la ineficacia de los actos de los incapaces se excepciona en los contratos sobre
objetos de escaso valor y tendentes a la atención de las necesidades de la vida ordinaria, siempre
que las obligaciones de ellos derivadas encuentren inmediato cumplimiento por las partes".
I. DISPOSICIONES GENERALES 235
1. J osserano, Louls, Derecho civil. Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, T . !, Vol. i, p. 262.
2. B arbero , Domenico, Sistemas de Derecho privado, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1967, T. I, p. 190.
3. M osset íturraspé , Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1981, p. 161.
4. B arbero , Domenico, Op. cit. T. f, p. 190.
5. F ernández S essarego , Carlos, E! Derecho de ias Personas, Librería Studium, Lima, 1986, p. 102,
6. C abanellas, Guiliermo, Diccionario de Derecho Usual, Editorial Heliasia S.R.L, Buenos Aires, 1974, T.
i, p. 718.
7. F ernández S essarego , Carlos, Op. cit,, p. 105.
8. M osset íturraspé , Jorge, Op. cit., p. 164.
9. A lbaladejo , Manuel, Ei negocio jurídico, Librería Bosch, Barcelona, 1958, p. 190.
10. D íez-P icazo, Luis, La representación en el Derecho privado, Editorial Civitas, Madrid, 1979, p. 60.
11. CARNEium y B etti, citados por M essineo, Francesco, Doctrina generai de! contrato, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1986, T. I, p. 89.
12. B arbero , Domenico, Op. cit., T. i, p. 208.
13. S pota, Alberto G., instituciones de Derecho Civii — Contratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975,
T. ii, p. 220.
14. C arresi, Franco, !l contralto, Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1987, T. i, p. 141.
15. S pota, Alberto C., Op, cit, T. íi, p. 223,
16. B orda, Guillermo A,, Manual de Contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 72.
17. G ordíllo C añas , Antonio, Capacidad, incapacidades y estabilidad de tos contratos, Editorial Tecnos S.A.,
Madrid, 1986, p. 214.
A rtículo 1359.- No hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre ,
todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Inexistencia del contrato.
3. Alcances de la conformidad.
3. ALCANCES DE LA CONFORMIDAD
El artículo 1359 define la posición del codificador peruano respecto a un tema
que ha dividido la legislación, la doctrina y la jurisprudencia mundiales, como es
el contenido que debe tener el acuerdo de declaraciones de voluntad para llegar
a ser contrato.
La discusión se centra fundamentalmente sobre si basta el acuerdo sobre sólo
las estipulaciones esenciales del contrato o se requiere que verse sobre todas las
estipulaciones del mismo, inclusive las secundarias, pero comprende además otros
temas paralelos, que se tratarán a continuación.
1529 del Código civil define la compraventa como el contrato por el cual el ven
dedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar
el precio en dinero, serían elementos esenciales de este contrato el bien y el precio.
Del mismo modo, como el artículo 1666 define el arrendamiento como el contrato
por el cual el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de
un bien por una renta convenida, los elementos esenciales serían el bien, la renta
y la duración (que puede ser determinada o indeterminada).
El problema resulta más delicado en el caso de los contratos atípicos, en los
que, por falta de definición, no es posible determinar cuáles de las obligaciones
constituyen elementos esenciales y cuáles elementos secundarios de cada contra
to. Tal como dice S chm idt 6, resulta entonces necesario analizar, caso por caso, el
objetivo económico de la operación contractual para determinar qué obligaciones
son indispensables a su realización: tales obligaciones constituirían los elementos
esenciales del contrato.
Según el criterio subjetivo, las partes (generalmente el oferente en su oferta,
o eventualmente el destinatario en el caso de una contraoferta) pueden expresar
que, tanto en los contratos típicos (legales o sociales) como en los atípicos, de
terminados elementos distintos de los considerados como esenciales de acuerdo
con los párrafos precedentes son para ellas esenciales, es decir determinantes de
su voluntad, en relación con cierto contrato. En tal caso, estos elementos, pese a
que normalmente tengan un carácter secundario, deberán ser considerados como
esenciales. Por ejemplo, en la compraventa no es esencial que los gastos de entrega
sean de cargo del vendedor, no obstante lo cual el oferente puede darles tal calidad
en su oferta, pasando a ser entonces elemento esencial del contrato*1*.
No parece aceptable, en cambio, que un elemento esencial deje de serlo por
aplicación del criterio subjetivo, porque ello daría lugar a que se desnaturalizara
el contrato. Verbigracia, no podría expresarse en la oferta que el pago del precio
en dinero no es esencial en un definido contrato de compraventa, pues tal estipu
lación determinaría que, en caso de no incorporarse ese elemento al contrato, éste
dejara de ser una compraventa.
El criterio subjetivo tiene carácter excepcional, pues lo normal es que un
elemento sea esencial por aplicación del criterio objetivo, de tal manera que es '
necesario probar (no se puede presumir) que un elemento, que no es esencial se
gún el criterio objetivo, ha adquirido tal calidad por voluntad de las partes, esto
es que ha "entrado en el campo contractual"7.
Por consiguiente, no es permitido que el juez, en vía de interpretación, otor
gue a un elemento la calidad de esencial, pues ello significaría sustituirse a la
voluntad de las partes en la determinación de los elementos esenciales, lo cual
unánimemente no es aceptado.
(1J El Código civil soviético de 1964 define en su artículo 120 los puntos esenciales de un contrato,
acogiendo los criterios objetivo y subjetivo, diciendo (en traducción libre) que son "aquellos que
son considerados como tales por la ley o necesarios para los contratos de un tipo determinado,
como también todos aquellos puntos respecto a los cuales, por declaración (contractual) de una
de las partes, debe alcanzarse un acuerdo".
240 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
que cuando las partes han manifestado, sin embargo, que ellas se consideran
ligadas, el contrato existe aun si el acuerdo celebrado resulta incompleto.
Una disposición similar ha sido consignada en el artículo 40 del Proyecto
de textos sobre las fuentes de las obligaciones y lá formación de los contratos,
aprobado por la Comisión Reformadora del Código civil francés, que dice que el
consentimiento debe recaer sobre todas las estipulaciones del contrato, añadiendo
que cuando ciertas cláusulas han quedado reservadas, el contrato no se forma en
tanto no se llegue a un acuerdo de voluntades sobre estas estipulaciones, a menos
que las partes hayan querido ligarse inmediatamente respecto de los puntos sobre
los cuales hay acuerdo.
En un momento pasado11 me incliné por la solución dada por el legislador
etíope, pero después reflexioné que no es posible que exista contrato, o sea que
haya consentimiento (que significa sentir lo mismo), cuando las partes saben que
el acuerdo celebrado resulta incompleto, a no ser que se entienda (como no resulta
del texto) que las partes renuncian al acuerdo sobre los puntos reservados. Una
reflexión similar cabe hacer respecto del artículo 40 del Proyecto de Código civil
de Francia.
En la mayoría de los Códigos neolatinos no se toca el tema del contenido
del contrato, pero la doctrina y la jurisprudencia parecen orientadas a exigir una
conformidad perfecta, o sea tanto sobre los elementos esenciales como sobre los
secundarios12.
El fundamento de esta posición favorable al acuerdo total es que, como dice
Manuel Augusto O laechea13, ella da mayor seguridad a las estipulaciones, porque
suprime una serie de dificultades y porque es muy difícil distinguir en el hecho
lo esencial de lo accidental. Se dice también que se respeta la voluntad de los con
tratantes, pues un elemento secundario puede ser (subjetivamente considerado)
de importancia decisiva para las partes.
Interesante resulta la evolución del pensamiento de L afaille14, quien no obs
tante haber sostenido en la cátedra que los tribunales podían sustituir la voluntad
de las partes respecto a los elementos secundarios, tras nuevas reflexiones pesaron
en su ánimo los riesgos de un temperamento que estaría erizado de inconvenien
tes y contribuiría en grado importante a destruir la estabilidad de los contratos.
El artículo 1359 del Código civil peruano ha hecho bien, pues, al exigir la ne
cesidad del acuerdo sobre todas las estipulaciones del contrato, contengan éstas
elementos esenciales o secundarios.
La Exposición de Motivos de dicho artículo15dice que "el precepto se basa en
el principio de la integración o circuito contractual, según el cual tiene que existir
plena inteligencia para que se considere generado el contrato, de modo que cual
quier discrepancia que pudiese existir respecto de sus estipulaciones, aun cuando
secundaria, será motivo suficiente para que no se estime celebrado. En resumidas
cuentas, la voluntad tiene que ser total o integral y no parcial o fraccionada".
En los contratos típicos sociales y en los atípleos la labor del juez es mucho más
delicada/pues no siendo posible incorporar al contrato, sino las normas imperati
vas y dispositivas de la parte general y no las de los contratos especiales (que no
provienen de la ley en los contratos típicos sociales y no existen en el caso de los
contratos atípleos), le toca decidir si las estipulaciones convenidas por las partes
contienen elementos (no interesa que sean esenciales o secundarios) suficientes
para crear obligaciones lícitas que contengan prestaciones posibles. No se olvide
que un acuerdo de voluntades que no tiene como efecto crear obligaciones válidas
no es un contrato. Esto determina la posibilidad de que exista un acuerdo total
entre las partes sobre los extremos que figuran en la oferta, no obstante lo cual no
se habrá celebrado contrato alguno.
Desde luego, el juez para apreciar si el acuerdo de declaraciones de voluntad
tiene carácter contractual, podrá aplicar las teorías de la absorción, de la combi
nación y de la analogía de las que se ha tratado al comentar el artículo 1353 del
Código civil (subrubro "La atipicidad") y determinar así cuáles de las normas
imperativas y dispositivas de los contratos típicos son susceptibles de aplicación
al contrato típico social y al atípico en examen. Ello le permitirá apreciar si los
elementos acordados por las partes, combinados con tales normas, permiten
configurar un contrato.
M irabelu17nos había de una tesis que sostiene que estos acuerdos parciales constituyen propios
y verdaderos contratos que tienen como contenido, no el contenido del contrato propuesto, sino
la recíproca renuncia al poder de revocar determinados puntos o cláusulas que forman parte de
dicho contrato. Dicho autor piensa que el estado actual de la doctrina no permite atribuir a estos
acuerdos una configuración jurídica en ese sentido.
244 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01359
1. V idal R amírez, Fernando, Teoría general del acío jurídico, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985, p. 506.
2. "Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código civil", Fondo Editorial de (a Pontificia Universidad
Católica dei Perú, Lima, 1980, T. II, p. 67.
3. S chmidt, Joanna, Mégotiation et conclusión de contrats, Jurisprudence Générale Dalloz, París, 1982, p.
32.
4. M essineo, Francesco, ü contratío in genere, Doít. A. Giuffré, Ediíore, Milano, 1973, T. I, p. 342.
5. P uente y U valle , Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S. A., Lima, 1983, T.
i, p. 124.
6. S chmidt, Joanna, op, cit, p. 33.
7. ibídem, p. 36.
8. Ibídem, p. 79.
9. M essineo, Francesco, Op. cit., T. I, p. 344.
10. M irabelu, Giuseppe, Dei contrató in generáis, U.T.E.T., Torino, 1977, p. 50.
11. P uente y L avalle , Manuel de la, Op. cit., T. 1, p. 159.
12. L afaille, Héctor, Derecho civil, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1953, T. Vilf, p. 140.
13. Citado por C astañeda, Jorge Eugenio, "El Derecho de ios contratos”, Departamento de Publicaciones
de la U.N.M.S.M., Lima, 1966, p. 237.
14. L afaille, Héctor, Op. cit., T. VIH, p. 139.
15. Código civil — Exposición de Motivos y Comentarlos, Compiladora Deiia R evoredo de D esakey , Okura
Editores, Lima, 1985, T. VI, p. 23.
16. M irabelu, Giuseppe, Op. cit., p. 49.
17. Ibídem, p. 51.
A rtículo 1360.- Es válido el contrato cuando las partes han resuelto reservar
alguna estipulación, siempre que con posterioridad la reserva quede satisfecha; en cuyo
caso opera retroactivamente.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Propósito dei artículo 1360.
3. El sistema de la punktatíon.
4. El sistema de los acuerdos pardales.
5. El sistema del artículo 1360.
3, EL SISTEMA DE LA PUNKTATION
Se ha visto al comentar el artículo 1359 del Código civil que la legislación
germánica (Códigos de Prusia, Sajorna y Austria) anterior al BGB de 1900, así
I. DISPOSICIONES GENERALES 247
Por otro lado, como bien dice A rias S chreíber10, la reserva puede versar sobre
pimíos esenciales o secundarios, lo cual tiene sentido, pues como el contrato sólo
quedará formado si se satisface la reserva, cuando esto ocurra existirá acuerdo tanto
sobre los puntos esenciales como sobre los secundarios. Hay que sobreentender,
desde luego, que una vez satisfecha la reserva habrá acuerdo sobre los puntos
esenciales, ya que no puede formarse ningún contrato en que este acuerdo no
exista. Quiero decir con esto que bien sea en los puntos respecto de los que hay
acuerdo o bien en los que son materia de la reserva, deben estar comprendidos
todos los puntos esenciales.
En segundo lugar, la reserva debe quedar satisfecha, o sea que sólo habrá
realmente contrato si esto ocurre.
M orote11 plantea la posibilidad de que el artículo 1360 pueda ser interpretado
de dos maneras diferentes. Según una de ellas, el contrato es válido desde que las
partes resuelven reservar alguna estipulación, invalidándose posteriormente, con
efecto retroactivo, en el caso que la reserva no sea oportunamente satisfecha. De
acuerdo con la otra, el contrato no es válido hasta que no se satisfaga la reserva.
Se inclina por la segunda interpretación.
Estoy de acuerdo con él, pues si bien es cierto que el texto induce a pensar que
la primera interpretación es correcta, esto no es aceptable ya que no cabe entender
que es válido el contrato desde el momento en que las partes han resuelto reservar
alguna estipulación, pues ello significaría aceptar que hay contrato a pesar que
las partes no estén de acuerdo sobre todas sus estipulaciones, lo cual va en contra
de lo dispuesto por el artículo 1359, que constituye el supuesto necesario para la
aplicación del artículo 1360. Pienso, por ello, que el contrato sólo se formará cuando
se satisfaga la reserva, aunque con efecto retroactivo. Si la reserva no se satisface
oportunamente (dentro del plazo señalado por las partes o, en su defecto, del que
fije el juez) no hay contrato, dejando de obligar el acuerdo parcial.
Obsérvese que, a diferencia del sistema de la punktation, no se considera for
mado el contrato cuando exista acuerdo sobre los puntos esenciales, descartándose
el acuerdo sobre los demás puntos mencionados en la oferta, sino que se supedita
la validez del contrato al acuerdo sobre los puntos que quedaron reservados.
Más bien, existe cierta similitud con el planteamiento de Caknelutti, expuesto en
el rubro "El sistema de la punktaüorí', que subordina la conclusión del contrato a la
condición que se alcance acuerdo también sobre los puntos reservados, con la diferen
cia que en dicho planteamiento se exige que el acuerdo inicial debe recaer sobre todos
los elementos esenciales del contrato, lo cual no se requiere en la solución peruana.
Esta solución se acerca más, en el fondo, al sistema de los acuerdos parciales,
pues cuando el artículo 1360 habla de que es válido el contrato cuando las partes
han resuelto reservar alguna estipulación, a buena cuenta está diciendo que es
vinculante el acuerdo parcial sobre los puntos no reservados. Lo que la distingue
es que en el sistema de los acuerdos parciales no se precisan los puntos que quedan
reservados, mientras que en el caso del artículo 1360 esta precisión es necesaria.
En tercer lugar, si la reserva queda satisfecha ello determina que tenga efecto
retroactivo al momento en que fue formulada, o sea al momento en que se produjo
el acuerdo parcial.
I. DISPOSICIONES GENERALES 251
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01360
1. S chmidt, Joanna Négociation et conclusión de contraís, Jurisprudence Généraie Dalloz, París, 1982, p.
6.
2. M essineo , Francesco, Doctrina general det contrato, Ediciones Jurídicas Europa-Amértca, Buenos Aires,
1986, T. í, p. 311,
3. C arrafa citado por M essineo, Francesco, II contralto ¡n genere, Dott, A Giuffré, Editare, Milano, 1973, T.
I, p. 299.
4. C arnelutti citado por C arresi, Franco, II contralto, Dott. A. Giuffré, Editare, Milano, 1987, T. I, p. 707.
5. B ianca, C. Massimo, lí contralto, Dott. A Giuffré, Editare,Milano, 1984, p. 234.
6. G omes , Orlando,Contratos, Companhia Editora Forense, Río de Janeiro, 1986, p, 62,
7. S chmidt, Joanna, Op, cit., p, 245.
8. Ibídem, p. 246,
9. Ibídem, p. 245.
252 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
10. A rías S chreiber, Max, Exégesis, Librería Studium, Lima, 1986, T. I, p. 110.
11. M orote N úñez , Hugo Alberto, “Análisis funcional del compromiso de contratar1’, Tesis para optar e! grado
de Bachiller en Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, p. 445.
12. C abanellas, Guillermo, Diccionario de Derecho usüal, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1974, T.
III, p. 595.
A rtículo 1361.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en
ellos.
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad
común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Significado de la obligatoriedad del contrato.
3. Fundamento de la obligatoriedad.
4. Presunción de veracidad de la declaración.
(1) El Código civil español dice con acierto en su artículo 1091, no que el contrato tiene fuerza de ley,
como lo hace el artículo 1342 del Código civil italiano, sino que "las obligaciones que nacen de
los contratos tienen fuerza de ley
(2) Hernández Gil3 describe admirablemente esta situación, diciendo así: "El contrato se celebra con
libertad; y se fija su contenido con libertad. Surgido así, aparece dotado de fuerza normativa
vinculante. Lo pactado, es decir, lo recíprocamente auto-regulado, pasa a ser regulación, precepto
que vincula a los contratantes y a sus herederos y cansahabientes. La voluntad, entonces, deja de
ser libre en la esfera del contrato, o bien sólo goza de aquella libertad que se le reconozca dentro
de la regulación contractual.
Podría decirse que hay una antítesis entre la libertad con que se elabora el contrato y la exclusión o
limitación de la libertad que se produce como resultado, de donde seguiría que la fuerza obligatoria
de aquél dejaría de estar regida por el dogma de la autonomía de la voluntad. Pero la concepción
tradicional, o no advierte la antítesis, o la evita, el considerar que la fuerza obligatoria del contrato
es fruto del uso que se ha hecho de la libertad. Obligarse es, en el contrato, auto-obligarse. Hay que
estar no a algo impuesto desde fuera, sino a algo querido desde dentro. La vida del contrato viene
a ser una inalterable subsistencia de lo querido. Ya deja de ser relevantes sí se sigue queriendo o
no; se ha convertido en precepto el mantenimiento de lo pactado. Se inmoviliza o, dicho de otro
modo, se objetiva lo que en un determinado momento se quiso".
i. DISPOSICIONES GENERALES 255
(3) Es interesante destacar que la Constitución de los Estados Unidos de América establece en su
artículo I Sección 10 que "ningún Estado aprobará una ley que menoscabe la obligatoriedad de
los contratos".
256 MANUEL DE LAPUENTE VLAVALLE
Consecuencias de la obligatoriedad
La consecuencia más importante de la obligatoriedad de las relaciones jurídicas
creadas por el contrato, y la que realmente da sentido a dicha obligatoriedad, es
su intangibilidad o irrevocabilidad.
Se entiende por intangibilidad (o irrevocabilidad) el que, una vez formado el
contrato por el acuerdo de declaraciones de voluntad, la relación jurídica patrimo
nial que constituye su objeto, aun cuando no haya entrado en vigencia (verbigracia,
por existir una condición o un plazo), no puede ser modificada, sino por un nuevo
acuerdo. Este nuevo acuerdo se llama, como se ha visto anteriormente (supra,
Tomo I, p. 68) mutuo disenso.
Desde luego, si existe al momento de celebrarse el contrato o surge con pos
terioridad a su celebración una causal de nulidad (absoluta o relativa), rescisión
o resolución, es posible, por acción de una sola de las partes, dejar sin efecto el
contrato por tal causal.
Pero si el contrato es perfecto (no adolece de defecto alguno) no cabe que
uno de los contratantes, sin el asentimiento del otro, pueda modificar (en el más
amplio sentido de la palabra) la relación jurídica creada por él.
Es más, ni aun las partes por mutuo disenso pueden modificar tal relación
jurídica si con ello se perjudica el derecho de tercero (artículo 1313 del Código civil).
Son también consecuencias de la obligatoriedad del contrato, las siguientes:
a) El juez debe aplicarlo de conformidad con lo expresado en él.
Tal como se ha dicho anteriormente, esta aplicación no puede dejar de hacerse
so pretexto de interpretación^ o por respeto a los principios de equidad.
(,1) Tanto en la Ponencia original como en las cinco Ponencias sustitutorias, en el Anteproyecto y en el
primer Proyecto existía un artículo, que fue variando de numeración, que decía lo siguiente: "Los
jueces no pueden crear contratos para las partes, bajo pretexto de interpretación". Este dispositivo
tenía su fuente en el artículo 1714 del Código civil de Etiopía.
La norma fue suprimida por la Comisión Revisora, tal como consta de la anotación puesta en el
artículo 1435 de su Anteproyecto.
258 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALIE
Limitaciones a la obligatoriedad
No obstante la obligatoriedad de las relaciones jurídicas creadas por contratos
que no adolecen de defecto alguno, existen posibilidades que se modifiquen tales
relaciones, como ocurre, por ejemplo, en los siguientes casos:
a) El contrato puede prever su propia revisión, por decisión de una de las partes.
Realmente no existe en este caso un atentado contra la fuerza obligatoria del
contrato, pues la modificación estaba prevista en el mismo.
b) La protección de determinados contratantes.
Tenemos el caso del artículo 1398 del Código civil, según el cual en los con
tratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no
aprobadas administrativamente, no son válidas determinadas estipulaciones
que benefician a quien las ha redactado.
c) La ley puede conceder expresamente al juez el poder de modificar el contrato.
d) Un ejemplo de ello lo constituye el artículo 1346 del Código civil, según el
cual el juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena
(se refiere a la cláusula penal, que tiene carácter contractual) cuando sea ma
nifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte
o irregularmente cumplida.
Conviene recordar (comentario al artículo 1355 del Código civil) que el artí
culo III del Título Preliminar de dicho Código establece que la ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones existentes, sin que esto signifique que la ley tiene
fuerza o efectos retroactivos.
Ello da lugar a que, según esta disposición, si después de celebrado un contrato
determinado se dicta una ley que afecta, de una manera u otra, la obligatoriedad
de las relaciones jurídicas creadas por los contratos de naturaleza similar, dicha
ley será de aplicación a la relación jurídica que es objeto de aquel contrato. Por
ejemplo, si se celebra un contrato de suministro periódico de determinados bienes
con precios referidos a una moneda extranjera (artículo 1235 del Código civil) y
posteriormente se dicta una ley que establece un control de precios para esos bie
nes, esta ley será aplicable a dicho contrato y, en consecuencia, la obligatoriedad
del mismo se verá afectada.
Sin embargo, el artículo 62 de la Constitución Política de 1993 ha cambiado
este esquema al disponer que los términos contractuales no pueden ser modifica
dos por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, con lo cual se ha creado el
conflicto que se analiza en el comentario al artículo 1355 del Código civil.
3. FUNDAMENTO DE LA OBLIGATORIEDAD
Parecería que si el artículo 1361 del Código civil establece que los contratos son
obligatorios en cuanto se ha expresado en ellos, el fundamento de la obligatoriedad
I, DISPOSICIONES GENERALES 259
del contrato se encuentra necesariamente en la ley. La ley crea, es como Dios. Basta
que la ley diga que el contrato es obligatorio para que lo sea. No se necesita más.
Pero un razonamiento de este tipo, pese a ser plenamente válido, no satisface.
La ley, como obra humana, ha de tener una razón de ser. No se legisla porque sí;
se legisla porque hay una razón, un fundamento para hacerlo. Si la ley ha conside
rado que el contrato debe ser obligatorio, es necesario conocer esa consideración.
Los juristas han entendido perfectamente que no es suficiente que la mayoría de
los Códigos civiles digan, con frases de contenido parecido, que el contrato tiene
fuerza de ley entre las partes, sino que se preguntan: ¿por qué se le ha dado esa
fuerza? Hay varias respuestas a este interrogante.
dico —que parte de una concepción individualista del mundo, que determina que
la creación de obligaciones sólo puede tener su origen en un acto de voluntad — y
la dirección normativista —que encuentra que la obligatoriedad del contrato se
funda en que una norma de grado superior (la ley) le concede tal fuerza.
Voy a desarrollar a continuación estas dos posiciones.
La teoría normativista
Contra la posición voluntarista se opone (R adbruch ) el argumento que nada
justifica que la voluntad humana pueda producir por sí misma una obligación. ¿En
virtud de qué principio, se agrega, el hombre, por el solo ejercicio de su libertad,
puede crear una relación jurídica obligatoria? Por el contrario, esa misma libertad
daría pábulo a que el hombre se desobligara de su obligación.
Es necesario, pues, que exista un principio superior a la voluntad que otor
gue a la relación contractual carácter obligatorio. Este principio superior es el
ordenamiento jurídico, lo que determina que, por consiguiente, no es el contrato
(acuerdo de declaraciones de voluntad) lo que obliga, sino es la ley la que da al
contrato su fuerza obligatoria.
Este razonamiento ha llevado a K elsen a decir que "la convención es obligatoria
en la medida que el orden jurídico la considera como un estado de hecho creador
de derecho; o, en otros términos, en la medida que una norma de un grado superior
(la ley o la costumbre) autoriza a los sujetos a crear (por delegación) una norma
de un grado inferior. Esta es la aplicación de la regla pacta sunt servanda en la cual
la validez se remonta finalmente a la norma fundamental del orden jurídico"16.
Pero K elsen va más allá, pues admite que se le pregunte cuáles son las razones
que han llevado al legislador a instituir la convención como hecho creador de Dere
cho, respondiendo que "se trata aquí de una cuestión de política jurídica en virtud
de la cual el legislador deja a los sujetos de derecho el cuidado de regular ellos
mismos sus intereses económicos y otros, porque estima que una reglamentación
independiente y autónoma de estos intereses es la mejor solución y la más justa".
Respecto al carácter de la norma creada por el contrato, afirma K elsen que "la
oposición entre una creación de normas por la ley y una creación por una conven
ción no es absoluta sino relativa, tanto en cuanto al carácter general o individual
de las normas creadas, cuanto al carácter de heteronomía o de autonomía de la
creación de las normas".
i, DISPOSICIONES GENERALES 261
Posición personal
Tal como lo he expuesto en el comentario al artículo 1354 del Código civil,
pienso que la tesis normativista responde mejor a la naturaleza de la autonomía
privada. Por ello, me identifico con la posición de K elsen en cuanto encuentra
el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato en el ordenamiento jurídico
positivo, el cual ha considerado que otorgar a los particulares la regulación de sus
propios intereses, dentro de los límites que les señala el propio ordenamiento, es
la solución más indicada y justa, con la única salvedad que yo distingo netamente
entre el Derecho objetivo (que emana de la norma jurídica) y el derecho subjetivo
(que emana del contrato, aun cuando excepcionalmente también de la norma
jurídica), distinción que K elsen no considera tajante.
En cuanto al fundamento de la obligatoriedad del contrato, o sea la razón de
ser de que el ordenamiento jurídico lo disponga así, es, a mi juicio, la protección
a una razonable seguridad jurídica que garantice que la relación jurídica creada
por el contrato sólo podrá ser modificada por causas que, a criterio del mismo
ordenamiento jurídico, realmente lo justifiquen.
toda clase de relaciones jurídicas/ efecto que/ en el caso de los contratos/ se limita
a las obligaciones.
Dentro de la tesis del voluntarismo jurídico/ que concede obligatoriedad al
contrato por ser una manifestación de la voluntad de las partes, igual fundamento
tendría la obligatoriedad de las convenciones.
Sin embargo, habiendo yo adoptado la tesis normativista y dado que el Código
civil de 1984 da fuerza obligatoria sólo a los contratos, una interpretación rígida
llevaría a la conclusión que las demás convenciones no son obligatorias.
Las convenciones son actos jurídicos/ pues están comprendidas en la definición
contenida en el artículo 140 del Código civil, que permite a la manifestación de
voluntad crear (regular, modificar y extinguir) relaciones jurídicas, siendo necesa
rio para su validez que se cumplan los requisitos exigidos por el mismo artículo.
Si el ordenamiento jurídico permite al acto jurídico producir dichos efectos,
está autorizando también, aunque sea implícitamente, que ellos, en el caso de los
actos jurídicos plurilaterales, sean obligatorios para las partes, pues sino se daría
el absurdo que se faculte a éstas para crear relaciones jurídicas entre sí y que estas
relaciones fueran meramente potestativas.
A lbaladejo 15 nos dice que "el negocio (acto jurídico) es un instrumento facilita
do a la autonomía privada para que los sujetos autorregulen sus propios intereses
y relaciones según su voluntad. Ahora bien, el declarante no se limita a querer
platónicamente lo que manifiesta, sino que su declaración lo es de una voluntad
imperativa; y el Derecho concede a esa voluntad expresada, eficacia reguladora.
Es él, el que hace de lo querido por el sujeto, una reglamentación, convirtiendo en
lex privata el conjunto de cláusulas en que lo querido queda plasmado".
Sin embargo, este razonamiento no desvirtúa el principio de que así como
las partes de la convención tengan la potestad de vincularse recíprocamente entre
sí, de la misma manera tengan el poder de desvincularse unilateralmente, con lo
cual recobrarán su primitiva libertad.
Pienso, por ello, que dado que la fuerza obligatoria del contrato, al igual que
la de la promesa unilateral, proviene de la ley, las convenciones no son, en sentido
estricto, obligatorias, pues les falta el respectivo respaldo legal.
Empero, me parece que esta situación obedece a una imprecisión que tiene su
origen en el Código Napoleón y que de allí se ha difundido en las codificaciones
neolatinas.
En efecto, el artículo 1.134 de dicho Código dispone que las convenciones
legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquéllos que las han hecho. Por
otro lado, su artículo 1.101 indica que el contrato es una convención por la cual
una o más personas se obligan, hacia otra o varias más, a dar, a hacer o a no hacer
alguna cosa. Resulta, pues, que el efecto obligatorio del contrato proviene, en
realidad, de la fuerza obligatoria de la convención.
Los Códigos que se inspiraron en el Código francés (especialmente el italia
no de 1865 y el español de 1889) no conservaron la distinción entre convención
y contrato, y en sus respectivos artículos 1123 y 1.091 simplemente dispusieron
que los contratos o las obligaciones nacidos de ellos tienen fuerza de ley entre las
partes, fórmulas que fueron copiadas por la mayoría de los Códigos neolatinos
I, DISPOSICIONES GENERALES 263
posteriores a ellos. Es cierto que el artículo 1197 del Código civil argentino hace
referencia a las convenciones, pero con un sentido distinto, considerándolas como
los acuerdos hechos en los contratos.
Ello obedece, en mi opinión, a una identificación, equivocada por cierto, entre
la convención y el contrato, que no permitió percibir la diferencia entre ambos.
Cuando la doctrina moderna empezó a distinguir nuevamente entre convención y
contrato, surgió el problema de que la convención había sido privada, en realidad,
de la fuerza obligatoria que tenía según el Código francés.
Creo que la jurisprudencia, mediante una interpretación extensiva, puede
restablecer el carácter obligatorio de la convención, tomando en cuenta que, tanto
mediante la convención, como mediante el contrato se crean convencionalmente
relaciones jurídicas.
grande saber que no estaba solo y que el codificador de 1984 había escogido ya
el mismo camino.
1. García S ayán, Enrique, "Las nuevas tendencias en ei Derecho contractual”, Tesis para el doctorado en
Derecho, Lima, 1942, p. 15.
2. Cornejo, Ángel Gustavo, Exposición sistemática y comentarios — De los contratos en general, Lima,
1938, p. 25.
3. Hernández Gil, Antonio, Derecho de obligaciones, Sucesión de Rivadeneyra S A , Madrid, 1960, p. 230.
4. S antos Brsz, Jaime, Derecho civii, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1966, T. I!t, p. 251.
5. J osserand, Louis, Derecho civil, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, T. II, Vol. i, p. 281.
6. Rifert, Georges, El Régimen Democrático y el Derecho Civil Moderno, Editorial José M. Cajica, Puebla,
1951, p. 251.
7. Cornejo, Ángel Gustavo, Op, cit, p. 25.
8. Lavalle Coso, Jorge E.-, "De los contratos en general” en Código civil y leyes complementarias dirigido
por Augusto C. Belluscío, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1984, T. 5, p.
889.
9. Risolia, Marco Aurelio, Soberanía y crisis del contrato, Abeledo-Perroí, Buenos Aíres, 1958, p. 58.
10. S pota, Alberto G., Instituciones de Derecho civil — Contratos, Ediciones Depaima, Buenos Aires, 1975,
Vof. III, p. 329; S alvat, Raymundo, Fuentes de las obligaciones, Tipográfica Editora Argentina, Buenos
Aires, 1954, T, I, pp. 20 y 169.
11. Puig Brutau, José, Fundamentos de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954, T. il, Vol. I,
p.261.
12. De RuGGiero, Roberto, Instituciones de Derecho civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, T. II. Vol. 1, p. 298.
13. Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1986, T. I, p. 143.
14. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1981, p. 277; De
RuGGiero, Roberto, Op. cit., T. II, Vol.!, p. 257; Castán Toseñas, José, Derecho civil español, común y toral,
instituto Editorial Reus, Madrid, 1954, T. III, p. 327; López de ZavalIa, Fernando, Teoría de los contratos,
Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 274; Arias, José, Contratos civiles, Compañía Argentina
de Editores, Buenos Aires, 1939, T. I, p. 69; Puíg Peña, Federico, Tratado de Derecho civii español,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, T. IV, Voí. II, p. 14; Díez-Picazo, Luis, Fundamentos
de Derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1976, T. t, p. 90; S pota, Alberto G., Op. cit,,
Vol. Ii¡, p. 343.
15. Díez-Picazo, Luis, Op. cit., T. I, p. 90.
16. Citado por Ghestin, Jacques, Le contrat: Formation, L.G.D J ., París, 1988, p. 169.
17. Citado por tbídem, p. 172.
18. Ibídem, p. 177.
19. Albalaoejo, Manuel, El negocio jurídico, Librería Bosch, Barcelona, 1958, p. 54.
20. Puente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Urna, 1983, T.
i, p. 117,
A rtículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según
las reglas de ¡a buena fe y común intención de las partes.
Sum ario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Sentido del artículo 1362.
3. La buena fe.
4. La común intención.
5. La negociación.
6. La celebración.
7. La ejecución.
Artículo 11.-La ruptura de las negociaciones sin motivación legítima obliga a satisfacer
los gastos e indemnizar los daños y perjuicios que resultaren.
fórmula similar a la del artículo 1337 del Código civil italiano, según el cual "las
partes en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato/ deben
comportarse de buena fe".
Hay que dar, pues, al artículo 1362 del Código civil el sentido de una solución
de compromiso, que sin admitir abiertamente que la ruptura de las negociaciones
sin motivación legítima obliga a satisfacer los gastos e indemnizar los daños y per
juicios que resulten, permita indirectamente, y con mayor flexibilidad, sancionar
a quien negocia de mala fe.
Esta solución, si bien constituye un gran paso adelante en la admisión de la
responsabilidad precontractual, no resuelve el problema (como tampoco lo resuelve
el Código civil italiano) de la naturaleza de esta responsabilidad.
Trataré en el presente comentario de analizar dicho problema, a la vez que estu
diar la manera en que el concepto de la buena fe juega su rol en las tres etapas de iter
contractual, o sea en la negociación, en la celebración y en la ejecución del contrato.
Para ello, considero que el sistema más adecuado es estudiar primero el
concepto de la buena fe y sus distintas manifestaciones, para luego aplicar la
manifestación que corresponda a cada etapa de la formación del contrato y al
cumplimiento de la relación jurídica creada por éste.
3. LA BUENA FE
Creí candorosamente al preparar este comentario que el tratamiento de la
buena fe no me iba a plantear mayores problemas. La buena fe es un concepto
que manejamos con tanta facilidad y lo aplicamos a tantas situaciones dispares
entre sí, que, quizá por lo mismo, presumía su sencillez. ¡Qué equivocado estaba!
En su muy útil Indice Alfabético de Materias del Código civil1, S chulz nos se
ñala que hay 34 artículos del Código civil en los cuales se menciona la buena fe,
distribuidos a lo largo de los Libros relativos a los Derechos de acto jurídico, de
familia, de sucesiones, reales, de obligaciones y contratos y de registros públicos.
Pero, ¿se están refiriendo todos estos artículos a lo mismo? ¿Es igual la buena fe
del segundo cónyuge del bigamo, a la del poseedor que hace suyos los frutos y a la
del que hace un pago indebido? ¿Aun en un mismo tema, tiene el mismo carácter r
la buena fe del que negocia un contrato de la del que lo celebra?
No puedo, en este momento del comentario, dar respuesta a tales preguntas.
Considero que debemos conocer previamente muchos aspectos de la buena fe que
quizá nos han pasado desapercibidos.
Concepto
No es fácil ordenar la presentación del tema porque, de un lado, todavía no
sabemos si es que hay una concepción unitaria de buena fe, con diversos matices
o versiones, o si hay varias clases de buena fe, de naturaleza diferente y unidas
simplemente por un nombre común y, de otro lado, necesitamos definir si se trata
de un principio jurídico o simplemente de un standard jurídico, y, pienso que, aun
a riesgo de tropezar con dificultades conceptuales, posiblemente la mejor aproxi
268 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
mación es revisar el concepto que tiene la doctrina sobre la buena fe para, de allí,
orientamos sobre el camino a seguir.
Quizá donde existe consenso es que la buena fe, como dice F erreira 2, es un
elemento de la vida de relación humana que se ha incorporado al Derecho, pero
que éste no lo ha recibido tal como es, sino dándole precisiones técnicas, lo cual
ha determinado que se convierta en un concepto jurídico. En otras palabras, la
buena fe no es una creación del legislador, que ha preestablecido su contenido,
sino la adaptación de un principio inherente a la conducta de los hombres en la
esfera más amplia de todas sus relaciones, pero que ha sido preciso regular para
que sea susceptible de tener efectos jurídicos, convirtiéndola así en una buena fe
civil. Quizá por eso R ipert 3, en su afán de encontrar en la regla moral el fundamen
to de la conducta humana, dice que "la buena fe es uno de los medios utilizados
por el legislador y los tribunales para hacer penetrar la regla moral en el derecho
positivo".
Este origen de la buena fe determina que su definición jurídica adolezca de
cierta imprecisión.
Se dice, así, que buena fe es la "ausencia de dolo o mala fe" (B onfante )4, la
"honesta convicción" (W indscheid )5, la "honradez" (T uhr ) 6, la "voluntad sincera,
leal y fiel" (G orphe ) 7, la "sinceridad y lealtad" (G hesttn) 8, el "deber de asistencia,
de colaboración, de cooperación, de ayuda mutua y, al límite, de amistad y de
fraternidad" (C ornu ) 9, "la ausencia de fines ulteriores ocultados a la contraparte
y que le son dañinos" (Miccio)30, la "obligación de obrar como hombre honrado y
consciente" (P laniol y R ipert ) 31.
Por otro lado, la remisión a los antecedentes romanísticos nos permite conocer
que la fides y la bonafides llevan consigo la idea de "fidelidad"32. Posteriormente, el
pensamiento cristiano aportó la idea de la veracidad", que fue matizada por la de
la "caridad". Finalmente, el comercio jurídico de nuestro tiempo agregó el ingre
diente de los "usos sociales", con un fuerte énfasis en el solidarismo económico.
Vemos, pues, que si bien en todas estas definiciones y antecedentes hay un
denominador común de que la buena fe es algo loable, con raigambre ética, no
llega a saberse su verdadero contenido, ya que nos estamos perdiendo en una va
guedad de nociones, en el "cielo de conceptos jurídicos" de que nos habla I hering .
Pienso que si, como se ha visto anteriormente, la buena fe es un elemento de la
vida humana que se ha incorporado al Derecho, quizá el mejor camino no es tratar
de encontrar la noción de buena fe a través de las definiciones de ese elemento de
la vida humana, sino a través de la manera como se ha incorporado al Derecho,
que es algo positivo, tangible.
En este sentido la mayoría de la doctrina considera que la buena fe se ha
plasmado legislativamente en dos sentidos, uno subjetivo y otro objetivo (ya es
tudiaremos posteriormente si estos dos sentidos obedecen a que hay dos clases de
buena fe o solamente dos vertientes de una concepción unitaria de buena fe): en
sentido subjetivo, la buena fe se refiere a la intención con que obran las personas
o a la creencia con que lo hacen (adquiriente, poseedor, cónyuge del bigamo), por
lo cual se le llama buena fe-creencia; en sentido objetivo, la buena fe actúa como
regla de conducta, que orienta la actuación leal del sujeto (negociación del contrato,
I. DISPOSICIONES GENERALES 269
Buena fe subjetiva
Posiblemente lo mejor para formarse un concepto de buena fe-creencia es
revisar algunas definiciones dadas por la más especializada doctrina sobre el
tema. Comprendo que esta revisión va a alargar considerablemente el desarrollo
w Obsérvese que el concepto de honradez juega un rol, aunque distinto, en ambos sentidos de la
buena fe. Esto puede determinar que exista otro elemento de acercamiento entre ellos, tan es así
que T uhr™sostiene que la buena fe-creencia representa "honradez subjetiva" y la buena fe-lealtad
representa las "reglas objetivas de honradez", para agregar "así, del concepto moral de honradez
brotan {,.,) dos diversos conceptos jurídicos".
270 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
del tema, desnaturalizando quizá el carácter exegético de este trabajo, pero creo
que es indispensable para conocer el tema que estoy analizando.
G hestin15 nos dice que "es un simple estado psicológico, una creencia (ésta
es la buena fe) o, a la inversa, el conocimiento de un hecho (ésta es la mala fe)".
En sentido similar, M orellg16 habla de "un estado psicológico que el marco
jurídico valora para determinar el tratamiento que el sujeto ha de recibir, para lo
cual se verificará la determinación de cuál ha sido la efectiva creencia o intención
del participante".
Por su parte, Loi y T essitorb17 consideran que en la acepción subjetiva, po
niéndose el acento sobre el estado psicológico del sujeto agente, "la buena fe viene
generalmente individuada en la convicción o persuasión de actuar de manera
conforme a la ley y de no vulnerar cualquier otro derecho".
Puede observarse que este grupo de definiciones tiene el común denomi
nador de entender la buena fé simplemente como un "estado psicológico" que
determina una creencia. Dicha posición se inspira en el pensamiento de W achter,
pandectista alemán del siglo XIX, para quien la buena fe es un hecho psicológico
consistente siempre en una opinión, basada en una creencia errónea, sea de la
naturaleza que fuere18.
Otro pandectista alemán del mismo siglo, B runz, piensa, en cambio, que la
buena fe responde a un contenido ético que se materializa en que ha de descansar
en una creencia no culposa13. No todo error provoca la buena fe, pues para que
ésta exista el error debe ser excusable20.
B onfante21 avanzó algo más en el camino de fundamentar el contenido ético
de la buena fe al considerar que ésta lleva consigo una ausencia de dolo o mala fe.
Hay que tener presente que no debe considerarse, como algunos lo hacen,
que el planteamiento de W achter es aplicable a la buena subjetiva y los de B runz
y Bombante a la buena fe objetiva, pues todos ellos parten del elemento psicológico
de la creencia que es propio de la buena fe subjetiva, añadiéndole, los segundos,
simplemente un ingrediente ético. Recogiendo esta línea de pensamiento, Ferreira22
señala que la "buena fe subjetiva es la condición de un sujeto en una situación
jurídica dada, con referencia al conocimiento o grado de conocimiento que tenga
de las circunstancias generales de la misma", agregando que esta buena fe "resulta
de cierto estado psicológico, de una convicción sincera del espíritu, que deberá
estar fundada, por cierto, con moderada razonabifidad, y no en el simple creer
candoroso. Consiste en una firme persuasión sobre la legitimidad con que se ad
quiere y mantiene una determinada situación jurídica".
Asimismo, F uig Brut'au23 estima que "la buena fe es la intención con que obran
las personas o la creencia con que lo hacen. El sujeto recibe del Derecho un trata
miento favorable por encontrarse en la creencia, nacida de un error excusable, de
que su conducta está en conformidad con el ordenamiento jurídico", añadiendo
enseguida que "se trata de un estado psicológico que el ordenamiento jurídico
valora para determinar el tratamiento que el sujeto ha de recibir. La norma apli
cable será elegida a través de la averiguación y determinación de cuál ha sido la
efectiva creencia o intención personal del sujeto".
S. DISPOSICIONES GENERALES 271
Buena fe objetiva
Para llegar al concepto de esta buena fe voy a adoptar el mismo procedimiento
seguido en el caso de la buena fe subjetiva, o sea formarnos un juicio de situación
a base de las definiciones de la doctrina especializada. Repito que soy consciente
de los peligros de este camino.
Ferreira28 dice que buena fe probidad es la conducta en el obrar, proceder con
rectitud y lealtad, sin tratar de engañar a nadie o perjudicarle y sin pretender hacer
uso de los derechos o facultades con extremo o innecesario rigor".
G hestin agrega que en su aspecto objetivo "la buena fe expresa una referencia
a un valor exterior y superior a la psicología de un contratante".
Por su parte, T rabucchi29 considera que la corrección es un estilo moral de
la persona que implica un espíritu de lealtad, hábito viril de firmeza, claridad y
coherencia, fidelidad y respeto a los deberes que según la conciencia general de
ben ser observados en las relaciones jurídico-sociales. Tal corrección corresponde
al deber de comportarse de manera tal que no se perjudique los intereses ajenos
fuera de los límites establecidos por la tutela legítima de los intereses propios.
M essineo50 nos habla de que la "observancia de la buena fe objetiva (lealtad)
por parte de los contratantes (acreedor y deudor) significa que el acreedor no
debe pretender más, en el ejercicio de su crédito, ni el deudor puede rehusarse a
dar menos, en el cumplimiento de su obligación, de lo que exige el sentido de la
probidad, habida cuenta de la finalidad del contrato".
Vemos, pues, que la buena fe objetiva tiene un marcado sabor ético, que
justifica la lealtad.
Otro aspecto muy interesante del problema es el referente al criterio que debe
adoptarse para juzgar la conducta del sujeto.
Sobre el particular, nos dice P uig B rutau31 que en sentido objetivo se trata
igualmente de juzgar la conducta del individuo, pero a base de tener en cuenta
si se ajusta a las reglas admitidas acerca de lo que es recto y honesto, agregando
que "en este caso se trata de un criterio de valoración objetiva para juzgar si una
conducta alcanza el nivel exigíble. Es un criterio objetivo de valoración, un standard
o prototipo de conducta, fundado en las reglas objetivas que tipifican la honradez
en el comercio o en las relaciones sociales".
En sentido parecido, Spota32 recuerda que en el Derecho alemán se dice que
"el concepto de la culpa debe darse sobre la base de lo que no haría el comerciante
honesto y cumplidor, es decir aquél que se conduce con buena fe, con lealtad, con
probidad. No queremos con ello decir que se trata del hombre excelso. Se trata
del hombre medio, de la conducta social media, de la de aquel que procede con
I. DISPOSICIONES GENERALES 273
^ Comentando el artículo 7 del nuevo Título Preliminar del Código civil español; según el cual
los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (que es la norma que
juzgan Díez-Picazo y Gullón en el texto), B atlle36, después de referirse a los dos sentidos que la
expresión buena fe tiene en el orden jurídico, o sea a la buena fe subjetiva y a la buena fe objetiva,
dice que es a esta segunda acepción de regla de conducta exigible, según los criterios sociales y
morales dominantes, a la que sin duda se refiere el precepto que comenta, relativo al ejercicio de
ios derechos.
274 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
de deberes3®. Agrega M o sset que "si la culpa es la falta de diligencia impuesta por
el ordenamiento jurídico/sin que para otros sea la falta de previsión del evento,
vemos que la buena fe excluye la posibilidad del actuar culposo".
Como en el caso de la buena fe subjetiva, voy a conjugar las ideas anteriormen
te expuestas sobre la buena fe objetiva para determinar las características de ésta.
a. Se trata de un deber de conducta impuesto al sujeto, con un contenido emi
nentemente ético.
b. Este deber de conducta importa que no se perjudiquen los intereses ajenos
fuera de los límites impuestos por la tutela legítima de los intereses propios.
c. Para apreciar la conducta se prescinde del punto de vista subjetivo de las
partes para referirse a un criterio objetivo.
d. Esta objetividad no excluye, sin embargo, que deje de tomarse en considera
ción un elemento subjetivo, como es el dolo o culpa del sujeto. Quien actúa
con dolo o culpa no puede escudarse en la buena fe objetiva.
e. El criterio objetivo consiste en la comparación de la conducta del sujeto con
un standard jurídico, o sea un prototipo de conducta social media.
f. El standard jurídico aplicable debe buscarse teniendo en cuenta el contexto
social en el que actúa el sujeto.
Después de analizar la problemática de la buena fe, esto es, la posibilidad de aplicar un sistema
orientador uniforme para resolver todos l o s problemas que suscita, dice De eos Mozos40: "La
conclusión de todo ello es que no sólo es imposible, por la variedad de su materia o por el empleo
profuso que de ella hace el ordenamiento positivo, dar un concepto general de la buena fe, ni
siquiera, como hacen algunos autores distinguiendo la diversa función de la misma; porque a pesar
de esas distinciones, no cabe esclarecer conceptos generales de los que, por vía de deducción, vayan
a establecerse consecuencias particulares, sino una serie de criterios de orientación que requieren,
en cada caso, una precisión distinta, según el contenido a que respondan y la posición que ocupen
en relación con el ordenamiento, sensiblemente diferente, conforme a los tipos de organización
técnica de la buena fe, y a su colocación en relación con las normas y las instituciones". Esto lleva
a pensar a dicho autor que el concepto de buena fe tiene un carácter esencialmente tópico.
I. DISPOSICIONES GENERALES 275
Más por intuición que por lógica pienso que la denominación unitaria de la
buena fe no obedece a un capricho, o a una simple inercia mental, sino que res
ponde a un deliberado propósito.
Hemos visto que la buena fe es un elemento de la vida humana que se ha
incorporado al Derecho, pero que éste no lo ha recibido tal como es, sino dándole
precisiones técnicas. Mucho ha influido R ipert35 en mi convicción de que ese ele
mento de la vida humana es la moral, la cual, al ser recogida por el Derecho, tuvo
que ser materia de un tratamiento especial a través de varios principios jurídicos,
como los de las buenas costumbres y de la buena fe.
Respecto a las primeras, se ha examinado (supra, Tomo I, p. 219) que ellas
representan la moralidad referida a circunstancias de tiempo y de lugar. Sin em
bargo, la acción de la moral en el Derecho no se agota en las buenas costumbres,
sino que encuentra un nuevo campo, quizá más fructífero, en la buena fe.
Cuando el legislador se vio en la necesidad de regular las situaciones jurídicas
percibió que existía un imperativo que requería plasmar normativamente dos ór
denes de ideas. La primera es que quien cree razonablemente actuar conforme al
Derecho debe recibir una protección de éste; la segunda es que la conducta de los
individuos debe ajustarse a determinadas reglas en el cumplimiento de sus deberes.
Creo que este imperativo es la moral, que cumple maravillosamente bien
ambos roles. Al tratar sobre la buena fe subjetiva, hemos llegado a la conclusión
que ella debe tener un sustento ético, o sea de carácter moral. La buena fe objetiva
descansa, por su parte, también en valores éticos.
Vista esta raíz común, supongo que el legislador decidió utilizarla para regular
ambos casos y la llamó "buena fe".
Pero, ¿justifica esta raíz común que exista una concepción unitaria de la buena
fe? Pienso que no. Si el análisis de los dos sentidos de la buena fe, el subjetivo y
el objetivo, nos demuestra que no se trata de una misma institución, con dos va
riantes partícipes de una igual sustancia, sino de dos instituciones de naturaleza
diferente, que buscan proteger intereses distintos y que utilizan para ello sistemas
diversos: ¿por qué tratar de encontrar una identificación irreal? (4).
La existencia de la raíz común no es razón suficiente. Ya hemos visto que
el principio de las buenas costumbres descansa también en la moral, o sea en la
misma raíz común, no obstante lo cual, como se verá más adelante, ambas actúan
en campos distintos. La moral tiene un radio de acción bastante más grande que
la buena fe, y se manifiesta también de otras maneras distintas en el área del De
recho, tales como el abuso del derecho, el enriquecimiento indebido, las buenas
costumbres, lo que impide sostener que la incorporación de la moral al Derecho
debe llamarse necesariamente "buena fe".
F erreira*3hace una riquísima exposición de las razones que la llevan a pensar,
siguiendo la huella de H ernández G il, que existe un concepto unitario de buena
{5) Galgano42 nos dice que la buena fe de que trata el artículo 1337 del Código civil italiano (buena
fe en la negociación y formación del contrato) no significa sino corrección y lealtad, que tiene
un significado del todo diverso de la buena fe de la que se habla en materia de posesión y en las
muchas normas que dejan a salvo los derechos de los terceros de buena fe.
276 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
fe, desde que no hay entre las dos "clases" de buena fe diferencia ontológica. Nos
dice allí que la llamada buena fe "subjetiva" es la consideración de un compor
tamiento concreto a la luz del comportamiento exigido en abstracto por la buena
fe llamada "objetiva". Agrega que la relación creencia-conducta es muy íntima,
a pesar de que la mayoría de los autores no lo advierta. Termina recomendando
que no perdamos, en aras de clasificaciones más o menos acertadas, la visión de
aquello que tipificamos.
El tema es sumamente debatible. Se tiene, por un lado, que la buena fe objetiva
es una regla de conducta aplicable a todos, que les impone el deber de lealtad; por
otro lado, la buena fe subjetiva es una situación de una persona respecto a una
circunstancia determinada, que la induce a creer algo.
Podría argumentarse que el deber de lealtad que recae en una persona tiene
como correlato la creencia de otra persona despertada por la existencia de ese
deber. Se diría: yo creo en lo que tú haces o dices porque tú tienes que hacer o
decir lealmente. Simplemente la buena fe subjetiva de una persona proviene de
la buena fe objetiva de otra persona. Por lo tanto, la buena fe subjetiva no es sino
la otra cara de la buena fe objetiva.
Sin embargo, el problema no es tan sencillo. La buena fe subjetiva no pro
viene necesariamente de la conducta de otra persona, sino también de la propia
apreciación del sujeto. El poseedor de buena fe no cree en la bondad de su título
porque otra persona se lo ha dicho, sino porque las circunstancias le han permi
tido tener esa creencia. Por otro lado, la buena fe objetiva es un deber que recae
sobre el sujeto solamente por encontrarse en una situación y se materializa frente
a todos los que se relacionan con él.
El obligado por la buena fe objetiva debe actuar con lealtad independiente
mente de la confianza que su actuar despierte. Quien tiene buena fe subjetiva cree
porque su discernimiento lo induce a creer. La buena fe del primero le impone un
deber; la buena fe del segundo, en cambio, le concede un derecho. Pero no existe,
en gran número de casos, correlación entre ese deber y este derecho.
No se trata, pues, de las dos caras de una misma moneda, sino de dos con
ceptos sustancialmente distintos, que pueden funcionar independientemente, sin
descansar el uno ni el otro.
Por otro lado, francamente no pienso que la creencia en la existencia de un
derecho determine necesariamente la lealtad en el cumplimiento de una obligación.
Puedo ser completamente honesto en creer que he adquirido contractualmente
el derecho a la propiedad de un bien, con lo cual soy un poseedor de buena fe, y
no ser igualmente honesto en la ejecución de la contraprestación, con lo cual no
habré cumplido el contrato de buena fe. Es cierto que tanto la buena fe subjetiva
como la objetiva se materializan mediante sendas conductas, pero estas conductas
no son necesariamente de la misma naturaleza.
Lo que sí creo, influido por Loi y T essitorj# , es que la buena fe, tanto en su
sentido objetivo como en el subjetivo, juega un rol de "conferir elasticidad a la
rígida estructura de la codificación y permitir un mejor adecuamiento de la norma
a la nueva y siempre muíante realidad que está destinada a disciplinar". En efec
to, el concepto de buena fe, tal como lo entendemos todos, monistas y dualistas,
I. DISPOSICIONES GENERALES 277
esto es como una conducta honrada, permite suavizar los límites de los derechos
y obligaciones, que el ordenamiento jurídico frecuentemente señala con mucha
precisión, a fin de hacerlos más permeables a la influencia de la moral. Podríamos
decir que ilumina de bondad y rectitud la aplicación del Derecho.
Sin embargo, pienso que este rol no determina que la buena fe-creencia y la
buena fe-lealtad tengan igual naturaleza. Ambas buscan lo mismo, como también
lo hacen las instituciones del respeto a las buenas costumbres y la condena del
enriquecimiento indebido y del abuso del derecho, pero por caminos jurídicos
distintos, utilizando conceptos diferentes y aplicándose a situaciones disímiles. El
concepto de buena fe no es el único que explica dicho rol, por lo cual bien pudo
llamarse con nombre propio a una y otra.
En realidad, nada impidió al legislador, tomando esto en consideración, uti
lizar dos denominaciones desiguales, como, por ejemplo, "honestidad" en el caso
de la buena fe subjetiva y "lealtad" o "corrección" en el de la buena fe objetiva
que, en buena cuenta, explican mejor la función de cada una.
A título ilustrativo, el artículo 1175 del Código civil italiano, al regular las
relaciones entre el deudor y el acreedor, que es generalmente el campo de ac
tuación de las buena fe objetiva, señala que deben comportarse, no de acuerdo
a la buena fe, sino según las reglas de la corrección^. Sin embargo, con visible
inconsecuencia, al tratar sobre otro caso de buena fe objetiva, como es la ejecución
del contrato, donde hay también relaciones entre deudor y acreedor, menciona la
buena fe (artículo 1375).
Debo reconocer, no obstante, que el concepto de buena fe está tan imbuido
en todos nosotros (es inmediatamente inteligible), que sabemos perfectamente
bien lo que el legislador nos quiere decir al hablar de buena fe, aunque nos esté
diciendo dos cosas distintas.
(5) D e los M ozos44traduce la expresión italiana "correttezza" como "lealtad". G aloano, por su parte,
afirma que la buena fe tiene el mismo significado que aquel general deber de corrección que el
Código impone al deudor y al acreedor (art 1175).
278 M ANUEL DE LA PUENTE YLAVALLE
"Todo conduce, afirma R iso lía 46, a sostener que estamos frente a un principio
cardinal, consubstanciado con el concepto mismo de Derecho. El Derecho se baña
íntegramente en el agua lustral de la buena fe. La noción tiene una alta categoría
ética, que extiende su valor más allá de la apreciación jurídica".
L arenz 47 se pregunta si el # 242 del BGB, que dispone que el deudor está obli
gado a efectuar la prestación como exigen la fidelidad y la buena fe en atención a
los usos del tráfico, es solamente una norma o si representa un principio supremo
del Derecho de las relaciones obligatorias, de forma que todas las demás normas
han de medirse por él, inclinándose por la segunda posición.
Buena fe y mala fe
¿La falta de buena fe determina necesariamente la mala fe, o existe un campo
intermedio neutro?
Objetivamente es posible que se dé fe de algo, sin que ésta tenga que ser nece
sariamente buena o mala. Así, el notario da fe de determinado acto; el documento
auténtico hace fe de su contenido. Este es el significado originario de la palabra
latina fide$i8.
La dificultad surge en el campo subjetivo, esto es, si una persona sólo puede
actuar de buena o de mala fe, o si es posible que actúe sin verse colocada en uno
de esos extremos.
D e lo s M ozos 49 piensa que la mala fe es un concepto puramente negativo,
que denota ausencia de buena fe. Para él, si no se cree actuar de buena fe se está
actuando de mala fe.
M essineo 50, por su parte, considera que la buena fe —como es obvio— tiene
por su contrario a la mala fe, sin llegar a negar el campo intermedio. En cambio
M iccio 51, pese a afirmar que el concepto recíprocamente opuesto a la buena fe es el
de mala fe, considera que esta última está caracterizada por el componente de la
deslealtad, que no puede ser confundida con la conducta que se inspira solamente
en el conseguimiento del propio interés.
Pienso que en el terreno de la buena fe subjetiva, la persona, sin actuar con dolo
o culpa, puede tener dudas sobre la bondad de su derecho, sin llegar a pensar que
éste no existe. En este caso, creo que ella no actúa de buena fe —porque no cree que
tiene derecho— ni tampoco de mala fe —porque no sabe que no tiene derecho-.
El Código civil peruano, a diferencia de algunos Códigos extranjeros, tiene
varias referencias expresas a la mala fe, en los Libros de acto jurídico (artículos
176 y 229), de familia (artículos 274 y 284), de sucesiones (artículos 665 y 666),
de derechos reales (artículos 909, 910, 942, 943, 944, 945 y 951) y de obligaciones
(artículos 1269 y 1270). En todos los casos se trata de mala fe subjetiva, porque las
personas afectadas pierden derechos.
Esto determina que en el caso de la buena o mala fe subjetiva, la persona sólo
adquiere derechos si actúa de buena fe y sólo los pierde cuando actúa de mala fe. En
los casos en que no actúe de buena ni de mala fe no adquirirá derechos ni los perderá.
Algo distinto ocurre en el campo de la buena fe objetiva, pues en el cum
plimiento de las obligaciones no hay zonas grises. Si se actúa con la diligencia
I. DISPOSICIONES GENERALES 279
Nonnatividad
No hay discrepancia entre los autores respecto a la característica normativa
de la buena fe objetiva, porque en tal caso la ley dice que los sujetos deben actuar
de buena fe. La duda surge respecto a la buena fe subjetiva, porque la ley usa
simplemente giros como '"el que de buena fe edifica adquiere lo construido
(...)", "el poseedor de buena fe hace suyos los frutos", "el objeto que se hace de
buena fe con materia ajena pertenece al artífice". Por ello, parte de la doctrina
opina que en estos casos no hay una norma, sino la descripción de una realidad.
Perrería54 entiende que la buena fe tiene siempre un contenido y una función
ordenadora de la conducta y, citando a H ernández G il, agrega que "a pesar de los
distintos modos de actuar de la buena fe no es descartable en ningún caso la dimen
sión objetiva, ordenadora de la buena fe, por cuanto se acude a ella como norma de
conducta para calificar un comportamiento y hacer depender los efectos jurídicos
de la acomodación o no del comportamiento a lo establecido por o con la buena fe.
En el caso de la buena fe subjetiva, cree la misma autora que siendo los giros
utilizados por la ley "nada más que una forma de manifestación o funcionamiento
del principio general, tiene en sí misma una carga ordenadora, porque hay previa
mente a cada una de las normas que hacen referencia a la buena fe de un sujeto,
una norma que exige una conducta de buena fe".
Irrenunciabilidad
El artículo materia de este comentario establece que los contratos deben '
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe. Impone una
obligación.
Se trata, pues, de una norma imperativa, que no es simplemente supletoria
de la voluntad de las partes, sino de aplicación obligatoria, según lo hemos visto
en el comentario del artículo 1356 del Código civil.
D e los Mozos52 afirma que un sentido lato de dolo o de culpa equivale a la mala fe. Recuérdese
la opinión de Mosset expuesta en la página 338 del texto.
Refiriéndose a la buena fe objetiva, M irabellí53 dice que "mala fe no es sino el contrapuesto de
buena fe y, si buena fe es usada en lugar de corrección, mala fe no es otra cosa que incorrección,
esto es inobservancia, aunque sea debida a negligencia, de la regla de corrección,
280 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Prueba de la buena fe
El Código civil establece algunas presunciones de la buena fe, como es la del
adquiriente de bienes registrados (artículo 665), la del poseedor (artículo 914), la del
adquiriente de un derecho de persona que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo (artículo 2014), pero no contiene una presunción general de la buena fe.
Peereira56 sostiene que la buena fe es un estado individual, y para ser juzga
da como creencia en la legitimidad o conducta en el obrar, es acreedora de una
presunción favorable por las leyes.
M osset57, en cambio, considera que no cabe presumir en el ámbito de las
relaciones contractuales o de las adquisiciones que de ella se derivan, la buena o
mala fe, salvo algunas hipótesis particulares que pueden hacer presumir la buena
fe y en otras la mala fe.
Participo plenamente de esta segunda opinión, pues nada induce a pensar que
en el régimen legal peruano debe presumirse, como regla general, la conducta de
buena fe. Sólo para efectos regístrales, el artículo 2014 del Código civil establece
una presunción de buena fe del tercero.
Esto lleva a la necesidad de que, en cada caso, con excepción de los tres artí
culos antes mencionados, en que alguien invoque su actuación de buena fe, deberá
probarlo. Asimismo, si se imputa a alguien el conducirse de mala fe, corresponde
al imputador acreditar ésta.
Figuras similares
Dado que la buena fe se inspira en la moral, existe cierta similitud con otras
figuras que tienen el mismo fundamento.
Así ocurre con la equidad, M osset 62 nos dice que buena fe y equidad son ideas
confluyentes, que se complementan la una a la otra, constituyendo el "paquete"
de ideas que el derecho solidarista incorpora. L eón B arandíakán 65, por su parte,
afirma que son "hermanas siamesas".
D e lo s M ozos 64, citando a E sser , sostiene'que la equidad no es ya un principio
jurídico moralizante de naturaleza propia, sino sólo como una necesaria perspectiva
de justicia social dentro del mismo sistema del ordenamiento; y es precisamente
por esto que se diferencia de la buena fe.
En cuanto a las buenas costumbres, considera L arenz65que allí donde no exista
una vinculación jurídica especial, la conducta de los sujetos no ha de medirse por
el patrón de la "buena fe", sino sólo de acuerdo con la conducta que esté social-
mente ajustada a las buenas costumbres, agregando que "la relación entre estos
dos criterios de la buena fe y las buenas costumbres, es que las últimas se refieren
únicamente a las exigencias mínimas que se derivan naturalmente de la condición
social del hombre y exigen su observancia en cualquier situación, mientras los
requisitos de la buena fe sobrepasan esa medida, precisamente porque presupo
nen una vinculación especial y una determinada confianza en las personas que
intervienen. No toda infracción de la buena fe es contraria además a las buenas
282 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
costumbres, mientras que una conducta inmoral con motivo de una vinculación
especial existente, representará siempre una infracción especialmente grave de
la buena fe".
En una nota a pie de página, el mismo autor cita a H ueck , para quien "las
buenas costumbres dan la medida de la conducta a observar frente al completa
mente extraño; la buena fe es de observar frente a todo el que interviene en una
relación jurídica concreta, conectado a ella mediante la iniciación de negociaciones
contractuales o a través del ejercicio de un derecho".
El orden público, por su parte, representa, según D e eos M ozos 66, un límite
externo a la aplicación de la buena fe, pues únicamente cuando se trata de normas
que actúen el orden público, ha de detenerse la aplicación de la buena fe. L arenz 67
matiza este planteamiento, pues piensa que no todo interés público merece la pri
macía sobre los principios tan importantes para la vida de la comunidad como la
buena fe, sino solamente un interés público específico para la seguridad del tráfico
jurídico y de la administración de justicia puede justificar no ser modificado por
el principio de la buena fe.
Pienso que en el sistema peruano, el límite del orden público funciona estric
tamente, pues basta que un acto jurídico sea contrarío a las leyes que interesan
al orden público para que sea nulo, aun cuando los sujetos actúen de buena fe.
Es cierto que el orden público no se identifica siempre con el interés público, ya
que pueden darse casos concretos en los que el interés del Estado no representen
necesariamente los de la comunidad.4
4. LA COMÚN INTENCIÓN
Se ha visto que en el rubro "Antecedentes de este artículo" que precede que
la referencia a la común intención de las partes sólo estuvo presente en el artículo 5
de la Ponencia original, que fue suprimida en todas las Ponencias siguientes, en
el Anteproyecto y en el primer Proyecto y que recién reapareció, sin explicación
divulgada alguna, en el segundo Proyecto, de donde pasó al Código civil.
Como se sabe, dicha referencia figuraba en el artículo 1328 del Código civil
de 1936.
Entre los comentaristas de este Código, el que trata mejor el tema de la común
intención es C ornejo 65, quien dice que "la intención representa la dirección teleoló-
gica de la voluntad, es la voluntad dirigida a un fin", agregando que la intención
común "consiste en la unificación del querer de ambas partes en el propósito
de crear urna obligación jurídica, en lo que los alemanes llaman la Voluntad del
negocio', atingente al contenido jurídico del contrato y no a los fines prácticos".
Resulta así que la "común intención" de que habla el artículo 1362 del Código
civil de 1984 debe ser entendida como la "voluntad común" mencionada en el
artículo 1361 del mismo Código, o sea la absoluta coincidencia de las voluntades
de las partes con relación al objeto del contrato, que es la creación (regulación,
modificación o extinción) de la relación jurídica patrimonial63.
En estas condiciones, resulta adecuado que el artículo 1362 del Código civil
haga referencia a la común intención en cuanto a la celebración y la ejecución del
contrato, que son dos etapas del iter contractual para las que se requiere la exis-
I. DISPOSICIONES GENERALES 283
5. LA NEGOCIACIÓN
Estudiados los dos conceptos de buena fe, o sea el objetivo y el subjetivo,
estamos en aptitud de determinar cómo deben aplicarse a los tres casos contem
plados en el artículo 1362 del Código civil, que son la negociación, la celebración
y la ejecución del contrato.
Empezaré por el primer caso.
urt criterio sobre la verdadera naturaleza y alcances del negocio, que les permita
tomar una decisión sobre llevarlo adelante o no.
P into70define las tratativas como "las propuestas o invitaciones a negociar que
preceden a la convención, con las cuales las partes, sin manifestar su intención de
obligarse, se comunican recíprocamente la intención de contratar".
No hay uniformidad en el criterio para ubicar estos tratos o tratativas. Algu
nos, como A lbaladejo 71, consideran que, en sentido amplio, pueden comprender
no sólo los tratos previos a la emisión de la oferta, sino también la discusión, entre
las partes, sobre la oferta de una de ellas, la contraoferta de la otra, y así sucesiva
mente, hasta llegar a la celebración del contrato o la ruptura de las conversaciones.
La opinión más difundida72 es, sin embargo, que las tratativas terminan en el
momento en que se formula la oferta.
Comparto esta posición desde que creo que las tratativas son los tanteos pre
liminares en que los tratantes, sin haber llegado a tomar la decisión de contratar,
tienen la intención de hacerlo si es que el negocio sobre el cual recaen conviene
a sus intereses. Pero precisamente como no existe aún decisión de contratar, los
tratantes desean estar en situación de libertad para adoptar su posición definitiva.
La formulación de la oferta y el conocimiento de ésta por el destinatario dan lugar
a que esta libertad se pierda, pues con la aceptación de la misma se dará lugar a
la celebración del contrato.
Empero, puede ocurrir que una de las partes formule una oferta a la otra, y
que ésta, sin aceptarla ni formular una contraoferta, plantee al oferente tratar más a
fondo el negocio propuesto para conocer sus particularidades73. En este caso, al no
haber sido aceptada la oferta ni formulado una contraoferta, la oferta ha caducado
y las partes se encuentran en igual situación como si no hubiera existido oferta.
En acertada expresión de M iccio 74, en las tratativas la voluntad no va dirigida
a contratar sino a tratar.
Puede existir una fase previa a las tratativas, en la cual es sólo una de las partes
la que manifiesta su intención de contratar, proporcionando información mediante
publicación de anuncios, envío de catálogos, exhibición de mercaderías o invitaciones
a ofrecer. Esta fase previa, formada por declaraciones unilaterales, no constituye
tratativa, pues lo que caracteriza a ésta es precisamente el trato, o sea la comunica
ción recíproca entre los tratantes. Las tratativas son esencialmente plurilaterales.
En efecto, las tratativas no se inician involuntariamente. Se requiere un
acuerdo de voluntades para abrir esta etapa del iter de formación del contrato.
Las tratativas verdaderamente empiezan cuando las partes del futuro contrato
entran en relación, adquiriendo así la calidad de tratantes. Pero esta relación no
es de cualquier clase, sino que tiene que estar dirigida, como dice M osset , a dar
vida a un contrato. Los tratantes deben estar conscientes que los tratos tiene por
finalidad adquirir elementos de juicio que les permitan decidir si concluyen o no
el contrato proyectado. A este efecto, la doctrina y los tribunales franceses no han
vacilado en hablar de "contratos de negociación", co;n la finalidad de reconocer
que el objeto de estos contratos es dar valor jurídico a las negociaciones75.
Es posible que, cuando se trate de negocios complejos, los tratantes dejen
constancia escrita del desarrollo de las tratativas, puntualizando las declaraciones
i. DISPOSICIONES GENERALES 285
que se han hecho en el curso de ellas. Estas llamadas "minutas" tienen, según dice
F erri76, sólo función probatoria sobre la marcha y sobre el tenor de la tratativa, no
equivaliendo a acuerdos parciales sobre el contenido del contrato. No se olvide
que durante la etapa de las tratativas, los tratantes desean conservar su libertad de
contratar en las condiciones que más les acomoden cuando se decidan a hacerlo^.
López de Z avalía77 dice con acierto que las tratativas son manifestaciones
inidóneas para concluir un contrato, pero que, sin embargo, tienen por fin llegar
a un contrato.
En efecto, no se conciben las tratativas que no están orientadas a la celebra
ción de un contrato, como serían las manifestaciones recíprocas hechas con fines
didácticos, científicos, en broma, etc. Empero, pese a que son un camino para
llegar al contrato, las tratativas son inidóneas para celebrar éste, pues no llegan a
constituir ofertas que, después veremos, son las únicas declaraciones que permiten
alcanzar esa finalidad.
Por ello, en el momento en que la declaración de uno de los tratantes reúne los
requisitos necesarios para constituir una oferta, o sea contiene todos los elementos
necesarios para que, con su sola aceptación, se dé lugar a la formación del contrato,
si la finalidad de tal declaración es concluir éste, esa declaración habrá dejado de
ser imdónea y se habrá convertido en idónea para dicho fin.
La etapa de las tratativas termina, pues, con la formulación de la oferta y el
conocimiento de ella por el destinatario, ya que desde este momento los tratantes
habrán dejado de serlo para convertirse, uno de ellos, en oferente, y el otro, en
destinatario de la oferta. Se habrá pasado de la etapa de la negociación a la etapa
de formación del contrato.
Debe tenerse presente que, según el régimen peruano, la oferta es obligatoria
(artículo 1382 del Código civil), de tal manera que con la formulación de la oferta
el oferente ha perdido su libertad de tratar para asumir la obligación de contratar,
si su oferta es aceptada.
Es verdad que el oferente puede establecer que su oferta no es obligatoria,
con lo cual podrá revocarla en cualquier momento, pero no es menos cierto que
mientras no haga esto, o sea en tanto no la revoque, su oferta sigue obligándolo a
celebrar el contrato. Si revoca la oferta, el contrato se habrá frustrado, pero ello no
significa que continúe la etapa inicial de las tratativas, pues ellas estaban orientadas
a la celebración del contrato frustrado. Podrán iniciarse nuevas tratativas, pero
no continuar las anteriores, pues ellas terminaron con la formulación de la oferta.
(7) ■Debe distinguirse el contenido de las "minutas" a que se refiere el texto de aquellos acuerdos
parciales de los que se trató al comentar el artículo 1360 del Código civil, pues estos últimos son
verdaderos contratos, con sus respectivas ofertas y aceptaciones.
286 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Clase de buena fe
La parte pertinente del artículo 1362 del Código dispone que los contratos
deben negociarse según las reglas de la buena fe. Mediante esta norma se ha am
pliado a las negociaciones la exigencia de buena fe, con su fuerte dosis de ética,
que el artículo 1328 del Código derogado limitaba a la etapa de ejecución de los
contratos. Pero surge la duda: ¿a qué concepto de buena fe, el subjetivo o el obje
tivo, se refiere la citada norma, o se refiere a ambos?
Un importante sector de la doctrina considera que la buena fe que debe ob
servarse en las tratativas tiene carácter objetivo, o sea la buena fe-lealtad. En ese
sentido Loi y T bs$itore8í, B lanca®2 y F erri83.
Comentando el artículo 1337 del Código civil italiano que, como se ha visto,
prescribe que las partes, en el desarrollo de las negociaciones, deben comportarse
de acuerdo con la buena fe, dice M essineo8í!: "La fórmula conduce a pensar que esté
en juego la buena fe en sentido objetivo, quedando excluida la referencia al estado
de ignorancia de una situación, en que consiste la buena fe en el significado más
I. DISPOSICIONES GENERALES 287
(8) Al respecto, Miccio92 insiste en que la conducta de los tratantes "no puede ser aquella abstracta
de un hombre que no tiene cuidado alguno de sus propios intereses y que se preocupa solamente
de ''colaborar' con la contraparte, sino más realísticamente aquélla de quien por tutelar su propio
interés no instrumentaliza la fase precontractual engañando a la contraparte con la disimulada
intención de perseguir fines diversos y ulteriores".
1. DISPOSICIONES GENERALES 289
(9) Sobre el particular dice Fbrki93: " En la fase precontractual, a través del deber de corrección se tiende
a contemporizar la libertad de acción de las partes, con la exigencia de imponer a los contratantes
una cierta línea de conducta, suficientemente respetuosa dé los intereses de la contraparte, con la
intención señalada de evitar que las tratativas pasen a transformarse en fuente de daño.
290 MANUEL DE LA PUENTE VLAVALLE
Sin embargo, parte importante de la doctrina considera que esta libertad no existe
cuando se trata de una rotura injustificada.
Es necesario, sin embargo, precisar qué es lo que se quiere decir con la palabra
"injustificada" para no incurrir en error, pues como acertadamente dice M iccio100
es equivocado reconocer una responsabilidad del tratante por el solo hecho que
sin justo motivo interrumpe la tratativa, desde que la voluntad de los tratantes
es libre hasta el momento en que se concluye el contrato. Agrega M iccio que la
responsabilidad por la rotura de la tratativa sólo puede dar lugar a responsa
bilidad cuando el comportamiento del tratante es claramente reprobable y ha
causado daño al otro, entendiendo que lo reprobable no está en la rotura de la
tratativa, sino del modo cómo ésta ha sido conducida, despertando la confianza
de la víctima del daño.
Debe entenderse, pues, por ruptura injustificada cuando uno de los tratantes
recede sin justificación válida tratativas que han sido conducidas de manera tal
que han inducido al otro tratante a confiar razonablemente en la celebración del
contrato101. En otras palabras, se califica de "injustificada" la ausencia de justa
causa o motivo apreciable para el sujeto que recede, en concomitancia con una
razonable confianza, creada al sujeto contrapuesto.
Se considera que en estos casos la responsabilidad surge, no de romper ines
peradamente las tratativas, sino de haber inducido dolosa o culposamente a la
otra parte a tener esa confianza.
Nos dice B ianca102 que el comportamiento doloso existe cuando el sujeto
inicia o prosigue las tratativas teniendo la intención oculta de no concluir el con
trato. Existe culpa cuando el sujeto no se atiene a la normal prudencia al inducir
a la otra parte a confiar en la conclusión del contrato, esto es llevar adelante las
tratativas sin verificar la propia posibilidad o sin tener una suficiente determi
nación de hacerlo.
Causa de la responsabilidad
Se ha visto que el artículo 1362 del Código civil dispone que los contratos
deben negociarse según las reglas de la buena fe. También se ha visto los deberes ,
a que esta exigencia de buena fe da lugar.
Indudablemente si existe un deber jurídico, el Derecho no puede permanecer
impasible ante la violación de tal deber y, de allí, cabe preguntarse: ¿la violación
de este deber jurídico es causa de la responsabilidad?
Pienso que el concepto de responsabilidad, cualquiera que ésta sea, descansa
en dos fundamentos: la culpa en sentido amplio(í0) (salvo el caso de la responsa
bilidad por riesgo en el campo extracontractual) y el daño.
una de estas dos posiciones, conviene estudiar, aunque sea en forma escueta dado
el carácter exegético de este trabajo, cómo surgió el problema.
a. Tesis de I hering
Este autor, considerado con razón como el precursor de la responsabilidad
precontractual, planteó el tema de la culpa in contrahendo, entendiendo como tal
aquélla en que incurren las partes en el período de formación del consentimiento
contractual. Este período lo ubica él a partir de la formulación de la oferta.
Inspirándose en las fuentes romanas, Rudolf von I hering desarrolla su tesis
—para lo cual utiliza como ejemplo un contrato de compraventa que se anula por
razón de error esencial, originado por un defecto de la oferta, que determinó que el
destinatario incurriera en ciertos gastos™ a través de los tres capítulos de su obra
publicada en 1860 que versan, respectivamente, sobre el contenido de las fuentes,
la justificación de su teoría y la casuística de la culpa in contrahendo107, llegando a
las siguientes conclusiones»»:
1. La culpa in contrahendo es una culpa de naturaleza contractual que apunta en
una dirección especial (la del período de formación del contrato).
2. El mismo grado de diligencia se debe prestar en el período de formación del
contrato que en el período de ejecución.
3. Los contratantes son los únicos que pueden incurrir en esta especie de culpa,
quedando excluidos los terceros.
4. Si el acto a cuya formación se tiende no es un contrato, no puede haber culpa
in contrahendo.
5. La acción fundada en la culpa in contrahendo se transmite a los herederos y
prescribe de la misma manera que la fundada en la culpa contractual.
6. Para que pueda haber culpa in contrahendo tiene que haber existido oferta; las
meras tratatlvas anteriores a la promesa del contrato, no son susceptibles de
originar responsabilidad civil basada en esta especie de culpa.
h. Tesis de F aggella
La tesis de I hering , aunque no recibió acogida legislativa, fue considerada
en su momento como un descubrimiento jurídico105 hasta la aparición de la obra
de Gabriel F aggella en 1906, quien rechaza la tesis de la culpa in contrahendo y
sostiene que la responsabilidad precontractual comprende todo el período previo
a la conclusión del contrato, que divide en dos etapas: una que comprende las
tratativas realizadas antes de emitirse la oferta; y otra que comienza con la emisión
de la oferta y termina con la conclusión del contrato o la cesación definitiva de
las negociaciones110.
"La incorporación, dice B rebbía 111, de la primera etapa —ignorada por I h e -
ring — a la teoría de la responsabilidad precontractual constituye el verdadero
aporte de la tesis de F aggella al estudio del tema que exponemos. En esa primera
etapa anterior a la oferta, durante la c u a l'(...) las partes discuten, preordenan,
cambian ideas, proyectan el contrato, conciben y elaboran las cláusulas, los pactos
Posición contractualista
El planteamiento de I hering de otorgar carácter contractual a la responsabili
dad precontractual, basado en el surgimiento de una culpa in contrahendo incurrida
en el período de formación del contrato, que él ubica a partir de la formulación
de la oferta, resulta de poca utilidad para encontrar el fundamento moderno de
la responsabilidad precontractual que, precisamente, es la que puede tener lugar
durante o con razón de las tratativas, las cuales constituyen una etapa previa a la
formulación de la oferta.
El otorgamiento de carácter contractual a la responsabilidad precontractuaí
propiamente dicha, o sea la susceptible de existir por razón de las tratativas, se basa
fundamentalmente en la tesis del contrato tácito, de carácter social, según la cual
la iniciación de las tratativas supone un acuerdo entre los tratantes para ingresar a
esta etapa. Recuérdese que las simples propuestas unilaterales hechas por una de ,
las partes, sin que haya existido un correlativo asentimiento de la otra de explorar
las posibilidades de llegar a celebrar un contrato, no constituyen tratativas, para
cuya existencia se requiere la voluntad común de vincularse contractualmente,
si ello conviene a los intereses de las partes. De este contrato tácito surgen los
deberes de corrección, de información y de colaboración, cuyo quebrantamiento
da lugar a la responsabilidad, independientemente de que el contrato para cuya
realización se llevan adelante las tratativas llegue a concluirse o no. Estos deberes,
que pueden ser reconducidos a los conceptos de probidad y lealtad, constituyen
los fundamentos para generar responsabilidad si no son observados.
Conviene relevar que la tesis del contrato tácito parte de la premisa de que
el acuerdo de voluntades recae sobre la asunción por los tratantes de los deberes
de probidad y lealtad, de tal manera que el quebrantamiento de estps deberes
determina el incumplimiento contractual.
296 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Se agrega que si el ordenamiento legal exige que las tratativas deben llevarse
a cabo según las reglas de la buena fe, es porque considera que ellas establecen, de
por sí, un vínculo entre los tratantes, de carácter voluntario, desde que la buena fe-
lealtad sólo es exigible a quienes buscan libremente establecer relaciones entre ellos.
Posición extracontracfualista
Esta posición parte de un razonamiento muy sencillo. Afirma que, si es ge
neralmente aceptado que para que surja responsabilidad contractual se requiere
necesariamente la existencia previa de un contrato, cuando no se da este presupuesto
la responsabilidad tiene carácter extracontractual. Dentro de este planteamiento,
como la tratativa es una etapa previa a la conclusión del contrato y no forma parte de
éste, la responsabilidad emergente de ella no puede ser contractual y, como no existe
un campo intermedio o neutro, ha de ser incuestionablemente extracontractual.
Refiriéndose al planteamiento de que la aplicación legal de las reglas de la
buena fe al desenvolvimiento de las tratativas otorga a la responsabilidad emer
gente de ellas carácter contractual, Miccion5 afirma que "es errado decir que con
el sujetamiento de una relación social al imperativo de la buena fe, la relación se
transforma automáticamente en un vínculo obligatorio. Aparte de la considera
ción de que una relación es o no obligatoria y no es susceptible de transformarse
milagrosamente, en virtud de una norma de conducta que la ley pone como límite
entre lo jurídico y lo antijurídico, es ciertamente arbitrario pensar que la buena
fe, especialmente en sentido objetivo, sea monopolio de la materia contractual".
Si la ley establece que los tratantes deben negociar según las reglas de la buena fe,
el incumplimiento de este deber constituye un comportamiento sustancialmente ilí
cito, que da lugar a una responsabilidad extracontractual, propia de los actos ilícitos.
Es cierto que la ley quiere elevar a un nivel de corrección y lealtad la etapa
negodal, pero ello no significa que, por este solo hecho, convierta las negociaciones
en relaciones contractuales^4).
Posición personal
Las posiciones contractualista y extracontractualista que se acaban de expo
ner, parten, al parecer, del presupuesto que la responsabilidad, en general, está
Afirma Cossioní que "es indudable, desde luego, que el solo hecho de ponerse en contacto dos
personas a fin de negociar la conclusión de un contrato establece entre ellas una cierta conexión
y crea un estado de recíproca confianza que no debe ser defraudado, ya que una y otra se deben
un mínimo de lealtad en el trato; sin embargo, atribuir carácter contractual a esa relación parece
un tanto excesivo; decir que por ese solo hecho nace una relación contractual, en cuanto ambas
partes convienen entre sí, previamente a la perfección del contrato a que sus conversaciones se
dirigen, otro contrato preliminar, por el que recíprocamente se obligan a guardarse buena fe y
la lealtad debidas, está muy lejos de ajustarse a la realidad de los hechos. Ciertamente que tal
obligación existe, pero no porque así se haya convenido entre las partes, cuya voluntad no ha
querido todavía producir vínculo alguno, sino tan sólo por una norma de carácter general que
en todo caso excluye la mala fe y el fraude en las relaciones humanas".
1. DISPOSICIONES GENERALES 297
p5) Debo aclarar que cuando participé en la elaboración del Proyecto deí Código civil no fui parti
dario de la denominación "responsabilidad extracoñtractuar, pues tan extracontractual es esta
responsabilidad {por acto ilícito) como la derivada de ía inejecución de las obligaciones que surgen
de la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa y la promesa unilateral, que tampoco son
contratos.
298 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
<56) Mí opinión se asemeja, sólo en este último sentido, a la de C upis213, quien dice: "El art. 1.337 del
Código civil establece que 'las partes en el desarrollo de los tratos deben comportarse con arreglo
a la buena fe', lo que equivale a afirmar que en las fases que medían entre la iniciación de los tratos
y la conclusión del contrato, están recíprocamente obligadas a mantener un comportamiento que
responda a la buena fe. A nuestro entender se está en presencia de una relación obligacional —
precedente a la que será establecida en el contrato—, en cuanto el vínculo jurídico referido por el
art. 1,337 es un vínculo jurídico que liga a una parte y a la otra por el hecho de haber principiado
los tratos. Como es sabido, la obligación crea un vínculo jurídico entre sujetos determinados;
300 MANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
antes de empezar los tratos no se está obligado a observar un comportamiento que afecte a la no
iniciada fase precontractual; la iniciación de los tratos es el hecho del que se deriva la obligación
de una parte para la otra, de tener un comportamiento concorde a la buena fe. Esta obligación no
surge de un pacto tácito, que de ser admitido chocaría contra las dificultades expuestas: Su fuente
es distinta al contrato, por cuanto radica precisamente en el hecho del inicio de ios tratos, que hay
que encuadrar en la serie de aquellos actos o hechos idóneos, junto a los contratos y a los hechos
ilícitos, para producir obligaciones con arreglo al ordenamiento jurídico. El daño producido por el
incumplimiento de tal obligación es un daño que recibe la denominación de 'contractual' en tanto
y cuanto tal expresión se aplica extensivamente a todo daño ocasionado por el incumplimiento
de una obligación, bien se derive de un contrato o de otra fuente".
!. DISPOSICtONES GENERALES 301
(17) Loi y T essítore12’ piensan que admitiendo incondicionalmente la subsistencia de estos dos ele
mentos (daño emergente y lucro cesante) también para el interés negativo, mal se comprende,
en consecuencia, el porqué de la insistencia en la idea de un límite que sería propio del interés
negativo respecto del interés positivo, como si el primero debiera necesariamente considerarse
como un m inus frente al segundo.
302 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
6. LA CELEBRACIÓN
El artículo 1362 del Código civil establece que los contratos deben celebrarse
según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.
Campo de la celebración
Se ha visto que la etapa de las tratativas termina con la formulación de la
oferta, lo que da lugar a la iniciación de la segunda etapa, que es la celebración
del contrato.
Esta etapa comprende desde la declaración de la oferta por el oferente hasta
el conocimiento por éste de la aceptación del destinatario de la oferta, que da lu
gar a la celebración del contrato, incluyéndose en la etapa las posibilidades de la
retractación de la oferta, la contraoferta y la retractación de la aceptación.
Todos los aspectos relativos a estos temas serán tratados en los comentarios
de los artículos 1373 y siguientes del Código civil. Por ahora me limitaré a estudiar
la aplicación de la buena fe a dicha etapa.
Clase de buena fe
Como en el caso de la buena fe en la negociación del contrato, me pregunto: ¿a
qué concepto de buena fe, el objetivo o el subjetivo, se refiere el Código al imponer
el deber de celebrar el contrato según las reglas de la buena fe?
Coloquémonos en el caso más sencillo, que es el de la oferta seguida de la
aceptación. Existen allí dos declaraciones contractuales sucesivas: la oferta, que
es la declaración del oferente dirigida al destinatario (el futuro aceptante) pro
poniéndole la celebración del contrato; y la aceptación, que es la declaración del
destinatario (que se ha convertido en aceptante) dirigida al oferente manifestándole
su conformidad con la oferta. El conocimiento de la aceptación por el oferente da
lugar a la celebración del contrato.
La buena fe en la etapa de la celebración del contrato no radica tanto en la
lealtad que deben tener, respectivamente, el oferente y el destinatario respecto a
sus propias declaraciones, en el sentido de estar obligados a respetarlas (desde
que, en el caso de la oferta, esa obligatoriedad no proviene del deber impuesto por
la buena fe, sino que nace directamente —con ciertas excepciones— del artículo
1382 del Código civil y, en el caso de la aceptación, es innecesaria por cuanto ésta
da lugar, si no es legítimamente retractada antes de llegar a conocimiento del ofe
rente, a la celebración del contrato, que también, a su vez, es obligatorio), sino en
la creencia o confianza que adquieren sucesivamente el destinatario y el oferente
respecto a que la declaración del otro responde a su voluntad.
En efecto, mediante la oferta el oferente comunica al destinatario su voluntad
de celebrar un contrato en determinadas condiciones. El destinatario, depositando
su confianza en que la declaración del oferente corresponde efectivamente a su
voluntad, declara, a su vez, al oferente su conformidad con la oferta por considerar
que existe una voluntad común (la del oferente y la suya propia). El oferente, al
conocer la aceptación confía en la existencia de esa voluntad común, lo que da
lugar a la celebración del contrato, terminándose así la segunda etapa.
!. DISPOSICIONES GENERALES 303
Vemos, pues, que si bien debe existir una buena fe-lealtad tanto en el oferente
como en el aceptante respecto a que sus declaraciones deben corresponder a sus
respectivas voluntades, el papel principal lo desempeña la buena fe-creencia, ya
que no sólo cada uno de ellos debe creer en esa correspondencia, sino también que
es precisamente la confianza del uno en la declaración del otro lo que da lugar a la
celebración del contrato, que es el segundo concepto para el cual el artículo 1362
del Código civil exige la buena fe.
Recuérdese (supra, Tomo I, p. 31) que la buena fe-creencia (subjetiva) com
prende, según D e los M ozos 126, dos supuestos: uno consistente en la creencia de
no dañar un interés ajeno; y otro fundado en la apariencia jurídica, o sea que la
creencia no se refiere a la situación propia sino a la situación de la persona con
la que el sujeto que se beneficia de la buena fe se relaciona. La creencia del sujeto
puede recaer, pues, tanto sobre su posición personal (que su declaración corres
ponde a su voluntad) como sobre la posición de la otra parte (que la declaración
de la otra parte corresponde a la voluntad de ésta).
Resulta así que la buena fe que el artículo 1362 del Código civil exige para la
celebración del contrato determina que el oferente debe declarar lo que cree que
rer y el destinatario debe confiar razonablemente en esta declaración y, a su vez,
convertido ya en aceptante, debe declarar su conformidad con lo que confía que
el oferente le ha propuesto. El oferente, finalmente, debe confiar razonablemente
en que la declaración del aceptante corresponde al querer de éste.
Por estas razones considero que la buena fe a que se refiere el párrafo anterior,
si bien tiene una dosis de carácter objetivo, desde que impone a los contratantes
un deber de lealtad al formular sus respectivas declaraciones, es fundam en
talmente de carácter subjetivo, pues está basada en la creencia por parte del
destinatario de que la oferta responde a la voluntad del oferente y en la
confianza depositada por el oferente en que la aceptación constituye una de
claración de la verdadera voluntad común de ambos (oferente y aceptante),
con lo cual se produce la celebración del contrato. No se trata tanto de una regla
de conducta impuesta a los sujetos, como de la acogida que da el Derecho a una
creencia razonable de éstos.
Esta posición concuerda armoniosamente con la tesis de que el Código civil
acoge la teoría de la confianza para resolver el problema de la discrepancia entre
la voluntad y la declaración para los efectos de la celebración del contrato, según
la cual la declaración del oferente discrepante de su voluntad tiene valor cuando
el destinatario ha confiado razonablemente en el significado objetivo de ella.
7. LA EJECUCIÓN
El artículo 1362 del Código civil establece que los contratos deben ejecutarse
según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. Se incurre así
en la falta de precisión a la que me referí al tratar sobre el concepto de contrato
(supra, Tomo I, p. 52).
t. DISPOSICIONES GENERALES 305
Clase de buena fe
Colocándome en el caso general, o sea el de la simultánea celebración y per
feccionamiento del contrato, surge necesariamente la pregunta sobre el carácter
(objetivo o subjetivo) de la buena fe que exige el artículo 1362 para la ejecución del
contrato (se entiende para la ejecución de la resolución jurídica nacida del contrato).
En este caso existe una relación jurídica a la cual el artículo 1361 del Código
civil otorga fuerza obligatoria en cuanto se haya expresado en el contrato que dio
lugar a dicha relación. En otras palabras, la relación jurídica debe cumplirse de
determinada manera. La buena fe que se exige en esta etapa contractual es, pues,
el deber de ejecutar las prestaciones que son el contenido de las obligaciones
constitutivas de la relación jurídica.
Este deber de ejecutar de buena fe tiene como contenido esencial el que se
actúe lealmente a fin de que las prestaciones a cargo de una parte se cumplan de
la manera que resulten más beneficiosas para la contraparte, aunque, desde luego,
ello no imponga a la parte sacrificios desmedidos.
Se crea así entre deudor y acreedor un deber de colaboración mutua para
alcanzar la finalidad buscada de la manera que convenga mejor a los recíprocos
intereses de ambos, sin desnaturalizar, desde luego, lo estipulado en el contrato(18).
(18)
Sobre eí particular Bettím1 dice: "Mas, para captar el aspecto característico de la buena fe contractual,
a la que se refieren la interpretación y la ejecución del contrato pactado, debemos preguntamos
306 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVAILE
cuál es el carácter más saliente de esa buena fe. Ahora bien examinando con detenimiento el
carácter más saliente de esa buena fe, consiste en que no está circunscrita a los actos singulares
del contrato, sino que abarca por entero el comportamiento del mismo considerado en su in
trínseca coherencia y en su totalidad, es decir, como actitud de cooperación que es debida por
cada parte a la otra, y la buena fe valora esta conducta en su totalidad, en la medida que es más
conforme al interés de la otra, el cual trata de satisfacer con esa misma conducta. De este modo
resulta evidente la diferencia inconfundible que distingue la buena fe contractual, en sentido
normativo, de la buena fe consistente en la creencia en ía propia o ajena limitación. La buena fe
del poseedor o del adquiriente es, simplemente, una buena fe justificativa, según la exigencia del
mínimo ético, del comportamiento, que de otro modo tendría carácter ilícito o que, en todo caso,
no estaría protegido. La buena fe de que se trata aquí, en cambio, es esencialmente una actitud
de cooperación encaminada a cumplir de modo positivo la expectativa de la otra parte; actitud
que tiene como aspectos más destacados la confianza, la fidelidad, el compromiso, la capacidad
de sacrificio, la prontitud en ayudar a la otra parte".
I. DISPOSICIONES GENERALES 307
Efectos de la buena fe
Hemos visto que el artículo 1361 del Código civil establece que los contratos
son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. ¿Cómo se conjuga esta
disposición con la norma contenida en el artículo 1362, según el cual los contratos
deben ejecutarse de acuerdo con las reglas de la buena fe? Si hubiera conflicto entre
la letra del contrato (siempre que no traspase los límites de lo lícito) y la buena fe
con que debe ser ejecutado, ¿cuál debe primar?
Para dar una respuesta a este interrogante interesa tener presente que el Có
digo civil de 1936 reunía ambas normas en un solo artículo, el artículo 1328, cuyo
testo era el siguiente:
Artículo 1328.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos y deben
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.
Comentando este artículo Cornejo dice que puede descomponerse en dos
proposiciones: a. Los contratos son obligatorios en cuento se haya expresado en
ellos; b. Los contratos deben ejecutarse según las reglas de la buena fe.
La primera proposición no puede interpretarse o entenderse en su sentido
literal. El contrato sólo obliga a la prestación ofrecida, abarca sólo aquello que está
incluido en la declaración de voluntad que lo ha generado, Pero es entendido que
se trata de la voluntad manifestada ya en forma explícita o en forma implícita.
La buena fe es la base de la contratación: sin ella el vínculo jurídico no puede
constituirse sino aparentemente, ya que la ley fulmina la ineficacia de los contratos
en que interviene dolo o fraude. Debe presidir también la ejecución del contrato
o sea el cumplimiento de las obligaciones por él generadas. La buena fe consiste
aquí en que cada interesado tenga en cuenta no sólo su propio interés, sino el de
la contraparte, pues ambos han servido como motivo determinante para el ajuste
del convenio. La buena fe en la ejecución de los contratos es antitética de toda
especie de dolo o fraude en el cumplimiento de la obligación jurídica.
G arcía S ayán también divide el artículo 1328 del Código civil de 1936 en dos
proposiciones.
"Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos" establece
la primera proposición. He aquí expresado el qué de la prestación, el contenido
de la deuda. El vínculo jurídico se circunscribe a lo que ha sido objeto de la ma
nifestación de voluntad, explícita o implícita. El contenido de las obligaciones
308 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
contractuales hay, pues, que tomarlo en sentido estricto: no puede ampliarse por
vía de interpretación.
La segunda proposición que enuncia el artículo 1328, de que los contratos deben
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes, atempera
el rigor de la primera el regular el cómo o manera de la prestación. Esta consagración
de la buena fe como norma reguladora de los efectos del contrato, en lo que atañe
a su ejecución, tiene un significado trascendente. La aplicación del principio de la
buena fe puede dar lugar a una amplia facultad de apreciación del juez.
Según L eón B arandíarán , lo más interesante del artículo 1328 reside cabal
mente en su parte segunda, es decir, que los contratos deben ejecutarse según las
reglas de la buena fe y la común intención de las partes. Así se atempera el rigor
formalista de los términos literales del contrato, al ser sometido a los principios
inabdicables de la equidad y la justicia.
Dentro de un concepto ortodoxo acerca de la eficacia de la autonomía, es muy
difícil admitir la modificación en los términos en que fue planteado el contrato.
Mas, hoy tal punto de vista está superado, como que responde a una apreciación
individualista del Derecho. Este se aprecia limitado y supeditado por los impe
rativos del interés social. De aquí que no pueda considerarse a la mera voluntad
individual que se expresa en un acto contractual, como capaz para engendrar
derechos y correlativas obligaciones que atenten contra las recomendaciones de
la equidad y la buena fe, al hacerse exigible aquéllas.
Esto motivó al doctor Max A rias S chkeiberP ezet, autor de las Ponencias sobre
Contratos del que después fue Código civil de 1984, a plantear que el artículo 1328
del Código civil de 1936 fuera dividido en dos artículos separados: uno sobre la
obligatoriedad de los contratos en cuanto se haya expresado en ellos (que figura
como artículo 1361; y otro sobre el deber de negociar, celebrar y ejecutar los con
tratos según las reglas de la buena fe y común intención de las partes (que figura
como artículo 1362)
Esta diversificación ha dado lugar a que debe considerarse que el Código civil
de 1984, siguiendo el parecer de la doctrina, ha establecido dos reglas indepen
dientes, eventualmente oponibles la una a la otra.
En efecto, de acuerdo con el artículo 1361 los contratos son obligatorios en
cuanto se haya expresado en ellos, lo que quiere decir que los contratos establecen
entre las partes un vínculo, que determina el cumplimiento de la relación jurídica
que constituye su objeto. La obligatoriedad del contrato es, pues, la fuerza que
obliga a tal cumplimiento en los términos del contrato.
S atanow sky 335 nos dice que en todo contrato debe distinguirse entre lo ex
presamente pactado en él y lo que surge implícitamente. En lo primero impera
la voluntad de las partes expresada en el contrato. En lo segundo el concepto de
buena fe juega su verdadero rol, indicando la forma cómo debe procederse para
dar cumplimiento a la obligación.
En otras palabras, cuando las partes previeron las circunstancias a ocurrir en
la ejecución del contrato, la buena fe exige cumplir con lo previsto. Sin embargo,
son muy raros los casos en que las palabras de los contratos son tan precisas que
I. DISPOSICIONES GENERALES 309
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01362
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3. Cita de Ghestin, Jacques, Le contrat: Formation, LG.D.J., París, 1988, p. 203.
4. Cita de Ferreira Rubio, Delia Matilde, Op. cit, p. 83.
5. Cita de Loe. cit.
6. Cita de Ibídem, p. 84.
7. Cita de Loe. cit.
8. Gbes™, Jacques, Op. cit., p. 200.
9. Cita de Ibídem, p. 202.
10. Miccio, Renato, í dirítti di crédito — íí contralto, U.T.E.T., Torino, 1977, p. 106.
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13. Puig Brutau, José, introducción al Derecho civil, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1981, p. 415.
14. Cita de Ferreira Rubio, Delia Matilde, Op. cit., p. 84.
15. Ghestin, Jacques, Op. cit., p. 203.
16. Morello, Augusto N., ineficacia y frustración del contrato, Librería Editora Piálense, Buenos Aires, 1975,
p. 20.
17. Lo¡, María y Tessitore, Franca, Buona fede e responsabilitá precontrattuale, Dott. A. Gíuffré, Edítore,
Milano, 1975, p. 13.
18. De los Mozos, José Luis, Op, cit., p. 28.
19. Loe. cit.
20. F erreira R ubio, Delia Matilde, Op. c it, p. 83.
21. Cita de Loe. cit.
22. Cita de Ibídem, pp. 91 y 184.
23. Puig Brutau, José, Op. cit., p. 415.
24. De los Mozos, José Luis, Op. cit., p. 32.
25. ibídem, pp, 57 y 59.
26. S pota, Alberto G. Curso sobre temas de Derecho civil, Instituto Argentino de Cultura Nacional, Buenos
Aires, 1971, p. 348.
27. Betti, Emilio, Teoría general de las obligaciones, Editorial Revista de Derecho privado, Madrid, 1969,
T. I, p. 78.
28. F erreira Rubio, Delia Matilde, Op. cit., p, 88.
29. Trabucchs, Alberto, Instituciones de Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967,
I. II, p. 27.
30. Messíneo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1986, T. i, p. 206.
31. Puig Brutau, José, Op. cit,, p, 415.
32. S pota, Alberto G., Op. cit., p. 158.
I. DISPOSICIONES GENERALES 311
33, DIez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho civil, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1976, T. i,
p. 428.
34, Ghestin, Jacques, Op. cit., p. 203.
35, Ferreira Rubio, Delia Matilde, Op. cit,, p. 101.
36, Bátele Vázquez, Manuel, en Comentarios ai Código civíi y compilaciones torales dirigido por Manuel
Albaladejo, Editorial Revista de Derecho Privado, Jaén, 1978, T, I, p. 117.
37 Los, Mana y Tessitore, Franca, Op, cit., pp. 14 y 17.
38 Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1981, p, 113.
39. Ripert, Georges, La régle morale dans íes obíigations civiles, Librairie Generáis de Droit et de Jurispru-
dence, París, 1949, p, 1.
40. D e los Mozos, José Luis, Op. cit., p. 21,
41. Ferreira Rubío, Delia Matilde, Op. cit, p, 92,
42. Gaicano, Francesco, Dírlíto civile e commerciale, Casa Editrice Doti. Antonio Müani, Padova, 1990, Vol.
Ü,T, i, p, 461.
43. Loi, María y Tessitore, Franca, Op, cit., p. 20.
44. Traducción de ia obra de Emilio Betti, Op. cit,, T. I, p. 72.
45. Messíneo, Francesco, Manual de Derecho civil y comercial, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1971, T .í.p . 111.
46 Rísoua, Marco Aurelio, Soberanía y crisis del contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, p. 205.
47. Larenz, Karl, Derecho de las obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 19-58, T, I, p.
146.
48. B ett!, Emilio, Op. cit., T. i, p. 84.
49. De los Mozos, José Luis, Op, cit,, p, 64,
50. Messíneo Francesco, lí contralto ín genere, Dott. A Giuffré, Editare, Milano, 1973, T. (, p. 361.
51. Miccio, Renato, Op, cit., p, 107.
52. De los Mozos, José Luis, Op, cit.,p. 65.
53. Míraselu, Giuseppe, Deüe obligazioni — Del contradi in generala, U.T.E.T., Torino, 1980, p, 115.
54. Ferreíra Rubio, Deiia Matilde, Op. cít, p. 148.
55. Larenz, Karl, Op, cit., T. i, p. 145.
56. Ferreira Rubio, Deüa Matilde, Op. cit., p. 192.
57. Mosset Iturraspe, Jorge, Justicia contractual, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1977, p. 157,
58. Messíneo, Francesco, Op. cit., T. í, p, 206,
59. Miccio, Renato, Op. cit, p, 104.
60. Lipari, Nicoló, Derecho privado, Publicaciones del Real Colegio de España, Botana, 1980, p. 355.
61. Ferreira Rubio, Deiia Matilde, Op, cit., p. 239.
62. Mosset Iturraspe, Jorge, Op. cit., p. 132.
63. León Barandiarán, José, Comentarios a! Código Civil (de los contratos), Librería e Imprenta Gil S.A.,
Lima, 1944, T. III, p, 34.
64. De los Mozos, José Luis, Op. cít. p, 69.
65. Larenz, Karl, Op. cít, T. I, p. 144.
66. De los Mozos, José Luis, Op. cit., p. 69,
312 M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVALLE
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Fundamento de la relatividad del contrato.
3. Efectos del contrato.
4. Partes del contrato.
5. Los herederos de las partes.
6. Los terceros.
7. La oponibilidad del contrato.
convierten así en titulares de una situación jurídica1* (1). Estos efectos pueden ser
de origen mediato legal cuando corresponden a derechos y obligaciones derivados
de la incorporación al contrato bien sea de normas legales imperativas o bien de
normas dispositivas cuando actúan como supletorias de la voluntad de las
partes (art. 1356). Son de origen privado cuando obedecen directamente a lo
convenido por las partes, siempre que no sean contrarios a normas legales
imperativas (art. 1354).
Consubstancial a los efectos del contrato es la obligatoriedad de los mismos,
proveniente de la regla contenida en el artículo 1361 del Código.
Para que se produzcan los efectos del contrato no es suficiente que éste se
celebre, sino que sea eficaz, o sea que se perfeccione (supra, Tomo I, p. 96). Puede
concluirse un contrato y, por estar sujeto a una condición suspensiva, no producir
efectos hasta que se cumpla la condición.
La doctrina15 distingue entre efectos directos y efectos indirectos o reflejos
del contrato.
Son efectos directos aquéllos que recaen en las partes del contrato, por ser el
contenido de la relación jurídica creada por éste. Los efectos directos dan lugar a
que los contratantes tengan un status, constituido por el ser acreedores o deudores
de los derechos u obligaciones contractuales. Son dichos efectos directos a los que
se refiere el artículo 1363 del Código civil.
Son efectos indirectos del contrato los que surgen por razón de haberse pro
ducido los efectos directos, en el sentido que al haber adquirido las partes sendos
status, los demás, terceros, deben reconocerlos y, en lo que corresponda, respe
tarlos. Los efectos indirectos escapan de la esfera de influencia del articulo 1363.
Dice B íanca16que la "regla de la relatividad del contrato resguarda la eficacia
directa del contrato: ella está orientada a establecer quiénes son los destinatarios de
los efectos producidos por los contratos y, como se ha visto, tales destinatarios son
las partes (...). Tal regla no considera, en cambio, la eficacia refleja del contrato, a la
cual hacen referencia diversas normas que prevén la eficacia del contrato frente a
terceros. El significado de la eficacia refleja del contrato se especifica, precisamente,
en la relevancia externa del contrato como presupuesto de posiciones jurídicas
respecto a terceros, y en la oponibüidad del contrato en conflicto con los terceros"^.
Si se celebra, por ejemplo, un contrato de compraventa, los efectos directos del
contrato, o sea la obligación de transferir el bien y la de pagar el precio en dinero,
recaen en quienes, en virtud del contrato, tienen, respectivamente, los status de
vendedor y de comprador, pero los terceros reciben los efectos indirectos o reflejos
Messineo considera que el efecto del contrato incide sobre la relación jurídica y no directamente
sobre los derechos y obligaciones, pero pienso que la manera como la relación jurídica recae en
los contratantes es a través de los derechos y obligaciones que ella contiene, por lo cual son estos
derechos y obligaciones los verdaderos efectos del contrato.
í2> D iez-Picazo1^distingue entre eficacia refleja y eficacia provocada, entendiendo por esta última la
utilización del negocio jurídico como "fundamento de una toma de actitud o de una pretensión
a iniciativa de cualquiera de los titulares de los intereses enjuego".
320 M A N U E L DE L A P U E N T E V L A V A L L E
del contrato en el sentido que, para ellos tam bién el vendedor ha dejado de ser
propietario del bien y el comprador ha adquirido tal calidad^.
® Refiriéndose al principio de la relatividad del contrato dice G iorgí1®: "Ahora bien, queriendo saber
cuál es el sentido y la importancia del principio indicado, es menester subdividir los efectos del
contrato y distinguir aquéllos que se refieren al vínculo jurídico de los que más bien son otras
tantas consecuencias indirectas de la convención. Dicho esto, el principio jurídico contenido en la
regla antes enunciada, es relativo solamente a la primera especie de los efectos, porque el derecho
y la obligación dimanantes de un contrato aprovechan y perjudican sólo a los contratantes; no
aprovecha, por regla general, ni causan daños a terceros. R es ínter alfas acta, aliis nec prodest n ec
nocet. Pero no se puede decir lo mismo de la otra especie de efectos. La prestación, que representa
el objeto del contrato, una vez ejecutada, se convierte en un hecho como todos los demás, el cual
puede resultar accidentalmente útil y dañoso a miles de personas, sin que por esto ninguna de
ellas ponga en duda el derecho al goce de la ventaja obtenida, o hubiera adquirido, si la prestación
es lícita, la facultad de quejarse del daño y pretender su resarcimiento.
I. D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S 321
(4) Püig B rutau31desarrolla con gran claridad el tema diciendo; "Pero ha de tenerse presente que el
transcrito precepto del artículo 1.257, afirmativo de que 'los contratos sólo producen efecto entre las
partes que los otorgan y sus herederos', no debe hacer creer que se trata de un efecto simultáneo.
De momento, esto es, una vez perfeccionado el contrato, el efecto sólo se refiere a las partes con-
I. DISPOSICIONES GENERALES 323
Sostienen algunos autores29 que los herederos llegan a ser partes de los con
tratos cuando heredan y asumen el conjunto de relaciones del causante como un
todo, subrogándose en la misma posición jurídica de éste. Pienso que si bien el
sentido del planteamiento es correcto, o sea que los herederos ocupan la posición
contractual de su causante, asumiendo los derechos y obligaciones de éste, ello no
los convierte en partes del contrato, sino de la relación jurídica patrimonial creada
por él. Recordemos que el contrato desaparece en cuanto ha producido sus efectos.
L acruz B erdejo 30 sostiene que los herederos siguen siendo partes aún en el
caso de las obligaciones intransmisibles o intüitu -personas, y que sean, por ello,
partes de un contrato extinguido. Pone como ejemplo los herederos de un pintor,
que al momento de morir estaba pintando el retrato de una persona, que tendrán
que ceder a esta persona el cuadro inacabado o restituirle la cantidad que hubiera
adelantado a cuenta del mismo, etc.; lo cual no tendrían que hacer si no fueran parte.
Otro problema es el relacionado con los legatarios, sean éstos de un bien
determinado o de parte alícuota que, por no ser herederos, no son partes del
contrato. La opinión general de la doctrina es que los legatarios se encuentran en
la misma condición que los demás sucesores particulares, aunque sea a título dis
tinto del hereditario, quienes, según la fórmula de A ubry y R au32 "gozan de todos
los derechos y acciones que su causante había adquirido en interés directo con la
cosa corporal o incorporal en la cual han sucedido; es decir, reciben los derechos
y acciones que se han identificado con esta cosa como cualidades activas o que
han devenido accesorios suyos".
Un ejemplo lo tenemos en el saneamiento, donde, según el artículo 1488 del
Código civil, "el adquiriente puede exigir el saneamiento tanto a su inmediato
transferente como a los anteriores a éste, en la medida que éstos hubieran estado
obligados a ello con respecto a sus inmediatos adquirientes".
Fuera de estos casos de transmisión de derechos sobre bienes, los sucesores
(causa-habientes) particulares se encuentra en la condición de terceros33, cuya
situación respecto a los contratos se estudiará más adelante.
tratantes. Sin la medicina de otro acto jurídico, los herederos no podrían entrar en consideración.
En realidad, la referencia a que los contratos producen efectos entre las partes que los otorgan y
sus herederos, sólo puede significar que los derechos y obligaciones que brotan del contrato son
transmisibles por herencia, salvo que por su naturaleza, por pacto o por disposición de la ley no
sean transmisibles; por tanto, significa que en defecto de acto transmisivo expreso por parte del
contratante, la muerte de éste no extinguirá los derechos y obligaciones contractuales, sino que,
formando parte de su caudal relicto, pasarán a quien sea su sucesor a título universal. Adviértase
que, en definitiva, los herederos sólo podrán ser titulares de los derechos y obligaciones contrac
tuales en virtud de un acto jurídico diferente y posterior al que consiste en el contrato celebrado.
Por tanto, por sí solos, los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan. Para
que un heredero esgrima un derecho adquirido por su causante en virtud de un contrato será
menester que pruebe, no sólo la efectiva celebración de dicho contrato, sino la transmisión por
causa de muerte operada a su favor. Deberá, pues, demostrar que se han producido dos actos
jurídicos diferentes y sucesivos: contrato y sucesión por causa de muerte".
324 MANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
Excepciones
El artículo 1363 indica que, con relación a los herederos/ los contratos no
producen efectos en ellos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles.
Esta disposición es poco clara/ pues podría entenderse que se refiere a los
derechos y obligaciones que, por su naturaleza/ no son transmisibles/ los cuales/
como se verá más adelante/ son muy contados.
Sin embargo, la Exposición de Motivos de este artículo34 dice al respecto:
"El sentido del artículo 1363 es transparente. No existe/ en efecto/ razón para que
cuando una persona que haya celebrado un contrato de compraventa a plazos
fallezca/ sus herederos no deban cumplir con el pago del saldo pendiente. Empe
ro/ puede suceder que en el contrato se haya establecido que/ en esta hipótesis/
se resuelva la relación existente. Puede también acontecer que la obligación no
se transmita porque la ley así lo determina, como sucede en la hipótesis prevista
por el artículo 1733/ sobre comodato/ y siempre que no se presente la salvedad
contenida en dicho precepto. Finalmente, cuando se contrata a un célebre artista
para que realice una pintura o una escultura, por ejemplo, ello se hace en razón de
sus condiciones personales, que por ser propias no se transmiten a sus herederos
y en este caso las obligaciones no se desplazan a estos últimos. Se trata, en suma,
de los contratos celebrados iniuitu personas, esto es, en función de las cualidades
personales del sujeto, tales como su capacidad creadora, su prestigio, su seriedad
u otras motivaciones similares.
Es evidente, a la luz de esta Exposición de Motivos, que la inaplicación de la
regla de que los efectos de los contratos recaen en los herederos de las partes, se
produce no sólo cuando los derechos y obligaciones son, por su naturaleza, no
transmisibles, sino también cuando se pacta en contrario, la ley lo establece o se
trata de condiciones personales del causante.
Hubiera sido preferible, por ello, que se dijera, como lo hace el artículo 1195
del Código civil argentino, que dicha regla no se aplica cuando las obligaciones
que nacieren de los contratos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo
contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de
su naturaleza misma.
Entendido así el artículo 1363 del Código civil peruano, conviene estudiar
cuáles son tales derechos y obligaciones no transmisibles.
a. Derechos y obligaciones no transmisibles
Existen derechos y obligaciones que, por su naturaleza, no son susceptibles
de transmitirse a los herederos.
Tal es el caso de los que emanan del contrato de renta vitalicia, respecto del
que el artículo 1937 del Código civil establece que sí se muere la persona cuya vida
se designó para el pago de la renta, se extingue ésta sin que exista obligación de
devolver los bienes que sirvieron de contraprestación.
Ello ocurre así porque la renta vitalicia es un contrato cuya duración está
condicionada a la vida de la persona en cuya cabeza ha quedado establecida35.
Resulta, pues, que si la renta se estableció en cabeza del acreedor, el derecho de
1. DISPOSICIONES GENERALES 325
(5! M osset desarrolla el argumento de la manera siguiente: "Buena parte de la doctrina nacional
(argentina) al dar la noción de tales derechos involucra a los intransmisibles por su 'naturaleza
misma', no efectuando distinción entre irnos y otros. Para Busso 'en sentido amplio, son inherentes
a la persona aquellos derechos a cuya naturaleza repugna la idea de que pueda separárselos del
sujeto que es su titular para transferirlos a otro sujeto'. Para Llambías 'un derecho es inherente a la
persona, cuando ya por su naturaleza, ya por una disposición de la ley, es inconcebible su ejercicio
independientemente del individuo humano a favor de quien está instituido'. Sin embargo, no
existe aún acuerdo pleno acerca de lo que debe entenderse por derechos u obligaciones infieren-
1tes a la persona. Las mayores discrepancias las suscitan los derechos mixtos, donde se conjugan
aspectos patrimoniales y morales y, en consecuencia, la posibilidad de su transmisibilidad a los
sucesores universales".
326 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
las consideraciones de orden moral que el deudor pueda tener o no para ejercerlo;
desde el momento que estas consideraciones existan razonablemente, el derecho
debe considerarse inherente a la persona, aunque el resultado de su ejercicio
pudiera consistir en la incorporación de un valor pecuniario a su patrimonio".
L a v a l l e 42, por su parte, considera que los derechos inherentes a la persona
comprenden los derechos de la personalidad —a la vida, a la integridad física, al
honor, a la libertad, etc.™ aunque reconoce que todo ello pertenece a un campo
en el cual mal puede concebirse que los derechos intransmisibles se originen en
un contrato.
Creo que no es éste el sentido que debe darse a la expresión "inherentes a la
persona", sino más bien que dicha expresión quiere decir "en razón de la perso
na", o sea se refiere a los derechos y obligaciones que se asumen atendiendo a las
calidades que ostenta la persona.
Así, si contractualmente se encomienda a un abogado prestigioso la obligación
de defender un caso, o a un pintor famoso la de pintar un retrato, estas obliga
ciones son personales de los obligados, pues han sido contratadas tomando en
consideración que sólo satisfacen al acreedor si ellas son cumplidas personalmente
por los obligados. Esta es la razón por la cual esas obligaciones son inherentes a la
persona; sólo ella puede cumplirlas a cabalidad de acuerdo a la voluntad común
de las partes.
No se trata, pues, de derechos y obligaciones inherentes a la persona en ge
neral, sino a cada persona singularmente, en función de cada contrato.
Tal como lo he expresado en otro trabajo43, los contratos en los cuales se ha
estipulado intuitu personae determinan que, aun cuando no se haya manifestado
expresamente que la calidad personal de la parte era la razón del contrato, no
surtan efecto respecto de los herederos de esta parte, pues debe entenderse que
la común intención de las partes fue que la ejecución de la prestación fuera hecha
personalmente por la parte especialmente calificada, cuyas calidades personales
no sean susceptibles de ser heredadas.
c. Mandato de la ley
Hay casos en que la ley expresamente dispone que determinados derechos u
obligaciones, aunque por su naturaleza no son necesariamente intransmisibles a
los herederos, lo sean atendiendo a conveniencias de brindar una mayor protección
a los intereses de los contratantes.
Así, por ejemplo, tratándose de las obligaciones asumidas por el comodatario,
por el mandatario o por el depositario, que bien podrían, en principio, ser cum
plidas por los herederos de ellos, los artículos 1733,1801 y 1844 del Código civil
disponen, directa o indirectamente, que tales obligaciones no son transmisibles a
los herederos, por considerar que los respectivos contratos son de crédito, esto es
basados en la confianza (supra, Tomo I, p. 189).
Se trata de casos de intransmisibilidad de origen legal,
d. Estipulación contractual
No existe inconveniente alguno para que las partes del contrato estipulen que
determinados derechos u obligaciones emanados de él, no obstante ser susceptibles
I. DISPOSICIONES GENERALES 327
6. EOS TERCEROS
El artículo 1363, al establecer que los contratos sólo producen efectos entre
las partes que los otorgan y sus herederos, está implícitamente disponiendo que
los contratos no producen efectos frente a terceros.
En verdad, pese a algunos intentos de definir positivamente el concepto de
tercero, como el "extraño a la situación" o el "no actor"45, la gran mayoría de la
doctrina45 considera que no se puede dar más que una definición negativa: los
terceros son aquéllos que no son parte (incluyendo a los herederos en el concepto
de parte) en los contratos.
Se ha visto ya, que a este respecto, hay que distinguir entre los efectos directos ,
que son los que realmente no recaen en la esfera de los terceros, y los efectos indi
rectos o reflejos , que en alguna manera afectan a los terceros debido a que deben
reconocer las situaciones producidas por los efectos directos.
Empero, entre los terceros hay algunos, que sin dejar de serlo, se encuentran
en una situación especial. Me refiero a los acreedores comunes o simples®.
Está muy difundido el concepto de que el patrimonio de una persona cons
tituye la garantía común de sus acreedores^. Pues bien, como por razón de un
contrato puede aumentar o disminuir el patrimonio de una parte, los acreedores
de esta parte verían aumentada o disminuida su garantía por efecto del contrato.
Puede decirse, pues, que en este sentido el contrato produce un efecto indirecto
especial en los acreedores.
Es respecto a los demás terceros, a aquéllos que no tienen una relación obliga-
cional con las partes, llamados penitus extrañ é, que el contrato no produce efecto
alguno.
Esta es la regla general, que fluye del artículo 1363 del Código civil, pero
como se ha visto anteriormente (supra, Tomo I, p. 394) el legislador, en uso de su
legítimo derecho de regular los efectos del contrato, crea excepciones a esta regla
estableciendo que dichos efectos recaen, activa o pasivamente, en terceros. Existen *7
Para evitar confusiones debo aclarar que nosotros, siguiendo la tradición española, llamamos
acreedores "quirografarios" a aquéllos cuyos créditos constan de documento escrito, mientras
que las doctrinas francesa y argentina denominan acreedores "quirografarios" a los que tienen un
crédito sin ninguna garantía real en contra de otra persona, que es el concepto que corresponde
entre nosotros al acreedor "común" o "simple".
(7) Los OspiNA'í7 explican la posición de un sector de la doctrina que considera que la fórmula que
expresa que "el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores" es desafortunada
y no pasa de ser un simple símil. Para ellos los acreedores son terceros.
328 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
numerosos ejemplos de ello, algunos de los cuales —los vinculados al tema de los
contratos en general— analizaré en el curso de esta obra.
Debe tenerse presente que la regla general no quiere decir que el contrato
no existe para los penitus extranei, pues como veremos enseguida los contratos,
al igual que los derechos reales aunque de manera distinta, se dan erga omnes48
(8) Comentando el sentido del artículo 1199 del Código civil argentino, en cuanto dispone que los
terceros no pueden invocar ni se les puede oponer los contratos en los que no han sido parte, S a
las53dice que es inexacta esta fórmula, agregando que "los hechos, con su fuerza incontrovertible,
imponen una solución diametralmente opuesta: los contratos pueden oponerse a los terceros y ser
invocados por ellos. La función y alcance del mencionado texto legal son mucho más modestos;
se les debe entender referidos exclusivamente a los efectos obligatorios de las convenciones".
]. DISPOSICIONES GENERALES 329
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01363
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3. íbfdem, p. 8.
4. Ibídem, p. 9.
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de los contratos, Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 279.
16. Bianca, C. Massimo, Op. cit., p. 541.
17. D íez-P icazo, Luis, Op. cit, T. I, p. 267.
18. Gíorgi, Jorge, Op. cit., T. IV, p. 278.
19. C arbonnier, Jean, Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971, T. II, Vol. i!, p. 408.
20. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit., T. I!, p. 153.
21. López de Zavalía, Fernando, Op. cit., p. 280.
22. Goutal, Jean-Louis, Op. cit, p. 27.
23. Perrero Costa, Augusto, Et Derecho de sucesiones en el nuevo Código civil peruano, Editorial Labrusa
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24. ibídem, p. 35.
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Editores S.A., Lima 1985, T. V, p, 92.
26. Ferreyra, Edgard A., Principales efectos de la contratación civil, Editorial Abaco de Rodolfo Depaima,
Buenos Aires, 1978, p. 108.
I. DISPOSICIONES GENERALES 331
27. S pota, Alberto G., Instituciones de Derecho civil — Contratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975,
T. III, p, 278,
28. Cornejo, Ángel Gustavo, Exposición sistemática y comentarios — De los contratos en general, Lima,
1938, p. 34.
29. Lacruz Berdejo, José Luis, Elementos de Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1977, p. 250; Carresi,
Franco, II contralto, Dott. A, Giuffré, Editare, Milano, 1987, T, SI, p, 667; cita de Roca S astre hecha por
P uig Brutau, José, Fundamentos de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, T. II, Vol. I, p. 264,
30. Lacruz Berdejo, José Luis, Op. cit. p. 250.
31. Puig Brutau, José, Op. cit., T. II, Vol. t, p, 264.
32. Aubry, C. y Rau, C., Cours de Droit civil trancáis, Ubrairie Marchal & BÜIard, París, 1935, T. II, p. 99.
33. S alas, Acdeei E., Obligaciones, contratos y otros ensayos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, p.
220.
34. Código civil — Exposición de Motivos y Comentarios, Op. cit., T, Vi, p. 26.
35. Ibídem, T. VI, p. 716,
36. Ibídem, T. VI, p. 709.
37. Lavallé Coso, Jorge E., Op. cit., T. 5, p. 881,
38. Ferreyra, Edgard A., Op. cit., p. 112,
39. J osserand, Louis, Derecho civil, Bosch y Cía., Editores, Buenos Aires, 1950, T. II, Voí. I, p. 185.
40. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1981, p. 287.
41. S alvat, Raymundo, Fuentes de las obligaciones, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1954, T.
I, p. 186.
42. Lavalle Cobo, Jorge, Op. cit., T. 5, p. 881.
43. Puente y Lavaue, Manuel de la, Op. cit., T, II, p. 194,
44. Mosset Iturraspe, Jorge, Op. cit., p. 288.
45. Goutal, Jeaii-Louis, Op. cit., p. 26.
46. Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho civil, La Ley, Buenos Aires, 1964, T. IV, p. 343;
Lacruz Berdejo, José Luis, Derecho de obligaciones, Librería Bosch, Barcelona, 1957, T. II, p. 322; López
de Zavalía, Fernando, Op. cit., p. 281.
47. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo, Teoría general de los actos o negocios jurídicos,
Editorial Temis Librería, Bogotá, 1980, p. 376.
48. Mosset Iturraspe, Jorge, Op. cit., p. 293.
49. Goutal, Jean-Louis, Op. cit., p. 33.
50. Mazeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1960, Parte Segunda, Vol. II!, p. 35,
51. Díez-Picazo, Luis, Op, cit,, “T. I, p. 268.
52. Loe. cit.
53. S alas, Acdeei E., Op. cit., p, 224.
54. Mazeaud, Henri, León y Jean, Op. cit, Parte Segunda, Vol. III, p. 52.
55. Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Op. cit., T. IV, p. 355.
56. Goutal, Jean-Louis, Op. cit, p. 37.
A rtículo 1364.- Los gastos y tribuios que origine la celebración de un contrato
se dividen por igual entre las partes, salvo disposición legal o pacto distinto.
Sumario:
1. A ntecedentes de este artículo.
2. Contenido del artículo 1364.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Contratos de ejecución continuada.
3. Falta de plazo determinado.
4. Finalización del contrato uniíateralmente.
5. El preaviso.
6. Resolución de pleno derecho.
El Código de 1984 recoge la misma regla en su artículo 182, pero agrega que
el procedimiento es el de menor cuantía, con lo cual aligera el trámite. Se dio un
paso adelante.
Sin embargo, el artículo 1365 de este Código ha querido ir más allá, estable
ciendo excepcionalmente que en el caso de los contratos de ejecución continuada
(entiéndase de duración) que no tengan plazo legal o convencional determinado
puede cualquiera de las partes ponerles fin mediante un preaviso de treinta días.
Este acto, que responde al ius poenitendi romano, es llamado receso (recesso)
unilateral por la doctrina italiana y desistimiento unilateral por las doctrinas española
y argentina. Aunque ambas expresiones tienen significado parecido (apartamiento),
voy a utilizar la última por ser más conocida en nuestro medio, aunque no sea,
como se verá más adelante, muy apropiada.
Naturaleza
El desistimiento unilateral, cuyo origen puede ser convencional o legal (en
el caso del artículo 1365 tiene carácter legal), es el poder conferido a cada una
de las partes para disolver la relación nacida del contrato, por la sola voluntad e
iniciativa de una de ellas5. Miccio6 sostiene que es un acto negocial unilateral con
el cual una de las partes puede receder de la relación, lo que da la impresión que
es esa parte la que se retira del contrato, quedando éste subsistente. Sin embargo,
el mismo autor precisa páginas más adelante, que el efecto principal del receso
es poner fin a la relación.
Convengo en que, siendo éste el efecto del llamado "desistimiento unilateral",
tal denominación no lo pone de manifiesto, pues puede ser entendida en el senti
do de ser un apartamiento singular, que desliga a una de las partes de la relación
jurídica, cuando en realidad se trata propiamente de extinguir dicha relación por
decisión unilateral de cualquiera de las partes. Es, como dice M icao7, un poder tiente
a la relación jurídica, pero que deviene un derecho potestativo tiente a la otra parte.
Como en el caso que nos interesa el desistimiento debe recaer en un contrato
de duración, es preciso que el contrato no sólo se haya celebrado, sino que tam
bién haya tenido principio de ejecución la relación jurídica creada por él, porque
el desistimiento unilateral "pone fin" a la relación, lo que supone la existencia de
un principio^).
Tiene, pues, las mismas consecuencias que la resolución de un contrato, pues
deja sin efecto la relación jurídica por causal sobreveniente a la celebración del
contrato.
InderogabiHdad
Surge el problema de determinar si las partes pueden pactar que en un con
trato de duración indeterminada no podrá ejercerse la potestad del desistimiento
(í) Debo reconocer que el artículo 1373 del Código civil italiano permite la rescisión unilateral mien
tras que el contrato no haya tenido principio de ejecución, aun cuando tratándose de contratos
de ejecución continuada o periódica, tal facultad podrá ser ejercitada también posteriormente.
I DISPOSICIONES GENERALES 339
Irretroacíividad
Una parte importante de la doctrina10considera que el desistimiento unilateral
actúa ex nunc, es decir, no opera retroactivamente, y no perjudica el derecho de
los terceros.
Empero, D e Nova13 considera que ello no resiste a la verificación del receso
legal. G abkielu12, por su parte, afirma que el receso puede operar sin ambages de
modo retroactivo.
En una posición intermedia se encuentra M ícciob, quien sin negar que el
receso no tiene efecto retroactivo dice que ello no constituye una aplicación del
principio de la retroactividad, sino que obedece a la naturaleza del contrato res
pecto del cual se hace efectivo el receso. Así, sostiene que cuando el receso tiene
su justificación en el comportamiento de la contraparte o en un evento extraño a la
voluntad de las partes, el receso opera desde que se produce ese comportamiento
u ocurre este evento.
Pienso que en el contexto del artículo 1365 del Código civil peruano, que se
aplica a los contratos de duración, el desistimiento unilateral sólo puede producir
efecto respecto a las prestaciones que no se han ejecutado (ejecución periódica) o que
están en proceso de ejecución (ejecución continuada), pero no con relación a aquéllas
que ya han sido ejecutadas durante la vigencia indisputada de la relación jurídica
creada por el contrato, que se estaba desarrollando sanamente. Participo, pues, de
la posición de aquéllos que opinan que el desistimiento unilateral actúa ex nunc.
Por lo demás, si el ordenamiento legal peruano no otorga efecto retroactivo
a la resolución del contrato, el desistimiento unilateral que, como se verá más
adelante, da lugar a la resolución del contrato, debe recibir el mismo tratamiento.5
5. EL PKEAVÍSO
El artículo 1365 dispone que la parte que pone fin al contrato debe dar aviso
previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de treinta días.
340 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
1. A rias S chreiber P ezet , Max, Exégesis. Librería Síudium, Lima, 1986, T. I, p. 114.
2. Loe. cit.
3. G omes, Orlando, Contratos, Compahia Editora Forense, Rio de Janeiro, 1986, p. 142.
4. M essineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1986, T. It, p. 423.
5. ibídem.T. II, p. 420.
6. r Miccio, Renato, I diritti di crédito — il contralto, U .T .E X , Torino, 1977, p. 420.
7. Ibídem, p. 494,
8. " G asrielu , Giovanni, 'Vincolo contrattuaie e recesso uniíaterale”, Dott, A. Gioffré Editora, Milano, 1985,
p. 18.
9. ibídem, p. 25.
10. M essineo, Francesco, Op. cit., T. Ü , p. 422; G omes , Orlando, Op. cit., p. 207; M uñoz, Luis, Contratos,
Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, T. I, p, 583.
11. D e N ova, Giorgio, Tratatto di Diritto privaío diretto da, R escigno, Pietro, T. 10, Obbiigazioni e conírattí,
Tomo Secondo, U.T.E.T., Torino, 1983, p. 551.
12. G abrielii, Giovanni, Op. cit,, p. 59.
13. M iccio, Renato, Op. cit., p. 494.
14. G asrielu , Giovanni, Op. cit., p. 30.
15. De N ova , Giorgio, Op. cit., T. Secondo, p. 549,
16. M essineo, Francesco, Op. cit., T. ti, p. 422; G omes , Oriando, Op. cit, p. 207.
17. M essineo, Francesco, Op. cit., T. II, p. 421.
18. G omes , Orlando, Op, cit., p. 207.
A rtículo 1366.- No pueden adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta
pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta:
1. El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Senadores y Dipu
tados, los Ministros de Estado y funcionarios de la misma jerarquía, los Magistrados
dé la Corte Suprema y los del Tribunal de Garantías Constitucionales, el Fiscal de la
Nación y los Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia, los miembros del Jurado Na
cional de Elecciones, el Contralor General de la República, el Presidente y Directores
del Banco Central de Reserva del Perú y el Superintendente de Banca y Seguros, los
bienes nacionales.
2. Los Prefectos y demás autoridades políticas, los bienes de que trata el inciso
anterior, situados en el territorio de su jurisdicción.
3. Los funcionarios y servidores del Sector Público, los bienes del organismo
a que pertenecen y los confiados a su administración o custodia y los que para ser
transferidos requieren de su intervención,
4. Los Magistrados judiciales, los árbitros y los auxiliares de justicia, los bienes
que estén o hayan estado en litigio ante el juzgado o tribunal en cuya jurisdicción
ejercen o han ejercido sus funciones.
5. Los miembros del Ministerio Público, los bienes comprendidos en los procesos
en que intervengan o hayan intervenido en razón de su función.
6. Los abogados, los bienes que son objeto de un juicio en que intervengan o
hayan intervenido por razón de su profesión, hasta después de un año de concluido
en todas sus instancias. Se exceptúa el pacto de cuota litis.
7. Los albaceas, los bienes que administran.
S. Quienes por ley o acto de autoridad pública administren bienes ajenos,
respecto de dichos bienes.
9. Los agentes mediadores de comercio, los martilieros y los peritos, los bienes
cuya venta o evaluación les ha sido confiada, hasta después de un año de su interven
ción en la operación.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Breve glosa del artículo 1366,
3. Adquisición de derechos reales.
4. Prohibiciones.
5. Persona interpuesta.
6. Falta de legitimación.
7. Efectos de la prohibición.
344 M A N U E L DE LA P U E N T E V L A V A L L E
Resulta así que las personas consideradas en el artículo 1366 están prohibidas
de adquirir no únicamente la propiedad de los bienes, sino también la copropie
dad (con excepción de los casos contemplados en los incisos 6 y 7), la posesión, el
usufructo, el derecho de superficie, las servidumbres, la prenda, la anticresis, la
hipoteca y el derecho de retención sobre los bienes allí mencionados.
4. PROHIBICIONES
El artículo 1366 ha agrupado en nueve categorías las prohibiciones de adquirir
derechos reales, que recaen sobre determinadas personas en razón de los cargos
que ocupan o las actividades que desempeñan. Como estas prohibiciones tienen,
en varios casos, distinto fundamento, voy a analizarlas por separado.
Los abogados
Para ellos la prohibición recae en los derechos reales sobre los bienes que
son objeto de un juicio en que intervengan o hayan intervenido por razón de su
profesión, hasta después de un año de concluido el juicio en todas sus instancias.
La razón de esta prohibición la explica G arcía G oyena33 diciendo que sin ella
"podrían los abogados cometer fácilmente grandes abusos en el ejercicio de su
noble profesión, que conviene rodear de prestigio en el interés de la misma y de
la recta administración de justicia".
348 M A N U E L DE LA PU EN T E V LAVALLE
Los albaceas
Como se sabe, el albacea es la persona a la cual el testador encomienda el cum
plimiento de sus disposiciones de última voluntad (artículo 778 del Código civil).
Dice la doctrina35que la prohibición a los albaceas de adquirir los bienes que
administran "se funda en la necesidad de tutelar el interés patrimonial de los he
rederos y sucesores del causante que podrían verse perjudicados por maniobras
del albacea, quien podría aprovechar su carácter de tal para adquirir bienes de la
sucesión en perjuicio de aquéllos".
Sin embargo, puede ocurrir que el albacea sea legatario, con lo cual la pro
hibición lo privaría de recibir el legado si éste consistiera en derechos reales.
Refiriéndose al artículo 1361, inc. 3, del Código civil argentino, que prohíbe a los
albaceas la compra de los bienes de las testamentarías, B orda35y R ezzónico37consi
deran que la prohibición no rige cuando el albacea es coheredero. El tema es difícil
por cuanto el aprovechamiento de que habla el párrafo anterior es susceptible de
producirse, con mayor razón, cuando el albacea tiene título e interés para recibir
todos o parte de los bienes que forman la masa sucesoria. Por otro lado, resulta
muy duro privar al albacea de su legado.
Pienso que el inciso 7 del artículo 1366 del Código civil peruano debe ser in
terpretado en el sentido que la prohibición de adquirir derechos reales por legado
se aplica sólo a los bienes ajenos que el albacea tiene en administración por razón
del ejercicio de su cargo, pero no a los que le corresponden por título sucesorio. En
otras palabras, el albacea no puede adquirir por legado de los herederos derechos
I. D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S 349
reales sobre los bienes que administra en su condición de albacea, pero está en
aptitud de recibir legados del causante que lo nombra albacea para que cumpla
sus disposiciones de última voluntad.
Debe tenerse presente que el legatario adquiere el legado desde el momento
de la muerte del causante, o sea con anterioridad al ejercicio del cargo de albacea,
que sólo empieza con su aceptación.
Si el albaceazgo es un cargo de confianza y el testador encomienda este cargo
a uno de sus legatarios, no ignorando que el conflicto de intereses puede producir
se, debe respetarse la voluntad del testador en cuanto a la institución del legado.
5. PERSONA INTERPUESTA
El artículo 1366 dispone que la prohibición de adquirir derechos reales abarca
también el que sean adquiridos por persona interpuesta.
Se entiende por persona interpuesta/ llamada también testaferro o presta-
nombre/ aquélla que aparece celebrando el acto jurídico/ cuando en realidad lo
celebra otra/ esto es que los efectos del acto recaen/ mediata o inmediatamente/ es
, la esfera jurídica de esta otra persona.
6. FALTA DE LEGITIMACIÓN
En el rubro "La incapacidad" del comentario al artículo 1358 {supra, Tomo I,
p. 282) he opinado que las personas enumeradas en el artículo 1366 tienen falta
de legitimación directa para adquirir los derechos reales que se mencionan en
dicho artículo.
Sobre el particular/ Cariota-Ferrara19dice que cuando se trata de "la idonei
dad para resultar sujeto activo o pasivo de una determinada relación concreta/
precisamente para asumir la relación jurídica tenida en cuenta en el negocio" y la
ley establece "normas prohibitivas (prohibiciones legislativas) por la que determi
nadas categorías de personas no pueden adquirir ciertos bienes o recibir u obtener
beneficios frente a otras personas de determinada categoría"/ se está ante una falta
de legitimación pasiva para el negocio/ o ante una carencia de legitimación recep-
ticia O/simplemente/ ante una ausencia de legitimación para comprar/ venden etc.
S pota20 sostiene que la ausencia de legitimación pasiva pone en juego la
inexistencia de capacidad jurídica/ colocándose así en la moderna tendencia de
identificar la falta de legitimación con la incapacidad jurídica.7
7. EFECTOS DE LA PROHIBICIÓN
El artículo 1366 prohíbe la adquisición de derechos reales por contrato (debe
decir por "convención")/ legado o subasta pública/ todos los cuales son actos
jurídicos.
I. D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S 351
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1368
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9. C olín, Ambrosio y C apitant, H,, Curso elemental de Derecho civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1955,
T. IV, p. 41.
10. Wayar , Ernesto C., Op. cit., p. 131.
11. ib ídem, p. 135; S pota, Alberto G., Op. cit., Vol. II, p. 141.
12. A rias S chreiber P ezet, Max, Op. cit, T. í, p. 116.
13. G arcía G oyena , Florencio, Concordancias, Motivos y Comentarios del Código civil español, Cometa S.A.,
Zaragoza, 1974, p. 735.
14. W ayar , Ernesto C., Op. cit., p. 136.
15. Ibídem, p. 125,
16. B orda, Guillermo A., Op. cit, p. 172.
17. R ezzóníco, Luis María, Op, cit,,. T. I, p. 181.
18. A lsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Compañía Argentina de
Editores S. de R. L , Buenos Aires, 1942, T, II.
352 M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA VA LLE
19. Cita de S pota, Alberto G., Op. cit, Vol. II, p. 234.
20. Ibídem, VoL II, p. 235.
A rtículo 1367.- Las prohibiciones establecidas en el artículo 1366 se aplican
también a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad
de las personas impedidas.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo,
2. Alcances de la prohibición.
2. ALCANCES DE LA PROHIBICIÓN
A fin de evitar que se burlen las prohibiciones establecidas en el artículo pre
cedente mediante el sencillo expediente de que los derechos reales sean adquiridos
por los parientes cercanos de los impedidos, el artículo 1367 hace extensivas dichas
prohibiciones a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo
de afinidad de las personas impedidas.
Sin embargo, como advierte sagazmente A rias S chreiber1, se ha omitido con
siderar al cónyuge, pues, según observa C ornejo2, "el ancho campo del parentesco
no incluye a los cónyuges entre sí por el hecho de serlo, sino sólo a cada uno de
ellos respecto a los parientes consanguíneos del otro".
Podría esperarse que la labor jurisprudencial extienda, por analogía, las pro
hibiciones a los cónyuges de los impedidos. Empero, como las prohibiciones y,
consecuentemente, las aplicaciones de las mismas a los parientes, son excepciones
a la regla general sobre la libertad de adquirir derechos reales y restringen tal liber
tad, el artículo IV del Título Preliminar del Código civil, que dispone que la ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía, impediría esa
construcción analógica.
A rias S chreiber3 sostiene que, en este caso, cabría la aplicación del principio
de la interpretación extensiva, pero considero que por ese camino se colocaría
al cónyuge, por una interpretación que pasaría a ser analógica, en una situación
de excepción. Pienso que, quizá, la solución adecuada para evitar las peligrosas
consecuencias de esta evidentemente involuntaria omisión de la ley, es recurrir a
la figura del fraude a la leyÍJ\
C ovibllo* nos dice al respecto: "El acto es en fraude de la ley cuando la voluntad del particular,
respetándola aparentemente, la viola; lo cual ocurre cuando una persona se comporta de modo
3S4 M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVALLE
1. A rias S chreiber P ezet, Max, Exégesís. Librería Studium, Lima, 1986, T. I, p. 118.
2. C ornejo C hávez, Héctor, Derecho familiar peruano, Librería Studium, Urna, 1985, T. I, p. 99.
3. A rias S chreiber P ezet, Max, Op, cít., p. 118.
4. C oviello, Nicolás, Doctrina general del Derecho civil, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana,
México, 1938, p. 453.
que el negocio, respetada la ley, llega a violarla en su espíritu. En tal hipótesis, se estima justamente
que es nulo el acto realizado en fraude a la ley, porque efectivamente tal acto es contrario a la
misma. Pero no todos los actos que se dicen hechos en fraude de la ley, son nulos.
El acto cometido en fraude a la ley es nulo, cuando, empleando no sólo la interpretación decla
rativa, sino también la extensiva de la prohibición legal, el acto aparentemente no previsto debe
considerarse como previsto en sustancia, porque la norma no sólo resulta de la letra de la ley,
sino de su espíritu. Pero cuando una prohibición legal no se presta a la interpretación extensiva,
porque la intención del legislador se limitó a un caso determinado, o bien, cuando usando la inter
pretación extensiva, no entra en el campo de la prohibición, porque de otro modo se pasaría a la
extensión analógica que no está permitida, es claro que el acto, aunque realizado con la intención
de defraudar la ley, y aun cuando tenga la índole y efectos análogos al expresamente prohibido,
no puede reputarse nulo (...). Por eso los que creen que no es posible la interpretación extensiva
en materia de disposiciones excepcionales, no podrían considerar como nulos los actos cometidos
en fraude a la ley".
A rtículo 1368.- Las prohibiciones de que traían los incisos 1, 2, 3, 7 y 8 del
artículo 1366 rigen hasta seis meses después de que las personas impedidas cesen en
sus respectivos cargos.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Vigencia de las prohibiciones
Sum ario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Excepciones a las prohibiciones
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Razón de ser de los artículos 1370,1371 y 1372.
3. Concepto de rescisión.
4. Diferencia entre la rescisión y la anulación.
5. Efectos de la rescisión.
6. Carácter de la acción rescisoria.
Rescisión.
Para facilitar el análisis se han agrupado por afinidad los diferentes conceptos
que tiene la doctrina sobre la rescisión de los contratos.
Consideran algunos que la rescisión es dejar sin efecto un contrato válido me
diante un nuevo convenio entre las partes (Ripert y Boulanger, Borda, López
360 M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVALLE
Resolución
También en este campo las posiciones son disímiles, aunque dentro de ciertos
límites generalmente aceptados.
Según Spota, la resolución es un término genérico que indica la extinción de
un contrato por una causa, sea legal, sea convencional
La gran mayoría de los autores considera que la resolución es la extinción de
un contrato por situaciones sobrevinientes a la celebración del mismo (Borda,
G omes, Valencia, L avalle, D íez-P icazo). M essineo hace la atingencia que se
pone fin al vínculo contractual.
Opinan otros que la resolución es la extinción de un contrato por acaecimien
to del hecho que la ley o las partes previeron al celebrarlo, de modo que su
vida está sujeta desde un comienzo al cumplimiento o no, del hecho previsto
como causa de su extinción, en virtud de una cláusula expresa o implícita en
él contenida (M iquel, Salvat).
L arenz piensa que la resolución es la supresión o abolición de los deberes de
prestación derivados del contrato, obtenida mediante declaración unilateral
constitutiva de una de las partes a la otra.
Finalmente, M irabelli dice que la resolución es un remedio concedido a una
de las partes de un contrato en algunas hipótesis en las cuales la actuación de
éste no corresponde al contenido del mismo, a través del cual puede lograrse
la disolución del vínculo contractual.
Cabe destacar que las opiniones difieren, no tanto respecto a que la resolución
tiene su fundamento en circunstancias sobrevenidas, sino en cuanto a la previsión,
contractual o legal, del hecho que la determina, o bien si recae en el contrato o en
la relación jurídica creada por él. También existe discrepancia con relación a sus
efectos, o sea si se trata de un supuesto de extinción o uno de ineficacia.
I. DISPOSICIONES GENERALES 361
3. CONCEPTO DE RESCISIÓ N
Como se ha visto, el artículo 1370 del Código civil dispone que la rescisión
deja sin efecto (no lo invalida) un contrato por causal existente en el momento de
su celebración.
362 M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE
5. EFECTOS DE LA RESCISIÓ N
Tomando en consideración que la rescisión deja sin efecto un contrato por
causales existentes en el momento de su celebración, la rescisión, a diferencia de
la resolución, afecta al contrato mismo, privándolo de sus efectos.
Se verá al comentar el artículo 1372 que la rescisión de un contrato tiene efecto
desde el momento de su celebración.
Esto significa que el contrato rescindido, si bien es válido, carece de eficacia, o
sea que se considera que no ha producido los efectos que le son propios, esto es, la
creación, regulación, modificación o extinción de la relación jurídica patrimonial.
Como dice C astán3, el efecto principal de la acción rescisoria es destruir
las consecuencias del contrato, restituyendo las cosas al ser y estado que tenían
cuando él se celebró.
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01370
1. B orda, Guillermo A., Manual de contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 135,
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Publicaciones, Madrid, 1981, T. il, p. 97.
13. “Exposición de Motivos Oficiales det Código Civil", Separata Especial de! diario oficial “Ei Peruano" N.°
15275 del 8 de abril de 1989, p. 5.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Concepto de resolución,
3. Efectos de la resolución.
4. Mutuo disenso.
5. Carácter de la acción resolutoria,
2. CONCEPTO DE RESOLUCIÓN
La redacción de la primera parte del artículo 1371 es igual a la de la primera
parte del artículo 1370, esto es, que la resolución (como la rescisión) deja sin efecto
un contrato.
Esto podría dar lugar a que se llegase a la conclusión que la resolución, a
semejanza de la rescisión, deja sin efecto un contrato. Si bien ello es cierto en el
caso de la rescisión, pues lo que queda sin efecto es el contrato rescindido, el cual
deviene retroactivamente en ineficaz, no lo es en el caso de la resolución.
En efecto, se ha visto que el contrato es un acto jurídico que deja de existir en
cuanto ha producido su efecto, que es el crear una relación jurídica patrimonial.
Es esta relación la que obliga a las partes y la que determina que se ejecuten las
prestaciones correspondientes. Consecuentemente, si la resolución no opera re
troactivamente, como lo establece el artículo 1372, su acción recae en lo que existe
en el momento de producirse la causal sobreviniente, que no es el contrato, sino
la relación jurídica patrimonial creada por él.
M essineo1sostiene que la resolución ponefin al contrato, pero que ella importa,
implícitamente, que pone fin también a la relación obligatoria engendrada por el
contrato, agregando que la resolución suele ser referida lógicamente al contrato, ya
porque éste no ha sido todavía ejecutado, ya porque él es de ejecución continuada.
Esta posición de M essineo se explica porque según el artículo 1458 del Código civil
italiano la resolución del contrato por incumplimiento tiene efecto retroactivo entre
368 M A N U E L DE LA PU EN T E Y LAVALLE
las partes, por lo cual, en este caso, la resolución, al igual que la rescisión, ataca al
contrato mismo (haciéndolo ineficaz) y no sólo a los efectos de él.
Pienso que esta solución no es aceptable en nuestro Derecho, porque habiendo
decidido el codificador civil (en mi opinión con razón) que la resolución no tiene
efecto retroactivo, su acción no recae en el contrato, sino en los efectos del mismo.
Precisamente la diferencia entre rescisión y resolución es que la primera deja sin
efecto un contrato por causal existente en el momento de celebrarlo, lo que justifica
la retroactividad, mientras que la segunda deja sin efecto un contrato por causal
sobreviniente a su celebración, lo que explica que opere sólo a partir de que ocurre
la causal y sobre el elemento contractual que está vigente en este momento, o sea
la relación jurídica patrimonial creada por el contrato^.
El artículo 1371 habla de un contrato válido, a diferencia del artículo 1370
que sólo habla de un contrato, lo que podría llevar a pensar que en este último
caso el contrato no es válido. Este raciocinio no es correcto. Ya se ha visto al tratar
sobre el concepto de rescisión que el contrato materia de ella es uno válido, que
simplemente pierde eficacia por razón de la rescisión. En ambos casos se trata,
pues, de contratos válidos.
Es posible que el codificador al hablar en el caso de la resolución de un con
trato válido haya deseado poner énfasis en que el contrato no es inválido, pues
si lo fuera no sería preciso, como dice M essineo3, accionar por resolución, pues
bastaría invocar su invalidez.
Otro elemento necesario para que proceda la resolución es que la causal que
la motiva sea sobreviniente a la celebración del contrato.
Esta causal bien puede tener origen legal, como ocurre en el caso de la resolu
ción por incumplimiento, contemplada por el artículo 1428 del Código civil, o en
el de la resolución por autoridad del acreedor a que se refiere el artículo 1429 del
mismo Código, o bien su origen puede ser convencional, como es el caso del pacto
comisorio regulado por el artículo 1430 del mismo Código o el del mutuo disenso.
Tratándose de la resolución convencional considero, por las razones que expu
se al tratar sobre la rescisión convencional, que no es posible resolver un contrato
por causales existentes en el momento de su celebración, pues el dejar sin efecto
un contrato por estas causales es función propia de la rescisión.
Finalmente, la resolución deja sin efecto la relación jurídica patrimonial, la
convierte en ineficaz, de tal manera que ella deja de ligar a las partes en el sen
tido que ya no subsiste el deber de cumplir las obligaciones que la constituyen
ni, consecuentemente, ejecutar las respectivas prestaciones. Por ejemplo, en un
contrato de arrendamiento, la resolución determina que el arrendador deje de
estar obligado a ceder al arrendatario el usó del bien y éste deje de estar obligado
a pagar la renta.
(1) Trabucchi’ dice al respecto: "La resolución se distingue de las demás figuras, a cuyo lado se en-
cuentra, porque no afecta al acto en sí, sino a sus consecuencias, o sea, a las obligaciones que del
mismo nacen; repercuten no en el negocio en sí, sino en la relación de él generada.
i. D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S 369
3. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN
Al comentar el artículo 1372 del Código civil se estudiarán las razones que
han llevado al codificador a establecer, como se ha visto, que la resolución no
opera retroactivamente.
Esta decisión da lugar a delicados problemas en lo que se refiere a los efectos
de la resolución. Sin embargo, será más fácil solucionar estos problemas si se
toma en consideración que la resolución, aunque sea declarada posteriormente,
opera desde el momento en que se produce la causal sobreviniente. Por ejemplo,
tratándose de la resolución por incumplimiento a que se refiere el artículo 1428 del
Código civil, la resolución produce sus consecuencias a partir de que se pone en
conocimiento del juez la inejecución de la prestación debida; en el caso del pacto
comisorio la resolución de pleno derecho opera desde el momento en que la parte
interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria. Esto
no es retroactividad, sino aplicación inmediata de la resolución.
Para entender mejor el concepto de la aplicación inmediata de la norma, debe
tomarse en consideración que la retroactividad y la irretroactividad son problemas
relativos a la eficacia de la norma en el tiempo. La aplicación inmediata se refiere
a situaciones que se prolongan en el tiempo, en el sentido que los actos afectados
por ella generan consecuencias o efectos que se siguen produciendo. Supone la
existencia de una situación antigua que es reemplazada por una situación nueva.
Se entiende por aplicación inmediata, bien sea de la ley o de una situación jurí
dica, el principio en virtud del cual los hechos cumplidos durante la vigencia de
la antigua ley o de la antigua situación jurídica se rigen por éstas; los cumplidos
después del cambio se rigen por la nueva ley o la nueva situación.
En el campo de la ley, el artículo III del Título Preliminar del Código civil
establece que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones
previstas en la Constitución Política del Perú.
Tratándose de los contratos, la irretroactividad de la resolución da lugar a
que ésta no afecta ni al contrato que se resuelve ni a los efectos producidos por
la relación jurídica creada por dicho contrato antes de la resolución, pero sí a los
efectos producidos después de la resolución.
Recuérdese que los contratos se clasifican, en lo que se refiere al tiempo, en
contratos de ejecución inmediata, de ejecución diferida, de ejecución instantánea
y de duración.
Los efectos de la resolución varían según se trate de cada uno de estos con
tratos,
En el caso de los contratos de ejecución inmediata, que son aquéllos cuyas
prestaciones son exigibles desde el momento de su celebración, el efecto de la re
solución es poner fin a la relación jurídica patrimonial, pero esta relación jurídica,
por tener que cumplirse inmediatamente después de celebrado el contrato, tiene
igual contenido que éste.
Es difícil que en estos contratos haya lugar a la resolución por incumplimiento,
pues ejecutándose inmediatamente a la celebración del contrato todas las pres
taciones derivadas de la relación jurídica creada por él, no cabe teóricamente un
370 M A N U E L DE LA PU EN TE V LAVALLE
4. MUTUO DISENSO
En el rubro "Función del contrato" del comentario al artículo 1351 del Códi
go civil traté brevemente del mutuo disenso, entendiéndolo como la resolución
convencional de una relación jurídica surgida de un contrato.
El mutuo disenso tiene, pues, un efecto extintivo, en el sentido que es un
contrato que tiene por efecto extinguir un contrato preexistente.
Para que el mutuo disenso pueda tener efectos se requiere que el contrato que
extingue, que suele llamarse contrato básico, no haya sido ejecutado o se trate de
un contrato de duración.
Si el contrato hubiera sido ejecutado el mutuo disenso perdería su condición
de tal para convertirse en un nuevo contrato mediante el cual se buscaría obtener
las consecuencias contrarias a las del contrato básico. Se trataría, como dice C a-
rresi5, de invertir la situación, de tal manera que el vendedor del contrato básico
se convertiría en el comprador del segundo contrato y el comprador del contrato
básico se convertiría en el vendedor del segundo.
Aun la doctrina que considera que la resolución tiene naturalmente efecto retroac
tivo, admite que el mutuo disenso, que es una resolución voluntaria, sólo tiene efectos
ex nunc6. L eón Barandiarán7, sin embargo, reconoce que el mutuo disenso puede
excepcionalmente obrar ex tune cuando se trata de ejecución parcial de la prestación.
Pese a la similitud de nombres, no debe confundirse el mutuo disenso con el
disenso, entendido este último como el disentimiento, o sea la falta de consenti
miento contractual.
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01371
1. yessineo , Francesco, Doctrina general de! contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1986, T, II, p. 333.
2. T rabucchi, Alberto, instituciones de Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967,
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3. lbídem.,T. ¡I, p.332.
4. M íccío, Renato,! dirítti di crédito — il contrato, U.T.E.T., Torino, 1977, p. 517.
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6. M essineo, Francesco, Op. cit, T. !l, p. 335.
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Aires, 1956, p. 583.
8. F ormo, Hugo, Resolución por incumplimiento, en Temas de Derecho contractual, Cultural Cuzco S.A.,
Lima 1987, p. 107.
A rtículo 1372.- ha rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sen
tencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato.
La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos los efectos
de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva.
Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado
en que se encontraran al momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera
posible deben reenmbolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento.
En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este artículo, cabe pacto en
contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Retroactividad de la rescisión.
3. Irretroactividad de la resolución.
4. Disposición o pacto en contrario.
5. Derechos de terceros.
2. RETROACTIVIDAD DE LA RESCISIÓN
Como he expresado al comentar el artículo 1370 del Código civil, ante la
confusión existente en los campos legislativo y doctrinal respecto de los conceptos
de rescisión y de resolución y de los efectos de ambas, el codificador de 1984 se
vio precisado a tomar una decisión propia, que se aparta en varios aspectos de la
técnica adoptada por otros Códigos y del parecer de los juristas.
Puede no ser la solución perfecta, porque esto es difícil en el obrar humano,
pero se acerca mucho a ella, al menos en mi opinión. Si el campo de elección estaba
abierto, debido no tanto a la ausencia de un criterio uniforme como al caos de las
opiniones existentes, el codificador peruano hizo bien en crear un sistema que
374 M A N U E L DE LA F U E N T E Y LA VA LLE
3. ÍRRETROACTIVIDAD DE LA RESOLUCIÓN
Se han formulado algunas críticas adversas a la posición adoptada por el
Código civil peruano de privar a la resolución de operar retroactivamente. Pese a
la sinceridad de estas críticas, no comparto su sustento, por las siguientes razones:
a) Si la resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a
su celebración, este contrato ha generado una relación jurídica patrimonial
legalmente sana, por no adolecer de defecto alguno.
b) En estas condiciones, no es consecuente que se pretenda desconocer los efectos
producidos por dicha relación jurídica durante todo el tiempo en que ella se
desarrolló normalmente dentro de los cauces contractuales.
Sostener lo contrario significa no sólo atentar contra la seguridad jurídica sino,
fundamentalmente, negar la obligatoriedad del contrato, pues los derechos y
obligaciones legalmente formados perderían su efectividad.
c) Aun en los contratos con prestaciones recíprocas, aquellas de éstas que se
ejecutaron antes de presentarse la causal resolutoria sobreviniente no tienen
porqué verse afectadas por el posterior incumplimiento o imposibilidad de
las respectivas contraprestaciones.
Comprendo que el contrato se resuelva cuando se pierda la reciprocidad, pero
no veo la razón por la cual esta resolución deba afectar las prestaciones efec
tuadas cuando la reciprocidad existía o, al menos, no había sido contestada.
d) La retroactividad no es inherente a la resolución.
Aun en la doctrina argentina, que es mayoritariamente proclive a otorgar a
la resolución efecto retroactivo, existen autores, como Salvat5, que admiten
que la resolución puede funcionar unas veces con efecto retroactivo y otras
veces sin este efecto, es decir, sólo para el futuro.
Por otro lado, ya se ha visto que en el Derecho italiano no ha sido posible
aplicar la retroactividad de la resolución por incumplimiento a las prestaciones
ya efectuadas en los contratos de ejecución continuada o periódica, lo que ha
hecho decir a M íccio6que es errado hablar de retroactividad obligatoria de la
S. DISPOSICIONES GENERALES 375
5. DERECHOS DE TERCEROS
Una consideración de elemental prudencia ha llevado al codiñcador peruano
a establecer que ni en el caso de rescisión ni en el de resolución se perjudica los
derechos de terceros adquiridos de buena fe.
Se trata de una decisión de política legislativa de acordar tutela jurídica a las
personas que no conocen los hechos que han causado la rescisión o la resolución.
El elemento determinante de esta protección es la buena fe de los terceros, derivada
de su ignorancia de circunstancias existentes en cada caso3.
B igio9ha dicho acertadamente que "(...) es importante advertir que para tener
la condición de tercero no se requiere haber adquirido el derecho a título oneroso
ni se exige que el derecho sea acogido por el registro. De tal manera que el terce
ro que adquirió a título gratuito de quien compró lesivamente, para ampararse
en el artículo 1372 y consecuentemente hacer inoporúble la lesión del primitivo
vendedor, le basta haber actuado de buena fe".
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01372
1. R ipert, Georges y B oulanger, Jean, Tratado de Derecho civil, La Ley, Buenos Aires, 1964, T. IV, p. 303.
2. J osserand , Louis, Derecho civil, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, T. II, Vo!. I, p. 276,
3. Lavalle C obo , Jorge E., De los contratos en general, en Código civil y leyes complementarias, dirigido
por Augusto C. Belluscio, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depaima, Buenos Aires, 1984, T. 5, p.
845.
4. L ópez de Z avaüa , Fernando, Teoría de ¡os contratos, Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 348.
5. S alvat, Raymundo, Fuentes de las obligaciones, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1954, T.
I, p. 209.
6. Msccio, Renato, i! diritti di crédito — ll contratto, U.T.E.T., Torino, 1977, p. 518.
7. B ianca, C. Massimo, II contratto, Dott A. Giuffré Editore, Milano, 1984, p. 697,
8. M¡ccto, Renato, Op. cit, p. 518.
9. B igío C hrem , Jack, "Exposición de Motivos Oficial del Código Civil", Separata Especial del diario oficial
El Peruano N.° 15275 del 8 de abril de 1989, p. 6.
Título 11
EL CONSENTIMIENTO
Preliminar
BIBLIOGRAFÍA E L CONSENTIMIENTO
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. La oferta.
3. La aceptación,
4. Los llamados contratos entre presentes.
5. Los llamados contratos entre ausentes.
6. Momento de la formación del contrato.
7. Lugar de formación del contrato.
8. Carácter del artículo 1373.
2. LA OFERTA
Algunos autores1 sostienen que las expresiones "oferta" y "propuesta" son
sinónimas. Los O spina 2 señalan que últimamente la doctrina tiende a reservar la
denominación de oferta a la propuesta a personas determinadas y la de policitación
a la que se dirige al público en general.
S ánchez U rite3 encuentra el origen del concepto moderno de oferta en el ins
tituto romano llamado "policitación". Según él, la policitación era en Roma una
promesa u oferta no aceptada, que sólo tenia fuerza vinculante cuando se hacía
por un honor o en favor del Estado o de una ciudad, diferenciándose del voto, que
era la promesa hecha a Dios con un objeto religioso o de piedad.
La evolución del Derecho aceptó esta identificación entre la oferta y la
J policitación, tan es así que algunos autores franceses modernos4 se refieren in
distintamente a una y otra, posición que es compartida por autores españoles5.
L aurent 5, en cambio, no admite esta sinonimia, pues considera que policitación
es la oferta que no ha sido aceptada, denominándose oferta propiamente dicha a
la que, por el hecho de haber sido aceptada, da lugar a la formación del contrato.
Dada esta diversidad de conceptos, voy a denominar para los efectos de esta
obra, quizá caprichosamente, policitación al ofrecimiento hecho al público en ge
neral, propuesta al ofrecimiento hecho a persona determinada que no ha llegado a
conocimiento del destinatario y que, por ello, no tiene fuerza vinculante, y oferta
al ofrecimiento hecho a persona determinada que es conocido por el destinatario,
que sí obliga al oferente^.
Requisitos de la oferta
Los requisitos que exige la doctrina para la validez de la oferta son los si
guientes:
a) Que sea completa
La oferta debe ser, como la llama Spota?, autosuficiente, es decir, que debe
contener todos los elementos del contrato propuesto, de tal manera que permita
que mediante la simple aceptación del destinatario se forme el contrato.
Recuérdese que según el artículo 1359 del Código civil, no hay contrato mien
tras las partes no estén conformes sobre todas las estipulaciones, de tal manera que
la oferta debe contener todas las estipulaciones respecto de las cuales las partes
deben ponerse de acuerdo.
Se ha visto en el comentario de dicho artículo que tratándose de contratos
típicos legales el acuerdo sobre los elementos esenciales significa, en realidad,
la conformidad sobre todas las estipulaciones (esenciales y secundarias) de que
(1) Mi posición se basa en que, según P otkihr9, en términos de puro Derecho natural, la policitación
no produce obligación alguna propiamente dicha, por lo cual si, en términos del Derecho peruano,
la oferta si obliga al oferente, cabe hacer, actualizando estas características, la distinción entre
policitación (que no obliga) y oferta (que sí obliga).
II. E l C O N S E N T I M I E N T O 385
habla el artículo 1359. En las ofertas relativas a estos contratos basta, pues, que se
consignen los elementos esenciales de ellos.
En el caso de los contratos típicos sociales y en el de los contratos atípicos, la
oferta debe contener todos los elementos (esenciales y secundarios) que permitan
llegar a un acuerdo total de voluntades.
La exigencia de que la oferta sea completa no excluye la posibilidad de que
el oferente deje la determinación de alguno de los elementos del contrato al arbi
trio del destinatario o de un tercero5. Por ejemplo, el oferente puede plantear la
celebración de un contrato de compraventa sobre un número indeterminado de
unidades a un determinado precio por unidad, dejando al destinatario la posibili
dad de determinar el número de unidades. En tal caso, el contrato se formará con
la aceptación que indique el número de unidades, sin necesidad de luna nueva
declaración del oferente.
b) Que contenga la intención de contratar
Al referirme al concepto de oferta indiqué que ella debe contener la intención
del oferente de celebrar el contrato propuesto.
Este elemento intencional significa que el oferente no se limita a formular una
declaración de voluntad, sino que dicha declaración signifique que, producida la
aceptación, el contrato quedará concluido.
Indudablemente que es difícil establecer en la práctica si el elemento in
tencional existe o no, porque se trata de una disposición de ánimo que escapa a
cualquier comprobación directa, de tal manera que habrá que recurrir a indicios
y presunciones10.
Si se cumple el requisito indicado en el punto a) que precede, o sea si la ofer
ta es completa, puede presumirse que existe la intención del oferente de formar
el contrato a base dé tal oferta. Sin embargo, dice C arkara que tal presunción
desaparece si la falta del elemento intencional se manifiesta por el modo como el
proyecto es presentado, por la naturaleza misma del proyecto o por las reservas
formuladas por el declarante.
En este sentido, el artículo 7 del Código de las obligaciones suizo establece lo
siguiente: "El autor de la oferta no queda vinculado si ha hecho al respecto reservas
expresas, o su intención de no obligarse resulta sea de las circunstancias, sea de la
naturaleza especial del negocio".
La intencionalidad de contratar determina que no sean consideradas ofertas
válidas las declaraciones hechas por jactancia, con fines didácticos o propósitos
de diversión; las que llevan consigo la cláusula "sin compromiso"; o las comuni
caciones meramente informativas11.
c) Que sea conocida por el destinatario
Habiendo optado por establecer la distinción entre la propuesta y la oferta
en que esta última llegue a conocimiento del destinatario, la declaración que no
cumpla este requisito será una propuesta sin efecto vinculante.
Por la misma razón, no será oferta la declaración que llegue a conocimiento
de una persona distinta del destinatario, a no ser que se trate de su representante
pasivo.
386 M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVALLE
Forma de la oferta
Cuando se trate de la celebración de contratos solemnes/ la oferta deberá
observar la forma exigida para tales contratos.
A rias S cbreiber13 plantea una cuestión muy interesante al decir que en los
contratos solemnes tanto la oferta como la aceptación podrán revestir cualquier
, forma/ pero el contrato no se entenderá concluido/ sino a partir del momento en
que se cumpla la solemnidad exigida por la ley o impuesta por las partes.
Este planteamiento significa/ en realidad/ que en los contratos solemnes el
consentimiento puede formarse separadamente de la solemnidad.
Aunque en la práctica puede parecer que así ocurre/ creo que la solemnidad
tiene por finalidad calificar el consentimiento/ en el sentido que éste/ para que
tenga valor/ debe prestarse a través de la solemnidad. En otras palabras, en el
contrato solemne las declaraciones contractuales de oferta y de aceptación/ para
tener calidad de tales, deben observar la solemnidad requerida desde que, aún
en los contratos solemnes, la aceptación de la oferta da lugar a la formación del
contrato, lo cual no puede ocurrir si no se observa la solemnidad.
En efecto, tal como se ha visto en el comentario al artículo 1352 del Código civil,
uno de los objetos de la solemnidad, quizá el principal, es que el consentimiento
sea meditado, consciente, a fin de evitar que el contrato se concluya de manera
apresurada. No se trata, pues, de que el cumplimiento de la solemnidad sea dar
valor a un consentimiento previamente formado, sino que el consentimiento se
forma al manifestarse mediante la solemnidad.
En tal virtud, pienso que en los contratos solemnes tanto la oferta como la
aceptación deben revestir la solemnidad exigida para el contrato.
No se considera entre los requisitos de la oferta el que ella contenga la de
terminación del destinatario, pues ello dependerá de la solución que se adopte
respecto al carácter recepticio de la oferta.
La declaración de voluntad que no reúna los requisitos anteriormente rela
cionados no debe ser considerada como una oferta contractual, sino únicamente
quedará en el campo de las tratativas34.
(2) Sobre el mismo tema, FekkE* dice lo siguiente: "En orden a la naturaleza de la oferta, se afirma
que ella no puede calificarse como negocio jurídico, y ni siquiera como mero acto jurídico (según
la teoría del negocio jurídico); la oferta (como la aceptación) estaría privada de una autonomía
propia y sería de por sí improductiva de efectos jurídicos; los cuales sólo serían alcanzados por el
contrato, del cual la oferta no sería sino un elemento, un fragmento, de donde viene la definición
de actos prenegocial, atribuida por una autorizada doctrina a la oferta (y a la aceptación)".
Más adelante agrega: "Considerada autónomamente la oferta no es negocio jurídico, pues concurre
a formarlo. (...) En la oferta la voluntad no está 'puesta', sino simplemente 'propuesta'. Una cosa
es poner una voluntad, una norma, y otras es proponerla. La propuesta u oferta tiene la naturaleza
de interrogación, no de comando".
II. EL CONSENTIMIENTO 389
término, la oferta. En el mismo sentido, L avalle34 dice que la oferta debe ir diri
gida a una persona o personas en especial, y sólo puede ser aceptada por ellas,
agregando que por tratarse de una declaración recepticia, el destinatario tiene
que estar determinado.
Esta opinión no es pacífica, pues, por ejemplo, C arbonnier35 considera, refi
riéndose expresamente a la oferta, que es una manifestación de voluntad dirigida
a otra persona, pero no necesariamente a persona determinada. G arrigues34, por
su parte, se pregunta si la oferta ha de ir dirigida a la persona con quien se quiere
contratar y responde que, en el tráfico mercantil, hay ofertas peculiares que no
van dirigidas a una determinada persona, sino al público general. Igual parecer,
en el campo civil, tiene Josserand37.
Lo curioso es que el propio T uhr dice en otra obra escrita posteriormente33,
que es posible que el destinatario de la oferta sea desconocido y que, por tal
motivo, la cuestión, tan disputada, de si es posible una oferta al público merece
contestación afirmativa.
Comprendo que el tema es sumamente debatible, ya que si el contrato se per
fecciona cuando la aceptación llega a conocimiento del oferente, bastaría que, si la
oferta no estuviera dirigida a determinada persona, existiera aceptación cuando
ella es formulada por cualquier persona. Sin embargo, pienso que la oferta debe
contener todos, absolutamente todos, los elementos del contrato propuesto, por
lo cual entre estos elementos debe encontrarse necesariamente la designación del
destinatario, desde que es con él con quien se va a celebrar el contrato.
Podría objetarse a este último planteamiento que la oferta a personas indeter
minadas deja abierta la posibilidad de que la determinación del contratante la haga
cualquiera que conoce la oferta, mediante la aceptación de la misma, con lo cual
se habría completado el ciclo contractual sin necesidad de una nueva declaración
del oferente. Empero, si es un requisito de la oferta que ella contenga la intención
del oferente de celebrar el contrato propuesto, resulta difícil que alguien tenga
la intención de contratar con cualquiera; es más, encontrarse en la obligación de
hacerlo*(4). Desde luego, tampoco puede descartarse esta posibilidad.
a éstos, interesa y sólo frente a ellos se explican sus electos principales. Sobre este aspecto, y
sólo sobre este aspecto, puede, y debe, hacerse una distinción entre declaraciones que deben ser
puestas en conocimiento de un determinado sujeto (recepticia) y declaraciones que, pudiendo
ser percibidas, porque sus efectos pueden explicarse, no deben ser puestas en conocimiento de
sujetos determinados (no recepticia)".
(4) Comentando el tema de la participación de la promesa a la persona designada por el promiten
te, manifiesta G iorgí11 que la "necesidad de ella es tan evidente que no requiere demostración,
Fácilmente se comprende que ninguna expectativa segura puede nacer en favor de nadie de
palabras que no se dirigen a él. El fundamento del vínculo contractual descansa en la veracidad
del que había; pero el hecho de hablar se refiere a dos personas; una de las cuales manifiesta su
voluntad, y la otra escucha. La eficacia de la palabra se restringe, pues, sólo a ellos dos. Si TTao,
por ejemplo, manifiesta su voluntad de vender, sin dirigir su oferta a persona determinada, Cayo
no tiene derecho a tomarle la palabra, porque T iceo podría decirle: ¿acaso me he dirigido a ti?,
con cualquiera menos contigo tenía intención de contratar, de tí no me fío. Si T ícío manifiesta a
S empkomio voluntad de vender a C ayo, sin darle ningún encargo de hablar a éste, tampoco Cayo
392 MANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
Conjugando todas estas ideas, parece ser que la solución más aconsejable es
que la oferta sea naturalmente recepticia, esto es que, salvo manifestación expresa
en contrario, ella debe dirigirse, para tener validez, a un destinatario determinado.
Sólo en el caso que, en aplicación del segundo párrafo del artículo 1388 del Código
civil, el oferente, renunciando a la protección de no quedar obligado a contratar,
sino con la persona o personas con quienes desea hacerlo, declare inequívocamente
que su oferta es obligatoria frente a cualquier persona, o sea que no es recepticia,
la aceptación de su oferta, sea quien fuere el aceptante, dará lugar a la formación
del contrato.
En este último caso, los sujetos de la relación jurídica que cree el contrato no
estarán previamente determinados, sino que serán el oferente y quien recién se
identifique poniendo su aceptación en conocimiento del oferente, sin que con ello
se dé carácter recepticio a la oferta. Obsérvese que esta posición es distinta a la
sostenida por M essíneo 39, según la cual la oferta es recepticia cuando la aceptación
determina la persona hasta entonces incierta.
Otro punto que es necesario precisar es si la declaración es recepticia cuando
para su eficacia es sólo necesario que esté dirigida a determinada persona o si,
además, se requiere que llegue a conocimiento de ésta.
B lanca40 dice que la propuesta dirigida a determinada persona es un acto
recepticio en cuanto su función es hacer partícipe al destinatario de la voluntad
del oferente, a fin de provocar la aceptación. Me parece que esta opinión tiene
sentido, pues si bien lo que caracteriza a la declaración recepticia es que esté diri
gida a determinada persona, ello sólo encuentra explicación en ser ésta la manera
como la oferta puede llegar a conocimiento del destinatario. Menuda importancia
tendría el que la oferta deba ser dirigida a un destinatario determinado, si con
esto se agotara su función, pues el destinatario estaría ignorante de la existencia
de la oferta y, por consiguiente, de su aptitud para aceptarla y dar lugar, con ello,
a la formación del contrato.
El artículo 1374 del Código civil peruano, que es copia casi textual del artículo
1335 del Código civil italiano, establece que la aceptación y cualquier otra decla
ración dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en
que llegan a la dirección del destinatario. Comentando el artículo 1335 del Código
civil italiano, Blanca42 dice que la recepticiedad está específicamente sancionada
para la oferta, agregando que el carácter recepticio puede depender de la fundón
participativa del acto o puede responder a una exigencia de tutela del destinatario.
Cabe, pues, llegar a la conclusión que nuestro Código civil otorga a la oferta
carácter recepticio, al establecer que es una declaración dirigida a determinada
persona, agregando que este carácter recepticio está orientado a que la oferta sea
conocida por el destinatario. Se regula, además, una presunción de conocimiento
constituida por la llegada de la oferta a la dirección del destinatario.
tiene el derecho de tomar esta palabra, porque Ticio puede rechazarle aun diciendo: todavía no
me he decidido, aun no he hablado contigo, tenía un propósito incierto que he abandonado".
II, EL CONSENTIMIENTO 393
Oferta condicionada
Se trata de un problema muy parecido al anterior. Supóngase que se formula
una oferta que está sujeta a la condición suspensiva de que se produzca determi
nado evento futuro e incierto.
Considero que la solución es la misma, o sea que dicha oferta no produce
efecto alguno, no se está proponiendo nada al destinatario, hasta que se cumpla
la condición.
Me pregunto: ¿cómo podría el destinatario aceptar algo que aún no se le ha
planteado? La respuesta debe ser necesariamente negativa. Recuérdese que la
formación del contrato es realmente un procedimiento, en el cual, para obtener el
resultado final, es necesario que la oferta preceda a la aceptación.
Podría objetarse que si la oferta no es un acto jurídico no podría estar sujeta
a condición, desde que ésta es una modalidad privativa de los actos jurídicos.
Pienso que si bien es cierto que la condición y el plazo (el cargo tiene carac-
terísticas distintas que justifican un tratamiento especial) son modalidades que
nuestro Código civil y la doctrina en general atribuyen a los actos jurídicos, se trata,
en realidad, de requisitos de eficacia de una declaración de voluntad susceptible
de producir efectos jurídicos.
En efecto, mediante la condición y el plazo suspensivos se difiere la eficacia
de la declaración de voluntad que constituye el acto jurídico hasta que se cumple
la condición o se vence el plazo. Consecuentemente, no hay inconveniente con
ceptual para que cualquier declaración de voluntad, aun aquéllas que sin producir
directamente efectos jurídicos preparan la vía a otras declaraciones que deben
producirlos, como son las declaraciones de voluntad en sentido estricto, sean
privadas temporalmente de eficacia. Esto determinará que las declaraciones de
voluntad en sentido estricto no sean aptas, durante la vigencia de la condición
y el plazo suspensivos, para preparar el camino a las otras declaraciones que van
a tener efectos jurídicos.
Así, si una oferta que, como se ha visto, es una declaración de voluntad en
sentido estricto, queda sujeta a una condición suspensiva, durante la vigencia
de la condición, por carecer de eficacia, no puede dar lugar a que, mediante su
inmediata aceptación, se forme posteriormente el contrato respectivo al momento
de cumplirse la condición. La aceptación deberá formularse cuando la oferta sea
eficaz, o sea, después de cumplida la condición, a fin de que se respete la secuencia
que debe existir entre oferta y aceptación.
Manifestación de la oferta
La doctrina más generalizada es que la oferta puede ser manifestada en forma
expresa o en forma tácita.
Coincide en ello con lo dispuesto por el artículo 141 del Código civil, según el
cual la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando
se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo. Es tácita,
cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias
de comportamiento que revelan su existencia.
H. EL CONSENTIMIENTO 395
í5) Gomes47, refiriéndose a esta distinción, dice lo siguiente: "En los contratos, la declaración de
voluntad puede ser tácita, cuando la ley no la exige expresa. Lo que las distingue es la forma de
expresión. Entretanto, la doctrina vacila entre dos criterios distintivos. Conforme al criterio subje
tivo, habiendo intención de emitirla, la declaración es expresa. Faltándola, es tácita. Para el criterio
objetivo, declaración expresa es la que se emite por palabras, gestos o signos que exteriorizan,
inequívocamente, la voluntad. Declaración tácita, es la que resulta de circunstancias indicativas
de la voluntad. Declaración expresa no se confunde, como se ha visto, con declaración directa. La
distinción parece sutil, pero no lo es. La declaración expresa se caracteriza por la forma de expre
sión de la voluntad. Ha de ser hecha por palabras, gestos o señales. Es por eso que son expresas
las declaraciones verbales, escritas y simbólicas. Puede haber, no obstante, declaración directa
que no sea expresa, como acontece cuando se calla quien debe hablar, admitido, es claro, que hay
declaración en el silencio. No se debe confundir, por otro lado, declaración tácita con declaración
implícita. La declaración implícita es declaración indirecta contenida en una declaración directa,
que puede ser expresa. No se deducé de circunstancias; admítese como consecuencia lógica de
una de aclaración explícita. Casi siempre, no obstante, las declaraciones tácitas corresponde a
manifestaciones indirectas de voluntad".
396 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
una operación mental de deducción hecha a criterio del aceptante) cuales son estos
extremos. Estas razones me llevan a pensar que es conveniente,, en principio/que
la oferta deba estar contenida en una manifestación expresa o directa de voluntad.
Sin embargo, si todos los extremos del contrato han sido previamente de
terminados de manera expresa o directa y sólo falta que el oferente manifieste
su intención de celebrar el contrato a base de tales elementos, considero que esta
manifestación puede ser tácita o indirecta, pues la intención sí puede ser inferida
indubitablemente de actitudes o de circunstancias de comportamiento.
Cesión de la oferta
Existe duda respecto a si es posible que el destinatario ceda a un tercero la
oferta que ha recibido.
M iccio43 considera que el destinatario no puede ceder la oferta, sin la autori
zación del oferente, dada la personalidad de la relación jurídica que el contrato va
a crear. Reconoce que algunos autores aceptan la posibilidad de la cesión cuando
está condicionada al mantenimiento de la responsabilidad del destinatario frente
al oferente por los riesgos derivantes de la quiebra o de la incapacidad sobreve
niente del cesionario.
Sacco45 opina que la regla general de la incesibilidad de la oferta tiene sentido
sólo en cuanto dicha regla corre simétrica a la incesibilidad del contrato. Argumenta
que si el contrato es excepcionalmente cedible, también es cedible la oferta. Agrega
II. EL CONSENTIMIENTO 397
3. LA ACEPTACIÓN
Existe prácticamente unanimidad en considerar la aceptación como una de
claración de voluntad emitida por el destinatario y dirigida al oferente mediante
la cual aquél comunica a éste su conformidad con los términos de la oferta.
Si bien esto es formalmente así, la aceptación, aunque no lo diga expresa
mente, debe llevar consigo la intención del aceptante de quedar obligado por su
declaración y de celebrar el contrato en los citados términos.
Mediante la aceptación el destinatario queda convertido en aceptante.
Así como la oferta es la última proposición contractual, desde que contiene
la propuesta definitiva que el oferente hace al destinatario, la aceptación es la
última declaración contractual, pues con ella se forma el contrato, sin necesidad
de ninguna declaración o intervención del oferente. El aceptante no propone
nada al oferente, sólo le comunica que con su aceptación ha quedado concluido
el contrato.
Requisitos de la aceptación
A semejanza de la oferta, la aceptación debe reunir determinados requisitos
para su validez, que son los siguientes:
398 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Como esta intención es un acto volitivo del aceptante, que muchas veces no
es susceptible de comprobación evidente, será necesario, como en el caso de la
oferta, recurrir a indicios y presunciones.
Entre estas últimas se encuentra la congruencia de la oferta con la aceptación,
pues al aceptar la propuesta del oferente está implícitamente manifestando el
aceptante su intención de celebrar el contrato propuesto. Desde luego, cualquier
reserva expresa o tácita hecha por el aceptante destruye esta presunción.
e) Que guarde la form a requerida
Como en el caso de la oferta, cuando se trate de contratos solemnes la acep
tación debe observar la formalidad requerida para el respectivo contrato.
Además, aun tratándose de contratos consensúales, la aceptación debe guardar
determinada forma si ella ha sido requerida en la oferta. Este tema será tratado
con mayor atención al hacerse el comentario del artículo 1378 del Código civil.
Aceptación condicional
Un importante sector de la doctrina sostiene que la aceptación debe ser pura
y simple/ por lo cual si se emite una aceptación condicionada se está modifican
do/ en realidad/ la oferta y, por ello, esta aceptación debe considerarse como una
contraoferta.
Tal afirmación hay que tomarla con ciertas reservas.
Si el aceptante indica en su aceptación que el contrato que se le ha propuesto
debe quedar sujeto a una condición/ la afirmación es plenamente válida porque/
en efecto/ se están modificando los términos de la oferta/ que no contemplaban la
existencia de tal condición en el contrato.
En cambio/ si lo que se condiciona es sólo la aceptación/ la situación es dife
rente/ porque el aceptante no está planteando la modificación de los términos del
contrato/ convirtiéndolo en uno sujeto a condición/ sino únicamente relatxvizando
la firmeza de la aceptación,
El problema cobra importancia/ en realidad/ cuando se trata de una condición
suspensiva, que priva de eficacia a la aceptación durante la vigencia de la condi
ción/ pues en el caso de la condición resolutoria/ que no ataca el valor actual de
la declaración/ sino su eficacia futura/ la aceptación produce de inmediato/ como
se verá más adelanto/ todos sus efectos, entre los cuales ocupa el primer lugar la
formación del contrato.
Tratándose de una aceptación sujeta a condición suspensiva lo que ocurre
es, simplemente, como dice A lbaladejq61, que sólo será aceptación cuando la
condición se cumpla.
Supóngase, por ejemplo, que A formula a B una oferta para venderle una casa
en los términos indicados en la oferta, entre los cuales se encuentra que ella está
vigente hasta el 31 de diciembre de determinado año. B pone en conocimiento de
A que acepta la oferta con la condición suspensiva que su hija se case antes de esa
fecha. La hija de B se casa efectivamente el 15 de octubre de dicho año.
La declaración de B no contiene una aceptación de la oferta ni una propuesta
de modificación del contrato, sino únicamente una manifestación de que aceptará
la oferta, tal cual le ha sido formulada, si se cumple la condición. Como la hija de
B se casó mientras se encontraba vigente el plazo resolutorio de la oferta, debe
considerarse que ésta fue aceptada oportunamente el 15 de octubre.
402 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
Manifestación de la aceptación
Como toda manifestación de voluntad, la aceptación, según el sistema civil
peruano, puede ser expresa y tácita. Se ha visto al tratar sobre la manifestación
de la oferta, que existe un movimiento doctrinal orientado a sustituir esta distin
ción por la de manifestación directa e indirecta, aunque, en realidad, no pueden
asimilarse totalmente ambas clasificaciones.
A diferencia de la oferta, que debe ser una manifestación sustancialmente
expresa, la aceptación, cuya expresión normal está constituida por un simple "sí",
puede ser manifestada indistintamente de manera expresa o tácita, desde que
mediante ambas maneras, de acuerdo con nuestro sistema, la voluntad se infiere
indubitablemente. Sólo cuando la aceptación no está constituida por un "sí", sino
que es necesaria la manifestación adicional de la voluntad del aceptante, que no
está contenida en la oferta, se puede exigir una manifestación expresa.
Es preciso distinguir la manifestación de voluntad tácita, que está constituida
por actitudes o circunstancias de comportamiento que revelan la existencia de la
voluntad (artículo 141 del Código civil), de la manifestación de voluntad presun
ta, que es la conducta a la cual la ley da el significado de una voluntad dirigida
en determinado sentido. Mediante la manifestación tácita el sujeto exterioriza
II, EL CONSENTIMIENTO 403
Existencia de la aceptación
Teniendo en cuenta que la aceptación es, en principio, una declaración recep-
ticia, surge la duda respecto al momento de su existencia.
Si, por un lado, la aceptación es la declaración del destinatario, convertido
ya en aceptante, expresando su conformidad con la oferta, es evidente que la
aceptación existe desde que es declarada.
Empero, dado su carácter recepticio, la aceptación no produce el efecto que le
es propio, "o sea dar lugar a la conclusión del contrato, sino a partir del momento
en que es conocida por el oferente.
Resulta así que la aceptación existe a partir del momento de su declaración,
pero no es eficaz, sino desde que es conocida por el oferente.
El silencio.
En otro trabajo*52he examinado con bastante detenimiento el valor del silen
cio como declaración de voluntad, llegando a la conclusión que era aconsejable
establecer las siguientes reglas:
El silencio del destinatario debe considerarse, salvo disposición expresa en
contrario, como rechazo de la oferta.
Las partes pueden convenir en un contrato preparatorio (compromiso de contra
tar, contrato de opción o mediante cualquier otra convención válida) que el silencio
del destinatario tendrá el carácter de aceptación de la oferta del contrato definitivo.
El silencio será considerado como aceptación si el negocio fuese de aquéllos
en que no se acostumbra la aceptación expresa.
Con posterioridad a dicho trabajo se promulgó el Código civil de 1984, cuyo
artículo 142 dispone que el silencio importa manifestación de voluntad cuando la
ley o el convenio le atribuyen ese significado.
La Exposición de Motivos de este artículo63 dice que, según él, el silencio "no
constituye manifestación de voluntad en ningún sentido ya que carece de signifi
cado jurídicamente en sí mismo. El significado sólo se lo puede atribuir la ley o el
convenio; la primera con sus normas supletorias y, el segundo, con las hipótesis y
consecuencias previstas. Pero no se trata de una voluntad presunta o presumida,
sino de atribuir al silencio el valor y significado de una determinada manifestación
de voluntad de tal manera que, si el sujeto se mantiene silente, sabe que con ello
está dando lugar a que su actitud tenga los efectos jurídicos que señala la ley o
que tengan convenidos las partes".
En la Sección relativa a los contratos en general del Código civil, el artículo 1381
establece que si la operación es de aquéllas en que no se acostumbra la aceptación
expresa o si el destinatario ha hecho una invitación a ofrecer, se reputa concluido
el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilación. La prueba de la costumbre y
de la invitación a ofrecer corresponde al oferente.
404 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
(6) Eí rechazo expreso es una declaración recepticia mediante la cual el destinatario de la oferta pone
en conocimiento del oferente su voluntad de no aceptarla.
II. EL CONSENTIMIENTO 405
Obsérvese que en los dos citados casos del artículo 1385 la ley no otorga ex
plícitamente al silencio el significado de rechazo de la oferta, pues el resultado de
la falta de aceptación es la caducidad de la misma, pero indirectamente lo hace ya
que, en buen romance, tal caducidad es el efecto del rechazo de la oferta expresado
a través de la falta de aceptación de ella.
Rol de la aceptación
Hay coincidencia en la doctrina respecto a que el elemento más importante
para la formación del contrato es la conjunción de la oferta con la aceptación.
Sin embargo, la coincidencia termina cuando se trata de establecer la manera
cómo se produce esta conjunción.
Tradicionalmente se ha pensado que la oferta es una declaración de voluntad
del oferente mediante la que se propone al destinatario la celebración de un contrato
y que la aceptación es una declaración de voluntad del aceptante conviniendo con
la propuesta. El contrato se formaría, así, por la coexistencia de dos declaraciones
conformes de voluntad.
Con posterioridad se ha tratado de encontrar cuál es el verdadero rol que juega
cada una de estas declaraciones de voluntad, esto es, cómo es que realmente se
combinan, sin dejar de reconocer que ambas declaraciones tienen las características
que les asigna la teoría tradicional.
Tratándose de la oferta, ya se ha visto que un sector de la doctrina moderna
considera que el rol de ella es conferir al destinatario el poder de perfeccionar el
contrato. De acuerdo con este planteamiento, el rol de la aceptación sería ejercer
ese poder y, con ello, dar lugar a la formación del contrato.
Debo confesar que esta tesis me atrae mucho, pero lo que me impide coincidir
totalmente con ella es el temor de que se estaría otorgando a la aceptación el rol
de declaración unilateral suficiente, de por sí, para celebrar el contrato.
Pienso que el contrato continúa siendo un acuerdo de declaraciones de vo
luntad y que sólo en la medida que ello sea así podrá concluirse un contrato. Esto
significa que para la formación del contrato se necesitan dos (o más) declaraciones
que exterioricen tina coincidencia de dos (o más) voluntades.
Empero, no es necesario, ni siquiera conveniente, que las declaraciones se
exterioricen separadamente expresando cada una la voluntad de su respectivo
emitente, aunque estas voluntades sean coíncidentes, sino que está más de acuer
do con la realidad de las cosas y con la mecánica contractual que las voluntades
coincidentes se exterioricen mediante una sola declaración hecha conjuntamente
por el oferente y el aceptante.
En esta línea de pensamiento, entiendo que el iter de formación del contrato
se desarrolla de la manera que a continuación se indica. La iniciativa contractual
parte del oferente, quien mediante su oferta propone al destinatario la celebración
El rechazo, tanto expreso como tácito, hace decaer la oferta, de tal manera que una aceptación
hecha después del rechazo no tiene valor ni puede determinar, en ningún caso, la conclusión del
contrato65.
406 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Teoría de la cognición
Según ella, para que se forme el contrato se requiere que el oferente conozca
la aceptación.
El fundamento de esta teoría es que el contrato es un acuerdo de declaraciones
de voluntad, de tal manera que sólo debe considerarse concluido cuando ambas
partes conocen que la oferta ha sido aceptada. De no ser así, se daría, como ocurre
en las otras tres teorías, la irregularidad de que el oferente estaría ligado por un
contrato (para cuya existencia se requiere que la oferta sea aceptada), ignorando
que esto ha sucedido.
Personalmente soy partidario, con ciertas reservas, de la teoría de la cognición.
Pienso que si la aceptación es la declaración conjunta de la voluntad común de
oferente y aceptante, ambos deben saber que esta declaración se ha producido. El
hecho que exista una oferta y que exista una aceptación, si bien da lugar a la forma
ción de una voluntad común, no es suficiente para crear el acto jurídico plurilateral
que es el contrato, pues ello sólo se logra con una declaración también plurilateral, la
cual sólo tiene este carácter cuando todos los declarantes conocen su existencia.
En otras palabras, si se considerara que el contrato es simplemente un acuerdo
de voluntades, o sea que lo que tiene importancia es la voluntad querida y no la
voluntad declarada, podría pensarse que existe contrato desde que las voluntades
coinciden. Pero si se entiende que la voluntad sólo adquiere relevancia cuando es
declarada es preciso admitir que la declaración se hace precisamente con fines de
conocimiento, de tal manera que en tanto la declaración de aceptación no es cono
cida por el oferente, que es cuando cumple su finalidad, no puede haber contrato.
Pese a que algunos71 lo niegan, considero que el procedimiento de forma
ción del contrato es el mismo en el contrato con comunicación inmediata que
en el contrato con falta de esta comunicación. En ambos se requiere el acuerdo
(conocimiento de algo, según la cuarta acepción de esta palabra en el Diccionario
de la Lengua Española) de declaraciones de voluntad. Así como en el contrato con
comunicación inmediata el oferente conoce, porque la percibe sin solución de
continuidad, la aceptación de su oferta y, con ello, queda concluido él contrato, de
la misma manera en el contrato con falta de comunicación inmediata el oferente
debe conocer también la aceptación para alcanzarse igual resultado.
Voy a repetir la cita de B olaffío 72 hecha en otro trabajo73, porque la considero
sumamente elocuente. Tomando palabras de B ianchi dice "que si el contrato entre
presentes se perfecciona en el lugar en que están ambos contratantes, no ocurre
así porque allí se encuentre y hable el aceptante, sino porque allí se encuentra y
oye el proponente".
En efecto, supóngase que en un contrato con comunicación inmediata el
oferente es sordo. Resulta evidente que la aceptación verbal del aceptante, pese
a que haya sido emitida por éste, no da lugar a la formación del contrato, porque
no ha sido escuchada ni, por consiguiente, conocida por el oferente.
Según P laniol y Ripert74, el fundamento verdadero del sistema de la infor
mación (cognición) consiste en la necesidad práctica de que el oferente conozca la
aceptación, sin lo cual no hay contrato posible y en que, por consiguiente, hasta
ese momento deberá considerar el negocio en suspenso.
II. EL CONSENTIMIENTO 409
Por otro lado, si entiendo que el Código civil de 1984 adopta la teoría de la
confianza para los efectos de la formación del consentimiento, que está basada
en que el destinatario pueda depositar su confianza en que la declaración que se
le hace representa la voluntad del declarante, lo que conlleva el conocimiento
de dicha declaración, para ser consecuente debo entender que para la formación
del contrato, que está basado en el consentimiento, el oferente debe conocer la
aceptación del aceptante para, de este modo, poder depositar su confianza en ella.
Enfocando el problema desde un punto de vista distinto, que no comparto,
Rocco75 sostiene que el fundamento de la teoría de la cognición se halla en la na
turaleza misma del contrato: "Si éste es una conciliación de intereses distintos de
las partes, claro está que la conciliación no puede ser casual, sino consciente, y que
una de ellas debe conocer que la otra ha querido los que representa esa concordia
entre los dos intereses distintos".
La teoría de la cognición ha sido blanco de los más apasionados ataques. G ior-
gi76 llega a decir que es falsa y confusa en sus principios, ilógica en los argumentos,
peligrosa en las consecuencias. Con menor vehemencia, los Qspina77sostienen que el
argumento aducido por los defensores del sistema de la información en el sentido
que sólo hay concurso cuando cada uno de los interesados tenga conocimiento de
que el otro ha consentido, conduce a la ruina del sistema que en él pretende apo
yarse, porque "dicha solución no sirve para producir la igualdad entre las partes,
sino tan solo para invertir los papeles, porque como el aceptante tampoco sabe el
momento en que su respuesta llega al poder del proponente y éste se entera de
ella, el sistema de la información conduce a que dicho aceptante quede ligado por
una convención cuya existencia ignora".
Este es uno de los argumentos que con mayor frecuencia se invoca, afirmándo
se que el principio del conocimiento da lugar a la formación de un círculo vicioso,
desde que el aceptante deberá conocer a su vez que el oferente conoce su acepta
ción y así sucesivamente. En la nota de V élez Sarsfíbld7®a los artículos 1150 a 1154
del Código civil argentino, citando al jurisconsulto C adres, dice que "siguiendo
los principios de T roplong, el que ha aceptado la propuesta, tendría que esperar
que le llegara la conformidad del que la hizo, y entonces nunca habría concurso
de voluntades por correspondencia. Sería querer encontrar el fin de un círculo".
Sin embargo, la fuerza de este argumento es relativa desde que lo único que
interesa es que tanto el aceptante como el oferente conozcan la existencia de la
aceptación. El aceptante la conoce al momento de declararla y el oferente la conoce
en el momento de saber su existencia. Nada más se necesita. Con razón manifiesta
Eugene G audembt79 que "no hay más que una información necesaria en nuestro
sistema; la información de la aceptación recibida por el proponente. En cuanto al
aceptante, resulta inútil que reciba la noticia de esa primera información. Desde
el instante en que haya emitido su aceptación, sabe a qué atenerse; sabe lo que se
le ofrece y lo que ha aceptado".
El segundo argumento en contra de la teoría de la cognición es que el
aceptante ignora el momento en que el oferente conoce su aceptación, por
lo cual ignora igualmente cuándo se ha concluido el contrato. Pienso que este
argumento es válido y la única crítica que puedo hacerle, aunque no compone
410 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
nada, es que en las otras tres teorías es el oferente quien no sabe la fecha de
formación del contrato.
Finalmente se aduce50que el sistema de la cognición se presta a que el oferente,
de mala fe, evite o retarde la perfección del contrato, no abriendo, por ejemplo, la
carta en que la supone contenida. Admito también que esto puede suceder, aun
que resulta discutible negarle valor a una teoría simplemente porque se presta al
abuso, ya que esto puede ocurrir con cualquier derecho.
Teoría de la recepción
Según ella, el contrato queda concluido con la llegada de la aceptación a la di
rección del oferente. Es quizá la teoría vista con mayor benevolencia por la doctrina.
Díbz~Picazosí dice que el "momento de perfección del contrato, según esta
teoría, hay que situarlo en el momento en que la declaración de voluntad de la
aceptación liega al ámbito o círculo de intereses del oferente, por ejemplo: su
establecimiento, su domicilio, etc., sin perjuicio de que él llegue efectivamente
a conocerla o no. Si el oferente pudo y además actuando diligentemente debió
conocer la aceptación, las consecuencias jurídicas deben ser las mismas que si la
hubiera conocido, aunque no haya existido un conocimiento real efectivo".
Por otro lado, tal como lo indica Messineo32, el aceptante no queda abandonado
al beneplácito del oferente, el cual podría tomar tardíamente conocimiento de la
aceptación y diferir por tiempo indeterminado la eventual conclusión del contrato.
Los medios ordinarios de acreditar el recibo de la correspondencia (cargos) permi
ten al aceptante tener certeza sobre la fecha de llegada del documento al oferente.
Según E nneccerus33 la teoría de la expedición es la que mejor se ajusta a las
necesidades del tráfico y de la justicia. "A diferencia de la teoría del conocimien
to, no deja al arbitrio de la otra parte la eficacia de la declaración, ni el momento
de eficacia mediante la lectura de la carta de aceptación; a diferencia de la teoría
de la exteriorización y de la teoría de la expedición, no da lugar a la ruptura del
contrato por el simple hecho de no enviar o de rechazar al mensajero enviado, sino
que establece la continuación de la declaración precisamente en el momento en
que se extinguen las actividades que son de esperar de una y otra parte, y con ello
a la vez pone el riesgo de la declaración (en caso de pérdida de la carta) a cargo
de aquél a quien compete actuar, y en tanto le compete (esfera de riesgo), para
procurar al destinatario, y respectivamente a éste para procurarse a sí mismo, el
conocimiento de la declaración".
Se objeta a esta teoría que existe contradicción en exigir com o elemento
esencial para la formación del contrato el concurso de voluntades, que importa
el conocimiento por el oferente de la aceptación, y contentarse con establecer ese
conocimiento con la ayuda de una presunción tan frágil3!
También se aduce como razón en contra de la teoría de la recepción que es
difícil establecer el momento en que ha sido recibida la aceptación35.
Finalmente se argumenta que la correspondencia certificada se presta al
reparo de que puede fácilmente demostrarse el envío de una pieza postal; pero
no su contenido36.
II. EL CONSENTIMIENTO 411
í?) Hace ya algún tiempo G audemet33 escribía: "La idea opuesta es la idea de la información. Una
persona no puede consentir en quedar obligada sin saberlo. Por consiguiente, en principio, el
oferente no podría quedar obligado más que cuando conociera la aceptación.
Pero, ¿cuándo la conoce? En la práctica, nada se sabe. La conoce cuando abre el sobre y lee la
carta. Con frecuencia es imposible probar en qué momento ha pasado eso. Además, la aplicación
estricta del principio constituiría una prima de fraude. Un negociante ha hecho una oferta de venta.
Se arrepiente de ella, la juzga desventajosa. Sin embargo, recibe una carta de su corresponsal;
piensa desde luego que es una aceptación. Pero, estimando malo el contrato para sí, descuida de
propósito abrir la carta y retrasa así, por su voluntad, la conclusión del contrato todo el tiempo
que le parezca bien. Realiza tratos más ventajosos; después se decide a leer la carta y escribe a
su corresponsal que había revocado su oferta antes de haberse informado de su respuesta. Tales
son las consecuencias estrictamente lógicas del sistema de la información. Y son las que condena
la práctica.
De ahí la necesidad de un remedio; se presumirá que el oferente ha tenido conocimiento de la
aceptación desde el instante en que haya llegado a sus manos, desde su recepción. Se vuelve así,
por una nueva vía, al sistema de la recepción, al que nos habían conducido las consideraciones
prácticas partiendo de un principio opuesto.
(-)
Si se parte del principio opuesto (contrato perfeccionado por el conocimiento de la aceptación
adquirido por el proponente), se verá en la recepción una presunción de que el proponente ha
tenido conocimiento de la aceptación. Eso vale aquí como presunción de información. Pero esa
presunción no es irrefragable. Si el proponente consigue probar que no ha tenido conocimiento
de la aceptación en el instante de la recepción, y si ese retraso no resulta de su culpa, se caerá de
nuevo en la aplicación del principio, y se dirá que el contrato se ha perfeccionado tan sólo en el
“ momento en que el proponente ha conocido o ha debido conocer la aceptación.
(...)
Somos conducidos así al sistema de la recepción, entendida como presunción de información.
Ese razonamiento por sí solo tiene una base práctica en la intención presunta de las partes, en
tanto que el razonamiento contrario es puramente meíafísico cuando declara: existe concurso de
voluntades desde el instante en que convergen hacia el mismo fin. Eso no son más que palabras.
Estamos en el terreno de los contratos, donde la intención es soberana; lo que importa es saber lo
que las partes entienden por concurso de voluntades que produce efectos jurídicos. Acabamos
de ver que no es el concurso metafísico de dos voluntades, en que una de ellas ignora a la otra;
es el concurso consciente de dos voluntades que, recíprocamente, se conocen".
412 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
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36. G arrigues, Joaquín, Op. cit.f T, I!, p. 11.
37. J osserand, Louis, Op. cit., T. II, Vo!. i, p. 40.
38. T uhr, Andreas von, Op. cit., Vol. II, 2, p. 140.
39. Messineo, Francesco, Op. cit., T. I, p. 319.
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45. S acco, Rodolfo, Op, cit, p. 51.
46. Messineo, Francesco, Op. cit., T. i, p. 307.
47. Gomes, Orlando, Op. cit., p. 54.
48. Miccio, Renato, Op. cit., p. 140.
49. S acco, Op. cit., p. 724.
50. P uig B rutau, José, Fundamentos de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954, T. II, Vol. I,
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51. Messineo, Francesco, Op. cit., T. I, p. 349.
52. Bianca, C. Massimo, Op. cit, p. 225.
53. Ferreyra, Edgard A., Op. cit., p. 88.
418 M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA VA LLE
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88 Cita de Mazeaud, Henri, León y Jean, Op. cit, Parte ií, Vol, i, p. 176.
89 Míccio, Renato, Op. cit, p. 164.
90 Messineo, Francesco, Op. cit., T. i, p. 348.
91 Bianca, G. Massimo, Op. cit., p. 222.
92 Messíneo, Francesco, Op. cit., T. I, p, 329,
93 Ferrí, Luigí, Op, cit, p, 9 3 ; Mírabelu, Giuseppe, Op, cit, 103.
94 Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, Op. cít., T. VI, p, 225.
95 Messineo, Francesco, Op. cit, T. i, p. 349.
96 Mírabelu, Giuseppe, Op. cit., p. 103.
97 Messineo, Francesco, Op. cit., T. i, p. 349,
Artículo 1374,- La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración
contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en
que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que éste pruebe haberse encontrado,
sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Declaraciones contractuales.
3. Dirección del destinatario.
4. Carácter de la consideración de conocimiento.
5. Imposibilidad de conocer, sin culpa del destinatario.
2. DECLARACIONES CONTRACTUALES
La regla establecida por el artículo 1374 del Código civil sólo es aplicable a
las declaraciones contractuales dirigidas a determinadas personas.
422 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
De tal manera que, en primer lugar, cualquier declaración que no tenga ca
rácter contractual, es decir, que no esté relacionada con la formación del contrato
o con el cumplimiento de la relación Jurídica creada por él, no cae bajo los efectos
del artículo 1374 ni le son aplicables sus disposiciones.
Así, toda comunicación entre las partes del contrato que no tenga vincula
ción con el tema contractual, o sea que no esté destinada a afectar, en una u otra
manera, los derechos u obligaciones emanados del contrato, seguirá la suerte de
una comunicación ordinaria entre dos personas, de tal manera que su recepción
en la dirección del destinatario no dará lugar a que se considere conocida por éste.
Por otro lado, puede darse el caso de una comunicación de un tercero dirigida
a una de las partes contractuales o a ambas, que tenga relación con la formación o
con los efectos del contrato. Si bien es cierto que en este caso la declaración no es
estrictamente contractual, pues no emana de una parte contratante ni es hecha en
la esfera del contrato, sí es contractual en sentido amplio, por cuanto va a afectar
el contrato. Pienso que, en tal caso, debe darse a esa declaración el trato previsto
en el artículo 1374.
En cambio, si se trata de una declaración hecha por una de las partes a un
tercero, aún cuando verse sobre un tema contractual, considero que no está sujeta
al régimen de este artículo, pues no es posible imponer este régimen, proyectado
para ser aplicable en las relaciones contractuales, a alguien ajeno a ellas. Sería una
imposición que no estaría justificada.
La premisa del artículo 1374 es que la declaración contractual esté dirigida
a determinada persona, con lo cual pone énfasis en que se trata de declaraciones
recepticias, entendidas como lo hace la mayoría de la doctrina (cuya posición no
comparto totalmente, pues considero que debe darse, además, el requisito del
conocimiento, por las razones expuestas anteriormente al tratar sobre el carácter
recepticio de la oferta). No cabe, pues, que una declaración hecha a una genera
lidad de personas indeterminadas, aunque llegue a la dirección de una persona
comprendida en la generalidad, produzca los efectos previstos en el artículo 1374.
Este artículo pone como ejemplos de declaraciones contractuales a la oferta,
a su revocación y a la aceptación. En lo que se refiere a la oferta y a la aceptación,
no cabe duda sobre la precisión de la cita. En cambio, tratándose de la revocación
la expresión puede ser equívoca.
En efecto, si bien su modelo italiano (artículo 1355) habla también de revo
cación, lo hace refiriéndose a la revocación de la oferta mientras el contrato no
haya sido concluido, que está permitida por el artículo 1328 del Código civil de
ese país. Dado que el artículo 1382 de nuestro Código establece que la oferta es
obligatoria, no es posible, por regla general, revocar una oferta. Sin embargo, el
mismo artículo permite que la oferta no obligue al oferente, esto es, que sea revo
cable, si ello resulta de los términos de la oferta, de la naturaleza de la operación
o de las circunstancias del caso. En estas situaciones de excepción, la referencia a
la revocación de la oferta es correcta.
Surge la duda si el artículo 1374 comprende las retractaciones de la oferta y
de la aceptación, contempladas en los artículos 1385 y 1386 para los casos en que
ellas lleguen a conocimiento de los destinatarios antes o simultáneamente de que
II. E L C O N S E N T I M I E N T O 423
establecida por aquél está orientada a obtener el resultado buscado por éste,
que es el efectivo conocimiento por el oferente de la aceptación. Cuando la
presunción opera su consecuencia es que el destinatario conoce la declaración
y no simplemente que tuvo posibilidad de conocerla.
Admitir esto último sería aceptar que el artículo 1374 acoge la teoría de la
recepción, que es donde podría funcionar la presunción de cognoscibilidad,
siendo así que dicho artículo sólo está destinado a permitir la aplicación del
artículo 1373 que, como se ha visto, consagra la teoría de la cognición. En el
artículo 1374 la recepción es el camino del conocimiento, en el sentido que el
contrato se forma, no porque la aceptación ha sido recibida, sino porque se
considera conocida.
La presunción del artículo 1374 es, pues, una presunción de conocimiento,
con la única peculiaridad que se destruye, no con la prueba del simple desco
nocimiento, sino con la prueba adicional de que el desconocimiento se debe
a la imposibilidad de conocer. Es un desconocimiento calificado.
Tan cierto es esto que, si no obstante su imposibilidad de conocer, el des
tinatario conoce de manera fortuita la declaración, no podrá invocar dicha
imposibilidad para bloquear el funcionamiento de la presunción.
e) Consecuentemente, si el destinatario acredita que no pudo conocer, pero no
llega a probar que ello fue sin su culpa, debe considerarse que opera la pre
sunción.
Hay que tomar nota que se crea también una presunción de culpa, ya que hay
que probar la ausencia de culpa, por lo cual debe considerarse que basta que
la culpa sea leve, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 1329
del Código civil. Conjugando la presunción de conocimiento con la presun
ción de culpa, M essinbo30 propone que a esta última se le llame presunción de
ignorancia culposa.
f) Similarmente, puede ocurrir que el destinatario pruebe que, sin su culpa, no
conoció la declaración, pero no acredite que se encontró en la imposibilidad
de conocerla.
Dado que la ausencia de culpa no supone necesariamente imposibilidad de
conocer, ya que puede ocurrir que el destinatario actuando con la diligencia '
ordinaria no conoció la declaración, no obstante que existió una posibilidad,
aunque remota, de conocerla, opera la presunción de conocimiento.
Este resultado no se condice con lo dispuesto por el artículo 1324 del Código
civil, pero se aduce que el destinatario no sólo debe actuar con una diligencia
ordinaria, sino con una diligencia especial orientada a conocer todas las decla
raciones que llegan a su dirección, siempre que haya posibilidad de hacerlo.
g) Según opinión de M icao11, en ningún caso el comportamiento de las partes
provoca el resarcimiento del daño. La única sanción por el desconocimiento
de la aceptación por parte del oferente es la conclusión del contrato.
Pero, ¿es ésta la única manera de entender el artículo 1374?
Supóngase que el aceptante no desea ya celebrar el contrato. ¿No podría él pro
bar que el destinatario se encontró, sin culpa suya, en la imposibilidad de conocer
su aceptación, con la finalidad de evitar que opere la presunción de conocimiento
426 MANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
y que, por ello, se forme el contrato? Pienso que, aunque el artículo 1374 no lo
permite, al indicar que la prueba corresponde al destinatario ("éste"), tal recurso
no debe estarle vedado al aceptante, por la razón que más adelante expongo.
Por otro lado, es posible que el destinatario, no obstante haberse encontrado,
sin su culpa, en la imposibilidad de conocer la declaración, desee que se dé por
celebrado el contrato. Bastaría para ello que no invoque su situación y que deje
que la presunción de conocimiento opere.
Sacco12plantea que la imposibilidad de conocimiento sea entendida tanto en
sentido subjetivo (referida sólo al destinatario) como en sentido objetivo (apre
ciable por cualquiera). Si se opta por la naturaleza objetiva de la imposibilidad,
la declaración sería perfecta siempre que subsista el objetivo ingreso de ella en la
¡ esfera del destinatario, a no ser que esto se vea impedido por una fuerza mayor,
operante fuera de la esfera estrictamente subjetiva del destinatario.
Este planteamiento permitiría que la imposibilidad de conocimiento fuera in
vocada por quien, con legítimo interés, tuviera conocimiento de ella, no quedando
reservada la invocación a la voluntad exclusiva del destinatario.
La doctrina considera, con razón, que el artículo 1355 sólo es aplicable a los
contratos que se celebran con falta de comunicación inmediata, pues cuando existe
esta comunicación no hay solución de continuidad entre la recepción y el conoci
miento, de tal manera que no cabe, o al menos es sumamente difícil, la ocurrencia
de una imposibilidad que no permita al destinatario tomar conocimiento de la
declaración en el momento en que la recibe.
La presunción de conocimiento opera automáticamente, de tal manera que si
no se prueba la imposibilidad sin culpa, la declaración se considera conocida por
el destinatario en el momento en que llegó a su dirección, sin necesidad de algo
más. Esto no obsta para que se obtenga el mismo resultado en los siguientes casos:
a) Si se prueba que el destinatario, por culpa suya, no pudo conocer la declara
ción.
b) Si se prueba que el destinatario, aun sin su culpa, pudo conocer la declaración.
De esto cabe sacar como conclusión que el artículo 1374 establece una presun
ción de conocimiento que opera no sólo cuando el destinatario no prueba no haber
podido conocer, sino también cuando se prueba que, por su culpa, se encontró en
la imposibilidad de conocer, y cuando se prueba que pudo conocer.
La presunción de conocimiento da lugar a que la declaración se considere
conocida en el momento en que llegue a la dirección del destinatario, lo cual tiene
especial interés tratándose de la declaración de aceptación porque determinará el
momento y el lugar de conclusión del contrato.
este sentido que debe considerarse la imposibilidad de que trata el artículo 1374
del Código civil.
La carga de la prueba queda limitada a esto. El destinatario debe acreditar que
razonablemente no le era posible conocer, sin tener que llegar al extremo de probar
la imposibilidad absoluta. En el caso de las comunicaciones, la imposibilidad está
referida al impedimento extraño a la esfera de la organización del destinatario o
a su hecho voluntario^.
Sin embargo, esta imposibilidad no puede ser creada o fomentada por el
destinatario, pues se exige no solamente que la imposibilidad de conocer la decla
ración exista, sino también que el destinatario se encuentra en ella, sin su culpa.
Por ejemplo, la doctrina pone el caso del empresario que recibe en su oficina de la
ciudad una carta redactada en idioma extranjero que él desconoce. Es cierto que ese
empresario no puede saber el contenido de la carta, pero ello ocurre por su culpa,
ya que utilizando una ordinaria diligencia (que corresponda a las circunstancias
de las personas, del tiempo y del lugar) puede hacerla traducir. Distinto sería el
caso si la carta fuera recibida en un lugar aislado, donde no es posible recurrir a
un intérprete.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Plazo de aceptación
2. PLAZO DE LA ACEPTACIÓN
Ya se ha visto al comentar el artículo 1373 del Código civil que uno de los
requisitos de la aceptación es que sea oportuna o, en otra palabra, tempestiva, esto
es, que debe ser hecha no solamente mientras se encuentra vigente la oferta, sino
también a tiempo, o sea dentro del plazo fijado por el oferente o por la ley para
que ella sea formulada.
El artículo 1375 regula el caso del plazo fijado por el oferente, disponiendo
que la aceptación debe llegar a conocimiento del oferente dentro del plazo esta
blecido por él.
430 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1375
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Cuestionamíento del artículo 1376.
3. Declaración tardía.
4. Declaración no conforme con la oferta.
5. Rechazo de la oferta.
6. La contraoferta.
7. El aviso de eficacia.
8. Aceptación parcial
Resulta/pues, poco técnico considerar que existe una aceptación tardía o una
oportuna que no sea conforme a la oferta, cuando lo cierto es que no ha habido
aceptación y que se ha producido un rechazo de la oferta^.
En el Esbogo de Código civil brasileño redactado por T exeira de F reitas3 se da
la solución correcta al decir en su artículo 1846 que se "reputará la propuesta como
no aceptada, si la otra parte la modificase en cualquier sentido (...)".
Por cierto, no existe inconveniente conceptual alguno para que se establezca
que la declaración del destinatario conforme a la oferta que llega tardíamente a
conocimiento del oferente o la declaración oportuna del mismo que no sea con
forme a la oferta (no obstante constituir un rechazo de la oferta) equivalen a una
contraoferta.
En tal sentido, el Código civil del Japón, si bien incurre en el error de reco
nocer la aceptación tardía (artículo 523) y la aceptación sujetando la oferta a una
condición o con alguna otra modificación (artículo 528), tratándose de este último
caso establece que se considera que el aceptante ha rechazado la oferta original y
ha hecho una nueva oferta. M anresa3, M essineo4 y D íez-P icazo5 están doctrinaria
mente de acuerdo con esta última posición.
Como se ve, sólo se trata de una concepción defectuosa del artículo 1376 del
Código civil peruano, pero que en el fondo no significa la inaplicabilidad de la
regla contenida en el primer párrafo de dicho artículo, respecto a considerar las
llamadas "aceptaciones" de que él trata como contraofertas.
Para que esto sea viable se requiere que la contraoferta o nueva oferta incor
pore en sí misma la oferta original, sin agregarle nada tratándose de la declaración
tardía, o agregándole las modificaciones en el caso de la declaración no conforme,
de tal manera que sea una oferta completa susceptible de ser aceptada por el pri
mitivo oferente, que se ha convertido en destinatario, mediante un simple "sí".
Lo que sí da lugar a serias reflexiones es el segundo párrafo del mismo artículo,
que establece que, sin embargo, el oferente puede considerar eficaz la aceptación
tardía o la que se haga con modificaciones, con tal que dé inmediato aviso en ese
sentido al aceptante.
El tercer párrafo del artículo 1326 del Código civil italiano dispone que el
proponente puede considerar eficaz la aceptación tardía, con tal que dé aviso
inmediatamente a la otra parte, y el quinto párrafo del mismo artículo establece
que una aceptación no conforme a la propuesta equivale a nueva propuesta. Co
mentando este quinto párrafo, M essineo6 dice que debe entenderse que se trata de
una norma derogable por la voluntad del proponente, en el sentido que él puede
renunciar a valerse del dispositivo (darle el tratamiento de nueva oferta) y tener
por idónea para formar el contrato, una aceptación no conforme con la oferta. "Es
(1) S ánchez U ríte* nos dice que "si nos encontramos frente a una oferta, o se la acepta o no se la acepta;
pero de manera alguna se puede decir, hablando en correctos términos jurídicos, que la oferta
se acepta con modiñcaciones; ni menos aún que las modificaciones al aceptarla son una nueva
oferta; no se puede hablar de manera alguna de aceptación ante la presencia de una modificación,
la oferta primitiva caduca por no haber sido aceptada y surge a la vida una nueva oferta, que al
ser conocida por el primitivo oferente (ahora destinatario de esta nueva oferta) podrá aceptarla
o no; si la acepta tal como le ha llegado, el contrato se perfecciona".
434 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
3. DECLARACIÓN TARDÍA
El Código civil de 1936, cuyo artículo 1335 adoptaba la teoría de la expedición,
contemplaba la posibilidad de que una aceptación expedida oportunamente llegase
tardíamente a conocimiento del oferente, dando como solución que se consideraba
una declaración extemporánea, que no daba lugar a la formación del contrato.
El Código civil de 1984, al acoger la teoría de la cognición, evita este problema
ya que la aceptación que llega real o presuntamente a conocimiento del oferente
después de haber terminado la vigencia de la oferta o vencido el plazo fijado por
el oferente, cualquiera que sea el momento en que ha sido declarada o expedida,
no es oportuna y, por ello, pierde su carácter de aceptación.
Ya se ha visto que para los efectos de la intempestividad de la aceptación no
se toma en consideración la culpabilidad del aceptante.
5. RECHAZO DE LA OFERTA
Se ha llegado anteriormente a la conclusión que la declaración tardía hecha
respecto a la oferta y la declaración no conforme con ella constituyen un rechazo
tácito de la oferta, con los mismos efectos de un rechazo expreso, lo que determina
la caducidad de ésta.
Con el rechazo, la oferta deja, pues, de tener eficacia, sin que sea necesario,
como dice M ir a belu 10, que el oferente la revoque.
Por otro lado, si el destinatario de la oferta, después de haber formulado una
declaración introduciendo modificaciones en ésta, o sea rechazándola, deseara
aceptar oportunamente la oferta tal como fue emitida, no podría hacerlo porque
no existiría oferta y, consecuentemente, tal aceptación no daría lugar a la forma
ción del contrato.
D íez -P icazo 33 nos relata que este problema ha sido estudiado por la juris
prudencia inglesa, pudiendo plantearse de la siguiente manera: " T ícío ofrece
venderle a C ayo una casa por el precio de cien mil pesetas; C ayo contesta al poco
tiempo afirmando su voluntad de comprar pero fijando el precio en noventa mil
pesetas. T ício responde rechazando esta propuesta. Inmediatamente después
C ayo comunica a Tício que acepta la oferta primitiva, pero entonces T ício alega
que no existe contrato, pues entre tanto el precio ha subido o ha encontrado un
comprador en mejores condiciones". Dicho autor opina que la conducta de Tício
se encuentra plenamente justificada, desde que la modificación por el destinatario
de la propuesta de contrato destruye la oferta iniciaP. La jurisprudencia francesa
parece fijada en la misma posición, pero existe un fallo aislado de la Cámara civil
de la Corte de Casación de 17 de junio de 1873 que se pronuncia en el sentido que
la contraoferta no produce la caducidad de la oferta, la que continúa vigente. La
doctrina francesa (A ubert , W eíll , E smein ) no comparte el sentido de este fallo32.2
(2) Corbin”, si bien admite el efecto expresado en el texto, piensa que parece no existir una buena razón
para negar al oferente el derecho de que su oferta se considere eficaz aun cuando sea rechazada o
se formule una contraoferta. Plantea el caso de un oferente que al hacer su oferta dice: "Esta oferta
continuará abierta a su aceptación hasta que yo le notifique a usted lo contrario, aún cuando usted
la rechace diariamente o me envíe numerosas contraofertas". Se coloca también en la hipótesis
que el destinatario desee conservar su facultad de aceptar la oferta no obstante formular una
contraoferta, para lo cual diría: "Sigo considerando su oferta; pero entre tanto, estaría dispuesto
a comprar la propiedad que me ofrece si usted reduce su precio en 500". Considera Corbin que
en ambos casos deben respetarse los deseos expresados, respectivamente, por el oferente y por el
destinatario. Me parece que el principio de la autonomía privada permitiría estas excepcionales
situaciones.
436 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
6. LA CONTRAQFERTA
El artículo 1376 dispone que la seudoaceptación tardía y la seudoaceptación
oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a una contraoferta.
Expresándolo en otros términos/ este artículo quiere decir que la declaración
tardía del destinatario de la oferta y la declaración oportuna del mismo que mo
difica la oferta/ cuyo efecto es el rechazo de ésta, reciben el tratamiento de una
nueva oferta.
Refiriéndose al mismo ejemplo relatado en el rubro anterior,. D íez-P icazo13
dice que las cosas habrían sucedido así: "H a existido una primera oferta de T iciO /
que no ha sido aceptada por C ayo y que en virtud de esta falta de aceptación debe
entenderse como caducada. Ha existido también una segunda oferta/ de Cayo/
contra-oferta/ que no ha sido aceptada por T icio. Y, por último/ ha habido una
tercera oferta/ también de C a y O/ coincidente con la primera oferta de T iciO / pero
que ahora ha sido rechazada por este último."
Para poder ser nuevas ofertas/ la declaración tardía y la oportuna no conforme
con la oferta deben cumplir con el requisito de contener la intención de contratar.
No basta/ pues/ una declaración tardía conforme con la oferta ni una declaración
oportuna no conforme con ella/ sino que ambas declaraciones han de transmitir
al oferente/ expresa o tácitamente/ el propósito de que mediante su aceptación se
forme el contrato.
Aun cuando no estoy de acuerdo con la técnica del artículo 1376 del Código
civil de hablar de aceptación tardía y de aceptación no conforme a la oferta/ admito
que con estas expresiones se pone de manifiesto la intención del destinatario de
la oferta de celebrar el contrato/ porque si alguien acepta una oferta/ aunque sea
tardíamente o con modificaciones/ es porque desea contratar.
Sin embargo, pienso que ésta no es la única manera de expresar la intención
de celebrar el contrato/ pues aun otorgando a la declaración tardía conforme con
la oferta y a la declaración oportuna no conforme con ella el carácter de rechazo
de la oferta/ aquella intención puede quedar igualmente de manifiesto si la ley
confiere a tales declaraciones la calidad de contraofertas.
En efecto/ tal como dice C orbin15, la diferencia entre el simple rechazo de la
oferta y la contraoferta es que esta última/ si bien es también un rechazo/ tiene
algo más, que es el proponer la celebración del contrato/ bien sea en los mismos
términos de la oferta primitiva/ cuando se trata de la declaración tardía/ o bien en
tales términos con las modificaciones propuestas por el destinatario, en el caso de
tratarse de la declaración no conforme con la oferta.
Si la ley dispone que la declaración tardía conforme a la oferta y la declaración
oportuna no conforme a la oferta constituyen una contraoferta, no hay duda que si
los declarantes, sabiendo esto, formulan sus declaraciones están admitiendo que
ellas van a producir ese efecto, con lo cual están admitiendo también su intención
de contratar.
Como se ha visto anteriormente, la contraoferta produce el efecto de invertir
los papeles, convirtiéndose el primitivo destinatario en oferente y el primitivo
oferente en destinatario, de tal manera que el contrato se formará en virtud de un
nuevo acto de voluntad y no en virtud de la primera declaración16.
II. EL CONSENTIMIENTO 437
8. ACEPTACIÓN PARCIAL
Otro caso de aceptación de la oferta, con modificación de ésta, es el de la
aceptación parcial. Para ello se requiere que la oferta sea divisible, bien en cuanto
a los actos jurídicos cuya celebración propone o bien en cuanto a los bienes sobre
los que versa.
Constituye aceptación parcial la que se hace respecto de una parte de la ofer
ta, rechazando el resto, de tal manera que la aceptación no coincide con la oferta,
aunque sin dejar de ser congruente con ésta.
Tómese el caso planteado por M anresa 15, según el cual mediante una oferta
se propone la compraventa de un inmueble y el arrendamiento de otro. Si ambos
actos jurídicos son absolutamente separables por voluntad del oferente, puede el
destinatario aceptar la compraventa del inmueble y rechazar el arrendamiento
del otro.
Lo mismo ocurriría si se tratara de una oferta de compraventa de varios bienes,
que no forman un juego o conjunto. El destinatario podría aceptar la compraventa
de algunos bienes y no de otros.
Obsérvese que en ambos ejemplos la aceptación, no obstante ser parcial, es
congruente con la oferta, en el sentido que es compatible con ella, desde que,
por la naturaleza de la oferta, es posible aceptar parte de ella y dejar de hacerlo
respecto del resto, siempre que esté implícita la voluntad del oferente de admitir
un rechazo parcial.
Está voluntad puede manifestarse a través de la manera cómo es hecha la
oferta. Si alguien ofrece la compraventa de varias cosas iguales a un precio uni
tario por cada una, cabe presumir que está dispuesto a vender sólo algunas de
esas cosas. En cambio, si señala un sólo precio por la totalidad de las cosas, debe
entenderse que está únicamente dispuesto a vender todas ellas.
II. E L C O N S E N T I M I E N T O 439
Se presenta con cierta frecuencia otro caso que, siendo muy parecido a los
ejemplos antes mencionados, presenta alguna diferencia con ellos. Supóngase
que el oferente propone vender hasta tal número de cosas iguales a un precio
unitario por cada cosa. Aquí es evidente que la voluntad del oferente es dejar al
libre arbitrio del destinatario la elección del número de cosas que desee comprar.
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01376
1. Z ago , Jorge Alberto, El consentimiento en ios contratos y la teoría de la lesión, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1981, p. 72.
2. S ánchez Urite, Ernesto A., La oferta de contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 177,
3. Manresa y Navarro, José María, Comentarios al Código civil español, Reus S A , Madrid, 1967, T. Vil!,
Vol. ü, p. 515,
4. Messineo, Francesco, II contratto in genere, Dott A. Giuffré, Editor©, Milano, 1973, T . !, p. 340,
5. Díez-Pícazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1979, T, i,
p. 199.
6. Messineo, Francesco, Op. cit, T. I, p. 341.
7. Lavalle Cobo, Jorge E., “De ios contratos en general” en Código civil y leyes complementarias dirigido por
Augusto C. Belluscio, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depaima, Buenos Aires, 1984, T. V, p. 767;
Ferreyra, Edgard A., Principales efectos de la contratación civil, Editorial Abaco de Rodolfo Depaima,
Buenos Aires, 1978, p, 102; Messineo, Francesco, Op. cit., T. I, p. 340; S aivat, Raymundo, Fuentes de
las obligaciones, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aíres, 1954, T. í, p, 71.
8. Miccio, Renato, i dirittí di crédito — II contratto, U.T.E.T., Torino, 1977, p, 154.
9. Aibaladejo, Manuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1958, T. II, Vol. I, p. 321,
10. Mirabeui, Giuseppe, Deiie obligazioni — Dei contratto in generaie, U.T.E.T., Torino, 1980, p. 58.
11. Díez-Picazo, Luis, Op. cit., T. 1, p. 199,
12. G hestin, Jacques, Le contrat: Formation, L.G.D.J., París, 1988, p. 247.
13. Díez-P icazo, Luis, Op, cit,, T. i, p, 199,
14. C orbin, Arthur Linton, Corbin on contracts, West Publishing Co., St, Paui, 1952, p. 139.
15. C orbin, Arthur Linton, Op. cit,, p. 139.
16. C ornejo , Ángel Gustavo, Exposición sistemática y comentarios — De los contratos en general, Lima,
1938, p. 94.
17. Mirabelli, Giuseppe, Op. cit., p. 56.
18. Manresa y Navarro, José María, Op. cit., T. VIII, Vol. II, p. 516 .
A rtículo 1377.- Son válidas las ofertas alternativas hechas a un mismo destina
tario. La aceptación de cualquiera de las ofertas alternativas da lugar a la formación
del contrato respecto a la cuál el destinatario haya expresado su aceptación.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo,
2, O fertas alternativas.
2. OFERTAS ALTERNATIVAS
No existe inconveniente conceptual alguno para que el oferente formule va
rias ofertas distintas al mismo destinatario, caso en el cual el destinatario puede
aceptar una, algunas o todas las ofertas, formándose tantos contratos cuantas
ofertas hayan sido aceptadas.
Caso distinto es aquél en el que el oferente formula también varias ofertas al
mismo destinatario, pero con la indicación que ellas son alternativas, lo que deter
mina que el destinatario tenga que elegir sólo una de las ofertas, cuya aceptación
da lugar a que queden automáticamente rechazadas las demás.23
En este caso, el artículo 1377 dispone que la aceptación de cualquiera de las
ofertas alternativas da lugar a la formación del contrato respecto a la oferta a la
cual el destinatario haya expresado su aceptación.
Por ejemplo, el oferente indica al destinatario que le ofrece venderle un
automóvil, arrendarle una casa o darle en mutuo una cantidad de dinero, con
la indicación que estas ofertas son excluyentes entre sí, de tal manera que la
aceptación de una de ellas deja sin efecto las demás. Según el citado artículo, la
442 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1377
1. Lavalle Coso, Jorge E., “De los contratos en genera!” en Código civil y leyes complementarias dirigido
por Augusto C. Belluscio, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depatma, Buenos Aires, 1984, T. V, p.
769.
2. Messineo, Francesco, I! contralto in genere, Dolí. A. Giuffré, Editore, Milano, 1973, T. i, p. 317.
A rtículo 1 3 7 8 No tiene efectos la aceptación que $e formule sin observarse la
forma requerida por el oferente.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Atingencia al artículo 1378.
3. Forma requerida por el oferente.
4. Consecuencia de la inobservancia de la forma.
5. Liberación por el oferente.
Sin embargo,. la misma solución dada al artículo 1376 puede darse al artículo
1378.
1. D e C astro y B ravo, Federico, Ei negocio jurídico, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967,
Pág. 278.
2. C orbin, Arthur Litton, Carbón on contracts, West Publishing Co., Sí. Paul, 1952, p. 136.
3. M irabelu , Giuseppe, Delíe obiigaztoni — Dei contradi in generale, U.T.E.T., Torino, 1980, p. 55.
4. Loe. cit.
5. Cita de M essineo, Francesco, II contraíto in genere, Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1973,1.1, p. 336.
6. M iccio, Renato, I dirittl di crédito —- It contralto, U.T.E.T., Torino, 1977, p. 136.
7. M essineo, Francesco, Op. cit., T. I, p. 336.
A rtículo 1 3 7 9 En las ofertas cruzadas, eí contrato se -perfecciona con la acep
tación de una de ellas.
Sum ario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Ofertas cruzadas.
2. OFERTAS CRUZADAS
Se consideran ofertas cruzadas las formuladas simultáneamente por dos o
más partes proponiendo la celebración entre ellas de un mismo contrato. Por
ejemplo, A ofrece venderle a B un automóvil determinado por un cierto precio y
simultáneamente B ofrece a A comprarle el mismo automóvil por igual precio.
Esta situación, si bien es poco frecuente, tiene importancia en el campo teórico
para determinar la posición del Código civil respecto al proceso de formación del
contrato. Para ello, hay que considerar que el artículo 1373 de dicho Código opta
por la teoría de la cognición.
No obstante que T uhr , pese a considerar que ninguna de las declaraciones
constituye oferta o aceptación, opina que el contrato se perfecciona siempre que
las declaraciones se emitan en presencia de ambas partes, pienso que el problema
se presenta tanto en los contratos que se celebran con comunicación inmediata
como en los que falta dicha comunicación.
En efecto, no se trata de que en el primer caso las partes conocen de inmediato
ambas declaraciones y en el segundo no, sino que tomando en consideración de que
en ambos casos, para la formación del contrato, se requiere que las partes conozcan
la existencia de las declaraciones, es preciso determinar si este conocimiento es
448 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
W Puíg Brutau argumenta así; "Hemos dicho que la oferta y la aceptación constituyen dos maniíes-
taciones de voluntad cronológicamente sucesivas y la primera determinante del contenido de la
segunda. Pero se ha presentado el problema de saber qué debe suceder cuando las manifestaciones
de las partes no aparecen en la forma normal de oferta y aceptación, sino ambas como ofertas,
esto es, como declaraciones independientes que se han cruzado, pero que por su contenido se
complementan tan perfectamente como podría hacerlo en el caso de haber sido formuladas como
oferta seguida de aceptación. Así, cuando A ofrece la venta de un objeto que le pertenece por un
precio determinado, mientras B le ofrece comprar el mismo objeto por el mismo precio, se discute
si queda perfeccionado el contrato de venta correspondiente.
Desde un punto de vista estrictamente analítico se ponen reparos a la solución afirmativa. Si de la
aceptación se tiene el criterio de que sólo puede consistir en manifestar que se admite y aprueba
una oferta recibida y sí del consentimiento tenemos el criterio rígido de que sólo se manifiesta
por el concurso sucesivo de una declaración de voluntad llamada oferta y de otra declaración de
voluntad llamada aceptación, proferida ésta después de conocida la primera, parecerá necesario
llegar a la conclusión de que dos ofertas cruzadas en el sentido indicado no pueden perfeccionar*
un contrato. Adviértase que, precisamente en el caso de que así fuese, quedaría demostrado que
el contrato no consiste en la coincidencia de dos voluntades internas. La oferta de A de vender
determinado objeto por cierto precio a B, y la oferta declarada por B, antes de conocer la de A, de
comprar a éste la misma cosa por igual cantidad, demuestran que la intención del uno coincide
con la del otro. Podrá objetarse que, en el caso de ofertas transmitidas a distancia (que es cuando
alguna vez se ha presentado el problema), falta el conocimiento de dicha coincidencia. Pero sí
esta circunstancia debiera impedir el nacimiento de! contrato, todavía demostraría con más fuerza
que el contrato se funda esencialmente en la necesidad de proteger la confianza que cada parte
puede depositar en la declaración de la otra.
Por todo ello estimamos que la más efectiva formulación del problema debe hacerse enlos siguien
tes términos: ha de resolverse si queda vinculado por su declaración quien recibe del destinatario
de su oferta otra oferta cuyo contenido demuestra un interés coincidente con la aceptación. Todo
el cuidado con que ha de ser resuelto semejante problema, especialmente por lo que se refiere a
la determinación del momento y del lugar de la celebración del contrato, podrá ser debidamente
atendido si queda planteado con un criterio valorativo de los intereses en pugna y no en términos
propios de la jurisprudencia de conceptos".
II. E l C O N S E N T I M I E N T O 449
sistente con la teoría que el contrato existe sólo cuando una de las partes ha sido
inducida a aceptar y confiar en la promesa hecha por la otra.
Si para la formación del contrato se requiere que el oferente tome conocimiento
de la aceptación parecería que en las ofertas cruzadas debidamente recibidas y
conocidas por ambos oferentes el contrato se forma por partida doble, pues tanto
A como B saben que sus respectivas voluntades declaradas coinciden.
Sin embargo, debe tomarse en consideración que el contrato no es sólo una
coincidencia de dos declaraciones de voluntad, sino que una de estas declaraciones
debe ser la consecuencia de la otra a fin de que la segunda constituya la declaración
conjunta de la voluntad común.
Recuérdese que la formación del contrato responde a un procedimiento en
el que existe una oferta y una aceptación, siendo necesario que aquélla preceda
a esta^. Es posible que ésta sea una construcción caprichosa de la ley, pues bien
se pudo teóricamente adoptar un procedimiento distinto, pero lo cierto es que el
mecanismo de la secuencia de oferta y aceptación existe, siendo preciso respetarlo.
F ríed* opina que las dos opciones son posibles, por lo que se justifica que se
promulgue una regla que decida cuál debe aplicarse. El artículo 1379 del Código
civil cumple esa misión, estableciendo que en las ofertas cruzadas el contrato se
concluye con la aceptación de una de ellas, adoptando una posición consecuente
con el procedimiento establecido por el artículo 1373 del mismo Código.
La solución satisface una necesidad práctica. Si se aceptara que el mutuo
conocimiento de las ofertas cruzadas determina la formación del contrato, podría
no haber problema respecto al momento en que esto ocurre, que sería cuando
ambas conocen las respectivas declaraciones, pero sí con relación al lugar en
que el contrato queda concluido, ya que los conocimientos se producen en
diversos lugares.
Según el sistema adoptado por el Código civil, si sólo una de las ofertas
cruzadas fuera aceptada, el momento y el lugar de conclusión del contrato serán
aquéllos en que la aceptación llegue a conocimiento del oferente cuya oferta ha
sido aceptada. Si ambas ofertas recibieran aceptación, el contrato se formará en
el momento y en el lugar en que primero se conozca, por el respectivo oferente,
una de las aceptaciones.
p) Al respecto dice Carresí9lo siguiente: "En el contrato, a diferencia de lo que ocurre en otros ac
tos plurisubjetivos, el acuerdo no se consuma en la constatación de la concorde voluntad de las
partes de realizar un determinado arreglo de sus intereses, como ocurriría si, por ejemplo, A y B
se comunicaran sin concierto previo de estar dispuesto el uno de vender al otro un determinado
bien por un determinado precio y el otro de estar dispuesto a adquirirlo por el precio que aquél
le pide, debiendo sus declaraciones o sus comportamientos expresivos de su consenso seguir
un orden preciso, caracterizado cabalmente por el sometimiento de un proyecto de reglamento
negocial de parte de uno al otro y por la adhesión de este último a aquel proyecto. Solamente de
este modo es posible establecer el momento y el lugar de formación del contrato, que en nuestro
ordenamiento es el momento y el lugar en que el proponente conoce la aceptación,
450 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1379
1. T uhr, Andreas von, Derecho civil, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, T. 112, p. 137.
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8. F rieo, Charles, Contract as promise, Harvard University Press, Cambridge, 1981, p. 53.
9. C abres !, Franco, Op. cit., T. II, p. 752.
Artículo 1380.- Cuando a solicitud del oferente o por la naturaleza de la operación
o según los usos, la prestación a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta
previa, el contrato queda concluido en el momento y lugar en que comenzó la ejecución.
El aceptante dehe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecución y, en su
defecto, queda obligado a la indemnización de daños y perjuicios.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Inicio de ejecución.
3. Supuestos de aplicación del artículo 1380.
4. Inicio de ejecución.
5. Momento y lugar de formación del contrato.
6. El aviso del inicio de ejecución.
2. INICIO DE EJECUCIÓN
La esencia del artículo 1380 es que el contrato queda concluido en el momento
y lugar en que comenzó la ejecución.
452 M A N U E L DE L A P U E N T E Y L A V A LLE
(í> Refiriéndose a la forma del negocio jurídico, B ettí®manifiesta que "el negocio consistente en un
comportamiento no dirigido a destinatarios, se construye, no ya como 'indicio' de una voluntad
que eventualmente puede comprobarse por otros medios, derivarse de otros indicios, sino como
expresión objetiva de autonomía privada con la que se da vida a una reglamentación de intereses
privados. También aquí, y no menos que en los negocios declarativos, el comportamiento tiene
una función constitutiva, no meramente probatoria, reveladora".
454 MANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
debe ser leído en el sentido que la aceptación no recepticia puede ser requerida
por el proponente en dos casos: a) cuando la naturaleza del negocio lo permite;
b) cuando es admitida por los usos. Considera, en efecto, que el sentido de la dis
posición prevé las tres hipótesis distintas de declaración no recepticia indicadas
en el párrafo anterior^.
Naturaleza de la operación
En este caso, el procedimiento es más complicado, Por un lado, el oferente
dirigirá su oferta al destinatario proponiéndole la celebración del contrato, pero
sin solicitarle que ejecute la prestación sin respuesta previa. Esta última decisión la
® Añade este autor que "en primer lugar, no veo porqué la voluntad del proponente debe ser así
limitada, desde el momento que se trata de una facilidad otorgada al promisario y no viceversa.
Por otro lado, los usos tienen eficacia y es suficiente que sean reclamados por la ley y no también
invocados por las partes o por una de ellas.
Por último, si fuese exacta la interpretación que critico la primera 'o' de la locución legislativa no
tendría razón de ser y se habría debido escribir 'en caso fuera requerida por el proponente por la
naturaleza del negocio o según los usos'".
456 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
Los usos
Se trata de un caso muy parecido al anterior, con la diferencia que en éste se
juzga la necesidad de ejecución en función de la propia operación, vista singular
mente, mientras que en el caso de los usos se toma en consideración un proceder
generalizado.
En efecto, el uso está constituido por un hecho material que se practica de
manera general, es decir, que constituye una práctica común a un determinado
círculo de personas independientes entre sí. El uso requiere, además, ser constante,
en el sentido que debe existir uniformidad y continuidad en los actos15.
La decisión del destinatario es más fácil de tomar, pues le bastará acreditar
la existencia de los usos para justificar su actitud de dar inicio a la ejecución sin
respuesta previa.4
1. M essíneo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1986, T. I, p. 330.
2. Cita de M írabelu, Giuseppe, Deiie obligazioni — Dei contradi in generale, U.T.E.T., Torino, 1980, p. 62.
3. Cita de S acco , Rodolfo, ti contratío, U.T.E.T., Torino, 1975, p. 68.
4. Citadelbídem, p. 69.
5. T uhív Andreas von, Derecho civil, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, T. ÍI2, p. 157.
6. M íccio, Renato, I dlritti di crédito — II contratto, U.T.E.T., Torino, 1977, p. 155.
7. S acco , Rodolfo, Op. cit., p. 72.
II. E L C O N S E N T I M I E N T O 459
8. B etti, Emilio, Teoría genera! del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959,
p. 102.
9. Mirabelu, Giuseppe, Op. cit., p. 62.
10. Ibídem, p. 63.
11. B ianca, C. Massimo, II contratto, Dott. A, Giuffré, Edltore, Milano, 1984, p. 245.
12. M iccio, Renato, Op. cit., p, 136.
13. S acco , Rodolfo, Op. cit., p. 83.
14. Ibídem, p. 81.
15. C oviello, Nicolás, Doctrina general de Derecho civil, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana,
México, 1938, p. 52,
16. S acco , Rodolfo, Op. cit., p, 85.
17. M srasru , Giuseppe, Op. cit., p. 65.
A rtículo 1381.- Si la operación es de aquellas en que no se acostumbra la acepta
ción expresa o si el destinatario ha hecho una invitación a ofrecer; se reputa concluido
el contrato si la oferta no fu e rehusada sin dilación. La prueba de la costumbre y de la
invitación a ofrecer corresponde al oferente.
Sumario:
X. Antecedentes de este artículo.
2. El silencio circunstanciado,
3. La dispensa del oferente.
4. Costumbre de no aceptar expresamente,
5. La invitación a ofrecer.
6. El aviso de rehusamiento.
7. La prueba de la costumbre y de la invitación a ofrecer.
2. EL SILENCIO CIRCUNSTANCIADO
El artículo 1381 del Código civil recoge la figura del silencio circunstanciado
o cualificado, según la cual en ciertas circunstancias idóneas de hecho, que son
perceptibles por el destinatario, el silencio de éste debe reputarse como aceptación.
Obsérvese que el silencio circunstanciado no debe ser confundido con el com
portamiento concluyente del que he hablado al comentar el artículo 1380, que no es
una omisión, sino, por el contrario, una actuación constituida por la ejecución de la
prestación*1). En el primer caso, el destinatario no actúa, permanece silencioso, no
obstante lo cual esta falta de comportamiento tiene un significado jurídico positivo
que equivale al asentimiento; en el segundo, el destinatario actúa positivamente
de determinada manera, aunque esta manera no es una declaración normal de
aceptación, pero su comportamiento es entendido legalmente como una aceptación.
La regla general es, como se ha visto, que el silencio está desprovisto, por sí
mismo, de todo significado jurídico preciso2. No obstante, la doctrina admite que,
en determinadas circunstancias, el silencio, dentro del marco de formación del
contrato, pueda ser entendido por el juez como una manifestación de voluntad,
generalmente en el sentido de aceptación de la oferta, lo que da lugar al llamado
silencio circunstanciado.
En el régimen peruano, el sistema es más estricto, pues el artículo 142 del Có
digo civil sólo permite que el silencio importe manifestación de voluntad cuando
la ley (o el convenio) le atribuyen ese significado.
El artículo 1381 es precisamente un caso en que la ley atribuye al silencio,
cuando se produce en determinadas circunstancias, el significado de aceptación
de la oferta. Se trata, pues, de un silencio circunstanciado limitado a supuestos
precisos.
Surge la duda respecto a si el artículo 1381 puede ser aplicado por analogía
cuando se presentan circunstancias distintas a las indicadas en el artículo 1381.
Pienso que sí la regla general es que el silencio no tiene significado alguno, sino
en los casos que se lo otorguen la ley o el convenio, estos casos constituyen una
excepción a dicha regla, por lo cual, de conformidad con el artículo IV del Título
Preliminar del Código civil, no podría concederse valor al silencio circunstanciado
(1) AI respecto nos dice S acco1 que "las dos figuras eran en un tiempo mezcladas dentro de la más
amplia categoría de la declaración tácita. La distinción entre ellas fue delineada por los autores de
la segunda mitad del presente siglo, y hoy constituye un resultado admitido por la mejor doctrina,
que tiene cuidado —sobre todo— de distinguir el silencio circunstanciado de la llamada actuación
de voluntad (ejecución del contrato sin previa declaración)".
II. EL CONSENTIMIENTO 463
® Corbin5con su peculiar estilo literario nos indica que "debe quedar aquí plenamente evidente que
un oferente no tiene el poder de causar que el silencio del destinatario opere como una aceptación
cuando el destinatario no se propone eso. La conducta del destinatario puede ser tal como para
hacer el silencio operativo contra él; y la conducta del oferente puede ser tal como para hacer del
silencio del destinatario una aceptación suficiente que lo vincula al oferente.
Pero un oferente no puede, simplemente diciendo que el silencio del destinatario será tomado
como una aceptación, causar que ello sea operativo. Él no puede forzar al destinatario a tomar
su pluma en la mano, o gastar una estampilla de dos centavos, o abrir su boca, bajo la sanción de
ser ligado por un contrato si no lo quiere.
Es substancialmente el mismo caso como cuando un oferente intenta dar el significado de acepta
ción a algún otro acto ordinario del destinatario que éste desea practicar sin darle ese sentido. Si
A ofrece su tierra a B por un precio, diciendo que B puede significar su aceptación comiendo su
464 M A N U E L DE LA P U EN T E V LAVALLE
5. LA INVITACIÓN A OFRECER
Dicen P laniol y R iperi8 que en los casos en que la proposición ha sido pro
vocada por el que la recibe/ el silencio de éste es explicable por la inutilidad de
repetir una adhesión dada por antemano por parte del iniciador de las relaciones.
Esta es la razón por la cual el artículo 1381 dispone que si el destinatario ha
hecho una invitación a ofrecer/ se reputa concluido el contrato si la oferta no es
rehusada sin dilación.
Se entiende por invitación a ofrecer la manifestación hecha bien sea a personas
determinadas o bien al público en general informándoles el deseo del invitante
de celebrar un contrato/ cuyos lincamientos generales se describen/ e invitándo
les a que formulen ofertas destinadas a la conclusión de dicho contrato. Es rasgo
característico de la invitación a ofrecer que el invitante no queda vinculado por
su manifestación/ de tal manera que no está obligado a aceptar las ofertas que se
le formulen atendiendo a la invitación.
Para los efectos del artículo 1381 debe considerarse/ desde luego, que la oferta
que se formula se refiere al mismo contrato que es materia de la invitación a ofrecer.
La disposición que comento tiene sentido, pues es lógico que quien ha mani
festado seriamente su disposición a contratar y ha invitado a que se le formulen
ofertas, creando así una expectativa de celebración de un contrato, asuma una
especial diligencia para poner en conocimiento de quien, accediendo a su invita
ción, ha formulado una oferta, que no está dispuesto a aceptarla. Por otro lado,
el oferente tiene confianza de que su oferta, por encontrarse dentro del marco
de la invitación, va a ser aceptada, de tal manera que si esto no ocurre debe ser
informado sin dilación.
Por ello, el artículo 1381 establece, con razón, que si el invitante no rehúsa de
inmediato la oferta que se le formula, el contrato se reputa concluido, desde luego
en los términos contenidos en la oferta.
M osset Iturraspe9 sostiene que la invitación a ofrecer es un momento impor
tante de la etapa de las tratativas, por lo cual está sujeta a las reglas de la buena fe.
Este planteamiento podría llevar a que, si el invitante procede de manera arbitraria
al rehusar la oferta, quedaría incurso en responsabilidad precontractual.
Pienso que, si bien es cierto que la invitación a ofrecer forma parte de las tra
tativas, la formulación de la oferta por parte del invitado da lugar a que termine
dicha etapa, abriéndose la etapa contractual propiamente dicha. Si bien en esta
segunda etapa también es exigible la buena fe, el artículo 1381 ha optado, tomando
en consideración el rasgo característico de la invitación a ofrecer —que es el de
no vincular al invitante—, por la solución de reputar concluido el contrato si la
oferta no es rehusada sin dilación.
Esto me lleva a considerar que el rehusamiento inmediato de la oferta cons
tituye una facultad que la ley concede al invitante, de tal manera que el ejercicio
de esta facultad no debe acarrear responsabilidad. Admito, sin embargo, que el
punto es debatible.
466 M A N U E L DE LA PU EN TE Y LAVALLE
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01381
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Sistema adoptado por el Código civil
3. Obligatoriedad de la oferta.
4. Excepciones a la obligatoriedad.
3. OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA
De acuerdo con la posición tomada por el Código civil, la oferta, en principio,
obliga al oferente. La eficacia vinculatoria de la oferta descansa, pues, en la ley,
sin que sea necesario que el oferente la quiera o conozca, de tal manera que no es
necesario buscar otro fundamento a la fuerza obligatoria de la oferta.
Doctrinariamente la obligatoriedad de la oferta, o sea que no puede ser
revocada por el oferente, es una de las dos manifestaciones del principio de la vin
culación del oferente, según el cual éste, por el hecho de formular la oferta, queda
sujeto a todas las consecuencias de ella, independientemente de su voluntad. La
otra manifestación del citado principio es la autonomía de la oferta, que consiste
en la independencia de ésta respecto al fallecimiento o incapacidad del oferente.
Conviene precisar el concepto de oferta para establecer los alcances de su
obligatoriedad. Ya se ha visto que, según el sistema del Código civil peruano, la
oferta es una declaración naturalmente recepticia, o sea que debe ser dirigida a
una persona determinada para que sea conocida por ésta, de tal manera que la
oferta se perfecciona (adquiere propiamente el carácter de tal y es, por lo tanto,
obligatoria) en el momento en que llega a conocimiento del destinatario. Antes de
este momento la declaración del oferente no es, propiamente, una oferta®.
{í) Es pertinente tener presente que Cornejo3 considera que: "La fuerza obligatoria de la oferta sólo
la adquiere a partir del momento en que llega a aquel a quien está dirigida, por aplicación del
principio general de que todas las declaraciones de voluntad dirigidas a un tercero no producen
II. E L C O N S E N T I M I E N T O 469
Propuesta y oferta
Tomando en consideración lo que se acaba de exponen pienso que la manera
más idónea para determinar en qué consiste la obligatoriedad de la oferta es volver
a la distinción hecha anteriormente entre propuesta y oferta, con el nuevo sentido
que se le ha dado allí. La declaración del oferente proponiendo la celebración del
contrato recorre dos etapas. La primera comienza cuando el oferente emite su
declaración y termina cuando esta declaración llega a conocimiento del destinata
rio. En esta etapa la declaración recibe el nombre de propuesta. La segunda etapa
se inicia en el momento en que termina la primera, o sea cuando la declaración
adquiere carácter receptício por llegar a conocimiento del destinatario, y finaliza
cuando la aceptación llega a conocimiento del oferente. En la segunda etapa la
declaración lleva el nombre de oferta.
Reconozco que la Exposición de Motivos del artículo 1382 indica que en el
Código civil la oferta es sinónimo de propuesta y también de policitación, lo que
explica que en dicho cuerpo de leyes no se haga mención de esta última, pero creo
que en el campo teórico la distinción entre propuesta y oferta es indispensable
para explicar los efectos de una y otra, especialmente en lo relacionado con el
problema de la obligatoriedad.
Mientras la declaración del oferente tiene el carácter de propuesta, no obliga
al oferente y puede ser libremente revocada. Tal es la razón por la cual el inciso 3
del artículo 1385 del Código civil establece la validez de la retractación del oferente
que llega a conocimiento del destinatario antes de recibida la oferta (propuesta)
o simultáneamente con ésta. Recuérdese que la recepción de la oferta por el des
tinatario crea una presunción de conocimiento (artículo 1374).
Empero, una vez que la declaración del oferente es conocida por el destinatario,
convirtiéndose así en oferta, su obligatoriedad es absoluta durante la vigencia de
la oferta. Si no se acepta la distinción entre propuesta y oferta, dándose en cambio
el carácter de oferta a la declaración del oferente desde que es emitida hasta que es
aceptada, resulta inexplicable que, consagrándose el principio de la obligatoriedad
de la oferta (que afectaría toda la vida de ésta), se permita la retractación de la
declaración antes de que llegue a conocimiento del destinatario.
Efectos de la obligatoriedad
El principal efecto de la obligatoriedad de la oferta es que ésta debe ser man
tenida durante todo el plazo de su vigencia, de tal manera que el destinatario
está en aptitud de aceptarla dentro de dicho plazo, dando lugar con ello a que el
contrato quede concluido. No se trata, pues, de que simplemente el oferente está
obligado a respetar la oferta y que, si la revoca, queda sujeto a la indemnización
de daños y perjuicios, sino que cualquier revocación hecha por el oferente du
rante la vigencia del plazo no produce efecto alguno; es como si no hubiera sido
efectos jurídicos sino desde el momento en que el tercero las conoce. Hasta este instante valen
como manifestaciones de voluntad existentes independientemente, pero que aún pertenecen sólo
a quien las ha emitido".
470 M A N U E L DE LA PU EN TE Y LAVALLE
(2) Tuhr'’, refiriéndose a la eficacia vinctilatoria de la oferta, dice que "a la vinculación del oferente
corresponde un derecho del destinatario; es un derecho de configuración: el destinatario tiene la
facultad, que no puede quitársele, de dar vida mediante su declaración al contrato cuyo conteni
do resulta de la oferta. Frente a este derecho, la revocación del oferente carece de efecto y no es
necesario tomarla en consideración.
EL E L C O N S E N T I M I E N T O 471
Plazo de la oferta
La oferta es obligatoria durante el plazo de su vigencia. No lo es antes, por
no ser aún oferta, ni lo es después, por haber dejado de ser oferta.
El carácter obligatorio de la oferta no ofrece mayores problemas cuando se
trata de ofertas que se hacen sin conceder plazo determinado o determinable, pues
los incisos 1 y 2 del artículo 1385 del Código civil establecen las oportunidades
en que tales ofertas caducan, según se trate de destinatarios con los cuales los
oferentes están o no en comunicación inmediata.
La dificultad puede presentarse en los casos que las ofertas se concedan con
plazo determinado o determinable, en los cuales la oferta produce efectos obli
gatorios dentro de tal plazo, pues cabe preguntarse si este plazo debe tener o no
alguna limitación.
Hemos visto que según el sistema de la obligatoriedad de la oferta "la vin
culación del oferente es absoluta durante el plazo de vigencia de la oferta, de tal
manera qúe el contrato se forma, aun contra la voluntad del oferente, si la oferta
es aceptada oportunamente. En estas condiciones, ¿es prudente permitir que el
oferente quede vinculado por su oferta por un plazo excesivamente dilatado?
Ya estudiaremos con más detenimiento al comentar el artículo 1423 del Có
digo civil que el contrato de opción, en virtud del cual el concedente de la opción
formula una oferta irrevocable al optante, está sujeto a un plazo máximo de seis
meses y cualquier exceso se reduce a este límite.
En la Exposición de Motivos de este artículo se expresa que el contrato de
opción debe tener un plazo máximo de vigencia, pues de otro modo se vería per
judicada la contratación y el juego de la circulación patrimonial. Siendo esto así,
¿no determinaría la misma razón poner un límite máximo al plazo de la oferta
irrevocable?
El Código civil peruano, o los otros Códigos que acogen el sistema de la obli
gatoriedad de la oferta, no lo han hecho, creando así un problema al cual no se le
ve solución equitativa. Pienso que, por interpretación extensiva, podría aplicarse
el artículo 182 del Código civil.4
4. EXCEPCIONES A LA OBLIGATORIEDAD
Según se ha visto, el artículo 1382 del Código civil consagra el principio de la
obligatoriedad de la oferta, pero contempla como excepciones a este principio que
472 M A N U E L DE L A P U E N T E Y L A V A L L E
Términos de la oferta
La obligatoriedad de la oferta no es un elemento esencial de ésta, en el sen
tido que toda oferta es, por su naturaleza, obligatoria, sino un elemento natural,
de tal manera que el oferente puede estipular lo contrario. Si en la oferta se pone
de manifiesto que ella no es obligatoria, el oferente podrá revocarla en cualquier
momento.
La manifestación del oferente puede ser expresa o tácita, de la manera indicada
en el artículo 141 del Código civil.
No habría inconveniente, por otro lado, que la falta de obligatoriedad fuera
simplemente parcial. Por ejemplo, se puede formular una oferta que estará vi
gente por el plazo de un año, indicándose que sólo será obligatoria durante los
primeros tres meses de dicho plazo y que podrá ser revocada durante los nueve
meses restantes.
Naturaleza de la operación
Aun cuando lo he pensado bastante no he podido imaginar un caso en que
la naturaleza de la operación pueda determinar que la oferta no sea obligatoria.
Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de que, efectivamente, exis
tan operaciones cuya contratación exija que la oferta hecha con plazo determinado
o determinable pueda ser revocada en cualquier momento. La casuística de la
vida es tan grande que supera las previsiones, por lo cual la norma es prudente.
En cuanto a las ofertas hechas sin conceder plazo determinado o determina-
ble, la regla del artículo 1385 es que ellas caducan cuando no son aceptadas con
II. E L C O N S E N T I M I E N T O 473
de vigencia a la oferta, sino cuando produce sus efectos como aceptación, esto es,
cuando determina la conclusión del contrato.
El artículo 132B del Código civil italiano es muy claro en ese sentido al estable
cer que la propuesta puede revocarse mientras el contrato no haya sido concluido.
La duda ha surgido por una evidente confusión sobre los conceptos de exis
tencia y eficacia de la aceptación.
Pienso que la aceptación existe desde que es declarada, pero que no produce
efectos, o sea que es ineficaz, hasta que el ordenamiento jurídico no se los conce
de. Si el Código civil hubiera adoptado la teoría de la declaración, la aceptación
declarada sería existente y eficaz, dando lugar a la conclusión del contrato. Como
el Código se ha inclinado por la teoría de la cognición, la aceptación declarada es
existente, pero ineficaz, o sea que no produce efecto alguno, hasta que es conocida
por el oferente. Sólo a partir de este momento, la aceptación es existente y eficaz,
o sea es completa. En tales condiciones, como la razón por la cual la revocación de
la oferta debe hacerse antes de su aceptación es que debe tener aún la calidad de
oferta, calidad que pierde no por haber sido aceptada, sino por haberse formado
el contrato, hay que llegar a la conclusión que la oferta puede ser revocada hasta
el momento en que la aceptación es eficaz, o sea cuando, por ser conocida por el
oferente, ha dado lugar a la conclusión del contrato.
La doctrina extranjera vacila sobre el carácter recepticio de la revocación.
Consideran algunos** que la revocación de la oferta no es recepticia por cuanto
produce su efecto propio en el momento en que es emitida y dirigida al destina
tario y no en el momento en que llega a éste. Opinan otros32 que la declaración de
revocación de la oferta es recepticia.
En nuestro sistema, al establecer el artículo 1374 que la revocación es una
declaración contractual dirigida a determinada persona, que se considera
conocida en el momento en que llega a la dirección del destinatario, se está reco
nociendo expresamente el carácter recepticio de la revocación, de tal manera que
para producir efecto debe ser conocida (real o presuntamente) por el destinatario
de la oferta. Por lo tanto, la eficacia de la revocación depende de que sea conocida
por el destinatario de la oferta antes que la aceptación de éste sea conocida por
el oferente.
Otro problema muy interesante es determinar si la revocación es o no un acto
jurídico. Pese a que M írabelli*3 considera que la oferta y la aceptación no son actos
jurídicos, opina que la revocación sí lo es. La razón que invoca, que me parece
muy persuasiva, es que la revocación produce los efectos que el declarante quiere
alcanzar con ella, o sea impedir la formación del contrato.
Finalmente, cabe preguntarse si el oferente puede volver a otorgar obligato
riedad a su oferta dejando sin efecto su revocación. Creo que si se ha tomado la
posición de que la revocación determina la extinción de la oferta con efecto ex tune,
el retiro de la oferta, ésta ha dejado de existir como tal, por lo que si el oferente
desea dar obligatoriedad a su oferta tendrá que formular urna nueva.
II. E L C O N S E N T I M I E N T O 475
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1382
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11. M iraselu , Giuseppe, Op. cit., p. 68.
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Editorial Tecnos S.A., Madrid, T. I, p. 195,
13. M irabeiu , Giuseppe, Op. cit., p. 67.
A rtículo 1383,- La muerte o la incapacidad sobreviniente del oferente no priva de
eficacia a la oferta, la cual obliga a sus herederos o representantes legales, salvo que la
naturaleza de la operación u otras circunstancias, determinan que lafuerza vinculante
de la oferta sea intransferible.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Autonomía de la oferta.
3. Muerte o incapacidad sobreviniente del oferente.
4. Obligación de los herederos o representantes legales.
5. Intransmisibiíidad de la oferta.
2. AUTONOMÍA DE LA OFERTA
Se ha visto en el comentario al artículo 1382 que el principio de la vinculación
del oferente tiene dos manifestaciones: la obligatoriedad de la oferta y la autonomía
de la misma. Puede decirse que estas dos manifestaciones están indisolublemente
unidas, pues si se considera que la oferta es irrevocable, la muerte o incapacidad
sobreviniente del oferente determinará que su fuerza vinculante pase a sus here
deros o representantes legales.
Así lo ha entendido la doctrina de aquellos países cuyos Códigos adoptan el
sistema de la obligatoriedad de la oferta.
Sabemos que el numeral 145 del Código civil alemán dispone que quien
propone a otro la conclusión de un contrato está vinculado a la oferta, a no ser
que haya excluido la vinculación. Refiriéndose a este dispositivo, E n n ec ceru s 3
dice que la muerte o la incapacidad del oferente antes de la aceptación no
impide, por lo regular, la perfección del contrato en virtud de una aceptación
que llega al heredero o al representante, basándose para ello en lo dispuesto por
el numeral 153 del BGB.
El Código de las obligaciones suizo establece en su artículo 5 que cuando la
oferta se ha hecho sin fijación de plazo a una persona no presente, el autor de la
oferta queda ligado hasta el momento en que pueda entenderse la llegada de una
respuesta expedida a tiempo y regularmente. Tuhr2, reconociendo que la ley no
da normas para el supuesto que uno de los contratantes fallezca —o se incapaci
te — estando pendientes las negociaciones de contratación, indica que teniendo
en cuenta los principios generales la oferta surte efecto aun cuando llegue a poder
del destinatario después de haberse muerto el oferente.
Según el artículo 1633 del Código civil mexicano, toda persona que propone
a otra la celebración de un contrato fijándole un plazo para aceptar, queda ligada
por su oferta hasta la expiración del plazo. Refiriéndose a la autonomía de la
oferta, el artículo 1638 del mismo Código señala que si al tiempo de la aceptación
hubiere fallecido el proponente, sin que el aceptante fuera sabedor de su muerte,
quedarán los herederos de aquél obligados a sostener el contrato.
El Código civil italiano no ha adoptado el sistema de la obligatoriedad de la
oferta, pues en su artículo 1328 dispone que la propuesta puede revocarse mientras
el contrato no haya sido concluido. Sin embargo, el artículo 1329 contempla la
posibilidad de la propuesta irrevocable, diciendo que si el proponente se hubiese
obligado a mantener firme la propuesta durante cierto tiempo, la revocación ca
recerá de efecto. Para tal eventualidad, el mismo artículo establece que la muerte
o la incapacidad sobreviniente, no quitan eficacia a la propuesta, salvo que la
naturaleza del negocio u otras circunstancias excluyesen tal eficacia.
II. E L C O N S E N T I M I E N T O 479
Puede observarse que cuando, por voluntad del oferente, la oferta adquiere
carácter obligatorio, se plantea paralelamente, como consecuencia necesaria, la
autonomía de la oferta*1).
En estas condiciones, habiendo optado el codificador peruano por el sistema de
la obligatoriedad de la oferta, que es una de las manifestaciones de la vinculación
del oferente, ha procedido con muy buen criterio al establecer correlativamente
la otra manifestación de dicha vinculación, o sea el sistema de la autonomía de
la oferta.
Para reforzar este planteamiento algunos autores3 sostienen que el oferente
adquiere una obligación de no hacer, que es la de no revocar su oferta durante
el plazo de vigencia de la misma, y que esta obligación, cuando la naturaleza
de la operación u otras circunstancias no determinen su intransmísibilidad, se
transmite a los herederos, lo que confirmaría la bondad de la regla adoptada por
el artículo 1383.
Pienso que este argumento no es válido desde que el oferente no adquiere
la obligación de no revocar su oferta (que podría incumplir revocándola), sino
que ha perdido el derecho de revocación, desde que, como se ha visto, cualquier
revocación hecha por el oferente durante la vigencia del plazo no produce efecto
alguno; es como si no hubiera sido hecha. Se trata, más bien, de un derecho del
destinatario de dar lugar a la conclusión del contrato con su sola aceptación, sin
que el oferente pueda impedírselo.
{1) Comentando el régimen italiano dice Bianca* que la relevancia de la muerte y de la incapacidad
sobrevenida del declarante ha sido explicada como eventos que precluyen concretamente al
declarante de ejercitar el poder de revocación.
Coherentemente con tal explicación, agrega, cuando la oferta es irrevocable no debe decaer por
muerte o incapacidad, sobrevenida del proponente. Si la propuesta es irrevocable viene privile
giada la exigencia de tener fírme la obligación asumida por el proponente.
480 M A N U E L DE LA P U E N T E Y L A V A LLE
El Código civil italiano ha adoptado, según se ha visto, como regla general que
la oferta es naturalmente revocable mientras el contrato no haya sido concluido
(artículo 1328), o sea el sistema de la libertad de revocación. Sin embargo, con
templa un régimen excepcional tratándose de la propuesta hecha a firme durante
cierto tiempo, caso en el cual la revocación carecerá de efecto (artículo 1329). Este
régimen dual ha llevado a pensar5 que la revocación de la oferta es un Derecho
natural del oferente, al cual renuncia en el caso de la propuesta a firme.
El régimen del Código civil peruano es radicalmente distinto, ya que su
principio rector es la obligatoriedad de la oferta. Según este régimen, la oferta
es naturalmente irrevocable, permitiéndose su revocación sólo en los tres casos
excepcionales estudiados al comentar el artículo 1382. No se trata, pues, de privar
al oferente de un derecho a la revocación, sino de establecer que la oferta, de por
sí, no es susceptible de revocación. En otras palabras, desde que la oferta adquiere
la calidad de tal, o sea cuando la declaración del oferente llega a conocimiento del
destinatario, cobra vida propia y produce sus efectos independientemente de la
voluntad del oferente.
En estas condiciones, como la voluntad del oferente es irrelevante para la
eficacia de la oferta, da lo mismo que el oferente tenga voluntad o no la tenga.
Esto último ocurre en los casos de fallecimiento o incapacidad sobreviniente del
oferente, en los cuales éste ha dejado jurídicamente de tener voluntad. La vida
de la oferta nada sufre con estos acontecimientos y sigue desarrollando su fuerza
connatural y produciendo sus efectos, entre los cuales se encuentra, en primer
lugar, permitir la conclusión del respectivo contrato.3
oferta/ y la del aceptante/ quien al hacer suya la voluntad del oferente e incorporarla
a su propia voluntad/ da lugar a la voluntad común que es declarada mediante
la aceptación. Consecuentemente/ el contrato se forma mediante la declaración
conjunta de la voluntad común del oferente y del aceptante/ que son los dueños
de esta voluntad,
Hay que tomar en consideración que el oferente formuló su declaración de
oferta cuando estaba vivo o era capaz, de tal manera que esta declaración es inta
chable. El acuerdo de declaraciones de voluntad se realiza cuando el destinatario
acepta la oferta que estaba vigente, que era la formulada por el oferente (el principio
de la obligatoriedad de la oferta determina que la oferta permanece inalterable du
rante toda su vigencia). No se trata de un acuerdo entre la declaración de voluntad
de un vivo o capaz, el aceptante, y de un muerto o incapaz, el oferente, sino uno
realizado entre las declaraciones de voluntad de dos personas vivas o capaces.
No debe pensarse, pues, que el hecho de que la oferta obligue a los herederos
o representantes legales del oferente fallecido o incapacitado, determine que la
oferta hecha por el oferente cuando vivía o era capaz contenga después la obliga
da voluntad de aquéllos. No puede entenderse así la declaración contenida en el
artículo 1383, desde que la voluntad no se impone.
Posiblemente la manera racional de entender dicho artículo es en el sentido
que el contrato que contiene el acuerdo de voluntades del oferente y del aceptante
queda concluido (no se olvide que la formación del contrato es simplemente un
procedimiento, cuya fase final no requiere la actuación de la voluntad) cuando
los herederos o representantes legales del oferente que ha fallecido o devenido
incapaz toman conocimiento de la aceptación y que, en virtud de la obligación
que el artículo 1383 les impone, dichos herederos o representantes legales ocupan
el lugar del oferente en la relación jurídica patrimonial creada por tal contrato®.
Tuhr7 sostiene que es necesario que la aceptación llegue a conocimiento de
los herederos o representantes legales, pero no que se dirija a ellos, pues si el
aceptante ignora el fallecimiento o incapacidad del oferente, puede dirigir su
aceptación a éste.
(2) Puje B r u t a u ®, citando a F u l l e e , dice que "aunque un hombre muerto no puede contratar, es per
fectamente posible considerar que la obligación correspondiente gravita sobre su herencia. De
esto se trata, esto es, de saber si es más justo considerar la oferta revocada al morir el oferente o,
por el contrario, considerar que ha de cumplir la obligación ofrecida su heredero o su ejecutor
testamentario
II. E L C O N S E N T I M I E N T O 483
1. E nneccerus , Ludwig y K ipp, Theodor, Tratado de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954,
T, í, Vol. II, p. 260.
2. T uhr , Andreas von, K, Editorial Reus, Madrid, 1934, T. i, p. 138.
3. B resbia, Roberto H,, Responsabilidad precontractual, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1987, p. 131.
4. B ianca, C., Massimo, II contralto, Dott. A. Gíuffré, Editore, Milano, 1984, p. 241;
5. M irabelu, Giuseppe, Deile obfigazíoni — Dei coníratti in generale, U.T.E.T., Tormo, 1980, p. 73.
6. L avalle C obo , Jorge E. en Código civil y leyes complementarias dirigido por Augusto C. B elluscio, Editorial
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1984, T. V, p, 763.
7. T uhr , Andreas von, Derecho civil, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, T. II2, p. 149.
8. P uig B rutau , José, Fundamentos de Derecho civil, Ediciones Ariel, Barcelona, 1954, T. II, Vol. I, p, 250.
9. S acco , Rodolfo, SI contralto, U.T.E.T., Torino, 1975, p. 215.
í.
A rtículo 1384.- La oferta deja de ser obligatoria si antes o simultáneamente con
su recepción llega a conocimiento del destinatario la declaración del oferente en el
sentido que puede revocarla en cualquier momento.
Sumario:
1, Antecedentes de este artículo.
2. Revocación de la oferta.
2. REVOCACIÓN DE LA OFERTA
Según se ha visto, el artículo 1382 del Código civil establece que la oferta
obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los términos de ella.
Sin embargo, puede ocurrir que el declarante de la oferta omita indicar en
esta declaración que la oferta no es obligatoria, o sea que puede ser revocada
en cualquier momento antes que su aceptación sea conocida por él, y que desee
salvar esta omisión.
El artículo 1384 le permite hacerlo mediante una declaración suya (del ofe
rente) en el sentido que puede revocar la oferta en cualquier momento antes de
su aceptación, la cual debe llegar a conocimiento del destinatario antes o simul
táneamente con la recepción de la oferta por él.
De esta manera se evita que el oferente deba recurrir al complicado expedien-
te de retractarse de su oferta (propuesta), en la forma prevista en el inciso 3 del
artículo 1385, y posteriormente emitir una nueva declaración de oferta en la que
deje constancia que ésta no es obligatoria.
El efecto de la declaración a que se refiere el artículo 1384 es permitir al oferente
la revocación de la oferta mientras ello es posible, o sea antes que se concluya el
486 M A N U E L DE L A P U E N T E Y L A V A LIE
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Caducidad de la oferta.
3. Comunicación inmediata.
4. Falta de comunicación inmediata.
5. Retractación del oferente.
2. CADUCIDAD DE LA OFERTA
Puede observarse que en las cinco Ponencias sustitutorias/ en el Anteproyecto
y en el primer Proyecto se hablaba de que la oferta dejaba de ser obligatoria cuando
ocurrían las situaciones previstas en los tres incisos que seguían.
Esta redacción permitía que se interpretara en el sentido que, si bien la oferta
dejaba de ser obligatoria/ o sea que podía ser revocada/ se mantenía vigente por
plazo indeterminado/ dando con ello lugar a que el destinatario pudiera aceptarla
en cualquier momento durante esta vigencia/ con lo cual el conocimiento por el
oferente de esta aceptación determinaría la conclusión del contrato.
Como el propósito del codificador no era éste/ pues deseaba que la oferta que
se encontraba en cualesquiera de las situaciones contempladas en los referidos tres
incisos se extinguiera/ o sea que dejara de tener valor como oferta/ se expresó/ con
muy buen criterio/ que en los indicados casos la oferta caduca.
De esta manera se suprimió la posibilidad de que el destinatario de la oferta/
que no la acepta en las oportunidades en que puede hacerlo según los incisos 1
y 2 del artículo 1385/ conserve por tiempo indefinido la posibilidad de aceptarla
posteriormente. En realidad/ en el caso del inciso 3 del mismo artículo la oferta
no caduca/ pues ya había sido previamente retirada por el oferente en virtud de
su retractación.
Debe entenderse/ pues/ que en los casos de los tres incisos del artículo 1385
no se trata de que la oferta deje de tener efectos, esto es que sea ineficaz, sino que
ella deja de existir.
Pienso que la caducidad no opera retroactivamente, o sea que la oferta deja
de ser tal sólo a partir de la oportunidad en que se producen los supuestos es
tablecidos por el artículo 1385 para tal efecto, los cuales son sobrevinientes a la
declaración de oferta.
Además de los casos previstos en el artículo 1385, la oferta caduca, como se
ha visto anteriormente cuando:
a) El destinatario la rechaza;
b) Vence el plazo determinado o determinable establecido por el oferente;
c) El oferente la revoca.3
3. COMUNICACIÓN INMEDIATA
El inciso 1 del artículo 1385 establece que la oferta caduca si se hizo sin con
ceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente está
en comunicación inmediata y no fue seguidamente aceptada.
Ya se ha visto al comentar el artículo 1373 del Código civil que en el sistema
peruano el concepto de comunicación inmediata ha sustituido al concepto de pre
sencia, por expresar mejor que lo que tiene realmente relevancia para los efectos
II, E L C O N S E N T I M I E N T O 489
tiempo que suele tomar un hombre ordenado y cumplidor para contestar una
oferta recibida a tiempo. Larenzís igualmente considera que el destinatario debe
contar con un tiempo adecuado para la contestación de la carta, incluyéndose un
tiempo necesario para procurarse información, efectuar cálculos importantes o
someter a un examen detenido las muestras recibidas.
El inciso II del artículo 1081 del Código civil brasilero dispone que deja de ser
obligatoria la oferta si, hecha sin plazo a persona ausente, hubiera transcurrido
tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del proponente. Comen
tando este artículo, B evilaqua17dice que según las circunstancias o naturaleza del
negocio, habrá necesidad de algún tiempo, lo más limitado posible, para que el
solicitado reflexione, tome informaciones y resuelva, agregando que esto es lo
que se llama plazo moral.
Puede observarse que en el caso de las ofertas hechas sin conceder plazo de
terminado o determinable a personas con las cuales el oferente no se encuentra en
comunicación inmediata, la doctrina considera implícito, no obstante que normas
de Códigos extranjeros muy similares al inciso 2 del artículo 1385 de nuestro Código
civil no lo digan, un plazo razonable concedido al destinatario de la oferta para que
haga averiguaciones y reflexione sobre la conveniencia de aceptar o no la oferta.
Pienso que estos pronunciamientos doctrinarios son aplicables ál caso con
templado en dicho inciso, de tal manera que debe entenderse que en tal caso
debe computarse no sólo el plazo que demora normalmente la oferta en llegar
a conocimiento del destinatario y el plazo que demora la aceptación en llegar a
conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado por
éste, sino también un plazo adicional, cuya duración depende de la naturaleza de
la operación materia del contrato ofrecido y de las circunstancias del caso, para
que el destinatario, utilizando la mayor diligencia, medite sobre lo propuesto en
la oferta tomando en consideración los elementos de juicio que se encuentren a
su alcance y tome una decisión al respecto.
Comprendo que esto crea una inseguridad en el tráfico, desde que el oferente
no está en aptitud de calcular exactamente cuándo su oferta puede haber cadu
cado, pero considero, por otro lado, que es irreal y fuera de toda lógica pensar
que el destinatario de la oferta recibida sin plazo determinado o determinable no
deba disponer, sino de un instante para decidir sobre la aceptación de la oferta.
Es preferible sacrificar la seguridad del tráfico que propiciar una contratación
apresurada e irresponsable.
Podría objetárseme que si el destinatario desea disponer de un plazo adicio
nal para reflexionar sobre la oferta se procure ese plazo respondiendo al oferente
mediante un medio de comunicación más rápido que el utilizado por éste. Pero,
¿que ocurre si el oferente utilizó el medio de comunicación más rápido posible?
Esto confirma, además, lo que he expuesto respecto al inciso 1 del artículo
1385 sobre el mismo tema, desde que no veo diferencia alguna en cuanto a la
naturaleza o importancia de los contratos que se ofrecen sin plazo determinado o
determinable a personas con las que el oferente no se encuentra en comunicación
inmediata y los contratos en que sí existe esta comunicación.
II. E L C O N S E N T I M I E N T O 493
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1385
1. Tuhr, Andreas von, Tratado de las obligaciones, Editorial Reus, Madrid, 1934, T. I, p. 49.
2. E nneccerus , Ludwig y K ípp , Theodor, Tratado de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954,
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3. B orda, Guillermo A., Manual de contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 47.
4. M osset Iturraspe , Jorge, Contratos, Ediar Editora Sociedad Anónima, Buenos Aires, p. 107.
5. M uñoz, Luis, Contratos, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, T, I, p. 267.
6. Z ago , Jorge Alberto, El consentimiento en los contratos y la teoría de la lesión, EditorialUniversidad,
Buenos Aires, 1981, p.7Ü.
7. B evilaqua, Clovis, Direito das obrigagoes, Llvraria Editora Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1931, p. 170.
8. G uhl, Theo, Le Droit fédéral des obligations, Editions Poiygraphiques S A , Zurich, 1947, p. 83.
9. M essineo, Francesco, li contralto in genere, Dott A. Giufíré, Editore, Milano, 1973, T. I, p. 311.
10. M irabellí, Gluseppe, DelSe obligazloni — Del contradi in generala, U.T.E.T., Torino, p. 56.
11. C arresi, Franco, II contratto, Dott, A, Giufíré, Editore, Milano, T, II, p. 774.
II. E L C O N S E N T I M I E N T O 495
12. Cornejo, Ángel Gustavo, Exposición sistemática y comentarios ~~ De los contratos en general, Lima,
1938, p. 90.
13. León B arandiarán, José, Comentarios al Código civil peruano (De los contratos), Librería e Imprenta Gil
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14. T uhr, Andreas von, Derecho civil, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, T. I!2, p. 142,
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16. L arenz, Karl, Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Jaén, 1978, p. 711.
17. B evilaqua, Clovis, Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil, üvraria Francisco Alves, Río de Janeiro,
1930, Vol, IV, p. 249.
18. T uhr , Andreas von, Op. cit., I . II2, p. 126.
19. Bevslaqua, Clovis, Op, cit., Vol. IV, p. 249,
A rtículo 1 3 8 6 Se considera inexistente la aceptación si antes de ella o junto con
ella llega a conocimiento del oferente la retractación del aceptante.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Retractación del aceptante.
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1386
1, Código civil — Exposición de Motivos y Comentarios, compilado por Delia R evoredo de D ebakey , Okura
Editores, Urna, 1985, T. VI, p. 48.
2. B ianca, C. Massimo, il contratto, Dott, A. Giuffré, Editore, Milano, 1984, p. 220.
A rtículo 1387,- La muerte o la incapacidad sobreviniente del destinatario de la
oferta determina la caducidad de ésta.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Muerte o incapacidad del destinatario.
3. Muerte o incapacidad del aceptante.
4. Retractación de la aceptación por los herederos o representantes legales del acep
tante.
Sumario: ..
1. Antecedentes dé este artículo,
2. La oferta al público.
3. La invitación a ofrecer.
4. La promesa al público.
El artículo 1353 del segundo Proyecto y el artículo 1388 del Código civil
conservaron este texto.
{1) Debo advertir, antes de seguir adelante, que existe una tendencia doctrinaria5 de llamar "policita
ción" a la propuesta dirigida al público en general y "oferta" a la dirigida a persona determinada.
En la presente obra no se sigue esa tendencia, sino la expresada al comentar el artículo 1373 del
Código civil (supra, T. I, p.474).
II. EL CONSENTIMIENTO 507
jugar el rol de oferta, por lo cual debe reunir los requisitos necesarios para que lo
sea, que son los siguientes:
a) Debe ser completa, es decir, debe contener todos los elementos del contrato
que se propone celebrar, con excepción de la identidad del destinatario, de tal
* manera que cada una de las personas que formen la generalidad de terceros,
tenga perfecto conocimiento del negocio que se le propone.
b) Debe expresar la voluntad de contratar, aun cuando no necesariamente la de
verse obligado por su manifestación.
c) Debe indicar la identidad del proponente.
M essínbo4 sostiene que la oferta al público puede proceder eficazmente de
una persona que se mantenga en incógnito, reservándose el revelar su propia
identidad en el momento de la conclusión del contrato.
Pienso que ello no es posible en la primera posición por cuanto el contrato no
se podría formar con la sola aceptación, desde que el aceptante no conocería
la identidad del oferente y, por lo tanto, no existiría acuerdo sobre todos los
puntos del contrato.
Tampoco es posible en la segunda posición, desde que el oferente (el invitado)
estaría formulando su oferta a persona indeterminada (debido al incógnito),
por lo cual perdería su carácter de oferta.
d) Debe ser apta para llegar a conocimiento de los destinatarios, en el sentido
que el medio utilizado sea idóneo para ello.
público celebraría tantos contratos como personas del público aceptaran su oferta/
lo cual exponía a incumplir los contratos que excedieran de sus posibilidades. Para
evitar este inconveniente se pensó que la solución aceptable fuera otorgar a la
oferta al público el carácter de una invitación a ofrecer/ considerándose oferentes a
quienes accedieran a la invitación y destinatario al proponente. De esta manera el
proponente de la llamada oferta al público podía justificadamente dejar de aceptar
las ofertas que excedieran de sus posibilidades/ con lo cual no se celebrarían los
respectivos contratos.
Una reflexión posterior me ha llevado a pensar que la "oferta al público" no
es una variante de la "oferta" —ni una subclase de ésta —/sino una modalidad
del ofrecimiento, con individualidad propia. Siendo así las cosas, la oferta tiene
efectos diferentes de la llamada oferta al público, en el sentido que la primera obliga
al oferente, dando lugar a la celebración del contrato si es aceptada/ y la segunda
sólo expresa el deseo del proponente que se le hagan ofertas para/ mediante sus
respectivas aceptaciones/ celebrar sendos contratos.
De esta manera/ la oferta de que trata el artículo 1382 del Código civil es distinta/
por su naturaleza y efectos, de la oferta al público a que se refiere el artículo 1388 del
mismo Código, existiendo sólo una similitud de nombres que lleva a confusión.
Debe tenerse presente que el artículo 1388 del Código civil no deja de per
catarse de la diferencia entre oferta y oferta al público al establecer en su segundo
párrafo que si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el carácter
obligatorio de una oferta, valdrá como tal. De este modo, la expresión "proponen-
te", utilizada en dicho artículo, calza perfectamente con el verdadero cometido de
la denominada "oferta al público".
La solución dada por el artículo 1388 del Código civil peruano no es insólita
ni caduca, tan es así que el artículo 14-2 de la Ley Uniforme de la Venta Mobiliaria
Internacional, aprobada por la Convención de Viena para ser aplicada a partir del
1 de enero de 1988, establece que una oferta dirigida a personas indeterminadas
es considerada solamente como invitación a ofrecer, salvo que la persona que ha
hecho la oferta no haya indicado claramente lo contrario. Por su parte, el artículo
923 del Proyecto de Código civil de la República Argentina, elaborado en 1999,
dispone que la oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como
invitación para que se hagan ofertas, salvo que de sus términos o de las circuns
tancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente.
Sin embargo, para evitar confusiones debidas a la similitud de nombres
conviene que, siguiendo a los O spin a , se llame policitación a la oferta al público, por
lo cual sugiero modificar el artículo 1388 del Código civil para que quede con el
siguiente texto:
Artículo 1388.- La policitación es un ofrecimiento hecho a personas indeterminadas in
vitándoles a formular ofertas, considerándose oferentes a quienes acceden a la invitación
y destinatario al invitante.
Si el invitante indica claramente que su ofrecimiento tiene el carácter obligatorio de una
oferta, valdrá como tal
i!. EL CONSENTIMIENTO 509
Perfeccionamiento de la policitación
El hecho que la policitación no sea una declaración recepticia, por estar dirigida
a una generalidad de terceros y no a personas determinadas, da lugar a que surja
la duda respecto a si, similarmente a la declaración recepticia, está destinada a ser
conocida por sus destinatarios, o si este conocimiento es irrelevante.
El artículo 1388 del Código civil no nos da pauta alguna sobre el particular,
ya que simplemente habla de la oferta al público. Sin embargo, podemos recurrir
a una institución que guarda semejanza, en lo que a publicidad se refiere, con la
oferta al público, que es la promesa unilateral al público.
Según el artículo 1959 del mismo Código, aquél que mediante anuncio públi
co promete unilateralmente una prestación a quien se encuentre en determinada
situación o ejecute un determinado acto, queda obligado por su promesa desde
el momento en que ésta se hace pública.
510 MANUEL DE LAPUENTE VLAVALLE
Efectos de la policitación
Hay que diferenciar netamente los efectos de la policitación cuando ésta vale
como invitación a ofrecer de los efectos que ella tiene cuando es obligatoria.
En el primer caso, el oferente no queda, en realidad, obligado a algo, pues
su actuación está orientada a exteriorizar su disponibilidad a celebrar el contrato
descrito en la oferta al público, pero sin comprometerse a hacerlo. Simplemente
queda a la espera de conocer las ofertas que se le hagan para determinar si, de
acuerdo a sus posibilidades, está en aptitud de aceptarlas.
Sin embargo, se presenta un caso en que la policitación que vale como invi
tación a ofrecer coloca al oferente en una situación especial, que es la prevista en
el artículo 1381 del Código civil. Como se ha visto al comentar dicho artículo, el
silencio del invitante a ofrecer ante el conocimiento de una oferta que se le for
mule respondiendo a su invitación, tendrá el carácter de aceptación y dará lugar
a la conclusión del respectivo contrato si es que no rehúsa la oferta sin dilación.
En cambio, tratándose de la policitación que tiene el carácter obligatorio
de una oferta (segundo párrafo del artículo 1388) los efectos de dicha oferta son
sustancialmente distintos.
En efecto, por tratarse de una oferta, cada aceptación por una persona
del público, cuando sea conocida por el oferente, determ ina la celebración
de un contrato. Téngase presente, al respecto, que la oferta al público, tal
como dice G hestin8, liga a su autor de la m isma m anera que lo hace la oferta
a persona o personas determ inadas, de tal m anera que una y otra producen
el mismo efecto.
I!. EL CONSENTIMIENTO 511
Retractación de la policitación
En el caso del segundo párrafo del artículo 1388 es posible, teóricamente, que
el oferente al público que haya formulado su declaración de oferta (por ejemplo,
haya redactado el aviso que deberá ser publicado en un periódico a circular en
fecha posterior) haga pública por un medio de comunicación más rápido (por
ejemplo, la radio) la retractación de la oferta al público.
Sin embargo, en el campo práctico, esto tiene dificultades insospechables,
pues es posible que las personas del público que lean el periódico sean distintas
que las que escuchan la radio, con lo cual podrían objetar que no tuvieron oportu
nidad de conocer la retractación, lo que determinaría que la declaración de oferta
adquiriera carácter obligatorio.
3. LA INVITACIÓN A OFRECER
Ocurre con alguna frecuencia que quien desea realizar un negocio prefiera, en
vez de formular la respectiva oferta, precisando los elementos del futuro contrato,
invitar a personas determinadas o al público en general que le formulen ofertas,
a fin de que sean los invitados quienes precisen los elementos del contrato, reser
vándose el invitante el derecho de aceptar o rechazar las ofertas que se formulen
accediendo a la invitación.
Caso de la policitación
En el caso del primer párrafo del artículo 1388, la policitación vale no como
cualquier invitación a ofrecer, sino únicamente como la modalidad de invitación
a ofrecer en la cual el invitante precisa todos los elementos del contrato que está
dispuesto a celebrar, de tal manera que todas las ofertas deben ser iguales en su
contenido, variando únicamente la personalidad del oferente.
La elección del invitante se limita, pues, a determinar el número de ofertas
que acepta y, eventualmente, a calificar la personalidad del oferente.
Esto último ocurre en las llamadas "ofertas ad incertam personam", en las cuales
la oferta no es dirigida al público en general sino a personas indeterminadas, pero
que se encuentran en una situación especial que da lugar a que sólo ellas estén en
aptitud para formular las ofertas. Por ejemplo, las invitaciones hechas a quienes
tienen determinado título profesional o gozan de una experiencia en cierto ramo.
Empero, para todos los demás efectos la policitación debe ser, como la oferta
hecha a personas determinadas, completa. Esto no sólo porque la oferta al público
es una oferta, pese a que valga como invitación a ofrecer, sino también porque
permitirá que el oferente al público no la haga valer como una invitación a ofrecer,
sino como una oferta obligatoria, haciendo uso de la facultad que le concede el
segundo párrafo del artículo 1388.
4. LA PROMESA AL PÚBLICO
En otro trabajo12, escrito antes de la dación del Código civil de 1984, desarrollé
el tema de la diferencia entre la oferta y la promesa unilateral, en general, y parti
cularmente entre la oferta al público y la promesa unilateral al público.
Expresé allí que la oferta al público no es un acto jurídico, pues mediante ella
simplemente se invita al público a celebrar contratos, que son los actos jurídicos
que darán lugar a la creación de obligaciones, mientras que la promesa unilateral
al público es un acto jurídico, ya que tiene el efecto jurídico de crear obligaciones
de por sí, esto es, por la sola voluntad del promitente, sin que sea necesario el
concurso de otra voluntad para darles validez.
Esta distinción se ha puesto legislativamente de manifiesto en el nuevo Código,
ya que, por un lado, el artículo 1388 dispone que la oferta al público vale como
invitación a ofrecer y, por el otro, el artículo 1959 establece que aquél que mediante
anuncio público promete unilateralmente una prestación a quien se encuentre
en determinada situación o ejecute un determinado acto, queda obligado por su
promesa desde el momento en que ésta se hace pública*2*. Debe destacarse que la
promesa al público es una fuente propia de obligaciones.
Carece, pues, entre nosotros de utilidad enfrascamos en la discusión doctri
naría sobre la naturaleza de la policitación y de la promesa al público.
Sin embargo, como dice S bísa 13, el conocer la diferencia jurídica entre la oferta
al público y la promesa al público no resuelve el problema práctico de distinguir
una de otra. Este autor considera que en la realidad prejurídica los dos casos en
cuestión ifattispecie) se diferencian "únicamente en el plano del procedimiento y
precisamente en que, mientras la oferta al público se funda sobre el esquema pro-
mesa-contrapromesa, la promesa al público, en cambio, se funda sobre el esquema
promesa-obtención del resultado requerido". Agrega que si el oferente requiere una
contrapromesa (que implica aceptación), se trata de oferta al público; si en lugar
(2) El artículo 1959 del Código civil peruano tiene una redacción muy similar a la del primer párrafo
del artículo 1989 del Código civil italiano. M essineo15 considera que, en abstracto, "también la
promesa al público podría ser configurada como oferta al público, de manera que constituyera
el germen de un posible contrato, al cual pudiera seguir la aceptación. Pero el nuevo legislador
ha preferido configurarla como promesa unilateral, en razón de que la primera puede hacerse
también a favor de quien ya se encuentre en una situación determinada, sin que tenga la obligación
de efectuar-en adelante una prestación o de desarrollar una actividad, y aquí hubiera sido mera
ficción imaginar la necesidad de una aceptación por parte del destinatario".
I!. E L C O N S E N T I M I E N T O 515
1. D íez-P icazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1979, T. I,
p. 196.
2. Messineü, Francesco, II contralto in genere, Dott. A Giuffré, Editore, Milano, 1973, T. I, p. 318,
3. Garrígues, Joaquín, Curso de Derecho mercantil, imprenta Agulrre, Madrid, 1969, T. II, p. 11.
4. Messineo, Francesco, Op. cit, 1.1, p. 318,
5. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo, Teoría general de los actos y negocios jurídicos,
Editorial Temis librería, Bogotá, 1980, p. 162,
6. J iménez Vargas-Machuca, Roxana, La oferta al público en el Código civil y en la Ley de Protección al
Consumidor, Lima, 2000.
7. S acco, Rodolfo, II contralto, U.T.E.T., Torino, p. 186.
8. Ghestin, Jacques, Le contrat: Formation, L.G.D.J,, París, 1988, p. 223.
9. M irabeui, Gíuseppe, Delle obligazioni — Del contradi in generale, U.T.E.T., Torino, 1980, p, 110.
10. Cita de S chmidt, Joanna, Négotiation et conclusión de contrats, Jurisprudence Générale Dalloz, París,
1982, p. 60.
11. S chmidt, Joanna, Op. cit., p. 23; S pota, Alberto G., Instituciones de Derecho civil — Contratos, Ediciones
Depalma, Buenos Aíres, 1975, T. í, p. 271; Zago, Jorge Alberto, El consentimiento en los contratos y la
teoría de la lesión, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1981, p. 65.
12. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op, cit., T. í, pp. 180 y 204.
13. S sisa, Giuseppe, La promessa al pubblico, Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1974, pp, 115 y 117.
14. Mirabeles, Giuseppe, Op, cit,, p. 106.
15. Messineo, Francesco, Doctrina genera! del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aíras,
1986, T. I, p, 319.
i
A r t íc u lo 1 3 8 9 En la su basta , la convocatoria es una invitación a ofrecer, con
siderándose oferen tes a qu ien es acceden a la invitación y destinatario al proponente.
El contrato se celebra cu an do el su bastador adjudica la buena p ro al p ostor que hasta
ese m om ento ha fo rm u la d o la m ejor p ostu ra válida.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. La subasta.
3. La celebración del contrato.
2. LA SUBASTA
Nos relata S pota1 que la expresión "su basta" viene de los rom anos (sub-hasta:
bajo la lanza), porque se colocaba una lanza para señalar el lugar donde se reali
zaban las ventas públicas.
La subasta es un mecanismo de contratación, que puede recaer sobre cual
quier dase de bienes o servicios, aunque la doctrina2 se inclina en el sentido que
sólo tiene sentido cuando se trata de la celebración de contratos de prestaciones
recíprocas. Se caracteriza en que, por decisión de una de las partes o por mandato
legal, el contrato se celebra entre el subastador, o su representado (comitente), y
518 M A N U E L DE LA PU EN T E V LAVALLE
el mejor postor. Para facilitar la explicación de este mecanismo voy a tomar como
ejemplo la compraventa de un bien mueble,
Al efecto, el subastador convoca a la subasta del bien, indicando el precio mí
nimo que está dispuesto a aceptar por la transferencia, y expresando que la buena
pro, o sea el derecho a establecer la correspondiente relación jurídica, se otorgará
a quien formule la mejor postura. La peculiaridad de la subasta es que cada pos
tura caduca automáticamente con la formulación de una postura mejor, hasta el
momento en que el subastador pone fin a la subasta, bien por haberse vencido el
plazo señalado para ella o bien por no mejorarse la postura vigente. Finalizada la
subasta, el contrato se celebrará entre el subastador, o su representado (comitente),
y aquel postor cuya postura se encuentre vigente al momento de la finalización.
Desde luego, como lo he indicado anteriormente, la subasta puede versar sobre
cualquier clase de relación jurídica. Si se tratara, por ejemplo, de la compra de un
bien por el subastador en vez de su venta, será mejor postura la de un precio más
bajo o, si se tratara de un arrendamiento, entrarían en juego no sólo el monto de
la renta, sino también la duración del uso del bien, variando también los criterios
si el subastador actuara como arrendador o como arrendatario.
El mismo Spota3manifiesta, sobre el particular, que hay que distinguir entre la
licitación y la subasta. Considera él que en la "licitación" hay una puja, pero hacia
abajo: se adjudica a quien ofrece el menor precio; mientras que en la "subasta" hay
una puja hacia arriba: se adjudica a quien ofrece el mayor precio. Otros autores*
no hacen esta distinción y opinan que en ambos casos se trata de subastas.
Puede ocurrir que no se formulen posturas iguales o mejores a la base míni
ma planteada por el subastador, caso en el cual éste puede suspender el remate.
En cambio, basta que se formule una postura igual o superior a la base mínima
para que la subasta juegue su rol natural, que es el de dar lugar a la formación
del contrato con tal postura. Esta regla emana de lo dispuesto por el artículo 120
del Código de comercio.
A propósito de este Código, la Sección Sétima de su Libro Primero trata de los
rematadores o martilieros y sus disposiciones han sido tomadas principalmente
de la ley argentina5. Comentando los artículos 113 al 122 del Código de comercio
argentino, que se refieren a los rematadores o martilieros, L apaille6 dice que son
preceptos de gran importancia, que aseguran la rectitud de los procedimientos y
la probidad en la adjudicación, aplicándose a todo género de ventas, sin requerirse
que.sean judiciales.
El martiliero es tenido como un agente auxiliar del comercio, de tal manera
que debe entenderse que su intervención es necesaria en toda operación de remate
que tenga carácter comercial. Actúa en los remates mercantiles siempre como
mandatario o comisionista y algunas veces no sólo a nombre propio, sino también
en interés propio7.
Aun cuando es bastante común que en las subastas las posturas se exterioricen
mediante gestos, como el levantar la mano, ello no es técnicamente correcto, pues
el artículo 119 del Código de comercio establece que ningún rematador podrá
admitir posturas por signo ni anunciar puja alguna, sin que el mayor postor la
haya expresado en palabras.
II. E l C O N S E N T I M I E N T O 519
Clases de subasta
La subasta, según la amplitud de quienes pueden participar en ella, se clasifica
en abierta y cerrada. La subasta es abierta o pública cuando el subastador no pone
límite alguno a quienes pueden actuar como postores, de tal manera que cualquier
persona del público que haya tomado conocimiento de la subasta puede asistir a
ella y formular posturas que, necesariamente, deben ser tomadas en consideración.
Salvo causa justificada, que el subastador tendría que acreditar, no podría negarse
a reconocer una postura más conveniente, cuyo primer efecto sería dejar sin efecto
la anterior postura, y, eventualmente, si aquella postura resultara la mejor, otorgar
la buena pro al postor. En cambio, la subasta es cerrada cuando al convocarla se
precise que sólo podrán intervenir como postores personas que reúnan determi
nadas calidades, caso en el cual deberá respetarse esta limitación y, por lo tanto,
no podrían intervenir en la subasta quienes no reúnan los requisitos exigidos.
La subasta puede ser, también, privada o judicial La primera es la que se realiza
por decisión del subastador o su representado; la segunda es la que se cumple
por orden judicial.
N aturaleza de la subasta
Si bien existe consenso respecto a que la subasta es una modalidad de contratar
cuyo efecto definitivo es la conclusión de un contrato, es materia de encontrados
pareceres cómo se llega a este resultado, o sea cuál es el mecanismo que permite
la conjunción de la oferta con la aceptación.
Opinan algunos5 que en la subasta el rol de oferta es jugado por el bando o
pliego de condiciones que anuncia el subastador, precisando el objeto del contrato,
y que las posturas son aceptaciones de esta oferta. Esto determina que cada pos
tura da lugar a la celebración del contrato, con la peculiaridad que este contrato
queda sujeto a la condición resolutoria de que se formule una oferta mejor, la que
produce un doble efecto: el primero es que determina que se resuelva el contrato
celebrado a base de la postura anterior; y el segundo es que ocasiona la celebración
de un segundo contrato, el cual, a su vez, está sujeto a la condición resolutoria
que se formule una tercera oferta, con los mismos efectos, y así sucesivamente.
Esta posición está recogida en el campo legislativo por el artículo 860 del
Código civil colombiano, según el cual "en todo género de licitaciones, públicas
o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura
implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor.
Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás".
Otros autores9 son del parecer que el bando o pliego de condiciones anun
ciado por el subastador constituye una invitación a ofrecer y cada postura es una
oferta, con la particularidad de que cada oferta (postura) caduca automáticamente
con la formulación de una postura mejor. El rol de aceptación corresponde a la
adjudicación que haga el subastador.
El codificador alemán ha optado por esta solución estableciendo en el numeral
156 del BGB que en una subasta el contrato sólo se perfecciona por la adjudicación,
extinguiéndose una postura si es lanzada otra mayor o si la subasta concluye sin
520 M A N U E L DE LA PU EN T E Y LAVALLE
existencia de la última postura, aun ert ausencia de la adjudicación del subastador, para que el
contrato quedara concluido. Pienso que ello no es así. La adjudicación hecha por el subastador
no tiene como finalidad única reconocer la validez de la última postura, sino fundamentalmente
otorgarle validez como declaración contractual, lo cual queda de manifiesto por el hecho de que
esta adjudicación impide que se mejore dicha postura, lo que, de ocurrir, determinaría que ella
careciera de validez. Esto es muy importante porque, como se verá más adelante, el subastador
puede, para favorecer a determinado postor, adjudicarle inmediatamente (sin esperar un plazo
prudencial) la buena pro para impedir que se formule otra postura mejor, lo cual daría lugar
(aparte de la responsabilidad en que podría incurrir el subastador) a la conclusión del contrato, no
obstante que la postura favorecida pueda no ser la mejor postura según el pliego de condiciones.
Si lo que determina la formación del contrato no es el conocimiento por el subastador de la última
postura (como ocurriría si ésta tuviera el carácter de aceptación, de conformidad con lo dispuesto
por el artículo 1373 del Código civil), sino la adjudicación del subastador, o sea el otorgamiento
de la buena pro, esta adjudicación (que no es una formalidad ni una conditio jaris) constituye, en
realidad, una declaración de voluntad con la cual culmina el iter de formación del contrato. Sin
ella, las dos declaraciones de voluntad previamente emitidas (el pliego de condiciones y la última
postura) no tendrían efecto contractual alguno.
En estas condiciones, para que la adjudicación juegue el rol de formar el contrato debe tener, en mí
opinión, la calidad de declaración contractual decisiva, lo cual, en el régimen peruano (según el que
el perfeccionamiento del contrato ocurre donde y cuando el oferente conoce la aceptación), sólo lo
logra teniendo la calidad de aceptación (aunque hay que reconocer que bastante, no totalmente,
privada de libertad). En efecto, el postor somete su postura a la consideración del subastador, o
sea le propone que le adjudique la buena pro por haber cumplido con las condiciones que figu
ran en el pliego. El subastador, al reconocer que ello es efectivamente así, acepta esta propuesta,
otorgando la buena pro, con lo cual queda concluido el contrato.
Obsérvese que si el subastador, pese a que la postura del postor reúne los requisitos exigidos en
el pliego de condiciones, no le otorga la buena pro, el contrato no se llega a formar. Esto pone de
manifiesto que la adjudicación es la declaración de voluntad del subastador que, haciendo suya
la voluntad expresada en la postura, declara conjuntamente con el postor la voluntad común de
ambos de celebrar el contrato, que es lo que caracteriza a la aceptación. De esta manera, todo
armoniza perfectamente: el pliego de condiciones constituye una invitación para que se hagan
posturas de acuerdo con dichas condiciones; las sucesivas posturas son ofertas conformes a estas
condiciones que se van sustituyendo una a la otra a medida que son formuladas; y la adjudicación
es la aceptación de la que, a juicio del subastador, es la última postura válida, con lo cual queda
formado el contrato. No se olvide que esta formación es simplemente un procedimiento.
La tercera consideración, y quizá la de más peso, es que el codificador peruano, teniendo ante sí
varias opciones para caracterizar la subasta, eligió conscientemente la que figura en el artículo
1389 del Código civil. No cabe sino acatar esta decisión.
522 M A N U E L DE LA PU EN TE V LAVALLE
no es respetarla, sino, por el contrario, confía en que sea superada. Tan cierto es
esto que toda postura, inclusive la que sea hecha coincidiendo con la base mínima,
está sujeta a la condición resolutoria de que sea mejorada.
Por ello, creo que la convocatoria hecha por el subastador es, en realidad,
una invitación a ofrecer.
El segundo momento de la subasta es el de formulación de las posturas, donde
cada postor completa mediante su postura los elementos que faltaban en la con
vocatoria, con lo cual hace viable la conclusión del contrato. Sólo a partir de este
momento es posible que mediante un simple "sí" del destinatario de la postura
se logre el consentimiento. Cada postura tiene así la calidad de oferta, desde que
su aceptación dará lugar a la conclusión del contrato. Lo único peculiar de esta
oferta es que su efectividad está subordinada a la condición resolutoria de que,
antes que sea aceptada, se formule una postura mejor, eventualidad en la cual
perderá su condición de oferta.
Por último, el tercer momento está constituido por la adjudicación, que vie
ne a ser, en realidad, la aceptación por parte del subastador de la mejor postura,
con lo cual ésta se convierte en oferta definitiva. Ocurre así que la adjudicación
produce un doble efecto: por un lado, impide que la mejor postura vigente en esa
oportunidad quede resuelta por otra posterior; y por el otro, da lugar, debido a
su condición de aceptación, a la conclusión del contrato.
La subasta es, pues, un procedimiento ordenado de sucesivas declaraciones de
voluntad, unas presupuestos de las otras, de tal manera que su secuencia completa
el ciclo de formación del contrato.
Es precisamente esta relación de dependencia entre los tres momentos de la
subasta lo que me lleva a discrepar de la posición de D íez-P icazo. Considera él que
cada uno de esos momento tiene naturaleza propia, que es posible individualizar
separadamente.
No creo que el primer momento, esto es el anuncio de la subasta, sea un acto
jurídico, porque no produce por sí mismo el efecto deseado por el agente, que es la
celebración deí contrato, pues para ello necesita la concurrencia de las posturas y de
la adjudicación. Por otro lado, tampoco pienso que la singularidad del anuncio se
deba a ser el proyecto de contrato, pues igual rol cumplen la oferta y la invitación
a ofrecer en los dos primeros planteamientos, respectivamente.
En cuanto al segundo momento, es cierto que las posturas son declaraciones
de voluntad, pero también lo son la oferta y la aceptación, de tal manera que no
hay inconveniente conceptual alguno para otorgar a esas declaraciones bien sea
el carácter de oferta o bien el de aceptación.
Finalmente, es objetable que la tercera fase o momento sea un acto de confir
mación o de aprobación, según el caso, lo que supone que el contrato ya se había
celebrado antes de ese momento, pues considero que, precisamente, el contrato
recién se concluye con la adjudicación de la buena pro al mejor postor.
1. S pota, Alberto G., Instituciones de Derecho civil ™ Contratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975,
T. III, p. 125.
2. Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1986, T. I, p. 320.
3. S pota, Alberto G., Op. cit, T. III, p. 125.
4. Messineo, Francesco, II contratto in genere, Dott A Giuffré, Editore, Milano, 1973, T. I, p. 324; S chmidt,
Joanna, Négotiation et conclusión de contrats, Jurisprudence Générale Dailoz, París, 1982, p, 23; Tuhr,
Andreas von, Derecho civil, Editorial Depalma, Buenos Aíres, 1.1!2, p. 171.
5. “Código de Comercio del Perú”, Exposición de Motivos, con críticas de Miguel Antonio de la Lama, Librería
e imprenta Gil, Urna, 1905, T . !, p. 32.
6. Lafaiíle, Héctor, Derecho civil, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1953, T. VIH, p. 149.
7. S atanowsky, Marcos, Tratado de Derecho comercial, Tipográfica Editora Argentina S.A., Buenos Aires,
1957, T. II, p. 333.
8. Bianca, C. Massimo, II contralto, Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1984, p. 255.
9. S ánchez U rite, Ernesto A., La oferta de contrató, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 179; Messineo,
Francesco, Op. cit., T. I, p. 321; S chmidt, Joanna, Op. cit., p. 23; O spina F ernández, Guillermo y O spina
A costa, Eduardo, Teoría general de los actos o negocios jurídicos, Editorial Temis Librería, Bogotá,
1980, p. 164.
10. Enneccerus, Ludwíg y Kipp, Theodor, Tratado de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954,
1.1, Vol. II, p. 255.
11. Cancino, Fernando, Estudios de Derecho privado, Editorial Temis Librería, Bogotá, 1979, p. 325.
12. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1979, T. I, p. 204.
13. F orno F lórez, Hugo, "La celebración del contrato por medio de la subasta” en Themis, Revista de
Derecho, Segunda Epoca/1990/N,0 17, Lima, p. 70.
14. T uhr, Andreas von, Op, cit., T. ÍI2, p. 172.
15. Puente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, T.
í, p. 212.
Artículo 1390.- El contrato es p o r adhesión cuando una de las partes , colocada
en la altern ativa de aceptar o rechazar íntegram ente las estipulaciones fija d a s p or la
otra parte , declara su volu ntad de aceptar.
Sum ario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Introducción al tema.
3. El contrato por adhesión.
4. El contrato necesario de hecho.
5. La conjugación inevitable.
6. Concepto de contrato necesario por adhesión.
7. Características del contrato necesario por adhesión.
8. Naturaleza jurídica.
9. Ventajas e inconvenientes.
10. El contrato-tipo.
11. Medidas de protección.
12. A manera de conclusión.
Artículo 1355.- El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la al
ternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte,
declara su voluntad de aceptar.
Puede observarse que es el mismo texto del artículo 1390 del Código civil.
2. INTRODUCCIÓN AL TEMA
Quizá desde que en 1902 Saleilles mostró su perplejidad ante la construcción
jurídica que debía darse a unos contratos que él llamó, a falta de otra denominación
más adecuada, contratos de adhesión, pocos temas, con la posible excepción de
la lesión y la teoría de la imprevisión, han suscitado tanta atención de la doctrina
contractualista.
Sin embargo, el tratamiento de este tema se ha visto complicado por otros fenó
menos contemporáneos, como es el auge de la contratación en masa, el desarrollo
de los monopolios y la difusión del uso de las condiciones generales de contrata
ción, dando lugar a que se establezca una vinculación muy estrecha entre todos
ellos, con lo cual se ha perdido, quizá, la visión prístina del contrato de adhesión.
Comprendo que el jurista no puede aislarse de la realidad de la vida y estu
diar una institución fuera del contexto donde ella juega su rol natural, pero, por
otro lado, se corre el peligro de confundir el instrumento con el uso que se le da.
Quiero decir con esto que sin desconocer que el contrato de adhesión ha sido y
es una manera de contratar que se presta a la imposición de una voluntad sobre
otra, su esencia no es necesariamente cumplir esa misión.
Ha constituido para mí una revelación en este sentido el planteamiento de
A lbaladejo 1, quien dice que "hay dos cosas que, a veces, se confunden (al menos
en parte) o se presentan involucradas: el contrato de adhesión y el contrato de
celebración prácticamente necesaria. Ello se explica —pero no se justifica— por
que frecuentemente son de adhesión los de celebración necesaria en la práctica".
Me voy a permitir aislar, por un momento, ambos conceptos, a fin de anali
zarlos por separado, para volverlos a unir después, desde que comprendo que la
verdadera problemática del contrato de adhesión es la conjunción de su mecánica
con su utilización.3
por ofrecer, su oferta, si bien es declarada por él, es redactada por el oferente al
público. Este oferente, que es considerado como destinatario de las ofertas de los
invitados, está en libertad de aceptar aquellas ofertas que, dadas las circunstancias,
se encuentre en condiciones de hacerlo.
Quizá por esto es que dice B erlioz5 que en los contratos clásicos el oferente
tiene la iniciativa de la conclusión del contrato y la iniciativa en la determinación
del contenido contractual, mientras que en los contratos por adhesión las dos
iniciativas pueden estar separadas, correspondiendo la iniciativa en la conclusión
del contrato al oferente (invitado) y la iniciativa en la determinación del contenido
contractual al estipulante (invitante), quien sería el destinatario de la oferta.
El segundo elemento característico de la definición legal del contrato por
adhesión es que la parte que redacta o fija las estipulaciones plantea a la otra una
alternativa inmodificable entre la aceptación íntegra de tales estipulaciones, o sea
de su oferta, y el rechazo, también íntegro, de ella. Obsérvese que no se trata de
una imposición, en el senüdo que el redactante u oferente presiona o somete al
destinatario para que acepte su oferta, sino únicamente lo coloca en una disyuntiva
ante la cual el destinatario tiene, en principio, amplia libertad de elección entre la
aceptación y el rechazo.
Un planteamiento sumamente interesante al respecto es el de L ukes6, quien
dice que no puede hablarse de "sumisión" del destinatario a la oferta del contrato
por adhesión, pues ello exigiría el sometimiento a reglas o normas que ya se hallan
en vigor, en tanto que en la aceptación de la oferta del contrato por adhesión, su
objeto es dar vigencia a esas normas, elevándolas a la categoría de contrato, por
lo cual lo que hay es una aceptación propiamente dicha de una oferta de contrato.
Es cierto que, como veremos, cuando se conjuga el contrato de adhesión con
el contrato de celebración prácticamente necesaria el destinatario se ve realmente
compelido a aceptar, pero ello se debe no a la naturaleza del contrato por adhesión
sino a la situación en que él (el destinatario) se encuentra por razón del contrato
necesario. Aislados ambos contratos, la libertad del destinatario es absoluta en
cuanto a la elección, si bien no lo es respecto a los alcances de la elección, que son
inflexibles. O acepta o rechaza, no hay otra posibilidad.
Por ello, considero que, a diferencia de lo que opinan algunos autores, el des- '
tinatario de la oferta de un contrato por adhesión no puede proponer al oferente
modificar la oferta, o sea formular una contraoferta, pues ello se encuentra fuera
de la alternativa en que ha sido colocado. Creo que, en este contrato específico, la
modificación es simplemente un rechazo de la oferta, sin ser de aplicación el artículo
1376 del Código civil. Pensar de otra manera significaría admitir que la oferta de
un contrato por adhesión puede convertirse, por el hecho de ser modificada, en
la oferta de un contrato paritario.
Recapitulando lo expuesto, cabe decir que el contrato por adhesión, conside
rado en sí mismo, es una manera de contratar en la cual, sin perderse la autonomía
privada manifestada por la libertad de conclusión del contrato, la determinación
de las condiciones del mismo es hecha unilateral y exclusivamente por una de las
partes y plasmada en su oferta, para que la otra parte, o sea el destinatario, decida
a su solo criterio contratar o no en tales condiciones. En el primer caso, aceptará
la oferta; en el segundo, la rechazará.
532 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
5. LA CONJUGACIÓN INEVITABLE
Sería irreal pensar que el contrato por adhesión fue una construcción jurídica
de laboratorio, producto de una investigación científica de carácter teórico, y que
el contrato prácticamente necesario fue el resultado exclusivo del juego de factores
económicos, en an a coyuntura histórica determinada, pues ambos se encuentran
inevitablemente interrelacionados. Es posible que el primero sea consecuencia
del segundo.
Sin embargo, sería igualmente irreal considerar que cada uno de ellos existe
exclusivamente en fundón del otro.
El contrato por adhesión puede jugar un rol propio, independiente del tráfico
masivo de bienes y servicios, y vincular a personas que no se encuentran entre sí
en una situación de dependencia económica u obligadas a satisfacer necesidades
impostergables. Se presentan innumerables casos en los que una de las partes,
sin encontrarse en una situación de monopolio o poderío, sólo está dispuesta a
contratar en sus propios términos, por convenir así a sus intereses, y en que la otra
parte no tiene objeción en verse enfrentada a una alternativa ineludible de contratar
o no contratar. No es raro, también, que personas no deseen verse envueltas en
el lento juego de las tratativas, por no agradarles la negociación, y que prefieran
una rápida decisión sobre el negocio que plantean. Finalmente, suele ocurrir que
se trate de comisionistas con instrucciones precisas sobre las condiciones de los
negocios que se les han encomendado, que por ello sólo están en aptitud de cele
brar transacciones a base de contratos por adhesión.
De otro lado, el contrato prácticamente necesario no tiene que canalizarse
sólo a través del contrato por adhesión. Es conocido el caso planteado por R ipert®
del ama de casa que, sin duda, discute con el carnicero el precio y calidades de
la carne necesaria para la comida familiar, pero cuyo consentimiento no es libre,
pues tiene que capitular forzada por las necesidades de la vida cotidiana. La
contratación masiva a base de cláusulas generales de contratación constituye otro
ejemplo de satisfacción de necesidades apremiantes por medio de contratos que
permiten un margen de negociación. Por último, se da, aunque todavía en forma
incipiente en nuestro país, las asociaciones de consumidores que tratan de igual
a igual con empresas monopolísticas a través de contratos paritarios, la provisión
de bienes y servicios indispensables para sus asociados.
Sin embargo, no puede desconocerse que el campo natural del contrato
prácticamente necesario es a través del contrato por adhesión y que ambos están
indiscutiblemente destinados a vincularse el uno con el otro.
En efecto, el medio más adecuado para que el proveedor de bienes y servicios
imponga inflexiblemente sus condiciones a quienes necesitan disponer de esos
bienes y servicios es ofrecerlos mediante contratos por adhesión, colocando a los
destinatarios en la alternativa de aceptar las condiciones contenidas en las ofertas
o no contratar. Como esta segunda alternativa es difícilmente escogida, dado el
estado de necesidad en que se encuentran los destinatarios de la oferta, el provee
dor se asegura prácticamente de esta manera la aceptación de sus condiciones.
Pienso que la manera más realista de estudiar el contrato por adhesión es
vinculándolo al contrato prácticamente necesario, pues de esta manera despliega
534 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
toda su problemática/ por lo cual éste es el método que voy a seguir en adelante
para desarrollar el tema del contrato por adhesión/ que/ por eso, podríamos llamar
para este efecto "contrato necesario por adhesión".
En otro trabajo5 he analizado/ con bastante detenimiento/ la naturaleza jurídica
del contrato por adhesión/ considerándolo desde la óptica indicada en el párrafo
anterior/ planteando las dos tesis que se han elaborado para explicar dicha natu
raleza/ o sea aquélla que considera que no se trata de un contrato/ sino de un acto
unilateral de quien fija las estipulaciones y la otra que le otorga carácter decidi
damente contractual. Mucho de lo allí dicho conserva actualidad/ de tal manera
que en la exposición que sigue trataré sólo de cubrir los puntos que merecen una
revisión o sobre los cuales existen enfoques novedosos.
Nos será difícil/ sin embargo, determinar la naturaleza jurídica del contrato
necesario por adhesión si antes no conocemos el concepto y características del
mismo.
declaración de voluntad común, mientras que aquélla rara vez se aúna a la oferta.
Pienso que esto no es así, por cuanto tanto el adherente como el aceptante hacen
suya la oferta y así lo declaran. Si bien es verdad que en el contrato paritario el
destinatario de la oferta goza, en teoría, de la libertad de aceptar o no, situación
en la que no se encuentra el destinatario de la oferta en el contrato necesario por
adhesión, quien se ve forzado a adherirse por la necesidad en que se encuentra, no
es menos cierto que en ambos casos el destinatario quiere celebrar el contrato en los
términos contenidos en la oferta, existiendo un absoluto acuerdo de declaraciones
de voluntad. Lo único que varía son las razones para llegar a este acuerdo, que en
el primer caso es la conveniencia y en el segundo la necesidad^.
Lo peculiar de la adhesión es que es una aceptación en bloque de todas las
estipulaciones fijadas por el oferente, sin discusión alguna, de tal manera que el
contrato se forma en los términos en que es planteado.
Cort relación a este tema dice Marín Pérez31 lo siguiente: "La necesidad de hecho de concluir el
contrato, por la necesidad de procurarse un bien o servicio objeto de la prestación de la empresa,
no ataca a la contractualidad del fenómeno más de lo que hace la necesidad jurídica de contratar.
No es la necesidad de contratar lo que puede excluir la libertad de autodeterminación. Lo que
puede viciar el negocio es el uso ilimitado de la libertad de uno, de contratar frente a la necesidad
de otro. Sí una parte tiene necesidad de contratar y la otra la libertad de imponerle las condiciones
que quiera, absteniéndose, diversamente, de procurarle el bien o el servicio del cual la otra parte
tiene necesidad, la igualdad de las partes se convierte en una ficción. La desproporción de las
prestaciones y la iniquidad de las condiciones del contrato, son verdaderas consecuencias de la
ilicitud del comportamiento de la parte que conocía la necesidad de la otra y que se ha aprovechado
de dicho estado de necesidad para obtener una ventaja. El principio de la igualdad de las partes
en la afirmación del contrato postula, o que las partes ignoren la disparidad de sus respectivas
fuerzas, o que si la conocen no se aprovechen para obtener de ella ventajas desproporcionadas o
inicuas.
II. EL CONSENTIMIENTO 537
8. NATURALEZA JURÍDICA
La confusión que se hace entre los contratos por adhesión y las cláusulas gene
rales de contratación da lugar a que, también en el tema de la naturaleza jurídica,
se mezclen argumentos que, en realidad, corresponden a situaciones distintas.
Trataré nuevamente, por lo tanto, de aislar las razones aplicables exclusivamente
a los contratos necesarios por adhesión.
Poco se ha avanzado en los últimos años respecto a la naturaleza jurídica
del contrato por adhesión, de tal manera que la mayoría de lo que he dicho en
otro trabajo33 mantiene su vigencia. Para no incurrir en innecesarias repeticiones,
me voy a limitar a destacar algunos enfoques novedosos, que sí se han dado, y a
comentar argumentos presentados desde ángulos diversos.
Para este efecto se van a revisar las tesis de la adhesión como acto unilateral,
de la adhesión como contrato y las intermedias.
A lbaladejo18 nos dice que "lo que diferencia de los demás contratos a estos
llam ados de adhesión, no es que en ellos haya adhesión pura y simple de la oferta,
y en los otros no, sino que en unos hay una oferta última (un texto del contrato, que
admite el aceptante) form ado a base de negociaciones (o, al menos, podida form ar
a base de negociaciones, aunque el aceptante haya aceptado, sin más, la prim era
proposición de aquél), y en otros hay una oferta, prim era y última, form ada sólo
con la intervención del oferente, es decir un texto del futuro contrato, redactado
sin tratos previos y sin intervención del aceptante", agregando que, planteadas así
las cosas, "resulta que el llam ado contrato de adhesión, no presenta, com o contrato,
especialidad alguna respecto a los demás, pues, en todo caso, lo más que tiene de
peculiar es la form ación de la oferta
Opinión personal
Considero que para determinar la naturaleza jurídica del contrato por adhe
sión conviene analizar primero la situación del contrato libre por adhesión, para
II. EL CONSENTIMIENTO 541
luego estudiar si esta situación sufre variación tratándose del contrato necesario
por adhesión.
Recordemos que el artículo 1390 del Código civil dice que el contrato es por
adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o recha
zar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad
de aceptar.
Se trata, pues, de que una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones
del contrato, las incorpora a su oferta y advierte a la otra parte que dicha oferta
sólo puede ser aceptada íntegramente o rechazada, también íntegramente.
La posición del destinatario de la oferta es la de optar entre la aceptación y
el rechazo totales de la oferta.
Sin embargo, esto no debe ser entendido en términos tan rígidos, pues pienso
que en el contrato libre por adhesión el destinatario de la oferta no está obligado a
optar entre la aceptación y el rechazo, pudiendo muy bien limitarse a no declarar
su voluntad en uno ni otro sentido, o sea a abstenerse de declarar su voluntad.
En tal caso, la oferta, si ha sido hecha sin conceder plazo determinado o de-
terminable, caducará inmediatamente, y si ha sido hecha concediendo un plazo
determinado o determinable, caducará al vencimiento de dicho plazo.
Puede observarse que lo que, en realidad, caracteriza al contrato por adhe
sión no es tanto que el destinatario se vea colocado en la alternativa de aceptar o
rechazar íntegramente la oferta, lo cual vemos que no es totalmente cierto, sino
que las estipulaciones que constituyen la oferta son fijadas unilateralmente por el
oferente y no surgen como fruto de tratativas previas.
Considero que si la formación del contrato se produce por razón de la acepta
ción de la oferta, que es el acto en virtud del cual el destinatario de la oferta hace
suya la voluntad del oferente contenida en ella y lo declara así en su aceptación,
con lo que se da lugar a la declaración conjunta de una voluntad común, esto ocurre
tanto en el contrato paritario como en el contrato por adhesión.
El origen de la voluntad del oferente contenida en la oferta, esto es, si se
encuentra en la conciliación de intereses producida en la etapa de las tratativas
u obedece a una determinación unilateral, no afecta, en mi opinión, el valor de la
oferta como tal ni, desde luego, el de su aceptación.
Por lo tanto, en el contrato libre por adhesión la aceptación de la oferta por el
destinatario de ella constituye una declaración de voluntad emitida sin coacción
alguna desde que pudo rechazarla o simplemente abstenerse de aceptar que da
lugar al acuerdo de declaraciones de voluntad de que trata el artículo 1351 del
Código civil.
No cabe duda, pues, que el contrato libre por adhesión tiene naturaleza ju
rídica contractual. Conviene analizar ahora si el contrato necesario por adhesión
se encuentra o no en la misma situación.
Quiero hacer un alto antes de seguir adelante. Quien se encuentra en un
estado de necesidad que sólo puede satisfacerse mediante la obtención de un
bien o servicio a través de la celebración de un contrato, que es lo que caracteriza
al contrato necesario por adhesión, quiere obtener este resultado. No se trata de
que celebra el contrato contra su voluntad o sin su voluntad. Por el contrarío, su
542 MANUEL DE LAPUENTE VLAVALLE
® Comentando los artículos 1987 y 1989 del Código civil italiano, que son las fuentes de los artícu
los 1956 y 1959 del Código civil peruano, dice S bísa22que una de las modalidades de la promesa
unilateral es que mira a satisfacer un interés patrimonial directo del promitente y requiere un
sacrificio económico, o de cualquier modo que sea un comportamiento susceptible de valuación
económica, de parte del promisario.
II. EL CONSENTIMIENTO 543
® A título informativo resulta interesante saber que en las "III Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil, Comercial y Procesal", que tuvieron lugar en la ciudad de Jurnn (Provincia de Buenos Aires),
del 27 al 29 de octubre de 1988, se arribó como segunda conclusión del Tema "Teoría general
544 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Reitero que esto no significa que el contrato necesario por adhesión no pueda
ser una fuente de abuso, porque la realidad de la vida nos señala que frecuen
temente lo es, sino que el Derecho proporciona, o debe proporcionar los medios
para evitarlo, sin desconocer su carácter contractual
9. VENTAJAS E INCONVENIENTES.
Para apreciar las ventajas e inconvenientes del contrato por adhesión, la
doctrina ha recurrido, generalmente, a características que no son típicas de esta
manera de contratar, sino que más bien corresponden a la contratación masiva a
base de cláusulas generales de contratación.
Voy a tratar de dejar para más adelante, cuando examine estas cláusulas, el
análisis de las razones que les son propiamente aplicables, limitándome, por ahora,
a exponer las ventajas e inconvenientes que son peculiares al contrato por adhesión.
Entre las ventajas pueden señalarse las siguientes:
a) Agilidad en la negociación de los contratos, pues el destinatario suele tomar
una decisión más rápida cuando se ve colocado en la alternativa de aceptar
o rechazar la oferta, que cuando tiene la posibilidad de discutir cada uno de
los términos del contrato.
Todos somos testigos de cuán lento es el juego del regateo, en el cual las partes
abandonan con mucha dificultad sus posiciones iniciales para ir amoldando
sus voluntades, hasta llegar al acuerdo final. Suprimida esta posibilidad,
el destinatario de la oferta sólo tiene que hacer un balance de los pros y los
contras que se le ofrecen, sin conjeturar nuevas posibilidades, lo que facilita
su elección.
b) Claridad en el texto del contrato, pues la redacción unilateral permite un mayor
cuidado en la delimitación detallada y prolija de las respectivas prestaciones25.
En la redacción conjunta cada parte busca asegurar su respectiva posición,
sin cuidar muchas veces de la conjugación de ambas posiciones, lo que da
lugar a ambigüedades de los términos y hasta incompatibilidades entre las
estipulaciones.
c) Mejora de las condiciones contractuales, especialmente en lo que se refiere
al precio, pues el estipulante, sabiendo que no está expuesto a determinados
riesgos que han sido eliminados, puede hacer mayores concesiones26.
d) Permite la difusión de los negocios mediante la utilización en diversos lugares
de agentes o comisionistas, quienes deben ceñirse a las instrucciones de su
comitente27.
Los más significativos inconvenientes son los siguientes:
a) Pérdida por parte del destinatario de la oferta de su libertad de configuración
interna, lo que recorta su autonomía privada.
El modelado del contrato corresponde así a una sola de las partes, quien lo
hace exclusivamente a su manera.
del contrato" a que los negocios celebrados por adhesión o sometidos a cláusulas predispuestas
tienen carácter contractual.
II. EL CONSENTIMIENTO 545
10. EL CONTRATO-TIFO
Aún cuando la ley no habla del contrato-tipo, que no debe confundirse con el
contrato típico, la doctrina maneja esta figura con bastante frecuencia.
Existen dos conceptos de contrato-tipo.
El primero es aquél que otorga al contrato-tipo el carácter de ser simplemen
te la prerredacción escrita (usualmente impresa) de la oferta del contrato por
adhesión, de tal manera que para que se celebre el contrato basta que las partes
suscriban el texto. Este es quizá el sentido que le da el artículo 1401 del Código
civil al decir que las estipulaciones en las cláusulas generales de contratación o en
formularios redactados por una de las partes, se interpretarán, en caso de duda,
en favor de la otra.
Puede observarse que según esta concepción se da la denominación de contrato
a algo que no lo es, ya que no significa un documento que contiene la declaración
de voluntad de ambas partes, sino solamente uno que materializa la oferta del
contrato, aunque es cierto que ese documento se va a convertir en contrato cuando
lo suscriban las partes.
La utilidad de esta versión del contrato-tipo es que puede servir de modelo
para una serie indefinida de contratos, cuya celebración se hará cuando el ofe
rente presente al destinatario el texto escrito para que se adhiera a él mediante
su suscripción. Obsérvese, sin embargo, que estos modelos no tienen significado ,
jurídico alguno, pues, a diferencia de las cláusulas generales de contratación, no
constituyen declaraciones previas de voluntad, sino únicamente cobrarán el ca
rácter de oferta cuando se le presenten al destinatario.
El segundo concepto de contrato-tipo tiene más visos de contrato, pues se
considera como tal el documento elaborado de común acuerdo por las partes para
regular los futuros contratos que celebren25. En otras palabras, el contrato-tipo es,
según esta versión, un esquema contractual, cuyo contenido ha sido redactado
por quienes prevén la celebración entre sí de futuros contratos, para evitar la ne
gociación de los mismos y atenerse a los términos del esquema.
L e P era23nos pone como ejemplo de contrato-tipo el de aquellos formularios
red actad os por las partes, en los cuales los únicos blancos que se dejan para que
sean llenados por ellas son los datos personales y algunas otras especificaciones
in d ispensables para su identificación.
546 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Finalmente, en lo que se reñere al tercer nivel, se está recurriendo cada vez con
mayor frecuencia a la ejecución forzada de la obligación por parte del estipulante,
en lugar de la indemnización, y a la revisión de las cláusulas penales.
Pienso que como, en este aspecto, la situación del destinatario de la oferta
del contrato necesario por adhesión es similar a la del cliente o consumidor en la
contratación en masa a base de cláusulas generales de contratación, el sistema de
protección adoptado por nuestro Código civil es aplicable a ambos casos, por lo
cual efectuaré un análisis más detenido del tema de la protección al comentar los
artículos de dicho Código que versan sobre el particular.
1. Albaladejo, Manuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1975,1. II, Vol. I, p. 353.
2. J osserand, Louis, Derecho civil, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950,1. II, Vol. I, p. 31.
3. S pota, Alberto G., Instituciones de Derecho civil — Contratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975,
Vol. I, p. 222,
4. BullardG.t Alfredo, “Contratación en masa ¿Contratación?” en Themis Revista de Derecho, Segunda
Epoca, N.° 15, Lima, 1989, p. 54.
5. Berlioz, Georges, Le contrat d’adhesion, Llbrairie Generale de Droit et de Jurisprudence, París, 1976,
p. 44.
6. Cita de S antos Briz, Jaime, La contratación privada, Editorial Moníecorvo, Madrid, 1966, p. 145.
7. Hedemann J.W., Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, Vol. ill,
p. 111.
8. Ripert, Georges, El régimen democrático y e! Derecho civil moderno, Editorial José M. Cajica Jr., Puebla,
1951, p. 155.
9. Puente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Editorial Cuzco S.A., Lima, 1983, T.
í, p. 289.
10. Vallespinos, Carlos Gustavo, El contrato por adhesión a cláusulas generales, Editorial. Universidad,
Buenos Aires, 1984, p. 309.
11. Marín Pérez, Pascual, Derecho civil, Editorial léenos, Madrid, 1983, Vol. II, p. 141.
12. Mestre, Jacques, “L’evolution du contrat en Droit privé frangais" en L’evolution contemporaine de Droit
des Contrats, Journées René Savaiier, Presses Universitaires de France, París, 1986, p. 48.
13. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit, T. I, p. 289.
14. Buen Lozano, Héctor de, La decadencia del contrato, Editorial Porrúa, México, 1986, p. 289.
15. Mosset ¡turraste, Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1977, p. 129.
16. Klummerov, Gert, Algunos problemas fundamentales del contrato por adhesión en el Derecho privado,
Sección Publicaciones de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1955, p. 110.
17. Cita de Lipari, Nícoló, Derecho privado— Un ensayo para la enseñanza, Publicaciones del Real Colegio
de España, Bolonia, 1980, p. 333.
18. Albaladejo, Manuel, Op. cit., T. !í, Vol. I, p. 354.
19. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit, T. I, p. 297.
20. Cita de Carbone Oyarzun, Carlos F., Contratos de adhesión, Valerio Abeledo, Editor, Buenos Aires, 1922,
p. 33.
21. Montaqne, Hipólito, El contrato de adhesión, Imprenta de la Universidad, Córdova, 1931, p. 42.
22. S sísa, Giuseppe, La promessa ai pubbiico. D oít A. Giuffré, Editore, Milano, 1974, p. 5.
23. Martín Ballestero y Costea, Luis, La manifiesta intención de obligarse y el Derecho nuevo, Editorial
Montecorvo, Madrid, 1963, p. 67.
24. J osserand, Louis, Op. cit., T. II, Vol. I, p. 32.
25. STiGirrz, Rubén S. y S tiglitz, Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al
consumidor, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, pág.54.
26. Mosset íturraspe, Jorge, Op. cit., p. 133.
27. Ibídem, p. 134.
II. EL CONSENTIMIENTO 549
28. Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1986, T, !,p. 448.
29. Le P era , Sergio, Cuestiones de Derecho comercial moderno, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1979, p,
272.
30. Galgano, Francesco, Diritto Civiie e Commerciale, Casa Editrice Dott. Antonio Miiani, Padova, 1990, p.
123.
31. GarcíaAmigo, Manuel, Condiciones generales de los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1969, p, 139.
32. Mestre, Jacques, Op. cit., p. 46,
33. Ibídem, p. 47.
34. Albaladejo, Manuel, Op. cit., T, II, Voi. i, p. 354.
A rtículo 1 3 9 1 Cuando se permita la adhesión por terceros a un contrato ya
celebrado y no se determine la manera de adherirse, el interesado debe dirigirse al ór
gano constituido para la ejecución del contrato o, a falta de él, a todos los contratantes
originarios.
Sumario:
1. Antecedentes de este articulo.
2. La adhesión a un contrato abierto.
3. Modalidades de adhesión.
3. M ODALIDADES DE LA ADHESIÓN
El adherente debe, en primer lugar, observar lo preceptuado en el contrato
respecto a la manera de adherirse. El Código civil no pone limitación alguna a
esta manera, por lo cual el acto de adhesión puede revestir cualquier formalidad.
Si en el contrato no se hubiera determinado la manera de adherirse, el adheren
te debe dirigirse al órgano constituido para la ejecución del contrato. Entiendo que
esta declaración del adherente tiene carácter recepticio, o sea que debe ser conocida
por el citado órgano. Si bien participo de la opinión de quienes consideran que la
adhesión de que trata el artículo 1391 no es una aceptación de oferta, pienso que
se trata de una declaración contractual que debe dirigirse al órgano en referencia,
por lo cual es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1374 del Código civil.
Según B lanca5debe entenderse como órgano constituido para la ejecución del
contrato el órgano representativo externo al cual se ha conferido la competencia
representativa del grupo.
Por último, si en el contrato no se hubiera determinado la manera de adherirse
ni existiese un órgano constituido para la ejecución del contrato, el adherente debe
dirigirse a todos los contratantes originarios. Obsérvese que si se hubieran adherido
ya otras personas, el adherente no debe dirigirse también a éstas, sino únicamente
a los contratantes originarios, lo que pone de manifiesto que los adherentes no
reciben el trato de partes del contrato en situación igual a los contratantes origi
narios, sino más bien la de sujetos de la relación jurídica creada por el contrato.
554 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
Pienso que en este caso es de aplicación también el artículo 1374 del Código
civil.
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1391
1. Mirabelu, Giuseppe, Dei contratti in generaie, U.T. E.T., Torino, 1980, p. 88.
2. Messineo, Francesco, Doctrina genera! dei contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1986, T . !, p. 440.
3. MirabeluGiuseppe, Op. cit, p. 88.
4. ibídem., p. 90.
5. Bianca, G. Massimo, í! contralto, Dott. A. Giuffré, Editare, Milano, p. 249.
Artículo 1392.- Las cláusulas generales de contratación son aquéllas redactadas
previa y unilateralmenie por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con
el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos
particulares, con elementos propios de ellos.
Sumario;
1. Antecedentes de este artículo.
2. Entorno de las cláusulas generales de contratación.
3. Concepto de cláusulas generales.
4. Características de las cláusulas generales.
5. Cláusulas generales y cláusulas especiales.
6. Clasificación de las cláusulas generales.
7. Rol en la formación del contrato.
8. Naturaleza jurídica.
9. Diferencias con el contrato por adhesión.
10. Rasgos de las cláusulas generales.
11. Ventajas e inconvenientes de las cláusulas generales.
12. Colisión de cláusulas generales.
13. Medidas para controlar las cláusulas generales.
14. El contrato normativo,
15. La protección al consumidor,
16. Regulación mundial de las cláusulas generales.
17. Conclusión.
(1) Hablo de difusión más que de aparición o creación porque las hoy denominadas cláusulas gene
rales de contratación eran conocidas, aunque con carácter algo distinto, desde muy antiguo. Nos
habla Hondius3 que desde que apareció la escritura en Mesopotamia y Egipto alrededor de 3,100
A.C., la humanidad ha hecho uso de modelos contractuales. Según él, muchas, si no la mayor
parte, de las más antiguas tablillas de arcilla y de rollos de papiro, a despecho de muchos histo
riadores, no hadan referencia a dinastías de reyes, sino a simples actos jurídicos, que tenían por
I!. EL CONSENTIMIENTO 557
En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, tal como lo destaca M essineo 1,
el tráfico que tiene como objeto la riqueza inmobiliaria, que se desarrolla, casi por
entero, a través de la disciplina tradicional, viene acompañado, con un desarrollo
cada vez más grande, por el tráfico de bienes mobiliarios, especialmente de bienes
y servicios, que está paulatinamente tomando un auge impresionante. Conviene
examinar más de cerca este tráfico.
objeto la venta de tierras o de esclavos, o bien la locación de casas. Existía una gran uniformidad
entre estos contratos, que tenían como base común las colecciones de modelos contractuales.
Cuenta Molle3 que en el primer siglo del imperio romano un banquero español establecido en
Betica exponía en su local una tablilla, llamada túvola hética, en la que daba cuenta de las condi
ciones en que se cumplían determinadas operaciones de crédito.
En Boloña, en los siglos XIí y XIII, se efectuó una compilación de modelos contractuales hecha por
influyentes juristas que tenían una preparación universitaria, como Irnerío, Salatiele y Passegeri,
De Boloña, la utilización de modelos contractuales hechos por excelsos juristas se difunde por
toda Europa, recibiendo el nombre popular de "papagallos".
Se llega así al siglo XVÍI, en el que la invención de la imprenta de libros hizo posible a los merca
deres predisponer sus propias condiciones estándar, que se verificó en primer lugar en el ramo
de los seguros. En el siglo XIX el uso de las condiciones estándar se difundió rápidamente en
otras ramas4.
558 M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE
Para ello se requiere un instrumento jurídico que contemple los dos requeri
mientos de este tráfico, que son su carácter masivo y su celeridad. Este instrumento
debe ser el contrato, dados los efectos que legalmente produce, pero no el contrato
tradicional, cuya negociación adolece de una lentitud que lo hace inadecuado, sino
un nuevo sistema de contratación que permita reducir al mínimo las tratativas sin
perder un margen indispensable de flexibilidad. Considero que, por las razones
que más adelante se exponen, la contratación a base de cláusulas generales de
contratación (así ha optado el codificador peruano por denominar las usualmente
conocidas en la doctrina mundial como condiciones generales de contratación)
representa una respuesta audaz e inteligente a dicho requerimiento.
Por un lado, tal como dice G arcía A migo11, desde el aspecto masivo del trá
fico "es evidente que el nacimiento de las condiciones generales de los contratos
se debe a las exigencias que la moderna economía demanda a la dogmática del
contrato, como vehículo jurídico utilizado para el intercambio de los bienes en una
economía basada en la división del trabajo: ellas representan un paso más en la
evolución técnica de dicho instrumento jurídico y corresponden a las necesidades
económico sociales de nuestra época, de la que representan un medio técnico ju
rídico inseparable; y en este sentido cumplen una función social importantísima:
solamente con la utilización de las mismas es posible que unos grandes almacenes
funcionen; que la Volkswagen celebre en idénticas condiciones más de cinco mil
contratos de compraventa diaria en las latitudes más lejanas mediante sus repre
sentantes; que unas ventanillas despachen miles y miles de billetes de transporte,
de espectáculos, etc. En resumen, la utilización de condiciones generales repre
senta la racionalización de la técnica contractual, como manifestación concreta del
proceso racionalizador de la total actividad de una empresa".
Respecto a la exigencia de la celeridad del tráfico, destaca Ferrj12 que "la
moderna economía, caracterizada por la producción 'standarizada' y en masa
de bienes y servicios y del vasto consumo y comercio de ellos, ha favorecido la
difusión de un tipo particular de negociación orientada a permitir la rapidez de la
circulación de productos a través de la predisposición de esquemas contractuales
uniformes y la consiguiente simplificación del íter formativo del contrato. Tal
tipo de contratación no satisface solamente la exigencia de la producción y del
comercio, sino que además se adecúa también al rápido ritmo de la vida moderna,
a la necesidad de 'no perder tiempo' común también al consumidor, el cual, si de
un lado debe estar sujeto a una especie de ' diktat' del otro contratante, por otro
lado está garantizado de ser las condiciones generales vinculantes para quien las
ha ideado y predispuesto y de asegurar con su aplicación uniforme, en orden al
mismo tipo de relación, igualdad de tratamiento" (traducción libre).
Esto no ha pasado desapercibido a D íez— P icazo15, quien afirma que sólo
uniformando el contenido contractual es posible una racionalización de las opera
ciones comerciales, que permiten una contratación en masa. Nos dice E orsíh que
la producción en masa ha dado origen a la uniformidad tecnológica y esta última
a la uniformidad contractual.
Hay que reconocer que la mayoría de los bienes y servicios quedarían ac
tualmente fuera del alcance del público si no se contrata a base de condiciones o
cláusulas generales.
560 MANUEL DE LA PUENTE VLAVALLE
Precisión necesaria
Se ha elaborado mucho, y quizá irreflexivamente he participado en esa línea
de pensamiento, respecto a que la regulación legal de las cláusulas generales de
contratación tiene por objetivo fundamental proteger al contratante débil contra
el abuso a que la aplicación de dichas cláusulas puede dar lugar.
Es cierto que esta protección ha desempeñado un rol importante porque, si
bien teóricamente no existe desequilibrio entre las necesidades del productor y
las del cliente o consumidor, en la práctica éste se encuentra en una situación de
desventaja con relación al empresario predisponente dé las cláusulas generales,
lo que ha llevado a pensar que, a semejanza del contrato necesario por adhesión,
existe en la contratación a base de dichas cláusulas una debilidad del consen
timiento asimilable a un vicio de la voluntad. Se ha dicho, no sin razón, que el
aparato publicitario de los suministradores de bienes y servicios ha creado en los
consumidores un complejo de inferioridad, un estado psicológico de dependencia,
que los lleva a aceptar sumisamente las cláusulas generales de contratación^.
La verdad es que la noción de contratante débil no puede ser referida a una situación patrimonial >
subjetiva, ni siquiera quizás por la pertenencia a una determinada categoría social, sino que más
bien resulta ligada a otros factores, bien diversos, que encuentran su raíz en la organización de
las formas económicas.
Poseer el monopolio de la producción o de la distribución del bien o del servicio; disponer del
monopolio de la noticia; tener la posibilidad 'por parte de las organizaciones empresariales' de
utilizar un poder de choque notable, aun a nivel de actuaciones empresariales, sobre las faculta
des de determinación del otro posible contratante mediante un sistema de publicidad constante,
sistemático, agresivo de las cualidades y de las condiciones de transferencia de los bienes y ser
vidos; poner al adherente, en fin, frente a un contrato ya predispuesto, en el momento en que sus
facultades de reacción psicológica están comprometidas incluso por la confianza que le supone
la experiencia de que otros han utilizado el mismo esquema contractual, ya predispuesto, son
todos ellos hechos que, si de un lado permiten intuir la medida —ya sobre el plano social antes
que sobre el jurídico—de la disparidad de fuerzas y de poder (y esto antes incluso que tenga
lugar un encuentro entre las partes en el plano contractual), de otro lado constituyen el signo
evidente de una comprensión de la personalidad del usuario y del consumidor en la tendencia a
la eliminación total de toda facultad de decisión propia".
562 MANUEL DE LAPUENTE YLAVALLE
considerado,, con justa razón, como uno de los signos de nuestros tiempos. Las
cláusulas generales de contratación están naturalmente orientadas a favorecer la
producción y el comercio, no al productor y al comerciante.
Puede decirse que las cláusulas generales de contratación son consecuencia
necesaria de la contratación en masa. Están destinadas a facilitar esta contratación
y en la medida que no lo logren, debido a su mal uso por predisponentes que
buscan a través de ellas imponer condiciones inicuas al público consumidor, no
están cumpliendo su cometido.
Este enfoque de la verdadera función de las cláusulas generales está calando
en la concepción de nuestros legisladores. En el Proyecto de Ley de Protección
al Consumidor elaborado en 1989 por una Comisión nombrada por el Ministerio
de Justicia, se establece en su artículo 26 (ubicado en el Capítulo I del Título III,
referente a las Cláusulas Generales de Contratación) lo siguiente: "Las cláusulas
generales de contratación están destinadas a facilitar la contratación masiva de la
provisión de bienes y prestación de servicios al público. Su finalidad se alcanza
mediante la prerredacción, hecha por el proveedor o prestador, de cláusulas que
se incorporan a las ofertas de cada contrato particular que se celebre a base de
ellas". Obsérvese que se enfatiza que la prerredacción tiene por finalidad facilitar
la contratación masiva.
Puede llegarse a la conclusión que el tráfico masivo de bienes y servicios sólo
puede lograr su cabal operación si la contratación se adecúa mediante un sistema
que permita una celeridad tan efectiva que corra a la par con la frecuencia con que
se satisfacen las necesidades de dicho tráfico. Comparto plenamente, por ello, la
opinión de quienes encuentran en las cláusulas generales de contratación, dadas
sus características que más adelante se explican, una respuesta satisfactoria del
Derecho al requerimiento de transacciones veloces que nos plantea un mundo en
que la producción y satisfacción de bienes y servicios aumenta increíblemente.3
Definición
Según el artículo 1392 del Código civil, las "cláusulas generales de contrata
ción son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad,
en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una
serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos".
Esta definición es bastante completa, pues pone de manifiesto las caracte
rísticas de las cláusulas generales de contratación, que se van a analizar en su
momento.
Por ahora, me limitaré a destacar que las cláusulas generales de contratación
tienen existencia jurídica propia antes de formar parte de los contratos que están
destinadas a integrar. Estos contratos, por su lado, no van a ser colmados totalmen
te por las cláusulas generales, sino deben tener elementos propios (particulares)
de cada uno de ellos, de tal manera que, en realidad, el resultado final es que en
los contratos celebrados a base de cláusulas generales de contratación habrán
cláusulas generales, comunes a todos ellos, y cláusulas particulares, privativas
de cada uno de ellos.
Esto es importante y ha llevado a Díez— P icazo20 a distinguir entre las condi
ciones generales de la contratación y las condiciones generales de los contratos en
los contratos por adhesión. Entiendo que en estos últimos la empresa inserta en
cada contrato una serie de cláusulas típicas, que incluyen las condiciones generales
de los contratos que eventual y privadamente haya prerredactado para integrar
todos los contratos que celebre. Resulta así que cada oferta de los contratos por
adhesión está formada por aquellas cláusulas, que son indiscutibles. Las condicio
nes generales de contratación, en cambio, no son cláusulas de contratos concretos,
sino normas de organización de todos los contratos de la empresa.
En este orden de ideas, las cláusulas generales de contratación, por ser pro
ducto de una elaboración unilateral, no tienen carácter obligatorio, ni aun para
el propio predisponente, sino a partir del momento en que se incorporen a una
oferta para celebrar cada contrato particular a base de ellas, porque sólo desde este
momento son cláusulas contractuales. Antes de que esto ocurra, la situación de
las cláusulas es muy singular. Existen, porque ya han sido predispuestas; tienen
vocación de ser obligatorias, porque se redactan con el propósito de formar parte
de futuros contratos; pero no producen efecto alguno, porque sólo la celebración
del contrato les da vida. Son como mercaderías exhibidas en una vitrina, que no
son de utilidad alguna hasta que haya quienes se decidan a adquirirlas.
564 M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVALLE
manera como puede celebrarse este contrato. Desconocer tal sumisión importaría
la posibilidad de descartar o discutir las cláusulas generales, con lo cual todo el
sistema se derrumbaría al perder la base que lo sustenta.
Considero que si bien las cláusulas generales de contratación no son obligato
rias para el cliente en tanto no se haya celebrado su contrato particular, la oferta de
dicho contrato, como se verá más adelante, incluye necesariamente las cláusulas
generales y esta inclusión obedece bien sea a una imposición del prerredactante
o a un mandato de la ley, de tal manera que en ambos casos la aceptación de la
oferta significa necesariamente la adhesión a las cláusulas generales. Desde luego,
el cliente puede no celebrar el contrato, con lo cual no se adhiere a las cláusulas
generales, pero si decide celebrarlo, que es el supuesto legal del artículo 1392 del
Código civil, es mediante su sumisión a dichas cláusulas.
Denominación
La gran mayoría de la doctrina, y por influencia de ella de las legislaciones,
emplea la denominación de condiciones generales de la contratación o, con menos
propiedad, de los contratos. Sin embargo, ha surgido una corriente de opinión,
que cobra cada vez más fuerza, en el sentido de que la utilización de la palabra
"condiciones" es inapropiada para el significado que se le da, o sea para denominar
el fenómeno de preconstitución unilateral del esquema del contrato23, porque la
condición, jurídicamente hablando, es un elemento accidental del acto jurídico,
que tiene por finalidad someter su eficacia a un hecho incierto.
Se ha visto en el rubro "Antecedentes de este artículo" que el artículo 72 de la
primera Ponencia sustitutoria hablaba de estipulaciones generales de contratación,
y que recién en el artículo 1407 del primer Proyecto se empieza a mencionar las
cláusulas generales de contratación.
Es dudosa la pertinencia del cambio.
Cierto es que M essíneo24 y R ezzónzco25 consideran que la expresión "condi
ción" debe ser sustituida por la de "cláusula". Ossio26, por su parte, estima que la
palabra "cláusula" es más apropiada que "estipulación", por referirse esta última
a convenios verbales.
D íez — P icazo27opina que si bien existe alguna diferencia sensible entre la idea
de cláusula y la de pacto o estipulación, la idea de cláusula alude más al documen
to en que el contrato se refleja que al contrato mismo y, siguiendo a C arnelutti,
dice que "no puede hablarse de cláusulas en un contrato verbal, donde puede, en
cambio, hablarse de pactos o estipulaciones. Ahora bien, si la idea de cláusula se
toma como parte de un documento, como quiera que los conceptos de contrato
y documento no coinciden (un documento puede contener varios contratos y al
revés) puede acontecer que con la expresión cláusula nos estemos, al menos en
ocasiones, refiriendo no a una particular disposición contractual, sino a un contrato
entero contenido como parte de un documento. Así, por ejemplo, cuando se habla
de cláusula compromisoria para designar el contrato preliminar de arbitraje".
■Vallespinos23cree conveniente adoptar el término "estipulación" para hacer
referencia a toda la situación jurídica identificada con la elaboración predeterm i
nada, o sea que comprende tanto a lo que podrá ser contenido de las relaciones
566 M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA VA LLE
Predisposición
El artículo 1392 del Código civil dice que las cláusulas generales de contrata
ción son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad.
El primer elemento de las cláusulas generales de contratación es, pues, la
predisposición, entendida como el acto por el cual una persona o entidad elabora
intelectualmente los términos que se propone figuren como parte integrante de un
número indefinido de contratos que prevé o está dispuesta a celebrar. La predis
posición tiene por objeto fijar unilateralmente una regla de comportamiento que
no tiene aplicación actual, sino que regirá los contratos singulares que se celebren
en el futuro. Tal como dicen S chonenberger y J aggí29, se trata de un modelo, pero
no de un contrato, de la misma manera que un plano no es un edificio.
Esta elaboración se plasma generalmente mediante una redacción por escri
to (manuscrito, mecanografía, imprenta u otro procedimiento mecánico), pero
M essineo30 no descarta la posibilidad de que sean enunciadas verbalmente. Sin
embargo, N apoli31 cita cierta jurisprudencia italiana que requiere que las cláusulas
sean impresas o mecanografiadas para asegurar una disciplina uniforme.
11. E l C O N S E N T I M I E N T O 567
dicen que "aún cuando una rama entera utilice las mismas condiciones (bancos,
aseguradores), no es la rama misma la estipulante, sino quien las individualiza, ñja
o establece en el caso particular, es decir que se trata entonces del típico elemento
de la imposición unilateral".
En cambio, si el predisponente encomienda la redacción a un tercero que no
se encuentra bajo su dirección, para que éste a su arbitrio fije las cláusulas, parte
de la doctrina considera que no se estaría en la hipótesis del predisponente de las
cláusulas generales de contratación, sino en la del arbitrados No llego a compartir
esta tesis, pues pienso que el tercero, si bien actúa según su arbitrio, lo hace por
encargo unilateral del predisponente, o sea por cuenta de éste, sin intervención de
la otra parte. La misión del arbitrador radica, en cambio, en efectuar a su arbitrio,
una determinación por encargo de ambas partes contractuales.
Generalidad y abstracción
Tal como dice M írabellí39, no basta la predisposición, se requiere que tal pre
disposición tenga el carácter de generalidad o uniformidad.
Se ha visto que la necesidad de las cláusulas generales de contratación está
determinada en parte por la exigencia del tráfico de masas de garantizar al con
sumidor una igualdad de tratamiento.
Esto se alcanza a través de la generalidad o uniformidad de las cláusulas. "La
uniformidad determina una externa igualación del individuo. Se suprime toda
distinción de rango y de características y los individuos se consideran iguales a
sí mismos. Hay, además, una urúformización, en el sentido que los individuos
buscan ellos mismos la igualación"40.
M essineo43 considera que la "generalidad" de las cláusulas pueden ser enten
dida en varios sentidos. En primer lugar, puede decirse que la cláusula es general
porque se pone como antitética de "especial" o "específica". También la cláusula
general puede significar que ella es "común" a toda la serie de contratos. Finalmente
puede considerarse que la cláusula es general cuando tiene carácter abstracto.
Pienso que como el artículo 1392 del Código civil habla de generalidad y
abstracción debe darse a ambos términos contenidos distintos.
La generalidad a que se refiere dicho artículo debe ser entendida como la
posibilidad de aplicar las cláusulas a una serie (o clase, o categoría) indefinida de
contratos singulares sin desnaturalizarlos, aun cuando cada uno de éstos tenga
elementos propios. Tal como lo indica el # 1 de la Ley alemana, la generalidad
implica la predisposición para una pluralidad de contratos.
En cambio, la abstracción significa que las cláusulas son concebidas sin pensar
en una relación concreta, o sea no se toma en consideración la personalidad de
las contrapartes de los futuros contratos ni la relación jurídica particular que van
a crear tales contratos. Este rasgo de abstracción concede a las cláusulas, según
Rezzónico42, cierto carácter hermético, rígido o invulnerable, lo que permite al
predisponente redactarlas con mayor libertad.
La generalidad y la abstracción permiten que las cláusulas generales sean
utilizadas automáticamente en todos los contratos que se concierten a base de
ellas, cualquiera que fueren los clientes que intervienen en éstos y la materia de
II. E L C O N S E N T I M I E N T O 569
los mismos, porque, en realidad, las cláusulas generales no versan sobre temas
de tales contratos que sean materia de negociación. De esta manera, las cláusulas
generales constituyen el vehículo ideal para evitar morosas discusiones, pues el
cliente, sabiendo que la característica de este sistema de contratación es que las
mismas cláusulas generales regirán para todos los contratos que celebre la empresa
a base de ellas, se da cuenta que es fuera de lugar alcanzar una ventaja particular.
Tan fuera de lugar es que el cliente de un almacén de ropa hecha pretenda
que le vendan una camisa de vestir con el bolsillo al lado derecho (todas las de
confección lo llevan al lado izquierdo), aun cuando ello sería factible mediante una
mayor inversión de tiempo (labor de una costurera), como que pretenda que se
modifique una o más cláusulas generales de contratación para celebrar el contrato
de compraventa de dicha camisa. El elemento "pérdida de tiempo" no permite
acceder a cualquiera de esas dos pretensiones.
Por otro lado, tal como dice V allespinos43, asistimos a un fenómeno que
podríamos llamar de universalización, al haberse ido aplicando en todas las orga
nizaciones, tanto por ser indispensable para la concertación de negocios en masa,
como por el hecho de que numerosas empresas tienen el carácter de multinacional,
en cuyo caso adoptan una técnica única para todos los países en que actúan.
Inmutabilidad
Este elemento, que como hemos visto no figura en la definición de cláusulas
generales de contratación contenida en el artículo 1392 del Código civil, consiste
en que dichas cláusulas, bien sea se incorporan automáticamente a todas las ofer
tas que se formulen para contratar con arreglo a ellas (artículos 1393 y 1397 del
Código civil), o bien, a semejanza de los contratos por adhesión, son planteadas
por el predisponente como un conjunto único e indiscutible, de tal manera que
no cabe modificación de tales cláusulas.
Si bien la predisposición y la generalidad son elementos de las cláusulas ge
nerales que han sido aceptados sin discusión por la doctrina, no ocurre lo mismo
con el elemento de la inmutabilidad, pues existe una opinión muy difundida en
el sentido que cabe que el predisponente y el cliente o ,consumidor, de mutuo
acuerdo, pueden modificar, para el caso de un contrato singular celebrado a base
de cláusulas generales, algunas de éstas.
Tal es la posición del Código civil peruano, que en sus artículos 1395 y 1400
contempla la posibilidad de que las partes convengan que determinadas cláusulas
generales no se apliquen a un contrato particular sometido a ellas.
La Exposición de Motivos del primero de dichos artículos invoca como
fundamento de esta posición el principio de la autonomía de la voluntad, que
es de aplicación dado el carácter privado de las cláusulas generales, agregando
que no existe razón alguna para que en el contrato individual o privado al que
se adhieren las cláusulas generales, una o varias de ellas sean suprimidas por las
partes intervinientes.
Se aduce, por otra parte, que las cláusulas generales no son de orden público,
por lo cual es posible pactar contra ellas.
570 M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE
Como dice M essíneo46, hay que preguntarse, por natural antítesis, qué cosa
son, a diferencia de las cláusulas generales, las cláusulas "especiales", o "particu
lares", del contrato. Si por "generales" debe entenderse las cláusulas uniformes y
constantes para todos los contratos que se celebren a base de ellas, son "especiales",
obviamente, aquéllas que varían de contrato a contrato.
Las cláusulas "especiales" son, pues, las que contienen los elementos propios
de cada contrato particular que se celebre a base de las cláusulas generales de
contratación. Puede decirse, pues, que son especiales todas las cláusulas que no
son generales.
El mismo autor destaca que las cláusulas especiales se relacionan con la
finalidad peculiar que las partes se proponen con cada contrato, como son la iden
tidad y calidad de esas partes, al objeto, a la cantidad, al contenido económico, a
la naturaleza, a las circunstancias, a la duración del contrato, al momento y lugar
de su ejecución, etc., siendo, por lo demás, formuladas a iniciativa y después de
libre debate entre ambas partes y, en cierto sentido, coincidiendo con el contenido
de los contratos singulares.
Estoy de acuerdo con M essineo en cuanto al contenido de las cláusulas es
peciales, aunque tengo ciertas reservas respecto a los alcances de la libertad del
debate, pues pienso que, en determinados casos, el predisponente de las cláusulas
generales puede imponer, si goza de mayor poder de negociación, algunas de las
cláusulas especiales. No olvidemos que, a semejanza de los contratos precedidos
por tratativas y de los contratos por adhesión, el imperio de uno de los contratantes
sobre el otro puede llevar a aquél a hacer prevalecer inflexiblemente su voluntad.
Este tema se desarrollará con mayor detalle más adelante.
.Principales y accesoria
Son cláusulas generales de contratación principales cuando versan sobre los
elementos esenciales de los futuros contratos que se van a celebrar a base de ellas,
tales como objeto, precio, etc.
Puede observarse que existe cierta similitud entre las cláusulas especiales
y las cláusulas generales principales, pues ambas se refieren, en principio, a los
elementos esenciales, con la diferencia que, en el primer caso, estos elementos
son los propios de cada contrato particular y, en el segundo, tales elementos se
generalizan para integrar todos los contratos.
Las cláusulas generales son accesorias si se refieren a elementos del contrato
que tienen carácter natural o accidental (garantías, traslado del riesgo, limitacio
nes de responsabilidad, legislación aplicable, tribunal competente, etc.). Según
G arcía A migo, también son accesorias las cláusulas generales que, en cuanto a los
elementos esenciales, sólo determinan las modalidades de los mismos, tales como
el lugar, el tiempo y las formas de entrega de la cosa y del pago del precio, etc.
572 M A N U E L DE L A P U E N T E Y LA V A LLE
Si bien se sostiene que las cláusulas generales accesorias pueden ser supli
das por el Derecho dispositivo^, ocurre con mayor frecuencia, y es también más
lógico, que sean precisamente las cláusulas accesorias las que tengan carácter
inmodificable y rijan para todos los contratos singulares a celebrarse, mientras
que las cláusulas principales de estos contratos no deben ser generales a fin de
que puedan ser materia de negociación entre los contratantes3(4).
En efecto, el predisponente de las cláusulas generales no está interesado en
discutir elementos accidentales, pues ellos simplemente se refieren, por regla
general, a aspectos operativos que pueden ser comunes para la serie de negocios
que proyecta concretar a través de cada uno de los contratos particulares y que
están destinados, fundamentalmente, a dar un trato general y uniforme a toda la
masa de consumidores por entenderse que son connaturales al tráfico masivo de
bienes y servicios. D osseto considera que las cláusulas accesorias "pueden asumir
un carácter de generalidad en cuanto que ellas, por quedar inmutables, están en
aptitud de servir no solamente para un contrato singular, sino también para una
serie indefinida de contratos que tengan por objeto prestaciones idénticas o simi
lares (...), por lo cual reciben la denominación técnica de condiciones generales
del contrato". En cambio, son los elementos esenciales de cada contrato particular
(como, por ejemplo, cosa y precio en la compraventa) los que van a dar singula
ridad a estos contratos como elementos propios de ellos.
Nos relatan L acruz Berdejo, L una S errano, D elgado E cheverría y R ivero H er
nández?9 que, con motivo de la Ley española de 19 de julio de 1984, una parte de
la doctrina ha venido suponiendo que las "condiciones generales" son cláusulas
accesorias a los elementos fundamentales del contrato, esto es, la prestación y la
contraprestación, elementos que nunca podrán constituir "condición general", y
ello aunque su contenido se determine por la voluntad de una de las partes de
modo uniforme para una serie de contratos.
(3) COSTANZA47explica ei hecho de que tratándose de contratos típicos se recurra a las cláusulas
generales accesorias y no a las normas legales dispositivas de dichos contratos, afirmando que
ello se debe a que la normativa contenida en el ordenamiento jurídico positivo es insuficiente e
inidónea para satisfacer las exigencias de las relaciones económicas que conciernen la actividad
económica del predisponente. Comparto parcialmente el planteamiento de esta autora, pues pien
so que, muchas veces, las normas legales dispositivas de los contratos típicos no responden a la
celeridad que exige el tráfico de masas, pero creo, por otro lado, que la utilización de las cláusula
generales accesorias se debe a que el predisponente intenta, mediante estas cláusulas, obtener
ventajas a costa de los consumidores, que no le serían admitidas si se aplicaran exclusivamente
las normas dispositivas.
(4) Es interesante la cita que hace Rezzónicg® de un despacho aprobado en las VHIJomadas Nacionales
de Derecho Civil (Argentina) que establece: "Están afectados de nulidad relativa los contratos
celebrados mediante condiciones generales cuando éstas comprometan elementos esenciales de
la contratación. Si comprometen elementos accidentales el contrato será válido, pero las cláusulas
cuestionadas serán pasibles de nulidad. Sólo la parte afectada podrá solicitar la declaración de
nulidad del contrato o de la cláusula según el caso. Cuando se trate de condiciones que hieran
elementos accidentales, el juez, a pedido de parte, podrá modificar la cláusula viciada". Una
solución parecida ha adoptado el codificador peruano, como se verá al comentar el artículo 1399,
tratándose de las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente.
i!, E l C O N S E N T I M I E N T O 573
Neutrales y vejatorias
Son cláusulas generales neutrales aquéllas cuyo contenido no favorece es
pecialmente a una de las partes51. Generalmente se refieren a aquellos aspectos
destinados exclusivamente a facilitar de manera objetiva la contratación masiva,
sin procurar ventajas egoístas al predisponente. Romero52 afirma, con razón, que
las cláusulas neutrales tienen por finalidad perfeccionar el contrato individual a
celebrarse, imponiendo un criterio equitativo sin favoritismos para ninguno de
los contratantes.
Reciben el nombre de vejatorias las cláusulas generales que, en cambio, buscan
colocar a la contraparte en una situación de inferioridad, que baga más débil su
posición. M essineo55considera que las cláusulas vejatorias pueden bien sea actuar a
beneficio del predisponente, o bien obran a cargo del otro contratante. Al comentar
el artículo 1398 del Código civil desarrollaré este tema con la debida amplitud.
Incorporación a la oferta
Refiriéndose al paso de las cláusulas generales a regular la relación contractual
concreta, dice G arcía A migo57que "estamos en presencia de uno de los puntos más
discutidos en la problemática de la teoría de las condiciones generales: su impor
tancia es tal que constituye, en nuestra opinión, el núcleo central en tomo al cual
gira todo el problema de los llamados contratos por adhesión, En realidad, se trata
de ver la eficacia práctica, la cara real y fáctica de la cuestión: todo lo demás será
teorizar sobre la realidad de los supuestos en que las condiciones generales pasan a
regular jurídicamente las singulares relaciones contractuales; por eso interesa sobre
todo verificar los posibles procedimientos técnicos que realizan dicha misión".
El problema es distinto según se trate de la incorporación de las cláusulas
generales a la oferta formulada por el predisponente o a la formulada por la
contraparte.
En el primer caso, esta incorporación puede realizarse de cualquiera de las
siguientes maneras:
a) Cuando las cláusulas generales figuran en el mismo documento que contiene
la oferta, la aceptación de ésta significará la adhesión automática a las cláusulas
generales, que pasarán así a formar parte del contrato.
b) Cuando en la oferta se hace referencia expresa a la existencia de las cláusulas
generales, indicándose cómo se puede conocerlas, pero sin transcribirlas en
la oferta, la aceptación de ésta dará lugar a que se considere incorporadas a
ella las cláusulas generales así referidas.
c) Cuando se trata de cláusulas generales que han regido una serie de contratos
particulares anteriormente celebrados entre las mismas partes, bastará la
referencia a tales cláusulas para que se consideren incorporadas a la oferta,
d) Cuando las cláusulas generales han sido aprobadas por la autoridad admi
nistrativa, tales cláusulas se incorporan automáticamente a todas las ofertas
que se formulen para contratar con arreglo a ellas. Este tema será analizado
con mayor detalle al comentar el artículo 1393 del Código civil.
e) Cuando las cláusulas generales son conocidas por la contraparte o haya po
dido conocerlas usando una diligencia ordinaria, las cláusulas se incorporan
576 M A N U E L DE L A P U E N T E Y L A V A L L E
contenido puede ser general o accesorio, mención esta última que fue suprimida
en el segundo Proyecto.
No he podido encontrar la razón por la cual se ha utilizado la expresión
"contenido normativo", cuyo sentido no es preciso, pues puede dar lugar a que
se piense que las cláusulas generales tienen un valor distinto que las cláusulas
especiales de cada contrato particular. En efecto, si normativo es lo que regla una
situación, se tendría que, mediante una interpretación contrario sensu (cuyo valor,
hay que reconocer, es muy relativo) las cláusulas especiales no reglarían los con
tratos particulares, lo cual es inaceptable.
El peligro de la utilización de la citada expresión es tanto más grande cuan
to que, como se verá más adelante, existe una teoría normativa para explicar la
naturaleza jurídica de las cláusulas generales, según la cual éstas son fuentes de
Derecho objetivo, o sea constituyen verdaderas normas jurídicas. Esta teoría no
tiene cabida en el sistema adoptado por el Código civil para reglar las cláusulas
generales de contratación.
No ha sido prudente, quizá, el empleo de la expresión "contenido normativo",
a la que, en realidad, no debe darse otro significado que el de ser las cláusulas
generales fuentes de derecho subjetivo, o sea que fijan el contenido de la relación
jurídica patrimonial creada por el contrato particular, rol que comparten por igual,
desde luego, con las cláusulas especiales de tal contrato. No existe razón valedera
alguna para dar a las cláusulas generales de contratación mayor valor "normativo"
que a las cláusulas especiales de cada contrato particular.
8, NATURALEZA JURIDICA
He éstudiado con todo detenimiento en otro trabajo59 la naturaleza jurídica
de las cláusulas generales de contratación, desarrollando las dos posiciones que se
habían planteado sobre el particular, o sea la que sostiene que las cláusulas gene
rales tienen carácter normativo y la que afirma que constituyen meros elementos
integrantes de los contratos.
Según la tesis normativa, las cláusulas generales forman parte del ordena
miento legal y deben ser consideradas como normas vinculantes y obligatorias f
tanto para quien las predispone cuanto para quienes se vinculan con él.
De acuerdo con la posición contractualista, dichas cláusulas constituyen una
expresión de la autonomía privada y tienen el carácter de elementos del contrato.
En esa oportunidad me pronuncié en el sentido que las cláusulas generales de
contratación son declaraciones unilaterales de voluntad que adquieren virtualidad
cuando forman parte de los contratos que se celebren a base de ellas.
Habiéndose con posterioridad dictado el Código civil, que regula minucio
samente las cláusulas generales de contratación, y existiendo nuevas opiniones
doctrinarias sobre la naturaleza jurídica de dichas cláusulas, conviene revisar aquel
pronunciamiento para determinar si conserva vigencia.
Quiero advertir, sin embargo, que estamos en presencia de un nuevo fenó
meno jurídico, que se está adaptando a una realidad cambiante, por lo cual no es
conveniente aferrarse a conceptos rígidos, encajándolos a como de lugar, sino que
578 M A N U E L D E LA P U E N T E Y LAVALLE
hay que actuar con imaginación, usando enfoques frescos, pero sin abandonar la
prudencia.
Puede decirse que actualmente subsisten las dos posiciones tradicionales, o
sea la normativista y la contractualista, y que han surgido algunos nuevos puntos
de vista, que pueden englobarse en el rubro de tesis mixtas.
Tesis normativista
Partiendo de la observación que la voluntad del predisponente se impone a
todos los otros contratantes con su imperatividad de facto, mientras la adhesión
de la otra parte aparece como un acto de menor valor, la tesis normativa ha apro
ximado las cláusulas generales de contratación a un comando jurídico60.
Costanza® hace un planteamiento muy interesante, según el cual las cláusulas
generales existen debido a la carencia de normas legales dispositivas que regulen
adecuadamente las relaciones sobre las que versan dichas cláusulas. Resulta así
que las cláusulas generales, por su gran difusión, van tipificando contratos atípicos
y, de esta manera, se convierten en normas dispositivas.
Cita R ezzónico62la novedosa posición de H elm, para quién las cláusulas gene
rales de contratación son reglas reguladoras del comportamiento y son, como tales,
normas jurídicas, pero cuya validez no descansa en un acto legislativo legítimo,
sino en el contrato de sometimiento, lo cual las convierte en normas con validez
jurídica condicional, a diferencia de las normas jurídicas con validez ipsojure.
Tesis contractualista.
Se acentúa el regreso de la doctrina a conceder carácter contractual a las
cláusulas generales.
Al respecto, dice L a r e n z 63 que "las condiciones generales de contratación
no contienen una regulación sólo para un caso concreto, sino para una generalidad
de casos y para un número indeterminado de negocios. Pero les falta la validez
normativa, la obligatoriedad del Derecho objetivo, puesto que ni el empresario
que las establece está facultado para crear Derecho, ni se trata de un Derecho con
suetudinario por faltarles el requisito de la convicción jurídica predominante en
la comunidad. Las condiciones generales de contratación sólo adquieren vigencia,
caso por caso, cuando el cliente se somete a ellas. Mediante esta sumisión llegan
a ser formalmente Derecho contractual, que en el supuesto concreto únicamente
vincula a los contratantes, y ello en base a su acuerdo".
D íez-P icazo64 concuerda en que "las condiciones generales sólo adquieren
fuerza obligatoria como estricto contenido contractual".
Los S tiglitz65, por su parte, dicen que "la modalidad en la formación del acto
consistente en la adhesión a un contenido predeterminado con anterioridad y no
discutido previamente, no priva al negocio de su naturaleza contractual, pues en
definitiva hay una declaración sobre la cual las partes consienten, no pudiendo
desconocerse que la adhesión, aunque consista en la aceptación incondicionada de
pactos establecidos por otros es, al menos formalmente, un acto de libre voluntad
que no puede ser constreñido a cumplirse".
El. EL CONSENTIMIENTO 579
Tesis mixtas
Rezzónico67 nos habla de la teoría de la institución de Hauriou, según la cual
se parte de la base de que existen casos en que el acto jurídico no crea derechos
determinados, sino que instaura una situación permanente que más adelante será
fuente de derechos y obligaciones: se dice que se ha creado una institución, que se
ha dado nacimiento a través del acto jurídico a una situación estable, susceptible
de engendrar en el futuro relaciones jurídicas que, empero, pueden experimentar
variaciones.
M irabeli# se ocupa de dos teorías recientes elaboradas por la doctrina italiana,
que son la teoría de la interpretación típica y la teoría de la declaración tipificada.
Según la teoría de la interpretación típica, el comportamiento del adherente es
una declaración verdadera y propia de adhesión al contrato, por efecto de la cual
se insertan en el contrato las cláusulas generales, llegándose a esa conclusión a
través de una interpretación integradora, fundada en el criterio de la buena fe y
del deber de diligencia.
De acuerdo con la teoría de la declaración tipificada, la declaración del adherente,
o sea de la contraparte de quien ha predispuesto las cláusulas generales, es un
comportamiento al cual la ley le atribuye un contenido y un significado típicos,
el significado de aceptación de las cláusulas predispuestas, tal como si hubiera
emitido una declaración de voluntad por medio de palabras claras. Dicen los
adeptos de esta teoría*9que se trata de una declaración tipificada porque los efectos
que provoca son idénticos para todos los que tienen igual comportamiento.
O pinión personal
Según se ha visto, el artículo 1392 del Código civil establece que las cláusulas
generales tienen por objeto fijar el contenido normativo de una serie indefinida defuturos
contratos particulares, con elementos propios de ellos.
Para entender la manera cómo las cláusulas generales fijan el contenido de los
contratos particulares debe tenerse presente lo dispuesto por los artículos 1393 y
1397 del mismo Código, según los cuales las cláusulas generales de contratación
se incorporan a las ofertas que se hagan para contratar con arreglo a ellas.
No se trata, pues, de que las cláusulas generales se incorporan a los contratos
que se celebran a base de ellas, caso en el cual tendrían carácter normativo desde
que determinarían el contenido del contrato, sino que la incorporación es a la oferta
que va a someter una parte contractual a la otra, de tal manera que la aceptación
580 M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA VA LLE
ios elementos comunes a todos los contratos particulares sujetos a las cláusulas
generales redactadas por el predisponente, que sólo pueden ser aceptados o re
chazados íntegramente.
El destinatario de la oferta puede manifestar su voluntad en dos sentidos:
concertando o no con el oferente los elementos propios del contrato y aceptando
o rechazando íntegramente los elementos comunes.
Si el destinatario de la oferta, después de negociar los elementos propios de
ella, decide aceptarla, formula una declaración de su voluntad, que está articulada
a su vez en dos partes: su conformidad con los elementos propios concertados
y su adhesión a los elementos comunes. Ambas partes de esta declaración son
expresión legítima de la voluntad del aceptante.
Téngase presente que el destinatario de una oferta de contrato a base de cláu
sulas generales sabe que se le propone un contrato distinto al contrato paritario o
tradicional. No ignora que hay un área del contrato que le está vedado discutir, no
obstante lo cual se encuentra dispuesto a considerar la oferta, a fin de declarar su
voluntad sobre ella. Es cierto que si la acepta existe una sumisión a las cláusulas
generales, pero ello no es tanto por razón de un sometimiento forzado al predis
ponente, como ocurre en el contrato necesario por adhesión, cuanto para facilitar
una contratación veloz.
Supóngase una operación bancaria, que es uno de los campos donde las
cláusulas generales tienen mayor aplicación. Se presume que el diente conoce,
o debe conocer, las cláusulas generales que regulan dicha operación, por lo cual
no pierde tiempo en discutirlas, para avocarse a la negociación de los elementos
propios de ella. Si se pone de acuerdo con el banco sobre los términos de la oferta
de éste, entre los cuales se encuentran las cláusulas generales, hará suya esa oferta
y lo declarará así en su aceptación, con lo cual dará lugar a la declaración conjunta
del banco y del cliente de una voluntad común de ambos. Tanto el banco como el
cliente saben que esa operación no habría llegado a realizarse con la premura que
era necesaria si no hubiera sido hecha a base de cláusulas generales de contratación.
Este es el aporte valioso de las cláusulas generales, que permiten una contra
tación masiva de bienes y servicios sin perderse el juego de la voluntad individual,
que es la que permite la celebración de la serie indefinida de contratos particulares
que integran esa contratación masiva.
No cabe duda, pues, que los contratos celebrados a base de cláusulas generales
de contratación son el producto de un acuerdo de declaraciones de voluntad y,
por ello, están comprendidos en el artículo 1351 del Código civil.
No puede desconocerse, desde luego, el peligro que acecha este tipo de con
tratación cuando, por razón de la posición de monopolio u oligopolio que ocupe
el predisponente, se vean los consumidores colocados en un estado de necesidad
que los lleve a aceptar ciegamente las cláusulas generales, por vejatorias que sean.
En efecto, la problemática del contrato a base de cláusulas generales de
contratación cobra un cariz muy especial cuando, como dice G arcía A m ig o 70, "la
empresa o empresas predisponentes gocen de una posición monopolística o do
minante en el mercado: en tal caso, es claro que puede haber y hay realmente el
peligro de abusos por parte de las empresas, pues unidos el natural egoísmo de
II. EL CONSENTIMIENTO 583
<5> V allespinos71 reflexiona con mucho acierto que es un hecho común asignarle a las condiciones
generales una versión mala, abusiva y contraria a Derecho, pero que esta concepción corresponde
a una etapa superada, a un ciclo en el cual todas las fuerzas estaban dirigidas a la explotación
del hombre frente a sus necesidades. Por fortuna, agrega, hoy esa dirección ha sido abandonada
merced a un nuevo tipo de fundamento y justificación, por lo que considera apropiado manifestar
qué en la actualidad no hay que partir de un proconcepto absolutamente pesimista toda vez que
existen contrataciones celebradas por adhesión a condiciones generales que de manera alguna
pueden ser catalogadas de abusivas.
584 M A N U E L DE LA P U E N T E V L A V A L L E
uso de condiciones generales de los contratos,, pues con ello se suprimiría/ al mismo
tiempo/ todas las ventajas que la ausencia de la ley imperativa representa en la
contratación: fundamentalmente/ la autonomía de la voluntad. La solución/ a nues
tro modo de ver, está más bien en atacar las causas que producen las condiciones
generales monopolísticaS/ a saber: sometiendo a la ley de la competencia económica
a todas y cada una de las empresas, declarando aquella competencia defendida
jurídicamente por el principio de orden público —orden público económ ico-".
El artículo 61 de nuestra Constitución, que dispone que el Estado combate
toda práctica que limite la libre competencia y el abuso de posiciones dominantes
o monopólicas, daría pie para ello, tanto más cuanto que agrega que ninguna ley
ni concertación puede autorizar el establecimiento de monopolios.
Otro camino, que puede emprenderse paralelamente, es legislar la protección
al consumidor, de la que se tratará más adelante.
La oferta del contrato standard está articulada en dos partes: una que compren
de las cláusulas generales de contratación redactadas por el predisponente,
que sólo pueden ser aceptadas o rechazadas íntegramente; y otra compuesta
por los elementos propios de cada contrato particular, que son susceptibles
de negociación. El destinatario de la oferta conserva parte de su libertad
contractual.
b) Los términos de la oferta del contrato por adhesión están redactados para
regular cada contrato que se celebre. Dada la naturaleza del contrato por
adhesión, dichos términos no son necesariamente uniformes y pueden variar
de contrato en contrato.
Las cláusulas generales de contratación son redactadas previamente de ma
nera general y abstracta, para ser incorporadas uniformemente a las ofertas
de una serie indefinida de futuros contratos particulares. Sólo los elementos
propios de estos contratos varían de contrato en contrato.
c) Como consecuencia de lo expuesto en el punto b) que antecede, los térmi
nos del contrato por adhesión pueden ser determinados en función de la
personalidad y situación de cada contratante, el cual es pasible de recibir
un trato particular, distinto al concedido a los demás. Esto puede fomentar
la desconfianza en cuanto a la imparcialidad y justicia de tales términos y,
consecuentemente, entrabar la fluidez de la contratación.
En los contratos standard, los contratantes saben que las cláusulas generales
son de aplicación uniforme a todos los contratos particulares, de tai manera
que son más propensos a aceptarlas sin discusión —sabiendo que no van a ser
discriminatoriamente tratados—, aun cuando no se encuentren en estado de
necesidad respecto del bien o servicio materia del contrato, lo que coadyuva
a la celeridad del tráfico.
d) El contrato por adhesión se caracteriza por la sumisión de una parte a la vo
luntad de la otra. En el contrato libre por adhesión, esta sumisión está referida
a la rígida alternativa entre aceptar o rechazar íntegramente la oferta. En el
contrato necesario por adhesión, la sumisión es total, pues el destinatario de
la oferta se ve competido a aceptarla.
e) Lo peculiar del contrato a base de cláusulas generales de contratación no es la
adhesión, la que es meramente circunstancial, sino su aptitud para conjugar la
celeridad del tráfico masivo con la voluntad individual de cada contratante. A
ello obedece la predisposición, la generalidad y la abstracción de las cláusulas
generales, en contraste con la actualidad y negociabilidad de los elementos
propios de cada contrato particular.
f) El contrato por adhesión, y particularmente el contrato necesario por adhesión,
es el fruto del ejercido del poder. Quien por razones de ocupar una situación
de monopolio, de privilegio u otra que conlleve la posibilidad de forzar la
voluntad de la contraparte, so pena de privarla de un bien o servicio necesario
para ésta, no vacila en usar del contrato para manifestar ese poder y contratar
en las condiciones que él desea.
El contrato standard responde a las necesidades de la contratación en masa
de bienes y servicios. El predisponente no suele encontrarse en situación de mo-
586 M A N U E L DE LA P U E N T E V LA VA LLE
Redacción impresa
El hecho que las cláusulas generales sean un auxiliar importantísimo del tráfico
masivo de bienes y servicios, ha llevado a los predisponentes a imprimirlas para
facilitar su distribución entre los clientes.
Esto ha traído como consecuencia, según apunta Rezzónico73, que debido a
la autoridad que parece emanar de la letra impresa, se presenta un mecanismo
psicológico que él denomina "normalidad de verdad", que presenta el conjunto de
cláusulas impresas y que tiene cierto efecto paralizante sobre la reacción del afectado.
El mismo autor cita a N ordmann, quien sostiene que el solo hecho de que una
cláusula figure impresa en un contrato crea para el profano la impresión de su licitud
y lo desalienta para atacarla y a veces inclusive para requerir una opinión autorizada.
Complejidad
Con el afán de cubrir el mayor número de eventualidades que la experiencia
va presentando, el predisponente usa un clausulado cada vez más complejo.
Por otra parte, como dice V allbspinos74, el predisponente cuenta con un equipo
económico-jurídico que lo asesora permanentemente acerca de la conveniencia
en la inclusión de una u otra condición y que le permitirá alcanzar el objetivo de
racionalidad de la empresa.
Esto dificulta muchas veces la comprensión de las cláusulas por el cliente,
quien se siente desorientado ante estipulaciones cuyo verdadero alcance desconoce.
Lenguaje
Para cubrirse contra posibles riesgos legales, el predisponente suele usar un
lenguaje muy técnico, que no es entendido por el cliente.
It. EL CONSENTIMIENTO 587
Ventajas
La doctrina ha estudiado con cierto detenimiento las ventajas que reporta el
uso de las cláusulas generales de contratación. Como existen diversos enfoques
de una misma ventaja, voy a tratar de unificarlos para evitar una relación dema
siado extensa.
Ahorro de costos: La uniformidad de las cláusulas generales y su empleo en
un tráfico masivo de bienes y servicios, determina la reducción de gastos
generales y de costos de distribución.
Reducción de precio: Uno de los factores que determinan la reducción del precio
es el ahorro de costos a que se refiere el punto anterior.
Otro factor que puede incidir en el precio es la limitación de responsabilidades
y obligaciones del predisponente. Sin embargo, se cuestiona si es legítimo este
recurso, pues, a la larga, puede resultar perjudicial para el cliente.
588 M A N U E L DE LA P U E N T E V LA VA LLE
Ahorro de tiempo: La reducción del área de las tratativas a los elementos propios
de cada contrato particular/ eliminando la discusión sobre todos los temas
comprendidos en las cláusulas generales/ da lugar a una contratación más
veloz, con lo cual se satisface esa necesidad común de empresarios y clientes
de "ganar tiempo"/ que constituye una de las características del tráfico masivo
de bienes y servicios.
Este es quizá el aporte más importante de las cláusulas generales a la contra
tación moderna.
Racionalización empresarial: Se entiende por esto la "idea de mejora/ de progre
so/ de obtener superiores resultados con menor esfuerzo/ dinero o tiem po"77/
para lo cual se procura instrumentar medidas organizativas de toda índole,
Al respecto nos dice V allespínos7* que todo proceso económico siempre ha
buscado encontrar su camino jurídico y que la racionalización aplicada por las
grandes empresas también ha seguido ese principio trasladándose al campo
jurídico a fin de encontrar las técnicas apropiadas a esa directiva general.
Agrega dicho autor que el resultado de esa búsqueda ha determinado que
la contratación a base de cláusulas generales sea la expresión jurídica más
acorde para sus objetivos económicos.
Delimitación de prestaciones: Las cláusulas generales/ debido a ser redactadas
con minuciosidad y detenimiento/ permiten una delimitación detallada/ que
puede acercarse a la perfección/ de las recíprocas prestaciones de las partes/
lo cual elimina dudas sobre los respectivos derechos y obligaciones/ evitando/
así/ futuras controversias jurídicas/ que pueden dar lugar a largos y costosos
juicios.
Regulación de cuestiones técnicas: Según V allespinos79, otra ventaja es la de
poder reglar las cuestiones técnicas cada día más complejas y que ningún
ordenamiento jurídico puede prever.
Se dice80, al respecto, que no sólo los Códigos resultan insuficientes, sino que
también el mismo legislador moderno carece de experiencia y de holganza
para ocuparse de regulaciones tan detalladas y técnicas como las que requieren
las necesidades de cada rama del comercio.
Uniformidad de jurisprudencia: El uso de las cláusulas generales de contratación
da lugar a que en las diversas latitudes se apliquen reglas uniformes para los
supuestos a juzgar/ ya que la norma contractual es siempre la misma, lo que
determine que la jurisprudencia vaya dictando criterios rectores que pueden
ser de aplicación general.
Contratación por agentes: Cuando intervienen comisionistas o representantes/
que no tienen libertad para estipular las condiciones de cada transacción,
el uso de las cláusulas generales facilita la contratación por éstos, ya que se
limitan a aplicar tales cláusulas a cada negocio que celebren.
Existen otras ventajas, tales como la posibilidad de cálculos, la circulación de
la riqueza, la uniformidad de la contratación, la transparencia del mercado, etc.,
que pueden considerarse derivadas de las ventajas antes mencionadas.
II. E L C O N S E N T I M I E N T O 589
Inconvenientes
Al lado de las ventajas que proporciona la utilización de las cláusulas generales
existen, sin duda, inconvenientes, especialmente para la clientela.
Ambigüedad: B brlioz 51 considera que las cláusulas generales dan lugar a ambi
güedades concernientes tanto a la formación del contrato como a su contenido.
En cuanto a la formación, entiende que los clientes sólo dan a los contratos una
lectura superficial, sin percatarse que la suscripción de los mismos constituirá
un compromiso a firme. Quienes les ofrecen estos contratos hacen muchas
veces vagas promesas de modificaciones, que no llegan a plasmarse.
,, Respecto a las ambigüedades sobre el contenido, el mismo autor señala que el
contrato contiene cláusulas que disimulan su verdadero contenido, el cual es
difícil de verificar. El predisponente maquilla la terminología a fin de presentar
cláusulas que son en su favor como estipulaciones protectoras del cliente. Así,
las cláusulas de limitación de garantía, concebidas para conceder ventajas al
predisponente, se presentan con la cubierta de "cláusulas de garantía".
V allespinos 52 sostiene que la utilización de cláusulas ambiguas y de casuismo
exagerado, no es una particularidad exclusiva de la contratación a base de
cláusulas generales, aunque sí sea más viable su utilización dada la imposi
bilidad de discusión de las mismas.
Lagunas: Las cláusulas determinantes se encuentran consignadas en documen
tos que no son puestos a disposición de los clientes, sino con posterioridad a la
celebración del contrato, prácticamente con el carácter de material informativo.
Laberínticas: C astro 53 advierte que, en la práctica, las cláusulas generales con
tienen reglas tan laberínticas y oscuras que ni siquiera un buen conocedor del
Derecho logran entenderlas.
A esto se agrega la utilización de letra pequeña, difícilmente legible, que
desanima al cliente de informarse sobre el contenido del escrito, y la redacción
pesada de las cláusulas, que verdaderamente "quitan el aliento" a cualquier
hombre previsor54.
trascendencia por afectar a elementos esenciales del contrato, resolver las dudas
suscitadas, podría llegarse a la ineficacia del contrato.
Rbzzónico36, por su parte, entiende que se trata de un problema interpretativo,
orientado a determinar si las partes han rechazado o no la conclusión del contrato.
Plantea el caso que el contrato se cumpla, con independencia de las cláusulas ge
nerales, es decir, sin que se haya producido un acuerdo sobre la validez de dichas
cláusulas, opinando que ese cumplimiento es un hecho demasiado significativo
como para que se pueda afirmar que no hay contrato, aunque advierte que hay
que proceder con cuidado sobre el alcance que se otorgue a ese "cumplimiento".
Personalmente pienso que como las cláusulas generales del oferente se in
corporarían a su oferta y las del destinatario se incorporarían a su aceptación,
no habría coincidencia entre la oferta y la aceptación y, consecuentemente, no se
concluiría el contrato por falta de consentimiento.
podrán invocar el artículo 1398 del Código civil para solicitar la ineficacia de las
estipulaciones de su contrato iguales a las contempladas en dicho artículo.
En algunos sistemas legales extranjeros, como el argentino, se establecen
paralelamente tanto en sus Códigos civiles como en sus Leyes de Protección al
Consumidor reglas respecto a la ineficacia de determinadas cláusulas vejatorias
de los derechos de la parte débil, con contenidos similares.
Así, el artículo 1157 del Código civil argentino dispone que en los contratos
con cláusulas predispuestas por una de las partes o que hagan referencia a con
diciones generales, que la otra parte estuvo precisada a celebrar, se tendrán por
no convenidas:
1) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad
del predisponente por daños corporales, o la limiten por daños materiales sin
una adecuada equivalencia económica.
2) Las cláusulas que importen renuncia o restricción a sus derechos, o amplíen
los derechos del predisponente que resulten de normas supletorias, salvo,
en ambos casos, que conforme a las circunstancias haya conocido o usando
la debida diligencia haya debido conocer estas cláusulas antes de concluir el
contrato, y las haya aprobado expresa y especialmente por escrito.
Por su lado, el artículo 37 de la Ley argentina N.° 24.240 sobre Defensa del
Consumidor establece que sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por
no convenidas:
a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad
por daños;
b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consu
midor o amplíen los derechos de la otra parte;
c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de
la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
Puede observarse que pese a la similitud de las cláusulas declaradas ineficaces
en el artículo 1157 del Código civil y en la Ley N.° 24.240, que hubiera permitido
aplicar el primero a las situaciones previstas en la segunda, el legislador argenti
no ha preferido consignar separadamente, aun a riesgo de ser repetitivo, reglas
separadas en uno y otro ordenamientos para destacar así la total independencia
del régimen de las cláusulas generales de contratación con relación al régimen de
protección al consumidor.
ellas no obligan a la otra parte más que en el caso de que ésta las haya conocido
y aprobado o cuando dichas condiciones han sido prescritas u homologadas por
la autoridad pública.
Respecto a la interpretación de las condiciones generales, dispone (artículo
1738) que ella se hará en favor del adherente.
Unión Soviética
En su Código civil de 1964 se dicta (artículo 265), como regla general, que los
contratos de suministro se concluyen y se ejecutan conforme a los Reglamentos
de suministros adoptados por el Consejo de Ministros de la Unión Soviética y las
condiciones especiales de suministro de las diversas especies de producción esta
blecidos de manera fija por el Consejo de Ministros de la Unión Soviética y en los
casos previstos por ellas, por el Consejo de Ministros de la R.S.F.S.R. (República
Soviética Federalista Socialista de Rusia).
Solivia
El Código civil boliviano, que entró en vigencia el 2 de abril de 1976, dispone
en su artículo 518 que las cláusulas dispuestas por uno de los contratantes o en
formularios organizados por él se interpretan, en caso de duda, en favor del otro.
Paraguay
El Código civil paraguayo, que comenzó a regir el 1 de enero de 1987, si bien
habla de contratos por adhesión y de condiciones generales del contrato, no precisa
la distinción entre ellos.
Refiriéndose al contrato por adhesión, hace en su artículo 691 una relación
de las cláusulas restrictivas de carácter leonino, respecto de las cuales la parte
adherente podrá ser dispensada de cumplirlas, o pedir su modificación por el juez.
En el artículo 713 establece que las cláusulas insertas en las condiciones gene
rales del contrato así como en formularios dispuestos por uno de los contratantes,
se interpretarán, en caso de duda, a favor del otro.
17. CONCLUSIÓN
Al terminar este comentario del artículo 1392 del Código civil debo reiterar
algo que he venido expresando a lo largo del mismo, referente al verdadero ca
rácter de las cláusulas generales de contratación.
El codificador peruano no ha regulado tales cláusulas como una modalidad
del contrato por adhesión, en el cual, según se ha visto, el destinatario de la oferta
se encuentra colocado en la alternativa de aceptarla o rechazarla íntegramente,
sino como una técnica para agilizar la contratación masiva de bienes y servicios.
La esencia de esta técnica es conjugar la rigidez de los elementos comunes
de todos los contratos sujetos a una determinada clase de cláusulas generales de
contratación con la flexibilidad de los elementos propios de cada uno de los con
tratos particulares celebrados a base de ellas.
En la medida que no exista esta dualidad de criterios (la rigidez y la flexibili
dad) no estaremos en presencia de un contrato sujeto al artículo 1392 del Código
civil.
Supóngase la contratación masiva de bienes en un supermercado, en la cual
los clientes no tienen posibilidad alguna de negociar los elementos propios de
cada adquisición. En este caso, no se trata, en realidad, de un contrato celebrado a
base de cláusulas generales de contratación, sino técnicamente de un contrato por
adhesión con oferta al público. Igual ocurre en el transporte público urbano, en el
II. E L C O N S E N T I M I E N T O 601
1. Messineo, Francesco, II contratto In genere. Dott. A. Giuffré, Editóte, Milano, 1973, T. I, p. 417.
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7. Messineo, Francesco, Op. cít., I. í, p. 417.
8. S tsgloz, Rubén S. y S tiqutz, Gabriel A,, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al
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55. Molle, Giacomo, Op. cit, p. 45,
56. P uente y Lavalle , Manuel de la, Op, cit., T. I, p, 325.
57. García Amigo, Manuel, Op. cit., p. 144.
58. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit. T. I, p. 332.
59. íbídem, T. I, p, 314.
60. Miraselli, Giuseppe, Op. cit., p. 132.
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62. Rezzónico, Juan Carlos, Op, cit., p. 297.
63. Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958,1.1, p. 127.
64. Diez-Picazo, Luis, Op, cit., T, i, p, 239,
65. S tigutz, Rubén S, Y S tigutz, Gabriel A., Op. cit., p. 69.
66. Bianca, C. Massimo, II contrato, Dott. A. Giuffré, Edítore, Milano, 1984, p, 343.
67. Rezzónico, Juan Carlos, Op, cit,, p. 276.
68. Mirabelü, Giuseppe, Op, cit,, p. 133.
69. Gomes, Orlando, Op. cit,, p, 136.
70. GarcíaAmigo, Manuel, Op, cit., p. 33,
71. Ibídem, p, 33.
72. Loe. cit.
73. Rezzónico, Juan Carlos, Op. cit,, p, 69.
74. V allespinos, Carlos Gustavo, Op. cit., p, 290.
75. Bercovitz Rodríguez-Cano, Alberto y Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo, Op. cit., p. 193.
76. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit., T. i, p, 308.
77. Rezzónico, Juan Callos, Op. cit., p. 185.
78. V allespinos, Carlos Gustavo, Op. cit,, p. 264,
79. Ibídem, p. 265,
80. De Castro y Bravo, Federico, Op. cit., p, 17.
81. B erlioz , Georges, Op, cit., p. 37.
82. Vallespinos, Carlos Gustavo, Op, cit., p. 269.
83. D e Castro y BRavo, Federico, Op. cit., p. 19.
84. V allespinos, Carlos Gustavo, Op. cit,, p. 270.
85. S antos B riz, Jaime, Op. cit, p, 214.
86. Rezzónico, Juan Carlos, Op. cit,, p, 166.
87. Cita de García Amigo, Manuel, Op. cit,, p. 28.
88. García Amigo, Manuel, Op. cit., p, 139,
89. Rezzónico, Juan Carlos, Op, cit., p. 236.
90. M essíneo, Francesco, Op. cit., T. I, p. 665.
604 M A N U E L DE LA P U E N T E V LA V A LLE
Sum ario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Control administrativo de las cláusulas generales
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1393
1. R ízzo, Vito, Condiztani generaii del contrato e predísposizione normativa, Universitá de Camerino, La
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2. G arcía A migo, Manuel, Condiciones generales de los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1969, p. 211.
3. S tolls, Hans, "La nuova iegge delta República Federale Tedesca suí contradi di adesione", en: Le con-
dizíoni generale di contralto, a cargo de C. Massimo Blanca, Dott. A Giuffré, Editare, Milano, 1981, T. I,
p. 273.
A rtículo 1394.- El Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios
que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas
por la autoridad administrativa.
Sum ario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Obligatoriedad de la aprobación administrativa.
3. Situación de los contratos por adhesión.
Sumario:
1. A ntecedentes de este artículo.
2. Procedencia de la no incorporación.
2. PROCEDENCIA DE LA NO INCORPORACIÓN
A rias S chreiber1, reiterando su conformidad con el artículo 1395 del Código
civil, ya expresada en la Exposición de Motivos del artículo 36 de su Anteproyecto,
manifiesta que no existe razón alguna para que en el contrato individual o privado
al que se adhieren las cláusulas generales, una o varias de ellas sean suprimidas por
las partes intervinientes, lo cual es una demostración adicional de la flexibilidad
que tiene esta modalidad contractual y un factor diferencial más de los contratos
celebrados por adhesión, que son rígidos.
614 M A N U E L DE L A P U E N T E Y LA V A LLE
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01395
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2, Stigutz, Rubén y Stigutz, Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al con
sumidor, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 20.
A rtículo 1396.- En los contratos ofrecidos con arreglo a cláusulas generales de
contratación aprobadas por la autoridad administrativa, el consumo del bien o la uti
lización del servicio genera de pleno derecho la obligación de pago a cargo del cliente,
aun cuando no haya formalizado el contrato o sea incapaz.
Sum ario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. El contrato de hecho.
3. Finalidad del artículo 1396.
Este texto fue modificado por el artículo 1361 del segundo Proyecto, cuya
redacción es igual a la del artículo 1396 del Código civil.
2. £1 CONTRATO DE HECHO
Se ha visto en la Exposición de Motivos del artículo 35 del Anteproyecto, que
ha sido reproducida en la Exposición de Motivos del artículo 1396 del Código
civil, que dicho artículo se ha puesto en lo que doctrinariamente se conoce como
"contrato de hecho" o "conducta social típica".
En otro trabajo1 he opinado que en los casos en que una persona tiene deter
minado comportamiento ante una situación que se le plantea, no nos encontramos
ante un caso de ausencia de voluntad, sino de una declaración sui generis de
voluntad. En tal sentido, manifesté que la solución de la conducta social típica,
entendida como una voluntad presunta del usuario, constituye una explicación
satisfactoria del fundamento de la obligación que adquiere el usuario de servicios
masivos cuando su voluntad sólo se manifiesta mediante el hecho de la utilización
del servicio.
Complementando lo dicho en esa oportunidad, sin repetirlo, resulta adecuado
observar la situación actual de la doctrina sobre el particular.
Para ello conviene recordar que fue H aupt quien en 1941 planteó el concepto
de las "relaciones contractuales de hecho" en que se establece una relación jurí
dica igual a la creada por un contrato, pero que no emanan de una voluntad de
contratar, sino de unos hechos a los que socialmente se le atribuyen esas conse
cuencias2. Según H aupt, las relaciones contractuales de hecho pueden provenir
de tres situaciones distintas: a) del mero hecho de entrar en contacto las personas
con el fin de entablar entre ellas negociaciones; b) de contratos de hecho ineficaces,
como la sociedad de hecho o el contrato de trabajo de hecho; y c) de prestaciones
del tráfico de masas, en los que las obligaciones surgen del hecho de realizar un
determinado comportamiento sin previa declaración de voluntad.
D íez-P ícazo3dice, con toda razón, que la situación a) corresponde a la proble
mática de la formación de los contratos y la situación b) a la problemática de la
ineficacia de los contratos, por lo cual sólo la situación c) tiene alguna autonomía.
Refiriéndose a esta tercera situación, expresó L arenz en 19524 que el "moderno
tráfico de masas trae consigo que en algunos casos, de acuerdo con la concepción
del tráfico, se asuman deberes, nazcan obligaciones, sin que se emitan declara
ciones de voluntad encaminadas a tal fin. En lugar de las declaraciones surge
una oferta pública, y de hecho de una prestación y la aceptación de hecho de esta
prestación por el que toma parte en el tráfico. Ambas, la oferta pública de hecho
y la aceptación de hecho de la prestación, no suponen declaraciones de voluntad,
pero sí implican una conducta que por su significado social típico tiene los mismos
efectos que la actuación jurídica negocia!".
En una obra posterior (1975) el propio L arenz5 destaca que el criterio que
sustenta se diferencia de la doctrina de las "relaciones contractuales de hecho",
creada por H aupt y seguida por S imítis, por limitarse a los fenómenos del tráfico
en masa y por considerar como elemento jurídicamente decisivo, no el hecho como
tal, sino su significado socialmente típico. En apoyo de su posición cita un conocido
II, E L C O N S E N T I M I E N T O 619
fallo del BGH alemán de 1956 (BGHZ 21,319) sobre un parqueo en una playa de
estacionamiento dada en concesión privada por la Municipalidad de Hamburgo.
El propietario del automóvil había parqueado éste en un lugar donde figuraba,
muy visiblemente, la indicación del pago de peaje y había declarado al vigilante
que no deseaba sus servicios y se negaba al pago, ya que en virtud del uso públi
co se creía con derecho a parquear allí su automóvil. Cuenta L arenz que el BGH
negó el uso público y condenó al propietario del vehículo al pago del peaje, no
obstante su declaración explícita de rehusar el contrato de utilización y vigilancia
propuesto, ya que, según el Tribunal, no importaba la voluntad contraria por aquél
declarada, sino sólo el significado socialmente típico de su conducta.
Años más tarde aún (1985) L eser6, comentando la evolución del contrato en el
Derecho alemán, dice que esta decisión (GBHZ 21,319) ha sido abundantemente
criticada porque se ha visto el peligro de un abandono tal de la voluntad del
contratante, siendo ésta la razón por la que la Corte Suprema no ha mantenido
su jurisprudencia.
Resulta así que las posiciones respecto a la "conducta social típica" están
actualmente divididas. Para entenderlas mejor conviene ver el problema a través
de uno de los ejemplos más utilizados por la doctrina, que es el transporte público
de pasajeros.
Por un lado, Carresí7, Bíanca8y B essone9consideran, siguiendo la ruta abierta
por L arenz, que la voluntad del usuario busca el resultado práctico (de hecho) y no
la creación de una relación jurídica y, según esto, no declara nada, pero su conducta
tiene un significado social típico que tiene los mismos efectos que una declaración
contractual. En el ejemplo propuesto, el pasajero está obligado a pagar el precio
de tarifa correspondiente al trayecto, y adquiere el derecho a ser transportado,
sin que se contemple su intención de formular una declaración de voluntad, ni su
capacidad, e incluso si conoce o no las condiciones del transporte10.
En la posición opuesta se encuentran S acco11, Vallespinos12 y L acruz18, entre
otros, quienes opinan que en los servicios masivos el empresario realiza actos
efectivos de oferta, aunque no haga una declaración expresa y concreta, y que el
usuario acepta estas ofertas mediante su comportamiento, que tiene el mismo valor
que una declaración. B orda14nos dice que quien sube a un ómnibus no piensa en
realizar un contrato, pero que ello no significa que no ha contratado. "E l fin último
del contrato es siempre o casi siempre económico, lo que no excluye la voluntad
de contratar para lograrlo. Y cuando una persona sube a un ómnibus sabe que
tiene la obligación de pagar el boleto y que solamente ese pago le da derecho a
ser transportada a su destino; es decir, tiene la conciencia clara de que celebra
un contrato, de que acepta un servicio que se le ofrece, adquiriendo derechos y
contrayendo obligaciones, por más que la habitualidad y frecuencia de tales via
jes lo lleva a conducirse casi mecánicamente y sin pensar en cada caso que está
celebrando un contrato".
Puede observarse que estamos muy cerca del problema del efecto jurídico y
del fin práctico del contrato, del que se ha tratado al comentar el artículo 1351 del
Código civil (supra, Tomo I, p. 54), donde se llegó a la conclusión que si bien es
exacto que la voluntad está encaminada, en primer término, a obtener los resultados
620 M A N U E L DE LA PU EN T E Y LAVALLE
prácticos, sin tenerse una clara representación de los efectos jurídicos, es necesario
que las partes quieran obtener esos resultados por la vía jurídica.
La discrepancia entre las dos posiciones se centra, pues, en el valor que tiene
el comportamiento (conducta) como declaración de voluntad. Para la primera,
el comportamiento no es una declaración de voluntad, sino una conducta social
típica, pero tiene los mismos efectos que una declaración contractual (oferta o
aceptación). Para la segunda, el comportamiento es una manera de declarar la
voluntad, posiblemente no en forma expresa, pero sí constituyendo una exterio-
rización inequívoca de la voluntad del sujeto.
Quizá desde la óptica del Código civil peruano dichas dos posiciones no
están tan alejadas la una de la otra, pues el artículo 141 de dicho Código dispone
que la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando
se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo. Es tácita,
cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias
de comportamiento que revelan su existencia.
El comportamiento es, pues, una manera tácita de declarar la voluntad. Esto
determina que el comportamiento del empresario, al poner a disposición del públi
co sus bienes o servidos constituya, según el sistema peruano, una declaración de
voluntad de invitar a ofrecer; a la que corresponde el comportamiento del usuario
de disponer del bien o utilizar el servicio, que juega el rol de la declaración de
voluntad de ofrecer la celebración del contrato al que se ha sido invitado; lo que
culmina con el comportamiento del empresario de permitir el consumo del bien
o la utilización del servicio, que representa la declaración de voluntad de aceptar
la oferta. De esta manera se llega a celebrar el contrato.
La dificultad surge cuando se toma la postura extrema de negar que el usua
rio tenga una voluntad y que simplemente actúa (se comporta) porque así actúan
los demás. Parece difícil aceptar que una persona está tan apartada de la realidad
social que no visualice que detrás del comportamiento humano hay un orden
jurídico, que es necesario respetar. El que utiliza un medio público de transporte
no es plausible que no realice que algo debe hacer como retribución por el servicio
que recibe, o sea que comprenda que está adquiriendo una obligación.
Sin embargo, esta postura extrema no puede ser descartada en el caso de los
absolutamente incapaces, especialmente los que se encuentran privados de discer
nimiento, y en el de los ignorantes, que viven apartados de la realidad social. Pienso
que en ambos casos, sobre todo en el segundo, si la persona no tiene conciencia que
su comportamiento va a tener un efecto jurídico, no estará celebrando un contrato.3
pleto de los efectos jurídicos del mismo, lo que igualmente es un obstáculo para
la conclusión del contrato.
Sin embargo, la realidad de la vida nos enfrenta, cada vez con más intensidad,
con la necesidad de que el público, compuesto no sólo de capaces e ilustrados, sino
también de incapaces e ignorantes, tenga acceso al tráfico masivo de determinados
bienes y servidos, indispensables para la vida diaria.
La concepción tradicional del Derecho se encontraba colocada en una alterna
tiva cuyas dos opciones son igualmente adversas: bien sea impedir la participación
de los incapaces e ignorantes en ese tráfico, o bien declarar nulos o anulables los
respectivos actos jurídicos, relevando así a los incapaces e ignorantes del cumpli
miento de las prestaciones a su cargo que resultaren de dicho tráfico.
Cualquiera de las dos soluciones tendría como consecuencia colocar a los
incapaces y a los ignorantes en una especie de ostracismo jurídico, que no les
permitiría participar en transacciones patrimoniales de las cuales la economía
moderna no los quiere excluir.
Por otro lado, la aprobación administrativa de las cláusulas generales de
contratación utilizadas en el tráfico masivo de bienes y servicios constituye una
garantía de que los intereses de los usuarios son adecuadamente protegidos, de
tal manera que ningún perjuicio injustificado van a sufrir los consumidores, sea
quienes fueren, por su participación en dicho tráfico.
El artículo 1396 del Código civil, al imponer a quienes obtienen bienes y ser
vicios mediante su intervención en contratos celebrados con arreglo a cláusulas
generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa, la obligación
de pago de tales bienes y servidos, aun cuando no se hayan formalizado los res
pectivos contratos (por aplicación de la tesis de la conducta social típica) o sean
incapaces, constituye una solución original y satisfactoria a dichos problemas.
En efecto, se está no sólo obviando la dificultad a que podría dar lugar la apli
cación estricta de una corriente doctrinaria que cuenta aún con muchos seguidores
de altísimo nivel, sino también la cuestión de la participación de los incapaces en el
tráfico masivo de bienes y servidos. Con relación a este último aspecto, el artículo
1396 está en la misma línea que el artículo 1358, que ya ha sido comentado, aunque
este último tiene una limitación distinta, como es la satisfacción de las necesidades '
ordinarias de la vida diaria del incapaz.
La aplicación del artículo 1396 da al tráfico masivo de bienes y servicios una gran
seguridad y fluidez, pues el predisponente de las cláusulas generales de contratación
aprobadas administrativamente no se encuentra en la necesidad de demorar la cele
bración de cada contrato particular que celebre con arreglo a ellas hasta comprobar
que la respectiva contraparte ha declarado adecuada y formalmente su voluntad
de concluir el contrato o que es capaz, sino que le bastará que dicha contraparte
consuma el bien o utilice el servicio para que pueda exigir el pago de ellos.
En otras palabras, dicho artículo busca destacar que la falta formal de oferta
o de aceptación o la intervención de un incapaz no determina la inexistencia de
una relación jurídica, sino que esta relación se genera de pleno derecho por el solo
hecho del consumo del bien o la utilización del servicio por parte del consumidor,
lo que le obliga a ejecutar la respectiva contraprestación de acuerdo con la natura
622 M A N U E L DE LA P U E N T E V L A V A L L E
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01398
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13. Lacruz Berdejo, José Luis, Op. cit, Vol. ü, p. 47.
14. Borda, Guillermo A., Manual de contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 33.
15. De C astro y Bnavo, Federico, Op. cít, p. 48.
A rtículo 1397," Las cláusulas generales de contratación no aprobadas adminis
trativamente se incorporan a la oferta de un contrato particular cuando sean conocidas
por la contraparte o haya podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria.
Se presume que la contraparte ha conocido las cláusulas generales de contratación
cuando han sido puestas en conocimiento del público mediante adecuada publicidad.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Cláusulas no aprobadas administrativamente.
3. Conocimiento de las cláusulas generales.
4. Posibilidad de conocimiento de las cláusulas.
5. Presunción de conocimiento de las cláusulas generales.
6. Efecto del conocimiento de las cláusulas.
7. Imposibilidad de conocimiento.
Carga de cognoscibilidad
M essiheo3nos dice, con razón, que la carga de cognoscibilidad debe entender
se de dos maneras: una de cognoscibilidad propiamente dicha, relacionada con la
preexistencia de las cláusulas generales y la factibilidad de que sean conocidas; y
otra de inteligibilidad, orientada a permitir que sea captado su significado concreto.
La cognoscibilidad propiamente dicha (en sentido estricto) impone al predis
ponente, en primer lugar, la carga de exteriorizar las cláusulas generales, es decir,
que salga de su fuero interno para materializarse externamente mediante su re
dacción, de manera tal que sea factible aprehenderlas; en segundo lugar, el deber
de poner de manifiesto a la contraparte la existencia de las cláusulas generales; y
finalmente, la obligación de hacerlas accesibles a dicha contraparte.
Esta última obligación varía según la naturaleza del tráfico. Si estamos en
presencia de un tráfico individual, en el que el predisponente se va vinculando
sucesivamente con diversas personas perfectamente identificadas, la accesibili
dad a las cláusulas generales se materializa mediante la indicación personal de
la manera cómo pueden ser aprehendidas sin mayor dificultad y sin esfuerzo
excesivo (oficinas abiertas al público, cámaras de comercio, circulares, visitas de
representantes, etc.). Cuando se trata de tráfico masivo de bienes y servicios (para
el cual se utilizan con gran frecuencia cláusulas generales), la accesibilidad está
íntimamente vinculada al tema de la publicidad, del que se tratará al comentar el
segundo párrafo del artículo 1397.
La inteligibilidad importa no sólo la necesaria lectura o escucha de las cláusulas
generales (que estén escritas con letra legible o habladas con claridad), sino tam
bién, y muy especialmente, la comprensión de las mismas. De nada vale que los
no-predisponentes tengan acceso a las cláusulas generales si la redacción de ellas
es confusa o hecha en términos tan técnicos que no permiten captar su verdadero
sentido, tomando en consideración los conocimientos del sector a que pertenecen
las personas a las que se propone la celebración de contratos con arreglo a tales
628 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Carga de diligencia
Cumplida por parte del predisponente su carga de cognoscibilidad, entra en
juego la contrapartida a cargo del no-predisponente, que es la carga de diligencia.
Como se ha visto, el artículo 1397 del Código civil dispone la incorporación de
las cláusulas generales a la oferta del contrato cuando la contraparte haya podido
conocerlas usando de una diligencia ordinaria.
Se ha comentado anteriormente que el Código civil italiano no gira alrededor
de la posibilidad de conocimiento, como lo hace el nuestro, sino alrededor del deber
de conocimiento, lo cual ha originado un sinnúmero de elucubraciones respecto a
los alcances de este deber. Felizmente, la fórmula peruana nos evita entrar en estos
debates, pues según ella, la incorporación se produce sí la contraparte simplemente
ha podido conocer las cláusulas generales.
Esta posibilidad de conocimiento está matizada por el uso de una diligencia
ordinaria, de tal manera que, una vez que la contraparte se encuentra en aptitud,
por obra del predisponente, de tener acceso a las cláusulas generales, debe poner
su empeño en conocerlas.
Hay que advertir que si bien la labor del predisponente se supone que ha
facilitado el cumplimiento de la carga de diligencia impuesta a la contraparte, no
por ello ésta puede tomar una actitud pasiva y ponerse a la espera que llegue a
tener acceso a las cláusulas generales, sino que este último paso es de su exclusiva
responsabilidad. Por ejemplo, si el predisponente ha manifestado a la contraparte
que las cláusulas generales están a su disposición en sus oficinas, corresponde a la
contraparte acudir a estas oficinas y disponer del tiempo necesario para estudiar
las cláusulas hasta conocerlas a cabalidad, sacrificando otras actividades que no
sean de inexcusable ejecución.
Debe tenerse presente que quien accede a contratar a base de cláusulas ge
nerales de contratación asume legalmente, por este hecho, un deber especial, que
no es exigible en otras modalidades de contratación, de procurar conocer dichas
cláusulas*1*.
w Refiriéndose al fenómeno común de las gentes que no prestan diligente atención a las cláusulas
del contrato y se interesan sobre todo en la calidad del bien, en el precio y en las condiciones de
pago, dice L ando20 lo siguiente:
"No todos estamos dispuestos a admitir que el débil y el inadvertido deban ser tutelados respecto
al fuerte y al bien informado. Es todavía objeto de discusión si existe razón de proteger al impru
dente y al optimista desde que ellos han debido leer el contrato y evaluar las consecuencias. Su
II. E L C O N S E N T I M I E N T O 629
El artículo 1397 del Código civil peruano, a semejanza del artículo 1341 del
Código civil italiano, señala que la contraparte debe usar de una diligencia or
dinaria, La doctrina italiana no ha tenido dificultar alguna para afirmar que esta
diligencia es la del buen padre de familia, por cuanto el artículo 1176 de su Código
civil dispone que al cumplir la obligación el deudor debe usar la diligencia del
buen padre de familia, aunque el segundo párrafo del mismo artículo indica que
en el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercido de una actividad
profesional, la diligencia debe valorarse en relación a la naturaleza de la actividad
ejercitada.
Nosotros no tenemos una norma tan precisa, de tal manera que es necesario
emplear una mayor elaboración.
Al tratar sobre la inejecución de las obligaciones, el artículo 1320 del Código
civil indica que actüa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria
exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias
de las personas, del tiempo y del lugar.
En la Exposición de Motivos de este artículo11se expresa que las situaciones de
hecho son siempre distintas y que ello origina una singular diferencia para apre
ciarlas con una idea abstracta y genérica como —por ejemplo — la del "buen padre
de familia" o la del "comerciante honesto y leal", ya que lo que debe apreciarse y
juzgarse, en definitiva, es la conducta de determinado deudor ante determinado
evento, y no el proceder genérico de un miembro de la especie humana.
Empero, debe tenerse presente que usualmente el empleo de cláusulas ge
nerales de contratación se hace en el tráfico masivo de bienes y servicios, donde
no es posible apreciar la situación particular de cada contraparte, de tal manera
que entorpecería irrazonablemente dicho tráfico si hubiera que analizar, caso por
caso, la posibilidad de conocimiento de las cláusulas generales.
Si una de las acepciones de la palabra "ordinario" es que no tiene grado o dis
tinción en su línea, resulta adecuado aplicar esta acepción al caso de una diligencia
exigible en una contratación que se caracteriza precisamente por ser celebrada con
arreglo a cláusulas redactadas en forma general y abstracta, o sea que se aplican
sin distinción de las personas, para lograr la fluidez de esa contratación.
Es razonable, por ello, la posición de B ianca32para quien la medida de la dili
gencia ordinaria debe entenderse referida a un criterio de normalidad, atendiendo
a lo que es normal para la masa de los adherentes en relación al tipo de opera
ción económica, agregando que la aplicación de este criterio excluye que pueda
requerirse al adherente un particular esfuerzo o una particular competencia para
conocer las cláusulas generales usadas por el predisponente.
Siguiendo esta línea de pensamiento, Rizzo13 opina que no se trata de hacer
conocibles las cláusulas generales a un contratante, sino bien sea a todos los des
tinatarios o bien a un tipo o categoría de ellos, por lo que en este último caso debe
asumirse como modelo el "ciudadano dotado de experiencia y sagacidad en los
negocios en medida típica", dando a entender que el modelo del buen padre de
familia puede asumir un carácter relativo que exija/ de vez en vez, un diverso
esfuerzo de diligencia de acuerdo con la situación típica de los destinatarios.
Debe tenerse presente que el artículo 1397 exige a la contraparte una diligencia
ordinaria/ o sea sin excesivo esfuerzo/ pero/ por otro lado, para que se produzca
la violación de la carga de diligencia bastará precisamente que dicha contraparte
incurra en culpa leve (con mayor razón si incurre en culpa grave o dolo)14.
Cabe llegar como conclusión de este rubro a que el juego armonioso de la
carga de cognoscibilidad que pesa sobre el predisponente y la carga de diligencia
impuesta a la contraparte determina una distribución equitativa de los esfuerzos
de uno y otro para permitir que el contrato con arreglo a cláusulas generales de
contratación sea un instrumento eficaz al servicio de ambos para lograr la fluidez
del tráfico masivo de bienes y servicios.
Repito que esto es lo importante. Si bien la protección del contratante débil
debe constituir una preocupación del legislador, tal protección no debe llegar al
extremo de poner obstáculos a la contratación. Por el contrario, debe exigirse la
contribución de ambas partes (el empresario y el consumidor), aun a costa de
sendos sacrificios, para hacer que la contratación con arreglo a cláusulas generales
sea, en realidad, una solución idónea a los graves problemas, tanto prácticos como
jurídicos, que ha creado un fenómeno nuevo, imprevisto hace unos años, como
es la generalización y abstracción del tráfico, donde ha aparecido un personaje
inesperado que es el público, considerado como un conjunto de personas con ne
cesidades comunes que hay que satisfacer con una celeridad cada vez más grande.
Presunción de conocimiento
Obsérvese que este artículo establece una presunción de que la contraparte ha
conocido las cláusulas generales y no de que ha podido conocerlas. Se coloca, por lo
tanto, en el primer supuesto del primer párrafo del artículo, o sea que la incorporación
de las cláusulas a la oferta se produce por el hecho del conocimiento de las cláusulas.
No cabría, pues, que la contraparte, sin destruir la presunción, adujera que
pese a haber usado una diligencia ordinaria no había podido conocer las cláusulas
generales que han sido publicadas. Todo lo que podría hacer es impugnar el me
dio de publicidad por inadecuado para que las cláusulas lleguen a conocimiento
del público, pero de no ser así el sólo hecho de la publicación determina que las
cláusulas generales se presuman conocidas por la contraparte.
Naturaleza de la presunción
La Exposición de Motivos del artículo 139715 indica que la presunción esta
blecida en el segundo párrafo de dicho artículo es jure et de jure, pues el hecho de
la divulgación así lo impone.
¡I. EL CONSENTIMIENTO 631
7. IMPOSIBILIDAD DE CONOCIMIENTO
A la doctrina italiana le preocupa mucho la situación de las cláusulas generales
que no han podido ser conocidas por la contraparte. Esta preocupación obedece
a que según el artículo 1341 de su Código civil, el conocimiento de las cláusulas
generales por la contraparte determina su eficacia, de lo que hay que inferir que
si las cláusulas no han sido conocidas ni conocibles por la contraparte, deben ser
consideradas (las cláusulas mismas) ineficaces.
Se discute, entonces, si dichas cláusulas son nulas (posición de M írabelli19) o
simplemente el juez debe dejar de aplicarlas, podiendo la contraparte aceptarlas,
si lo quiere (posición de Blanca20) .
Este problema no se presenta en nuestro Derecho, pues las cláusulas ge
nerales existen desde que son redactadas por el predisponente, y simplemente
no se incorporan a la oferta de un determinado contrato si la contraparte no las
conoce o no ha podido conocerlas. Siguen existiendo y conservan su aptitud para
II. EL CONSENTIMIENTO 633
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1397
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19. Msrabelu, Giuseppe, Op. cit., p. 140.
20. Bianca, C. Massimo, Op. cit, p. 346.
A rtículo 1398.- En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas
generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las
estipulaciones que establezcan a favor de quien las ha redactado, exoneraciones o
limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de
rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones
o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Alcances del artículo 1398.
3. El problema de las cláusulas "vejatorias".
4. Enumeración de las cláusulas "vejatorias".
5. Carácter de la relación del artículo 1398.
6. Posibilidad de la interpretación extensiva.
7. Invalidez de las cláusulas "vejatorias".
8. Otras cláusulas "vejatorias" posibles.
9. Criterios de cláusulas "vejatorias".
10. Solución más conveniente,
las partes. Por esta razón, dicho autor considera que puede acogerse la calificación
de "subrepticia" atribuida a la cláusula en examen.
Lo cierto es que la calificación de "vejatoria" ha tenido tal fortuna que autores
tan modernos como M olde (1966), A uletta (1979) y Blanca (1984) la continúan uti
lizando para calificar las cláusulas generales que agravan la posición del adherente
respecto a la disciplina legal del contrato.
Es verdad que existe una reciente tendencia doctrinal, seguida por M alinvaud
(1979), L ando (1979), B ricks (1982), S tíglítz (1985), R ezzóníco (1987), G hesttn (1988),
entre otros, que se inclinan por darles la denominación de cláusulas "abusivas". Ha
quedado perfectamente aclarado2 que la fórmula "cláusula abusiva" no se refiere
a la teoría del abuso del derecho, sino que debe ser interpretada como cláusula
excesiva, demasiado onerosa, que reporta una ventaja indiscriminada a favor de
uno de los contratantes en menoscabo del otro.
En Suecia se reemplazó el término "abusivo" por el vocablo "excesivo", dado
que, desde un punto de vista lingüístico, es menos fuerte5.
Sin embargo, dada la difusión de su uso, voy a continuar intitulándolas
cláusulas "vejatorias", sin desconocer la propiedad de las otras denominaciones,
especialmente la última.
En síntesis, puede decirse que son vejatorias, en el contexto de este comentario,
las cláusulas generales de contratación que alteran, en ventaja del predisponente,
el equilibrio entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes.
La Ley francesa de 10 de enero de 1978 considera dos criterios que deben jugar
acumulativamente: el abuso del poder económico y la ventaja excesiva de una
de las partes. Pienso que una cláusula puede ser vejatoria aun cuando no exista
abuso del poderío económico del predisponente, sino únicamente inexperiencia
de la contraparte.
El que una cláusula sea vejatoria no implica necesariamente que sea ilícita,
ya que, como dicen los S tiglitz4, no se trata de expresiones intercambiables. Por
ejemplo, la exclusión o limitación de responsabilidad por culpa leve no es una
cláusula ilícita, aunque sea vejatoria para el régimen legal peruano.
Dada la fuente del artículo 1398 de nuestro Código civil, interesa sobremanera
conocer cuál es el carácter de la enumeración que figura en el artículo 1341 del
Código civil de Italia.
La posición de la doctrina italiana no es pacífica. Por un lado, M iccío17expresa
que la opinión prevalente (cita a G iordano y a G enovesb) es en el sentido que el
elenco no tiene carácter taxativo, sino solamente indicativo, aunque dicho autor
está incierto en seguir tal enseñanza no sólo por la excepcionalidad de la norma,
sino también porque el área amplia de gran parte de las hipótesis previstas en el
artículo mal se presta a revestir aquel carácter indicativo que se le quiere atribuir.
Aulbtta18dice que el artículo en referencia no enuncia el concepto de cláusula
vejatoria, pero indica determinadas cláusulas mediante un detallado elenco cuya
taxatividad es objeto de discusión. Refiriéndose a la jurisprudencia, admite que ella
es constante en negar la extensión del elenco previsto, mediante analogía, sobre el
presupuesto que las disposiciones en materia de cláusulas generales ponen límites
al principio general de tutela de la autonomía privada.
D e N ova19, M essinbo20, A scarelli22 y M olle22, por su parte, consideran que el
elenco es taxativo.
Dado que el artículo 1398 del Código civil peruano sigue el mismo sistema
que el segundo párrafo del artículo 1341 del Código civil italiano, o sea hace una
enumeración de casos sin precederlos por una regla general, es plausible entender
que tal enumeración es limitativa.
Además, el citado artículo 1398, al establecer que no son válidas determi
nadas estipulaciones de los contratos por adhesión y en las cláusulas generales
de contratación por aprobadas administrativamente, constituye una norma de
excepción al principio general contenido en el artículo 1354 sobre la libertad de
determinar el contenido del contrato. En estas condiciones, como el artículo IV del
Título Preliminar de dicho Código dispone que la ley que establece excepciones
o restringe derechos n o se aplica por analogía, el elenco de cláusulas vejatorias
contenido en el artículo 1398, dado su carácter excepcional, no es susceptible de
aplicación analógica.
Es sabido que la previsión del legislador se ve generalmente superada por
el ingenio del hombre y el progreso del tráfico. Constantemente surgen nuevas <
relaciones contractuales, con características propias, que determinan, a su vez,
nuevos desequilibrios en las relaciones entre las partes. Por otro lado, situaciones
diversas a las contempladas en el artículo 1398 del Código civil pueden tener
consecuencias similares a las allí previstas. La rigidez del sistema adoptado por
dicho artículo no permite dar cabida a estos sucesos en el régimen de las cláusulas
vejatorias, haciendo perder eficacia a su efecto protector.
Quizá para conjurar este peligro, el artículo 33 del Proyecto de Ley General
de Protección al Consumidor dispone que como excepción a lo dispuesto por el
artículo IV del Título Preliminar del Código civil, el artículo 1398 del Código civil
podrá ser aplicado por analogía a situaciones no previstas en dicho artículo.
642 M A N U E L DE LA P U E N T E V LA V A LLE
a) Es cierto que en el comentario al artículo 1403 del Código civil (infra, T. III, p. 331) planteo una
solución al problema de las nulidades en dicho Código, pero tal solución sólo podrá ser aplicada
cuando sea admitida por la doctrina y la jurisprudencia. Entretanto, la contrariedad de una de
claración de voluntad a las normas imperativas que no interesan al orden público sólo acarrea la
ineficacia de tal declaración.
644 M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE
Se ha visto que el artículo 1341 del Código civil italiano,, en el cual se inspira
el artículo 1398 de nuestro Código civil, hace un elenco de cláusulas vejatorias,
que gran parte de la doctrina italiana considera taxativo.
Es difícil optar por una de las dos posiciones extremas, o sea la sola existencia
de una regla general, comprensiva de todas las situaciones, o. la exclusiva enume
ración taxativa de las cláusulas vejatorias. La primera tiene la ventaja de permitir
un juego más libre del arbitrio judicial, pero el peligro de su imprecisión, que daría
lugar a una gran inseguridad. La segunda adolece de una rigidez que no está a
tono con la creatividad cada vez mayor que informa la contratación moderna, pero
pone coto a las acciones de invalidez de las cláusulas, agilizando esta contratación.
Por ello, quizá el rumbo adecuado es el que han tomado, con más o menos
variantes, las legislaciones alemana, francesa y española de establecer una "lista
negra" de cláusulas vejatorias, de carácter ejemplificativo, respaldada por una
regla general que establezca los factores determinantes de la vejatoríedad.
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01398
1. M essineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1986, T. ¡,p. 445.
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de C. Massimo Blanca, Dott. A. Giuffré, Editare, Milano, 1981, T. II, p. 437.
3. Rezzóníco, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 450.
4. Stiglitz, Rubén S. y Gabriel A. S tiglitz, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al
consumidor, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 96,
5. Bianca, C. Massimo,!! contrato, Dott. A. Giuffré, Editare, Milano, 1984, p, 354.
6. Ibídem, p. 355.
7. A uletta, Tomasso Amedeo, Le ciausole vessatorie netia giurisprudenza, en: Op. cit., a cargo de C.
Massimo Bianca, T. I, p. 15.
8. De Nova, Giorgio, “Le condizioni generaíi di contratto”, en: Trattato di Diritto privato, dirigido por Pietro
Rescigno, U.T.E.T, Torino, 1982, p. 109.
9. Bianca, C,. Massimo, Op. cit., p. 354.
10. Auletta, Tomasso Amedeo, Op. cit., p. 23.
11. Bianca, C. Massimo, Op. cit., p. 357.
12. Auletta, Tomasso Amedeo, Op. cit., p. 30.
13. Bianca, C. Massimo, Op. cit, p. 355,
14. D’Ambrosio, Loris, 'Techniche e strumenti di contratto: II modelo israeliano”, en: Op. cit., a cargo de C.
Massimo Bianca, T. II, p, 368.
15. S tiglitz, Rubén S. y Gabriel A. S tiglitz, Op. cit,, p. 101.
16. Cita de Rezzóníco, Juan Carlos, Op. cit., p. 456.
17. Miccio, Renato, i diritti di crédito, U.T.E.T., Torino, 1977, Voi. II, Parte II, p, 268,
18. Auletta, Tomasso Amedeo, Op. cit., T. I, p. 4.
19. De Nova, Giorgio, Op. cit, p. 106.
646 M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVALLE
20. M essímeo, Francesco, II contratto in genere, Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1973, T. I, p. 466.
21. Ascarelli, Tullio, Iniciación del estudio del Derecho Mercantil, Publicaciones del Real Colegio de España
en Bolonia, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1964, p. 344.
22. Mole, Giacomo, I contraííi bacarí, Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1975, p. 46,
23. Aibaladejo, Manuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1975, T. I, p. 28.
24. MiróQuesadaC,, Francisco, Tratado de Derecho Civil, Departamento de Impresiones de la Universidad
de Lima, Lima, 1990.T. I, p. 229.
25. Barbero, Domenico, Sistema de Derecho Privado, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1967, T. I, p, 126.
26. García Amigo, Manuel, Instituciones de Derecho Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1979, p. 200.4
27. Auletta, Tomasso Amedeo, Op. cit., T. I, p. 5.
28. Messineo, Francesco, Op. cit, T. I, p. 432.
29. G hestiu, Jacques, Le contrat: Formation, L.G.D.J., París, 1988, p. 713.
30. Rezzónico, Juan, Op. cit., p. 461.
31. Ibídem, p. 459.
32. S antos B riz, Jaime, La contratación privada, Editorial Montecorvo, Madrid, 1986, p. 76.
33. Cita de Rezzónico, Juan Carlos, Op. cit., p. 455.
34. G hestin, Jacques, Op. cit, p. 684.
Artículo 2399.- En los contratos nominados celebrados por adhesión o con arreglo a
cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, carecen de eficacia
las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el correspondiente contrato, a
no ser que las circunstancias de cada contrato particular justifiquen su validez.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Alcances del artículo 1399.
3. Normas imperativas y normas dispositivas.
4. Fundamentación del artículo 1399.
5. Ineficacia de las estipulaciones.
6. Incorporación de las normas dispositivas.
7. Justificación de la validez de las estipulaciones.
sólo las cláusulas generales, como es pertinente, sino también los elementos propios
de cada contrató particular, con lo cual estos contratos se convierten técnicamente
en contratos por adhesión.
(I) Larenz* describe magistralmente este rol de las normas complementarias diciendo: "Se podría
opinar que únicamente son aplicables si las partes nada han previsto al regular expresamente
una cuestión relacionada con la ejecución del contrato, y tampoco se puede dar una respuesta
segura según el contexto en su totalidad. En este punto sólo una cosa ha de ser tenida en cuenta:
precisamente las partes intervínientes en un contrato perteneciente a cierto sector del tráfico y
concertado en igual forma innumerables veces todos los días, no tienen en absoluto la intención
de ponerse de acuerdo sobre todos los puntos que posiblemente requerirían una reglamentación.
Confían en que de darse semejante hipótesis, su regulación está determinada por la ley; por lo
tanto, consideran a la ley no sólo como suplementaria, sino como norma general en la que con
fían, porque esperan de ella la solución 'justa' de las cuestiones que quizá surjan. En efecto, las
normas legales, incluso las renunciables, pretenden hallar aquella regulación que, en virtud de
cuidadosas reflexiones y muchas veces de una experiencia de siglos, ha considerado el legislador
como más adecuada, al menos para la masa de los casos a regular, como la mejor, objetivamente
considerada en armonía con los intereses de las partes y por ello con las exigencias de la 'justicia
distributiva', No quieren tener solamente carácter 'supletorio', sino constituir la norma justa del
promedio de casos".
650 M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE
G arcía Amigo7, en cambio, dice que poniendo en relación el contenido, es decir, las cláusulas de
las condiciones generales con el Derecho legal correspondiente, puede ocurrir que propongan
una regla contraria a la ley dispositiva, siendo en tal caso perfectamente válida por virtud del
funcionamiento del principio de la autonomía de la voluntad.
II. E L C O N S E N T I M I E N T O 651
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1399
1. Larenz, Karí, Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, T. f, p. 122,
2. Cita de Rezzónico, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, Editorial Asírea de Alfredo y
Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 365.
3. S antos Bfüz, Jaime, La contratación privada, Editorial Montecorvo, Madrid, 1966, p. 74.
4. Larenz, Karl, Op. cít, T. I, p, 124.
5. Beruoz, Georges, Le contrat d'adhesíon, Librairie Generaie de Droit eí de Jurisprudence, Parts, 1976,
p. 113.
6. Constanza, María, “Natura normativa deíle condizioni generali di contratto”, en: Le condizioni generali di
contralto, a cargo de C. Massimo Blanca, Dott A. Giuffré, Editore, Milano, 1979, T. I, p. 158.
7. García Amigo, Manuel, Condiciones generales de los contratos, Editorial Revísta de Derecho Privado,
Madrid, 1969, p. 85.
8. S antos Briz, Jaime, Op. cit, p. 75.
9. Rezzónico, Juan Carlos, Op. cít., p. 369.
A r tíc u lo 1 4 0 0 ,- En los casos del artículo 1397 las cláusulas agregadas al fo rm u
lario prevalecen sobre las de éste cuando sean incom patibles, au n que las últim as no
hubiesen sido dejadas sin efecto.
Sum ario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. El problema de la referencia al artículo 1397.
3. El concepto de módulo o formulario.
4. Función de la cláusula agregada.
5. Determinación de la incompatibilidad.
6. Efecto de la incompatibilidad.
7. Justificación de la prevalencia.
8. Ineficacia de la cláusula agregada.
9. Opinión personal.
w Comparando el artículo 1341 (condiciones generales del contrato) con el artículo 1342 (contratos
concluidos mediante la firma de formularios) del Código civi! italiano, M essineo* encuentra las
siguientes diferencias:
En el caso del artículo 1341 se toma en consideración la predisposición de cláusulas en particular,
mientras que en el caso del artículo 1342 se ha tomado en consideración el módulo el cual contie
ne la trama entera del contrato, incidiendo, así, integralmente sobre la disciplina de éste; siendo
susceptible de inserción de cláusula nueva, que se agrega al contenido ya predispuesto.
La figura de que trata el primer párrafo del artículo 1341 está dominada por la exigencia de que la
contraparte conozca lacláusula predispuesta ouse la diligencia ordinaria paraconocerla; enla figura
de que trata el artículo 1342 la presencia de un documento (módulo) y la suscripción del mismo
por parte de los contratantes, hace posible siempre el conocimiento del contenido contractual
En el caso del primer párrafo del artículo 1341, la cláusula predispuesta entra en el nexo contrac
tual de manera distinta a la aprobación o suscripción del documento contractual; en el caso del
artículo 1342 rige el procedimiento de la suscripción.
A diferencia que en el caso del artículo 1341, la predisposición (mediante módulo) puede ser obra
de ambas partes o de un tercero natural; con lo cual el problema del conocimiento, o del deber de
conocimiento, no se presenta.
La cláusula predispuesta unilateralmente puede no ser conocida por la contraparte (y sin embargo
entrar a formar parte del contenido del contrato); la cláusula incluida en el módulo se presume
notoria para ambas partes, como dato inseparable de la suscripción del módulo mismo, contem
plada por el artículo 1342.
656 M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA VA LLE
5. DETERMINACIÓN DE LA INCOMPATIBILIDAD
El problema radica en la manera de juzgar si la cláusula agregada realmente
es incompatible con la cláusula del formulario.
SI. E L C O N S E N T I M I E N T O
657
7. JUSTIFICACIÓN D E LA PREVALEMCIA
A lfaro 11 nos dice con claridad que el fundamento de la regla se encuentra
en la reconstrucción de la voluntad común de los contratantes. "Las condiciones
658 M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVALLE
particulares deben prevalecer porque reflejan mejor la voluntad de las partes que
las condiciones generales".
En efecto, para quienes en el campo mundial sostienen la bondad de la fórmula
recogida por el artículo 1400 de nuestro Código civil, resulta evidente que siendo
las cláusulas del formulario redactadas por el predisponente y las cláusulas agre
gadas redactadas posteriormente de común acuerdo entre éste y la contraparte,
las últimas han sido queridas expresamente por ambos, de tal manera que reflejan
mejor ese acuerdo de declaraciones de voluntad que es la base del contrato.
Por otro lado, si el formulario se convierte en contrato por el acto de su sus
cripción por ambas partes, resulta consecuente que sea la voluntad vigente en este
momento, que es cuando ya existe en el formulario la cláusula agregada, la que
rija la relación contractual.
Desde luego, todo este razonamiento descansa en que la cláusula agregada
sea obra común del predisponente y de la contraparte. Si esto no ocurre, o sea si,
como dice R ezzónico 32, la inserción de la cláusula manuscrita o mecanografiada es
obra exclusiva del predisponente o de un amanuense suyo, la cláusula agregada
no juega otro rol que el de completar la redacción del formulario por el predispo
nente, desde que entre esto y la presentación en formulario impreso sólo existe
la diferencia derivada de la utilización de medios humanos. Igual consecuencia
tendría que la cláusula agregada fuera inserta exclusivamente por la contraparte,
sin intervención del predisponente.
Corresponde al juez, por lo tanto, comprobar que la cláusula agregada sea
el producto de una elaboración conjunta del predisponente y de la contraparte.
Surge la duda respecto a si los acuerdos orales pueden tener eficacia con rela
ción a las cláusulas impresas. Pienso que tan válida es una cláusula manuscrita o
mecanografiada como un acuerdo oral, radicando el problema sólo en la dificultad
de probar este último.
A lfaro 33 desarrolla con singular esmero la hipótesis de que en el formulario
existiera una cláusula según la cual cualquier modificación deberá hacerse por
escrito, lo que pondría en tela de juicio la validez de los acuerdos orales, siendo
su opinión, que comparto, a favor de la validez de los acuerdos orales, porque
éstos son el fruto de una voluntad común, mientras que la cláusula del formu
lario sobre el requerimiento de la modificación escrita representa únicamente la
voluntad del predisponente.
9. OPINIÓN PERSONAL
Tal como lo he expresado en el comentario ai artículo 1390, la columna ver
tebral de los contratos por adhesión es su inmutabilidad.
En la medida que se permita que las partes modifiquen de común acuerdo
la oferta de un contrato por adhesión, se está destruyendo el sistema que justifica
la existencia de dicho contrato, esto es que la oferta sólo pueda ser aceptada o
rechazada íntegramente.
El artículo 1400 del Código civil peruano, al contemplar la posibilidad de que
las partes puedan agregar cláusulas a los formularios de los contratos-tipo, les está
quitando, en realidad, la calidad de formularios de contratos por adhesión para
convertirlos en borradores de contratos susceptibles de negociación.
Francamente considero que el artículo 1400 desvirtúa la naturaleza de los
contratos-tipo, convirtiéndolos en contratos paritarios.
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1400
1. Napgu, Emilio Vito, T e condizioni generaii de contralto neila giurisprudenzá', en: Le condizioni generali
di contralto, a cargo de C. Massimo Bianca, Dolí, A. Giuffré, Editóte, Milano, 1981, T. ií, p, 28.
2. Messineo, Francesco, li contralto in genere, Dott A. Giuffré, Editóte, Milano, 1973, T . !, p, 474.
3. Ibídem, T. íi, p. 72,
4. G arcía A migo, Manuel, Condiciones generales de ios contratos, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1969, p. 46.
660 M A N U E L DE LA P U E N T E V LA VA LLE
5. S tiglitz, Rubén S. y Gabriel A. S tigutz, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al
consumidor, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 76.
6. D e Nova, Giorgio, “Le condizioni generali di contratto", en: Trattato di Diritto privato, dirigido por Píetro
R escigno, U.T.E.T., Torino, 1982, p. 113.
7. Cita de Rezzónico, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 618.
8. S antos B riz , Jaime, La contratación privada, Editorial Montecorvo, Madrid, 1966, p. 227.
9. R ezzónico, Juan Carlos, Op. cit, p. 618.
10. B eruoz, Georges, Le contrat d’adhesion, Líbraírie Generale de Droit et de Jurisprudence, París, 1976,
p. 128.
11. A lfaro Á guila-R eal , Jesús, “La interpretación de las condiciones generales de ios contratos", en: Revista
de Derecho Mercantil, N.°s 183-184,1987, p. 30.
12. R ezzónico, Juan Carlos, Op. cit., p. 615.
13. A lfaro Á guila-R eal, Jesús, Op. cit., p. 32.
14. Loe. d t
Artículo 1401.- Las estipulaciones insertas en las cláusulas gen erales de con
tratación o en form u larios redactados p or una de las partes, se interpretan, en caso de
duda,, en fa v o r de la otra.
Sum ario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Alcances del artículo 1401,
3. Carácter de la interpretación según el artículo 1401.
4. La regla contra stípulatorem.
5. La interpretación "en caso de duda".
El artículo 1401 del Código civil peruano se refiere, en primer lugar, a las
estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación. Dadas las ca
racterísticas de estas cláusulas, o sea el ser redactadas previa y unilateralmente
por una persona o entidad, no cabe duda que se trata de estipulaciones que son
obra también del predisponente.
La norma trata a continuación de las estipulaciones insertas en formularios
redactados por una de las partes. Ya se ha visto el comentar el artículo 1400 de
los módulos o formularios deben ser necesariamente entendidos como las ofertas
de los contratos-tipo, que son, en realidad, contratos por adhesión con contenido
uniforme. Por lo tanto, en este caso, se trata de estipulaciones redactadas unilate-
ralmente por el oferente de los contratos-tipo por adhesión.
Puede llegarse como conclusión, pues, que el ámbito de aplicación del artículo
1401 del Código civil es las cláusulas generales de contratación y los contratos-tipo.
el espíritu del precepto, hay que reconocer que la interpretación de la ley tiene
un carácter típico, es decir, que toma en consideración la situación general a la
que se aplica la ley, mientras que la del acto jurídico está circunscrita a cada caso
concreto®.
El artículo 1401 del Código civil dice que las estipulaciones insertas en las
cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las
partes, se interpretan a favor de la otra.
Surge la duda respecto al carácter de esta interpretación, o sea si debe ser una
interpretación típica, dirigida a encontrar el sentido de la estipulación concebida
como una norma abstracta, o una interpretación circunstanciada, que tome en
consideración la situación de la estipulación dentro del contexto de cada contrato.
Dado que en el caso de las cláusulas generales de contratación cada es
tipulación de las mismas es redactada de manera previa, general y abstracta,
prescindiendo de la voluntad de la contraparte, y que en el caso de los formularios
las estipulaciones son igualmente redactadas por una de las partes, sin interven
ción de la otra, debe entenderse que la interpretación de las estipulaciones a que
se refiere el artículo 1401 debe tener carácter típico.
Esta posición es mayoritariamente admitida por la doctrina italiana, la que
considera que en el caso del artículo 1370 de su Código civil las estipulaciones de
ben ser interpretadas sin considerar las circunstancias de cada caso. Rizzo* observa
que existe la sensación que en la interpretación de las condiciones generales del
contrato se hace referencia a su autónoma existencia y consistencia respecto a los
contratos singulares que van a celebrarse a base de ellas, por lo cual la actividad
hermenéutica no debe tanto dirigirse a estos últimos cuanto a las primeras.
Podría observarse que si se sostiene, como lo hago yo, que tanto los contra
tos por adhesión como las cláusulas generales de contratación tienen naturaleza
contractual y no normativa, mal puede recurrirse a una interpretación propia
de la ley en lugar de la que corresponde a los contratos. Responde A lfarg 9 que
aún entre los contractualistas se sostiene que "las condiciones generales han de
Antecedentes de la regla
Hay que reconocer que los antecedentes de esta regla la vinculan a criterios
sobre interpretación.
Su origen se encuentra10 en el antiquísimo principio interpretaíio contra stipu-
latorem, según el cual "cuando en las estipulaciones se duda qué es lo que se haya
hecho, las palabras han de ser interpretadas en contra del estipulante". Citando
a B íondí dice R ezzónico11 que se ha de interpretar en esos casos de duda contra
el estipulante o creador del acto porque en el derecho romano el estipulante es
quien, precisamente, formula el esquema del acto, mientras que el promitente se
limita a una manifestación adhesiva.
Según A lfa12, los autores fueron adaptando esta máxima a los tiempos su
cesivos hasta llegar a P othiee13, quien la incorporó a su Regla Séptima para la
666 M A N U E L DE LA P U E N T E V LA VA LLE
Interpretación de las Convenciones, que dice: "En caso de duda, una cláusula debe
interpretarse contra aquél que ha estipulado alguna cosa y en descarga del que ha
contraído la obligación". De allí pasó al artículo 1.162 del Código Napoleón, según
el cual en la duda, la convención se interpreta contra aquel que la haya estipulado
y a favor de aquel que haya contraído la obligación.
Fundamento de la regla
El propio P othier, después de enunciar su Regla Séptima, la justificó diciendo
que el acreedor debe imputarse el no haberse expresado mejor, de donde surgió
el fundamento de la autorresponsabilidad del sujeto que realiza una declaración
de voluntad, que se traduce, según A lfarq24, en el deber del sujeto de expresarse
claramente (clare toqui), "por lo que si no lo hace debe pechar con las consecuencias
y consentir que la duda se resuelva en contra suya", agregando que "la regla esta-
blece, por lo tanto, una distribución equitativa del riesgo contractual: en concreto,
el adherente que no ha participado en la elaboración de las cláusulas contractuales
no tiene porqué compartir los riesgos de una defectuosa declaración contractual".
Se trata, pues, de una sanción que se impone al estipulante por la falta de
claridad de lo que ha estipulado.
El principio del clare toqui ha tenido considerable acogida doctrinal. Así Re
zo15 nos dice que dicho principio encuentra un fundamento y una justificación
ampliamente consolidada que, centralizándose particularmente en la figura del
declarante-predisponente subraya la autorresponsabilidad por sus comporta
mientos y declaraciones.
En la misma línea de pensamiento Balandra26 destaca que quien formuló las
condiciones del contrato tiene los medios a su alcance para evitar, con la claridad
de la expresión, toda duda y, si no lo ha hecho, debe soportar las consecuencias
de su negligencia, impericia o mala fe.
Viene de esta manera a enlazarse la máxima del clare toqui con el principio de
la buena fe, en el sentido que se protege los intereses impuestos por la buena fe, ya
que no favorecer al causante de la oscuridad quiere decir favorecer a su adversario27.
La regla fa v o r debitoris
Surge así un nuevo enfoque del problema, cuyas raíces se encuentran ya en
la Séptima Regla de P othier y, por ende, en el artículo 1162 del Código Napoleón.
Obsérvese que ambos textos, si bien plantean en primer lugar que la cláusula o
convención se interpreta contra aquél que la ha estipulado, agregan que también
se interpreta a favor de aquél que haya contraído la obligación.
Resulta, pues, que no se trata simplemente, como bien dice D íez-P icazo, de
sancionar al predisponente, sino de beneficiar, a su vez, al deudor de la prestación.
Esto pone sobre el tapete si esta segunda consecuencia, o sea la interpretación
a favor del deudor (favor debitoris), no debería ser el motor del sistema.
Piénsese, al respecto, que la interpretación en contra del estipulante no tiene
como correlato necesario la interpretación a favor del deudor. Bien puede suceder
que el perjuicio del predisponente se agote en su esfera jurídica sin producir un
lí. E L C O N S E N T I M I E N T O 667
Código civil, desde que puede darse que la estipulación dudosa redactada por el
predisponente contenga una obligación a su cargo, que determina un correlativo
derecho de la contraparte, con lo cual la interpretación favorable a ésta no sería
e n fa v o r debitoris, sino en fav or creditorís.
Consecuentemente, puede establecerse que el artículo 1401 del Código civil
no está inspirado en un genérico fav or debitoris , sino en la regla contra stipulatorem,
con la peculiaridad que la estipulación dudosa no se interpreta contra el predis
ponente de la misma, sino a favor de la contraparte. En igual sentido se pronuncia
la doctrina italiana22 al juzgar el artículo 1370 de su Código civil.
El fundamento de esta posición es siempre imponer una sanción al predis
poner por faltar al clare loquí, desde que la redacción de la estipulación dudosa es
imputable exclusivamente a él, pero con una visión más positiva, pues se orienta
a hacer surgir un derecho a favor de la contraparte y no a crear un perjuicio al
predisponente.
En el próximo rubro estudiaremos los alcances que, para los efectos del artículo
1401 del Código civil, conviene dar al deber del clare loqui.
Noción de interpretación
Interpretación, en general, es la actividad destinada a investigar el recto
sentido del precepto, sea éste una norma jurídica (creadora de Derecho objetivo)
o un acto jurídico (creador de derecho subjetivo), desde que en ambos hay una
declaración de voluntad.
Se ha visto que, no obstante que las estipulaciones insertas en las cláusulas
generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes están
destinadas a formar parte de contratos (actos jurídicos), su interpretación debe
hacerse siguiendo un criterio objetivo, que es propio de las normas jurídicas.
Sin embargo, esto no altera la finalidad de la interpretación, que es siempre
llegar a saber cuál es el verdadero espíritu del precepto, su significado jurídico
relevante.
Necesidad de la interpretación
Refiriéndose al proceso de interpretación, dice C arresi23que ella se sustancia
en su complejo de operaciones lógicas de las cuales no es posible prescindir para
la comprensión del precepto, agregando que es desde esta perspectiva que debe
apreciarse el significado actual del brocardo in Claris non fit interpreíatio, que parece
excluir, desde que el acto ha sido formulado de manera clara, la necesidad misma
de la interpretación.
li. E l C O N S E N T I M I E N T O 669
Al respecto, cita una sentencia de Casación italiana24, según la cual "en caso
que el sentido literal del contrato revela con claridad y univocidad, a través de las
expresiones usadas, la común voluntad de los contratantes y no subsiste razón de
divergencia entre la letra y el espíritu del contrato mismo, una ulterior interpre
tación es inadmisible en cuando conduce a sustituir la propia opinión subjetiva
de la efectiva voluntad de los contratantes".
Sin embargo, este parecer jurisprudencial no es compartido por un sector im
portante de la doctrina. El propio Carresí25siembra la inquietud al plantear que si el
afirmar que la d a n t a s del texto contractual hace superfino el proceso interpretativo no
es, en realidad, sino una contradicción en términos, porque a la conclusión de que un
acto es claramente formulado sólo puede llegarse después que se le ha interpretado.
Admite M irabellí26que en el primer momento del procedimiento interpretati
vo debe ser aplicado el método literal, esto es, debe indagarse el significado propio
de las palabras, ya que en este momento del procedimiento, siendo el objeto de
la interpretación una declaración, no puede por cierto ser eliminado. Se impone,
en cambio, negar valor al brocardo in C la r is n o n f i t in t e r p r e t a t io y proceder a un
completo examen hermenéutico del comportamiento jurídicamente relevante, sin
detenerse en un reconocimiento prima facie.
A lbaladejo27sostiene que toda norma debe ser objeto de interpretación, en el
sentido que no hay ninguna que escape a esa necesidad, como algunas escaparían,
si, por ejemplo, unas hubiesen de interpretarse y otras no, por entenderse a primera
vista. "Pues lo mismo, agrega, es tarea interpretativa la sencilla de leer el precepto
claro y captar —a la primera— su sentido. Lo que ocurre es que esa interpretación
es fácil. Pero ¡o es también, ya que interpretar no se llama solamente a la difícil
búsqueda del sentido de las cosas oscuras", lo que lo lleva a afirmar que (en su
sentido literal) es falso el brocardo in C la r is n o n f i t in t e r p r e t a t io .
Sí bien escrita en 1983, la obra de G rassetti23 sobre interpretación conserva
su vigencia^ y tiene una influencia determinante en el Derecho italiano. Refi
riéndose a que el presupuesto necesario y suficiente de los dos momentos de la
interpretación —el literal y el ló g ic o - es una voluntad manifestada, y no sólo
una voluntad manifestada imperfectamente, afirma que "la interpretación tanto
del negocio jurídico como de la ley, es una operación necesaria también cuando
las palabras no son oscuras ni ambiguas (dice que es, por tanto, falsa la máxima
in C la ris n o f i t in t e r p r e t a t io , que se intenta basar en una errónea generalización de
un pasaje de P aulo relativo a los testamentos): la opinión opuesta deriva de una
confusión entre interpretación y dificultad de su realización".
Cabe sostener, pues, que todo precepto, tanto creador de Derecho objetivo
como de derecho subjetivo, debe ser materia de interpretación. En el caso de las
(2) En ía Premisa de la nueva edición de su obra efectuada en 1933, G rassetti manifiesta que la co
dificación de 1942 no ha cambiado sustancialmente los resultados de su monografía, que así ha
encontrado en el Código de 1942 completa adhesión, como resulta de la Relación que la acompaña.
Agrega que la jurisprudencia formada sobre el mismo Código de 1942 no se aleja frecuentemente
de sus conclusiones, salvo sobre algunos puntos, como la revalorización del "diíierio" in Claris no
f it interpretatio,, revalorización con la que él no consentiría hoy, como no consiente M irabelli.
670 M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVALLE
Surgimiento de la duda
Desde que la claridad del precepto no excluye el requerimiento de su interpre
tación, la duda, respecto a su recto sentido (del precepto) no surge necesariamente
de su oscuridad (falta de claridad), sino también de otro elemento o factor que no
permite conocer prima facie ese recto sentido.
Pienso que este elemento o factor es la ambigüedad, considerada como la
calidad de entenderse de varios modos y dar, por consiguiente, lugar a dudas
respecto a cuál es el concepto adecuado; a diferencia de lo oscuro, que es lo que
no se puede entender.
Esta ambigüedad puede provenir, y en la mayoría de los casos efectivamente
proviene, de la oscuridad del precepto, pero cabe también , aunque es menos
común, que un enunciado claro (o sea empleando las palabras que corresponda)
tenga varios significados o pueda ser entendido de diversas maneras.
Al tratar sobre la regla contra stipulatorem dije que ella está basada en el deber
del clare toqui, o sea de expresarse claramente, que recae sobre el estipulante. Pare
cería, pues, que si el estipulante cumple con ese deber al redactar las estipulaciones
a que se refiere el artículo 1401, no hay lugar a que éstas se interpreten, en caso de
duda, a favor de la contraparte.
Pienso, a la luz de lo expuesto en el presente rubro, que el deber del clare ¡oquis,
tratándose del citado artículo 1401, debe entenderse en un sentido más lato que el
tradicional, o se que el expresarse claramente no sólo significa evitar la oscuridad
de la declaración, sino también su ambigüedad.
La doctrina nos proporciona varios criterios para determinar la ambigüedad
de una estipulación dentro del marco de las cláusulas generales de contratación.
Así R ezzónico29, después de conceptuar la cláusula ambigua como aquélla
que da motivo a incertidumbre o confusión, indica que ello puede deberse a un
posible sentido doble o plurívoco, a una oscuridad del pensamiento o a otras
causas similares.
Por su parte C assottana3í), quien trata el tema con especial cuidado, nos pro
porciona algunos criterios sobre la ambigüedad de la estipulación, considerando
que puede deberse a: ser "indeterm inada", aunque reconoce que ello puede
deberse a su carácter abstracto; ser "determinada", pero de tenor "incierto"; ser
"equívoca", cuando no pone de manifiesto los alcances de su contenido; ser de
difícil conocimiento (letra pequeña) o comprensión (estar confundida entre otras
estipulaciones de distinto carácter).
El mismo autor31, después de hacer esta exposición esquemática, nos indica
algunos puntos firmes para determinar cuándo debe considerarse que subsiste
aquella "duda" de que habla el artículo 1370 del Código civil italiano (correspon
diente al artículo 1401 de nuestro Código civil):
II. EL CONSENTIMIENTO 671
Camino a recorrer
El artículo 1401 del Código civil no es una norma interpretativa, en el sentido
que no da pautas para efectuar la interpretación, sino que se limita a establecer las
consecuencias que se derivan cuando se determina que la estipulación redactada
por el predisponente da lugar a dudas.
Consecuentemente, antes de aplicar el artículo 1401 es preciso interpretar
cada estipulación, recurriendo para ello a las reglas hermenéuticas aplicables al
caso (interpretación literal, lógica, histórica, sistemática y teleológica), tomando en
consideración que, tal como se ha estudiado en el rubro " Carácter de la interpreta
ción según el artículo 1401" de este comentario, tal interpretación debe ser típica,
dado el carácter abstracto y unilateral de las estipulaciones, aunque matizada con
el criterio de la normalidad.
Sólo una vez que, dado este primer paso, se establece a juicio del juez que la
estipulación se presta a duda, habrá que "interpretarla" (enseguida veremos que
se emplea impropiamente esta expresión) en favor de la contraparte.
Recto criterio
Se ha visto que la interpretación tiene por objeto encontrar el recto sentido
del precepto, saber cuál es su significado jurídico relevante.
Consecuentemente, interpretar las estipulaciones redactadas por el predis
ponente para incorporarse a las cláusulas generales de contratación y a las ofertas
de los contratos-tipo por adhesión (que es el campo de acción del artículo 1401) es
necesariamente tratar de encontrar cuál es el sentido que el propio predisponente
les ha querido dar.
Establecer, como lo hace el artículo 1401, que la interpretación de la estipula
ción debe hacerse, en caso de duda, a favor de la otra parte (que ciertamente no es
el espíritu de la estipulación) constituye una desnaturalización de la interpretación.
Lo que ocurre, como dice B erlíoz32, es que bajo capa de una interpretación (que
él llama "interpretación ingeniosa") se está, en realidad, efectuando una revisión
del contrato para proteger al adherente.
No es criticable, como se ha visto, la regla contra stipulaíorem. Por el contrario,
es loable que se exija al predisponente un deber de expresarse claramente y que se
672 M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA VA LLE
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20. C assottana, Marco, Op. cít., p. 127. (4)
21. Rezzónsco, Juan Garios, Op. cit, p. 607. (11)
22. Rizzo, Vito, Op. cit, p. 331. (1)
23. Carresí, Franco, II contralto, Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1987, Tomo II, p. 504.
24. Cass., 24 de octubre de 1978, N.° 4813.
25. Carresí, Franco, Op. cit., Tomo li, p. 503. (23)
26. Mirabelu, Giuseppe, Deile obiigazíoni — Dei contrattí in generale, U.T.E.T., Torino, 1980, p. 274.
27. A lbaladejo , Op. cit,, T. i, Vol, i, p. 113. (6)
28. Grassetti, Cesare, Llnterpretazione del negozio giuridico, Cedam, Padova, 1983, p. 96.
29. R ezzónico, Juan Carlos, Op. cit., p. 606. (11)
674 M A N U E L DE LA P U E N T E V LAVALLE
D iez -P icazo 8 sostiene que la complejidad del tema del objeto del contrato
obedece a que la palabra "objeto" es no sólo multívoca, sino que además es un
concepto no jurídico aplicado a realidades y esquemas jurídicos. Sin embargo,
llega a admitir que el contrato tiene objeto, que él sitúa en la unidad pasiva de
referencia, la realidad sobre la cual el contrato incide.
(1) Sin embargo, aún en la doctrina italiana existen autores, como G aicano3*, que piensan que hay que
distinguir entre el objeto y el contenido del contrato, pues mientras el contenido del contrato es
el reglamento contractual, o sea el conjunto de las cláusulas queridas por las partes y las insertas
en el contrato por fuerza de la ley, el objeto del contrato es la prestación que una parte se obliga
a ejecutar en favor de la otra.
Sil. O B J E T O D E L C O N T R A T O 679
Voy a tratar de explicarme mejor. Supóngase que una persona tiene el fin prác
tico de adquirir la propiedad de un rebaño de ovejas perteneciente a su causante
hereditario, pero sabe que para lograrlo debe utilizar un medio jurídico, como es
la donación, la compraventa, la permuta o el suministro, ya que el ordenamiento
jurídico no le permite hacerlo de otra manera, como, por ejemplo, robando el
rebaño o asesinando a su causante.
El objeto del contrato debe ser, por lo tanto, poner en manos del interesado
el instrumento jurídico apto para generar los efectos que él desea obtener. Si el
interesado optara por el contrato de compraventa, alcanzaría con ello que el ven
dedor se obligue a transferirle la propiedad del rebaño, que es la operación jurídica
que pone en marcha el procedimiento que, mediante la ejecución de la prestación
de entrega (de dar), le permitirá posteriormente adquirir tal propiedad. En otras
palabras, el objeto de un contrato se alcanza cuando se producen los efectos que
son suficientes para perfeccionarlo.
Pienso que la posición de D iez-P icazo y B ueres, quienes consideran que el
objeto del contrato es su realidad última, está referida a sistemas que permiten
que mediante el contrato se alcance esa realidad. Por ejemplo, tratándose de la
adquisición de la propiedad del rebaño, dicha posición puede tener asidero en
sistemas que permitan al contrato tener efectos reales, con lo cual la compraventa
transferiría la propiedad del rebaño, que es la realidad última, pero no en sistemas
como el nuestro en que los contratos sólo tienen efectos obligacionales.
Pensar de otra manera significaría que el objeto del contrato de compraventa
no se habría logrado, en nuestro sistema, con el perfeccionamiento de este contrato,
sino que se necesitaría del procedimiento adicional de entrega, que es la ejecución
de la prestación, para alcanzar tal objeto.
Entendido así el objeto del contrato, conviene ahora transitar por el primer
camino del que hablé al principio del presente rubro, o sea estudiar las diferentes
tesis que se han planteado para explicar cuál es el objeto final del contrato, aun
cuando conviene advertir que estas tesis no están referidas a un ordenamiento
jurídico determinado, tal como el francés, el italiano, el argentino o el nuestro,
para poner sólo ejemplos, sino a un sistema ideal, como sería aquél que permitiera
alcanzar directamente el objeto del contrato tomando en consideración únicamente
cuál es la solución más conveniente.
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32. B ueres , Alberto J., Op. cit., p. 53.
Artículo 1402.- El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o
extinguir obligaciones.
Sumario;
1. Antecedentes de este artículo.
2. La posición del Código civil.
3. Necesidad del artículo 1402.
4. Alcances del artículo 1402.
5. Objeto del contrato y objeto de la obligación.
6. Las relaciones de cortesía
El texto del artículo 1367 del segundo Proyecto es igual al del artículo 1402
del Código civil.
Ante esta realidad, el codificador peruano, que bien pudo abstenerse de definir
el objeto del contrato o bien adoptar la posición de su homólogo italiano de limi
tarse a indicar que tal objeto debe ser posible, lícito y determinado o determinable,
decidió, por las razones expuestas en la Exposición de Motivos que se ha transcrito
anteriormente, elegir entre esos planteamientos y optó por el de considerar que el
objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.
Considero que la opción tomada por nuestro codificador es acertada, en virtud
de las siguientes razones:
a) De acuerdo con la definición contenida en el artículo 1351 del Código civil,
el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial
Según se ha visto al comentar dicho artículo (supra, Tomo I, p. 172), la relación
jurídica patrimonial creada por el contrato es una relación obligacional, esto
es, propia del Derecho de obligaciones.
Queda descartado, por lo tanto, que en el sistema peruano el contrato pueda
crear relaciones distintas que las obligacionales, tales como las familiares, las
sucesorias y aun, como se ha visto (supra, Tomo I, p, 72), las reales.
Por otro lado, la relación jurídica patrimonial (obligacional) es el conjunto de
obligaciones, con sus correlativos derechos, que ligan a los contratantes, de
tal manera que el contrato versa sobre las obligaciones.
b) El Libro VII del Código civil, cuya Sección primera se ocupa de los contratos
en general, regula las fuentes de las obligaciones, entre las cuales se encuentran
—además de la ley — el contrato, la gestión de negocios, el enriquecimiento
sin causa, la promesa unilateral y la responsabilidad extracontractual
Es más, la creación de obligaciones (el ser fuente de ellas) no es una consecuen
cia indirecta o secundaria (como ocurre, por ejemplo, en el enriquecimiento
sin causa y en la responsabilidad extracontractual) del contrato, sino su fina
lidad primaria, desde que el contrato existe fundamentalmente para crear la
relación que contiene esas obligaciones.
En estas condiciones, siendo el contrato una fuente directa de las obligacio
nes, es natural que su objeto recaiga en ellas, pues de esta manera cumple su
finalidad.
c) Para la adquisición de derechos reales nuestro Código civil ha adoptado la
teoría del título y el modo, según la cual cuando se celebre un contrato ten
dente a la adquisición de un derecho real (por ejemplo, la compra de un bien
mueble), esta adquisición no se produce por el solo efecto del contrato, sino
que hace falta, además, la tradición del bien.
Como dice Albaladejo2, título es el acto jurídico (el contrato) por el cual se
establece la voluntad de transferir el derecho; y modo es la conducta (la
entrega) mediante la cual se realiza efectivamente la transferencia. Sin título
previo, el modo no transfiere el derecho real. Sin modo subsiguiente, el título
es insuficiente para esa transferencia. Se necesita, pues, la conjunción de los
dos elementos para que la transferencia de la propiedad pueda producirse.
Si trasladamos esta teoría al campo de las obligaciones, tendríamos que el
contrato sería el título creador de la obligación, o sea de la relación jurídi
690 M A N U E L DE L A P U E N T E Y L A V A LLE
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9. Hernández Gil, Antonio, Derecho de obligaciones, Sucesión de Rivadeneyra S.A., Madrid, 1960, p. 95.
10. Baudry-Lacantinerie, R., Op. cit., T. II, p. 42.
11. Pacchionni, Gíovanni, Dei contratti in generale, Casa Editrice Doíí. A. Milani, Padova, 1939, Vol. II, p.
296.
12. De RuGGiero, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, T. I!, Voi. I, p. 30.
13. Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 1964, T. IV, p. 163.
14. Mazeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1960, Parte II, Voi. I, p. 267.
15. T rabucchi, Alberto, Instituciones de Derecho Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967,
I. il, p. 6.
18. Arias, José, Contratos civiles, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, T. i, p. 185.
17. Carbonnier, Jean, Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971, T. I!, Vol. Sí, p. 223,
18. Cossio, Alfonso de, instituciones de Derecho Civil, Alianza Editorial, Madrid, 1975, T. i, p. 225.
III, O B J E T O D E L C O N T R A T O 695
19. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, p, 193,
20. G uhl, Théo, Le Droit fédéral des oblígations, Editions Polygraphiques S.A., Zurich, 1947, p. 43.
21. Gíorgianní, Michele, La Obligación, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, p. 39.
22. Messineo, Francesco, Op. cit, T. 1, p. 149,
23. Msccio, Renato, í díriítí di crédito — tí contralto, U.T.E.T., Torino, 1977, p, 4.
24. Rogel V ioe, Carlos, La compraventa de cosa futura, Publicaciones deS Rea! Colegio de España, Bolonia,
1975, p. 118.
A rtículo 1403.» La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita .
La prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben
ser posibles.
Sum ario:
. 1. Antecedentes de este artículo.
2. Estructura del artículo 1403.
3. Licitud de la obligación.
4. Posibilidad de la prestación y del bien.
5. El problema de la comercialidad de la cosa.
6. Determinación de la prestación o del bien.
7. El objeto del contrato y el del acto jurídico.
8. Necesidad de encontrar una solución.
9. El problema de las nulidades.
Obsérvese que estas legislaciones/ para las cuales el objeto del contrato está
constituido por los bienes o servicios/ consideran que la licitud y la posibilidad
son requisitos que conjuntamente se exigen a las cosas o servidos.
Para aquellos otros Códigos/ como es el caso del italiano al que la doctrina
de ese país atribuye considerar como objeto del contrato a la prestación (y no al
bien o servicio)/ es ésta la que debe ser posible y lícita.
En el campo de la teoría sucede algo similar. Quienes consideran que el objeto
del contrato está constituido por los bienes y servicios1son de la opinión que tales
bienes (con la salvedad que se hará más adelante) y servicios deben ser lícitos y
posibles. Quienes piensan/ en cambio/ que las prestaciones son el objeto del con
trato2/otorgan a éstas los requisitos de la licitud y posibilidad.
Existe una tercera posición doctrinal3/ no recogida legislativamente/ que si
bien admite que la posibilidad es propia bien sea de las cosas o servicios o bien
de las prestaciones/ tratándose de la licitud afirma/ expresa o tácitamente/ que ella
es propia del contrato y no de su objeto. D e los Mozos4 dice al respecto que "la
licitud o ilicitud no ha de establecerse con referencia a los elementos particulares
del negocio/ sino en relación con el negocio mismo; lo que explica que la más
autorizada doctrina haya tratado con preferencia de la ñgura del negocio ilícito
en su conjunto más que separadamente del negocio/ con causa u objeto ilícito".
Debe haberse observado que el Código civil español (lo mismo ocurre con
la doctrina que se inspira en él)/ refiriéndose a la licitud/ da un tratamiento dis
tinto a las cosas y a los servicios. Para las primeras/ indica que pueden ser objeto
de contrato todas las que no están fuera del comercio de los hombres, mientras
que para los segundos pone el requisito que no sean contrarios a las leyes o a las
bueñas costumbres.
La razón de esta diferencia es, como dice B ueres5, que las cosas no son lícitas
o ilícitas, por lo cual su idoneidad para ser objeto de contrato se hace radicar en
que la ley permita o no comerciar con tales bienes. En este mismo comentario del
artículo 1403 se tratará más adelante, con mayor detenimiento, del requisito de
la comercialidad.
3. LICITUD DE LA OBLIGACIÓN
Existe un común denominador, aplicable a las teorías que radican el objeto
del contrato tanto en la obligación, como en la prestación y en el bien o servicio,
que considera que la licitud es la no contrariedad a la ley jurídica o moral6. Tal
como dice B ianca7, la licitud no es un requisito positivo del objeto del contrato sino
uno negativo. La licitud indica que el contrato no viola el ordenamiento jurídico.
Tomando esto en consideración, he manifestado (supra, Tomo I, p. 219) que la
ilicitud de los contratos está fundada en su ilegalidad, cuando son contrarios a las
leyes imperativas (incluidas las que interesan al orden público, que son siempre
imperativas); o en su inmoralidad, cuando son contrarios a las buenas costumbres.
M osset6considera que la ilicitud puede presentarse de tres maneras diferentes:
contrato ilegal, cuando su objeto es contrario a las leyes imperativas; contrato pro
hibido, cuando su objeto es contrario al orden público; y contrato inmoral, cuando
700 M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA VA LLE
su objeto es contrario a las buenas costumbres. Aun cuando pienso que la prohibición
puede estar contenida tanto en una ley imperativa como en una que interesa al orden
público, lo que determinaría que en ambos casos los contratos contrarios a esa prohi
bición serían prohibidos, voy a utilizar la clasificación tripartita de Mossbt por razones
exclusivamente didácticas, ya que así será más fácil explicar el sistema peruano.
Colocándonos en la posición de nuestro Código civil, esas tres contrariedades
están referidas a la obligación, de tal manera que para que ella sea lícita, como lo
exige el primer párrafo del artículo 1403, no debe contradecir a las leyes impera
tivas, a las que interesan al orden público ni a las buenas costumbres.
La doctrina extranjera es casi unánime en considerar que la ilicitud del objeto
del contrato, en nuestro caso de la obligación, determina la nulidad del contrato.
M hssíneo9, por ejemplo, dice que el contrato ilícito tiene un efecto esencialmente
negativo: la invalidez, más precisamente la nulidad, agregando que la nulidad
del contrato ilícito no difiere de la nulidad por otra causa.
Contratos ilegales
El problema respecto a los contratos llamados por M osset ilegales, esto
es, aquellos cuyo objeto es contrario a las leyes imperativas, es que no es fácil
encontrar en nuestro sistema legal el fundamento de la nulidad de los mismos.
Es conveniente reiterar que no se trata, como dice H ernández G il, de que toda
discrepancia con una norma trae consigo la ilicitud, sino que "sólo condicionan
la licitud las normas legales (que forman parte del ordenamiento jurídico y no
tan sólo las leyes) de naturaleza imperativa que impongan mandatos ineludibles
o establezcan prohibiciones".
M essineo no ha tenido dificultad alguna para afirmar la nulidad del contrato
ilícito por su contrariedad a la ley, debido a que el primer párrafo del artículo 1418
del Código civil italiano establece que el contrato será nulo si fuese contrarío a
normas imperativas. E nneccerus-L ehmann30, por su parte, tampoco han hesitado en
decir que el contrato contrario a una prohibición legal es nulo, porque el numeral
134 del BGB lo indica expresamente así.
Antes de entrar a analizar el Código civil peruano conviene tener presente
algo que ha destacado Sacco13respecto a que "la ilicitud y la nulidad del contrato
constituyen dos conceptos independientes; la ilicitud es el origen de la nulidad (en
el ordenamiento italiano, el artículo 1418, segundo párrafo, dispone que produce
la nulidad del contrato la falta en el objeto de los requisitos establecidos por el
art. 1346, entre los cuales se encuentra la licitud), pero no se confunde con ésta"»».
(1) Refiriéndose a que eí legislador italiano no ha tenido la paciencia necesaria para advertir cada
vez el mérito de la naturaleza invalidante o imperativa de la regla que elabora, de tal manera
que frente a cualquier prohibición podemos preguntamos si es invalidante, S acco dice: "No
siempre ha sucedido esto. En el tiempo del pensamiento iusnaturalista se consideraba que la
ley imperativa o prohibitiva invalidaba eí contrato sólo si la nulidad fuese expresamente —y
excepcionalmente—conminada: el legislador —se pensaba —puede vetar, ordenar, castigar; pero
no le corresponde indicar si el contrato, entre las partes, debe ser válido. Más recientemente, ha
crecido la desenvoltura del legislador, el cual recurre en vía normal al arma de la nulidad. Pero,
III. O B J E T O D E L C O N T R A T O 701
Contratos prohibidos
Son aquéllos, según M osset, contrarios al orden público.
En nuestro ordenamiento jurídico no existe dificultad alguna respecto al tra
tamiento que debe darse a estos contratos, pues el artículo V del Título Preliminar
del Código civil establece que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres. El tema ha sido desarrollado
al comentar el artículo 1354 de dicho Código.
Obsérvese que, contrariamente a lo que sostiene M osset14 respecto a que la
violación del orden público no se halla subordinada a la infracción de un texto legal
en particular, nuestro sistema jurídico, si bien considera que el orden público es
un criterio rector de la validez de los actos jurídicos requiere objetivarse en leyes
para cobrar, a través de ellas, efecto obligatorio (supra, Tomo I, p. 214).
A semejanza de las normas legales imperativas, las leyes que interesan al orden
público, que también son imperativas (supra, Tomo I, p. 213), son susceptibles de
integración al contrato por aplicación del artículo 224 del Código civil, según el
cual la nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando
éstas sean sustituidas por normas imperativas.
Contratos inmorales
Así denomina M osset a los que son contrarios a las buenas costumbres.
Este tema, al igual que el relacionado con los contratos contrarios a las leyes
que interesan al orden público, ha sido tratado en el comentario del artículo 1354
del Código civil (supra, Tomo I, p. 218), donde se ha llegado a la conclusión que
la noción de buenas costumbres es que éstas se identifican con la moral.
III. O B J E T O D E L C O N T R A T O 703
Imposibilidad y dificultad
Hemos visto que la prestación es relativamente imposible cuando la inejecu
ción de ella obedece a una impotencia original del deudor. Distinto es el caso de la
llamada dificultad de la prestación, la cual continúa siendo física y jurídicamente
posible, pero cuya ejecución acarrea al deudor molestias y sacrificios que no guar
dan relación con el interés que reporta a la otra parte dicha ejecución.
Se trata, desde luego, de una dificultad originaria y no sobrevenida, pues este
último caso entra en la esfera de la teoría de la imprevisión.
II!. O B J E T O D E L C O N T R A T O 709
de manera especial, como los bienes que son materia de un monopolio estatal.
En estos casos, no se trata de una imposibilidad jurídica, desde que su tráfico es
posible (se pueden vender, donar, permutar, ceder el uso), sino que tal tráfico es
prohibido. Obsérvese que la prohibición no recae en la tenencia o uso de los bienes,
como tales, sino en el comercio de los mismos.
En realidad, tanto si se trata de bienes no susceptibles de tráfico (orden pú
blico) como de bienes cuyo tráfico está prohibido (norma imperativa), lo que no
está permitido es contraer obligaciones sobre la transferencia o cesión de uso de
ellos, lo que determina que estas obligaciones, cuando se contraen, sean ilícitas,
por ser contrarias a las leyes imperativas, a las que interesan al orden público o a
las buenas costumbres.
Consecuentemente, el tratamiento que da el Derecho a la prohibición de co
merciar determinados bienes es considerarla como caso de ilicitud de obligaciones
y no de imposibilidad jurídica de bienes.
creada por el acto jurídico, aun cuando le exija requisitos que no son propios de
ella, como son la posibilidad física, que se adecúa más al bien que se desea obtener.
De otro lado, la relación jurídica (por ejemplo, la obligación de transferir la
propiedad de un bien determinado) puede ser ilícita si esa relación es contraria a las
leyes imperativas, a las que interesan al orden público o a las buenas costumbres,
lo cual el ordenamiento jurídico no puede permitir, de tal manera que el objeto
del acto jurídico debe ser necesariamente lícito.
Finalmente, se ha visto (supra, Tomo II, p. 41) que la imposibilidad jurídica
está determinada por la falta de conformidad con las leyes declarativas, lo cual
permite que esta disconformidad exista no sólo respecto a la prestación, sino tam
bién a la obligación. En efecto, es dable que una obligación no reúna los requisitos
establecidos para su validez, lo que daría lugar a que tal obligación no sea ilícita,
sino jurídicamente imposible. -
La única manera, a mi juicio, de dar sentido a este amasijo de ideas, tratando
de conjugar el objeto del acto jurídico con el objeto del contrato, es descomponer,
en vía de interpretación, los incisos 2 y 3 del artículo 140 del Código civil en tres
conceptos: a) el objeto del acto jurídico (la relación jurídica) debe ser posible (jurídi
camente) y lícito; b) el contenido del objeto del acto jurídico debe ser posible (física
y jurídicamente) y determinable; y c) la finalidad del acto jurídico debe ser lícita.
De esta manera, sin forzar desmesuradamente los términos del artículo 140
del Código civil, puede encontrarse una solución que armonice este artículo con
ios artículos 1402 y 1403 del mismo Código.
<9 Según Rubio50, "el Título Preliminar del Código Civil no sólo tiene que ver con el Derecho Civil
propiamente dicho y, ni siquiera/ con el Derecho Privado. Por el contrario/ es un conjunto de
normas que históricamente ha sido preparado para regir todo el sistema jurídico".
í5) Si mi memoria no me es infiel, el artículo V del Título Preliminar del Código civil de 1984 se re
dactó con el propósito de conservar la tradición que venía del artículo VII del Título Preliminar
del Código civil de 1852 y del artículo III del Título Preliminar del Código civil de 1936.
II!. O B J E T O D E L C O N T R A T O 717
elemento sistemático (tratar que las diversas partes del sistema coordinen entre
sí)49, cuya importancia como criterios hermenéuticos es generalmente reconocida.
Se ha puesto especial énfasis en el elemento sistemático por cuanto un Có
digo debe ser, ante todo, orgánico. Cuando nos encontramos, como nos hemos
encontrado, con dos criterios contradictorios para determinar el sentido de los
elementos del acto jurídico y del contrato (que también es un acto jurídico), surge
un problema de colisión de normas que debe ser resuelto. La exigencia de esta
tarea nace, como dice Betti51, del canon de la totalidad hermenéutica, entendido
como "una concatenación productiva en movimiento que es determinada en todo
y por todo por un único estilo".
Para alcanzar esta concatenación es preciso sacrificar una de las especies, o
ambas, para encontrar una solución orgánica, que pueda ser aplicada al acto jurí
dico y al contrato, sin desnaturalizarlos. Creo que el sistema de nulidades que he
propuesto alcanza esa finalidad, pues permite obtener las adecuadas sanciones
en los casos de contravención del ordenamiento jurídico, evitando, en lo posible,
las lagunas y las soluciones incoherentes.
1. Santos Briz, Jaime, Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, T. !SI, p. 328;
CastánToberas, José, Derecho civil español, común y tora!, instituto Editorial Reus, Madrid, 1954, T,
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2. De Ruggíero, Roberto, Instituciones de Derecho civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, I . II, Vol. I, p, 33;
Alterini, Atüio Aníbal, Curso de Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, T. I, p. 50; Messineo,
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C. Massimo, II contratto, Dott, A. Giuffré, Editore, Milano, 1984, p. 323.
3. Delos Mozos, José Luis, El negocio jurídico, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1987, p, 87; Enneccerus,
Ludwig y Kipp, Theodor, Tratado de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954, T. II, Vol.l,
p. 160; Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1981, p.
196; Carresi, Franco, !l contratto, Dott. A Giuffré, Editore, Milano, 1987, T, I.
4. D e los Mozos, José Luis, Op. cit., p. 86.
5. Bueres, Alberto J., Op. cit., p. 167.
6. Gíorgi, Jorge, Op. cit,, T. IS!, p. 21.
7. Bianca, C. Massimo, Op^cit,, p. 323.
8. Mosset Iturraspe, Jorge, Op. cit., p. 196.
718 M A N U E L DE L A P U E N T E Y LA V A LLE
37 De RuGGiero, Roberto, Op. cit, T. H, Vol. i, p, 33; Mirabeles, Giuseppe, Op. cit, p. 179; Bianca, C. Massimo,
Op. cit., p, 323; Sacco, Rodolfo, Op, cit., p, 554.
38 Hernández Gil, Antonio, Op. cit., p. 104,
39 Ibídem, p. 99.
40 Alterini, Afilio Aníbal, Op. cit., I. i, p, 50.
41 Bianca, C. Massimo, La vendita e la permuta, U.T.E.T., Torino, 1972, p. 459,
42 Ripert, Georges y Bouianger, Jean, Op. cit., T, IV, p, 165.
43 Mazeaud, Henrí, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1962, Parte üi7 Vol. iü,p. 146.
44 Arias Schreiber Pezet, Max, Exégesis, Librería Studium, Lima, 1986, T, I, p. 157.
45 VidalRamírez, Fernando, Op. cit., p. 101.
46 LohmannLucaoe Tena, Juan Guillermo, El negocio jurídico, Librería Studium, Lima, 1986, p. 61.
47 RomeroZavala, Luis, Nuevas instituciones contractuales — Parte Genera!, Lima, 1985, p, 61,
48 Duguit, León, Las transformaciones deí Derecho, Editorial Heiiasta S.R.L., Buenos Aires, 1975, p. 213,
49 Albaladejo, Manuel, Op. cit., T. I, Vol. I, p. 121.
50 RubioCorrea, Marcial, Título Preliminar, Fondo Editorial de la P.U.C.P., Lima, 1986, p. 15.
51 Betti, Emilio, Interpretación de ia Ley y de los Actos Jurídicos, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1975, p, 119.
A rtículo 1404A La licitud de la obligación o la posibilidad de la prestación o del
bien que es objeto de ella en un contrato sujeto a condición o a plazo suspensivo/ se
apreciarán al momento del cumplimiento de la condición o del vencimiento del plazo.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Apreciación de la ilicitud y de la imposibilidad.
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1404
1. Código Civü: Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delía Revgredo de Debakey, Okura
Editores S.A., Lima, 1985, T. IV, p. 300.
2. Mirabeiu, Giuseppe, Delie obligazioni — Dei contradi in generaie, U Torino, 1980, p. 178,
Artículo 1405,- Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en tos bienes de
una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Concepto de convención sobre herencia futura.
3. Elementos de la convención sobre herencia futura.
4. Herencia de persona cuya muerte se ignora.
5. Declaración de muerte presunta.
6. Campo de aplicación.
7. Breve reseña histórica.
8. Régimen legal peruano.
9. Clases de convenciones sucesorias.
10. Cuestionamiento de las convenciones sobre herencia futura.
11. Opinión personal.
■El artículo 1371 del Proyecto suprimió la salvedad sobre los perjuicios y de allí
pasó al artículo 1405 del Código civil/ que sólo cambio la palabra "fallecimiento"
por "muerte".
La Exposición de Motivos de este artículo1 indica que dado el contenido
ético del mismo/ resulta evidente que se trata de una norma de orden público o
de carácter imperativo y no puede/ por consiguiente, ser superada por voluntad
de las partes.
El bien no sólo debe encontrarse entre los de la sucesión, sino que correspon
derá al deudor por título hereditario —en su condición de heredero—, y no
por un título de crédito distinto.
a) Desde luego, sí sería aplicable sí después del reconocimiento de existencia de la persona cuya
muerte se ha declarado, se celebrará una conversión sobre el derecho de suceder en los bienes de
esta persona.
728 M A N U E L DE LA P U E N T E V LAVALLE
6. CAMPO DE APLICACIÓN
La prohibición de celebrar convenciones sobre herencias futuras tiene un
amplio campo de aplicación.
a) Opera tanto en el caso de herencia testamentaria como en el de la sucesión
intestada. El artículo 1405 del Código civil no hace diferencia alguna sobre el
particular.
b) En algunas convenciones, como las institutivas y las renunciativas, o sea las
que recaen sobre la propia sucesión, debe intervenir necesariamente el cau
sante o dueño de la herencia.
En otras, como las dispositivas, puede o no intervenir el causante, sin que ello
altere la naturaleza de la convención.
c) La prohibición rige tanto para las convenciones que recaen sobre la totalidad
de la herencia, como cuando recaen sobre parte de ella.
Es más, P laniol y R ipert5hacen extensiva la nulidad a los actos por los que se
dispone de los derechos eventuales en la sucesión de un tercero. S alvat5com parte
esta opinión.
igualdade por la cual los padres prometían a uno de sus hijos no crear situaciones
de ventaja para los demás.
Se llega así, primero, a la Revolución Francesa, que determinó la desaparición
de los pactos sucesorios como una reacción contra las prácticas de la nobleza
con relación a la primogenitura y a la feudalidad de los bienes, y después a la
discusión, ya más serena, del Código civil, que no obstante mantuvo una
posición contraria a los pactos sucesorios, aunque mitigada en los casos de
las donaciones hechas por razón de matrimonio. Por influencia del Código
Napoleón, los Códigos de España, Italia, Holanda, Grecia y Portugal tomaron
una posición similar.
En Alemania, como se ha visto, el BGB admite los pactos sucesorios de la
manera más amplia, tan es así que les dedica la Sección Cuarta del Libro Quinto,
cuyo numeral 2.274 dice que el causante puede concluir un contrato sucesorio
personalmente.
Convenciones institutivas.
Este es un caso de convención sobre la propia sucesión, en virtud del cual el
causante conviene con otra persona en designarla su heredero o legatario, de tal
manera que ésta adquirirá mortis causa derechos a la sucesión del causante. Estos -
derechos son expectaticios, o sea semejantes a los de un heredero testamentario
o legal.
El causante, por su parte, conserva la propiedad de sus bienes y puede dis
poner de ellos, siempre que sea a título oneroso, salvo el caso que se trate de una
convención institutiva de legatario, eventualidad en la cual el causante queda
impedido de enajenar el bien que constituye el legado.
La convención institutiva puede hacerse a título universal, caso en el cual reci
be el nombre de "Institución Contractual de Heredero", o sea el causante instituye
convencionalmente heredero a la contraparte, pudiendo recaer la institución en
la totalidad de la herencia o en una parte alícuota de ella.
También puede hacerse a título particular, llamándose entonces "Legado
Convencional" o "Convención de Legado", consistente en que el instituido sólo
adquiere derecho sobre un elemento concreto del patrimonio del causante.
730 M A N U E L DE LA P U E N T E V LA V A LLE
En ambos casos, la convención es obligatoria para las partes, esto es, que
ninguna de ellas puede apartarse unilateralmente de sus efectos. Desde luego,
como toda convención, está sujeta a las causales de extinción previstas por la ley,
así como a las modalidades permitidas por ésta,
Convenciones renunciativas
Mediante esta clase de convenciones, celebradas entre el causante y un here
dero suyo, testamentario o legal, éste renuncia total o parcialmente a su calidad
de heredero, apartándose de toda o de una parte de la herencia.
El efecto de la convención renunciativa es que el causante adquiere una ma
yor capacidad sucesoria, desde que puede disponer mortis causa de la parte de su
herencia a la cual ha renunciado el heredero.
Uno de los casos de mayor utilización de la convención renunciativa ha sido
en el contrato de dote celebrado con una hija, en el cual ésta, en virtud de recibir
la dote, renunciaba a su condición de heredera de sus padres. Se evitaba así que
los bienes de la familia paterna o materna pasasen a la nueva familia de la hija.
Convenciones dispositivas
Se celebran estas convenciones entre un heredero, testamentario o legal, y un
tercero, siendo el objeto de la convención la obligación que adquiere el heredero
de transferir al tercero su derecho hereditario. Puede observarse que en estas
convenciones no es necesaria la intervención del causante, aunque tampoco está
prohibida.
Estas convenciones, llamadas también Pactum de Hereditate Tertii, pueden
ser, en realidad, consideradas como contratos, pues entran en el campo de las
obligaciones. Su efecto no es que el heredero o legatario transfiera actualmente al
tercero su calidad de tal, esto es, que quede convertido en heredero o legatario,
sino que se obliga a transferir su herencia o legado cuando recaiga en él. Tal como
dice Lavalle9, el "eventual heredero transfiere su expectativa hereditaria en la
sucesión no abierta de otra persona, o realiza un contrato sobre un bien u objeto
comprometido en ella".
Por ello, la doctrina es renuente en calificarlas como convenciones suceso
rias, pues arguye que se trata de actos jurídicos Ínter vivos efectuados entre dos
personas acerca de la sucesión de una persona viva, quien la mayoría de las veces
permanece extraña al acuerdo.
Se dice que eventualmente la convención dispositiva puede combinarse
con una convención institutiva y una convención renunciativa, como ocurriría,
por ejemplo, si A (heredero) renuncia en favor de B (tercero) a la sucesión de C
(causante), con el consentimiento de éste, lo cual daría lugar a que entre A y B se
celebrara una convención institutiva, entre A y C una convención renunciativa y
entre C y la relación jurídica de A con una convención dispositiva10.
III. O B J E T O D E L C O N T R A T O 731
por su carácter peligroso ya que la frecuencia del delito es tan reducida que no
justificaría semejante medida".
L eón B arandiarán15 es de parecida opinión.
En cambio, C astañeda16y C ornejo C hávez37no son partidarios de la admisión
de los pactos sucesorios porque "huelen a muerte".
Posibilidad de fraudes
Se piensa que las convenciones dispositivas podrían favorecer negociados tan
riesgosos frente a la ignorancia sobre el valor de los bienes al momento de fallecer
el causante24, a lo que se añade que los herederos se suelen encontrar impulsados a
tales operaciones por obra de la necesidad, y son entonces presa fácil de usureros
sin escrúpulos25.
m . O B JE T O D EL C O N T R A T O 733
Convenciones mstitutivas'
Recordemos que, mediante esta dase de convención, el causante instituye
convencionalmente un heredero o legatario, con lo cual dicha institución cobra
carácter obligatorio, de tal manera que no puede ser revocada por un acto jurídico
unilateral posterior.
Cabe hacer a esta clase de convención dos observaciones de peso:
a) Puede violarse el régimen sucesorio sobre la herencia forzosa de los legitima
rios.
En efecto, si el causante mediante una convención institutiva designa un
heredero de parte alícuota que va a participar con otros herederos en la dis
tribución de la legítima, disminuyendo la participación de estos últimos, se
está desconociendo la institución de la legítima que, según el artículo 723 del
Código civil, constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer
libremente el testador cuando tiene herederos forzosos.
Esta modalidad de convención institutiva no debe ser permitida.
En cambio, cuando el causante no tiene herederos forzosos, por lo cual tiene la
libre disposición de la totalidad de sus bienes (de conformidad con el artículo
727 del Código civil), o se trata de una convención institutiva de legatario,
que sólo puede hacerlo el causante dentro de su facultad de libre disposición
(estando a lo que dispone el artículo 756 del mismo Código), no se percibe
razón alguna para prohibir, por razón de violar el régimen de la legítima, las
convenciones institutivas de heredero o legatario.
En efecto, pensando con la mente abierta y libre de todo prejuicio de carácter
tradicional, no existe inconveniente jurídico alguno para que pueda adquirirse
la calidad de heredero voluntario o de legatario en virtud de una convención
en lugar de un testamento. Tan libre es la voluntad del causante al celebrar
una convención institutiva como al otorgar un testamento. El hecho que la
primera sea un acto jurídico bilateral y el segundo uno unilateral no altera en
lo absoluto los efectos de los mismos.
Por otro lado, en el caso de la institución de legatario, permite utilizar un
mismo criterio para las donaciones ínter vivos (artículo 1645 del Código civil)
y las moriis causa (artículo 1622 del mismo Código).
b) Determina la pérdida de la libertad de testar.
No se advierte claramente la razón por la cual el causante debe conservar hasta
el último momento su libertad de instituir herederos voluntarios o legatarios.
Múltiples circunstancias de la vida pueden determinar que el causante tenga
interés en hacer uso de tal libertad en un momento determinado de su vida,
no necesariamente al final de ésta, bien sea por considerar que cuenta con
todos los elementos de juicio convenientes para ello, o bien por los beneficios
que puede obtener mediante una institución anticipada (como, por ejemplo,
úna contraprestación), que perdería con una institución testamentaria.
Nadie niega que el testamento sea una disposición de última voluntad. Pero
también es cierto que el causante no tiene porqué efectuar todas sus disposi
ciones moriis causa determinado por esta última voluntad. Si puede disponer
libremente, en cualquier momento, de sus bienes por actos Ínter vivos, también
1)1, OBJETO DEL CONTRATO 735
Convenciones remmciativas
El ser heredero legal o testamentario, en este último caso aun el ser herede
ro forzoso, constituye un derecho o privilegio, pero no un deber; ni siquiera un
derecho-deber.
Nada obsta, pues, para que teóricamente sea permitido que un heredero,
cualquiera que sea su naturaleza, o un legatario renuncien a su calidad de tales,
desde que con ello pierden voluntariamente un derecho (lo cual es absolutamente
legítimo), ya que determina que aumente la disponibilidad sucesoria del causante
en beneficio de los demás herederos o legatarios (cuando lo son de cuota).
Es cierto que el artículo 678 del Código civil dispone que no hay renuncia de
herencia futura, pero ello, como bien lo dice F errero29, obedece a que en nuestro
ordenamiento está prohibida la sucesión contractual.
Si el Código civil de 1984 hubiera admitido, como creo que debió hacerlo,
la convención renunciativa, habría desaparecido la razón de la prohibición de
renunciar a la herencia futura.
La convención renunciativa no es criticable por fomentar el deseo de la muerte
del causante, desde que no se crea un nuevo derecho a la sucesión de éste; ni por
constituir una manera de violar la legítima, puesto que, por el contrario, puede
aumentar la participación de los herederos forzosos; ni por, finalmente, causar la
pérdida de la libertad de testar, ya que la gama de posibilidades del testador, en
realidad, aumenta.
Convenciones dispositivas
Esta es la clase de convenciones sobre la herencia futura que más controversias
ha suscitado. Ello se debe, quizá, a que no se trata realmente de un pacto sucesorio,
sino de un contrato sobre un bien (derecho) futuro.
Pueden formularse sobre estas convenciones las objeciones referentes a propi
ciar el deseo de la muerte del causante, a causar incertidumbre sobre la propiedad
de los bienes y a ser una fuente de fraudes, pero ya se ha visto que ninguna de
estas objeciones resiste los efectos de una sana crítica.
En realidad, salvo cada vez menos excepciones, la doctrina encuentra que
estas convenciones recaen sobre un tráfico lícito, cuya posibilidad, en nuestro caso,
está expresamente contemplada en el artículo 1409 del Código civil, según el cual
la prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre
736 M A N U E L DE LA P U E N T E V LA VA LLE
bienes futuros (el derecho a la cuota hereditaria) o sobre una esperanza incierta
(la efectividad de la herencia).
Creo, por consiguiente, que la nulidad declarada por el artículo 1405 del
Código civil es innecesaria y excesivamente general, pues existen varias clases de
convenciones sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha
muerto que debieron haber sido permitidas. Pienso que nuestros codificadores
no han sido suficientemente sensibles, en este sólo aspecto, a los cambios que el
Derecho está experimentando en los últimos tiempos. Quizá la fórmula planteada
por A rias S chreiber, pese a no ser lo suficientemente abierta, es más permeable a
una interpretación que hubiera permitido flexibilizar la aplicación de dicho artículo.
Sin embargo, el actual texto del artículo 1405 consagra una realidad que es
/ necesario aceptar con todo su rigor, de tal manera que debe considerarse que son
nulas, sin excepción alguna, las tres clases de convenciones sobre la herencia futura
que se han analizado en el curso de este comentario.
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1405
1. Código Civil; Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia R evoredo de D ebakey , Okura
Editores S.A., Lima 1985, T. VI, p. 64.
2. GroRGt, Jorge, Teoría de las obligaciones, Imprenta de ¡a Revista de Legislación, Madrid, 1910, T. III, p.
352.
3. Ibídem, T. III, p. 353.
4. F ernández S essarego , Carlos, Derecho de las personas, Librería Studium, Lima, 1986, p, 134.
5. P ianiol, Marcelo y R ipert, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, Cultural S.A., Habana, 1946,
T. V¡, p. 345.
6. S alvat, Raymundo, Fuentes de las obligaciones, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1975, T.
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7. A guilas B ustillos, Alfonso F., “La sucesión contractual; Posibilidad de introducir tos pactos sucesorios
en la legislación peruana", Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho en la P.U.C.P., Lima, 1969,
p. 40.
8. C onran S haw , Edwin P., T o s contratos sucesorios ante la dación de un nuevo Código civil; Posibilidad
de algunas reformas e innovaciones”, Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho en la P.U.C.P.,
Lima, 1980, p. 109.
9. L avalle C obo , Jorge E., "De los contratos en general" en Código civil y leyes complementarias dirigido
por Augusto G. B elluscio, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 804.
10. C onran S haw, Edwin P., Op. cít,, p. 70,
Sum ario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Fundamento de la nulidad.
3. Viabilidad del precepto,
2. FUNDAMENTO DE LA NULIDAD
El artículo 1406 del Código civil peruano se inspira en el numeral 310 del
Código civil alemán, según el cual, es nulo un contrato por el cual una persona se
obliga a transmitir o a gravar con un usufructo su patrimonio futuro o una cuota
de dicho patrimonio futuro.
La doctrina alemana1encuentra su justificación en que "choca contra el orden
público, el que uno abandone su capacidad de adquisición, perdiendo con ello
todo estímulo para adquirir". Un sector de la misma doctrina2 considera que la
740 M A N U E L D E LA P U E N T E V L A V A lt E
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01406
1. Enneccerus, Ludwig y Kipp, Theodor, Tratado de Derecho Civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1955,
T. II, Vol. i, p. 161.
2. Hedemann, J.W., Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, VoS. íl!,
p. 58.
3. Código civil: Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Deiia Revoredo de Debakey, Okura
Editores S .A , Lima, 1985, T. VI, p. 65.
4. Arias Schreiber Pezet, Max, Exégesis, Librería Studium, Lima, 1986, T. i, p. 162.
A r tíc u lo 1407.- Si la determ inación de ¡a obligación que es objeto del contrato es
deferida a un tercero y no resulta que las partes quisieron rem itirse a su m ero arbitrio ,
el tercero debe proceder hacien do una apreciación de carácter equitativo.
Sum ario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Carácter de la función del tercero.
3. Diferencia entre el arbitrio de equidad y el mero arbitrio.
4. Presunción del arbitrio de equidad.
5. Objeto de la determinación,
6. Naturaleza jurídica de la deferencia al arbitrio,
7. Naturaleza jurídica del rol del arbitrador.
8. Deberes y derechos del arbitrador.
Sin embargo, no puede desconocerse que en el caso del artículo 1407 del
Código civil, se confía al arbitrio del tercero la determinación de uno de los ele
mentos del contrato.
Esto ha llevado, como dice Díez-P icazo3*, a un problema terminológico que
desde antiguo ha sido resuelto distinguiendo entre el árbitro y el arbitrador, co
rrespondiendo al primero llevar a cabo un arbitraje y al segundo una operación
de arbitrio, o sea ejercitando su facultad de decisión. La doctrina actual acepta
esta distinción, utilizando al nombre de "arbitrador" para designar a la persona
a cuyo arbitrio se someten las partes.
Empero, W ayar* objeta que si bien la expresión arbitrador puede resultar
apropiada en aquellos sistemas jurídicos en los cuales si el tercero designado no
quisiera o no pudiera hacer la determinación, el juez, en su reemplazo, llenará ese
cometido, esta tesis no parece tener respaldo en otros sistemas, como el argentino,
donde el juez no puede reemplazar al tercero. Opina él, por ello, que el tercero
debe ser considerado como un mandatario de las partes.
Esta opinión puede tener importancia para nuestro Derecho ya que, como
se ha visto en el rubro "Antecedentes de este artículo" que precede, la Comisión
Revisora suprimió en el artículo 1372 del segundo Proyecto la remisión al juez
si faltara la determinación del tercero o si ésta fuera manifiestamente inicua o
errónea.
5. OBJETO DE LA DETERMINACIÓN
El artículo 1407 del Código civil dispone que la determinación del arbitrador
debe recaer en la obligación que es objeto del contrato.
Inicialmente estuve de completo acuerdo con esta solución, pues consideraba
que si lo que se trataba de determinar es el objeto del contrato, que está constituí-
do por la obligación, lógicamente la determinación debía recaer en la obligación.
Recuérdese que el artículo 1407 está ubicado en el Título que lleva el nombre
"Objeto del contrato".
Esto es teóricamente admisible por cuanto se puede deferir al arbitrador, la
determinación no sólo de las cosas materiales, sino también del tipo de derecho
objeto del contrato3. Supóngase que una persona se obliga alternativamente frente
a otra a transferirle la propiedad de un bien o a cederle su uso, conviniéndose en
que la elección sea confiada al arbitrio de un tercero. No hay duda que en este
casó la determinación de la obligación la haría el arbitrador.
Sin embargo, posteriormente, al estudiar cuál es el elemento de la relación
jurídica creada por el contrato que debe ser materia de la determinación (supra,
Tomo II, p, 49), encontré que la obligación, por ser un vínculo entre personas en el
que la voluntad de ellas juega un rol protagonístico, no se presta conceptualmente
a determinación, por lo cual ésta debía recaer en el bien que constituye el objeto
de la prestación.
Por lo demás, si se permitiera que el arbitrador determinara la obligación que
es objeto del contrato se le estaría facultando, en realidad, para crear cualquier
III. OBJETO DEL CONTRATO 745
relación jurídica patrimonial con lo cual su arbitrio bastaría para tipificar legal o
socialmente el contrato, esto es, determinar que el contrato sea una compraventa,
una permuta, un suministro, una donación (para tomar solamente como ejemplos
los contratos en que existe la obligación de transferir la propiedad de un bien).
Esto llevaría a conceder a la institución del arbitrio de un tercero alcances que no
son de desear10, pues existe casi consenso en que debe limitarse a la determinación
de las cosas materiales, dejando a los contratantes la facultad de establecer el tipo
de relación que debe unirlos.
Estas razones me llevan a sugerir que la jurisprudencia, mediante una inter
pretación integradora, precise que los alcances del artículo 1407 se limiten a la
determinación del bien que es objeto de la prestación, tomando en consideración
que ésta es el contenido de la obligación.
En otro orden de ideas, la determinación del arbitrador puede comprender
tanto la individualización de bienes genéricos como la elección entre bienes al
ternativos.
D íez-P icazo plantea el asunto relativo a si el arbitrador debe ceñirse a las ins
trucciones señaladas en el pacto de arbitración. Creo que en el Derecho peruano
la solución se encuentra en el artículo 1760 del Código civil, según el cual el que
presta los servicios no puede exceder los límites del encargo, pero que puede
apartarse de las instrucciones recibidas si llena el encargo de una manera más
ventajosa que la expresada en el contrato o cuando sea razonable suponer que el
comitente (en este caso las partes del contrato) aprobaría su conducta si conociese
ciertas circunstancias que no fue posible comunicarle en tiempo oportuno.
Concepto de la decisión
El artículo 1407 del Código civil dispone que la determinación de la obli
gación que es objeto del contrato puede ser deferida a un tercero. He indicado
anteriormente que este artículo debe ser rectamente entendido en el sentido que
la determinación debe recaer en el bien que constituye el objeto de la prestación/
por ser ésta el contenido de la obligación.
Por lo tanto/ la decisión del arbitrador es la declaración de haber individua
lizado el bien.
Caracteres de la decisión
a) La decisión es un acto mediante el cual el arbitrador efectúa la determinación
del bien/ cumpliendo en encargo que se le ha confiado.
Si bien la decisión/ estrictamente hablando, es un acto interno del arbitrador/
este acto no cobra relevancia jurídica alguna si no es declarado.
b) El objeto de la decisión es que el bien individualizado se integre en la relación
jurídica contractual/ de tal manera que esta relación recaiga sobre dicho bien.
Consecuentemente, la declaración de la decisión debe tener carácter recepticio
para que llegue a conocimiento de las partes que la relación jurídica creada
por ellas ha quedado completada, por haber sido determinado el elemento
que le faltaba.
c) La decisión opera automáticamente, esto es, que no necesita ser aprobada por
las partes, sino que se integra directamente en la relación jurídica.
Es cierto que la decisión puede ser impugnada por inicua o errónea, pero en
tanto esta impugnación no sea declarada fundada, el bien determinado forma
parte de la relación jurídica.
Obligatoriedad de la decisión
Se dice que la decisión del arbitrador es obligatoria para las partes. Esto podría
inducir al error de pensar que las partes deben aceptar la decisión e incorporarla
al contrato, para formar parte de éste.
En realidad, lo que ocurre es que la decisión integra automáticamente la rela
ción jurídica creada por el contrato, sin intervención de las partes, de tal manera
que esta relación queda con el contenido que le dieron las partes más la decisión
del arbitrador. Debe recordarse que lo que tipifica a los bienes determinables, como
es el caso de los sometidos al arbitrio de tercero, es que la determinación se haga
sin necesidad de un nuevo acuerdo de voluntades de las partes.
Supóngase un contrato de compraventa en el cual las partes pactan que la
determinación del precio quedará sometida al arbitrio de equidad de un tercero.
Este contrato se perfecciona desde el momento de su celebración aun cuando el
precio no haya sido aún determinado por el arbitrador^, de tal manera que la
Palta de determinación
Los Códigos civiles de Francia (artículo 1,592) y de España (artículo 1.447)
entre otros, tratándose del contrato de compraventa, establecen que se puede
dejar la determinación del precio al arbitrio de persona determinada, pero que si
ésta no quiere o no puede hacerlo, la venta, respectivamente en cada Código, no
existirá o quedará ineficaz<2).
Es indudable que en estas legislaciones la falta de determinación del precio
no puede dar lugar a que ésta sea hecha por el juez.
En cambio, en los regímenes jurídicos que guardan silencio sobre el particular,
como es el nuestro, la solución no parece tan obvia.
Efectivamente, si el artículo 1407 del Código civil establece que la determina
ción deferida a un tercero se hará mediante una apreciación de carácter equitativo,
se está trazando, en realidad, un camino para hacer la determinación, que es el
empleo de la equidad.
En estas condiciones, la falta de determinación, por no querer o no poder ha
cerla el arbitrador designado, no tiene necesariamente por efecto que el contrato
no exista o sea ineficaz, ya que, como lo dice la Exposición de Motivos del artículo
Debe tenerse presente que el Código civil argentino tiene una disposición similar al regular el
contrato de compraventa (artículo 1350). Tratándose del objeto de los contratos dispone lo contra
rio, al establecer en el artículo 1171 lo siguiente: "La cantidad se reputa determinable cuando su
determinación se deja al arbitrio de tercero; pero si el tercero no quisiere, no pudiere, o no llegare
a determinarla, el juez podrá hacerlo por sí, o por medio de peritos sí fuese necesario, a fin de
que se cumpla la convención". Esta contradicción ha sido superada en el Proyecto de Reformas
al Código civil, optándose en ambos casos por la regla del artículo 1171.
754 M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA V A LLE
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1407
2. G reco, Faoío y C ottíno, Gastone, Della vendita, Nicola Zanichelli Edítore, Bologna, 1981, p, 113.
3. D íez-P icazo y Ronce de L eón , Luis, El arbitrio de un tercero en los negocios jurídicos, Bosch, Casa Editorial,
Barcelona, 1957, p. 29.
4. W ayar , Ernesto C.t Compraventa y permuta, Editorial Astrea, Buenos Aíres, 1984, p. 277,
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. El mero arbitrio.
3. El límite de la mala fe.
4. La falta de determinación.
2. EL MERO ARBITRIO
A diferencia del arbitrio de equidad (arbitrium boni viri), en el cual el arbitrador
debe sujetarse a determinados criterios a fin de que su decisión sea equitativa, o
sea ceñida a la justicia sin quedar encadenada al marco de la ley, el arbitrio sim
ple o mero arbitrio (arbitrium rnerum) está liberado de dicha sujeción y sometido
exclusivamente a apreciaciones personales del arbitrador, sin condicionarse a
pautas prefijadas, por lo cual, a decir de Greco y C ottino3, el elemento fiduciario
adquiere el máximo relieve.
Sin embargo, la concepción romana del arbitrium merum, según la cual se
otorgaba al arbitrador una absoluta libertad de criterio, llegando a afirmarse que
es un arbitrio que puede llegar a ser caprichoso y aun aibitrario, esta siendo actual
mente sometida a revisión. Se dice2, con justa razón, que el arbitrio es la voluntad
760 M A N U E L DE LA P U E N T E V LA V A LLE
de una persona/ pero que no ofenda a la lógica/ pues si no dejaría de ser arbitrio
para convertirse en un querer sin freno. D íez-P icazo3 afirma que, por este camino/
se llegaría a que el arbitrador no diría lo que opinara/ sino lo que quisiera, con la
consecuencia que el arbitrio se encontrara a un paso de la arbitrariedad.
Por ello, es preciso enmarcar el mero arbitrio dentro de ciertos cánones que
permitan su utilización, pues en muchos casos representa una necesidad, sin llegar
a desnaturalizarlo. Me refiero, al hablar de desnaturalización, que el mero arbitrio
es esencialmente un arbitrio de confianza, en el cual la persona del arbitrador juega
un rol decisivo, pues lo que interesa es su propio juicio, dentro de un marco de
imparcialidad, y no el juicio de cualquiera.
3. EL LÍMITE DE LA MALA FE
El artículo 1408 del Código civil dispone que la decisión librada al mero ar
bitrio de un tercero puede impugnarse si se prueba su mala fe.
Comentando el segundo párrafo del artículo 1349 del Código civil italiano,
que constituye la fuente de nuestro artículo 1408, dice Bianca4 que por mala fe
debe entenderse la voluntaría parcialidad de la determinación a favor de uno de
los contratantes. Diez-P icazo5 entiende que esta prescripción determina que el
mero arbitrio sería uno de buena fe.
Aun cuando es discutible que en el campo subjetivo tenga validez absoluta, la
opinión D e los Mozos6, según la cual la mala fe es un criterio negativo que denota
ausencia de buena fe, desde que cabe que alguien no actúe con buena fe subjetiva
sin llegar por ello a actuar con mala fe subjetiva, puede aceptarse que, por tratarse
de juzgar la conducta del arbitrador nos encontramos en el campo de la buena fe
objetiva, lo que determina que buena fe y mala fe sean conceptos contrapuestos,
tal como se ha expuesto en el comentario del artículo 1362 del Código civil (supra,
Tomo I, p. 344).
En estas condiciones, la aplicación del artículo 1408 del Código civil determina
que el arbitrador deba actuar ciñendo su conducta al prototipo de conducta social
media, teniendo en cuenta el contexto social en el que actúa el sujeto. No se trata
con ello de despersonalizar la figura del arbitrador, sino solamente de juzgar su
conducta en lo que se refiere a la imparcialidad y la corrección, con relación al
prototipo. Habría que comparar, pues, la conducta del arbitrador con la de este
prototipo, para acreditar si es que ha actuado de mala fe, dentro de los alcances
que ha dado Blanca a este concepto.
Esto no da lugar a que el mero arbitrador deba usar criterios de equidad, pues
no se le pide que adecúe con justicia el Derecho objetivo a la situación particular
sometida a su decisión, sino que simplemente aplique su parecer, tomando en
consideración las circunstancias del caso, al efectuar la determinación, sin preo
cuparse de la equidad de ésta.
Supóngase que se le confía establecer el precio de una compraventa. A dife
rencia del arbitrador de equidad, que tendrá que buscar el precio justo, el mero
arbitrador efectuará su evaluación aplicando sus gustos o preferencias, siempre
que no se llegue al capricho o a la arbitrariedad, o sea respetando un prototipo
III. O B J E T O D E L C O N T R A T O
761
de conducta soda] media. Por ello, el arbitrador no deberá fijar simplemente una
cantidad de dinero, sino un precio en dinero, o sea lo que a su mero juicio repre
senta el valor de la contraprestación.
Debe destacarse que el artículo 1408 crea una presunción de buena fe, de tal
manera que para destruirla sería necesario que quien impugna la determinación
del arbitrador deba probar su mala fe. Si esta probanza no se produce, la impug
nación no podría prosperar.
4. LA FALTA DE DETERMINACIÓN
Si el mero arbitrador no pudiera, no quisiera o no llegase a efectuar la deter
minación, las partes, respetando el principio de conservación del contrato, deben
tratar de sustituirlo por otro que pueda cumplir, a satisfacción de ellas, esa función.
Sin embargo, como se trata de un encargo de confianza común, en el cual la
coincidencia de las partes puede no darse nuevamente, y es usual que no se dé, el
Código ha previsto esta situación y ha sancionado la falta de acuerdo de sustitución
con la nulidad del contrato.
La solución del Código es adecuada, desde que, a diferencia del arbitrio de
equidad, en el mero arbitrio no puede exigirse a las partes que depositen su con
fianza en el juez o en la persona que éste designe. La confianza es un sentimiento
absolutamente personal.
La falta de acuerdo, al determinar que no se produzca la designación del
sustituto, ocasionará que no pueda individualizarse el bien sobre el cual recae el
contrato, dando lugar a la nulidad de éste por falta de un elemento esencial: la
determinación del bien.
Parte de la doctrina italiana? critica adversamente la solución de la nulidad
del contrato, por considerar que el contrato ha quedado perfeccionado desde el
momento en que se confió la determinación al mero arbitrio del tercero, de tai
manera que la posterior falta de esta determinación dará lugar a la resolución del
contrato por sobrevenida imposibilidad de la prestación, pero no a su nulidad.
Pienso que si bien es cierto que el contrato se perfecciona desde que se pacta
que el bien será determinado por el mero arbitrio de un tercero, ello se debe a que
se considera que la determinación del bien se va a producir sin necesidad de un
nuevo acuerdo de las partes, es decir, que el bien individualizado se va a integrar
automáticamente a la relación jurídica creada por el contrato. Si la determinación
no se produce, ello no significa un acontecimiento sobreviniente, sino que la
integración que se consideraba que se iba automáticamente a producir no se ha
producido, o sea que ello da lugar a que al contrato le falte, desde su celebración,
un elemento esencial, lo que da lugar a su nulidad. La tesis de los autores que
comento viene a significar que el contrato está sujeto a la condición resolutoria que
la determinación no se efectúe, lo cual me parece que desnaturaliza el concepto
de determinabilidad, desde que la perfección del contrato se produce porque se
da por hecha la determinación.
Ocurre aquí que el contrato se considera perfecto desde su celebración, por
que todos los elementos esenciales del mismo están presentes: irnos, por estar ya
762 M A N U E L DE LA P U EN T E Y LAVALLE
determinados por las partes; otros, por ser determinables mediante criterios pre
establecidos- Si alguno de estos elementos/los determinados o los determinables,
no llega, en realidad, a ser determinado (supóngase que un bien determinado,
por ejemplo el perro dálmata de Pedro, no llega a ser determinado porque Pedro
resulta tener varios perros de la misma camada; o bien que el mero arbitrador no
efectúa la determinación del precio del perro), falta, en uno u otro caso, un ele
mento esencial del contrato y la falta se considera producida desde la celebración
de éste, lo que da lugar, incuestionablemente, a su nulidad.
1. G reco, Paolo y C ottino, Gastone, DelSa vendita, Nicola Zanicheili Editora, Boiogna, 1981, p. 112.
2. Spota, Alberto G., instituciones de Derecho civil - Contratos, Ediciones Depaima, Buenos Aires, 1975,
T. ili.p . 51.
3. Díez-Pícazo y P once de León, Luis, El arbitrio de un tercero en los negocios jurídicos, Bosch, Casa Editorial,
Barcelona, 1957, p. 139.
4. Bianca, C. Massimo, il contratto, Dotí. A. Giuffré, Editore, Miiano, 1984, p. 334.
5. Díez-Picazo y P once de León, Luis, Op. cit., p. 140.
6. De los M ozos, José Luis, El principio de ia buena fe, Bosch Casa Editorial, Barceiona, 1965, p. 27.
7. Rubino, Domenico, La compravendita, Dott. A, Giuffré, Editore, Miiano, 1971, p. 135; Greco, Paoio y
Cqttíno, Gastone, Op. cit., p. 113.
A rtículo 1409,- La prestación materia de la obligación creada por el contrato
puede versar sobre:
1, Bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la esperanza incierta
de que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley.
2. Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por
cualquier otra causa.
A rtículo 1410.- Cuando la obligación creada por el contrato recae sobre un bien
futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a su existencia posterior, salvo, que
la obligación verse sobre una esperanza incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio.
Si la falta de entrega obedece a causas imputables al obligado, el acreedor puede
recurrir a los derechos que le confiere la ley.
Se van a tratar en un solo comentario estos dos artículos por cuanto versan,
en realidad, sobre los mismos temas, aunque enfocados desde ángulos diferentes.
Sumario:
1. A ntecedentes de estos artículos.
2. Consideraciones generales.
3. Bienes futuros,
4. Bienes ajenos.
5. Bienes gravados o sujetos a litigio.
1. a n t e c e d e n t e s d e e s t o s a r t íc u l o s
Debemos destacar que cuando se habla de cosas futuras nos estamos refiriendo a
aquéllas que aun cuando no tienen existencia física/ sí la tienen potencialmente.
El carácter de la cosa futura hace explicable que el compromiso de entregarla
esté condicionado a su existencia/ con la conocida excepción de los denominados
contratos aleatorios/ en los que una de las partes corre el riesgo de que el objeto
no llegue a presentarse.
En el propósito de simplificar la aplicación de las leyes y evitar dificultades
hemos introducido este precepto (artículo 81)/ precisando en términos generales
que no existe impedimento para contratar sobre cosas litigiosas/ afectadas en
garantía o embargadas. Todas estas cosas/ en efecto/ tienen un valor/ pueden
ofrecer interés para los contratantes y su circulación está dentro de las modernas
corrientes doctrinarias legislativas.
Obviamente que cuando una de las partes le oculta a la restante la calidad en
que se encuentra la cosa litigiosa/ afectada en garantía o embargada/ está actuando
de mala fe y será responsable por los daños que le cause/ salvo que el contrato
sea aleatorio.
El Código Civil Peruano sólo se refiere a la cosa ajena en el contrato de com
praventa (artículo 1394) siendo así que no existe motivo para no generalizar este
concepto.
Como en el artículo anterior (artículo 81), el contratante que actúe de mala fe
será responsable/ salvo que el contrato sea aleatorio".
Los artículos 86/ 87, 88 y 89 de la primera Ponencia sustitutoria conservaron
la misma redacción.
En cambio/ a partir de la segunda Ponencia sustitutoria se modificó el sistema
legislativo/ haciéndolo más orgánico/ lo que determinó que los distintos temas se
trataran en dos artículos/ signados con los números 87 y 88/ cuyos textos eran los
siguientes:
Artículo 87 - La obligación creada por el contrato puede versar sobre:
1) Cosas futuras, salvo las prohibiciones establecidas por la ley;
2) Cosas ajenas; y,
3) Cosas litigiosas; afectadas en garantía o embargadas.
Artículo 88.- Cuando la obligación creada por el contrato verse sobre la cosa futura, el
compromiso de entrega de ésta queda subordinado a su existencia posterior, salvo que el
contrato sea aleatorio.
Esta redacción se conservó en los artículos 53 y 54 de la tercera Ponencia
sustitutoria.
Atendiendo una observación de Felipe O sterling P arodí/ según la cual en
el caso que la obligación verse sobre cosa futura/ debería aclararse que, cuando
la inexistencia posterior de la cosa obedezca a causas imputables al deudor, el
acreedor podría recurrir a todos los instrumentos que proporciona el Derecho de
obligaciones/ tales como la ejecución forzadayla ejecución por el propio acreedor
o por un tercero/ o la indemnización de daños y perjuicios/ en el artículo 54 de la
cuarta Ponencia sustitutoria se agregó un párrafo que decía:
III. O B J E T O D E L C O N T R A T O 765
Por otro lado, gran parte de las codificaciones sólo contemplan los contratos
de venta de bienes futuros, sin contener un régimen general de contratación sobre
estos bienes, lo que ha llevado a la doctrina a tratar la problemática de los bienes
futuros a través de la posibilidad de su venta, despreocupándose de otros contratos
sobre los mismos bienes.
Ello determina que al tratar el tema de la contratación en general sobre los
bienes futuros y ajenos en el comentario de los artículos 1409 y 1410 del Código
civil, sea aconsejable dar un enfoque panorámico que permita establecer los rasgos
principales de estos bienes como objeto de los contratos, recurriendo a las normas
sobre compraventa y a la doctrina sobre este contrato cuando resulte necesaria
una mayor precisión.
3. BIENES FUTUROS
Siguiendo la tónica general adoptada en el Libro V sobre derechos reales,
los artículos 1409 y 1410 del Código civil hablan de bienes futuros y no de cosas
futuras, como lo hacen otros Códigos.
El concepto de bien comprende no sólo las cosas materiales, sino también los
derechos, aun cuando parte de la doctrina1 considera que en el concepto técnico-
jurídico de cosa se comprenden tanto las cosas materiales como los derechos,
por lo cual cuando habla de cosa futura se refiere también al derecho futuro. Sin
embargo, pienso que el criterio más adecuado es distinguir entre el bien y la cosa.
Si se entiende por bien toda entidad, material o inmaterial, que tenga exis
tencia autónoma y pueda ser sometida al poder de las personas como medio de
satisfacerles una utilidad2, es bien futuro, según definición de B lanca3, el bien ac
tualmente inexistente como objeto autónomo de derechos de goce, pero susceptible
de llegar a existir. En tal sentido son bienes futuros tanto los que no existen en
natura, como los bienes existentes en natura que no son de propiedad de alguien,
pero susceptibles de ocupación, los productos de obra que aún no tienen indivi
dualidad económica y los productos naturales que todavía no se han desprendido
del bien del que provienen,
Louard, M aynz, P laniol y R ipert) enseña que debe excluirse el alea y entenderse
que la venta es condicional, "porque a menos de existir una voluntad formalmente
expresada el contrato (se refiere a la venta) es por su naturaleza conmutativo y no
puede admitirse que el comprador ha entendido pagar el precio sin recibir cosa
alguna en cambio".
entrega (Guixón) por existir un contrato en que hay consentimiento sobre el bien y
el precio, aunque el bien sea futuro, de tal manera que si el bien no liega a existir
el vendedor no puede cumplir su obligación de entregarlo; de un procedimiento
incompleto objetivamente, que coloca la venida a existencia del bien en una esfera externa
al contrato (Furgiuelb) por diferenciarse la venta de bien futuro de la venta de bien
presente por el desarrollo del efecto, lo que determina que el procedimiento de
adquisición del bien esté incompleto; de una verdadera y propia compraventa (Rogel
V ide) por reunir en el momento de celebración del contrato todos los elementos
esenciales, siendo el objeto el derecho de propiedad sobre un bien futuro (objeto
mediato), que produce inmediatamente los efectos obligatorios independientes
de la venida a existencia del bien; con lo cual están de acuerdo B adenes G asset9,
Capozzi10 y B íanca” .
Las anteriores opiniones se refieren, como he dicho, a la naturaleza jurídica del
contrato sobre bien futuro en general, o sea sin distinguir entre la emptio rei speratae
y la emptio spei. No obstante, algunos tratadistas opinan que existe diferencia de
naturaleza jurídica entre ambos tipos, por lo cual conviene revisar, aunque sea
muy esquemáticamente, estas opiniones.
ineficaz, esto es, sus efectos, al menos los principales, se encuentran suspendidos
en tanto la cosa no venga a existencia. Habiendo nacido ésta, el contrato despliega
inmediatamente los efectos citados".
Posición personal
Al estudiar la naturaleza jurídica de la contratación sobre bienes futuros se
ha podido observar que un grupo de autores considera que, tratándose de bienes
futuros, el contrato carece de objeto en el momento de su celebración. La razón
de ser de esta opinión es que tales autores ubican el objeto del contrato en el bien,
por lo que al no existir actualmente el bien, precisamente por ser futuro, no existe
el objeto del contrato al momento de celebrarlo.
Tal posición no es admisible en el régimen peruano, desde que en este régimen
el objeto del contrato es la obligación, por lo cual no existe inconveniente legal
alguno para que una persona se obligue a contratar sobre un bien futuro.
Por otro lado, esta obligación que constituye el objeto del contrato es suscep
tible de cumplimiento por permitirlo los artículos 1409 y 1410 del Código civil.
En efecto, el primero de dichos artículos dice que la prestación materia de la
obligación puede versar sobre bienes futuros, lo cual es correcto, pues, como se
ha visto, la posibilidad y la determinación deben recaer en el bien que es objeto
de la prestación. Por su parte, el artículo 1410 dispone que cuando la obligación
III. O B J E T O D E L C O N T R A T O 771
creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el compromiso de entrega queda
subordinado a su existencia posterior.
Consecuentemente, tomando como ejemplo el contrato de compraventa de un
bien mueble, es posible que alguien, mediante un contrato sobre un bien futuro,
se obligue a transferir la propiedad de este bien y pueda cumplir tal obligación
mediante la ejecución de la prestación de dar el bien cuando éste llegue a existir.
Es preciso, por lo tanto, coincidir con la opinión de V istoso , en el sentido que
se trata de una compraventa válida generadora de efectos obligatorios por permitir
el ordenamiento jurídico la prestación que recae sobre un bien futuro, á lo que
hay que agregar, siguiendo a R ogel V íde , que es una verdadera y propia compra
venta por reunir en el momento de su celebración todos los elementos esenciales,
siendo el objeto del contrato la obligación de transferir la propiedad sobre un bien
futuro que produce de inmediato los efectos obligatorios independientemente de
la venida a existencia del bien.
Sin embargo, el cumplimiento de dicha obligación está subordinado a que
el bien llegue a existir, oportunidad en la cual se podrá ejecutar la prestación de
entregarlo,
Sentada esta premisa, es necesario tomar posición respecto a la naturaleza
jurídica de la émpido rei speratae y de la emptio spei.
En relación a la primera, conviene concordar el artículo 1410 del Código
civil con los artículos 1534 y 1535 del mismo Código, referentes al contrato de
compraventa.
En estos dos últimos artículos se toma la posición de que la emptio rei speratae es
un contrato sujeto a la condición suspensiva de que el bien llegue a tener existencia.
Surge el problema relacionado con la posibilidad que se Otorgue a un elemento
esencial del contrato de compraventa, como según algunos es la existencia del
bien, el carácter de condición suspensiva.
Es necesario analizar los argumentos que se han expuesto en contra y en pro
de esta posibilidad.
Entre los primeros, se sostiene, partiendo del supuesto de que el contrato
sobre bien futuro no tiene otro objeto que el bien mismo (De V isscher ), que siendo
el objeto un elemento esencial del contrato, no es posible que la existencia de este
elemento sea la condición suspensiva del contrato, desde que la condición es, en
su esencia, un elemento accidental de éste.
En parecida línea de pensamiento se dice (D egnií2) que la condición debe re
ferirse a un hecho, a un acontecimiento extraño a los elementos esenciales del acto
jurídico, que deben suponerse ya existentes, por lo cual si el propio nacimiento
del bien se pone como condición de la compraventa, en esencia se viene a negar
que ésta se halle constituida.
Por su parte, A lonso 13 sostiene que la condición es un elemento que afecta
la eficacia del acto jurídico, mientras que la existenciabilidad del objeto, a una
de sus características estructurales, en definitiva, a la propia validez y existencia
del contrato. En otras palabras, el contrato sujeto a condición suspensiva existe,
como contrato, desde el momento de su celebración, pero no produce efectos —es
ineficaz— hasta que se cumple la condición, de tal manera que no puede consi
772 M A N U E L OE LA P U E N T E Y LAVALLE
autor, en el sentido que deben aplicarse supletoriamente a la emptio spei las normas
sobre la compraventa.
Precisado el concepto de la aleatoriedad, conviene volver a la emptio rei speratae.
Considero que lo aleatorio de ella en la segunda de sus modalidades (incertidum
bre sobre la cuantía y calidad de la cosa futura), si bien crea un riesgo de mayor
o menor onerosidad de la prestación, con lo cual afecta el carácter conmutativo
del contrato, no llega a desnaturalizar, como ocurre tratándose de la emptio spei,
su calidad de venta de cosa futura, pues ésta de todas maneras va a existir. En
otras palabras, siempre se va a transferir la propiedad de un bien cierto (la cosa
esperada), aunque puede variar la cuantía y calidad de dicho bien, por un precio
conocido en dinero.
Quizá cabe aplicar aquí, con mayor propiedad, el planteamiento de A lonso
en el sentido que en este tipo de venta se unimisman la estructura conmutativa y
aleatoria, aunque, en mi opinión, primando la primera. Pienso que la existencia
de la aleatoriedad no llega a determinar que la operación jurídica deje de ser una
compraventa, aunque hay que reconocer su carácter sui géneris.
4, BIENES AJENOS
El artículo 1394 del Código civil de 1936 establecía que la venta de cosa ajena
es anulable a solicitud del comprador, salvo que éste hubiese sabido que la cosa
no pertenecía al vendedor. Puede, además, demandar la restitución del precio y
el pago de daños y perjuicios.
Este artículo no guardaba coherencia con el artículo 1383 del mismo Código,
según el cual por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad
de una cosa y el comprador a pagar el precio en dinero.
En efecto, si el contrato de compraventa en el Código civil de 1936 tenía carácter
obligacional, o sea el comprador no transfería mediante el contrato la propiedad
de la cosa al vendedor, sino únicamente se obligaba a hacerlo, no existía incon
veniente conceptual alguno para que se obligara a transferir la propiedad de un
Mi. O B J E T O D E L C O N T R A T O
bien ajeno, desde que podía cumplir perfectamente esta obligación adquiriendo la
cosa de su verdadero dueño y transfiriendo la propiedad de la misma al vendedor.
L eón B akandíarán 35 justifica la solución del artículo 1394 de dicho Código en
el hecho que el comprador podía invocar la circunstancia del error que padecía
al ignorar que la cosa no pertenecía al vendedor. En realidad, no existía razón
legalmente válida para que el comprador incurriera en error desde que el artículo
1383 no excluía la posibilidad de la venta de cosa ajena.
Para dejar claramente establecido que el carácter obligacional del contrato de
compraventa admite la posibilidad de venta de una cosa ajena, el codificador de
1984 decidió, con muy buen criterio, establecer expresamente entre las disposicio
nes generales de los contratos que la prestación materia de la obligación creada por
el contrato puede versar sobre bienes ajenos (artículo 1409). Fue posible otorgar
a esta norma carácter general para todos los contratos desde que el artículo 1402
de dicho Código establece que el objeto del contrato consiste en crear (regular,
modificar o extinguir) obligaciones, con lo cual se estableció, en realidad, que todos
los contratos tienen carácter obligacional.
En estas condiciones, como el contrato sólo obliga a transferir un derecho, sin
transferirlo efectivamente, la disposición contenida en el artículo 1409 del Código
civil encuentra plena justificación al permitir la contratación sobre bienes ajenos.
Consideraciones generales
Como bien dice Castillo37, así como la contratación sobre bien ajeno no pre
senta mayor problema tratándose de contratos con prestaciones de dar, en cambio
surgen dificultades en los casos de las prestaciones de hacer y de no hacer, ya
que el objeto de estas prestaciones (la acción y la abstención) no tiene la calidad
jurídica de bien (las prestaciones de hacer versan generalmente sobre servicios,
que no son considerados como bienes).
Tomando en consideración que se entiende por ajeno33 lo que pertenece a
otro y obliga en principio a respetarlo, puede decirse que bien ajeno es el bien,
tanto presente como futuro, que no forma parte del patrimonio de una persona.
En estas condiciones, como todo contrato, por tener efectos exclusivamente
obligacionales, determina que quien se obliga es, al menos, uno de los contratantes,
y no siendo jurídicamente posible que alguien obligue a otro si no está legitimado
para ello, el obligado en un contrato sobre bien ajeno debe obligarse como si el bien
fuera propio. En otras palabras, el obligado asume frente al acreedor la obligación
de dar un bien propio, aun cuando al momento de celebrarse el contrato no lo sea.
Ello requiere que la contratación sobre bien ajeno esté necesariamente sujeta
a un plazo suspensivo inicial, que permita al obligado adquirir en tal plazo la pro
piedad del bien, a fin de que éste deje de ser ajeno, y pueda cumplir su obligación
dando un bien propio.
Debo advertir que esta posición no es pacífica, pues la doctrina argentina,
tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 1177 de su Código civil,
que permite que las cosas ajenas sean objeto de los contratos, admite que dicho
artículo reglamenta la situación de quien contrata sobre cosas ajenas tenidas como
tales, o sea denunciando el carácter ajeno de la cosa y la falta de legitimación del
contratante para disponer de ella39. L avalls dice que los contratos sobre cosas
ajenas pueden hacerse en dos formas diferentes:
a) Tomando el contratante la obligación de conseguir como resultado la trans
ferencia del dominio de la cosa, o su entrega —según los casos— al otro
contratante.
La consecuencia, en caso de no obtener el resultado, aun sin su culpa, será la
obligación de reparar el perjuicio causado al comprador.
[II. O B J E T O D E L C O N T R A T O 779
5. b ie n e s g r a v a d o s o s u je t o s a litigio
El numeral 2. del artículo 1409 del Código civil permite que la prestación ma
teria de la obligación creada por el contrato verse sobre bienes afectos en garantía
o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa.
Aunque el tema ha sido materia de discusión en la doctrina, un grupo impor
tante de autores (principalmente argentinos) consideran que los bienes litigiosos
o sujetos a gravámenes o embargos se encuentran en el comercio de los hombres4*5
y pueden ser materia de contratos.
En realidad, como dice L avalle45, el artículo 1174 del Código argentino, que
habla de cosas litigiosas, no está propiamente redactado, pues "las cosas como
tales no pueden tener ese carácter; litigioso puede ser el derecho que reposa sobre
una cosa, quedando ella, en consecuencia, sometida al litigio que versa sobre ese
derecho" por lo cual la fórmula del Código civil peruano, que se refiere a bienes
sujetos a litigio, es más feliz.
Desde luego, es requisito indispensable para la contratación sobre bienes
gravados o sujetos a litigio que se informe a la contraparte sobre esta situación,
pues de otra manera pueden asumirse graves responsabilidades e, inclusive, llegar
a incurrirse en el delito de estelionato.
En efecto, de conformidad con el mismo inciso 7 del artículo 245 del Código
penal, se considera caso especial de defraudación y sufrirá la pena correspondiente
el que vendiere o gravare como bienes libres los que fueren litigiosos o estuviesen
embargados o gravados. Pienso que para que el delito se configure se requiere,
como en el caso de venta como propio de bien ajeno, que el engaño del vendedor
se haga con la intención de procurarle o procurar a otro un provecho ilícito con
perjuicio del comprador.
782 M A N U E L DE LA PU EN TE Y LAVALLE
1. R o sa V ide, Carlos, La compraventa de cosa futura, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia,
1975, p. 42.
2. C astán T obeñas, José, Derecho civil español, común y toral, instituto Editorial Reus, Madrid, 1954,1.1,
p. 576.
3. B ianca, C. Massimo, II contratto, Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1984, p. 320.
4. G hestin, Jacques, Le contra!: Formation, L.G.D.J., París, 1988, p. 618.
5. D íez-P icazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1979, T. I,
p. 138.
6. R ezzónico, Luis María, Estudio de los contratos, Ediciones Depaima, Buenos Aires, 1987, T. I, p. 114.
7. R ogel V soe, Carlos, Op. cit., p. 200.
8. B adenes G asset , Ramón, El contrato de compraventa, Librería Bosch, Barcelona, 1979, T . !, p. 143.
9. Ibídem, T. I, p. 145.
10. C apozzi, Guido, Dei singoti contradi, Giuffré Editora, S .p A , Milano, 1988, p. 101.
11. B íanca, C. Massimo, La vendría e ia permuta, U.T.E.T., Torino, 1972, p. 338.
12. D egni, Francisco, La compraventa, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, p. 116.
13. A lonso P érez , Mariano, E! riesgo en ei contrato de compraventa. Editorial Montecorvo, Madrid, 1972, p.
356.
14. W ayar , Ernesto C., Compraventa y permuta, Editorial Asírea, Buenos Aires, 1984, p. 237.
15. Cita de R ogel V ide, Carlos, Op. cit,, p. 91.
16. Badenes G asset , Ramón, Op. cit., T. I, p. 145.
17. R ezzónico, Luis María, Op. cit., T. I, p. 108.
18. A lbaudejo , Manuel, El negocio jurídico, Librería Bosch, Barcelona, 1958, p. 252.
19. Ruiz S erbamalera , Ricardo, Derecho Civil; Ei negocio jurídico, Universidad Complutense, Facultad de
Derecho, Madrid, 1981, p. 34.
20. V idal R amírez, Femando, Ei acto jurídico en el Código civil peruano, Cultural Cuzco S A , Editores, Lima,
1989, p. 247,
21. Lohmann L uca de T ena, Juan Guillermo, Eí negocio jurídico, Librería Studíum, Urna, 1986, p. 233.
22. R ogel V ide, Caños, Op. cit, p. 109.
23. Cita de B adenes G asset, Ramón, Op. cit, T. i, p. 147.
24. Alonso Pérez, Mariano, Op. cit., p. 354.
25. B adenes G asset , Ramón, Op. cit., T. I, p. 146.
26. Lavalle C obo , Jorge E., '“De los contratos en genera!” en Código civil y leyes complementarias dirigido
por Augusto C. B elluscio, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depaima, Buenos Aires, 1984, T. V, p.
799.
27. M essineo, Francesco, Manuai de Derecho civil y comercial, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1971, T. V, p. 64.
28. A lonso P érez , Mariano, Op. cit., p. 356.
29. R ubino, Domenico, La compravendíta, Dott. A. Giuffré, Editora, Milano, 1971, p. 215.
30. R ogel V ide, Carlos, Op, cit., p, 87.
III. O B J E T O D EL CO N TR ATO 783
31. Spota, Alberto G„ Instituciones de Derecho civil: Contratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975,
T. íll, p. 56.
32. L avalle C obo , Jorge E., Op. cit., T, V, p. 800,
33. B orda, Guillermo, A,, Manual de contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 166.
34. A rias S chreiber P ezet, Max, Exégesis, Librería Studium, Lima, 1986, T. I, p, 167.
35. L eón B arandiarán , José, Contratos en el Derecho civil peruano, Comisión Administradora deí :Fondo
Editorial de ia U.N.M.S.M., Urna, 1965, T, i, P -10.
36. Giorgí, Jorge, Teoría de las obligaciones, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1958, T. ¡II, p,
316.
37. C astillo F reyre , Mario, Los contratos sobre bienes ajenos, Fotoeiectrónica, imprenta, Editorial y Servicios
S.A., Lima, 1990, p, 67.
38. C abanellas, Guillermo, Diccionario de Derecho usual, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1974, T,
I, p. 149.
39. L avalle C obo , Jorge E. Op, cit., T. V, p. 808.
40. B adenes G asset , Ramón, Op. cit, T. I, p. 130.
41. P érez G onzález, Blas y A lguer , José. Notas a E nneccerus , Ludwig y L ehmann Heinrich, Derecho de
obligaciones, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1966, T. II, Vol. II, p. 33,
42. P uente y L avalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato de compraventa, Gaceta Jurídica, Editores,
Lima, 1999, p. 69.
43. C astillo F reyre , Mario, Op. cit,, p, 267.
44. Código civil: Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia R evoredo de D ebakey , Okura
Editores S.A., Lima, 1985, T. V!, p. 256.
45. L afaille, Héctor, Derecho civil, Ediar S.A. Editores, Buenos Aíres, 1953, T. VIII, VoS. í, p, 197,
la cual no' declaro voluntad alguna, esa escritura no juega el rol de forma y es
simplemente un documento que no tiene otro valor que el de dar fe de lo que en
él está escrito (supóngase que una persona otorga una escritura pública diciendo
algo intrascendente sólo para que exista constancia que en una fecha determinada
se encontraba en el lugar en que otorgó la escritura pública). La forma es tal en la
medida que su contenido sea un hecho jurídico voluntario.
Para aclarar más el concepto de forma, conviene distinguirla de la formalidad.
Se entiende por tal la forma que es exigida por la ley para que la declaración de
voluntad tenga determinado sentido y produzca un cierto efecto5. Así, cuando
el artículo 1650 del Código civil dice que el mutuo entre cónyuges constará por
escritura pública, ésta constituye la formalidad de ese contrato cuando se celebra
entre cónyuges.
Conviene ahora profundizar sobre el tema de la forma, pero referido a la
función que ella cumple en los contratos.
4. TRATAMIENTO LEGISLATIVO
La Ponencia original trataba el tema de la forma del contrato mediante cinco
artículos que versaban, respectivamente, sobre la libertad de forma, sobre las li
mitaciones a esta libertad, sobre la forma convencional, sobre la formalidad de la
promesa de contrato y sobre la forma de las modificaciones del contrato original.
Este tratamiento se mantuvo en la primera Ponencia sustitutoria. En la se
gunda se añadió un artículo relativo la generalidad de la forma ad probaíionem,
conservándose este régimen en las tres Ponencias sustitutorias restantes y en el
Anteproyecto.
Sin embargo, paralelamente se estaba trabajando el tema de la forma del acto
jurídico a través de sucesivos proyectos, en los cuales se adoptaban soluciones
similares, lo que determinó que la Comisión Revísora decidiera tratar los dos
temas conjuntamente para establecer cuáles disposiciones debían figurar en las
reglas sobre el acto jurídico y cuáles en las reglas sobre el contrato.
Como resultado de esta decisión, se trasladaron a la Sección Segunda del
Libro II, referente al Acto Jurídico, los artículos que tenían carácter general, con
servándose en el Título IV de la Sección Primera (Contratos en general) del Libro
VII, referente a las Fuentes de las Obligaciones, los artículos que versan sobre la
forma convencional, sobre cumplimiento de requisitos formales y sobre la forma
de las modificaciones del contrato original, que serán materia de los comentarios
que siguen.
IV,FORMADELCONTRATO 791
1. S pota, Alberto G,, Instituciones de Derecho civil-Contratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1965, T.
III, p, 102.
2. B ianca, C. Massimo, II contralto, Dott A. Giuffré, Editore, Milano, 1984, p, 279.
3. Cita de G asperi, Luis de, Tratado de Derecho civil, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1964,
T. I, p. 703.
4. López de Zavalía, Fernando, Teoría de los contratos, Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 181.
5. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1981, p. 221.
6. López de Z avalía, Femando, Op, cit, p. 182.
7. G ete-Alonso y C alera, María del Carmen, Estructura y función del tipo contractual, Bosch Casa Editorial,
Barcelona, 1979, p. 601,
8. B ianca, C. Massimo, Op. cit., p. 281.
9. Ruis B rutau, José, Fundamentos de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954, T. il, Vol. I,
p. 174.
10. Mirabelu, Giuseppe, DeSle obligazioni-Dei contradi in generale, U.T.E.T., Torino, 1980, p. 191.
11. íbídem, p, 192.
12. C arbonnier, Jean, Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971, T, II, Vol. II, p. 320,
13. T uhr, Andreas von, Derecho civil, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, T. II2, p. 178.
14. Ruig B rutau, José, Op. cit., T, li, Vol. II, p. 175; T uhr, Andreas von, Op. cit., T. II2, p. 176.
15. T uhr, Andreas von, Op. cit., T. II2, p. 178.
16. Borda, Guillermo A „ Manual de contratos, Editorial Perro!, Buenos Aires, 1973, p. 96.
17. B ianca,.C, Massimo, Op. cit., p. 284.
18. Ruig Brutau, José, Op. cit,, T. II, Vol. lí, p. 176.
19. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1976, T . !,
p. 172.
20. Borda, Guillermo A., Op, cit,, p. 96.
A rtículo 1 411- Se presume que la form a que las partes convienen adoptar
anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo
sanción de nulidad.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. La presunción,
3. Necesidad de pacto anticipado por escrito.
4. Requisito indispensable para la validez del contrato.
i. a n t e c e d e n t e s d e e s t e a r t íc u l o
2. LA PRESUNCIÓN
La presunción crea un enlace entre la afirmación base y la afirmación presu
mida. Ello determina que las presunciones se clasifiquen en legales, en las que la
ley efectúa el enlace, y judiciales, en las que tal enlace es obra del juez.
Tradicionalmente por influencia de los glosadores, las presunciones legales se
han dividido, a su vez, en presunciones iuris et de iure y presunciones inris tantum,
794 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1411
1. S erba Domínguez, Manuel, en Comentarios al Código civil y compilaciones torales dirigidos por Manuel
A lbaladejo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981, T. XVI, Vol. I!, p. 613.
2. Cita de loe, Cit.
3. J osserand, Louis, Derecho civil, Bosch y Cía., Editores, Buenos Aires, 1950, T. II, Vol. I, p. 162.
4. Bsanca, C, Massimo, II contratío, Dott. A. Glufíré, Editore, Milano, 1984, p. 304.
5. Messineo, Francesco, II contratto in genere, Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1973, T. I, p. 153.
6. Sacco, Rodolfo, II contratto, U.T.E.T., Torino, 1975, p. 432.
796 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
7. Messsneo, Francesco, Op. cit., p, 154; Sacco, Rodolfo, Op. cit, p. 434.
8. B iamca, C., Massimo, Op. cit., p. 307.
9. ibídem, p. 286.
A rtículo 1412.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura
pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente
o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden com
pelerse reciprocamente a llenar la formalidad requerida.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Facultad para compelerse recíprocamente a llenar la formalidad.
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1412
1. C ornejo, Ángel Gustavo, Exposición sistemática y comentarios — De los contratos en general, Lima,
1938, p. 82.
2. Castañeda, Jorge Eugenio, El Derecho de los Contratos, Departamento de Publicaciones de la Facultad
de Derecho de la U.N.M.S.M., Lima, 1966, p. 124.
3. A migoA nava, Mateo, l a Forma de los Actos Jurídicos", Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho,
P.U.C.P., Lima, 1975, p, 49.
4. S mith, Juan Carlos, “De ias formas de los contratos” en Código civil y leyes complementarias dirigido
por Augusto C. Belluscio, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1984, T. V, p.
858.
A rtículo 1413.- Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la
forma prescrita para ese contrato.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Form a de la m odificación del contrato.
La única observación que cabe hacer al artículo 1413 del Código civil es que
si el artículo 1351 del mismo Código establece que el contrato es el acuerdo para
crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, se haya
limitado el respeto de la forma del contrato original sólo para la modificación
de dicha relación, y no para su regulación y extinción, desde que las razones son
exactamente las mismas.
Pienso que la acción jurisprudencial debe orientarse a suplir esta deficiencia del
artículo 1413. El planteamiento de que la formalidad del contrato es una excepción
al principio general del consensualismo, podría dificultar esta labor jurisprudencial,
ya que el artículo IV del Título Preliminar del Código civil dispone que la ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía. Podrían los
jueces, sin embargo, invocar que no se trata aquí de una aplicación de la analogía,
sino de la interpretación extensiva, que supone un caso no comprendido en la letra
de la norma, pero sí en su espíritu (que es diferente, como se ha visto al comentar
el artículo 1398 del Código civil, del procedimiento analógico).
Título V
CONTRATOS PREPARATORIOS
os autores del Código civil de 1984 decidieron regular los contratos prepara
L torios. La decisión no fue fácil de adoptar, pues, como lo he expresado en otro
trabajo1, se cuestiona no sólo su utilidad, su eñcacia, sino aun la posibilidad de
su existencia. Debo confesar que, sobre todo desde que se efectuó esa regulación,
me han surgido graves dudas sobre el rol que juega el contrato preparatorio con
relación al definitivo, tomando especialmente en consideración que nuestro Código
otorga al contrato en general efectos exclusivamente obligacionales.
La figura de los contratos preparatorios tiene detractores despiadados y de
fensores incondicionales. Los argumentos de unos y otros se enfrentan milímetro
a milímetro y los adversarios no suelen concederse treguas.
Ante este panorama, pienso que lo prudente es intentar urna visión general
de tan discutida figura para luego, con mayores elementos de juicio, tomar una
posición sobre los problemas que nos salgan al paso.
1. CONCEPTO
Se admite que existen tres tesis principales que tratan de explicar el concepto
del contrato preparatorio.
a) La primera de ellas, llamada comúnmente tesis tradicional seguida por C ovib-
llo, Ruggiero, S ánchez R omán, V alverde, Diego, Castán T obeñas y M irabelli,
entre otros, considera que el contrato preparatorio es un contrato por el que
las partes quedan obligadas a celebrar en el futuro un nuevo contrato, deno
minado definitivo o principal, para lo cual se requiere un nuevo acuerdo de
voluntades.
En la doctrina italiana moderna, M essineo2 se adhiere a la tesis tradicional
planteando que "el contrato preliminar constituye uno de los aspectos de la
formación gradual del contrato o, mejor, de la producción progresiva de los
efectos contractuales, en cuanto, por fuerza del preliminar, los efectos sus
tanciales no se producen todos inmediatamente, porque tal es la intención
de las partes. Más bien, se produce uno solo, el cual es de índole formal e
instrumental, la obligación (de naturaleza estrictamente personal) de estipu
lar, entre las mismas partes, un futuro contrato distinto —éste sí provisto de
contenido y efectos sustanciales (económicos) — y que se llama contrato (con
un término contrapuesto) definitivo (o también principal). Por tanto, el con
trato preliminar ejercita una función meramente provisoria, o preparatoria:
806 MANUEL DE LA PUENTE VLAVALLE
(1) Comentando esta tesis, dice M icao11 que ella "considera preliminar y definitivo como compo
nente de la formación progresiva del contrato, en el ámbito de la cual este ultimo, como en toda
formación compleja de un acto jurídico, puede designar figuras jurídicas diferentes".
V, CONTRATOS PREPARATORIOS 807
Agrega el autor que "este concepto de la formación progresiva del contrato, que indudablemente
convierte la hipótesis en examen en un fértil campo de estudio, comporta de por sí la peculiar
característica de exigir la búsqueda del momento central en el cual el contrato, entendido como
procedimiento complejo^se perfecciona y se concluye, con la consiguiente desvalorización, bajo
el perfil negocia 1 de los otros momentos privados de tal elemento decisivo".
(2) j a|como indica goYER12el contrato preparatorio ofrece a las partes la posibilidad, que no les abriría
la condición o el plazo, de retardar la formación del contrato. "Solamente la ejecución del contrato
es lo que está afectada por el plazo o la condición. Es la formación misma del contrato que las
partes pueden querer diferir por un período de tiempo" mediante la promesa sinalagmática.
808 MANUEL DE LA PUENTE VLAVALLE
2. DENOMINACIÓN
Si bien la doctrina y las legislaciones utilizan los nombres de precontrato,
antecontrato, promesa de contrato, contrato de promesa, contrato preliminar, para
referirse al convenio por el que las partes se comprometen a celebrar en el futuro
un contrato definitivo, la mayoría otorga a estas denominaciones el contenido
que nuestro Código reconoce al compromiso de contratar, no incluyendo, por lo
tanto, al contrato de opción.
Por eso el Código civil ha optado por la expresión contrato preparatorio para
considerar en ella diversas variedades de contratos que preparan la celebración
de otros contratos.
S potam critica adversamente esta denominación por considerar que, a diferen
cia del contrato preliminar, el contrato preparatorio no obliga a celebrar ningún
ulterior contrato, sino que sólo tiene por fin reglar las vinculaciones jurídicas de
las partes si éstas llegan a advenir. En la misma línea de pensamiento se encuentra
M osset15. Sin embargo, otros tratadistas, como Rezzónico36, G abrielli17, F ueyo38, pien
san que el contrato preparatorio constituye una categoría genérica que comprende
subespecies como la del contrato preliminar, los pactos de opción y de prelación,
y el contrato normativo. Esta concepción permite incluir en la categoría de los
contratos preparatorios, como lo hace nuestro Código civil, al contrato de opción
que, tal cual se verá oportunamente, no obliga a ambas partes a celebrar un futuro
contrato definitivo (que es el concepto de contrato preliminar o precontrato), sino
que vincula a una de las partes a su declaración de celebrar en el futuro un contrato
definitivo, concediendo a la otra parte el derecho exclusivo de celebrarlo o no.
Por lo demás, el uso de la denominación contrato preparatorio está bastante
difundido. Legislativamente lo hace el Código civil mexicano (Título I de la Segun
da Parte del Libro IV); doctrinalmente la emplean, además de los ya mencionados
Rezzónico, G abrielli y F ueyo, otros autores entre los que cabe mencionar a S ánchez
R omán, Diego, S ánchez U rite, Díez-P icazo, G hesttn, S ánchez M edal, G omes, Torres
L ana, A rias S chreíber, R omero Zavala. No es, pues, criticable, la adopción de tal
denominación por el Código nacional.3
(3) Dice M essineo que la obligación que desciende del preliminar tiene un contenido típico: o sea, un
f,acere , que es actividad que incumbe al obligado. De allí es que su correlato es un derecho personal
(de crédito) de la contraparte a pretender el cumplimiento de aquella obligación, por lo que, el
preliminar se clasifica entre los contratos con efectos obligacionales (y no entre los contratos con
efectos reales) o sea no inmediatamente constitutivo, o traslativo, de derechos.
Ese /acere es constante, desde el punto de vista formal, en el sentido que consiste en la futura
actividad de formación del contrato definitivo, pero es, al mismo tiempo, variable, en cuanto lo
que se refiere a la posible diversidad del tipo de contrato definitivo (compraventa, arrendamiento,
mutuo, etc.).
V. CONTRATOS PREPARATORIOS 811
7, VICIOS DE LA VOLUNTAD
Prácticamente todo lo dicho respecto a la incapacidad para celebrar el contrato
preparatorio y el contrato definitivo puede aplicarse mutatis mutandis a los casos
de existencia de vicios de la voluntad de las partes incurridos al celebrar uno y
otro contratos.
8. PREPARATORIO DE PREPARATORIO
La doctrina se encuentra dividida respecto a la posibilidad de que mediante
un contrato preparatorio las partes se obliguen a celebrar otro preparatorio.
Puede decirse que la mayoría de la doctrina consultada se inclina por la so
lución afirmativa, aduciendo algunos, como lo hacen López de Zavalía42, Sacco43
y Rezzónico44, este último amparándose en De M artini, que no hay razón para
descartar tal posibilidad sí resulta de alguna utilidad. Otros piensan (P erego45) que
si bien dicha secuencia no es admisible si se trata de preparatorios del mismo tipo,
sí se justifica cuando el segundo preparatorio es más eficaz que el primero para
llegar a la formación del contrato definitivo, como sería el caso del compromiso de
contratar seguido del contrato de opción, pues este último, debido a que contiene
todos los elementos y condiciones del contrato definitivo y depende de la voluntad
de sólo una de las partes, permite llegar con más facilidad a la celebración de éste.
Por su lado, F ueyo46, citando a T amburrino, considera que es plenamente posible
la siguiente sucesión: contrato de opción, compromiso de contratar (equivalente
al contrato preliminar) y contrato definitivo.
A labiso47, en cambio, opina que debe excluirse la posibilidad de un contrato
preliminar de otro contrato preliminar, en cuanto no se comprende la función de
814 MANUEL, DE IA PUENTE YLAVALES
10. LESIÓN
La doctrina extranjera acepta de manera casi unánime que si en el contrato
preparatorio se estipulan condiciones que van a determinar necesariamente que
exista lesión en el contrato definitivo cuando éste se celebre en cumplimiento del
preparatorio, puede solicitarse directamente la rescisión del preparatorio por
lesión, sin esperar a que se celebre el contrato definitivo. Como dice Micciosí) es
suficiente que la desproporción en la distribución de las ventajas y de los sacrificios
se reconozca en la previsión contractual, independiente del hecho que la prestación
se haya efectivamente ejecutado.
Es cierto que existe jurisprudencia italiana51 que considera que rescindir el
contrato preliminar por la desproporción de las prestaciones del definitivo no es
ciertamente conforme a una correcta, armónica y lógica construcción del sistema
jurídico. No se puede rescindir un contrato por un hecho relativo a otro contrato.
Sin embargo, no debe perderse de vista que el contrato preparatorio está
íntimamente vinculado al contrato definitivo, desde que las prestaciones que se
prevén en el preparatorio deben estipularse y cumplirse en el definitivo. Mantener
intangible el contrato preparatorio, no obstante conocerse que su cumplimiento va
necesariamente a causar una lesión en el contrato definitivo, significaría auspiciar
la celebración de contratos lesivos, que el Derecho no puede amparar.
Surge la duda respecto a si, en el caso de lesión, el contrato preparatorio
debe ser rescindido o resuelto. Pienso que la causal de dejar sin efecto el contrato
preparatorio radica en que contiene estipulaciones que van a determinar necesa
W Comentando éste tema dice Perego52 lo siguiente: "A mi modo de ver, eí negocio definitivo pue
de estar sujeto a la norma sobre la excesiva onerosidad de la prestación sobrevenida cuando el
desequilibrio es anterior a su conclusión, pero sucesivo al nacimiento del vínculo preliminar que
disciplina el contenido del futuro contrato.
La tesis contraria opone que la norma sobre la excesiva onerosidad presupone que ésta sea
manifestada después de la conclusión del contrato, de allí, si fuese anterior, legitimaría al sujeto
lesionado a oponerse a la prosecución del procedimiento; pero éste, donde no fuese privado de
su derecho, sería tenido a respetar el contrato.
Creo poder replicar que así se olvida la singularidad del procedimiento en el cual la determina
ción de las prestaciones del contrato y la asunción de un vínculo por su introducción previa a
la formación del contrato, es que el fundamento de la excesiva onerosidad no es un cambio de
valores después del momento de la conclusión del contrato, sino después del momento en que
ha estado previsto el reglamento y la parte lesionada se encuentra vinculada a éste".
816 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Después que entró en vigencia el Código civil italiano de 1942, que no exige
para el contrato de donación el requisito de la espontaneidad (artículo 769), la
doctrina se ha dividido.
Piensan algunos, como Castro56, S acco57 y M irabelli68, que es inconcebible
un preliminar de donación porque el aninus donandi excluye la posibilidad del
cumplimiento, desde que el cumplimiento de una obligación de donar opera como
pago y no como donación.
En cambio, otros autores, como BiondP9, M essineo60 y A labíso81, consideran
que si bien la plena libertad falta en la donación, se encuentra plenamente en el
preparatorio. Es cierto que quienes siguen la tesis de la fase de formación del
contrato definitivo, por ejemplo Alabíso, sostienen que la donación se encuentra
realmente en el preparatorio, teniendo el definitivo sólo valor ejecutivo.
Según el sistema del Código civil peruano, el contrato de donación tiene carác
ter obligacional, esto es, el donante se obliga a transferir al donatario la propiedad
de un bien, de la misma manera como ocurre en el contrato de compraventa, con
la única diferencia que éste es a título oneroso y aquél a título gratuito. En estas
condiciones, la gratuidad de la donación no excluye la posibilidad de asumir la
obligación de donar, desde que no se exige el requisito de la espontaneidad. De la
misma manera como yo puedo obligarme premeditadamente a vender, también
puedo obligarme premeditadamente a donar. No se olvide que la donación puede
no sólo ser pura y simple, sino también remuneratoria.
Por lo tanto, no existe inconveniente conceptual alguno para que el animus
donandi se manifieste en el contrato preparatorio de donación y que, por efecto de
éste, se celebre con carácter obligatorio el contrato definitivo de donación, del cual
surgirá, a su vez, la obligación de transferir la propiedad del bien.13
1. Puente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Urna, 1983, T.
I, p.411.
2. Messineü, Francesco, li contratto in genere, Dotí. A, Giuffré, Editore, Milano, 1973, T, i, p. 528.
3. RománGarcía, Antonio, Eí precontrato, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1982, p. 97.
4. RocaSastre, Ramón Ma., Esíudios de Derecho privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1948,1(Obligaciones y contratos), pp. 324 y 331.
5. Torrente, Andrea, y Schlesimger, Piero, Manuaíe de Diriíto privato, Giuffré, Editore, Milano, 1978, p, 476.
6. De Castro y Beavo, Federico, La promesa de contrato, Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1950, T. lii,
Fascículo IV, p. 1169.
7. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial léenos $ A ,ü Madrid, 1979, T.
í, p. 209.
8. Cita de Mirabelu, Giuseppe, Delíe obligazione — Dei contradi in generale, U.T.E.T., Torino, 1980, p.
203.
9. Spota, Alberto G., instituciones de Derecho civil ~ Contratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975,
Vol. II, p, 2.
10. A lguer, José, Para la crítica del precontrato, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1935, Número 265,
p. 14.
11. Miccio, Renato, i diritti di crédito — II contratto, U.T.E.T., Torino, 1977, p. 113.
12. Cita de C atala, Nioole, La nature juridíque du payement, übrairie Générale de Droit et de Jurisprudence,
París, 1961, p. 74.
13. Código civil — Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia Revüredode Debakey, Okura
Editores S.A., Lima, 1985, T. VI, p. 74.
14. Spota, Alberto G., Op. cit., Vol. II, p. 6,
15. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1977, p. 115,
16. Rezzónico, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 227.
17. Gabrielu, Giovanni, II raporío guirldlco preparatorio, Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1974, p. 3.
18. Fueyü Laneri, Fernando, Los contratos en particular y demás fuentes de las obligaciones, Vol. IÍ1,
"Contratos Preparatorios”, Imprenta y Lito. Universo S.A., Santiago de Chile, 1964, p. 146.
19. C ovíello, L. Deí contradi preliminari nel diriíto moderno italiano, Milano, 1902, p. 68.
20. C arrara, Giovanni, Formaziones dei contratto, Dott. Francesco Valiardi, Milano, p. 57.
21. De RuGGiero, Roberto, Instituciones de Derecho civil, Instituto Editorial Reus, T. 111, Madrid, p. 289.
22. C astán T obeñas, José, Derecho civii español, común y foral, instituto Editorial Reus, Madrid, 1954, T. IV,
p. 33.
23. Messineo, Francesco, Op. cit., T. I, p. 528.
24. Santos Briz, Jaime, Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, T. IV, p. 22.
25. Rubíno, Domeníco, La compravendita, Dott, A. Giuffré, Editore, Milano, p. 31.
26. A labiso, Aldo, II contratto prelíminare, Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1966, p. 73.
27. Miccio, Renato, Op. cit., p. 112.
28. D e RuGGiero, Roberto, Op. cit., T. IÍ1, p. 289.
29. Mirabelu, Giuseppe, Op, cit., p. 199.
V. CONTRATOS PREPARATORIOS 819
Sum ario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Terminología.
3. Definición.
4. Reseña histórica.
5. Naturaleza jurídica del compromiso de contratar.
ó. Objeto del compromiso de contratar.
7. Caracteres del compromiso de contratar,
8. Unxlateralidad y bilateralidad del compromiso.
9. Efectos del compromiso de contratar.
10. Compromiso unilateral y opción.
11. Compromiso de contratar un definitivo consensual.
12. Compromiso de contratar un definitivo solemne.
13. Diferencia con figuras afines.
2. TERMINOLOGÍA
En otro trabajo1 he examinado las distintas denominaciones que sucesiva
mente ha dado la doctrina al comúnmente conocido como "precontrato" (que es
la traducción del término vovertmg utilizado por los autores alemanes y suizos).
Critiqué adversamente allí no sólo la citada denominación "precontrato"/
sino también otras como "contrato preliminar"/ "promesa de contrato"/ "contrato
de promesa"/ "antecontrato"/ "promesa contractual de contratar" y "contrato de
promesa de celebrar contrato"/ por las razones que expresé entonces/ sugiriendo
la de "contrato de contratar".
Se ha visto en el rubro "Antecedentes" que precede/ que en la Ponencia
original/ en las cinco Ponencias sustitutorias y en el Anteproyecto se utilizó la de
nominación "promesa de contratar"/ la que fue sustituida por la de "compromiso
de contratar" a partir del primer Proyecto.
Sobre el particular conviene tener presente que el Grupo de Trabajo II de
la Pontificia Universidad Católica del Perú/ formado por los señores Z amorano,
Alcántara/FornO/ B runke y Amezaga, hizo presente que la denominación "pro
mesa de contratar" no revela exactamente el fin u objetivo de este tipo de contrato
preparatorio/ pues el o los promitentes no sólo ofrecen celebrar en el futuro un
contrato definitivo/ sino que se obligan a ello. Por otro lado, la promesa, cuando
no es recíproca, es fundamentalmente unilateral/ por lo cual su empleo, sin la
debida precisión respecto a su carácter convencional, podría dar lugar a pensar
que no se trata de un contrato.
Posiblemente debido a estas consideraciones es que se cambió la palabra
"promesa" por la de "compromiso", una de cuyas acepciones es la de obligación
contraída plurilateral o unilateralmente. Empero, sigo creyendo que la denomina
ción más adecuada habría sido "contrato de contratar", que pone claramente de
manifiesto que se trata de un contrato que obliga a celebrar otro contrato.3
3. DEFINICIÓN
En el mismo trabajo2 he citado las definiciones de precontrato o contrato
preliminar dadas por numerosos tratadistas cuya conjugación, analizando sus
términos, permite proponer la siguiente definición del compromiso bilateral (entre
dos partes) de contratar:
"Contrato por el cual una parte se obliga frente a la otra, o ambas se obligan
recíprocamente, a celebrar en el futuro otro contrato, cuyos elementos, por lo menos
los esenciales, se especifican, que actualmente no quieren o no pueden celebrar".
Desde luego, cabe que se pueda celebrar un compromiso de contratar trilá
tera!, o en general plurilateral, caso en el cual habría que adecuar la definición
que antecede.
Debe tenerse presente que cuando se habla de plurilateralidad se está haciendo
referencia al número de partes que otorgan el compromiso, y no al número de
personas obligadas a celebrar el contrato definitivo.
V. CONTRATOS PREPARATORIOS 823
4. RESEÑA HISTÓRICA
Relata S ánchez M edal3 que el contrato de promesa no fue considerado por el
Derecho romano, sino únicamente la promesa de venta y la promesa de mutuo.
Esta aseveración se basa en un fragmento de P aulo (D.45.1.68), que representa un
documento de la existencia de la promesa de contrato y más precisamente de la
promesa de mutuo en el Derecho romano4. En cuanto a la promesa de venta se dice
que si Tiao expresa a C ayo " Promittisne Tusculanum venciere?", y C ayo responde
" Promitto" se habría creado la promesa de vender el fundo Tusculano.
Por su parte, R omán G arcía5 nos habla del esfuerzo que modernamente ha
hecho la doctrina española (V alverde, R oca S astre, C astán, D íez-P icazo, entre
otros) de encontrar un antecedente del actual concepto de precontrato en el llamado
pactum de conirahendo del Derecho romano, cuyo contenido es el de obligarse a la
realización de un futuro contrato, mediante la concurrencia de las voluntades de
las partes en torno a una obligación de hacer: facere oportere. A lguer6, en cambio,
afirma: "Que la expresión pactum de cotrahendo no es romana ni se encuentra en
las fuentes, es algo que todos reconocen de buen grado. Pero, además, es muy
probable que si ante cualquiera de los jurisconsultos clásicos romanos se profiriese
la frase, no comprendería su significado y quedaría perplejo. Porque no sólo la
expresión, sino también la intención de la misma se halla en abierto contraste con
el espíritu romano". Pese a estas manifestaciones de A lguer, R omán G arcía insiste
en que la dirección doctrinal mencionada por él tuvo un éxito extraordinario, y
fue aceptada, expresa o tácitamente, por la mayoría de los tratadistas que se han
ocupado del estudio de este tema.
Según A labiso7, el concepto de "obbligazione de conirahendo" es bastante claro
para los juristas del Derecho común, aun cuando se discutió ampliamente sobre
el efecto del incumplimiento, esto es si el incumplidor debe estar obligado al pago
de daños o a la ejecución en forma específica. Esta segunda teoría puede decirse
que es el origen del artículo 1589 del Código Napoleón, que, para este autor, ha
dado tantos tormentos a los intérpretes.
El citado artículo 1589 establece que "la promesa de venta equivale a (vaut)
la compraventa cuando existe consentimiento recíproco de las dos partes sobre
la cosa y el precio".
Parece que no ha existido conformidad en la doctrina francesa respecto a la
interpretación de esta norma, pues mientras algunos han afirmado que se refiere
a la promesa unilateral, otros han sostenido la autonomía conceptual de la pro
mesa de venta. A labiso piensa que la mayor parte de los autores han acogido en
pleno el principio de la equivalencia entre la promesa de venta y la venta actual
establecido por los compiladores del Código francés8 9.
Un camino distinto ha seguido la doctrina germana, pues tomando como base
el pactum de conirahendo, el jurista alemán T hól elaboró el concepto de Voruerlrag,
desarrollado posteriormente por G óppert, que admite que el contratar puede ser
objeto de un contrato previo ( vorverírag), siendo perfectamente admisible que
este contrato tenga carácter obligatorio. Sin embargo, fue D egenkolb quien dio
construcción jurídica al concepto diciendo que el contrato preliminar es aquél
824 MANUEL DE LA PUENTE YLAVADLE
que tiene por objeto la obligación de las partes de cooperar para la conclusión del
futuro contrato Qiauptvertrag).
Esta construcción jurídica encontró acogida, con más o menos variantes, en
el Código civil alemán y en el Código de las obligaciones suizo.
Las ideas de T hól y D egenkglb, especialmente de este último, tuvieron gran
influencia sobre Leonardo C ovlello, quien introdujo el concepto del vorvertmg
en la doctrina italiana con el nombre de "contrato preliminar", dándole un tra
tamiento sistemático y completo.ICÍ Si bien la figura del contrato preliminar fue
ignorada por el Código civil italiano de 1865, ha sido regulada por el Código de
1942 en su artículo 1351.
En el sistema español, G arcía G oyena33, comentando el artículo 1373 de su
Proyecto de Código civil de 1851, inspirado muy de cerca en el artículo 1589 del
Código Napoleón, dice que la promesa aceptada equivale a un contrato perfecto
de compraventa, agregando que, sin embargo, sea que la promesa contenga, o no,
limitación de tiempo para su ejecución o cumplimiento, la cosa queda entretanto
a riesgo del que prometió su venta, y para él perece si llega este caso, porque no
es deudor de la cosa, sino de un hecho.
El Código civil español de 1889, apartándose del Proyecto de G arcía G oyena,
regula en su artículo 1.451 la promesa de comprar y vender estableciendo que ella,
habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a ios contratantes
para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato. Tendremos oportu
nidad, en el curso del presente comentario, de conocer de cerca la opinión de la
doctrina española sobre este texto.
El artículo 1333 del Código civil peruano de 1852 establecía que la promesa
recíproca de compraventa es obligatoria, desde que convienen las partes acerca
de la cosa y precio; pero no es venta, ni transfiere el dominio, ni el riesgo o pro
vecho, al comprador. Refiriéndose a este artículo, dice O rtiz de Z evallos32 que,
comparándolo con el artículo 1589 del Código Napoleón, el legislador nacional
tiene razón, pues si los dos contratantes, en lugar de decir, le vendo y le compro tal
cosa, dicen: le prometo vender y le prometo comprar, es evidente que la voluntad
de las partes no es la misma en los dos casos, y que en el segundo no han querido
formar inmediatamente el contrato.
Sabemos que según el artículo 1392 del Código civil peruano de 1936, el con
venio por el cual una persona promete vender o comprar a otra, alguna cosa, por
un precio y en un plazo determinados, produce los efectos de la compraventa,
desde que el coestipulante declare en el plazo fijado, su voluntad de comprar o
vender. L eón B arandiarán33, comentando esta norma, considera que la promesa
de que habla tiene carácter unilateral y es, en realidad, una opción por consistir
en una oferta obligatoria de por sí para su autor,5
w Perego (p. 79} afirma que esta tesis ha recibido muy pocas aceptaciones y que ha sido criticada
ásperamente por la doctrina prevaleciente, que ha recalcado que la obligatoriedad del acto no
está ligada a particulares estructuras y no dice nada acerca del contenido de la prestación debida.
(2) La doctrina italiana utiliza el concepto defattisp ecie en el sentido que es una situación de hecho
a cuya verificación una norma condiciona la producción de efectos jurídicos*2! Con palabras de
R ubino, el concepto defattispecie se entiende como complejo ordenado de elementos condicionantes
de un efectojurídico. El concepto d e fattispecie pone en evidencia la condicionalidad (jurídica) que
es implícita en el elemento de hecho o en el complejo de elementos de hecho a los que se reconoce
efecto jurídico.
826 MANUEL DE LA PUENTE VLAVALLE
Desde luego, la oferta del contrato definitivo debe estar encuadrada dentro
de los términos pactados en el compromiso de contratar, o sea respetando los
elementos a que se refiere el artículo 1415 del Código civil De más está decir que
la aceptación, como tal, debe ceñirse a los términos de la oferta.
Mucho se ha discutido si la obligación con prestación de hacer, que constituye
el objeto del compromiso de contratar, puede consistir en un querer del obligado,
o sea del destinatario de la oferta. Debo confesar que me siento algo incómodo
para tomar una posición en esta discusión.
Por un lado, no puedo negar que la obligación de querer es algo incoercible,
pues a nadie se le puede forzar a desear algo. Si el contrato es un acuerdo de vo
luntades que se declara precisamente con la aceptación de la oferta, resulta difícil
que alguien se vea forzado a aceptar, pues de esta manera se le lleva a forzarlo
a tener una voluntad en determinado sentido previamente fijado. Este es el gran
problema que trae la aplicación de la tesis tradicional al establecer la obligación
de celebrar en el futuro un contrato.
En un momento pretendí25 solucionar este problema recurriendo al sagaz
distingo hecho por D egenkolb de que "en el precontrato no se trata de obligarse
a querer sino de obligarse a declarar", pero reconozco ahora que así le estaba, en
realidad, quitando el cuerpo al problema. Al fin y al cabo, el aceptante no debe
declarar otra cosa que su propio querer.
Sin embargo, la técnica jurídica tiene que encontrar un camino para dar a
los contratantes la seguridad de que lo que acuerdan en un momento dado se va
a respetar en el futuro. Si no fuera así, el contrato dejaría de ser el instrumento
adecuado para establecer una relación jurídica obligatoria.
Creo que este camino lo ha señalado Tuhr26 al decir que si bien no es posible
que el hombre asuma una obligación de querer algo para el porvenir, en cambio
sí puede asumir una obligación de cumplir un acto, aunque no quiera después
respetar esta obligación.
Mediante el compromiso de contratar con prestaciones recíprocas, cada una de
las partes se obliga, libremente, a aceptar la oferta que le formule la otra, siempre
que sea dentro de los términos del compromiso (algo similar, aunque referido a
una sola de la partes, ocurre en el compromiso de contratar con prestación unila
teral). Quiere hacer esto. Es en este momento, pues, cuando se manifiesta el libre
querer del obligado, y ello determina que este querer se plasme en una obligación
de cumplir en el futuro lo que ha querido en el presente. El cumplimiento de esta
voluntad se materializa mediante la aceptación de la oferta.
Puede no ser una explicación inatacable, pues convengo en que el contrato
definitivo podría formarse a base de una voluntad, la del aceptante, que ha dejado
ser actual (se entiende en el momento de formarse el contrato definitivo), pero
debo abogar, como lo he hecho en otro trabajo27, que no se trata de una voluntad
impuesta por la ley (que en mi opinión dejaría de ser voluntad) sino que el destina
tario de la oferta, voluntariamente, se impone a sí mismo la obligación de respetar
y dar valor, como si fuera actual, a la voluntad expresada realmente al celebrar el
compromiso de contratar, dando cumplimiento a este contrato.
828 MANUEL DE LAPUENTE VLAVALLE
í3) AI respecto, considera M essíneo32que el preliminar está orientado a fijar los puntos esenciales del
futuro contrato (definitivo); a establecer un minimens, que se debe observar; y a obligarse, por un
830 M A N U E L DE LA P U E N T E V LA VA LLE
lado, las partes, o una de ellas, a traducirlos en el contrato futuro; y, por el otro, a garantizar, las
partes, o una de ellas, que el contenido del futuro contrato fijado y no debe traspasar lo consagrado
en el preliminar mismo.
V. C O N T R A T O S P R E P A R A T O R I O S 831
parte para la celebración del contrato definitivo y esta otra parte está obligada a
aceptar tal oferta/ siempre que se ciña a lo previsto en el compromiso.
En cambio/ según el contrato de opción, una parte formula/ mediante este
contrato/ una oferta irrevocable a la otra parte para celebrar el contrato definitivo
y esta otra parte se encuentra en la libertad de aceptar o no tal oferta.
Puede observarse que los papeles se invierten. En el compromiso de contratar
con prestación unilateral quien tiene el derecho de formular la oferta goza de la
libertad de hacerlo o no, mientras que en el contrato de opción, la parte que debe
ofertar queda obligada a ello por la sola celebración del contrato. Por otro lado, en
el compromiso de contratar con prestación unilateral, el destinatario de la oferta
está obligado a aceptarla, mientras que en el contrato de opción, el destinatario
de la oferta queda en libertad de aceptarla o no.
Por lo tanto, en el sistema jurídico peruano existe una neta diferencia entre el
compromiso de contratar con prestación unilateral y el contrato de opción. Pienso
que esta diferencia también existe, mutatis muíandis, entre el compromiso de con
tratar con prestaciones recíprocas y el contrato de opción recíproca.
1. Puente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, T.
I, p. 405.
2. Ibídem, T. I, p. 402.
3. S ánchez Medal, Ramón, De los contratos civiles, Editorial Porrúa S.A., México, 1978, p. 103.
4. Alabiso, Aldo, 1! contratto prelíminare", Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1966, p. 2,
5. Román GarcIa, Antonio, El precontrato, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1982, p, 33.
834 M A N U E L OE L A P U E N T E Y L A V A L IE
6. A lguer, José, Para la crítica de! precontrato, Revista de Derecho Privado, T. XXII, Madrid, 1935, p, 328.
7. Alabiso, Aldo, Op. cit., p. 3.
8. A ubry C, y R au, C., Cours de Droit Civil Frangais, Editions Techrsiques S.A,, París, 1935, T. V, p. 3.
9. Baudry-Lacantíneríe, R,, Précis de Droit Civil, Librairie Recueil Sirey, París, 1925, T. II, p. 335.
10. Alabiso, Aldo, Op. cit., p. 13,
11. GarcíaGoyena, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, Cometa S.A,,
Zaragoza, 1973, p. 730.
12. Ortiz de Zevallos, Ricardo, Tratado de Derecho civil peruano, E, Rosay, Editor, Urna, 1906, p. 99.
13. León Barandiarán, José, Contratos en el Derecho Civil Peruano, Comisión Administradora del Fondo
Editorial de la Facultad de Derecho de la U.N.M.S.M., Lima, 1965, T . !, p. 31.
j 14. Montesano y otros, cita de S acco, Rodolfo, ¡i contratto, U .T .E X , Torino, 1975, p. 683.
15. Loe. cit.
16. Gabrielu, Giovanni, il raporto guirídíco preparatorio, Dott. A. Giuffré, Editóte, Milano, 1974, p. 52.
17. Mirabelu, Giuseppe, Deile obbügazioni — Dei contratti in generale, U.T.E.T., Torino, 1980, p. 201.
18. Ru¡z S erramalera, Ricardo, Derecho civil, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Servicio de
Publicaciones, Madrid, 1981, T. I, p. 201.
19. Santos Brsz, Jaime, La contratación privada, Editorial Montecorvo, Madrid, 1966, p. 106. .
20. Rezzónico, Juan Carlos, Contratos con cláusulas superpuestas, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 228.
21. S pota, Alberto G,( Instituciones de Derecho civil — Contratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975,
Vol.ií, p.1.
22. Lete del Río, José Manuel, Derecho de obligaciones, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1989, p. 101.
23. Alabiso, Aldo, Op. cit., p. 41.
24. Alabiso, Aldo, Op. cit, p. 26.
25. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit., T. I, p. 409.
26. T uhr, Andreas von, Derecho civil, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, T. 111, p. 163.
27. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit, T. I, p. 197.
28. Código civil — Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Deüa Revoredo de Debakey, Okura
Editores S.A., Lima, 1985, T. VI, p.75.
29. Arias S chreiber Pezet, Max, Exégesis, Librería Studium, Lima, 1986, T. i, p. 184.
30. Fueyo Laneri, Fernando, Los contratos en particular y demás fuentes de las obligaciones, Imprenta y
Uto. Universo S.A., Santiago de Chile, 1964, Voi. 111 “Contratos preparatorios", p. 95
31. Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1986, T. I, p. 360.
32. Messineo, Francesco, II contratto in genere, Dott. A. Giuffré, Editóte, Milano, 1973, T. I, p. 528.
33. P erego, Enrico, I vincole preliminari e ii contratto, Dott, A. Giuffré, Editore, Milano, 1974, p. 43.
34. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit., T. i, p, 422,
35. Ibídem, T. i, p. 414.
36. Carrara, Giovanni, Formazione dei contratti, Casa Editrice Dottor Francesco Valiardi, Milano, p. 41.
37. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit., T, I, p, 418.
V. CONTRATOS PREPARATORIOS 835
38. Cita de Cerrutí Aicardi, Héctor J., La promesa de contratar, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo, 1952, p. 92,
39. Messineo, Francesco, Op. cit„ T, I, p. 353.
40. Cita de Cerrutí Aicardi, Héctor J., Op. cit, p. 258.
41. Sacco, Rodolfo, Op, cit., p. 681.
42. Biaeca, C. Massimo, II contralto, Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1984, p, 185.
43. Aiasiso, Aldo, Op, cit., p, 56.
44. Puente y Lavadle, Manuel de la, Op, cit,, T. I, p. 424.
45. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1979, T. i,
p. 213.
46. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op, cit., T. I, p. 406,
Artículo 1415,- El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los
elementos esenciales del contrato definitivo.
Sum ario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Determinación de los elementos.
de contrato (no el contrato de opción) se limite a fijar los elementos que sirven
para identificar la relación jurídica proyectada, distinguiéndola de todas las demás
relaciones jurídicas posibles.
Habiendo optado el codificador peruano por la tesis tradicional, es conse
cuente que haya dispuesto en el artículo 1415 que el compromiso de contratar no
debe necesariamente contener todos los elementos del contrato definitivo, pues
puede limitarse a contener, al menos, los elementos esenciales de dicho contrato.
Recuérdese* que se consideran elementos esenciales de un contrato aquéllos sin
los cuales el contrato no podría existir, o no podría tener validez, subdividiéndose
los elementos esenciales para la existencia del contrato en comunes, que deben
existir en todos los contratos, especiales, que son indispensables para la existencia
de algunos grupos de contratos, y especialísimos, que deben necesariamente existir
en cada tipo determinado de contrato y que son los que lo caracteriza.
Tratándose de contratos definitivos típicos legales, esto no crea mayor proble
ma, pues, de conformidad con el artículo 1356 del Código civil, las disposiciones
de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que
sean imperativas, de tal manera que, como se ha visto en el comentario a dicho
artículo, las normas dispositivas no excluidas ni sustituidas por las partes se in
corporan al contrato definitivo, dando lugar, en el caso de las normas imperativas,
a una integración (impropia) cogente y, en el caso de las normas dispositivas, a
una integración (impropia) supletiva.
Desde luego, según se ha manifestado en tal comentario, no debe identificarse
la categoría de las normas imperativas y las normas dispositivas con la categoría
de los elementos esenciales y los elementos naturales (secundarios) del contrato,
aunque la similitud es evidente.
En consecuencia, tratándose de un compromiso de contratar para celebrar
un contrato definitivo típico legal que sólo contiene los elementos esenciales
(y posiblemente algunos secundarios) del contrato definitivo, todas las normas
imperativas y las normas dispositivas (que no hayan sido excluidas ni sustitui
das por los elementos secundarios consignados en el compromiso de contratar)
se incorporan al compromiso de contratar y, consecuentemente, a la oferta del
contrato definitivo, para de esta manera formar parte de él. Entiendo que, en este
caso, el destinatario de la oferta no podrá formular una contraoferta modificando
las normas dispositivas, que habrán adquirido, por efecto de su integración ai
compromiso de contratar, carácter obligatorio.
El verdadero problema que plantea el artículo 1415 se presenta tratándose
de los contratos definitivos típicos sociales y atípleos, en los cuales no es de apli
cación el artículo 1356 del Código civil (por referirse a la supletoriedad de las
disposiciones de la ley).
Para solucionar este problema hay que distinguir entre los elementos secun
darios previstos en el compromiso de contratar y los que no lo han sido.
En el primer caso, tal como se ha visto en el rubro "Efectos del compromiso
de contratar" del comentario al artículo 1414, tales elementos secundarios, por
haber sido materia de un acuerdo contractual, se incorporan a la oferta del con
trato definitivo.
V, CONTRATOS PREPARATORIOS 839
(i) Recuérdese que M essineo3ha dicho que el contrato preliminar está orientado a garantizar las par
tes, o a una de ellas, que el contenido del futuro contrato está establecido y no debe sobrepasarse
aquello consagrado en el preliminar mismo.
840 MANUEL DE LA PUENTE YLAVALLE
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01415
1. Fuente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre ei contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, T.
I, p. 124.
2. Código civil ~~ Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia Revoredo de Debakey, Okura
Editores S.A., Urna, 1985, T. VI, p. 77.
3. Messineo, Francesco, II contratio in genere, Dott A. Giuffré Editora, Milano, 1973, T. I, p; 528,
4. Rezzóníco, Juan Carlos, “Contratos con cláusulas predispuestas”, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 232.
Artículo 1416.~ El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o
determinable. Si no se estableciera el plazo, éste será de un año.
Sum ario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Necesidad del plazo.
3. Naturaleza del plazo.
Por Ley N.° 27420 se modificó el articulo 1416, quedando con el texto que
figura al principio del presente comentario.
fue admitida por la Corte de Apelaciones de Lyon (22 de setiembre de 1 977), cuya
sentencia fue casada invocándose el fundamento de la violación del artículo 1134
del Código Napoleón/ que concede efecto obligatorio a los contratos/ por lo que
habiéndose constatado el acuerdo sobre la cosa y el precio, la Corte no puede
dispensar a las partes de la ejecución de la venta.
S chmidt explica esta situación por el hecho de que en el Derecho francés la
promesa vale como venta definitiva cuando existe consentimiento recíproco de
las dos partes sobre la cosa y el precio/ agregando que el otorgar a la obligación
un plazo de ejecución no significa que el deudor está dispensado a la expiración
del plazo; la llegada del término no hace caducar la obligación, sino que permite
al acreedor comprometer la responsabilidad contractual del deudor incumplidor.
Esta solución no sería aceptable en el sistema peruano, pues el compromiso
de contratar para la celebración de un contrato definitivo de compraventa no vale
como compraventa, de tal manera que la obligación del promitente vendedor
habría terminado al vencerse el plazo del compromiso de contratar sin haberse
exigido la celebración del contrato de compraventa.
Sostiene R ubio5que las acciones que emergen de las situaciones previstas por
el artículo 1416 no se extinguen mediante el plazo señalado, por lo que no puede
ser tomado como uno de caducidad o de prescripción.
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1416
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Renovación del compromiso de contratar.
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1417
1. RomeroZavala, Luis, Nuevas instituciones contractuales — Parte general, Lima, 1985, p. 45.
2. Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-Amértca, Buenos Aires,
1986, T .ii.p . 205.
3. Arias Schreiber Pezet, Max, Exógesis, Librería Siudium Ediciones, Urna, 1986, T. i, p. 189.
N Me parece que el autor ha querido quizá referirse a un contrato igual al que se debía formalizar,
y no al mismo contrato, pues a continuación indica que "necesariamente no puede referirse al
mismo contrato definitivo".
Artículo 1418.- La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato
definitivo otorga a la otra parte alternativamente el derecho a:
1, Exigir judicialmente la celebración del contrato.
2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar.
En uno y otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios.
Sum ario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Falta de justificación de la negativa,
3. Facultad de exigir judicialmente la celebración.
4. Dejar sin efecto el compromiso de contratar.
5. La indemnización de daños y perjuicios.
ción con la tercera teoría, reconociendo, empero, que esta solución restaba mucho
atractivo a la figura del compromiso de contratar^).
Según se ha visto en el rubro "Antecedentes de este artículo" que precede,
desde la Ponencia original se planteó como la primera alternativa en caso de nega
tiva injustificada del obligado a celebrar el contrato definitivo, otorgar al acreedor
el derecho de exigir judicialmente la celebración del contrato. Este planteamiento
recibió el respaldo tanto de la Comisión Reformadora como de la Comisión Re-
visora, y se plasmó en el inciso 1 del artículo 1418 del Código civil. El inciso 2
del mismo contempla la segunda alternativa, que es solicitar se deje sin efecto el
compromiso de contratar.
La Exposición de Motivos de este artículo redactada por la Comisión Refor
madora3, después de explicar las tres teorías antes referidas, dice lo siguiente:
"El criterio del nuevo Código ha sido emplear un sistema que permita obtener
al máximo provecho del compromiso de contratar y por eso se ha recurrido en
el artículo 1418 a una fórmula mixta, que deja hasta dos posibilidades, a elección
del acreedor, todo ello sin desmedro del derecho de solicitar el resarcimiento de
los daños y perjuicios.
La solución dada, si bien podría merecer objeciones doctrinarias, es la que
mejor responde al fundamento del compromiso de contratar y a la utilidad de esta
institución. De no haberse seguido este camino y sí el legislador se hubiese limitado a
sostener la teoría de que el incumplimiento sólo permite el resarcimiento de los daños
y perjuicios, los alcances del compromiso de contratar habrían sido limitados y se
habría perdido la enorme riqueza práctica que contiene esta nueva institución".
Puede observarse que el codificador de 1984 ha optado conscientemente,
después de evaluar las ventajas e inconvenientes de cada teoría, por la primera de
ellas, carece de interés, por ello, renovar una polémica sobre su bondad.
Lo que atañe ahora es estudiar cómo se debe aplicar esta solución. La difi
cultad surge del hecho de que, a primera vista, no es posible exigir judicialmente
la celebración de un contrato, entendido éste como el acuerdo de declaraciones
de voluntad.
Quizá la mejor manera de recorrer este camino es conocer las soluciones
similares adoptadas por otras legislaciones.
El primer antecedente que conozco es el artículo 2101 del Código civil de Mé
xico, según el cual si el promitente rehúsa firmar los documentos necesarios para
dar forma legal al contrato, en su rebeldía los firmará el juez. Comentando este
artículo, S ánchez M edal 4 dice que "cuando el promitente se resiste al otorgamiento
del contrato futuro, puede el beneficiario de la promesa exigir judicialmente el1
(1) Creo conveniente repetir la cita que hice entonces de C er r u ti2, quien dice lo siguiente: "Es evidente
que para los sostenedores de la tesis de que el incumplimiento se resuelve en daños y perjuicios,
se hace difícil no sólo suscribir la utilidad del instituto, sino también justificarlo doctrinalmente.
En efecto, no es posible ni lógico pensar que las partes se obliguen por la promesa para obtener
solamente caso de desistimiento de la otra parte, el resarcimiento de los daños y perjuicios. Si ésa
es la consecuencia patrimonial de la no observancia de las obligaciones derivadas de este contrato,
es notoriamente magro el instituto, ya que regularmente no servirá ni logrará otro propósito que
el condenar a una parte al pago de los daños y perjuicios causados .
850 MANUEL DE LA PUENTE VLAVADLE
W Son ilustrativos los argumentos de M essineo9 para refutar los tres puntos de M ontesano:
"a) Si fuese cierto que el contrato preliminar sea, ya en acto, fuente de las obligaciones, carecería
de explicación la circunstancia que sea preciso, según la ley, proceder a la estipulación del defi-
V. CONTRATOS PREPARATORIOS 851
nitivo, o demandar la emanación de la sentencia ex art 2932, en el caso de negativa a venir a ser
el definitivo, de parte de uno de los contratantes. Todo esto sería superfluo y ocioso.
b) No se comprende —más bien es gratuito— el segundo aserto, cuando la norma (párrafo X del
art. 2932) declara, en términos explícitos, que la sentencia (que acoja la demanda judicial) produce
los efectos (sustanciales) del contrato (definitivo) no concluido.
c) Contra el tercer aserto, se ha agudamente opuesto que, si la sentencia resolviera la obligación
(que nace del preliminar) de documentar el contrato: o sea de hacer nula la obligación de docu
mentación, la condición de eficacia del preliminar devengaría en meramente potestativa y, en
base al art. 1355 del C.C., invalidaría el preliminar, antes que conferirle eficacia".
852 M A N U E L DE LA P U EN T E V LAVALLE
Como dice Fueyo10*, es un caso en que el juez, resguardando los intereses del
acreedor demandante, asume la representación del deudor recalcitrante en su
posición de moroso, y presta por él, válidamente, su consentimiento.
Obsérvese que esta solución es diferente de la del artículo 2932 del Código
civil italiano, pues según éste la sentencia produce los efectos del contrato defi
nitivo no concluido, mientras que en la indicada solución la sentencia determina
la conclusión del contrato definítivo(3). Por ello es que en el caso del artículo 2932
del Código italiano el juez no actúa en representación del demandado, sino en
sustitución de éste, a diferencia de lo que ocurre, como se acaba de ver, en el caso
del inciso 1 del artículo 1418 del Código peruano.
Esto determina que, en mi opinión, si la parte obligada que era capaz al
momento de celebrar el compromiso de contratar deviene en incapaz en la oportu
nidad en que debe celebrarse el contrato definitivo, no sería de aplicación el inciso
1 del artículo 1418 del C.C., pues no podiendo el destinatario de la oferta aceptarla
válidamente por su falta de capacidad, tampoco podría hacerlo el juez actuando
como representante suyo. Según la tesis de M ontesano, en la que el juez se limita
a ejecutar el contrato preliminar, esto sí podría ocurrir en el sistema italiano.
Pienso, como conclusión de lo antes expuesto, que el planteamiento que hago
(considerar que en virtud del compromiso de contratar el obligado a celebrar el
contrato definitivo debe, para ello, aceptar la oferta que le formule la contraparte,
siempre que ella responda a la naturaleza del contrato definitivo delineado en el
compromiso de contratar) permite conjugar armoniosamente los artículos 1414 y
1418 (inciso 1) del Código civil, y otorga sentido a la exigencia judicial de la "ce
lebración del contrato" contemplada en este último dispositivo. Tal celebración
dará lugar, a su vez, a la creación (regulación, modificación o extinción) de la
respectiva relación jurídica patrimonial
Romero Z avala12 observa un vacío en el inciso 1 del artículo 1418 del C.C.,
pues se pregunta: cuándo haría uso el contratante afectado de la acción judicial?
Si fuese antes del vencimiento del plazo, agrega, no habría todavía exigibilidad,
porque válidamente se alegaría que aún queda plazo por vencer. Si lo es después
del vencimiento del plazo, dejó de tener vigencia el compromiso y, por lo tanto,
el vínculo se ha extinguido; nada entonces puede exigirse.
Considero que, tal como se ha expresado en el comentario al artículo 1416
del Código civil, el plazo a que se refiere dicho artículo es resolutorio, pues esta
blece el momento en que el compromiso de contratar deja de ser obligatorio. En
estas condiciones, la obligación que surge de dicho contrato rige durante toda
la vigencia del plazo y sólo caduca a su vencimiento. Por lo tanto, en cualquier
momento del plazo del compromiso, quien tiene derecho a exigir la celebración
del contrato definitivo podrá formular la oferta de este contrato y, si el obligado
se niega injustificadamente a aceptarla, podrá aquél exigir judicialmente la cele
bración del contrato.
(3> Saccoh dice al respecto que el artículo 2932 atribuye aí derecho habiente la facultad de pedir la
sentencia (constitutiva) que ocupa el lugar del contrato; pero no tiene la otra facultad de pedir
puramente la condena al demandado a concluir el contrato definitivo.
V. C O N T R A T O S P R E P A R A T O R I O S 853
1. P uente y Lavalle , Manuel de ¡a, Estudios sobre el contrato privado, Cultura! Cuzco S. A., Editores, Urna,
1983, T. I, p. 427.
2. C errutí A icaroi, Héctor J., La promesa de contratar, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo, 1952, p. 385.
3. Código civil ~ Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Detía R evoredg de D ebakey , Okura
Editores S.A., Urna, 1985, T. VI, p. 79.
4. S ánchez M eoal, Ramón, De los contratos civiles, Editorial Porrúa S.A., México, 1979, p. 112.
5. M essineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1986, T. i, p. 365.
6. Cita de M essineo, Francesco, II contralto in genere, Dott A. Giuffré, Editores, Milano, 1973, T. I, p. 577.
7. Cita de C arrara , Giovanni, Formazione dei contratti, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, Milano, p.
62.
8. M essineo, Francesco, Op, cit, T, I, p. 365.
9. Cita deMessineo, Francesco, Op. cit., T, I, p. 578.
10. Fueyo Laneri, Femando, Los contratos en particular y demás fuentes de las obligaciones, imprenta y
Uto. Universo S.A., Santiago de Chile, 1964, Voí. 111, “Contratos preparatorios”, p. 231.
11. S acco , Rodolfo, li contralto, U.T.E.T., Torino, p. 692.
12. R omero Z avala , Luis, Nuevas instituciones contractuales — Parte General, Lima, 1985, p. 47.
13. B ianca, C. Massimo, II contratto, Dott. A. Giuffré, Editora, Milano, p. 194.
A rtículo 1419.- Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a
su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho
exclusivo de celebrarlo o no.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Concepto del contrato de opción.
3. Terminología.
4. Naturaleza jurídica del contrato de opción.
5. Caracteres del contrato de opción.
6. Efectos del contrato de opción.
7. Ejercicio del derecho de opción.
8. Distinción con el compromiso de contratar.
9. Distinción con la oferta irrevocable,
10. Extinción del contrato de opción.
11. Registro de la opción.
nal medíante una propia declaración de voluntad. Agrega este autor que en la
previsión normativa (artículo 1331 del Código civil italiano) la declaración de la
parte vinculada se considera como propuesta irrevocable por cuanto concierne
a la ineficacia de la revocación y a la persistente eficacia de la declaración, aun si
ocurre la muerte o la incapacidad sobreviniente del declarante.
Parte de la doctrina española5 considera que por el contrato de opción una par
te concede a la otra, por tiempo determinado, la facultad de decidir la celebración
de un contrato principal. S antos B riz6, en cambio, aproximándose a la definición
de Blanca, opina que mediante el contrato de opción no se adquiere el derecho a
la celebración de un contrato principal, sino que concede al favorecido el derecho
de concluir un contrato, aceptando, a través de declaración de voluntad unilateral,
las condiciones de la oferta.
La doctrina francesa no utiliza el nombre de contrato de opción, sino el de
promesa unilateral de contrato, que es definida por S chmidt7 como un contrato
por el cual una de las partes otorga su consentimiento a un contrato definitivo
cuyas condiciones son determinadas, que se formará cuando la otra parte decida
concluirlo (esta decisión es generalmente llamada ievée de Voption). G hestín8recorre
otro camino, pues dice que la promesa unilateral, no obstante su nombre, es un
verdadero contrato cuyo objeto es fijar la oferta cuya aceptación posterior, por el
beneficiario de la promesa, formará el contrato definitivo.
En la doctrina argentina, Lavalle3sostiene que cuando la oferta irrevocable se
hace bilateral porque aquél que la recibe consiente el derecho de aceptarla dentro
del plazo fijado o acepta la renuncia a la facultad de retirarla, se constituye lo que
se llama el contrato de opción.
El jurista chileno F ueyo10 define el contrato de opción como un contrato pre
paratorio general que. consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una
de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en favor de la otra
que de momento se limita a declararla admisible, reservándose, libremente, la
facultad de aceptar.
Puede observarse, a través de esta exposición de pareceres doctrinales, que
si bien, en principio, se considera que por el contrato de opción una de las partes
concede a la otra la facultad de decidir la celebración de un futuro contrato, el 1
ejercicio de esta facultad se materializa, según varios autores, mediante la oferta
irrevocable que una parte hace a la otra para que ésta, si decide celebrar el contrato,
acepte dicha oferta.
En la definición contenida en el artículo 1419 de nuestro Código civil se elige
el primer camino al decir que por el contrato de opción una de las partes queda
vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra
tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. Sin embargo, en la Exposición de
Motivos de este artículo elaborada por la Comisión Reformadora31 se expresa que
mediante el contrato de opción se da una oferta irrevocable en el tiempo, lo cual
pone de manifiesto que se ha estimado que el derecho a la celebración del contrato
definitivo se ejercita mediante la aceptación de una oferta irrevocable contenida
en el contrato de opción.
858 M A N U E L DE LA P U E N T E V L A V A L L E
3. TERMINOLOGÍA
El Diccionario de la Lengua Española da las siguientes acepciones de la palabra
opción: 1) Libertad y facultad de elegir; 2) La elección misma; 3) Convenio en
que, bajo condiciones, se deja al arbitrio de una de las partes ejercitar un derecho
o adquirir una cosa.
Nuestro Código civil ha hecho bien, pues, al denominar contrato de opción
al convenio en virtud del cual una de las partes tiene el derecho de elegir entre
celebrar o no el contrato definitivo. En el curso del presente comentario se va a
utilizar también la primera y la segunda acepciones de opción, o sea el derecho de
elegir, que se llamará "derecho de opción", y la elección misma, y en tal sentido
se hablará del "ejercicio de la opción".
La doctrina suele llamar prometiente, oferente, concedente, opcionista u
optatario a la parte que se obliga a celebrar el contrato definitivo. Pienso que la
denominación más adecuada es la de concedente, desde que es la que está más de
acuerdo con la posición de esta parte en el contrato, que es la de conceder la opción.
En cuanto a la parte que goza del derecho de elegir se utilizan las expresiones
optante, optatario, opcionario o aceptante. Entre esta gama de denominaciones
me inclino por la de optante, por cuanto pone de manifiesto cuál es el verdadero
derecho que le corresponde a esta parte, que es el de optar entre aceptar o no.
(1) Hay, no obstante, juristas franceses, como R epert y B oulanger19que desligan la promesa de con
trato del contrato de venta y admiten, en tal sentido, que dicha promesa, por ser un acuerdo de
voluntades del que resulta una obligación a cargo del promitente, constituye por sí misma un
contrato.
860 M ANUEL DE L A PUENTE YL A V A L L E
Carácter típico
El Código civil peruano es uno de los pocos ordenamientos legales que regula
expresamente el contrato de opción. Aparte de él, sólo conozco los casos de la Ley
N.° 51 de Colombia, del Decreto Ley N.° 882 de Cuba, del Código civil de Italia y
del Código civil de Bolivia.
Al hablar de contrato típico me reñero a la característica de tener una regula-
ción legal propia que lo identifica respecto a los demás. Sin embargo, el contrato de
opción es apto para ser preparatorio de cualquier contrato definitivo típico o atípico.
Por tal razón, su tipicidad está limitada al género de los contratos preparatorios
que, en realidad, es un modo de ser del contrato, más que un tipo contractual por
sí mismo (supra, Tomo II, p. 166).
Carácter consensual
El contrato de opción es naturalmente consensual, pues se concluye por el
mero consentimiento. Basta que la oferta, que puede formularla cualquiera de las
partes, sea aceptada por el destinatario de la misma y que esta aceptación llegue
a conocimiento del oferente, para que el contrato de opción quede celebrado.
Sin embargo, como se verá más adelante, el artículo 1425 del Código civil
establece que los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma
forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad.
Esto determina que el contrato de opción deje de ser consensual para conver
tirse en solemne cuando el contrato definitivo previsto en él deba observar esta
formalidad.
Carácter temporal
El contrato de opción es esencialmente temporal, tal como está previsto en el
artículo 1423 del Código civil
Carácter preparatorio
Ya se ha visto que la doctrina considera que el contrato de opción no es un
contrato preliminar, en el sentido que las partes no se obligan ambas a celebrar el
contrato definitivo, pero se discute si es o no un contrato preparatorio.
Sobre el particular, Santos Briz2£í sostiene que la opción no es un contrato
preparatorio de otro principal, sino que el adquiriente del derecho de preferencia
(optante) conoce desde un principio, desde que se celebra el contrato de opción,
el volumen y circunstancias definitivas de su derecho, y su consolidación a través
de su declaración de voluntad no requiere el concurso del concedente del derecho.
En cambio, Torres Lana21 afirma que el contrato de opción se sitúa en el
proceso formativo de un contrato posterior y, en tal sentido, prepara la eventual
celebración de este otro contrato, creando un estado previo que no es otro que la
seguridad del beneficiario (optante), derivada de que la perfección del contrato
posterior depende de modo exclusivo d e su voluntad. Por ello, considera que el
contrato de opción tiene carácter preparatorio del definitivo.
A igual conclusión llega, entre nosotros, T orres M éndez22para quien el contrato
de opción se celebra para en el futuro celebrar otro contrato y, en tal sentido, es
preparatorio de este otro contrato, el definitivo. Esta afirmación queda corroborada
por la ubicación del contrato de opción en nuestro Código civil, o sea como una
de las especies del contrato preparatorio, que tiene como finalidad la celebración
de un contrato definitivo.
(2> Torres Lana7-5 enfoca el problema con las siguientes palabras: "Las expresiones 'accesoriedad' o
'accesorio' son susceptibles de una doble significación, sí por accesorio se entiende 'subordinado'
o 'dependiente', puede sostenerse que la proposición examinada (la opción es un pacto accesorio
no es verdadera; el contrato de opción es autónomo, con sustantividad propia, y no sigue la suerte
del contrato definitivo. Su propia especificidad determina también la independencia de su régimen
de aquél que corresponda al contrato definitivo. Ahora bien, podría admitirse que la opción es un
contrato accesorio en la medida que precisa, necesita, la referencia a otro contrato, el definitivo;
y que este contrato definitivo puede existir sin un contrato de opción previo. Pero esta supuesta
accesoriedad instrumental es consecuencia no de una dependencia funcional, sino de su carácter
preparatorio. Como ya hemos visto, siempre que se opta, se opta a algo, o lo que es lo mismo, la
opción tiene su sede natural en el proyecto de formación de otro contrato distinto. Consecuen
temente, la opción nace cronológicamente antes que el contrato definitivo, cuya perfección se ha
dejado al arbitrio del optante. Sólo en este sentido podría admitirse que la opción es un contrato
accesorio.
862 M A N U E L DE LA PU EN TE Y LAVALLE
Modificación de la oferta
Se discute si el optante puede, en lugar de aceptar la oferta, modificarla y
formular una contraoferta.
P erego30opina que ello es posible, pero que el contrato de opción no pierde su
eficacia vinculante por el hecho de que el optante haya propuesto al concedente
concluir el contrato en condiciones diversas. Fundamenta su opinión en que el
concedente se encuentra durante la vigencia del contrato en un estado de sujeción
en espera de una declaración definitiva del optante.
Pienso que el contrato de opción otorga al optante la facultad de aceptar la
oferta formulada por el concedente, durante el plazo de vigencia de la opción. Sin
embargo, entiendo que si antes del vencimiento de dicho plazo el optante mani
fiesta al concedente que no desea celebrar el contrato en las condiciones pactadas
y le hace una contraoferta con otras condiciones, está, en realidad, rechazando la
oferta, con lo cual ha hecho uso de su opción, que consiste precisamente en aceptar
o rehusar la oferta, poniendo en este segundo caso fin al contrato de opción antes
del vencimiento de su plazo. El optante se coloca, así, en la situación de cualquier
destinatario de una oferta, que puede rechazarla mediante la formulación de una
contraoferta, con lo cual el concedente queda liberado de su obligación contractual
y está en aptitud de aceptar o no la contraoferta.
Respecto a este último, nos relata T orres L ana 31 que si bien existe consenso
respecto a que el derecho de opción tiene carácter patrimonial en cuanto es sus
ceptible de una valoración económica, a partir de aquí, las vacilaciones comienzan
y el tema se tom a resbaladizo.
Dice que un sector doctrinal ha propuesto la consideración del derecho de
opción como derecho potestativo, otro que se trata de una facultad de configuración
y, finalmente, un tercero lo considera como un derecho de adquisición. El autor a
quien estoy siguiendo opina que el derecho de opción puede ser entendido como
derecho potestativo —considerando esta expresión como calificativo y no como
categoría — por cuanto el titular tiene la facultad de configurar, por acto unilateral,
una relación jurídica determinada^.
Otra polémica distinta se ha suscitado respecto a si el derecho de opción tiene
carácter personal o real. En el campo mundial, las opiniones están muy divididas,
influenciadas por la posibilidad o no de su inscripción en los registros públicos.
Sin perjuicio del análisis que se hará en el rubro "Registro de la opción" del
presente comentario, debo adelantar que el sistema civil peruano determina ne
cesariamente que el derecho de opción sea personal. En efecto, siendo el derecho
de opción el efecto del contrato de opción y habiéndose ya demostrado en el
comentario al artículo 1351 del Código civil que los contratos no tienen efectos
reales, sino exclusivamente personales, es inadmisible que el derecho de opción,
dado su origen contractual, pueda tener carácter real.
El ejercicio del derecho de opción lo hace el optante mediante una declaración
receptxcia dirigida al concedente manifestándole que celebra el contrato definiti
vo, o cualquier otra fórmula similar, que hace las veces de aceptación de la oferta
contenida en el contrato de opción. Como toda declaración recepticia, debe ser
conocida por el concedente, bien sea directamente o a través de la presunción
establecida en el artículo 1374 del Código civil. Como dice S chmidt 32, esta decla
ración debe satisfacer las condiciones de fondo y de forma exigidas a propósito
de la aceptación.
El efecto del conocimiento por el concedente de esta declaración recepticia es
la automática celebración del contrato definitivo, siempre que este conocimiento,
efectivo o presunto, se produzca dentro del plazo de vigencia del contrato de •
opción.
(3) D íez-Picazo sostiene que esta tesis sólo podría admitirse si supiera configurar con carácter-general
la categoría de los derechos potestativos, pero que, rechazada dicha categoría con carácter general,
la inclusión del llamado derecho de opción dentro de la misma, no parece posible.
866 M A N U E L DE LA PU EN T E Y LAVALLE
Código civil italiano de 1942, cuyo artículo 1331 establece, como se ha visto, que
cuando las partes convinieran que una de ellas quede vinculada a su declaración y
la otra tenga facultad de aceptarla o no, la declaración de la primera se considerará
como propuesta irrevocable, tal similitud se hizo patente.
Se pensó, entonces, tomando en consideración que, tanto la oferta irrevoca
ble como el contrato de opción, implican la renuncia a la facultad ordinaria de
revocación del oferente, que la diferencia entra ambos institutos radica, como
dice F ueyo40, en que la renuncia proviene en el primer caso de la manifestación de
voluntad de sólo el proponente, mientras que en el contrato de opción ella resulta
de la voluntad concordante de ambos contratantes.
Sin embargo, algunos autores trataron de encontrar otras diferencias.
Así, G orla y G enovese43 estiman que la distinción entre propuesta irrevocable
y pacto de opción no se encuentra mirando a la posición de la parte obligada, sino
a la de la parte favorecida: esta última, en el caso del pacto de opción, deviene
titular de un verdadero y propio derecho (potestativo) de aceptar o no el contrato,
mientras que en el otro caso sería sólo una ventaja de hecho, o por decir de reflejo,
de la pérdida del poder de revocar en que está incursa la otra parte.
En términos similares, P erego42 entiende que Id distinción entre el pacto de
opción y la propuesta irrevocable, en cuanto atiene a sus efectos, ha sido delineada
con bastante claridad: el uno es un contrato con fundón "procedimental", pero
también fuente de situaciones jurídicas sustanciales y en particular de un derecho
subjetivo patrimonial; mientras que la otra es un negocio unilateral con relieve
meramente "procedimental".
G abriellí43 refuta estas posiciones diciendo que la oferta firme, implicando
la pérdida de la posibilidad de revocación, importa una limitación de la libertad
que normalmente compete al proponente, con lo cual se coloca a éste en una
"situación jurídica pasiva"; pero como no se puede admitir que un interés sea
sacrificado hasta el punto de constituir una situación jurídica pasiva sin que,
correlativamente, subsista un interés contrapuesto privilegiado, este interés, que
corresponde al optante, resulta elevado a "situación jurídica activa". Es fácil ver,
en consecuencia, la sustancial coincidencia, en el plano funcional, entre el pacto ,
de opción y la propuesta irrevocable.
M irabelli44hace radicar la diferencia entre ambas instituciones en los siguientes
factores: a) el momento en que surge la obligación de no revocar, que en la oferta
irrevocable es aquél en que la declaración de irrevocabilidad es conocida por el
destinatario, mientras que en la opción es el momento en que llega al proponente
la aceptación del destinatario de la oferta de opción; y b) la admisibilidad de la
estipulación de un correlativo, que puede darse en el caso de la opción y no en el
de la oferta irrevocable. Admite este autor, sin embargo, que por cualquier otro
lado, los dos institutos producen en la práctica iguales resultados.
Entre nosotros Torres M éndez45 sostiene que los efectos jurídicos del contrato
de opción y de la oferta irrevocable son los mismos.
Convengo hasta cierto punto con este autor y con S acco en que, en estas
condiciones, no se comprende la copresencia de las dos instituciones en un
mismo ordenamiento. En efecto, si el Código civil de 1984 hubiera optado por
868 M A N U E L DE LA PU EN T E V LAVALLE
Esto me lleva a coincidir con T orres L ana50, quien entiende que el derecho de
opción es siempre de carácter personal, lo que no impide su inscripción, por expre
sa concesión positiva, como, por ejemplo, ocurre también con el arrendamiento.
Esto es precisamente ío que ocurre en nuestro ordenamiento jurídico, pues el
artículo 2019 del Código civil permite la inscripción en el Registro de la propie
dad inmueble tanto de los contratos de opción (inciso 2) como de los contratos de
arrendamiento (inciso 4).
Se ha visto que el artículo 2023 del mismo Código establece que la inscripción
de los contratos de opción otorga durante su vigencia derecho preferente sobre
todo derecho real o personal que se inscriba con posterioridad.
La Exposición de Motivos del Libro relativo a Registros Públicos del Código
civil elaborada por la Comisión Revisora53, refiriéndose a este artículo 2023 dice
lo siguiente:
"Hubiera resultado bastante injusto para una persona beneficiada con el de
recho de opción, que es un derecho personal, que tuvo incluso la precaución de
inscribirlo amparada en el inciso 2. del artículo 2019, que por aplicación del 2022
perdiera su preferencia ante alguien.
Esto tendría que suceder en nuestra opinión porque el beneficiario con la
opción adquiere un derecho personal, cuya naturaleza no se va a modificar por
la inscripción que haya logrado.
( ...)
El inciso 2 del artículo 1042 del Código del 36 y 2. del artículo 2019 del Có
digo del 84 no hacen sino permitir la inscripción de la promesa u opción, que
sigue siendo un derecho personal y no adquiere por la inscripción la condición
de derecho real".
Por lo tanto, el artículo 2023 del Código civil tiene por objeto que el derecho de
opción, pese a ser personal, tenga preferencia, sobre todo, derecho real o personal
que se inscriba con posterioridad.
Dada la ubicación del artículo 2023 en el Título II referente al Registro de la
propiedad inmueble, debe considerarse que se refiere a contratos de opción para
celebrar contratos referentes a derechos sobre bienes inmuebles.
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1419
1. Messineo, Francesco, I! contralto in genere, Dott. A, Giuffré, Ediíore, Milano, 1973, T. i, p. 482.
2. Opinión de íbídem, T. S, p. 492,
3. Loe. cit.
4. Bianca, C. Massimo, il contralto, Dott. A. Giuffré, Ediíore, Milano, 1984, p. 267,
5. CastánTobehas, José, Derecho civil español, común y foraí, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1954, T,
IV, p. 45; Díez-Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1979,1.1, p. 217.
6. Santos Briz, Jaime, Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973,1. IV, p. 33.
7. S chmidt, Joanna, Négociaíion et conclusión de contrats, Jurisprudence Générale Dalloz, París, 1982, p.
263.
V. C O N T R A T O S P R E P A R A T O R IO S 871
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Reciprocidad de la opción.
3. La redacción del artículo 1420.
fuera "recíproca", esto es, que cada parte fuera a la vez concedente de una opción
y optante de una opción correlativa, para celebrar el mismo contrato definitivo.
Esta propuesta fue aceptada, lo que dio lugar a que el primer párrafo del
artículo 1444 del proyecto revisado de la Comisión Reformadora quedara con la
siguiente redacción:
Artículo 1444.- Es válido el pacto en virtud del cual el contrato de opción recíproca puede
ser ejercitado indistintamente por cualquiera de tas partes.
Este texto fue recogido en el primer párrafo del artículo 1385 del segundo
Proyecto y en el artículo 1420 del Código civil.
2. RECIPROCIDAD DE LA OPCIÓN
El artículo materia de este comentario habla del contrato de opción recíproca
(género femenino), por lo cual debe entenderse que lo que es recíproco no es el
contrato, sino la opción o, mejor dicho, el derecho de opción nacido de él.
Es necesario precisar este concepto por cuanto ui\ contrato de opción puede
ser de prestaciones recíprocas, como ocurre, por ejemplo, cuando se pacta el pago
de la llamada "prima de opción", que es una prestación —generalmente, pero no
necesariamente de dar dinero— que se ejecuta con el carácter de contraprestación
por mantener vigente la opción, sin que por ello exista una opción recíproca^.
En efecto, un contrato de opción unilateral, o sea cuando una sola de las par
tes goza del derecho de opción, puede ser perfectamente un contrato de opción
de prestaciones recíprocas. Ello ocurrirá siempre que a la prestación a cargo del
concedente de otorgar el derecho unilateral de opción corresponda una contra
prestación a cargo del optante para mantener vigente este derecho.
El contrato de opción recíproca o, mejor dicho, el contrato por el que se con
cede un derecho de opción recíproco, es diferente. Mediante este contrato cada
parte concede a la otra un derecho de opción para la celebración de un contrato
(1) Refiriéndose a la promesa de contrato, que es el nombre dado en Derecho francés al contrato
de opción, G hestjn1 dice (en traducción Ubre) que la promesa recíproca de contrato supone un
compromiso recíproco de concluir el contrato definitivo.
Agrega que la Corte de casación parece deducir el carácter sinalagmático de la promesa de la
existencia de "obligaciones alternativas rigurosamente simétricas" incumbentes a cada una de
las partes.
Esta definición restrictiva apunta a resolver la dificultad nacida de que la mayoría de las promesas
unilaterales de venta son pactadas a título oneroso. El beneficiario de la promesa se obliga, si no
ejercita la opción, a pagar una suma de dinero, calificada como dédit, que es, más exactamente, la
indemnización o precio de inmovilización de la promesa.
La dificultad que subsiste es que esta estipulación (pago de prima) constituyendo la contrapartida
de la obligación de mantener la oferta por un cierto tiempo, confiere necesariamente al contrato
un carácter sinalagmático. Pero hay que ver que este contrato sinalagmático contiene sólo una
promesa unilateral de venta. Sería un contrato sinalagmático de promesa unilateral. Esto es lo
que quiere expresar, parece, la fórmula de la Corte de casación que subordina la constatación de
una promesa sinalagmática a la existencia de "obligaciones alternativas rigurosamente simétricas
incumbentes a cada una de las partes". Dicho de otro modo, si se trata de una venta, las obliga
ciones recíprocas de vender y de comprar.
V. C O N T R A T O S P R E P A R A T O R IO S 875
defirútivo/de manera tal que cualquiera de las partes puede celebrar este contrato
cuando así lo desee.
La manera de materializar este derecho recíproco es que mediante el contrato
de opción cada parte formula a la otra una oferta irrevocable para la celebración de
un mismo contrato (por ejemplo, el contratante A formula una oferta al contratante
B para venderle el bien X por el precio Y, y el contratante B formula, a su vez, una
oferta al contratante A para comprarle el mismo bien X por el precio Y). El resultado
será que cuando cualquiera de las partes —A o B~~ acepte la oferta que se le ha
formulado y ponga este hecho en conocimiento del oferente, se habrá celebrado
entre A y B el contrato definitivo de compraventa del bien X por el precio Y(2L
Obviamente el ejercicio del derecho de opción debe hacerse por cualquiera
de las partes dentro del plazo de vigencia de la opción.
En los contratos de opción, con más de dos partes, el mecanismo es más com
plicado, pues cada parte debe formular a cada una de las demás partes una oferta
irrevocable para celebrar el contrato definitivo. La parte que decida ejercitar la
opción deberá aceptar todas y cada una de las ofertas y poner estas aceptaciones
en conocimiento de todos y cada uno de los oferentes.
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01420
1. Ghestin, Jacques, Le contra!; Formation, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1988,
p. 260.
2. Morote Nóñez, Hugo Alberto, “Análisis funciona! del compromiso de contratar", Tesis para optar el grado
de Bachiller en a Facultad de Derecho de la P.U.C.P., Lima, 1988, p. 468.
p>
He utilizado las expresiones "comprar" y "vender" para facilitar la explicación, pues en puridad
de conceptos he debido decir que A ofrece obligarse a transferir la propiedad del bien X a cambio
del precio Y, y que B ofrece obligarse a pagar el precio Y para adquirir la propiedad del bien X.
A rtículo 1421,- Es igualmente válido el pacto conforme al cual el optante se
reserva el derecho de designar la persona con la que se establecerá el vínculo definitivo .
Sum ario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. La opción mediatoria.
3. Caso contemplado por el artículo 1421.
4. Manera de efectuar la designación del tercero.
2. LA OPCIÓN MEDIATORIA
Esta figura no está claramente delineada en la doctrina, lo cual da lugar a
dudas y confusiones, especialmente por su similitud con el contrato por persona
a nombrar.
Conviene, para ir precisando las ideas, conocer lo que es este último contrato.
Según el artículo 1473 del Código civil, al celebrar el contrato puede convenirse
que cualquiera de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a
un tercero que asume los derechos y obligaciones de aquel acto.
Si se compara este texto con el del artículo 1421, que dispone que es igualmente
válido el pacto conforme al cual el optante se reserva el derecho de designar la
persona con la que se establecerá el vínculo definitivo, es comprensible la dificultad
de distinguir entre una y otra figuras.
Tan es así, que Romero* dice que la opción mediatoria, tanto en su forma como
en su fondo, tiene la misma finalidad del "contrato por persona a nombrar" que
regulan los artículos 1473 y siguientes. Por su parte, A rias Schreiber2, después de
mencionar que el artículo 1421 contempla la figura de la opción mediatoria, agrega
que al comentar los artículos dedicados al contrato por persona a nombrar se acla
rarán los alcances de la reserva de nombramiento a que se refiere dicho artículo.
Efectivamente, en su comentario al artículo 1473, dice este autor, que la regla del
contrato por persona a nombrar es de alcance general y aplicable, en consecuencia,
a todos los contratos, agregando que una norma semejante, pero aplicable exclu
sivamente al contrato de opción, está contenida en el artículo 1421 del Código.
Es interesante, para ayudar a fijar las ideas, los tres diferentes tipos que, según
P erego3, puede tener la cláusula de nominación de un tercero conexa a un vínculo
preliminar. Considera que dicha cláusula puede prever la nominación del tercero:
a) en el ámbito del vínculo preliminar; b) al momento de la formación del negocio
definitivo; o c) sucesivamente.
Menciona P erego, que según algunos autores, sólo el primer tipo de cláusula
haría del vínculo preliminar un negocio por persona a nombrar, porque sólo con
aquella cláusula el elegido se sustituye al contratante en el vínculo preliminar.
En cambio, tanto el segundo cuanto el tercer tipo de cláusula prevén un vínculo
preliminar dirigido a la conclusión de un negocio definitivo por sí o por persona
a nombrar.
Admite P erego que la jurisprudencia considera que en presencia de una cláu
sula del segundo tipo, el vínculo preliminar sea por persona a nombrar.
La opinión personal de este jurista es que la cláusula del vínculo preliminar,
en virtud de la cual el contrato definitivo será por persona a nombrar, disciplina
el contenido del negocio definitivo, el cual sólo puede ser formado por las partes
estipulantes del negocio preliminar. En vez, la inserción de una cláusula que
prevea la nominación del tercero en el acto de la formación del negocio definitivo
produce el efecto que, por voluntad de las partes, los sujetos que forman el negocio
definitivo pueden ser diversos de aquellos vinculados por el negocio preliminar.
T orres L ama4, por su parte, distingue entre, por un lado, la previsión en el
contrato de opción de la posible sustitución del optante por una tercera persona
(que es la llamada opción mediatoria) y, por el otro, la conclusión del contrato
V. C O N T R A T O S P R E P A R A T O R IO S 879
definitivo por el optante, quien en ese acto designa la persona que debe recibir
los efectos del contrato definitivo.
Creo que la distinción hecha por estos tratadistas permite aclarar perfecta
mente los respectivos campos de acción del pacto de opción mediatoria y del pacto
para celebrar un contrato definitivo por persona a nombrar.
En el primer caso, o sea la opción mediatoria, se inserta en el contrato de
opción un pacto en virtud del cual el optante se reserva el derecho de designar,
durante la vigencia del plazo de la opción, la tercera persona que lo sustituirá en su
calidad de optante, o sea de destinatario de la oferta irrevocable, de tal manera que
será esta persona la que, sí lo tiene a bien, ejercitará la opción aceptando la oferta
y celebrará así el contrato definitivo con el concedente. Desde luego, el optante
tiene el derecho de aceptar simplemente la oferta, sin designar al tercero, caso en
el cual el contrato definitivo se celebrará entre él y el concedente.
En el segundo caso, las cosas ocurren diferentemente. El optante se reserva,
mediante un pacto contenido en el contrato de opción, el derecho de designar,
al momento de celebrar el contrato definitivo o posteriormente, a la tercera per
sona que recibirá los efectos de este contrato. De esta manera, será el optante
quien ejercitará la opción aceptando la oferta del concedente y, en consecuencia,
celebrando con él el contrato definitivo. Es en este segundo contrato donde fun
cionará la reserva de nombrar a un tercero que asuma los derechos y obligaciones
derivadas de dicho acto.
Puede observarse que se trata de dos pactos contenidos en el contrato de op
ción cuyos efectos son distintos. En el pacto de opción mediatoria existe sustitución
del optante, lo cual no ocurre en el pacto para celebrar un contrato definitivo por
persona a nombrar. Además, el efecto del pacto de opción mediatoria es que el
tercero celebra el contrato definitivo, mientras que el efecto del pacto para celebrar
un contrato definitivo por persona a nombrar es que la intervención del tercero se
produce cuando el contrato definitivo ya ha sido celebrado.
Cabe agregar que no existe inconveniente jurídico alguno para que mediante
un contrato de opción se estipule la celebración de un contrato definitivo por per
sona a nombrar, desde que, como se ha visto, uno de los caracteres del contrato de
opción es ser un preparatorio general, o sea que es apto para preparar cualquier
clase de contrato definitivo.3
Creo que no es éste el sentido que debe darse al artículo 1421. Ya se ha visto
al estudiar los antecedentes de este artículo que la propuesta hecha a los revisores
del primer Proyecto fue que se contemplara la posibilidad de la opción mediatoria,
según la cual, el optante puede transferir a un tercero su derecho de ejercitar la
opción.
La expresión "vínculo definitivo" utilizada en dicho artículo debe entenderse,
en mi opinión, como sinónima de "contrato definitivo", ya que, en realidad, el
objeto del contrato de opción es que mediante el contrato definitivo se vincule el
concedente con el optante. Cuando existe un pacto de opción mediatoria, el op
tante original es sustituido por el tercero, de tal manera que el contrato definitivo
vincula a este tercero con el concedente.
Este es el parecer de Romero5 quien, comentando el artículo 1421, dice que
"de cualquier modo, hemos de considerar como una modalidad del contrato de
opción, cuando el futuro contrato, mediante declaración unilateral de voluntad
de uno de los contratantes, se perfeccione ya no con el propio interviniente del
contrato preparatorio, sino con un tercero que el optante deberá designar, de tal
manera que, mediante esa sola declaración de voluntad, este tercero asumirá los
derechos y obligaciones del vínculo definitivo".
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1421
1. Romero Zavala, Luis, Nuevas instituciones contractuales — Parte general, Urna, 1985, p. 49.
2. Arias S chreíber P ezet, Max, Exégesis, Librería Studium, Ediciones, Lima, 1986,1.1, p. 195.
3. Perego, Enrico, I vincole prelíminari e il contratto, Dott. A. Giuffre, Editore, Milano, 1974, p. 165.
4. T orres Lana , José Ángel, Contrato y derecho de opción, Editorial Trivium, Madrid, 1982, pp. 112 y 126.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Contenido del contrato de opción.
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1422
1. Puente y Lavadle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S A , Editores, Lima,
1983,1. í, p. 173.
2. Torres Lana, José Ángel, Contrato y derecho de opción, Editorial Trivíum, Madrid, 1982, p. 152.
3. Ossorio, Ángel, El contrato de opción, Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, Buenos Aíres,
1939, p. 50.
4. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit., T. I, p. 174.
A rticulo 2423.- El plazo del contrato de opción debe ser determinado o determi
nadle. Si no se establece el plazo, éste será de un año.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Plazo del contrato y plazo del derecho de opción.
3. Necesidad del plazo.
4. Naturaleza del plazo.
3. NECESIDAD DE UN PLAZO
Me remito mutatís mutandis a lo dicho en el mismo rubro del comentario al
artículo 1416, por ser perfectamente aplicable.
1. Torres U na , José Ángel, Contrato y derecho de opción, Editorial Trivium, Madrid, 1982, p. 198.
2. Diez-Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial léenos S.A., Madrid, 1979, T. I,
p. 219.
3. Schmídt, Joanna, Négociation et conclusión de contrats, Jurísprudence Générale Dalloz, París, 1982, p.
288.
4. Torres Lana, José Ángel, Op. cit, p. 199.
5. D íez-P ícazo, Luis, Op. cit., T. i, p. 219.
6. Rubio C orrea, Marcial, Prescripción, caducidad y otros conceptos en el nuevo Código civil, Fundación
M. J. Bustamante De la Fuente, Lima, 1987, p, 88.
7. Ibídem, p. 126.
A rtículo 1424.- Al vencimiento de la opción, las partes pueden renovarla por un
plazo no mayor al máximo señalado en el artículo 1423 y así sucesivamente.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Renovación del compromiso de contratar.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo,
2. Sistemas legales.
3. Antecedentes doctrínales.
4. Solución adoptada por el artículo 1425,
5. Justificación de la solución adoptada.
6. Alcances del artículo 1425.
7. Efecto del artículo 1425,
2. SISTEM A S LEGALES
Antes de comentar el artículo 1425/ es conveniente conocer las opciones que
tuvo el codificador peruano atendiendo a los sistemas adoptados por otros orde
namientos jurídicos.
Nos dice F ueyo3 que son tres los sistemas que contemplan válidamente la
voluntad de quienes conciertan un contrato de promesa:
a) El más simple consiste en admitir una promesa meramente verbal.
' b) Un segundo sistema equipara las formas externas de la promesa con las que
corresponden al contrato prometido.
c) Otro sistema es el de la declaración solemne de voluntad/ por escrito simple/
exigible en todo caso/ con independencia de la forma que requiera el contrato
definitivo.
Nuestro Código civil/ como resulta de su artículo 1425/ ha optado por el
segundo sistema.
3. ANTECEDENTES DOCTRINALES
Relatan Román2 y A labiso3, a quienes voy a seguir fielmente/ que existió una
posición tradicional/ defendida principalmente por W indscheid en sus célebres
Pandectas, según la cual cuando el Derecho positivo exija una forma especial para
la eficacia del contrato definitivo/ no podrá haber preliminar eficaz y válido en
relación a él, si aquélla no se observa.
Observó D egenkolb que si el principio de los requisitos debía ser entendido
en sentido absoluto, ello comprendía también el contenido del preliminar, lo cual
implicará la negación de la aplicabilidad de este último. Sin embargo, más adelante
reconoció que en todos aquellos casos en que el Derecho ha hecho depender la
validez del contrato de una madura reflexión, la forma ha de aplicarse también
al preliminar.
A dler refutó la observación de Degenkolb, afirmando que el contenido del
contrato no es un requisito para su validez.
Posteriormente, en el campo de la doctrina italiana anterior a la dación del
Código civil de 1942, Leonardo C ovíello se adhirió a la posición de D egenkolb,
pronunciándose por una libertad de forma del contrato preliminar, agregando,
sin embargo, que cuando la forma escrita fuese requerida ad probationem para el
contrato definitivo, dicha forma era requerida también para el contrato preliminar.
Entre los juristas españoles, Clemente de Diego y C astán Tobeñas, también
bajo la influencia de Degenkolb, entendieron que precisamente la ausencia de exi
gencias formales era la ventaja principal ofrecida por el precontrato. En cambio,
M oro sostiene que cuando la forma tiene la finalidad de despertar la conciencia
jurídica de los contratantes, indicándoles la importancia del acto que realizan,
deberá aplicarse tanto al precontrato como al contrato definitivo. C astro entiende
que únicamente será necesario que el precontrato tenga forma cuando ésta venga
V. C O N T R A T O S P R E P A R A T O R IO S 891
exigida como un elemento esencial para la validez y eficacia jurídica del correspon
diente contrato principal; y por el contrario, no habrá ninguna obligación de que
el precontrato revista una forma específica cuando ésta se requiera en el contrato
proyectado sólo para producir ciertos efectos.
De acuerdo con G hbstin4, la doctrina francesa está dividida. Ciertos autores
consideran que las razones que han llevado al legislador a imponer una forma
solemne para un contrato, conducen a exigir la misma forma para la promesa de
concluir aquél. Otros, como Ripert y Boulanger5, hacen una distinción. Cuando
la solemnidad es requerida para proteger el consentimiento de quien se obliga,
la promesa no es válida más que si reviste la forma prevista para el mismo con
trato. Cuando, en cambio, la solemnidad no es impuesta, sino para asegurar una
mejor redacción a un contrato que debe ser sometido a publicidad, lá promesa es
válida, aun cuando esté desprovista de forma. Schmidt5 considera que cuando las
formalidades requeridas a propósito de un contrato definitivo están destinadas
a proteger el consentimiento de aquél que, en la promesa de ese contrato, está en
posición de beneficiario, ellas no deben ser cumplidas.
1. Fuero Laneri, Fernando, Los contratos en particular y demés fuentes de las obligaciones, Imprenta y
Lito. Universo S.A., Santiago de Chile, Vol. III “Contratos preparatorios”, p. 119.
2. Román García, Antonio, Eí precontrato, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1982, p. 162.
3. A labiso , Aldo, II contralto preliminare, Dott. A. Giuffré, Editare, Milano, 1966, p. 74.
894 MANUEL DE LA PUENTE YLAVALLE
4. Ghestin, Jacques, Le contra!: Formation, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1988,
p.341.
5. Ripert, Georges y Bouunger, Jean, Tratado de Derecho civil, La Ley, Buenos Aires, 1964, T. IV, p. 222.
6. S chmidt, Joanna, Négociation et conclusión de contrats, jurisprudence Générale Dalloz, París, 1982, p.
273.
7. RománGarcía, Antonio, Op. cit, p. 164.
Cita de
8. Messsneo, Francesco, II contralto in genere, Dotí. A. Gíuffré, Editore, Milano, 1973, T. I, p. 540.
9. Scoonamiguo, Renato, Dei contradi in generale, Micola Zanichelli, Editore, Bologna, 1970, p. 446.
10. Perego, Enrico, I vincole preliminar! e il contratto, Dott, A. Giuffré, Editore, Milano, 1974, p. 175.
11. Arias Schreiber Pezet, Max, Exégesis, Librería Studíum, Ediciones, Lima, 1986, T. I, p, 196.
12. Loe. cit.
13. RomeroZavala, Luis, Nuevas instituciones contractuales — Parte General, Lima, 1985, p. 52.
14. Loe. cit.
15. VidalRamírez, Fernando, El acto jurídico en el Código civil peruano, Cultural Cuzco S.A., Editores, Lima,
1989,p. 406.
Indice general
- TOMO I -
Contenido................................................................................................................................ 5
Palabras proemiales.................................................................................................................7
Introducción............................................................................................................................ 9
Libro VII
F uentes de las O bligaciones
Sección primera
CONTRATOS EN GENERAL
Título l
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1351.......................................................................................................................... 41
1. Antecedentes de este artículo..................... .......................... ...................................41
2. El problema de la definición legislativa................................................................... 41
3. Acuerdo entre las partes..............................................................................................46
° ¿Efecto jurídico o resultado práctico?.................................................................. 48
4. El número de partes.....................................................................................................49
® Noción de parte........................................................................................................ 49
® Intereses opuestos.................................................................................................... 50
® El contrato plurilateral............................................................................................53
5. Función del contrato.....................................................................................................54
0 Convención y contrato............................................................................................55
° Creación de una relación jurídica..........................................................................56
® Regulación de una relación jurídica..................................................................... 56
® Modificación de una relación jurídica.................................................................. 57
® Extinción de una relación jurídica.................................... 58
® Incidencia del contrato entre las partes.................................................. 59
6. La relación jurídica patrimonial.................................................................................60
° Relación jurídica.......................................................................................................60
° La patrimonialidad..................................................................................................70
® Las capitulaciones matrimoniales.........................................................................73
7. Contratación entre cónyuges......................................................................................74
Bibliografía Artículo 1351.................................................................................................... 78
Artículo 1352......................................................................................................................... 81
1. Antecedentes de este artículo.....................................................................................81
2. Perfeccionamiento del contrato................................................................................. 81
3. Consentimiento.............................................................................................................83
« Noción de consentimiento......................................................................................83
® Formación del consentimiento...............................................................................87
® Teoría de la voluntad.......................... 92
° Teoría de la declaración..........................................................................................93
® Teoría de la responsabilidad................................................................................. 93
® Teoría de la confianza.................. ...........'.............................................................. 94
® Opinión personal.....................................................................................................95
* Posición del Código Civil.......................................................................................98
4. Disentimiento.............................................................................................................. 100
5. El principio del consensualismo...................... 109
6. Los contratos solemnes..............................................................................................112
7. La considera tion...................................................... 116
8. Supresión de los contratos reales............................................................................ 117
Bibliografía Artículo 1352..................................................................................................120
Artículo 1354..............................................................................................................................
1. Antecedentes de este artículo......................................................................................161
2. Autonomía privada.........................................................................................................
* Concepto..........................Z Z Z ! Z " ! .......Z Z ..! ................................. Z Z Z I l 6 2
0 Historia....................................................................................................................... ..
0 Fundamento.................................................................................................................
° Efectos......................................................................................................................... ..
3. Contenido del contrato................................................................................................. 370
® Libertad de configuración interna.............................................................. ,,..171
0 Limitaciones.............. - ; 372
Bibliografía Artículo 1354..................................................................................................... 330
Artículo 1355........................................................................................................................... ..
1. Antecedentes de este artículo......................................................................................183
2. Intervencionismo del Estado..........................:........................................................... 183
• Posición del liberalismo........................................................................................... 183
• Motivos de intervencionismo estatal.................................................... Z!ZZ! 184
• Caracteres del intervencionismo........................................................................... 185
0 Efectos del intervencionismo estatal.................................. 185
0 Sentido de la expresión "socialización del contrato"...................................... 186
3. La "crisis" del contrato................................................................................................. 337
0 Posición contraria al intervencionismo................................................................ 187
® Posición favorable al intervencionismo..................... ;........................................188
0 Posición personal..................................................................................................... ..
4. Razón de ser del artículo 1355.....................................................................................191
898 EL CONTRATO ENGENERAL
Artículo 1356........................................,..............................................................................215
1. Antecedentes de este artículo....................................................................... 215
2. Contenido del artículo 1356......................................................................................215
Bibliografía Artículo 1356..................................................................................................217
® Estipulaciones esenciales
0 El rol de las normas disr> ^.sf cunc^ar*as............... ;..........................................238
® Formación progresiva d ....................................................................... 241
Bibliografía Artículo 1359.. contrato................................................................... 243
..........................................................................................
Artículo 1360............................
1. Antecedentes de este artice).....................................................................................245
2. Propósito del artículo l 3gQ ................................................................................. 245
3. El sistema de la punktation ...................................................................................... ..
4. El sistema de los acuerdos r>....*.............................................................................. 246
5. ' El sistema del artículo 136o^arC^ es...................................................................... 248
Bibliografía Artículo 1360..... ..................................................................................... ..
251
Articulo 1361..............................
1. Antecedentes de este artíc^j............................................................................. 253
2. Significado de la obligatoria ",....................................................................... 253
° Sentido de la referencia » \ata cori^Ta^°.......... *..................... -.................— 254
® Consecuencias de la obli a ^ ......................................................................... 256
0 Limitaciones a la oblip;af.^a.t0r^e^aí^...............................................................257
3. Fundamento de la o b lig a to ^ ^ ^ .........*............................................................258
258
• La teoría del voluntarisJ atonedad...................................................... 259
® La teoría normativista ° ^udd*c0...............................................................260
° Los ensayos de conciliac¡"...............................................................260
e Posición personal 261
® Obligatoriedad de las cor».......•...................'...................................................... 261
4. Presunción de veracidad d<? ,Venc*ones.................................................................261
Bibliografía Artículo 1361.. a declaración........................................................... 263
............................................................................................. 264
Artículo 1362,
1. Antecedentes de este artícui..............................................................'..................... 265
2 . Sentido del artículo 1362. ° ................................................................................. 265
3. La buena fe...................... ..........................................................................................
0 Concepto.................... ........................................................................................
® Buena fe subjetiva..... ........................................................................................
° Buena fe objetiva....... .........................................................................................
• ¿Es la buena fe una conrl'"*■.........i.....................................................................272
® ¿Es la buena fe un princj^ Cl?n ,un*tar*a?......................................................... 274 ■
° Normativídad............ .........................................................................................
® Irrenuncxabilidad.... .........................................................................................
° Prueba de la buena fe . .................................... ..................................................279
» Sanción por no actuar coñ'Ü................................................................................ 280
0 Figuras similares...... uena fe ............................................................... 280
4. La común intención...... ........................................................................................
5. La negociación............... ........................................................................................
• Campo de las ............P ~ ’~ " ........... 283
900 el contrato en general
Artículo 1365........................................................................................................................335
1. Antecedentes de este artículo......................................... 335
2. Contratos de ejecución continuada......................................................................... 335
3. Falta de plazo determinado.......................................................................................337
4. Finalización del contrato unilateralmente............................................................. 337
0 Naturaleza.............................................................................................................. 338
0 Inderogabilidad..................................................................................................... 338
0 Irretroactividad..................................................................................................... 339
5. El preaviso........................................ 339
ÍN D ICE G E N E R A L 901
Artículo 1366........................................................................................................................343
1- Antecedentes de este artículo...................................................................................344
2. Breve glosa al artículo 1366........................................................................................344
3- Adquisición de derechos reales.................................................................................344
A Prohibiciones................................................................................................................ 345
* Presidente de la república, etc.............................................................................345
. ® Los prefectos y demás autoridades políticas................................................... 345
° Los funcionarios y servidores del sector público............................................ 346
s Magistrados judiciales, etc................................................................................... 346
0 Los miembros del ministerio público.............................................................. . 347
0 Los abogados......................................................................................................... 347
0 Los albaceas........................................................................................................... 348
° Administradores de bienes ajenos......................................................................349
° Los agentes mediadores de comercio, e tc........................................................ 349
5- Persona interpuesta..................................................................................................... 350
0 La interposición puede ser real o ficticia........................................................... 350
6. Falta de legitimación................................................................................................... 350
A Efectos de la prohibición............................................................................................. 350
Bibliografía Artículo 1366..................................................................................................351
Artículo 1367........................................................................................................................353
1- Antecedentes de este artículo.................................................................................... 353
A Alcances de la prohibición......................................................................................... 353
Bibliografía Artículo 1367..................................................................................................354
Artículo 1368........................................................................................................................355
A Antecedentes de este artículo.................................................................................... 355
A Vigencia de las prohibiciones.................................................................................... 355
Artículo 1369........................................................................................................................357
A Antecedentes de este artículo............................................ ,.................................... 357
A Excepciones a las prohibiciones................................................................................. 357
Título II
EL CONSENTIMIENTO
Preliminar............................................................................................................................. 379
Bibliografía El consentimiento..........................................................................................381
Artículo 1376.,................................................................. 4
1. Antecedentes de este artículo.................................................... 431
2. Cuestionamiento del artículo 1376............................................... 432
3. Declaración tardía................................................................... 434
4. Declaración no conforme a la oferta.................................... 434
5. Rechazo de la oferta................................................................... 435
6. La contraoferta.............................................................................. 436
7. El aviso de eficacia............................................................................ 437
8. Aceptación parcial................................................................................................ 438
Bibliografía Artículo 1376............................................................... 439
Artículo 1377........................................................................................................................441
1. Antecedentes de este artículo....................................................... 441
2. Ofertas alternativas............................................................................ 441
Bibliografía Artículo 1377..................................................................................................442
Artículo 1384........................................................................................................................485
1. Antecedentes de este artículo..................................................... ....485
2. Revocación de la oferta.......................................... 485
Artículo 1386........................................................................................................................497
1. Antecedentes de este artículo...................................................................................497
2. Retractación del aceptante.........................................................................................497
Bibliografía Artículo 1386................................................................. 499
Artículo 1388........................................................................................................................505
1. Antecedentes de este artículo...................................................................................505
2. La llamada oferta al público.....................................................................................506
® Maneras de la oferta al público........................................................................... 507
° Naturaleza de la oferta al público....... 507
® Perfeccionamiento de la policitación................................................................ 509
* Efectos de la policitación.......................................................................................510
® Retractación de la policitación............................................................................ 511
* írrevocabilidad de la oferta al público.............................................................. 511
3. La invitación a ofrecer................................................................................................512
® Modalidades de invitación a ofrecer.................................................................. 512
® Caso de la policitación.................................... 513
® Revocación de la invitación a ofrecer................................................................ 513
4. La promesa al público................................................................................................514
Bibliografía Artículo 1388..................................................................................................515
906 EL C O N TR A TO EN G E N E R A L
Articulo 1393........................................................................................................................605
1. Antecedentes de este artículo.................................................................................. 605
2. Control administrativo de las cláusulas generales...............................................605
Bibliografía Artículo 1393..................................................................................................608
Artículo 1394........................................................................................................................609
1. Antecedentes de este artículo....................... 609
2. Obligatoriedad de la aprobación administrativa................................... 610
3. Situación de los contratos por adhesión.................................................................610
2. Procedencia de la no incorporación............................................................................613
Bibliografía Artículo 1395.................................................................................................. 615
Artículo 1400........................................................................................................................653
1. Antecedentes de este artículo...................................................................................653
2. El problema de la referencia al artículo 1397........................................................654
3. Concepto de módulo o formulario......................................................................... 655
4. . Función de la cláusula agregada............................................................................ 656
5. , Determinación de la incompatibilidad.................................................................. 656
6. /Efecto de la incompatibilidad....................... .......................................................... 657
7. /Justificación de la prevalencia..................................................................................657
8. Ineficacia de la cláusula agregada.......................................................................... 658
9. Opinión personal........................................................................................................659
Bibliografía Artículo 1400..................................................... ..................... ................. 659
Título III
OBJETO DEL CONTRATO
Preliminar............................................................................................................................. 677
1. Objeto y contenido del contrato.............................................................................. 678
2. Noción de objeto del contrato...................................................................................679
3. Tesis sobre el objeto ideal del contrato.................................................................. 680
® Relación entre obligación, prestación y bien.............................. .....................680
® Objeto directo y objeto indirecto del contrato.................................................681
® La obligación como objeto del contrato............................................................ 682
® La prestación como objeto del contrato............................................................ 682
® El bien o servicio como objeto del contrato........................ .............................683
Bibliografía Objeto del contrato........................................................................................683
910 EL C O N T R A T O EN G E N E R A L
Artículo 1405........................................................................................................................725
1. Antecedentes de este artículo...................................................................................725
2. Concepto de convención sobre herencia futura....................................................726
3. Elementos de la convención sobre herencia futura..............................................726
4. Herencia de persona cuya muerte se ignora.......................................................... 727
5. Declaración de muerte presunta.............................................................................. 727
6. Campo de aplicación..................................................................................................728
7. Breve reseña histórica................................................................................................728
8. Régimen legal peruano..............................................................................................729
ÍN D ICE G E N E R A L 911
Artículo 1406........................................................................................................................739
1. Antecedentes de este artículo.................................................................................. 739
2. Fundamento de la nulidad....................................................................................... 739
3. Viabilidad del precepto.............................................................................................. 740
Bibliografía Artículo 1406..................................................................................................740
Título IV
FORMA DEL CONTRATO
Preliminar............................................................... 787
1. Contratos formales y no formales............... 788
2. Contratos ad próbationem y ad solemnitatem 789
3. Inconvenientes y ventajas de la forma....... 790
4. Tratamiento legislativo...................................... 790
Bibliografía Forma del contrato.......................... 791
Título V
CONTRATOS PREPARATORIOS
I. Concepto......................................................................................................................805
2.,... Denominación........................................................................................................... 809
3. ...Objeto del contrato preparatorio.............................................. 809
4. Caracteres del contrato preparatorio...................................................................... 810
5. : Futuridad del contrato definitivo...........................................................................811
6. Capacidad de las partes............................................................................................ 812
7. - Vicios de la voluntad................................................................................................ 813
8. Preparatorio de preparatorio................................................................................... 813
9. Excesiva onerosidad de la prestación..................................................................... 814
10. Lesión...........................................................................................................................815
II. La imposibilidad sobrevenida................................................................................. 816
12. Preparatorio de donación......................................................................................... 816
13. El pacto de prelacxón................................................................................................. 817
Bibliografía Contratos preparatorios............................................................................... 818
Artículo 1414........................................................................................................................821
1. Antecedentes de este artículo.................................................................................. 821
2. Terminología...............................................................................................................822
3. Definición.....................................................................................................................822
4. Reseña histórica..........................................................................................................823
5. Naturaleza jurídica del compromiso decontratar.................................................824
6. Objeto del compromiso de contratar...................................................................... 826
7. Caracteres del compromiso de contratar...............................................................828
8. Unilateralidad y bilateralidad del compromiso.................................................. 828
9. Efectos del compromiso de contratar..................................................................... 829
10. Compromiso unilateral y opción.................................................................................. 830'
11. Compromiso de contratar un definitivoconsensual.............................................831
12. Compromiso de contratar un definitivosolemne..................................................832
13. Diferencia con figuras afinés.................................................................................... 833
Bibliografía Artículo 1414................................................................................................. 833
Artículo 1416........................................................................................................................841
1. Antecedentes de este artículo...................................................................................841
2. Necesidad del plazo.................................................................................................. 842
3. Naturaleza del plazo............................................................ 842
Bibliografía Artículo 1416................................................................................................. 844
914 EL C O N T R A T O EN G E N E R A L
Artículo 1423........................................................................................................................883
1. Antecedentes de este artículo.................................................................................. 883
2. Plazo del contrato y plazo del derecho de opción................................................883
3. Necesidad de un plazo...............................................................................................884
4. Naturaleza del plazo..................................................................................................884
Bibliografía Artículo 1423.................................................................... 885
Artículo 1424........................................................................................................................887
1, Antecedentes de este artículo.................................................................................. 887
2. Renovación del compromiso de contratar.............................................................887
Artículo 1425........................................................................................................................889
1. Antecedentes de este artículo.................................................................................. 889
2. Sistemas legales...........................................................................................................890
3. Antecedentes doctrinales...........................................................................................890
4. Solución adoptada por el artículo 1425.................................................................. 891
5. Justificación de la solución adoptada.....................................................................891
6. Alcances del artículo 1425........................................................................................ 892
7. Efecto del artículo 1425............................................................................................. 893
Bibliografía Artículo 1425................................................................................................. 893
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Junio 2017