IDAG Alejandro Vergara Blanco marzo 2010 Texto EXCLUSIVO PARA ALUMNOS.

En curso de edición

SEGUNDA PARTE:
TEORIA DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
TIPICIDAD, INSTRUMENTOS Y CONTENIDO

A/PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y TIPICIDAD

§ 12. JURIDICIDAD Y POTESTADES ADMINISTRATIVAS TÍPICAS
I. EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD
El principio de juridicidad, es el principio esencial o nuclear que informa la
actividad administrativa, que tiene su origen precisamente en los marcos jurídicos
que la ley establece para ésta y para las potestades administrativas que la
desarrollan. Un correcto análisis de la actividad administrativa pasa,
necesariamente, por la comprensión, entonces, de temas tan centrales como
ciertos principios fundamentales del Estado de Derecho que ya hemos apuntado
y volvemos a recordar, esto es, la legalidad o juridicidad, de donde surgen:
i) las potestades administrativas tipificadas,
ii) las garantías y derechos subjetivos de las personas o administrados y
iii) el control judicial sobre toda la actividad administrativa.
Así, estos tres principios de derecho administrativo, son las especificaciones
de las cláusulas o principios más generales de todo Estado de derecho.
La cláusula, el supravalor jurídico del Estado de Derecho, de gran contenido
histórico1, está compuesto, entonces, de tres principios integrantes:
i) el principio de juridicidad o legalidad,
ii) el principio del control judicial y
iii) el principio de garantía de los derechos y dignidad de los ciudadanos.
Supra § 10 estudiamos el principio de control judicial; infra § 23 el principio de garantía de los
derechos y garantías de los ciudadanos. Aquí, estudiamos el principio de juridicidad.
1. Explicación general del principio de juridicidad. El principio de juridicidad o
legalidad2 es uno de los dogmas más tradicionales y arraigados de los sistemas de
signo liberal democrático, habiéndose erigido en la manifestación primaria y
esencial del Estado de Derecho3. Históricamente4, se concibió la actividad
1 Para lo cual véanse: GARCÍA PELAYO (1987) pp. 157 ss.; LEGAZ LACAMBRA (1951) pp. 13 ss.; DÍAZ (1963) pp. 30 ss. Para un concepto
meramente normativo del Estado del Derecho, que no comparto, por cierto, véase: KELSEN (1934) p. 120.
2 Hablo de "legalidad" por convencionalismo doctrinario, pues es evidente, por lo que desarrollaré, que este principio no sólo dice relación con

las "leyes", o con "el bloque de legalidad" de que habla HAURIOU, sino con la "juridicidad", terminología esta última más adecuada, pero que
complicaría el entendimiento de una materia en que tradicionalmente se ha adoptado el término "legalidad".
3 Cfr. SANTAMARÍA PASTOR (1988) p. 195

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administrativa sujeta a una norma específica; así, una norma debía ser el
fundamento previo y necesario de una determinada acción, la cual sólo podía
realizarse válida o lícitamente en la medida que la norma habilite para ello; y, en
ausencia de dicha habilitación normativa, la acción debe considerarse prohibida.
No obstante, esta doctrina de la vinculación positiva (positive Bindung), debe
matizarse, sobre todo frente al «tema capital»5 de las potestades discrecionales6.
La Administración, en virtud de este principio, debe someterse plenamente,
en todas sus acciones al sistema normativo, constituido este último por las leyes
dictadas conforme a la Constitución y por los derechos y garantías
fundamentales. Conforman esta legalidad vigente junto a los principios y
garantías constitucionales un haz de juridicidad inevitable para toda actuación de
la Administración. Dentro del "bloque de la legalidad" de que habló Hauriou, las
actuaciones administrativas sólo pueden llevarse a cabo en caso que exista una
habilitación legal previa. Por tanto, para verificar el apego al principio de
legalidad, se tendrá que saber si la administración dispone de una habilitación
conferida por una norma con rango de ley para realizar lícitamente la acción
administrativa.
En fin, se trata de descubrir si existe una potestad administrativa, un poder
jurídico, conferido por el ordenamiento, potestad que siempre, de acuerdo al haz
de juridicidad, es conferido en consideración a un fin, a una función. Por tanto,
existiendo una potestad administrativa, conferida con algún motivo cercano o
que diga razón con la función de interés público propia de la actuación
administrativa, dicho ejercicio será legítimo, perfectamente razonado de acuerdo
al principio de legalidad. En otras palabras, y acercándonos a los contenidos
normativos de los artículos 2, 6, 7 y 20 de la Constitución, existiendo en el
ejercicio de una potestad administrativa un motivo que diga razón con la función
de interés público, el acto respectivo no podrá considerarse en ningún caso ilegal
o arbitrario.
2. Potestad, función y desviación de poder. Sin necesidad de conceptualizar con
gran detalle la potestad7, o analizarla históricamente8, para definir hoy esta
institución, más bien es necesario vincularla a la idea de poder jurídico, como ha
quedado plasmada, en cuanto al punto de vista doctrinario, desde la clásica
formulación de Santi Romano de los binomios "poder-potestad"9.
Así, las potestades públicas constituyen un poder jurídico, pero el que no se
ejerce libremente por la Administración, sino en función de un interés, al cual

4 Como expusiera BALLBE (1950) voz Derecho Administrativo, p. 55 ss.

5 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (1987) p. 414.
6 Para el tema, véase, especialmente, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (1987) pp. 409 ss. y SANTAMARÍA PASTOR (1988) pp. 199 ss.
7 Con gran desarrollo doctrinal, véase: Emilio Suñe Llinas (1989) p 1343
8 Véase: José Luis Villar Palasí (1974)p. 159
9 Véase: Santi Romano (1964), pp. 320 ss.

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está sujeta. Se presentan, entonces, las potestades administrativas como

potestades funcionales10, pues siempre han de ejercerse para el cumplimiento de
un fin; tal es su función. Las potestades administrativas, por tanto, pertenecen en
su inmensa mayoría a la especie llamada "potestad - función"11.
Si las potestades deben ejercitarse en función de un interés, de un fin, éste,
en materia administrativa, no puede ser otro que el interés público. En los casos
en que la Administración cuenta con la cobertura legal previa, su actuación es
legítima12, pues la potestad se encuentra en tal habilitación legal; la actuación se
encuentra, en principio, dentro de la legalidad. Digo "en principio", pues queda
por descubrir si tal actuación, legitimada por ley, se ha realizado en función del
interés público, esto es, si se ha cumplido su finalidad, y para descubrir esto habrá
que revisar el estatuto de la potestad y las motivaciones del acto administrativo.
Si al analizar las motivaciones del acto administrativo (vid. supra) se descubre
que con ellas no se cumple el fin para el cual se estableció la potestad, habrá una
"desviación de poder". Pero sólo podrá descubrirse una desviación de poder en
caso que se halla hurgado en los motivos. Sin recabarse los motivos, no hay
forma de entrar al fondo del asunto, ni posibilidad de enjuiciar legítima y
certeramente si la potestad se ha ejercido en función del interés público que
justificó su establecimiento.
3. Tipicidad de las potestades administrativas. Es necesario hacer un análisis
previo antes de entrar a distinguir los tipos de potestades administrativas de
acuerdo al grado de apreciación subjetiva de la Administración en la toma de la
decisión; pues, las potestades administrativas deben cumplir con un requisito
anterior a su efectiva ejecución, deben estar claramente tipificadas en el
ordenamiento jurídico, requisito que es exigencia y consecuencia del principio de
legalidad de la actuación administrativa.
Este requisito de tipicidad ha sido entendido desde varios aspectos que
conforman el núcleo de la legalidad de la función administrativa, estos son:
a) Organizacional, que deriva en la tipicidad organizacional; el cual exige que la
ley defina los organismos administrativos que se crean y cuáles son sus
estructuras orgánicas.
b) Competencial, que deriva en la tipicidad competencial; el cual exige que sea la
ley la que otorgue específicas competencias a cada órgano administrativo siendo
éste el único que la pueda ejercer, salvo los casos de competencias comunes las

10 Cfr. Juan Miguel de la Cuétara,(1986), p. 47

11 Concepto éste desarrollado por García de Enterría y Fernández p.423.
12 Por ejemplo, recuerdo que, en la especie, el artículo 90, letra b), del DFL Nº1, de 1980, citado, faculta al Presidente para que "disponga",

retiros. Es esta una cobertura legal, una habilitación legal.

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que tendrán que ser ejercitadas bajo el principio de coordinación que inspira las
relaciones interorgánicas de los órganos administrativos.
c) Procedimental, que deriva en la tipicidad procedimental; que se expresa
mediante los requisitos formales que se exigen debe respetar la Administración
para su actuación.
d) Teleológico, que deriva en la tipicidad teleológica, ya que las potestades
solamente pueden ser ejercidas para los fines previstos por las normas que las
otorgan, de manera que de no hacerlo se dictan actos arbitrarios o con abuso, que
pueden ser constitutivos de desviación de poder.
e) Presupuestario, que deriva en la tipicidad presupuestaria, que supone la
necesidad de autorización de la Administración -por ley- para proceder al gasto
público, el que incluye la limitación de la cantidad a gastar y la fijación del destino
de los créditos aprobados.
Aclaremos que esta tipicidad administrativa es distinta de la tipicidad en el
Derecho Penal, aunque comparten doctrinariamente un origen común, pues
mientras en éste último, se describe un hecho en la norma y una vez producido,
se cumple y se agota en la norma misma la situación fáctica; en las normas de
derecho administrativo, la tipicidad dice relación con que la conducta para su
legalidad y validez siempre tendrá que estar enmarcada en la conducta que la
norma enuncia; la potestad o conducta que la norma establece es el marco de
actuación de la Administración, es decir, la norma establece la conducta “típica”
de la actuación administrativa.
II. DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
1. Potestades regladas y discrecionales. El tema de los poderes o facultades
regladas o discrecionales dice relación con un aspecto esencial del derecho
administrativo: la discrecionalidad administrativa13..
La distinción ya clásica de las potestades regladas y discrecionales14, dice
relación, por un lado, con aquellos casos en que la ley puede determinar
agotadoramente todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad,
en los que se habla de potestad reglada; y, por el contrario, en otros casos, en que
se habla de potestad discrecional, definiendo la ley, porque no puede dejar de
hacerlo, algunas de las condiciones de ejercicio de dicha potestad, remite a la

13 Véase,sobre discrecionalidad, entre otros: Osvaldo OELCKERS CAMUS, Notas a la potestad discrecional de la Administración pública, en Revista de
Derecho, XLIV, Nº165 (Concepción, 1977), pp. 161-168; Ana María Díaz Muñoz, La ilegalidad y la arbitrariedad de la Administración (Memoria,
Concepción, 1983) pp. 114; y, últimamente, Hugo Caldera Delgado, Límites constitucionales de la discrecionalidad administrativa, en Revista Chilena de
Derecho, XVI, Nº2 (Santiago, 1989), pp.423-428. Véase, además: Eduardo García de Enterría. El control de los poderes discrecionales de la
Administración, en Revista de Derecho Público, Nº 17 (Santiago, 1975), pp. 81-90; Celso Antonio Bandeira de Mello, Discrecionalidad administrativa y
control judicial, en: Anuario de Derecho Administrativo I (Santiago, 1975-1976), pp. 445-464; Julio A. Prat, El poder discrecional de la administración, en
Anuario de Derecho Administrativo II (Santiago, 1977 - 1978), pp. 61-77; y, finalmente Juan Carlos Cassagne, La revisión de la discrecionalidad
administrativa por el poder judicial, en Revista de Derecho Administrativo II, Nº3 (Buenos Aires, 1990), pp 95-107.
14 Cfr. García de Enterría y Fernández, Curso (n.6) 1,p.429.

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estimación subjetiva de la Administración, el resto de dichas condiciones, bien en

cuanto a la integración última del supuesto hecho, bien en cuanto al contenido
concreto, dentro de los límites legales, de la decisión aplicable, bien de ambos
elementos15.
El ejercicio de potestades regladas reduce a la Administración a la
constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a
aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado también
agotadoramente16. A diferencia de esa manera de actuar, el ejercicio de las
potestades discrecionales de la administración comporta un elemento
sustancialmente diferente: la inclusión en el proceso aplicativo de la ley de una
"estimación subjetiva"17 de la propia Administración, con la que se completa el
cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular18.
Pero, esta verdadera habilitación subjetiva, no altera, ni puede alterar, en
nada, las conclusiones anteriores a que me he referido, en orden a los principios
básicos de la legalidad y del control judicial. En otras palabras, toda potestad, sea
reglada o discrecional, está sujeta, por imperativo superior, al control judicial,
pues éste es, como he dicho, un principio fundamental del Estado de Derecho19.
Renunciar al control judicial de la discrecionalidad, como han dicho con entera
razón García de Enterría y Fernández, "sería consagrar una verdadera patente de
corso a favor de los despachos administrativos"20.
No obstante, este control judicial no puede ni debe significar introducirse en
la entraña de la decisión discrecional, sino sólo verificar la existencia de los
motivos que tuvo la administración para obrar, y si ellos son legítimos, validar tal
acto, en caso de impugnación. Es por esta razón que el núcleo de los procesos
administrativos jamás consiste en discernir si la facultad discrecional de la
Administración está o no sujeta a control judicial, pues de ello no cabe duda, y
todo acto administrativo es perfectamente justiciable; el verdadero núcleo de
todo proceso administrativo, en que se persiga la ilegalidad de un acto
administrativo discrecional, está en verificar la motivación de los actos
administrativos.
2. Discrecionalidad: límites y control. Este análisis se refiere a la actuación de la
Administración, cuya estructura orgánica, estática, se revisa supra §§ 5 a 8, y ahora
se revisa en su aspecto dinámico, funcional. Es que la discrecionalidad

15 Véase, además, Eduardo García de Enterría , Legislación, delegada, potestad reglamentaria y control judicial (Madrid, 1981), p. 292, quien, sucinta y

claramente dice: "la atribución de potestad puede hacerla el ordenamiento con determinación o con indeterminación de las condiciones de
ejercicio, distinción de la que resulta el par de conceptos básicos potestad reglada - potestad discrecional".
16 Salta a la vista que, en el caso de los Decretos Supremos de que trata esta sentencia, no está en presencia de una potestad regalada, de

acuerdo a esta definición. Cfr., además, García de Enterría y Fernández, Curso (n.6) p. 430.
17 Cfr. García de Enterría y Fernández, Curso (n.6) ibidem.
18 Este es, evidentemente, el caso de los Decretos Supremos
19 Como ha dicho recientemente Eduardo García de Enterría, p. 20, lo que debe hacerse, en todo caso, es "embridar al poder con el Derecho"
20 Cfr. su Curso (n.6) 1, p. 433.

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administrativa es notoria cuando la organización actúa. La pregunta es: ¿cómo es

posible limitar y controlar la actuación de la Administración?
El tema teórico y práctico de la discrecionalidad administrativa, de sus
límites y técnicas de control, es un tema abierto a la discusión doctrinaria, y con
constantes decisiones legislativas y jurisprudenciales. En los hechos, la técnica
legislativa de conformación de potestades puede acrecentar el fenómeno de la
discrecionalidad, en aquellos casos complejos y técnicos, en que no se establezcan
parámetros o reglas básicas del accionar administrativo.
a) Límites a la discrecionalidad: reglas y principios. Hoy en alguna doctrina
nacional21 se ha renovado la siempre presente e ineludible discusión sobre las
«potestades juzgadoras» de los órganos de la Administración. Este asunto tiene
directa relación con aquellas potestades de naturaleza discrecional de que está
dotada la Administración, esto es, aquellas que les dan a esta la posibilidad,
dentro de ciertos límites, de apreciar libremente la oportunidad o la conveniencia
de la acción administrativa22. Los órganos de la Administración suelen pretender
que por el hecho de estar investidos de estas potestades, pueden hacerlas
extensivas hasta el punto de juzgar ellos mismos las materias que son propias de
su conocimiento.
En todo caso cada vez que pretenda la Administración arrogarse una
potestad discrecional, para en definitiva justificar si obra o no, si lo hace de una o
de otra forma, o si obra cuando lo crea oportuno, siempre esta discrecionalidad
está sujeta a los límites que le marcan los siguientes principios:
i) principio de la juridicidad. Por sobretodo debe sujetarse a este principio, pues
cualquier acción contraria al mismo, significará que la actuación adolece de un
vicio, que acarreará la nulidad de derecho público.
ii) principio de la razonabilidad. Es decir, que el actuar administrativo sea
proporcionado a la finalidad que se persigue por la autoridad.
iii) principio de la proporcionalidad. En tanto la administración para satisfacer
necesidades públicas debe actuar de un modo eficiente, con medidas idóneas y en
definitiva tomando la medida adecuada según las circunstancias imperantes; y,
Así, cualquiera sea el grado de discrecionalidad que la ley haya conferido a la
acción de una autoridad administrativa, nunca el acto que ella emita podrá dejar
de regularse por normas legales, que han de referirse, cuando menos a la
competencia del órgano, para actuar dentro de la órbita que le haya sido señalada
y a la finalidad del acto. La Administración, pues, ha de someterse a la ley,

21 CORDERO VEGA, Luis (2003) pp. 549-552; y FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos y BORDALÍ SALAMANCA, Andrés (2002), pp. 189-205.
22 En este mismo sentido se han pronunciado los Tribunales superiores de justicia , principalmente a través de numerosos fallos de recursos de
protección, desatacándose nociones de la potestad discrecional como: “Facultad en que el administrador debe optar razonablemente por la elección más
conveniente”(1982), “Facultad ejercida por la autoridad sujeta a los límites de la razonabilidad, de la buena fe y de la ordenación del poder”( 1984).

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entendida esta, naturalmente, en su concepto amplio, comprensivo de la Ley

Fundamental, de modo que si de ella se aparta y realiza una acción ilegal,
operarán los resguardos previstos por la ley.
b) Discrecionalidad y control judicial. En la actualidad, en nuestro país existen las
siguientes vías procesales para buscar el control judicial de la discrecionalidad
administrativa:
i) Los procedimientos anulatorios especiales (recursos de reclamación de
diversa índole) y el procedimiento anulatorio de lato conocimiento (el juicio de
nulidad administrativa, llamado en la práctica “nulidad de derecho público”).
ii) la vía extraordinaria del recurso de protección, que ha operado como un
sustituto de la ausencia de Tribunales administrativos especializados.
Véase supra § 10, en que ofrecemos un esquema general, y adelantamos algunas ideas del papel
que está desempeñando el recurso de protección en el control judicial de la administración; e infra § 26,
en que se analiza en sus detalles la justicia administrativa, sus acciones y procedimientos.
3. La incesante búsqueda de nuevos principios respecto de la actuación administrativa.
Junto con los principios antes mencionados existen otros que en el último
tiempo han alcanzado mucha relevancia en la doctrina y en la práctica
jurisprudencial; porque implican una mirada distinta de la Administración y del
Derecho administrativo.
a) Eficacia y eficiencia. Es el caso de los principios de eficacia y eficiencia de la
actuación administrativa, recogidos en el artículo 5º de la ley 18. 575, de bases
generales de la Administración; principios que han sido esgrimidos para sustentar
un nuevo derecho público subjetivo: “el derecho a la buena administración”23.
La eficacia y eficiencia como principios jurídicos son obra de la reciente
doctrina administrativa; para algún sector de la doctrina estos principios no son
de naturaleza jurídica sino técnica o funcional, dirigidos a lograr “un adecuado y
creciente grado de satisfacción de las necesidades colectivas en beneficio de la
población”24. Sin embargo, creemos que “la afirmación de que la valoración en
términos de eficacia no es un juicio de carácter jurídico, razón por la cual no
tendría cabida en el Derecho Administrativo la consideración sobre lo que es
mejor o peor”25, es equivocada y a primera vista resulta engañosa.
Los juicios de efectividad y eficiencia de la actuación administrativa tiene un
sustrato dogmático y jurídico relativo a las bases del Derecho administrativo, de
cuestiones propias del Derecho administrativo; que dicen relación directa con la
idoneidad del personal (eficiencia) y con los afectos de la gestión administrativa
(eficacia).
23 Schmidt-Assman (2006) p 116.
24 Caldera Delgado (2003) p 239.
25 Schmidt-Assman (2006) p 116.

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b) Confianza legítima. Otro principio, más específico, con menos vocación de

generalidad, por lo menos en nuestro Derecho,26 y que debe informar la
actuación o actividad administrativa, es el de la confianza legítima. . Principio que
denota cierta especialidad en su enunciado en cuanto va dirigido a precisar y
limitar ciertas actuaciones administrativas. Este principio de «confianza legítima»
tiene su origen en la jurisprudencia Alemana del siglo XX.
Este principio “nace inicialmente como un límite a las facultades de revisión
de oficio de los actos administrativos, en atención a la confianza que los mismos
hubieran podido hacer surgir en los particulares”.27Este se da o pretende proteger
al particular parte de una relación jurídica administrativa, en donde la
Administración ha definido una determinada situación jurídica (subjetiva) y ahora
pretende desconocer. Una visión de este principio muy asociada o parecida a la
tesis del reconocimiento de los derechos adquiridos.
El principio de confianza legítima se ha extendido a la protección de los
particulares de frente a los actos normativos, regulatorios o de comportamiento
regular de la Administración, que puedan producir una «expectativa» o
generación de «confianza» en los particulares y éstos en consecuencia actuar bajo
la certeza y seguridad de que estás reglas o conductas no se modificarán. Éste
“recoge una idea subjetiva, la confianza justificada del sujeto de derecho (o del
operador económico…) en la estabilidad y la previsibilidad de las normas o de los
comportamientos de las autoridades públicas, mientras que la seguridad jurídica
reposa sobre consideraciones objetivas”28.
La doctrina y la jurisprudencia en especial la de la Comunidad europea han
establecido ciertos requisitos para la aceptación del principio de confianza
legítima, que los podemos resumir de la siguiente forma:
i) Como este principio se basa en una cuestión subjetiva, que tiene que ver
con la expectativa del particular frente a ciertos actos o hechos de la
Administración. Se exige que la expectativa del particular sea razonable y legítima;
razonable en el sentido de que se base en ciertas y reales situaciones que puedan
provocar beneficios para el particular y legítima en el sentido, de que no haya
sido determinada por un comportamiento incorrecto de quien la pretende o se
deba a un error de derecho.
ii) La otra cuestión a analizar es el grado de previsibilidad de la actuación
administrativa. Pues si es previsible que la Administración modificara el criterio

26 El sentido de la generalidad está referido a la aplicación especial que se ha hecho de este principio, reducido a ciertas conductas de la

Administración y para ciertos casos en particular, y no como “un sostén de valores superiores del orden interno”(MODERNE p 239) como
sería el caso del principio de seguridad jurídica.
27 Aníbaro (2003) p 396.
28 Moderne p. 270

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seguido hasta el momento por cambios o situaciones de hechos que exigen

modificar la regulación, no podrá exigirse el cumplimiento de este principio.
iii) Cuando la medida no ha entrado en vigor de manera inmediata y ha sido
anunciada previamente, se entiende que no hay transgresión a la confianza o
seguridad del particular.
III. ACTOS DE GOBIERNO Y ACTOS ADMINISTRATIVOS
1. Distinción entre actos de gobierno y actos administrativos. Cabe distinguir los actos
de gobierno, o políticos, de los actos administrativos. Esta distinción es muy
importante para los efectos de conocer el régimen jurídico aplicable y, en
especial, el control jurisdiccional.
a) El orden jurídico vigente. Las reglas vigentes, en especial las contenidas en los
artículos 24, 32, 33 y otros conexos de la Constitución, dejan entrever claramente
la distinción. En efecto, el artículo 24 inciso 1º distingue entre el “gobierno y la
administración del Estado”, señalando que ambas le corresponden al Presidente
de la República, “quien es el Jefe del Estado”. Esta distinción se repite en el
artículo 33 CP.
En seguida, el artículo 32 CP contempla atribuciones “especiales” del
Presidente de la República. Esta enumeración de materias de diversa naturaleza,
paradójicamente, casi no se contemplan atribuciones de orden administrativo,
siendo casi todas ellas atribuciones de orden político.
Entonces, cabe preguntarse qué distingue las atribuciones llamadas
administrativas, de las llamadas políticas o de gobierno. Claramente no es el
sujeto lo que los distingue, pues es el Presidente quien puede ejecutar ambos
tipos de actos. No tenemos en Chile una regla constitucional explícita, ni un
desarrollo legislativo.
Ejemplo de este tipo de actos es posible encontrar en la enumeración del
artículo 32 CP, como la declaración de un estado de excepción constitucional, el
nombramiento de ministros, intendentes o gobernadores, la negociación de
tratados o el nombramiento de embajadores, la concurrencia al nombramiento de
magistrados o del Contralor General de la República, la dictación de reglamentos,
entre otros.
La respuesta es relevante para los siguientes efectos:
i) Para definir su régimen jurídico. Los actos administrativos se rigen, en
especial por la LOCBGAE y por la LBPA. Y los actos de gobierno se rigen por
su estatuto constitucional o legal pertinente a la naturaleza del acto.
ii) Para definir su sujeción al control judicial o su inmunidad jurisdiccional.
Pues si se considera que todo acto emanado del Presidente corresponden a un

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acto administrativo, de ello se deriva que es fiscalizable tanto en sede

administrativa (CGR) como en sede judicial; o, si por el contrario, se considera
que algunos actos del Presidente, por su naturaleza “no administrativa”, se
sustraen de este control por corresponder al ejercicio de potestades “políticas” o
“de gobierno”; esto es, los llamados “actos de gobierno”. La diferencia entre el
acto administrativo propiamente tal y el acto político o de gobierno, radica
entonces en que estos últimos no estarían sujetos al control judicial, mientras los
primeros sí. Aunque, en este punto, se discute si procede o no recurso de
protección contra ellos29. En todo caso, en esta persecución judicial puede
perseguirse la nulidad del acto, y ello es sólo probable en el caso de los actos
administrativos. La nulidad de los actos políticos del Presidente se persigue, en
varios casos, ante el TC.
iii) Para definir la responsabilidad de ambos tipos de actos, e impedir la
inmunidad de frente a daños realizados a particulares.
b) La doctrina y los actos de gobierno. Es amplísima, y sólo mencionaremos
algunos autores. En Francia ha sido la labor jurisprudencial, como dice Jéze30, la
que ha hecho a los actos de gobierno menos “peligrosos”. La solución fue
sacarlos del ámbito de la nulidad jurisdiccional pero no de la responsabilidad. De
tal suerte que quien se sienta afectado por uno de estos actos no puede recurrir
directamente de nulidad pero sí puede solicitar una indemnización de perjuicios.
Pese a que Jéze se refería al tema hace ya 79 años, su posición se ve bastante
actualizada. Para él, “La teoría de los actos de gobierno implica, en efecto, la
afirmación según la cual los gobernantes y los agentes pueden causar en ciertos
casos con sus actos daños por motivos de utilidad pública. Las ideas modernas relativas
al servicio público quieren que las víctimas de esos daños tengan el derecho a una
indemnización”31.
En la actualidad, como dice Cassagne, la tendencia es a pensar que el acto
político no justiciable “tiene un campo estrecho de aplicación siendo de
interpretación restrictiva pues, frente a cualquier acto que afecte en forma directa
a un sujeto, éste tiene la posibilidad de acudir a la justicia, cualquiera fuera la
fuente de la que proviene el agravio, para obtener el restablecimiento de sus
derechos, cuando el acto lesivo conculque una prescripción constitucional o
legal.”32
En 1940 Varas señalaba que, “mientras la actividad gubernamental no tiene
otro control que el político, ni otra responsabilidad que la política, la
administrativa, por el contrario, está sometida a un control jurisdiccional, o sea, a

29 FERNÁNDEZ (1996), KAZOR (2001)

30 JEZE (1925) p 280.
31 JEZE (1925) p. 281.
32 CASSAGNE (2006) 173.

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los recursos y reclamos cuyas formas pueden variar según fuere el sistema legal
adoptado. En esto radica, la diferencia entre los actos de gobierno y los actos
administrativos. El estado de sitio, las relaciones diplomáticas, el nombramiento y
remoción de ciertos funcionarios de la exclusiva confianza del presidente de la
República, etc., son otros tantos actos de gobierno, en que la soberanía del
Estado se manifiesta en forma tal que no es posible someterlos al control
jurisdiccional, sin menoscabar los fundamentos mismos de la organización
política del país.”33
Hoy, sin embargo, aunque aún hay un cierto consenso en que es posible
distinguir los actos de gobierno de los administrativos, la cuestión más bien se
centra en el control de la discrecionalidad.
c) Distinguiendo los actos administrativos de los actos de gobierno. Existe un
comprensible intento doctrinario de distinguir con nitidez uno u otro tipo de
actos, y al respecto se desarrollan múltiples teorizaciones. Pero, para nuestros
efectos, y atendidas las reglas vigentes (sobre todo las que emanan de la CPR),
cabe atenerse a dichas reglas.
1º Los actos administrativos. En general corresponden a aquellos que emanan
del Presidente de la República, sus ministros (cuya firma necesita aquél para todo
acto) y los fejes de servicios públicos, todos regidos por la CP, la LOCBGAE, la
LBPA y los estatutos especiales; sujetos a control judicial pleno, con posibilidades
de nulidad y responsabilidad jurisdiccionalmente declaradas. Su definición se
contiene en el artículo 3 LBPA.
No hay una enumeración, pero habrá que atenerse a la definición legislativa contenida en dicho
art. 3 LBPA, que estudiamos infra § 13.
Son los actos administrativos el motivo, desarrollo y objetivo de todo libro y enseñanza del
derecho Administrativo, pues un libro de esta naturaleza tiene por objetivo esencial de estudio la acción
administrativa, la que se lleva adelante mediante actos administrativos. Los que se desarrolla de los actos
de gobierno dice relación únicamente con la necesaria distinción con los actos administrativos.
2º Los actos de gobierno. Son en general aquellos que no cabe considerar en la
definición anterior y que enumera el artículo 32 de la CP.
En particular, dicen relación con las siguientes materias (que no es una
enumeración taxativa):
i) nombramientos directos de servidores del Estado, o con la concurrencia
de otros poderes del Estado;
ii) los poderes normativos del Presidente: la dictación de reglamentos
autónomos y de ejecución. No quedan inmunes de control: el TC, la CGR y los

33 VARAS(1940) p. 251.

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Tribunales no quedan sujetos a ellos, pues pueden dictar sentencia, para respetar
la juridicidad (CP y Ley), con prescindencia del Reglamento.
No confundir lo anterior con las potestades administrativas de los llamados “órganos
reguladores”, que son órganos administrativos que dictan actos administrativos, que no alteran la
“regulación” normativa.
iii) las relaciones internacionales;
iv) Las relaciones del Presidente con los otros poderes del Estado: con el
Congreso Nacional (en su capacidad de colegislador) y con el Poder Judicial
(conducta ministerial de los jueces).
En todos estos casos no hay naturaleza administrativa; ni control
jurisdiccional anulatorio; pero es posible la responsabilidad por daños, en todo
caso.
2. El control jurídico de los actos de gobierno. A modo de contraste con la
realidad de los actos administrativos, ofrecemos un esquema del control jurídico
posible respecto de los actos de gobierno.
a) Control judicial. Es algo excepcionalísimo, pero cabe consignar algunos
análisis de doctrina al respecto.
i) Acción de protección. El recurso de protección contemplado en artículo20
CP podría proceder respecto de algunos aspectos de los actos de gobierno. Dice
Kazor que “cuando el órgano jurisdiccional es requerido para verificar la
juridicidad –como medida de vinculación jurídica – del acto de gobierno,
especialmente por la vía del recurso de protección, dicho órgano debe siempre
controlar una eventual arbitrariedad en su ejercicio en el caso de existir elementos
discrecionales (por ejemplo, la doctrina jurisprudencial española emplea en este caso
los criterios de “máxima discrecionalidad” u “oportunidad”), ya que lo arbitrario
es siempre contrario a Derecho; del mismo modo, también, dicha verificación se
debe hacer extensiva a los elementos reglados del acto, si los hay, toda vez que se
puede igualmente actuar por esta vía contrario a la juridicidad”34.
ii) Inhabilidades de Ministros de Estado. Frente a los ejemplos a que recurren la
mayoría de los autores, podríamos reconocer que no es justiciable el acto en
virtud del cual el Presidente nombra a sus ministros. Pero sólo en la medida que
no vulnere las inhabilidades que pesan sobre estos funcionarios. De lo contrario
sí hay acción. El artículo 93 Nº 13 CP permite al Tribunal Constitucional, “resolver
sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada
Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones”.
Por lo tanto, la potestad no es tan discrecional como pareciera.

34 KAZOR (2001) p 105.

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iii) Indemnización por daños en estados de excepción. En cuanto a la declaración

de estados de excepción constitucional, tal potestad es conferida por la
Constitución al Presidente de la República, en el artículo 32 Nº 5. Sin embargo el
artículo 44 de la carta llama a la ley orgánica constitucional a regularlos. El
artículo 45 de la misma Carta pareciera extraer del control a este acto pero, en
realidad lo que dice es que –al igual que en cualquier potestad discrecional- lo que
los tribunales de justicia no pueden es “calificar los fundamentos ni las circunstancias de
hecho invocados por la autoridad” para decretarlos. “No obstante, respecto de las medidas
particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante
las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda. Las requisiciones que se
practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. También darán derecho a
indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen
privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause daño”, continúa
el mismo artículo 45.
b) Control parlamentario. Respecto de los actos de gobierno, existen otros
controles, distintos de los jurisdiccionales, establecidos en la propia Constitución.
i) Fiscalización de actos de gobierno. El artículo 52 Nº 1 otorga como atribución
exclusiva de la Cámara de Diputados, “fiscalizar los actos del Gobierno (…)”,
adoptando acuerdos o sugiriendo observaciones, interpelando ministros o
investigando en comisiones especiales. Se podría pensar que aquí la Cámara lo
que hace es controlar lo político de los actos de gobierno. Sin embargo, en los
fundamentos del proyecto de reforma constitucional que se concretó en la norma
concordada entre los distintos sectores políticos, se indicó que la fiscalización de
la cámara era amplia. “En lo que respecta a la fiscalización de los actos de
Gobierno, se ha suscitado polémica, ya que algunos estiman que la disposición se
refiere a todos los actos de Gobierno, sean éstos políticos o administrativos,
entendiéndose por tal, al conjunto de instituciones que forman parte del Poder
Ejecutivo, es decir, el Presidente de la República, los Ministerios y todos los
demás servicios y organismos que están bajo su dependencia.”. Específicamente
se mencionaron también, como susceptibles de ser fiscalizadas las empresas del
Estado creadas por ley, aquellas en que el Estado tiene participación mayoritaria y
las municipalidades. Por lo tanto, al ser un control amplio, no sirve en realidad
para distinguir entre un acto u otro.
ii) Acusación constitucional: juicio político. Otro sistema de control es el que
tiene la Cámara de Diputados para iniciar una acusación constitucional contra el
Presidente de la República, Ministros de Estado, Magistrados de los tribunales
superiores de justicia, Contralor General de la República, Generales o almirantes,
intendentes y gobernadores. (CPR Art. 52 Nº 2). Sin embargo, no todas las
causales para iniciar esta acusación, dicen estrictamente relación con la
posibilidad de juzgar actos de gobierno, como los hemos visto. En todo caso,
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parece ser este el control, más cercano a lo político. Sin ir más lejos se le llama
“juicio político”.
c) Tribunal constitucional. En el marco constitucional cabe señalar el control a
posteriori, por el Tribunal Constitucional, de la constitucionalidad de los decretos
y reglamentos que dicte el Jefe del Estado, por referirse a materias reservadas por
la Constitución a la ley, siempre que lo requiera cualquiera de las Cámaras dentro
de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado.
En el caso de vulnerar la potestad reglamentaria autónoma, la legitimación activa
la tienen una cuarta parte de cualquiera de las cámaras (CPR, Art. 93 Nº16).
d) Contralor General de la República. Los artículos 98 y 99 de la CPR y la Ley
Nº 10.336, de 1952 disponen que la Contraloría General de la República debe
efectuar un control preventivo o toma de razón de los decretos supremos y de
los decretos con fuerza de ley.
La CGR revisa la constitucionalidad y legalidad de todos los decretos y
reglamentos firmados por el Presidente de la. República. De encontrar un vicio
de legalidad, el Contralor se abstendrá de tomar razón, en cuyo caso el Jefe del
puede insistir en el decreto o reglamento impugnado con la firma de todos sus
ministros. En este caso, el Contralor debe darle curso, sin perjuicio de enviar
copia del respectivo decreto a la Cámara de Diputados. Si el vicio es de
inconstitucionalidad el Presidente carece de la facultad de insistir, pero puede
plantear el asunto dentro de diez días al Tribunal Constitucional para que éste
resuelva la controversia. (CPR Art. 93).

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INDICE DETALLADO

SEGUNDA PARTE
TEORIA DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
TIPICIDAD, INSTRUMENTOS Y CONTENIDO

A/ PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y TIPICIDAD

§ 12. JURIDICIDAD Y TEORÍA DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS TÍPICAS

I. EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD
1. Explicación general del principio de juridicidad
2. Potestad, función y desviación de poder
3. Tipicidad de las potestades administrativas

II. DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

1. Potestades regladas y discrecionales
2. Discrecionalidad: límites y control
a) Límites a la discrecionalidad: reglas y principios
i) principio de la juridicidad
ii) principio de la razonabilidad
iii) principio de la proporcionalidad
b) Discrecionalidad y control judicial
3. La incesante búsqueda de nuevos principios respecto de la actuación administrativa
a) Eficacia y eficiencia
b) Confianza legítima

III. ACTOS DE GOBIERNO Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

1. Distinción entre actos de gobierno y actos administrativos
a) El orden jurídico vigente
b) La doctrina y los actos de gobierno
c) Distinguiendo los actos administrativos de los actos de gobierno
1º Los actos administrativos
2º Los actos de gobierno
2. El control jurídico de los actos de gobierno
a) Control judicial
i) Acción de protección
ii) Inhabilidades de Ministros de Estado
iii) Indemnización por daños en estados de excepción
b) Control parlamentario
i) Fiscalización de actos de gobierno
ii) Acusación constitucional: juicio político
c) Tribunal constitucional
d) Contralor General de la República

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