Derecho Administrativo. 120 Años de Catedra - Varios Autores
Derecho Administrativo. 120 Años de Catedra - Varios Autores
Derecho Administrativo. 120 Años de Catedra - Varios Autores
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DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
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PRESENTACIÓN
11
Valentín Letelier, profesor de Derecho Administrativo, 1888-1906.
LOS 120 AÑOS DE CÁTEDRA DE DERECHO
ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE
DE DON VALENTÍN LETELIER
1
Con estas palabras don Valentín Letelier definió a Montesquieu en abril
de 1872, en el cuaderno que contiene sus memorias de adolescencia llamadas “El
Murmurio o colección de mis cantos y escritos en prosa y en verso”. Vid. GALDAMES,
Luis, Valentín Letelier y su obra, Santiago, Imprenta Universitaria, 1937, p. 23.
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2
LASTARRIA, José Victorino, Elementos de Derecho Público Constitucional arreglados
y adaptados a la enseñanza de la juventud americana, Santiago, Imprenta Chilena,
1848, p. Ix.
3
Vid. LASTARRIA, José Victorino, op. cit., p. xI. Citado asimismo en PANTOJA
BAUzÁ, Rolando, El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización y
prospección, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 18, y en PANTOJA BAUzÁ,
Rolando, “La aparición del Derecho Público Administrativo en la escena jurídica”,
en Revista de Derecho Público, Nº 67, 2005, p. 338.
4
LASTARRIA, José Victorino, op. cit., p. xI.
5
Ibíd., pp. xI y xII.
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LOS 120 AÑOS DE CÁTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...
Tuvieron que pasar otros años más para que la autorizada opinión
de ANDRéS BELLO se dejara oír en el seno del Consejo Universitario
en comunión con la opinión del señor LASTARRIA. En la sesión de
Consejo de 10 de agosto de 1850, que transcribimos íntegra en su
parte atingente, se deja constancia de la importancia que para don
ANDRéS BELLO tenía esta cátedra y de la discusión que se originó en
su seno frente a la propuesta de su establecimiento:
6
Actas del Consejo de la Universidad. Sesión de 10 de agosto de 1850. Anales
de la Universidad de Chile, 1850, p. 343. El destacado es nuestro.
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7
LETELIER MADARIAGA, Valentín, De la enseñanza del Derecho Administrativo.
Lección de apertura del curso en la Universidad Nacional, Santiago, Imprenta de la
Libertad Electoral, 1889, p. 4.
8
PANTOJA BAUzÁ, Rolando, “La aparición del Derecho Público Administrativo
en la escena jurídica”, op. cit., p. 340.
9
Vid. zELAYA ETCHEGARAY, Pedro, Génesis histórica del Derecho Administrativo chileno,
el pensamiento de los primeros catedráticos de la disciplina (Jorge Huneeus Zegers y Valentín
Letelier Madariaga), Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales, facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1986, pp. 2
y ss. El autor reconoce a Santiago Prado como “el primer profesor de esta rama del
Derecho” en Chile. Sin embargo, sostiene que el señor Prado “no sienta un sistema
propio y original del Derecho Administrativo chileno, sino que se limita a copiar y
exponer con claridad las doctrinas enseñadas en España por el catedrático don Manuel
Colmeiro”. Lo mismo que su sucesor en la cátedra, “don Juan Herrara, pues –amén
de desempeñar su cargo por muy poco tiempo– no escribió obra alguna”.
10
A pesar de este anonimato voluntario, don Ramón Briseño en su obra
Estadística Bibliográfica de la Literatura Chilena, 1812-1876, publicada en 1862 por la
Imprenta Chilena, en el tomo I, páginas 264, 265 y 471, lo cataloga correctamente
a nombre de don Santiago Prado.
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LOS 120 AÑOS DE CÁTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...
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PRADO, Santiago, Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno adap-
tados a las enseñanzas del ramo en el Instituto Nacional siguiendo el plan y la teoría de varios
autores, Santiago, Imprenta Nacional, 1859, p. 4. El destacado es nuestro.
12
Vid., en igual sentido, a PANTOJA BAUzÁ, Rolando, El Derecho Administrativo.
Concepto, características, sistematización y prospección, op. cit., pp. 17 y 18. El autor
expresa que “Para la bibliografía chilena, la primera obra española de derecho
administrativo fue el célebre Derecho Administrativo Español, del profesor Manuel
Colmeiro, cuya primera edición data de 1850... Esta obra sirvió de base y modelo
a la que se publicara en forma anónima en Chile el año 1859 con el título de
Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, la primera obra nacional en
la materia que tuvo por autor a don Santiago Prado, profesor y luego rector del
Instituto Nacional”.
13
GALDAMES, Luis, Valentín Letelier y su obra, op. cit., p. 134.
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14
PANTOJA BAUzÁ, Rolando, “La aparición del Derecho Público Administrativo
en la escena jurídica”, op. cit., p. 340.
15
LETELIER MADARIAGA, Valentín, De la enseñanza del Derecho Administrativo...,
op. cit., p. 4.
16
HUNEEUS zEGERS, Jorge, Obras de Don Jorge Huneeus. Edición nacional ordenada
por el Supremo Gobierno, tomo I, “La Constitución ante el Congreso. Primera parte,
artículos 1 á 49 (1 á 58)”. Santiago, Imprenta Cervantes, 2ª edición, 1890, p. 23.
17
Ibíd., p. 24.
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21
La Ley Nº 2.451, de 1911, que tuvo por finalidad aumentar los sueldos del
personal del Tribunal de Cuentas y fijar la planta de empleados de este tribunal,
dispuso en su artículo 2º que “Los empleos de Presidente, Ministros i fiscal de la
Corte de Cuentas son incompatibles con todo empleo o cargo público”. Aun cuan-
do la referida norma legal no contenía precepto alguno que permitiese aplicarla
en forma retroactiva, el Gobierno le dio esa interpretación, basado en un informe
en derecho del Consejo de Defensa fiscal. Por este motivo, don Valentín Letelier
renunció a la cátedra de Derecho Administrativo y al rectorado de la Universidad
de Chile. Su decisión es entendible si consideramos que la remuneración que per-
cibiría como fiscal del Tribunal de Cuentas era mucho mayor que la que percibía
por el cargo de Rector (no contamos la que le correspondía por la cátedra, pues
a esa fecha ejercía la docencia ad honórem).
22
GALDAMES, Luis, op. cit., p. 133.
23
SILVA CIMMA, Enrique, “Homenaje a Don Valentín Letelier”, Revista de la
Agrupación de Abogados, Contraloría General de la República, Santiago, Año I, Nº 1,
(abril/junio 2000), p. 51. También en CGR, “Homenaje de la Contraloría General
de la República a don Valentín Letelier”, 1999, p. 18.
20
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24
SILVA CIMMA, Enrique, op. cit., p. 47. También en CGR. cit. ant., p. 13.
25
LETELIER MADARIAGA, Valentín, “La Ciencia del Derecho Administrativo.
Lección de apertura del curso de 1894 en la Universidad Nacional de Chile”. Anales
de la Universidad de Chile, tomo LxxxV, 1893-1894, p. 845.
26
LETELIER MADARIAGA, Valentín, De la enseñanza del Derecho Administrativo...,
op. cit., p. 5.
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Muchas eran las razones que habían motivado a LETELIER para justifi-
car la necesidad de incorporar la cátedra de Derecho Administrativo
en el plan de la carrera. En primer lugar, simplemente “El desarrollo
extraordinario que en todos los pueblos cultos han adquirido los
estudios de Derecho Administrativo justificaría por sí solo la crea-
ción en nuestra Universidad de una cátedra destinada a darles en
27
LETELIER MADARIAGA, Valentín, “La Ciencia del Derecho Administrativo...”,
op. cit., p. 848.
28
Ibíd.
29
Ibíd.
22
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30
LETELIER MADARIAGA, Valentín, De la enseñanza del Derecho Administrativo...,
op. cit., p. 7.
31
Vid. a este respecto LETELIER MADARIAGA, Valentín, De la enseñanza del Derecho
Administrativo..., op. cit., p. 11.
32
Ibíd, p. 7.
33
Ibíd, p. 8.
23
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34
Ibíd.
35
Ibíd., p. 9.
36
Ibíd.
37
Ibíd.
38
Ibíd.
39
Ibíd.
24
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40
Ibíd, p. 10.
41
Ibíd.
42
Ibíd.
25
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43
Ibíd.
44
Ibíd.
45
Ibíd., p. 11.
46
Ibíd.
26
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47
Ibíd., p. 12.
48
Ibíd., p. 16.
49
Ibíd, p. 18.
50
Ibíd.
27
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51
Ibíd.
52
Ibíd., pp. 18 y 19.
53
Ibíd., p. 19.
54
Ibíd.
55
Ibíd., p. 23.
28
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56
Ibíd, p. 25.
57
Ibíd.
58
Ibíd., p. 25.
59
Ibíd., p. 28.
60
LETELIER MADARIAGA, Valentín, “Teoría Jeneral de la Administracion Pública”,
Anales de la Universidad de Chile, tomo xCIV, vol. 2, 1896 (julio a diciembre), p. 547.
61
LETELIER MADARIAGA, Valentín, De la enseñanza del Derecho Administrativo...,
op. cit., p. 30.
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30
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62
Ibíd., p. 29.
63
Ibíd., p. 30.
64
GALDAMES, Luis, op. cit., pp. 139 y 140.
31
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65
SILVA CIMMA, Enrique, op. cit., p. 51. También en CGR, op. cit., p. 18.
66
AYLwIN AzÓCAR, Arturo, “Discurso en Homenaje a Don Valentín Letelier”,
Revista de la Agrupación de Abogados, Contraloría General de la República, Santiago,
Año I, Nº 1 (abril/junio 2000), p. 45. También en CGR, “Homenaje de la Contraloría
General de la República a don Valentín Letelier”, 1999, p. 26.
67
Ibíd.
68
GONzÁLEz CORVILLE, Jaime, op. cit., p. 8.
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69
AYLwIN AzÓCAR, Arturo, op. cit., p. 45. También en CGR, op. cit., p. 26.
70
Ibíd.
71
RIVERA R., Alfonso, Don Valentín Letelier y su filosofía jurídica, Memoria de
Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de Chile, Santiago, Editorial Universitaria, 1965, p. 92.
72
LETELIER MADARIAGA, Valentín, “Teoría Jeneral de la Administracion Pú-
blica”, op. cit., p. 553.
73
Ibíd.
33
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74
Ibíd., p. 557.
75
Ibíd., pp. 557 y 558.
76
Ibíd., p. 561.
77
Ibíd.
78
Así como distingue la función política de la función administrativa, también
distingue el Derecho Administrativo del Derecho Político. Sostiene Letelier que “el
34
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79
LETELIER MADARIAGA, Valentín, “Teoría Jeneral de la Administracion Pú-
blica”, op. cit., p. 561.
80
LETELIER MADARIAGA, Valentín, Génesis del Estado y de sus instituciones funda-
mentales, op. cit., p. 669.
81
LETELIER MADARIAGA, Valentín, “Teoría Jeneral de la Administracion Pú-
blica”, op. cit., pp. 561 y 562.
82
Ibíd., p. 562.
83
Ibíd.
35
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84
LETELIER MADARIAGA, Valentín, Génesis del Estado y de sus instituciones funda-
mentales, Buenos Aires, Cabaut y Compañía Editores, 1917, p. 675.
85
LARRAÍN DUEÑAS, Eduardo y DÍAz LEÓN, Alberto, “Dictámenes de Don Va-
lentín Letelier, fiscal del Tribunal de Cuentas. 1891-1918”, Santiago, La Ilustración,
1923, p. 79.
36
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86
Ibíd., p. 80.
87
SILVA CIMMA, Enrique, op. cit., p. 52. También en CGR, op. cit., p. 19.
88
PANTOJA BAUzÁ, Rolando, “La aparición del Derecho Público Administrativo
en la escena jurídica”, op. cit., p. 341.
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89
LARRAÍN DUEÑAS, Eduardo y DÍAz LEÓN, Alberto, op. cit., p. 160.
90
Ibíd.
91
Ibíd.
92
Ibíd.
93
LETELIER MADARIAGA, Valentín, Génesis del Estado y de sus instituciones funda-
mentales, op. cit., p. 65.
94
LARRAÍN DUEÑAS, Eduardo y DÍAz LEÓN, Alberto, op. cit., pp. 29.
38
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95
Ibíd.
96
Ibíd., p. 537.
97
LETELIER MADARIAGA, Valentín, Génesis del Estado y de sus instituciones funda-
mentales, op. cit., p. 676.
98
Ibíd.
39
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99
LETELIER MADARIAGA, Valentín, “La Ciencia del Derecho Administrativo...”,
op. cit., p. 856.
100
Ibíd, pp. 856 y 857.
101
Ibíd., p. 857.
102
Ibíd., p. 861.
103
Ibíd., pp. 861 y 862.
104
LETELIER MADARIAGA, Valentín, “Apuntaciones de Derecho Administrativo
(clases de don Valentín Letelier), 1904”, apuntes de los alumnos don E. Barbosa
40
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105
Ibíd., p. 322.
106
Ibíd., p. 293.
107
LARRAÍN DUEÑAS, Eduardo y DÍAz LEÓN, Alberto, op. cit., p. 102.
108
LETELIER MADARIAGA, Valentín, “Apuntaciones de Derecho Administrati-
vo...”, op. cit., p. 296.
41
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109
Ibíd., pp. 296 y 297. El destacado es nuestro.
110
LARRAÍN DUEÑAS, Eduardo y DÍAz LEÓN, Alberto, op. cit., p. 103.
111
Ibíd., p. 104.
42
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112
Ibíd., p. 105.
113
Ibíd., p. 106.
43
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114
Ibíd., p. 35.
115
Ibíd., p. 37.
116
Ibíd., p. 36.
44
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117
Ibíd.
118
Ibíd., p. 78.
119
Ibíd., p. 79.
120
Ibíd.
45
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vigente hasta nuestros días. Así, el artículo 61, letra f), del Estatuto
Administrativo, dispone que es obligación de cada funcionario “obede-
cer las órdenes impartidas por el superior jerárquico” y el artículo 62
señala el procedimiento para representar una orden ilegal.121
121
El art. 62 del Estatuto Administrativo dispone que “En el caso a que se
refiere la letra f) del artículo anterior, si el funcionario estimare ilegal una orden
deberá representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aquél
deberá cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaerá por
entero en el superior que hubiere insistido en la orden. Tanto el funcionario que
representare la orden, como el superior que la reiterare, enviarán copia de las comu-
nicaciones mencionadas a la jefatura superior correspondiente, dentro de los cinco
días siguientes contados desde la fecha de la última de estas comunicaciones”.
122
LETELIER MADARIAGA, Valentín, “Apuntaciones de Derecho Administrati-
vo...”, op. cit., p. 297.
123
Ibíd.
124
Ibíd.
125
Ibíd., p. 298.
126
Ibíd.
46
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127
Ibíd.
128
Ibíd., p. 299.
129
zELAYA ETCHEGARAY, Pedro, op. cit., p. 162.
130
LETELIER MADARIAGA, Valentín, “Apuntaciones de Derecho Administrati-
vo...”, op. cit., p. 299.
131
Ibíd.
47
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132
SILVA CIMMA, Enrique, op. cit., p. 54. También en CGR, op. cit., p. 21.
133
LARRAÍN DUEÑAS, Eduardo y DÍAz León, Alberto, op. cit., p. 139.
134
Ibíd., p. 138.
135
Ibíd.
136
Ibíd., p. 139
48
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137
Ibíd.
138
Ibíd.
139
Ibíd., p. 140.
140
Ibíd.,
141
Ibíd.
142
Ibíd.
143
Ibíd., p. 141.
49
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144
Ibíd.
145
Ibíd.
146
Ibíd.
147
Ibíd., p. 142.
148
Ibíd.
149
Vid. en LARRAÍN DUEÑAS, Eduardo y DÍAz LEÓN, Alberto, op. cit., pp. 138
y ss., los diversos consejos que Letelier da al Director de Obras Públicas en su
dictamen.
50
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150
Vid. Boletín Nº 2594-06, Mensaje de su Excelencia el Presidente de la
República, con el que inicia un proyecto de ley que establece plazos para el proce-
dimiento administrativo y regula el silencio administrativo. Se debe tener presente
que el proyecto fue modificado sustancialmente, mediante indicación presentada
por el honorable senador don Enrique Silva Cimma, para sustituir la totalidad del
proyecto, agregando aspectos tales como procedimiento administrativo, derechos
de los ciudadanos, etapas del procedimiento, plazos, etc.
151
SILVA CIMMA, Enrique, op. cit., p. 53. También en CGR, “Homenaje de la
Contraloría General de la República a don Valentín Letelier”, 1999, p. 20.
51
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152
GALDAMES, Luis, op. cit., p. 634.
153
Ibíd.,
154
Ibíd., p. 635.
155
Vid. a este respecto a GALDAMES, Luis, op. cit., pp. 631 y ss. Nos relata
Galdames que “Salvo los dos años y nueve meses de su primer período de Rector
(septiembre 1906-junio de 1909), durante los cuales sólo ejerció las funciones
docentes, consagró al cargo de fiscal 24 años efectivos. De esta dedicación dan fe
27 gruesos volúmenes en que se conservan los borradores de sus vistas a la Corte
de Cuentas, escritos de su puño y letra, en duro papel de oficio”.
52
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156
LARRAÍN DUEÑAS, Eduardo y DÍAz LEÓN, Alberto, op. cit., p. 441.
157
Ibíd., pp. 444 y 445.
53
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
158
Ibíd., p. 445. El destacado es nuestro.
159
Ibíd.
160
Ibíd., p. 446.
161
AYLwIN AzÓCAR, Arturo, op. cit., p. 44. También en CGR, op. cit., p. 25.
162
GONzÁLEz CORVILLE, Jaime, op. cit., p. 3.
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4. IDEAS fINALES
163
AYLwIN AzÓCAR, Arturo, “Discurso...”, op. cit., pp. 44 y 45. También en
CGR, op. cit., p. 25.
164
Vid, en igual sentido, a RIVERA R., Alfonso, op. cit., p. 100. El autor sostiene
en su síntesis final que “La obra de Letelier ofrece múltiples oportunidades para
55
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
165
PACHECO GÓMEz, Máximo, “Personalidad de Valentín Letelier. Analiza el
Ministro de Educación. Carta dirigida a la Sra. Beatriz Letelier de Meredith por el
Ministro de Educación Pública al cumplirse 50 años de la muerte de su padre, don
Valentín Letelier”, El Mercurio de Santiago, 20 de junio de 1969, p. 31.
56
EL CONCEPTO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
1
Véase AMuNáTEGuI RIVERA, José Domingo, Resumen de Derecho Administrativo,
Prólogo, Montevideo, uruguay, 1900, p. xxx.
57
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
I
EL ESTADO CONSTITuCIONAL CHILENO
2
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, vol. I,
“Las Personas”, tomo primero, Editorial Jurídica de Chile, 1978, pp. 6 y 7.
3
Son aleccionadores los “casos en que la intervención de los poderes públicos
ha entrabado el desenvolvimiento de la industria y en que las mejores intenciones
han producido los efectos más desastrosos. El comercio, la industria, el cambio
encuentran su nivel espontáneamente y sólo pueden ser trastornados por medidas
artificiales que al turbar su operación natural, impedirán sus felices efectos”, hizo
ver william Pitt a los Comunes en 1796. Vid.: MANTOux, Paul, La revolución industrial
en el siglo XVIII, Aguilar S.A. de Ediciones, Madrid, 1962, pp. 385 y 386.
58
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
4
MONTESquIEu, Del espíritu de las leyes, Editorial Claridad, buenos Aires, 1971,
pp. 186 y 187.
5
HObSwAM, Eric, Las revoluciones burguesas, Ediciones Guadarrama, Madrid,
1971, pp. 103 y 104.
59
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
6
wEbER, Alfred, Historia de la Cultura, fondo de Cultura Económica, México,
1963, p. 309.
7
MERRYMAN, John Henry, La tradición jurídica romano-canónica, fondo de Cul-
tura Económica, breviarios, México, 1971, pp. 63 y 64.
8
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, tomo I, parte general, Editorial
Depalma, buenos Aires, p. 68.
60
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
9
“basta para demostrarlo –acota– recordar que desde 1789 la mayoría de las
Constituciones de francia, apropiándose de la terminología creada por Montes-
quieu, designan con el nombre de poder ejecutivo a la potestad que corresponde
a la función administrativa (Constitución de 1791, tít. III, preámbulo, art. 4º,
y cap. IV; Constitución de 1793, arts. 62 y ss.; Constitución del año III, tít. VI;
Constitución de 1848, cap. V; ley de 25 de febrero de 1875, arts. 7º y 9º)”. CARRé
DE MALbERG, R., Teoría general del Estado, fondo de Cultura Económica, México,
1948, p. 429.
10
Por esta razón, los profesores Otto Mayer, fritz fleiner, Ernst forsthoff,
fernando Garrido falla, Mássimo Severo Giannini, Aldo Sandulli, Guido zanobini,
entre otros muchos juristas, fijan en esta misma época la aparición de un régimen
de Derecho Administrativo. “Para que exista Derecho Administrativo –escribe Aldo
Sandulli, por ejemplo, invocando en el mismo sentido las opiniones de D’Alessio,
bodda y Treves–, esto es, un derecho propio de la Administración Pública, es in-
dispensable la división de poderes, conquista inestimable y piedra angular de la
democracia moderna, y no es menos esencial, asimismo, la concurrencia de ese
presupuesto que es el Estado de Derecho. Tal concepto implica la superación de
la fórmula del soberano legibus solutus y la sujeción del mismo Estado, como ins-
titución y como ente, a las normas del derecho establecido como ordenamiento
jurídico”. Vid. Manuale di Diritto Administrativo, 6ª edizione. Casa Editrice Dott.
Eugenio Jovene, Napoli, 1960, p. 11.
61
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
11
MAYER, Otto, op. cit., p. 74.
12
STASSINOPOuLOS, Michel, Traité des actes administratifs, Athènes, 1954, pp. 22
y 17.
62
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
“en hacer a los discípulos, humanos y compasivos para con todos los
hombres. Les inspirará el gusto de la historia que es la mejor escuela
de la moral y de la ciencia del gobierno”.13
Don JuAN EGAÑA sostendrá igual tesis el 8 de diciembre de 1826,
al informar al Gobierno sobre la marcha del hacía poco creado
Instituto Nacional y criticar el contenido de la Cátedra de Leyes
y Cánones que allí se daba, en la cual, decía, sólo “se estudian las
Partidas, pero no el Derecho constitucional, que debía ser la cartilla
de todo chileno”.14
Al impartir la primera enseñanza formal de Derecho constitucio-
nal en el país, en el Liceo de Chile, don JOSé JOAquíN DE MORA, el
ilustre hombre público español, autor de la celebrada Constitución
Política de 1828, y a quien tan pocos reconocimientos le hiciera el
país, daría a conocer con gran éxito a sus discípulos, justamente
ese año, qué era el constitucionalismo para los pueblos y cuán alto
era el significado de las ideas liberales que dominaban el mundo
europeo de aquel entonces.
En el primero de los tres años de su Curso de Derecho, el profe-
sor DE MORA consultó las cátedras de “Derecho Natural, de Gentes,
Constitucional y Romano”, las cuales enseñaría siguiendo “las obras
de burlamaqui y Vattel”,15 labor que proseguiría brillantemente en
1843, en el Instituto Nacional, don JOSé VICTORINO LASTARRIA, al
suceder en ese establecimiento a don ANDRéS bELLO en la cátedra
de Legislación y Derecho de Gentes, imprimiéndole una nueva
orientación, en la que incluyó el Derecho Constitucional, valiéndole
el honor de constituirse en el primer profesor del ramo en el Ins-
tituto Nacional, en ese entonces la sede docente de la universidad
de Chile.
Como el mismo LASTARRIA recuerda: “dejando a la enseñanza
del derecho natural la exposición de los fundamentos del derecho
civil, comenzamos entonces a arreglar para nuestro curso dos textos
separados, el uno de Derecho constitucional y el otro de la teoría
13
bAEzA MARAMbIO, Mario, Esquema y notas para una historia de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Colección de Estudios y Do-
cumentos para la Historia del Derecho Chileno, Seminario de Derecho Público,
Escuela de Ciencias Jurídicas y Sociales de Santiago de la universidad de Chile,
1944, pp. 47-48.
14
bAEzA MARAMbIO, Mario, op. cit., p. 55.
15
bAEzA MARAMbIO, Mario, op. cit., p. 59: por medio de este plan “se estatuía
por primera vez en nuestro país la enseñanza del Derecho Público en cátedra
independiente”.
63
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
5. Su APLICACIóN
16
LASTARRIA, José Victorino, Recuerdos literarios, Imprenta de La República de
Jacinto Núñez, 1878, p. 241.
17
Aunque el texto de la Constitución vigente rechaza el concepto de poderes
del Estado, por lo que optó por referirse a los “órganos del Estado” como deposita-
rios del poder único que éste titulariza, en Chile es un axioma de Derecho Público.
Véase párrafo 19 b.
64
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
18
El Mercurio de Santiago, sábado 30 de diciembre de 2006, p. C-13, y lunes 8
de enero de 2007, p. C-6. La reacción judicial a esta iniciativa legislativa prosiguió
en el mes de enero de 2007. El Presidente de la Asociación de Magistrados insistió
en la posición distinta de la administrativa que ocupaba el Poder Judicial en la
institucionalidad chilena, y más tarde criticaron esta proposición los Ministros
de la Corte de Apelaciones de Santiago y otros Ministros de la Corte Suprema.
“Viola de alguna manera el principio de la separación de los Poderes del Estado”,
dijo uno de ellos, fundando su parecer. Véase El Mercurio, domingo 7 de enero de
2007, p. C-16.
19
MERINO, Ernesto, Derecho Administrativo, Imprenta universitaria, Santiago,
1936, p. 153.
20
El Tribunal Constitucional, por sentencia Rol Nº 39, de 1986, consideró
que estas expresiones eran sinónimas, desechando la posibilidad de caracterizarlas
separadamente, porque, dijo, “donde existe la misma razón debe existir la misma
disposición”.
65
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
21
bELLO, Andrés, Obras Completas, vol. Ix, “Opúsculos Jurídicos”, Santiago de
Chile, 1885, pp. 201 y 202.
22
Discurso de inauguración del año judicial 1992. Véase Revista de Derecho,
Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo 89, Nº 1, 1992, Parte Preliminar, p. VI.
66
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
23
El art. 6º de la ley orgánica de la Contraloría General de la República,
Nº 10.336, de 1964, confía a este organismo la facultad “de informar” sobre el alcance
de las normas que rigen “el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su
fiscalización”, disponiendo en su inciso final que “sólo las decisiones y dictámenes
de la Contraloría serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos
de la jurisprudencia administrativa”. Por eso, ha sostenido reiteradamente que sus
informes en derecho “son obligatorios para los servicios”, bajo pena de responsa-
bilidad y sanción para los contravinientes. Así, v. gr., en los que llevan los Nos 2.638
y 39.086, de 1982; 14.448, de 1988, y 27.303, de 1992.
24
Esta cosmovisión jurídica llevó a la jurisprudencia a modelar al sector pú-
blico tomando pie en la sólida construcción decimonónica. “Puede decirse que los
servicios públicos determinan el sector público frente al sector privado” (Dictamen
Nº 23.379, de 1959). “una sociedad anónima –es– particular, por más que en su
constitución se hayan empleado fondos públicos” (Dictamen Nº 18.726, de 1973).
“Si bien la personalidad del Estado es una, adopta, sin embargo, en el ejercicio de
sus actividades dos formas; a saber, como administrador y como particular. Para
designar al Estado en esta última forma se emplea la expresión fisco, o sea, la per-
sona jurídica de derecho público con capacidad patrimonial, titular del patrimonio
fiscal” (Corte Suprema de Justicia, 15 de diciembre de 1955).
67
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
II
LA ADMINISTRACIóN DEL ESTADO
CONSTITuCIONAL CHILENO
25
fLEINER, fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, barcelona, 1933,
p. 40.
68
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
26
Véase PANTOJA bAuzá, Rolando, El Derecho Administrativo, Colección Manuales
Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición actualizada, 2007, p. 16.
27
IRIbARREN, Juan Antonio, Lecciones de Derecho Administrativo, Editorial Nas-
cimento, 1936, p. 27.
28
MERINO, Ernesto, Apuntes de Clases, cit., p. 52.
29
JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo, Imprenta Artes y Letras, 1943,
p. 58.
69
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
30
JARA CRISTI, Manuel, op. cit., p. 14.
70
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
31
DuGuIT, León, véanse Las transformaciones del Derecho Privado desde el Código
de Napoleón, EDEVAL, Valparaíso, Chile, 1987, pp. 22 a 24, 28, 31, 38, 39-54, 45 a
55. Las transformaciones del Derecho Público, bELTRáN, francisco, Librería Española
y Extranjera, Madrid, 1915, pp. 89-90 y 113 a 117. Ambas obras están publicadas
también por EDEVAL.
71
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
32
VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Administrativo, 2ª edición, Editorial
Nascimento, Santiago, Chile, 1948, pp. 9, 5, 6, 8.
72
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
33
AYLwIN AzóCAR, Patricio, Derecho Administrativo, tomo I, Editorial universi-
taria, 1959, pp. 16 y 17.
73
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
34
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, tomo II,
Editorial Jurídica de Chile, 1969, pp. 62 y 65.
35
AYLwIN AzóCAR, Arturo, Apuntes de Derecho Administrativo, Contraloría Ge-
neral de la República, 1980, p. 39.
74
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
11. CONCLuSIóN
75
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
36
Véase PANTOJA bAuzá, Rolando, La organización administrativa del Estado,
Editorial Jurídica de Chile, 1998, párrafos 4 a 7.
37
“Desde 1938 se estimuló fuertemente la creación de empresas en el país y
se alentó una gran corriente de pensamiento económico que sin descuidar la pre-
ocupación social del período inmediatamente anterior, privilegió el crecimiento
de un nuevo sector administrativo, volcado hacia esa actividad, que se tradujo en
un número cada vez mayor de organizaciones empresariales del Estado.”
Pero el Presidente Aguirre Cerda iba más allá de la relación Estado-empresa.
Para él era indispensable propiciar “la transformación de la democracia política
en una democracia económica”.
38
ANAbALóN SANTANDER, Carlos, Tratado práctico de Derecho Procesal Civil Chileno,
tomo 1º, vol. III, 2ª edición, Santiago de Chile, 1970, p. 184, nota xxIx.
76
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
39
Véanse PANTOJA bAuzá, Rolando, La organización administrativa del Estado,
cit., párrafo 15, y Derecho Administrativo Chileno, actuando como Coordinador, Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas, uNAM, Editorial Porrúa, México, 2007, Libro
Primero, Tercera parte.
40
Adhiriendo a los cien años de publicación de la gran obra pedagógica de don
Valentín Letelier, titulada Filosofía de la Educación, don Roberto Munizaga Aguirre,
del Instituto de Chile, decía en 1992 que “la intención profiláctica de mantener su
obra en silencio” [...] “se ha reactualizado, con características agudas, a raíz de un
totalitarismo cristiano, de estirpe española, muy próximo a los beligerantes fascismos
de esa época que propició un movimiento crítico para revisar tendenciosamente
las figuras representativas de la cultura liberal en Hispanoamérica. Como era de
esperarlo arremetieron contra la bête noire del espíritu positivista”. Véase MuNIzAGA
AGuIRRE, Roberto, Ensayos filosóficos, Santiago, 1992, p. 177.
77
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
41
SOTO KLOSS, Eduardo, “La responsabilidad extracontractual del Estado Ad-
ministración, un principio general del Derecho chileno”, Revista de Derecho Público,
Nos 21-22, 1977, pp. 149 a 156. “La responsabilidad pública: enfoque político (un
retorno a la idea clásica de institución)”, en Responsabilidad del Estado, Ediciones
uNSTA, Tucumán, Argentina, 1982; pp. 28, 18-19, 25, 25 nota 15, y 19.
42
SOTO KLOSS, Eduardo, “Administración y Derecho en Chile”, Revista de
Derecho Público, facultad de Derecho, universidad de Chile, Nos 33-34, enero-di-
ciembre,1983, pp. 53 y ss.
43
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Jurídica de
Chile, 1996, p. 130.
78
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
44
SOTO KLOSS, Eduardo, “Administración y Derecho en Chile”, cit., pp. 53
y ss.
45
CALDERA DELGADO, Hugo, “Los tribunales ordinarios de justicia y el control
de constitucionalidad del acto administrativo”, Revista de Derecho Público, facultad de
Derecho, universidad de Chile, Nos 39-40, enero-diciembre, 1986, pp. 191 y ss.
46
SOTO KLOSS, Eduardo, “Administración y Derecho en Chile”, art. cit.,
pp. 53 y ss.
47
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales, tomo I,
Editorial Jurídica de Chile, 1996, pp. 24 y 22.
48
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo..., tomo II, cit., p. 130.
79
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
49
SOTO KLOSS, Eduardo, “Los derechos adquiridos en el Derecho Público
chileno”, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo 81, Nº 1, 1984,
primera parte, pp. 13, 19 y 23.
50
SOTO KLOSS, Eduardo, “Comentario a un fallo de protección”, véase Revista
de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo 88, Nº 2, 1991, segunda parte,
sección quinta, p. 192.
51
ARóSTICA MALDONADO, Iván, “¿qué queda de la presunción de legalidad?”,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 88, primera parte, p. 1.
52
CALDERA DELGADO, Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica
de Chile, 1979, pp. 7-8.
53
SOTO KLOSS, Eduardo, Ordenamiento constitucional, Introducción, Editorial
Jurídica de Chile, 1980, p. 7.
80
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
54
SOTO KLOSS, Eduardo, véase cit. ant., p. 32.
55
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, tomo I,
Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 17.
56
Véase cit. ant., p. 52.
57
Véase cit. ant., p. 91.
58
SOTO KLOSS, Eduardo, “La responsabilidad pública (un retorno a la idea clásica
de restitución)”, Revista de Derecho Público, Nº 27, enero-junio, 1980, pp. 135 y 133.
81
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
EDuARDO SOTO– por restituir una visión del Derecho Público que
sea propiamente chilena”, anclada en “sus propias tradiciones, la
evolución de su propia vida social y política y también intelectual y
religiosa espiritual”.59
En sus palabras, “frente a los excesos de la visión estatista del
Derecho público, estatismo [que cubrió los períodos 1930-1970 y
desde 1990 en adelante,60 y] que supone e implica un desprecio por
el ser humano y sus libertades, he reaccionado desde hace bastante
tiempo, no pocas veces con vehemencia, que a algunos puede ha-
ber sacudido, planteando una visión neta y claramente personalista,
esto es Derecho público centrado en la ‘persona’, en su primacía
esencial (ontológica y teleológica) y en su consecuencia, que es la
‘servicialidad del Estado’”.
Siendo el Derecho “en su más honda esencia”, “un medio para
que las personas convivan de modo ordenado y pacífico [...] es
necesario que impere el Derecho, a saber esa armónica relación de
igualdad en el intercambio de bienes (res exteriores) entre los su-
jetos de una comunidad y existan los medios procesales para que
ello rija en la práctica”.
“Esta perspectiva personalista tanto en lo constitucional como en
lo administrativo centra estos Derechos (ramos o disciplinas) en la
persona y los constituye o configura sobre su fundamento, siendo
ellos la regulación jurídica que rige la relación entre la persona –ya
en su aspecto individual, ya en su aspecto societario– y los órganos
del Estado en sus distintas funciones [...], [el Estado] no es un ente
sustancial, sino accidental; que es posterior a la persona y no anterior
a ella; que es de entidad puramente natural, al paso que la persona
posee un destino trascendente”, como lo reconoció expresamente,
en 1974, la Declaración de Principios del Gobierno de Chile el
año 1974, al realzar “la concepción cristiana sobre el hombre y la
sociedad [...] la que dio forma a la civilización occidental de la cual
formamos parte”.61
Las tesis de Derecho positivo carecen, a su juicio, de toda validez
científica. Ellas predican y practican “como máxima y única expre-
sión de lo jurídico [a] la ley, fruto del parlamento, que expresaba
a su través la voluntad general, en la perspectiva iluminista que
asumirían los revolucionarios de 1789, y que por su honda (sic)
59
Vid. cit. pre ant., pp. 31 y 32.
60
SOTO KLOSS, Eduardo, vid. cit. ant., p. 24, nota 7.
61
SOTO KLOSS, Eduardo, vid. cit. ant., pp. 27 a 29.
82
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
62
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo, cit., tomo II, p. 31.
63
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo, cit., tomo I, p. 19, nota 7.
64
Vid. cit. ant., pp. 17, 18 y 19, nota 6.
83
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
65
Vid. cit. ant., pp. 127-128.
66
SOTO KLOSS, Eduardo, véase Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales,
tomo 88, Nº 2, 1991, segunda parte, sección quinta, p. 191, comentario al fallo de
protección en el caso Norma Díaz Maliqueo.
84
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
67
SOTO KLOSS, Eduardo, véase Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales,
tomo 89, Nº 1, 1992, segunda parte, sección quinta, p. 61, comentario al fallo de
protección en el caso Mario Vallejos balboa y otros.
68
SOTO KLOSS, Eduardo, “Administración y Derecho en Chile”, art. cit., pp. 53
y ss.
69
fIAMMA OLIVARES, Gustavo, “La acción constitucional de nulidad: un supre-
mo aporte del constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo”, Revista
de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo LxxxIII, 1986, primera parte,
Derecho, pp. 123 a 128.
85
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
16. CONCLuSIóN
70
fIAMMA OLIVARES, Gustavo, “Derecho y Libertad”, El Mercurio de Santiago,
18 de diciembre de 1989, p. A-2.
86
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
III
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
EN CHILE AL AÑO 2008
87
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
88
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
a. El caso de Alemania
71
LAbAND, Paul, Le Droit Public de l’Empire Allemand, tomo I, Girad et brière,
Paris, 1900, Prólogo.
72
JELLINEK, Georg, Teoría General del Estado, Editorial Albatros, buenos Aires,
1954, p. 15.
89
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
b. El caso de Italia
73
ORLANDO, V. E., Principios de Derecho público, 1892, Instituto Nacional de
Administración Pública, primera traducción española, Madrid, 1978, p. xVIII.
90
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
74
MERKL, Adolfo, Teoría general del Derecho administrativo, Editora Nacional,
México, 1980, p. 470.
91
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
92
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
75
MERRYMAN, John Henry, op. cit., pp. 15, 22, 24 y 25.
76
MERRYMAN, John Henry, op. cit., pp. 48 y 49.
93
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
77
bELLO, Andrés, Obras completas, vol. Ix; “Opúsculos jurídicos”, 1885,
p. 202.
94
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
78
Vid. cit. ant., pp. 17, 18 y 19, nota 6.
79
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo..., cit., tomo I, p. 19, nota 7.
80
Ha de recordarse, sin embargo, que esta invocación de criterios supralegales
e incluso supraconstitucionales para obtener determinados resultados en campos
incluso prohibidos, se ha dado y se da con éxito en el ámbito de los conflictos
sociales. Así, tratándose de la huelga de empleados públicos, prohibida por la
Constitución y las leyes, incluso tipificada como delito por la Ley de Seguridad
Interior del Estado, su utilización se ha generalizado en el último tiempo sobre la
base de una argumentación de esa naturaleza, terminando con bonos en dinero
95
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
81
Más difícil aún se hace una posible coincidencia con las tesis sustanciales,
cuando se comprueba que los temas que ellas tratan han sido vistos y resueltos en
el pasado conforme a los parámetros aceptados en su época como paradigmas de la
institucionalidad, y que la originalidad que presenta en el nuevo ángulo de análisis
que se les da, deriva de la oposición que formula a las ideas generalmente aceptadas
y al formato amplificado por las voces griegas y romanas, los pasajes de la biblia y de
los Padres de la Iglesia Católica, las invocaciones al Nuevo Testamento y las citas de
Encíclicas papales, que se vale, coloreados por la vehemencia de una rebeldía de la
disconformidad, amparada en la convicción de luchar contra el olvido a que se ha
relegado la antigua idea de que la religión es parte consustancial de la política.
Entender, en materia de fuentes del Derecho, que son “normas”, por tanto
vinculantes para la Administración, todas las decisiones u opiniones administrativas;
en el campo de la organización administrativa, que la noción de servicio público es
un concepto inútil, relevando el de persona jurídica; buscar imponer, en el ámbito
de la actividad administrativa, la vigencia absoluta del principio de la habilitación
legal previa para toda actuación de la autoridad, bajo pena de “nulidad de Dere-
cho público”, que cualquier ciudadano puede oponer motu proprio cuando estime
conveniente, por operar de “pleno derecho”; afirmar dogmáticamente la doctrina
de la responsabilidad objetiva del Estado, descalificando toda argumentación en
contrario, aunque descanse en antecedentes fidedignos que la contradicen, o
sostener que “Con las reformas de 1874 y la entrada en vigencia de la nueva ley
orgánica de tribunales, de octubre de 1875, los tribunales ordinarios [...] adqui-
rieron la plenitud de jurisdicción”, en circunstancias de que lo único que hicieron
esas reformas fue devolver a la judicatura común el conocimiento de los conflictos
jurídicos derivados de los contratos y negociaciones celebrados por el Supremo
96
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Gobierno o sus agentes, que la celebrada Carta Política de 1833 había sustraído de
su conocimiento, es una reinterpretación unilateral de cuanto ha sido culturalmente
Chile en el campo político jurídico, cuya razón de ser no puede justificarse en la
pretendida necesidad de sanear un ambiente de “servilismo” y “coloniaje mental”,
sino poblado de “estatistas” ávidos de devorar inescrupulosamente los derechos
privados en la mesa de la frivolidad y de la inconsciencia, o de rescatar una visión
católica de la política de Estado, como se postula por sus adherentes.
82
GIANNINI, Máximo Severo, Diritto Administrativo, volumen primero, Dott. A.
Giuffré Editore, Milán, 1970, p. 56.
83
El proyecto de ley que tendía a terminar con los juicios sobre derechos
humanos en curso de instrucción contra militares. Véase El Mercurio de Santiago,
sábado 22 de marzo de 2008, p. C-5.
97
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
84
Véanse las sesiones 49ª y 50ª, de junio de 1974, de la Comisión de Estudio
de la Nueva Constitución, opiniones de los señores Jaime Guzmán, Enrique Evans
y Alejandro Silva; y SILVA bASCuÑáN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional,
Editorial Jurídica de Chile, tomo IV, 1997, p. 97: hay que destacar, dice el autor, “la
justeza con que el texto se refiere a las autoridades y no a los poderes, en atención
a que, de haber escogido este último vocablo, se habría podido deducir que son
llamados al ejercicio de la soberanía únicamente los tres órganos clásicos tomados
en cuenta en el clasificación de Montesquieu”, en circunstancias de que “varias
otras autoridades resultan llamadas también al ejercicio de la soberanía”.
98
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
85
bARROS ARANA, Diego, Historia General de Chile, 2ª edición, tomo VII, Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1933, pp. 544 y 548.
99
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
86
Vid. CAMPOS HARRIET, fernando, Historia Constitucional de Chile, 6ª edición,
Editorial Jurídica de Chile, 1983, p. 359.
100
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
87
EDwARDS, Alberto, Organización política de Chile, Editorial del Pacífico S.A.,
1972, pp. 128-129.
88
fELIú CRuz, Guillermo, Durante la República, en La Constitución de 1925 y la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Jurídica de Chile, 1951, p. 112.
101
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
“Estos preceptos –los de los artículos 1º, 4º, 5º, inciso 2º,
y 19 de la Constitución Política de la República– no son
meramente declarativos sino que constituyen disposiciones
expresas que obligan a gobernantes y gobernados, tanto en
sí mismas como también en cuanto normas rectoras y vitales
que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido y espíritu
del resto de las disposiciones de la Constitución”.
Tribunal Constitucional,
Sentencia Rol Nº 46, de 21 de diciembre de 1987.
89
MERRYMAN, John Henry, vid. op. cit., p. 15.
90
La reforma constitucional de ese año, por Ley Nº 7.727, consignó por
primera vez en una Constitución chilena una Administración del Estado confor-
102
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
91
Véase Derecho Administrativo Chileno, cit., Rolando Pantoja bauzá, Coordina-
dor, Libro Primero, Segunda parte.
92
Véase Diario de Sesiones del Senado, sesión 23ª, celebrada en martes 6 de
agosto de 1991, “Discusión particular”, art. 7º. boletín de Sesiones de la Cámara
de Diputados, sesión 37ª, celebrada en lunes 9 de septiembre de 1991, “Discusión
particular”, art. 7º.
103
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
93
Véanse nuestro Derecho Administrativo. Clasicismo y modernidad, Editorial
Jurídica de Chile, 1994, pp. 179 a 187; y Derecho Administrativo chileno, actuando
como Coordinador, op. cit., Libro Primero, Segunda Parte.
104
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
105
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
94
Ello, sin perjuicio de la profundización que requieren las ideas de Derecho
público, por la transformación que ha sufrido y está experimentando nacional e
internacionalmente el concepto y significación actuales de la soberanía; la deter-
minación del régimen jurídico, unitario o plural, a que está sujeta la Administra-
ción del Estado, y los contenidos, características y formas que asume el desarrollo
nacional y el desarrollo humano como finalidades de la función administrativa,
aspectos que no están estudiados en la doctrina nacional.
106
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR:
“¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
I. INTRODUCCIÓN
107
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
Don Santiago Prado, profesor y Rector del Instituto Nacional, autor de Principios
elementales de Derecho Administrativo Chileno, Editorial Nacional, 1859, primera obra
nacional y sudamericana de Derecho Administrativo.
108
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
1
En este sentido: ROMÁN CORDERO, Cristian, “Los principios del Derecho
Administrativo Sancionador Chileno”, Revista de Derecho Público, Nº 69, I, pp. 24 ss.
NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, 3ª edición,
Madrid 2002. ORENA DOMÍNGUEz, Aitor, Infracciones y Sanciones Tributarias: un Estudio
Jurisprudencial, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, bilbao 2002. CObO
OLVERA, Tomás, El Procedimiento Administrativo Sancionador Tipo, Editorial bosch
S.A. barcelona 2001. MESEGUER YEbRA, Joaquín, La Tipicidad de las Infracciones en
el Procedimiento Administrativo Sancionador, Editorial bosch S.A., barcelona 2001.
PEMAN GAVÍN, Ignacio, El Sistema Sancionador Español. Hacia una Teoría General de
las Infracciones y Sanciones Administrativas, Editorial Cedecs, barcelona 2000. DELLIS,
GEORGE, Droit Pénal et Droit Administratif. La influence des principes du droit penal sur
le droit administratif répressif, Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, París
1997. DE PALMA DEL TESO, Ángeles, El principio de culpabilidad en el Derecho Adminis-
trativo Sancionador, Editorial Tecnos, Madrid 1996. MESEGUER YEbRA, Joaquín, La
Tipicidad de las Infracciones en el Procedimiento Administrativo Sancionador, Editorial
bosch S.A., barcelona 2001.
2
Cfr. VILLEGAS bASAVILbASO, benjamín, Derecho Administrativo, tomo I, Tipográ-
fica Editora Argentina, 1949, p. 49, quien ha planteado que “La primera expresión
del Derecho Administrativo en América Latina corresponde a Chile. En 1859 se
publicó en Santiago el libro: Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno,
adaptados a la enseñanza del ramo en el Instituto Nacional. Esta obra se atribuye a don
Santiago Prado”.
109
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
3
La posición del mencionado autor puede observarse en el siguiente párrafo
extraído de su Principios Elementales de Derecho Administrativo: “La independencia de
la administracion estaria comprometida sino tuviese ninguna potestad coercitiva
o careciese absolutamente de facultades para exijir la fiel observancia de sus actos,
aplicando penas pecuniarias dentro de los límites de la simple corrección o por
vía de disciplina. El poder legislativo delega en la administracion esta parte de
funciones propias del órden judicial, a fin de robustecer su acción i completar su
existencia, reservando el conocimiento de las causas graves i de los delitos contra
la autoridad a los jueces competentes”. PRADO, Santiago, Principios Elementales de
Derecho Administrativo Chileno, Santiago 1859, p. 24.
4
En efecto, el artículo 501 del Código Penal señaló: “En las ordenanzas mu-
nicipales y en los reglamentos generales o particulares que dictare en lo sucesivo
la autoridad administrativa no se establecerán mayores penas que las señaladas en
este Libro, aun cuando hayan de imponerse en virtud de atribuciones gubernativas,
a no ser que se determine otra cosa por leyes especiales”.
5
Este autor señaló al respecto que “la facultad de aplicar penas debe ser y es
constitucionalmente del resorte exclusivo del Poder Judicial”, agregando que “No
se concibe cómo un hecho al cual la ley no señala pena pudiera ser delito, y cómo
es posible que, señalándosela una ley especial, sólo porque ésta no tiene el nombre
o título de Código Penal, o sólo porque no forma parte de éste, ese hecho puede
ser castigado por otra autoridad que los Tribunales Ordinarios de Justicia. Según
este curioso sistema, el hecho prohibido y castigado por la ley era o no era delito,
tomando en cuenta solamente si esa ley formaba o no parte del Código Criminal,
según las palabras de nuestra Ley de Régimen Interior. ¿Es concebible absurdo
semejante?”. HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Congreso, Imprenta Cervantes,
Santiago 1891, t. II, p. 234.
110
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
6
Así, por ejemplo, un libro intitulado Derecho Administrativo, sin autor, de 1929,
señala en este sentido que “La potestad correctiva, como se ha dicho, se aplica a los
administrados cuando infringe alguna disposición administrativa. Esta potestad se
contiene en la ley, pero más generalmente en los reglamentos orgánicos y se le da
a la autoridad correspondiente y al jefe del servicio. Las correcciones no tienen el
caracter de pena. En primer lugar por su naturaleza misma y en segundo, porque,
como dijimos en otra ocasión, así lo establece el art. 20 del Código Penal. De eso se
deduce que las correcciones no producen el efecto que llevan aparejadas las penas,
como inhabilidad, etc. Las correcciones tienen un segundo carácter distintivo y es el
no poder constituir un castigo mayor que el del Código citado impone a las faltas,
salvo que la ley administrativa disponga otra cosa. Esto lo prescribe el art. 501 del
Código Penal”. Autor desconocido, Derecho Administrativo, 1929, p. 48.
7
Cfr. FUENTES H., M., Derecho Administrativo Penal, Editorial Universitaria,
Santiago 1954.
8
ARÓSTICA MALDONADO, Iván, “Un Lustro de Sanciones Administrativas (1988-
1992)”, en Revista de Derecho Público, Nº 50, p. 77.
9
Monto ampliado a tal cantidad por la Ley Nº 19.613.
111
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
10
Sostiene al respecto Aróstica que “Resulta verdaderamente paradojal com-
probar que mientras se viene abogando por el ‘fin del estatismo’, esto es, por el
término o al menos la reducción de omnímodos poderes en manos de la Adminis-
tración, en aras de concretar el justo equilibrio que entre éstos y los derechos de
los ciudadanos requiere una sociedad verdaderamente libre, no se ha reparado
mientes en la conservación e incluso aumento que han experimentado sus po-
testades sancionadoras con respecto a esos particulares”. ARÓSTICA MALDONADO,
Iván, op. cit., p. 71.
11
Vid. LUHMANN, Niklas, Soziale Systeme. Grundiss einer allgemainer Theorie
(Frankfurt 1984). HAbERMAS, Jürgen, Facticidad y Validez (Madrid, Editorial Trotta,
1998).
12
En este sentido Esteve Pardo ha planteado que “en los últimos tiempos se
han formado en el seno de la sociedad, al margen del Estado, unos poderes formi-
dables, como no se habían conocido hasta ahora. Las fuerzas de la economía han
abierto circuitos y formado organizaciones de muy difícil control por el Estado al
que, por lo demás, llegan a conmocionar con sus movimientos. Por otro lado, el
impulso tecnológico, al avanzar de manera tan trepidante y por tan diversos frentes,
ha configurado unos espacios que, por su complejidad y su extensión, resultan con
mucha frecuencia impenetrable para los poderes públicos. Unas organizaciones al
margen de las estructuras estatales tienden a imponer su dominio en esos ámbitos:
las telecomunicaciones, la biotecnología, la energía, la industria, los medios de
comunicación; y, en no pocos casos, ese poder ni tan sólo se nuclea o articula en
torno a una organización visible, sino que parece brotar súbitamente, desbordado,
al extenderse una tecnología, como es el caso de internet, o al estallar un enigma
de la ciencia como ocurre ahora con el genoma humano. Así es como estos poderes
se constituyen y desenvuelven en muy buena medida al margen de la regulación
e intervención de los poderes públicos estatales por la sencilla razón de que les
resultan inaccesibles y, por ello, incontrolables” ESTEVE PARDO, José, Autorregulación.
Génesis y efectos, Editorial Civitas, Madrid 2002, pp. 21-22.
13
Vid. bECK, Ulrick, La Sociedad del Riesgo, Editorial Paidós, barcelona 1998.
112
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
14
En este sentido Esteve Pardo ha expresado: “En cualquier caso, es ya historia
la sujeción a normas jurídicas de los poderes públicos lo que, como es notorio,
constituye el objetivo y la razón del ser del Estado de Derecho en el que estamos
instalados. La paradoja está hoy en el problema que a ese Estado de Derecho se
le plantea: no se trata ya del sometimiento a Derecho del propio Estado, sino del
sometimiento a Derecho de la sociedad o de algunos formidables poderes que
en ella se han formado”. ESTEVE PARDO, José, op. cit., p. 24. Asimismo, Cantero
Martínez ha señalado: “Por otra parte, hemos de tener en cuenta que el propio
surgimiento del Derecho Administrativo se ha explicado tradicionalmente en la
necesidad de dotar también a los ciudadanos de ciertas garantías ante el ejercicio de
estas potestades (los privilegios en más y en menos de los que hablaba Rivero). Por
ello, ante este nuevo fenómeno, no es de extrañar que algunos autores comiencen
a plantearse la necesidad de reorientar o redimensionar el tradicional carácter
garantista del Derecho Administrativo, que se ha articulado clásicamente en torno
al establecimiento de las garantías necesarias frente al ejercicio del poder público
en la búsqueda por la satisfacción de los intereses generales. En el momento pre-
sente, no obstante, el recurso a la autorregulación pone de manifiesto que ahora
es en la propia sociedad, en los sujetos privados y no en los poderes públicos donde
empiezan a residenciarse básicamente los más reveladores poderes económicos,
tecnológicos, científicos, de comunicación e información, por lo que podríamos
plantearnos hasta qué punto no empezaría a ser conveniente establecer esos mismos
límites, esas mismas o semejantes garantías para los ciudadanos ante los nuevos
sujetos que detentan estos formidables poderes”. CANTERO MARTÍNEz, Josefa, La
incidencia de la técnica y de las transformaciones sociales en el Derecho Administrativo: el
recurso de la denominada “autorregulación regulada”, en PUNzÓN MORALEDA, Jesús
(coordinador), Administraciones Públicas y Nuevas Tecnologías (Valladolid, Editorial
Lex Nova, 2005), pp. 340-342.
15
NIETO GARCÍA, Alejandro, “Recensión al libro de Esteve Pardo: Autorregu-
lación. Génesis y efectos”, en Revista de Administración Pública 160 (2003), p. 429.
113
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
16
MENDOzA zúÑIGA, Ramiro, “Sanción administrativa: Análisis a la luz de las ga-
rantías constitucionales”, en La Semana Jurídica del 1 al 7 de noviembre de 2004.
114
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
17
En este sentido, Sergio Politoff ha señalado que “Los abusos a que tales
medidas –sanciones administrativas– pueden conducir, explica los graves reparos
que suscita su utilización, sobre todo cuando ella quebranta los criterios de respeto
de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona que deben servir
de freno a los excesos del poder político. Sin embargo “si se quiere realmente
un auténtico Estado de Derecho democrático”, la aplicación de esas facultades
–limitada a los casos permitidos por la Constitución– deberá responder de una
necesidad ineludible y sujetarse a los criterios de moderación, proporcionalidad
y subsidiariedad”. POLITOFF LIFSCHITz, Sergio, Derecho Penal, Editorial Jurídica
Conosur, pp. 37 y 38.
18
Ya en 1960, Eduardo Novoa Monreal planteaba, describiendo este cre-
cimiento inorgánico de las potestades sancionadoras, que “La proliferación
actual de leyes penales administrativas y la mayor gravedad que gradualmente
van asumiendo las sanciones que ellas establecen (las leyes sobre Pesca y Caza
establecen penas privativas de libertad), hace aconsejable que el legislador se
preocupe de rodear a la aplicación del Derecho Penal Administrativo de ga-
rantías semejantes a las que están incorporadas al Derecho Penal, como forma
adecuada para mantener el respeto por la dignidad y los derechos del hombre”.
NOVOA MONREAL, Eduardo, Derecho Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1960, tomo I, p. 74.
19
Sobre esta ausencia de principios que uniformen en ejercicio de las potes-
tades sancionadoras por parte de la Administración y las diferencias entre sujetos
que son objeto de persecución administrativa, Feliú de Ortúzar ha afirmado que
“En el ordenamiento jurídico chileno no existe una legislación general aplicable
a todos los servicios públicos fiscalizadores que establezca las facultades que ellos
poseen para controlar el cumplimiento de las normas que les son aplicables. Por
cierto, tampoco, las condiciones que se deben cumplir para que puedan aplicar
sanciones a las personas fiscalizadas. Solamente hay reglas generales en algunas
115
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
20
Sobre las diferencias entre quienes son objeto de persecución administra-
tiva y quienes lo son de persecución penal, S.E. el Presidente de la República en el
Mensaje del Proyecto de Ley de bases de Procedimientos Administrativos Sancio-
nadores, el cual lamentablemente fue retirado, manifestó que para evitar aquello
es menester aplicar al Derecho Administrativo Sancionador los mismos principios
penales aunque de manera matizada: “La aplicación de los principios penales se
justifica únicamente, entonces, por la necesidad de garantizar los derechos fun-
damentales del ciudadano en un mínimo suficiente que impida una desigualdad
intolerable de trato entre el afecto a un proceso penal y el que es objeto de un
procedimiento administrativo”.
116
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
21
En efecto, García de Enterría sostiene que “es evidente que estas declara-
ciones de nuestros textos constitucionales –los que reservan los asuntos penales a
los Tribunales de Justicia (nota nuestra) están aludiendo a un concepto material
de pena, no puede admitirse la licitud de un fácil regateo de la imperatividad de
estos textos por el argumento puramente formalista de que las sanciones que admi-
nistra o define la Administración no son verdaderas penas, sino que son sanciones
administrativas y que las conductas sancionadas no son delito, sino unas infrac-
ciones. Esta, naturalmente, no es una justificación, es un posterius. Es un posterius
para explicar precisamente la alusión de un texto de la ley que justamente por su
carácter constitucional no puede tener más que un sentido perfectamente inequí-
voco”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo,“Consideraciones jurídico-administrativas sobre
las jurisdicciones punitivas especiales”. Conferencia pronunciada en el Círculo de Estudios
Jurídicos de Madrid, 1970, citada por PARADA VÁSqUEz, Ramón, El poder sancionador
de la Administración y la crisis del sistema judicial penal, pp. 41 y ss.
22
Aróstica Maldonado ha planteado que “De esta forma, perfectamente puede
concluirse que la potestad sancionadora administrativa es totalmente inconstitucional,
ya que la facultad de imponer penas y sanciones por contravenciones a la norma-
tiva vigente le corresponde exclusivamente a los únicos órganos jurisdiccionales:
los Tribunales de Justicia, por expresa disposición del inciso cuarto del Nº 3 del
artículo 19 y del art. 73, ambos de la Constitución”. ARÓSTICA MALDONADO, Iván,
“Algunos problemas del Derecho Administrativo Penal”, RDUCo Nº 182 (1987),
pp. 71-81..
23
Por su parte, Soto Kloss ha planteado que “si sancionar es juzgar, y si para
juzgar se requiere estar habilitado jurídicamente por la Constitución y el ordena-
miento constitucional, y ello en Chile se ha entregado a los tribunales de justicia, y
más encima ello debe hacerse a través del debido procedimiento (racional y justo),
no parece sino elemental el preguntarse ¿cómo, entonces, el administrador –sea el
Presidente de la República, un jefe de servicio, un intendente, etc.– puede imponer
sanciones administrativas, sean multas, sean comisos, sean clausuras de locales,
sean retiros de actos autorizatorios, sean conductas determinadas, etc. si carece
constitucionalmente de jurisdicción? Si el Presidente de la República carece de
toda potestad jurisdiccional, y para ordenar detenciones la Constitución ha debido
regular expresamente tal posibilidad, y para el caso del estado de sitio ¿cómo es que
la Administración que le está subordinada puede imponer sanciones? Porque es
una realidad que día a día la Administración impone castigos, no sólo a sus agentes
(funcionarios), sino a los simples ciudadanos, a los usuarios de servicios públicos,
a quienes contratan con ella, a quienes son beneficiarios de una autorización, de
117
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
24
NIETO, Alejandro, op. cit., p. 82.
118
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
25
En este sentido, Carretero y Carretero, han sostenido que “Los confines entre
la competencia judicial y administrativa son históricos, y si bien el fondo de la cues-
tión puede ser penal, cuando median consideraciones de eficacia y de oportunidad,
la competencia judicial exclusiva para imponer siempre y en todo caso sanciones
resultaría inapropiada. Si, en principio, la determinación de las penas es judicial, en
otras ocasiones la potestad jurisdiccional del Estado, en sentido punitivo, se atribuye
a la Administración como medio de coacción para obtener el cumplimiento de los
deberes de los administrados” (CARRETERO PéREz, A. y CARRETERO SÁNCHEz, Derecho
Administrativo Sancionador, Edersa, Madrid 1992, p. 15). Del mismo modo, Villar
Ezcurra ha planteado que “Históricamente ha sido siempre consustancial al poder
público el reconocimiento de la facultad para imponer sanciones como consecuencia
de la infracción de las obligaciones o prohibiciones impuestas por el mismo poder.
Se trata, simplemente, de una consecuencia lógica ya que si la facultad no existiese
no podía garantizarse el cumplimiento de tales obligaciones o prohibiciones. En
esencia este es el fundamento de la potestad sancionadora pero con matizaciones
muy importantes a partir del constitucionalismo e implantación del Estado de De-
recho. En primer lugar, que la utilización de la coacción corresponde en esencia
a los Tribunales de Justicia, con lo cual la potestad sancionadora de la Administra-
ción sólo podrá ser concebida como algo residual. En segundo término que, como
toda potestad, debe estar reconocida por una norma y sometida en su ejercicio al
Derecho” (VILLAR EzCURRA, José Luis, Derecho Administrativo Especial, Editorial Ci-
vitas, Madrid 1999, p. 87). Igualmente, Ángeles de Palma del Teso ha establecido:
“Parece, por tanto, que no podemos dejar de reconocer que la finalidad última del
Derecho punitivo –prevenir la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos que
la sociedad ha decidido proteger– se alcanza de forma más efectiva, dotando de
potestad sancionadora a la Administración. Este es el instrumento a través del cual
el Gobierno ejerce su función ejecutiva. A la Administración interventora, propia
de un Estado Social, se le han de reconocer potestades para ordenar y gestionar
determinados ámbitos de la vida; y un cumplimiento eficaz de estas funciones pasa
por depositar en sus manos una parte del poder punitivo del Estado. Teniendo en
cuenta, además, la mayor inmediación de la Administración, en estos casos, con los
hechos sancionados” (DE PALMA DEL TESO, Ángeles, op. cit., p. 37).
26
El Tribunal Constitucional español ha planteado, en este sentido, que
“No cabe duda que en un sistema en que rigiera de manera estricta y sin fisuras
la división de poderes del Estado, la potestad sancionadora debería constituir un
monopolio judicial y no podría estar nunca en manos de la Administración, pero
119
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
27
NIETO, Alejandro, op. cit., p. 84.
120
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
28
Das Verwaltungstrafacht, berlín 1902.
29
GARRIDO FALLA, Fernando, “Los medios de policía y la teoría de las sanciones
administrativas”, Revista de Administración Pública Nº 28 (1959), pp. 11 y ss.
30
MONTORO, La infracción administrativa: características, manifestaciones y sanción,
barcelona 1965.
31
VILLAR PALASÍ, J. L., “Poder de Policía y precio justo. El problema de la tasa
de mercado”. Revista de Administración Pública Nº 16, p. 28.
32
CID MOLINE, J., “Garantías y sanciones. (Argumentos contra la tesis de la
identidad de garantías entre las sanciones punitivas)”, Revista de Administración
Pública Nº 140, pp. 141 y ss.
121
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
33
STS, 13 marzo de 1985.
34
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, t. II, traducción de Horacio
Heredia y Ernesto Krotoschin, bs. As. 1950, pp. 86 y ss.
35
zANObINI, Le sanzioni amministrative, Torino 1924, pp. 35 y ss.
36
MERKL, Adolfo, Teoría General del Derecho Administrativo, Madrid 1935.
37
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 3-A, bs. As.
1978, pp. 579 y ss.
38
SAYAGUéS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Monte-
video 1963, pp. 427 y ss.
39
GONzÁLEz PéREz, Jesús, Comentarios a la Ley de Orden Público, Madrid 1971.
40
MARTÍN-RETORTILLO, Multas administrativas, RAP Nº 79 (1976), pp. 9 y ss.
41
CEREzO, Mir, J., Curso de Derecho Penal Español. Parte General, 2ª edición,
Tecnos, Madrid 1981, p. 49.
122
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
42
AFTALIÓN. E., Derecho Penal Administrativo, Ed. Arayú, bs. As. (1955),
p. 237.
43
En efecto, ésta pareciera ser la tesis del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, del Consejo de Europa, conforme se desprende en la sentencia de
21-2-1984, recaída en el caso Oztürk, en el cual se sostuvo que el Convenio no
impide que cada Estado pueda elegir entre el uso de la potestad penal (judicial)
y la sancionadora (administrativa), sin que la calificación del ilícito como delito o
infracción sea decisiva al respecto, para evitar que al socaire de tal opción puedan
eludirse las garantías penales. El concepto de “materia penal” –según el Tribu-
nal– está dotado de autonomía y en su virtud hay que atender con preferencia a
la verdadera naturaleza de la contravención conectada por supuesto a la sanción
que se le asigne. El Derecho Penal y el Administrativo, en ese aspecto, no son
compartimentos y, por ello, la despenalización de conductas para tipificarlas como
infracciones, cuya naturaleza intrínseca es la misma, no puede menoscabar los
derechos fundamentales o humanos del imputado acusado (en este caso, el de la
asistencia gratuita por un intérprete con ocasión de una falta de tráfico cometida
en Alemania por un ciudadano turco). Cfr. RUbIO DE CASAS, “Potestad sancionadora
de la Administración y garantías del administrado. Comentario a la sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de febrero de 1984; el caso Otztürk”,
Revista Administración Pública Nº 104, (1984), pp. 375 y ss.
123
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
primero, aunque algunos precisan que esa aplicación sólo puede ser
de forma matizada. Han utilizado este argumento para aplicar los
principios penales al Derecho Administrativo Sancionador, la juris-
prudencia judicial y constitucional española, y buena parte de nuestra
doctrina y jurisprudencia administrativa, judicial y constitucional.
44
NIETO, Alejandro, op. cit., p. 128.
45
zANObINI, Guido, op. cit., pp. 12 y 13.
124
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
46
PEMAN GAVÍN, Ignacio, op. cit., p. 27.
47
Respecto del ius puniendi sostiene Nieto: “El enorme éxito de tal postura
–elevada ya a la categoría de dogma incuestionable– se debe en parte a razones
ideológicas, ya que así se atempera el rechazo que suelen producir las actuaciones
sancionadoras de la Administración, de corte autoritario, y, en parte, a razones
técnicas, en cuanto que gracias a este entronque con el Derecho Público estatal se
proporciona al Derecho Administrativo Sancionador un soporte conceptual y ope-
rativo del que antes carecía”. Y en el mismo sentido que nosotros, agrega: “Porque
una vez integrada la potestad sancionadora de la Administración en el ius puniendi
del Estado, lo lógico sería que aquélla se nutriera de la sustancia de la potestad
matriz, y, sin embargo, no sucede así, sino que la potestad administrativa a quienes
realmente se quiere subordinar es a la actividad de los tribunales penales y de donde
se quiere nutrir al Derecho Administrativo Sancionador es del Derecho Penal, y no
del Derecho público estatal”. NIETO GARCÍA, Alejandro, op. cit., p. 221.
48
En este sentido, Nieto ha planteado que “Aquí hay, por tanto, una sustitución
ilegítima que importa denunciar, y en su caso corregir, para terminar asumiendo
todas las consecuencias del dogma. Imagínese, en efecto, lo que sucedería si fuera
125
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
49
Plantea Nieto en este sentido que “Las garantías del inculpado son cier-
tamente irrenunciables; pero ya no es tan cierto que tengan que proceder del
Derecho Penal, puesto que el Derecho Público estatal y el Derecho Administrativo
están perfectamente capacitados para crear un sistema idóneo propio. Otra cosa
es que hasta ahora no lo hayan hecho y que, en consecuencia, para remediar esta
ausencia, haya habido, de forma provisional y urgente, que tomar a préstamo las
técnicas garantistas del Derecho Penal, pero a conciencia de que no son siempre
adecuadas al Derecho Administrativo Sancionador”. NIETO, Alejandro, op. cit.,
pp. 22 y 23.
126
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
50
En efecto, Sanz Gandaesegui ha planteado que “sin entrar por el momento a
valorar la oportunidad de introducir en la norma fundamental referencias expresas a
la potestad sancionadora de la Administración, es comprensible que el constituyente
quisiera que fuera la misma Constitución la que estableciera los límites a los que, en
adelante debiera sujetarse, con ánimo de rectificar el ordenamiento vigente en aquello
que fuera incorrecto y que estableciera las líneas para el desarrollo futuro. Responde
así la Constitución a los deseos generalizados de la doctrina y de la sociedad de poner
un freno de reaccionar ante los excesos cometidos con anterioridad, sobre todo en
aquellas materias –orden público, principalmente– donde la Administración sancio-
naba arbitrariamente con escasa sujeción a límites”. SANz GANDAESEGUI, La potestad
sancionadora de la Administración. La Constitución Española y el Tribunal Constitucional,
Edersa, 1985, p. 34. Del mismo modo, Suay Rincón ha señalado que “A primera vista,
el artículo se limita a proclamar el principio de la legalidad en materia sancionatoria.
Algo, sin embargo, llama la atención desde el primer instante, y es que la sanción
penal y la sanción administrativa reciben exactamente la misma consideración del
constituyente, lo que nos lleva directamente a pensar que en la mente de éste está
la idea de asimilar las sanciones administrativas a las penales, de hacer participar a
aquélla de la esencia punitiva de éstas. El constituyente, puede decirse, ha tomado
partido por una de las opciones posibles”. SUAY RINCÓN, op. cit., p. 211.
127
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
51
STC Nº 18/1981. Otras sentencias en el mismo sentido: “Importante es
destacar la cautela con la que conviene operar cuando de trasladar garantías cons-
titucionales extraídas del orden penal al derecho sancionador administrativo se
trata, por lo que ‘la recepción de los principios constitucionales del orden penal
por el Derecho Administrativo Sancionador no puede hacerse mecánicamente y sin
matices, esto es, sin ponderar los aspectos que diferencien a uno u otro sector del
ordenamiento jurídico’” (STC 76/1990, de 26 de abril (FJ4) o STC 22/1990, de 15
de febrero (FJ4)). Otra sentencia ha señalado: “dado que ambos son manifestaciones
del ordenamiento punitivo del Estado, no lo es menos que también hemos aludido
a la cautela con la que conviene operar cuando de trasladar garantías constitucio-
nales extraídas del orden penal al Derecho Administrativo Sancionador se trata.
Esta operación no puede hacerse de modo automática, porque la aplicación de
dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que
resulten compatibles con su naturaleza” (STC 246/1991, de 19 de diciembre).
52
A su vez el Tribunal Supremo ha planteado que “Efectivamente, en esta
decisión histórica, como así ha sido calificada, en este auténtico ‘leading case’, se
decía, con clara conciencia de su alcance, que ‘las contravenciones administrativas
no pueden ser aplicadas nunca de un modo mecánico, con arreglo a la simple
enunciación literal, ya que se integran en el supra-concepto del ilícito, cuya unidad
sustancial es compatible con la existencia de diversas manifestaciones fenoménicas,
entre las cuales se encuentran tanto el ilícito administrativo como penal’” (STS
7316/1998, de 8 de marzo, con cita a la sentencia de STS de 9-2-1972). Del mismo,
el Tribunal Supremo español: “la jurisprudencia tiene sentada la doctrina de que
la ausencia en el ordenamiento penal administrativo de una ‘parte general’ no
debe interpretarse como apoderamiento a la Administración para una aplicación
libre y arbitraria de sus facultades sancionadoras, por tratarse de una laguna que
ha de cubrirse con las técnicas propias del Derecho Penal ordinario, lo que obliga
a seguir unos mismos principios en una y otra esfera (STS 25/3/72 (Art. 1472)) y,
por lo tanto, a estar sujetos a las exigencias impuestas por los principios de tipici-
dad, antijuridicidad, culpabilidad e imputabilidad... la misma jurisprudencia, sin
embargo, se ha encargado de matizar ciertas diferencias entre el orden punitivo
ordinario y el administrativo, aludiendo a una atenuación del rigor del primero en
el segundo y a una mayor flexibilidad de éste (STS 25/3/72 (Ar. 1472)...”. Por su
parte, el Tribunal Supremo ya había declarado en la sentencia de 29 de septiembre
de 1980 (Art. 3463, Martín del brigo y Marchán) “...los principios inspiradores del
orden penal son de aplicación, con ciertos matices, en el ámbito del Derecho Ad-
ministrativo Sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento
punitivo del Estado (...) es preciso recordar que ya desde la STC 18/1981, este
Tribunal ha señalado que las garantías procesales establecidas en el art. 24.2 CE
128
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
53
qUINTERO OLIVARES, La autotutela, los límites al poder sancionador de la Admi-
nistración Pública y los principios inspiradores del Derecho Penal, RAP 126.
54
SUAY RINCÓN, Derecho Administrativo Sancionador. Perspectivas de Reforma,
p. 213.
55
Por su parte Orena Domínguez, de manera muy clara, ha sostenido que
“La mencionada existencia de ‘matices’ no debe hacer pensar que los principios y
garantías del ámbito penal se reciben a ‘beneficio de inventario’, sino que se debe
tener en cuenta que en la transportación de las técnicas penales nos encontramos
ante dos ramas jurídicas del ordenamiento punitivo ‘que difieren en función cons-
titucional, derechos y libertades que garantizan y competencia de los órganos que
los conforman’”. Como señala el TC “...aun tratándose de procesos sancionadores
su condición se mueve dentro del ámbito administrativo y no absorbible por penal,
que tiene otras características de mucha mayor entidad punitiva y consecuencias
personales graves. No hay que olvidar que el Derecho Administrativo tiene ca-
racteres propios, como el de la especialidad o el de la complementariedad, que
hacen que dentro de una disciplina, cada institución tenga y haya de mantener su
finalidad. Esto sin embargo no ha de significar que los principios que inspiran la
ciencia criminal no sean de aplicación en el Derecho Tributario sancionador, sino
que su aplicación ‘deberá hacerse teleológicamente’, ‘no se trata, por tanto, de una
aplicación literal’ ..., sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la
previsión constitucional. Ahora bien, si bien es verdad que el TC señaló la existen-
cia de matices, ‘que no excepciones’, en esa transposición de técnicas penales, lo
cierto es que no llegó a definirlos, surgiendo interrogantes en torno a cuáles son
129
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
esos matices, y cuáles son los derechos y garantías incorporales al ámbito adminis-
trativo, por lo que habrán de concretarse en cada caso concreto. La cuestión es
importante, porque se trata de ver si esos matices implican menor rigor y exigencia
de los principios penales en el ámbito del derecho sancionador administrativo o
bien y tan sólo una diferente forma de apreciar en lo administrativo los principios
penales, los cuales mantendrían pese a esa diferente forma de apreciación un mismo
nivel de exigencias”. ORENA DOMÍNGUEz, Aitor, op. cit., p. 31.
56
En el mismo sentido Nieto ha planteado que “el Derecho Administrativo
Sancionador no debe ser construido con las materias y con las técnicas del Derecho
Penal sino desde el propio Derecho Administrativo, del que obviamente forma parte,
y desde la matriz constitucional y del Derecho Público estatal. Conste, sin embargo,
que esta confesada inspiración no es consecuencia de un prejuicio ideológico, no
mucho menos profesoral, sino resultado de haber constatado el fracaso de una
metología –la extensión de los principios del Derecho Penal– que ha demostrado
no ser certera desde el momento en que la traspolación automática es imposible y
130
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
1. CONSTITUCIÓN DE 1925
que las matizaciones de adaptación son tan difíciles como inseguras, hasta tal punto
que el resultado final nada tiene que ver con los principios originarios, cuyo conte-
nido tiene que ser profundamente falseado. Para rectificar este fracaso no hay más
remedio que volver a empezar desde el principio y en el principio están, como he
repetido, la Constitución, el Derecho Público estatal y el Derecho Administrativo,
por este orden. En esta tarea la presencia del Derecho Penal es no ya sólo útil sino
imprescindible. El Derecho Penal ha de seguir operando, no obstante y en todo
caso, como punto de referencia, como pauta técnica y, sobre todo, como cota de
máxima de las garantías individuales que el Derecho Administrativo Sancionador
debe tener siempre presentes”. NIETO, Alejandro, op. cit., p. 28.
57
Así, por ejemplo, en fallo de inaplicabilidad de 31 de marzo de 1966 señaló
que “existe en verdad jurisprudencia ya establecida por esta Corte en el sentido
de que el vocablo ‘condenado’ de que se sirve el artículo 11 de la Constitución
Política, no significa por sí solo una condena por delito penal porque de diversos
artículos del Código Civil y del de Procedimiento Civil aparece que las expresiones
‘condenar’, ‘condenarse’ y otras análogas, se emplean en el sentido amplio com-
prensivo del hecho de imponerse a una persona una pena o sanción, sea de carácter
penal, civil o administrativo, cualquiera que sea la causa que la haga procedente,
por lo que no se comprende por qué la palabra ‘condenado’, sin otro calificativo,
puede limitarse en su alcance a la condena por delito penal, máxime cuando el
precepto de que se trata se refiere al hecho sobre que recae el juicio y ese hecho
puede revestir diversa naturaleza” (considerando 9º). Del mismo modo en un fallo
de inaplicabilidad de 12 de julio de 1966, se estableció que “como se ha dicho, el
mencionado precepto comprende la condenación de una persona por cualquier
hecho al que la ley sanciona con una pena, y la multa ... es una pena pecuniaria, y
esta calidad punitiva no se desnaturaliza por el hecho de que la sanción sea aplicada
administrativamente” (considerando 7º).
131
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
2. CONSTITUCIÓN DE 1980
58
Actas Oficiales de la Comisión Constituyente. Sesión 113º, celebrada en jueves
10 de abril de 1975, pp. 7 y ss.
59
Y en este sentido, Evans de la Cuadra sostiene que “Todo el contenido de
los tres últimos incisos del Nº 3 que estamos relatando fue estudiado, en especial,
en la Sesión 113º, de 10 de abril de 1975, de la CENC. Es conveniente advertir que
allí se planteó, por los señores Ortúzar (p. 5), Silva (pp. 5 y 6) y Evans (p. 7), el que
los principios que están en los tres incisos que veremos debían aplicarse no sólo a
las sanciones penales sino a toda sanción de otra naturaleza, aplicada por los tribu-
nales o la Administración. Si bien esta tesis no se concretó en los preceptos finales
que veremos, ella confirma la tesis del Constituyente de exigir el sometimiento del
órgano que ejerce, permanente o accidentalmente, jurisdicción, a las reglas de un
racional y justo procedimiento, como ya lo indicamos previamente”. EVANS DE LA
CUADRA, Enrique, Los Derechos Fundamentales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
2002. EVANS ESPIÑEIRA, Eugenio, Derecho Eléctrico, Editorial LexisNexis, 1ª edición,
Santiago 2003. También en “Los tipos penales administrativos en la Ley Nº 38.410,
orgánica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles”, en Revista de De-
recho Administrativo Económico de Recursos Naturales, vol. III/Nº 3, octubre-diciembre
2001, pp. 637-858.
132
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
133
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
3. DOCTRINA
134
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
4. JURISPRUDENCIA JUDICIAL
5. JURISPRUDENCIA A DMINISTRATIVA
62
En efecto, este Dictamen en lo medular sostuvo lo siguiente:
“Puntualizado lo anterior, debe anotarse que, tal como lo han sostenido la
jurisprudencia de la Contraloría General en su Dictamen Nº 50.013 bis de 2000, y la
doctrina existente sobre la materia, la potestad disciplinaria es una manifestación de
la potestad sancionatoria del Estado, la que, a su vez, es junto a la potestad punitiva
penal, una de las manifestaciones del ius puniendi general del Estado, razón por la
cual ha entendido también que los principios del derecho penal son aplicables al
derecho sancionador disciplinario.
Como se manifestó en dicho dictamen, así lo reconocen numerosos autores,
entre los que se encuentra Miguel Sánchez Morón, según el cual “la doctrina y la
jurisprudencia, salvo excepciones, vienen insistiendo últimamente en que todas
las manifestaciones punitivas del Estado, incluidas las que confiere el derecho
disciplinario, tienen un fundamento común, se explican y justifican en virtud de
un mismo ius puniendi, de donde se deduce que les son aplicables grosso modo los
mismos principios y reglas, por lo general extraídas de la dogmática del derecho
penal” (Miguel SÁNCHEz MORÓN, Derecho de la Función Pública, Editorial Tecnos S.A.,
Madrid 1996, p. 263). La misma tesis ha sido sostenida, entre otros, por Alejandro
NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos S.A. Madrid 1993, y Juan
J. zORNOzA PéREz, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1992.
En nuestro país, Enrique Cury Urzúa sostiene, a propósito de los ilícitos gu-
bernativos (administrativos), que la diferencia respecto de los penales es exclusiva-
mente cuantitativa. Entre ambos sólo puede hacerse una distinción de magnitudes.
135
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
6. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
136
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
VII. CONCLUSIONES
137
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
bIbLIOGRAFÍA
138
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
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Nº 38.410, orgánica de la Superintendencia de Electricidad y Combusti-
bles”, en Revista de Derecho Administrativo Económico de Recursos Naturales,
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Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad de Chile, Santiago 2005.
139
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140
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
141
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN
ESTATAL, EN SU PROCESO ADAPTATIVO A LA
EVOLUCIÓN EXPERIMENTADA POR
EL ESTADO MODERNO CONSTITUCIONAL:
DESDE LA SUMMA POTESTAS A LA CONCRECIÓN
HUMANISTA DE LA SOLIDARIDAD
1
MAqUIAVELO, Nicolás, El Príncipe, 2ª edición, Editorial Planeta, Buenos Aires,
1970, p. 117.
143
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
2
JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1954,
p. 463.
144
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
3
FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, 1958, p. 73.
145
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
I
LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO
LEGISLADOR DE LA PACE ET IUSTITIA,
ESTADO GENDARME O ESTADO POTESTATIVO
DE DERECHO: LA EJECUCIÓN DE LA LEY
146
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
4
CARRé DE MALBERG, R., Teoría General del Estado, Fondo de Cultura Econó-
mica, México, 1948, p. 429.
147
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
5
wEBER, Alfred, Historia de la cultura, Fondo de Cultura Económica, México,
1963, pp. 301 y 302.
148
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
6
MANTOUX, Paul, La revolución industrial en el siglo XVIII, Aguilar S.A. Editores,
Madrid, 1962, pp. 385 y 386.
149
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
7
CARRé DE MALBERG, R., op. cit., p. 429.
8
PRADO, Santiago, Principios elementales de Derecho Administrativo chileno, adap-
tados a la enseñanza del ramo en el Instituto Nacional, Imprenta Nacional, Santiago,
1859, pp. 41 y 42.
150
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
9
Véase, CAMPOS HARRIET, Fernando, Historia Constitucional de Chile, 6ª edición,
Editorial Jurídica de Chile, 1983, p. 334.
10
CALDERA DELGADO, Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica
de Chile, 1978, p. 7.
151
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
11
SOTO KLOSS, Eduardo, “La responsabilidad pública (un retorno a la idea
clásica de restitución)”, en Revista de Derecho Público, Nº 27, Departamento de Derecho
Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, enero-junio, 1980, pp. 135
y 133; “La fórmula ‘y en su contra no procederá recurso alguno’” y el “Estado de
Derecho”, Gaceta Jurídica, Nº 27, agosto de 1979, p. 14.
152
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
153
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
12
Actas Oficiales de la CENC, sesión 332ª, celebrada en martes 13 de diciem-
bre de 1977, p. 1866.
13
CARRé DE MALBERG, R., op. cit., p. 430.
154
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
II
LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO
ADMINISTRADOR, SOCIAL O PRESTACIONAL
DE DERECHO: EL SERVICIO PÚBLICO
155
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
han llegado a ser más dependientes los unos de los otros, y esto aun
para las necesidades más elementales, para las necesidades de cada
momento. Antes, el grupo familiar se bastaba a sí mismo, al menos
para las necesidades cotidianas. Para ello, hoy es preciso que se dirija
con ese propósito a otros grupos, para que se le proporcionen los
bienes y servicios que requiere.
Más que un mundo de la individualidad, el siglo XX es un mun-
do de la solidaridad social o, si se quiere, de la interdependencia
social. Es un gran “taller social” basado en la “división del trabajo”.
La división del trabajo social: he ahí el gran hecho moderno, he ahí
el eje central sobre el cual evoluciona el Derecho. Cada hombre,
cada grupo de hombres, ya sea el dictador supremo de un país o el
más modesto de sus súbditos; ya sea un gobierno, un parlamento
omnipotente o una modesta asociación, tiene una cierta tarea que
cumplir en el vasto taller que forma el grupo social. Esta función está
determinada por la situación que de hecho ocupa en la colectividad
y constituye, en sí misma, “la obligación de hecho de cumplir una
cierta función social”, atendida “la semejanza de las necesidades de
los hombres que pertenecen a un mismo grupo social y la diversidad
de aptitudes de los hombres que pertenecen a ese mismo grupo”.
Desde la perspectiva social, “el hombre no tiene el derecho de
ser libre; tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individua-
lidad y de cumplir con su misión social”.14
El nuevo orden socioeconómico del siglo XX, agrega el maestro
francés, afectó también, y profundamente, a la esfera del campo
público modelada hasta entonces sobre la base del mismo patrón
subjetivo de la esfera privada: titularidad de un poder jurídico, ha-
ciendo del Estado una persona titular del poder público, de la pre-
rrogativa de mando del Estado, en tanto depositario del ejercicio
de la soberanía nacional.
Se explica que esta construcción jurídica política mantuviera
incólume su arquitectura mientras el Estado se ocupó solamente de
la conservación del orden público en el interior y de la seguridad
exterior de la República, rechazando la posibilidad de intervenir en
las actividades privadas, pero no se entiende que siga justificándosela
cuando han variado las exigencias ciudadanas y en momentos en
que se pide al Estado asumir una actitud diferente, requiriéndole
el cumplimiento de deberes para con la sociedad a través de la sa-
14
DUGUIT, León, Las transformaciones generales del Derecho Privado desde el Código
de Napoleón, EDEVAL, 1987, pp. 24 y ss., 36 y ss., 139 y ss., 19, 107 a 117.
156
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
157
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15
DUGUIT, León, Las transformaciones del Derecho Público, op. cit., pp. 116 y
117.
158
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
16
DUEz, Paul, DEBEYRE, Guy, Traité de Droit Administratif, Librairie Dalloz,
Paris, 1952, p. 241.
159
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160
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
En Chile, la escuela del servicio público cuenta con una gran tra-
dición, mayormente expresada en las políticas aplicadas por los
diversos gobiernos que se sucedieron en el país desde 1938 en
adelante. Ella dominó el ámbito administrativo hasta 1973, para
ser exactos, año en que el Gobierno Militar terminó con la visión
social que dominaba las anteriores políticas de Estado para dar
paso a una política llamada portaliana, en alusión al esquema au-
toritario del primer Decenio (1831-1841), que dominó la figura
del Ministro Portales, y que descansó en el respeto al orden y a la
autoridad constituida.
La doctrina chilena la hizo suya aceptándola unánimemente
como expresión científica del Derecho Administrativo. Lo hizo en
dos de las variantes clásicas que modelan la tesis del servicio público
en Francia: la duguitiana y la jezeana.
La tesis del decano LEÓN DUGUIT fue internizada por el profesor
MANUEL JARA CRISTI, de la Universidad de Chile, que precisamente
por esa adhesión configuró al Estado como un conjunto de servicios
públicos. En su Derecho Administrativo de 1943, afirmó que a esta disci-
17
TRILLO-FIGUEROA, Jesús, DE BORJA, Francisco, La regulación del sector eléctrico,
Civitas, Madrid, 1996, p. 48.
161
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163
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18
JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo, Imprenta Artes y Letras, 1943,
p. 14.
19
VARAS CONTRERAS, Guillermo, op. cit., pp. 7, 311 y 312.
164
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
20
AYLwIN AzÓCAR, Patricio, op. cit., tomo I, pp. 16 y 17.
165
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
III
LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO
DE LA JUSTICIA: LA CONFORMACIÓN SOCIAL
8. A NTECEDENTES
166
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
21
CARR, Edward H., La nueva sociedad, Fondo de Cultura Económica, México,
1969, pp. 124, 121 y 122.
167
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22
GARCÍA-PELAYO, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, 3ª edición,
Alianza Editorial S.A., Madrid, 1982, p. 20.
168
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
169
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
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LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
171
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
no puede guiarse sólo por criterios formales, sino que tiene que
orientarse por cánones superiores, so pena de dejar de reconocer
que el orden social no es tan sólo una estructura funcional, sino un
complejo dirigido a la realización de la justicia”.
“Entendemos por conformación toda modificación dirigida a
la totalidad o a una parte considerable del orden social, es decir,
toda modificación que traspasa por su intención el ámbito de la
intervención concreta”.
“La ciencia del Derecho administrativo tiene, pues, todo motivo
para desentenderse de aquella concepción técnica del Estado de
derecho, para la cual la garantía del derecho se hallaba suficiente-
mente asegurada en la estructura específica de este Estado: división
de poderes, derechos fundamentales y principio de la Administración
según la ley. Sin menospreciar estos dispositivos técnico-jurídicos, la
ciencia del derecho habrá de reconocer, además, como cometido
del Estado, la realización del derecho en el sentido de una relación
de los principios básicos de la justicia, los cuales no es necesario
que se hallen vinculados al texto de la ley. Y ello, no sólo como una
exigencia político-jurídica, ya que sin tal vinculación a principios
superiores, una conformación tan amplia como la que ha de llevar
a cabo el Estado moderno, tiene que desembocar necesariamente
en la arbitrariedad. Si ello es así, toda la Administración se halla
penetrada por el derecho y no es legítimo concebirla vinculada ju-
rídicamente tan sólo en los medios y en los límites”, como ocurría
en el Estado burgués.
El Estado Administración de hoy, por eso, en concepto de FORST-
HOFF, ha de realizar la justicia y orientarse hacia una Daseinvorsorge,
hacia una preocupación por la existencia vital de la persona humana,
caracterizada por el signo de la participación y concretada en una
Leistende Verwaltung, esto es, en una “Administración prestadora
de servicios y bienes”.23
23
Vid. FORSTHOFF, Ernst, op. cit., pp. 6, 8, 102, 112 a 119, 15 y 16; 1967,
pp. 48 y 71.
172
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
IV
LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO
DE CHILE
173
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
que se caracteriza por ver al Estado más bien como un bloque orga-
nizacional, un complejo de autoridades y organismos depositarios
del ejercicio de las funciones públicas, antes que como un conjunto
de actividades de determinadas características.
Es propio de este criterio, en consecuencia, derivar la naturaleza
de las acciones y de los elementos humanos, materiales, financieros y
tecnológicos del Estado, del carácter que inviste el órgano que actúe
en cada caso o al cual esos elementos pertenecen.
Para citar sólo una de las opiniones que reflejan esta tenden-
cia, pueden citarse las palabras del profesor ARTURO AYLwIN AzÓ-
CAR, quien constata, en efecto, que “comúnmente, cuando en la
legislación o en el lenguaje diario se habla de administración o de
administración del Estado, se está refiriendo precisamente a ese
término en sentido orgánico. En consecuencia, la Administración
del Estado, denominada en muchas ocasiones como Administración
Pública o en otras con la sola palabra Administración, comprende
a todos los órganos e instituciones del Estado que realizan función
administrativa”.24
En la legislación, así también lo hizo la Ley Orgánica Constitucio-
nal de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE)
desde su texto original del año 1986, al consignar las normas básicas
de organización de la Administración Pública ordenadas dictar por el
inciso 1º del artículo 38 de la Constitución, como lo revela ya desde
el primero de sus artículos.
24
AYLwIN AzÓCAR, Arturo, op. cit., p. 39.
174
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
175
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
25
Véase PANTOJA BAUzÁ, Rolando, “1990-2000: Del Principio de la Subsidiariedad
en Jerarquía a la Administración para el Desarrollo en Coordinación Participativa”,
en La Administración del Estado de Chile, decenio 1990-2000, coordinada por el autor,
Editorial Jurídica ConoSur Ltda., noviembre, 2000, p. 35.
26
Por ejemplo, esta LOCBGAE dispuso que los servicios públicos sólo podían
organizarse internamente en Divisiones, Departamentos, Subdepartamentos, Sec-
ciones y Oficinas, de acuerdo con los parámetros que fija en su texto.
27
AYLwIN AzÓCAR, Patricio, op. cit., tomo I, pp. 86 y 127 y ss., AYLwIN AzÓCAR,
Arturo, op. cit., pp. 39 a 41 y 48; DANIEL ARGANDOÑA, Manuel, La organización
administrativa en Chile, Editorial Jurídica de Chile,1982, pp. 27 y 143; SOTO KLOSS,
Eduardo, “La organización de la Administración del Estado: un complejo de personas
jurídicas”, en Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho Público, Universidad
de Chile, 1986.
176
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
28
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo V, Go-
bierno, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, 2000, p. 191.
177
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
178
Los profesores de Derecho Administrativo señores Manuel Daniel Argandoña, Enrique Silva Cimma y Patricio Aylwin Azócar, los
dos últimos, Profesores Eméritos de la Universidad de Chile.
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
29
SILVA CIMMA, Enrique, Apuntes de Derecho Administrativo, Editorial Universi-
taria S.A., 1958, pp. 241, 273 y 274.
179
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
180
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
30
Los servicios descentralizados están definidos en el art. 29, inc. 3º, de la
LOCBGAE, y el inc. 2º del art. 21 de la misma ley dispone que esos artículos no se
aplican a los municipios.
181
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31
HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Congreso, Obras Completas, tomo II,
1891, p. 7.
32
AYLwIN AzÓCAR, Patricio, op. cit., tomo I, p. 15.
182
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197
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198
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35
PANTOJA BAUzÁ, Rolando, El Derecho Administrativo, op. cit., p. 187.
36
Por eso, al desempeñarme como asesor externo del Gobierno del Presidente
Eduardo Frei Ruiz-Tagle para la redacción y tramitación de la Ley Nº 19.653, de
1999, de Probidad de los Órganos de la Administración, cuidé de concordar los
mandatos constitucionales con el texto legal orgánico constitucional que encierra
la LOCBGAE en esta materia, y en las relativas a promociones funcionarias y regí-
menes de remuneraciones.
199
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37
La aceptación de las funciones de servicio público y de desarrollo como
constitutivas de lo administrativo en Chile por la CPR y la LOCBGAE, ha facilitado
a la jurisprudencia la aplicación de los principios del servicio público a los sectores
identificados como de este naturaleza. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago, en
fallo de 7 de marzo de 2005, y la Corte Suprema de Justicia, el 16 de mayo del mismo
año, en autos “Distrinor S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles”,
Roles de ingreso 7.575-2004 y 1.439-2005, respectivamente, admitieron “que son carac-
terísticas de todo servicio público, por un lado, su sujeción a un régimen de Derecho
Público, ... Por el otro, la continuidad, regularidad y permanencia de la prestación
del servicio a sus usuarios, pues este elemento es de la esencia de la función pública
de atender la necesidad colectiva que determina la existencia del servicio, sea que se
ejecute por organismos estatales, sea que lo lleve a efecto un concesionario.”
200
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
201
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38
LAFERRIèRE, Edouard de, Traité de la Juridiction Administrative et des Recours,
tome I, 2ª édition, Paris, 1896, p. 478.
202
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39
HELLER, Hermann, La soberanía, Ediciones Universidad Autónoma de Méxi-
co, 1965, p. 214.
203
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40
CARRé DE MALBERG, R., op. cit., véanse pp. 7 y ss.
204
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que ella es una ley social en la vida del Estado [que] ha dado origen
a los sentimientos de sociabilidad, a la noción de interés general y
a la de Derecho de la Interdependencia Social”; interdependencia
que ha limitado, asimismo, “los derechos que se denominan funda-
mentales de los Estados, especialmente el de soberanía. A virtud de la
interdependencia, el Estado tiene no sólo derechos, sino deberes con
respecto a los otros Estados y a la comunidad internacional”, elevando
incluso al mismo “individuo [a la categoría de] sujeto del Derecho
Internacional con independencia del país a que pertenece”.41
La interdependencia nacional e internacional, constata don
ALEJANDRO ÁLVAREz, aparece limitando fuertemente, a mediados
del siglo XX, los derechos fundamentales de los Estados, “espe-
cialmente el de soberanía”, y exaltando la persona a la calidad de
sujeto de derecho internacional, “con independencia del país a que
pertenece”.
41
ÁLVAREz, Alejandro, La reconstrucción del Derecho de Gentes. El nuevo orden y la
renovación social, Editorial Nascimento, Santiago-Chile, 1944, pp. 140-141, 234, 237-238,
239-240.
205
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42
CARR, Edward, op. cit., pp. 124, 121 y 122.
43
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión consultiva OC-2/82,
de 24 de septiembre de 1982, Serie A, Nº 2, párrafo 29. Véase NASH ROJAS, Claudio, Las
reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Centro de Derechos
Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2004, pp. 11 y 12.
206
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44
Este precepto fue implementado el año 1986 por el art. 2º de la LOCBGAE,
que ilegalizó todo “exceso” o “abuso” de poder.
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211
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45
Véase PANTOJA BAUzÁ, Rolando, Organización administrativa del Estado, Edi-
torial Jurídica de Chile, 1998, p. 171.
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46
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, op. cit., tomo IV, pp. 90 a 130.
47
RÍOS ÁLVAREz, Lautaro, “Jerarquía normativa de los tratados internacionales
sobre derechos humanos”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCIV, Nº 3,
1997, primera parte.
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INTERVENCIONISMO ECONÓMICO,
AL COMPÁS DEL VAIVéN
1
Se advierte al lector que para este trabajo los términos Estado, Administración
y Gobierno son considerados sinónimos, lo mismo en cuanto a las palabras Ciuda-
dano, Administrado, usuario. Lo anterior en tanto escapa al objeto de este trabajo
el análisis conceptual y la diferenciación doctrinaria de esta terminología.
223
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INTERVENCIONISMO ECONÓMICO, AL COMPÁS DEL VAIVéN
1. EL ESTADO SOCIALISTA
El Estado Socialista surge como una reacción contra los excesos del libe-
ralismo-mercantilismo y el llamado “interés personal”. Algunos autores,
inclusive, han creído ver en esta opción una sobrerreacción. Así lo hace
KEyNES, al señalar: “Desde el punto de vista de la eficacia, las ventajas
de la economía de mercado y de la responsabilidad individual son
mayores aún, quizás, de lo que el siglo xIx supuso, y la reacción contra
el llamado interés personal puede haber ido demasiado lejos”.3
Sin embargo, no hay que olvidar el contexto histórico en que
surge este socialismo, esto es, dentro de una sociedad, donde el
hombre estaba al servicio de la máquina, con jornadas laborales
de hasta 14 horas y más, con tendencia a la concentración de capi-
tales, y el trabajo de menores de hasta cuatro años de edad en las
fábricas. Ante esto, y movidos más por razones sentimentales que
verdaderos principios científicos (por esto se le llama socialismo
utópico), surgen algunos hombres con intenciones de establecer
jornadas laborales dignas (10 horas), bonos de trabajo, prohibición
del trabajo de niños menores de 12 años;4 ideas que mundialmente
serán recogidas por el Partido Socialdemócrata, en Alemania; el
2
El profesor Gaspar Ariño habla de “ciudadano cautivo” a propósito de ser
muchas veces el hombre común, inserto dentro de los actuales sistemas guberna-
mentales, carente de toda libertad para escoger el servicio al cual estar adscrito,
en otras palabras, debe necesariamente apoyar su existencia sobre un sistema de
transporte urbano, un centro de enseñanza, una energía eléctrica, etc.
3
KEyNES, John M., Teoría General, p. 33.
4
Ideas de Sismonde de Sismondi, Saint Simon y Owen, entre otros.
225
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
5
Existe una segunda variante del socialismo conocida como capitalismo de
Estado, donde se pone en manos del Estado las fuentes de producción y la distri-
bución de los bienes, sustituyendo así el capital privado y la empresa.
6
El control de cambios se traducía en una intervención oficial del mercado de
divisas que en la práctica se lograba a través de una reglamentación administrativa
sobre compra y venta de divisas, lo que se traducía en un conjunto de restricciones
cuantitativas y/o cualitativas de la entrada y salida de la divisa extranjera.
7
Mark Twain, señaló que un banquero es una persona que nos presta un pa-
raguas cuando hace sol, y exige que se lo devolvamos cuando está lloviendo. Citado
por Pedro J. S. LOuGE en La Intervención del Estado en la Economía Privada, p. 77.
8
Algunos de los males que vienen aparejados con este control directo de los
226
INTERVENCIONISMO ECONÓMICO, AL COMPÁS DEL VAIVéN
precios son entre otros: merma de la producción, las mercaderías escasean, surge
el mercado negro y los precios suben.
9
Se logró a través de la venta directa de los accionistas de sus acciones al Estado.
Se recomienda ver el documento “Cómo se nacionalizará la banca privada”, en El pen-
samiento económico del Gobierno de Allende, de Salvador ALLENDE, Santiago, octubre.
10
El 28.05.1971 Chile celebró un contrato con la compañía estadounidense
Anglo-Lautaro, haciéndose cargo de todas las acciones y demás bienes patrimonia-
les de las salitreras Victoria, Pedro de Valdivia y María Elena, con esto la sucursal
de CORfO, Soquimich que desde 1968 había formado una sociedad mixta con la
Anglo-Lautaro se transformó en propietaria única.
227
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228
INTERVENCIONISMO ECONÓMICO, AL COMPÁS DEL VAIVéN
11
El listado que se indica está descrito en el texto Chile: ¿Con leyes tradiciona-
les hacia una nueva economía?, de Reinhard VON bRuNN, Santiago de Chile, 1972,
p. 23.
12
facultad que ejercitaba DIRINCO.
229
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13
Ver Chile: ¿Con leyes tradicionales hacia una nueva economía?, de Reinhard VON
bRuNN, Santiago de Chile, 1972, p. 42.
14
Hoy según el texto modificado de la Constitución de 1980, establece que
son los Tribunales Ordinarios los competentes para conocer de los conflictos entre
el Estado y los particulares.
230
INTERVENCIONISMO ECONÓMICO, AL COMPÁS DEL VAIVéN
2. EL ESTADO NEOLIbERALISTA
15
STuART MILL, John, Principios de Economía Política, fondo de Cultura Eco-
nómica, p. 81.
231
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232
INTERVENCIONISMO ECONÓMICO, AL COMPÁS DEL VAIVéN
16
SuNKEL W., Osvaldo, “La Consolidación de la Democracia y del Desarrollo:
Desafíos y Tareas”, en Testimonio de la Sociedad Chilena en su Transición hacia un Nuevo
Siglo, volumen I, Dirección de francisco Orrego Vicuña, p. 294.
233
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234
INTERVENCIONISMO ECONÓMICO, AL COMPÁS DEL VAIVéN
17
ARIÑO, Gaspar, Monopolio y Estado, Editorial Abeledo-Perrot, buenos Aires,
Argentina, p. 46.
235
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
18
En el caso de nuestro país existe por ejemplo el Tribunal de Contratación
Pública, también la posibilidad de recurrir a instancias de arbitrajes que el propio
servicio indique, como ocurre en el Ministerio de Obras Públicas al interior de su
unidad de concesiones, o como también sucede en los procesos de tarificación
de los distintos sectores regulados en donde existen periodos de observaciones
y contraindicaciones. No debemos olvidar también instancias arbitrales como el
Panel de Expertos en Derecho Eléctrico.
19
La obligatoriedad de publicidad de los actos de la Administración ha sido
establecida por la Ley Nº 19.880, De bases de los Procedimientos Administrativos,
y reforzada por modificación constitucional del año 2005, a través del artículo 8º
de este cuerpo legal.
236
INTERVENCIONISMO ECONÓMICO, AL COMPÁS DEL VAIVéN
CONCLuSIONES
20
Texto extraído de La Intervención del Estado en la Economía Privada, Pedro
J. S. ROuGE, Editorial El Ateneo, 1946, pp. 144 y ss.
237
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
238
INTERVENCIONISMO ECONÓMICO, AL COMPÁS DEL VAIVéN
21
Hoover asumió en 1929 como Presidente de los Estados unidos, y sería
Roosevelt quien demostraría que era posible que efectivamente el Gobierno co-
rrigiese abusos sin necesidad de constituirse en empresario.
239
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bIbLIOGRAfíA
240
LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS
QUE RIGEN LA ACTUACIÓN
DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
241
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
1
BERMEJO VERA, J., Derecho Administrativo Especial, Editorial Civitas, Madrid,
1996, p. 41.
2
Considerando estos elementos, la clasificación de la actuación administrativa
variará según el enfoque adoptado. Así:
1º. Desde la perspectiva de la efectividad, la actuación administrativa puede
ser positiva (real, manifiesta) o negativa (también llamada omisión o inactividad
de la Administración) ahí donde existe un deber jurídico de actuación.
2º. Desde la perspectiva de cómo se externaliza la actuación, ésta puede ser:
actuación jurídica o formal (actos administrativos y contratos) o actuación sustan-
cial, comprendiendo dentro de ésta aquellas actuaciones que se reconocen como
hechos administrativos a través de los cuales se hace efectivo el comportamiento
material o actividad física de los órganos administrativos, en cuya virtud realizan
su actividad administrativa.
3º. Desde el punto de vista de la legalidad, la actuación administrativa puede
ser legal o ilegal.
4º. Desde la perspectiva de las partes que intervienen para su perfeccionamiento,
puede ser: unilateral o convencional.
5º. Desde la perspectiva de la que se observa, la actuación administrativa puede
ser interna o externa; y
6º. Desde la perspectiva del régimen jurídico que se le aplica, ésta puede ser
de derecho público o sujeta al derecho privado.
242
LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...
3
VILLAR PALASí, J. L., La Intervención Administrativa en la Industria, Instituto de
Estudios Políticos, Madrid, 1964.
243
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
4
Autores como SANTAMARíA PASTOR, A., prefieren llamarla actividad ordena-
dora por considerar que esta denominación es más neutra y permite examinar las
diferentes técnicas de intervención sobre la conducta de los ciudadanos, sin la carga
peyorativa del término policía. Vid. Principios de Derecho Administrativo, Madrid, 1999,
vol. II, pp. 255 y ss. Por su parte, PARADA VÁSQUEz, R., en Derecho Administrativo, Parte
General, 8ª edición, 1996, pp. 445-446, opta por la denominación de “actividad ad-
ministrativa de limitación” y MARTíN MATEO, R., elige la nomenclatura de “actividad
administrativa de garantía” en Manual de Derecho Administrativo, p. 438.
244
LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...
5
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 254, de 26 de abril de 1997,
considerando 11.
6
Estos preceptos disponen: “Artículo 6º. Los órganos del Estado deben someter
su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el
orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.
245
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
Artículo 7º. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,
ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabi-
lidades y sanciones que la ley señale.”
7
Algunas notas que se desprenden de estas normas constitucionales constituyen
los criterios conforme a los cuales la Norma Fundamental condiciona la actuación
de la Administración. éstas son:
– La orden contenida en el artículo 6º está dirigida a todos los órganos, sin
distinción, que integran el Estado, comprendiéndose dentro de éstos las Cámaras
Legislativas, el Gobierno y la Administración del Estado, el Poder Judicial, el Tri-
bunal Calificador de Elecciones, las Fuerzas Armadas y de Orden, y las autonomías
constitucionales como el Banco Central, Gobiernos Regionales, Municipalidades,
Ministerio Público y la Contraloría General de la República.
– Los artículos 6º y 7º de la CPR no se refieren únicamente a la conformidad
con la ley sensu estrictu sino que aluden al término en la acepción más general de
norma jurídica integrante del Ordenamiento. Con ello, se aleja de la tradición de
ligar al principio de legalidad exclusivamente con la ley-formal como expresión
de la voluntad general, sino que se aviene a una interpretación del mismo como
principio de juridicidad.
– En virtud de la consagración del principio de legalidad como de juridicidad,
ha de interpretarse que la Administración está sometida de pleno a todo el sistema
normativo, precedido por la Constitución y que está integrado por las normas dic-
tadas conforme a ella. Comprende, pues, a las leyes en general (de diverso tipo),
los Convenios internacionales ratificados, así como también los reglamentos o
normas dictadas por la propia Administración, los cuales pueden ser modificados
o derogados válidamente por ella, pero no por actos administrativos singulares
(principio de inderogabilidad singular de los reglamentos). En otras palabras, la
Constitución impone el sometimiento de la Administración al orden jurídico nor-
mativo, constitucional, legal y reglamentario, que la Ley Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE), en su artículo 2º,
caracteriza como observancia del “ordenamiento jurídico”.
– La plena juridicidad de la acción administrativa, so pena de nulidad de
derecho público. La vinculación de la Administración a la ley significa, por de
pronto, la interdicción de cualquier actuación de la misma en contradicción con
ésta, de suerte que la infracción de tal prohibición lleva aparejada la invalidez de
la medida en que se traduzca.
– De otro lado, el Derecho se convierte en un parámetro de toda la actuación
administrativa: “nada puede hacerse en la Administración al margen del Derecho”,
un criterio permanente de toda su actividad. De este modo, aun en los casos en
que no se intercale una ley entre la Constitución y la actuación administrativa, la
246
LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...
8
DE OTTO, I., Derecho constitucional: sistemas de fuentes, 2ª ed., Ariel, Barcelona,
1988.
247
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
9
SANTAMARíA PASTOR, A., define el principio de legalidad como un “concepto
indiscutido, pero confuso” en Fundamentos de Derecho Administrativo, Editorial Ceura,
Madrid, 1988, pp. 195 y ss. En el mismo sentido NIETO, A., subraya la “prodigiosa
ambigüedad de su contenido y la imprecisión de su concepto”, en Derecho Adminis-
trativo Sancionador, Editorial Tecnos, 2ª edición, Madrid, 1994, p. 204.
10
MERKL, A., “Teoría General del Derecho Administrativo”, Madrid, Revista
de Derecho Privado, 1935, p. 212.
248
LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...
11
De este modo alerta que “entendido como principio de juridicidad, [la]
sumisión al bloque de la legalidad, el principio de legalidad no ofrece informa-
ción alguna acerca de la posición de la ley en el ordenamiento jurídico, porque el
principio de juridicidad exige vinculación positiva a las normas jurídicas sin hacer
distinción alguna en el rango de éstas”, en RUBIO LLORENTE, R., “El principio de
legalidad”, Revista Española de Derecho Constitucional Nº 39, 1993, p. 15.
12
Ibídem, p. 18.
13
La vinculación entre la Administración y la ley ha sido tradicionalmente
planteada a través de dos modelos que se contraponen y que tienen su expresión
en los brocardos “quae non sunt permissae prohibita intelliguntur” (o de vinculación
positiva) y “quae non sunt prohibita permissae intelliguntur” (o de vinculación negativa).
Francia, por ser la cuna del liberalismo y del dogma de la supremacía de la ley,
fue la formuladora de la tesis de la necesaria habilitación previa de la Administra-
ción (vinculación positiva) como técnica para asegurar el respeto a las posiciones
jurídicas de los administrados. La configuración del monarca y la Administración
como Poder Ejecutivo (de la ley) hacen necesario que toda acción de ambos deba
justificarse en una ley aprobada por el Parlamento (vinculación positiva). La ley
previa, en el modelo francés, se convertía en una condición sine qua non para la
actuación de la Administración. Por su parte, en Alemania que permaneció más
tiempo bajo un régimen de monarquía limitada se reconocían ciertas facultades
propias a favor del monarca denominadas “materias administrativas”, en las que
éste no requería de intervención del legislativo para actuar, sino que ellas consti-
tuían su ámbito de competencia natural (por ejemplo, en materia organizatoria).
En este contexto, el modelo germánico tomaba a la ley como un marco para su
actuación (vinculación negativa), dentro del cual el Monarca, poseedor de ciertos
poderes originarios, estaba habilitado para intervenir. Como contrapartida, el so-
berano estaba limitado sólo en casos puntuales por la Constitución, requiriendo
la intervención del Parlamento cuando sus decisiones podían afectar la libertad o
la propiedad de los súbditos.
14
Vid. PANTOJA BAUzÁ, R., en El Principio de Legalidad, apuntes de Cátedra de
Derecho Administrativo, Universidad de Chile. En este estudio el autor resalta la
249
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
singular aplicación jurídica de este principio impregnado por el peso especial que
la figura presidencial tradicionalmente ha tenido en el sistema institucional.
15
En tal sentido el Órgano Contralor afirma en los Dictámenes Nº 79.151, de
1960; Nº 60.062, de 1967, y Nº 12.859, de 1981 que “cuando el legislador confiere
una determinada facultad, implícitamente otorga las atribuciones necesarias para
ejercerla aun cuando ello implique usar mecanismos que no aparezcan expresamente
mencionados en la ley”. En la misma línea de interpretación, el Dictamen Nº 2.296, de
1985, asevera: “... al concederse ... facultades para disponer medidas extraordinarias
de cualquier naturaleza, sin limitaciones, obviamente han quedado comprendidas
acciones que no son las que comúnmente se requieren para el funcionamiento de
un servicio ..., sino cualquier otra medida relacionada con la mejor gestión de la
empresa, sin distinción, quedando englobadas entre éstas, por ende, ...”.
16
Ibídem, p. 21.
17
Ibídem, p. 22.
250
LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...
18
Vid. DESDENTADO CAROCA, E., Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento
Urbanístico, Editorial Aranzadi, 2ª edición, Navarra, 2005.
251
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LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...
253
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
19
El desarrollo histórico del instituto de reserva de ley está ligado a la pugna
entre el principio monárquico y el representativo, resultando su formulación una
vez que el segundo se impuso sobre el primero, con el objetivo de proporcionar
garantías a la libertad y a la propiedad de los ciudadanos frente a las intervenciones
del ejecutivo. Por el triunfo del principio representativo se impide que por decisión
exclusiva del monarca se pueda imponer nuevos tributos o detener o encarcelarse
a un ciudadano, reservándose a la ley –expresión de la voluntad soberana– estas
decisiones. De ahí queda estatuido que los límites a la libertad y a la propiedad
sólo pueden ser establecidos por la ley, siendo ésta la única que puede afectar
estos derechos.
254
LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...
20
De acuerdo a la CPR, el ejercicio del poder legislativo se ejerce regularmente
en colaboración entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional lo que
le imprime un rasgo peculiar al sistema chileno derivado del régimen presiden-
cialista. El Jefe de Estado tiene iniciativa legislativa, poder de veto de los proyectos
aprobados y resortes para manejar la agenda del Congreso.
21
Estos casos están referidos a materias relativas a “la nacionalidad, la ciuda-
danía, las elecciones ni al plebiscito” así como tampoco pueden extenderse a las
255
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
22
El Tribunal Constitucional en sus diversos pronunciamientos no se ha
referido a la existencia de poderes implícitos a la Administración sino que ha
analizado el principio de legalidad a la luz del mayor o menor ámbito de discre-
cionalidad que la Constitución faculta. Así, en algunos casos el máximo tribunal
ha aceptado una interpretación constitucional flexible del principio de legali-
dad como es en el caso de la ley presupuestaria. Conforme observa el Tribunal
Constitucional: “La Constitución establece que, en ciertos casos, la regulación
de algunas materias por parte del legislador no debe tener la misma amplitud y
profundidad que otras. Es por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva
legal puede ser calificada de absoluta o relativa. En este último caso, incumbe un
mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada, siendo propio
de la ley señalar sólo las bases, criterios o parámetros generales que encuadran
el ejercicio de aquella potestad. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea
expresiones como “con arreglo a la ley”, “de acuerdo con las leyes”, “con sujeción
a la ley”, “de acuerdo a lo que determine la ley” o “en conformidad a la ley”, v. gr.
en los artículos 10, Nº 4; 24 inciso segundo; 32, Nº 22; 87(98) y 94 (10%) de la
Constitución en vigor”. En otros casos, el Tribunal Constitucional ha señalado
que la ley que afecte los derechos fundamentales garantizados por la Constitución
debe cumplir con los requisitos de determinación y especificidad, afirmando que
“El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en for-
ma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de
manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad.
Por último, los derechos no podrán ser afectados en su esencia, ni imponerles
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”, pero aun, en
algunos casos ha flexibilizado estas exigencias porque ello podría generar una
vulneración de mayor entidad de la Carta Constitucional e incluso ha aceptado
que “La diversidad de situaciones que pueden presentarse en la ejecución de la
Ley de Presupuestos imposibilitan una previsión total por parte del legislador”
256
LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...
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DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
4. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
23
A este género pertenecen: a) la mayor parte de las actividades que la doc-
trina alemana engloba bajo el rótulo de administración prestacional o también
identificada como administración no autoritaria, en cuanto opuesta a administra-
ción interventora (por ejemplo, la admisión a una universidad pública o la con-
vocatoria a un concurso para obtener en propiedad una plaza); b) las actividades
tradicionalmente definidas como de fomento (por ejemplo, el establecimiento
de un premio o subsidio a una determinada actividad, el otorgamiento de una
beca, o la determinación de hacia dónde se amplía el metro o cuáles carreteras
se reparan, etc.); y c) las relativas a la actividad organizatoria interna de las ad-
ministraciones (la determinación de cuántos departamentos y oficinas tendrá un
ministerio, por ejemplo).
24
Las formulaciones especiales del principio se encuentran en diversas
disposiciones constitucionales, como aquella que lo liga a “la participación con
igualdad de oportunidades en la vida nacional” (art. 1º inciso 5º); a “la igualdad
ante la ley” (art. 19 Nº 2º); al “igualitario acceso a las acciones de promoción,
protección y recuperación de la salud (art. 19 Nº 9º); al acceso al goce de pres-
taciones básicas uniformes en materia de seguridad social” (art. 19 Nº 18º); a
“la igual repartición de los tributos” (art. 19 Nº 20º). Igualmente, se encuentra
este principio formulado en forma negativa proscribiendo la discriminación en
materia de contratación laboral que no se funde en la capacidad o idoneidad de
la persona (art. 19, Nº 16º, inciso 3º); y prohibiendo la discriminación arbitraria
en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica
(art. 19 Nº 21º).
25
Vid. Sentencia Rol Nº 53, de 5 de abril de 1988, considerando Nº 72º y
Sentencia Rol Nº 219, de 31 de julio de 1995, considerando Nº 17º.
258
LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...
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6. EL PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD
260
LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...
261
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26
Comisionado Guzmán citado por SALAzAR SÁNCHEz, M., “Génesis de la frase
‘El Estado está al servicio de la persona’ en las Actas de la Comisión de Estudio de
la Nueva Constitución”, en Revista de Derecho Público Nº 57-58, 1995, p. 60.
27
Algunas de estas tareas consignadas en la Constitución son:
– Defensa y asesoramiento jurídico gratuito (art. 19 Nº 3º, inciso 3º).
– Medio ambiente libre de contaminación (art. 19 Nº 8º).
– Protección a la salud (art. 19 Nº 9º).
– Educación básica y media obligatorias (art. 19 Nº 10º).
– Medios de comunicación social libres de monopolio oficial (art. 19 Nº 12º,
inciso 2º).
– Pluralismo político (art. 19 Nº 15º, inciso 6º).
– Protección a la libertad de trabajo (art. 19 Nº 18º, inciso 3º).
– Principio de libre actividad económica (art. 19 Nº 21º).
– Función social del dominio (art. 19 Nº 24º, inciso 3º).
262
LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...
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DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
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LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...
8. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
28
La Ley Nº 20.088 (D.O. 5.01.2006) establece como obligatoria la declara-
ción jurada patrimonial de bienes de las autoridades que ejercen función pública,
introduciendo sendos artículos y modificaciones a la LOCBGAE.
265
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
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LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...
9. EL PRINCIPIO DE RAzONABILIDAD
267
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29
PANTOJA BAUzÁ, Rolando, El Derecho Administrativo. Clasicismo y modernidad,
Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 249.
268
LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...
una vez que los actos administrativos que contienen estas decisiones
han sido emitidos pueden configurarse como títulos habilitadores
de la actuación-ejecución administrativa (art. 50 LBPA). Por ello, la
expresión de las razones de las decisiones administrativas es lo que
permite el control efectivo de las mismas. No basta sólo invocar la
norma atributiva de la competencia o de la potestad que se ejerce
como la jurisprudencia administrativa había venido propugnando
al reservar, en exclusiva, la exigencia de motivación sólo para los
casos en que la ley ordenara la dictación de “decretos fundados”. El
legislador básico ha quitado sustento a esta interpretación jurispru-
dencial, pues, al estatuir el principio de imparcialidad el artículo 11
LBPA exige que “los hechos y fundamentos de derecho deberán
siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos
de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos,
perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que
resuelvan recursos administrativos”. Esta medida se complementa
con la previsión general del artículo 42, inciso 4º LBPA en virtud de
la cual se dispone que las resoluciones finales, es decir, aquellas que
ponen fin al procedimiento administrativo deberán contener, entre
otras prescripciones, “la decisión, que será fundada”, prescripción
que sólo se cumple, evidentemente, con la expresión de los antece-
dentes de hecho y las razones jurídicas que tuvo en consideración
la Administración para adoptar tal decisión.
269
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
30
El citado precepto establece: “Artículo 8º. El ejercicio de las funciones públicas
obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum
calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos,
los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”
270
LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...
31
Para la Real Academia, “transparencia” es la “cualidad de transparente” y “trans-
parente” es aquello “claro, evidente, que se comprende sin duda ni ambigüedad”.
271
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
272
LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...
32
Vid. FERREIRO, A., Razones para promover la Transparencia Pública y Privada,
presentación power point en el Seminario Internacional sobre Acceso a la Infor-
mación, Santiago, 3 y 4 de octubre de 2005, en www.proacceso.cl (consulta 24 de
octubre de 2005).
273
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
33
La transparencia a lo que apunta es reforzar este primer nivel de control
ciudadano, que es el menos costoso y más efectivo. Un sistema de transparencia
efectivo reduce los costos de control burocrático, siendo éste asistido por los parti-
culares a través del control social. Un sistema diáfano evita que se desvíen los fondos
del objetivo para el cual fueron asignados, neutralizando los riesgos de corrupción;
riesgos que la experiencia comparada indica que se acrecientan a medida que el
sistema tenga grietas que faciliten espacios de opacidad que no puedan ser escru-
tados por los ciudadanos.
34
La participación permite lograr mejores decisiones y también que sean
menos resistidas por los propios afectados, llenando el vacío que existe entre la
decisión y la ejecución, por lo que mientras de mejor calidad sea la participación,
las contribuciones que reciba la Administración serán igualmente superiores, lo-
grándose un claro efecto de mejora en la gestión pública.
35
Sobre ambos principios nos hemos pronunciado en anterior oportunidad
en CAMACHO CéPEDA, G., “Los Principios de Eficacia y Eficiencia Administrativa”
en la obra colectiva La Administración del Estado en Chile: decenio 1990-2000, Editorial
ConoSur, Santiago, 2000.
36
Este inciso dispone: “La Administración del Estado deberá observar los
principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, ...”.
37
Dicho precepto establece: “Las autoridades y funcionarios deberán velar
por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido
cumplimiento de la función pública”.
274
LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...
38
Vid. Efectividad en Diccionario Ejemplificado de Chilenismos de la Academia
Superior de Ciencias Pedagógicas de Valparaíso, 1985.
275
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
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DERECHO PÚBLICO CHILENO,
Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD
ADMINISTRATIVA Y DE JURIDICIDAD
1. PROLEGÓMENO
277
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
1
V. gr., el art. 9º de la Ley Nº 19.702, de Presupuestos del Sector Público año
2001, prescribía en su primera parte: “Prohíbese a los órganos y servicios públicos,
la adquisición, construcción o arrendamiento de edificios para destinarlos exclusi-
vamente a casas habitación de su personal”.
2
En este sentido, Juan Egaña dirá: “La mejor constitución será aquella en que
los que administran el Estado obtienen toda la centralidad, facultades i recursos
para cumplir sus deberes, i los que obedecen, todas las garantías suficientes para
evitar los abusos del poder i la ambición de los funcionarios, sin turbar la tranqui-
lidad pública.” Originario del Examen Instructivo sobre la Constitución (de 1823), de
don Juan Egaña, citado por GALDAMES, Luis, La Evolución Constitucional de Chile,
ed. Imprenta Balcells & Co., Santiago, 1925, p. 618.
278
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
3
PRADO, Santiago, Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, Im-
prenta Nacional, Calle Teatinos, Santiago, 1859, p. 19.
4
Ibídem, p. 20.
279
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
5
Ídem.
6
V. gr., CALDERA DELGADO, Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1979, p. 430.
280
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
7
LASTARRIA, José Victorino, Elementos de Derecho Público Constitucional (1), Im-
prenta Chilena, Calle de Valdivia, Santiago, 1848, p. 123.
281
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8
LASTARRIA, José Victorino (2), Constitución Política de la República de Chile,
Imprenta del Comercio, Calle de la Aduana, Valparaíso, 1856, p. 9.
9
Ibídem (2), pp. 212 y s.
10
CARRASCO ALBANO, Manuel, Comentarios sobre la Constitución Política de 1833,
Imprenta de la Librería del Mercurio, 2ª edición, Santiago, 1874, p. 194.
282
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
11
ROLDÁN, Alcibíades, Elementos de Derecho Constitucional de Chile, 3ª edición,
Ed. Imprenta Lagunas & Co., Santiago, 1924, p. 93.
12
Ibídem, pp. 93 y s.
13
BRAHM G., Enrique, Mariano Egaña, Derecho y Política en la fundación de la
República Conservadora, Ed. Centro de Estudios del Bicentenario, Santiago, 2007,
p. 29.
283
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14
SOTO KLOSS, Eduardo (1), “El Estado en la Constitución de 1833”, en
Revista de Derecho Público, Nº 33-34, facultad de Derecho, Universidad de Chile,
1983, p. 59.
15
Ibídem, (2), p. 213.
284
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
16
PRADO, Santiago, Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, Im-
prenta Nacional, Calle Teatinos, Santiago, 1859.
17
GALDAMES, op. cit., pp. 951 y ss.
18
GUERRA, José Guillermo, La Constitución de 1925, Establecimientos Gráficos
Balcells & Co., Santiago, 1929, pp. 35 y s.
285
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19
MAzA, José, Conferencia “Recuerdos de la Reforma Constitucional de 1925”,
en La Constitución de 1925 y la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1951, p. 56.
20
JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo, Ed. Impresores N. Avaria e Hijo
Ltda., Santiago, 1943, p. 1.
21
Ibídem, pp. 3 y s.
22
VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Administrativo, Ed. Nascimento, San-
tiago, 1940, pp. 74 y s.
286
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
23
Véase AYLwIN AzÓCAR, Patricio (1), Derecho Administrativo, Ed. Universitaria
S.A., tomo I, Santiago, 1962, pp. 29 y s.
24
ANDRADE GEYwITz, Carlos, Elementos de Derecho Constitucional Chileno, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1971, p. 52.
25
EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Relación de la Constitución Política de la República
de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, pp. 9 y s.
287
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
26
Manuel Carrasco Albano, a mediados del mil ochocientos, en sus “Comen-
tarios sobre la Constitución de 1833”, convenía que era de derecho natural exigir el
completo desarrollo de la personalidad. Citado por SILVA DE LA fUENTE, Alejandro,
en Cuestiones Constitucionales 1924-1947, Ed. Tegualda, Santiago, 1948, pp. 39-40.
27
El Estado de Derecho, por lo mismo, no es verdaderamente un instrumento
de o para la justicia, sino que de o para la protección de los derechos y libertades
de las personas. En un sentido diverso se pronuncia Rolando Pantoja, al explicar
que el principio de juridicidad contiene una finalidad de justicia, representada
por la idea del respeto hacia las personas y a la situación ciudadana en que éstas se
encuentran dentro de la sociedad. Del principio de legalidad al principio de la juridicidad
(1), en “La Administración del Estado”, decenio 1990-2000, Ed. Jurídica Conosur,
Santiago, 2000, p. 491.
28
En este sentido, SOMMERMANN, Karl-Peter, Bund und Länder, en Komentar
zum Grundgesetz, tomo 2: artículos 20 a 82, Editor Christian Starck, Ed. franz
Vahlen, München, Alemania, 2005, p. 109.
29
Para Germán URzÚA, por ejemplo, la supremacía constitucional “es un
principio generador de la legalidad”, de lo que se concluiría que este último sería
un subprincipio del primero. Citado por RÍOS A., Lautaro, El principio de supremacía
de la Constitución y el Tribunal Constitucional, en “XX Jornadas Chilenas de Derecho
Público, 26 y 27 de octubre de 1989”, ed. Edeval, Valparaíso, 1990, p. 27.
30
Para Alejandro SILVA BASCUÑÁN, la consecuencia evidente de este princi-
pio no es otra que “todas las normas jurídicas cuya vigencia se disponga han de
conformarse sustancial y formalmente a ella (la Constitución) y que, por lo tanto,
carecen de todo valor si pugnan con la carta.” SILVA B., Alejandro (1), Tratado de
Derecho Constitucional, tomo I, Principios Estado y Gobierno, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1997, p. 123.
288
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
A. Reconocimiento directo
31
AYLwIN (1), op. cit., p. 29.
289
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
atribuciones del Jefe del Ejecutivo, tanto mas en naciones rejidas por
el sistema unitario de gobierno”. [...] “Pero como he indicado, no
hai que ampliar demasiado el sentido de este artículo. Es claro que
la facultad omnímoda i absoluta que se dá al Presidente es solo en
la administración. Así escedería sus atribuciones, si invadiera cual-
quiera de los otros poderes independientes establecidos, como el
poder judicial, el poder legislativo, el poder municipal, aun cuando
peligrara el órden i se atacara la seguridad del Estado. Por lo demás
para estos casos estremos hai disposiciones especiales que más adelan-
te veremos.32 La otra limitación es el respeto de las leyes existentes,
guardando y haciendo guardar la Constitución i las leyes.”33
La Constitución de 1833 no erigió al Presidente de la República
en un poder absoluto y general, precisamente porque supo limitar
sus atribuciones dentro del marco normativo que entregaba la Carta
fundamental y las leyes. Con ello, sentó las bases para entender la
ley como la fuente creadora de la competencia y el escudo protector
de los derechos de las personas. En este sentido, ROLDÁN aseveraba
que “por extensa que sea la autoridad del Presidente, no llega sino
hasta donde empieza la órbita en que se mueven las otras autorida-
des del Estado y se encuentra detenida por el conjunto de derechos
que el estatuto fundamental reconoce a todos los habitantes de la
República”.34 Lo propio explicaba HUNEEUS de la siguiente forma:
“Y como el artículo 81 (72) le impone la limitación de guardar y
hacer guardar la Constitución y las leyes, es claro que, aun cuando
su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conser-
vación del orden público en el interior y la seguridad exterior de la
República, no puede en caso alguno arrogarse atribuciones propias
de los otros ‘Poderes Públicos’, ni invadir atribuciones correspon-
dientes a otras ‘autoridades’, ni limitar las garantías individuales, ni
ofender derechos fuera de los casos expresamente previstos en la
misma Constitución o en las Leyes”.35
Considerando el nivel de desarrollo organizacional del Estado de
Chile a mediados del siglo XIX, el art. 81 era título normativo más
que suficiente para someter toda la actividad del Poder Ejecutivo y
de la Administración del Estado al principio de legalidad. En efecto,
32
Se está refiriendo a los arts. 157 a 160 de la Constitución.
33
CARRASCO ALBANO, op. cit., pp. 109 y s.
34
ROLDÁN, op. cit., p. 364.
35
HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Congreso, 2ª edición, tomo I, Ed.
Imprenta Cervantes, Santiago, 1890, pp. 39 y s.
290
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
36
Para Brahm, esta ley también habría sido en parte importante, si bien no
exclusiva, creación de Mariano Egaña. Ver BRAHM, op. cit., pp. 167 y ss.
37
EDwARDS, Alberto, La Organización Política de Chile, Ed. del Pacífico S.A.,
3ª edición, Santiago, 1972, p. 130.
38
SOTO KLOSS (1), op. cit., p. 66.
291
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
39
AYLwIN (1), op. cit., p. 30.
40
Estos pasajes son de M. VIVIEN, Études administratives, p. 3, citados por PRADO,
op. cit., pp. 23 y 42.
292
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
41
JARA CRISTI, op. cit., p. 5.
42
NOGUEIRA A., Humberto, “El Constitucionalismo contemporáneo y los
derechos económicos, sociales y culturales”, en “Estudios Constitucionales”, Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, año I, Nº 1, Santiago,
2003, p. 163.
43
Véase CAMPOS HARRIET, fernando, Historia Constitucional de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 6ª edición, Santiago, 1983, p. 369.
293
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
44
GALDAMES, op. cit., p. 919.
45
Sobre estas materias se puede consultar, entre otros, a PANTOJA BAUzÁ, Rolando,
La Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (2), Documento de la facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, Santiago, 2001; y la obra La Justicia Administrativa, Ed.
LexisNexis, coordinador Juan Carlos ferrada Bórquez, de la facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Santiago, 2005.
46
GALDAMES, op. cit., p. 950.
47
Para Aróstica, el sometimiento del Gobierno a las resoluciones judiciales se
explicaba, ya entrado el siglo XX, en el dictamen Nº 58, de 1972, de la Contraloría
General de la República, en los siguientes términos: “atendida la necesidad social
que la jurisdicción está llamada a satisfacer, y, considerando que la ejecución misma
de toda sentencia es propia de los órganos administrativos, forzoso es concluir que
en la última situación planteada, también lo resuelto debe ser cumplido dictándose
el decreto supremo correspondiente, ya que la administración no puede desconocer
el ejercicio de la potestad jurisdiccional de los tribunales de justicia que la Consti-
tución Política del Estado reconoce”. ARÓSTICA MALDONADO, Iván, Estado de Derecho
y Nulidad de Derecho Público, en “20 años de la Constitución Chilena 1981-2000”, ed.
Conosur Ltda., Editor Enrique Navarro Beltrán, Santiago, 2001, p. 137.
48
PRADO, op. cit., p. 309.
294
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
49
LASTARRIA (2), op. cit., p. 124.
50
El Consejo de Estado amplió su competencia constitucional por vía de la
ley parlamentaria. Es así como se le otorgó la facultad para conocer, entre otros,
declarar la legalidad de las exclusiones hechas por la Municipalidad al tiempo de
calificar la elección de sus miembros (art. 9, Ley de 24 de noviembre de 1854);
conocer en los reclamos interpuestos por una Municipalidad que se cree compe-
tente para resolver sobre un asunto, cuando el Subdelegado o el Gobernador, o el
Intendente la han declarado incompetente (art. 111, Ley de 24 de noviembre de
1854); conocer en los reclamos interpuestos por un ciudadano que ha reclamado
ante la Municipalidad por acuerdos ilegales de la misma (art. 114, Ley de 24 de
noviembre de 1854). PRADO, op. cit., pp. 316 y s.
51
Juan Antonio Iribarren abre la interrogante si la competencia fue atribuida
solamente a los conflictos que se suscitaren de los contratos de obras públicas o si,
por el contrario, también abarcaba los demás contratos en que el Estado actuaba
como sujeto de derecho privado. IRIBARREN, Juan Antonio, Lecciones de Derecho
Administrativo, Ed. Nacimento, Santiago, 1936, p. 49.
295
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
52
Ver en este sentido, VARAS, op. cit., pp. 381 y s.
53
PRADO, op. cit., p. 309.
54
AMUNÁTEGUI R., José Domingo, Tratado Jeneral de Derecho Administrativo,
Imprenta, Litografía y Encuadernación Barcelona, Santiago, 1907, p. 101.
55
JARA CRISTI señalaba: “...al realizarse la reforma constitucional de 1874, la
precitada disposición fue substituida por otra, haciéndola desaparecer íntegramente.
quedó así reafirmado el sistema de jurisdicción única, redactándose el precepto
constitucional en los siguientes términos: “La facultad de juzgar las causas civiles y
criminales pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el
Congreso, ni el Presidente de la República pueden ejercer, en ningún caso, fun-
ciones judiciales o avocarse causas pendientes, o hacer revivir procesos fenecidos.”
(op. cit., pp. 267 y s.). Mucho después, Hugo CALDERA indicaba: “...bastaba con
acudir al juez ordinario, quien no tendría más que constatar la irregularidad del
acto para declarar su nulidad. La competencia del juez ordinario para declarar la
nulidad de los actos de la Administración, cuando aquéllos eran irregulares, esto
es, antijurídicos, aparece implícita en el artículo 108” (CALDERA, op. cit., p. 431)
de la Constitución de 1833. Pero la realidad no fue la que ellos describieron, no
obstante poder apoyarse en algunos fallos de los más altos tribunales de justicia
que les daban la razón de vez en cuando.
56
IRIBARREN, op. cit., p. 50.
296
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
A. Reconocimiento directo
57
qUINzIO fIGUEIREDO, Jorge, Manual de Derecho Constitucional, Editorial Ju-
rídica de Chile, Santiago, 1969, p. 17.
297
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
58
V. gr., VARAS, op. cit., p. 21.
59
Por ejemplo, el Tribunal Calificador de Elecciones; los Tribunales Califica-
dores de Elecciones Municipales; los Tribunales Aduaneros; el Subcontralor y el
Contralor General de la República, como tribunales de primera y segunda instancia,
respectivamente, a cargo del juzgamiento de las cuentas públicas; los Juzgados de
Policía Local, a cargo de las infracciones a las ordenanzas, reglamentos y acuerdos
298
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
60
AYLwIN (1), op. cit., p. 62.
61
Memoria leída por el Presidente de la Corte Suprema, don Ramiro Méndez
Braña, en la Sesión Inaugural del año 1970, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo LXVII, 1970, p. XXXV.
62
“Creemos que cuando nuestra Constitución expresó en su art. 87 que habría
tribunales administrativos ... no dijo implícitamente que mientras no se crearan
tales tribunales, los particulares afectados con tales actos o disposiciones queda-
ban en la más absoluta indefensión, puesto que, como lo establecía y lo establece
el artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales, ‘el conocimiento de todos los
asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de
la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en
ellos intervengan, corresponde a los Tribunales que establece este Código’ con las
299
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
solas excepciones que señala dicho precepto, entre las cuales no se encuentran los
asuntos contencioso-administrativos.” Memoria leída por el Presidente de la Corte
Suprema, en la Sesión Inaugural del año 1973, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo LXX, 1973, p. XII.
63
Ver ARÓSTICA, op. cit., p. 131.
64
Jorge BERMÚDEz sostiene, por el contrario, que este principio no se contiene
en el texto constitucional. En “Efectos de la vulneración del principio de legalidad”,
en La Semana Jurídica, año VIII, Ed. LexisNexis, Nº 363, Santiago, p. 6.
300
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
65
Por ejemplo, OELCKERS, Osvaldo (2), “El Principio de Legalidad, el conte-
nido y alcance del Principio de Legalidad en las actuaciones de la Administración
del Estado”, en La Administración del Estado, decenio 1990-2000, Ed. Jurídica Cono-
sur, Santiago, 2000, p. 455. También, SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo
Chileno y Comparado, Principios Fundamentales del Derecho Público y Estado Solidario (1),
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 22. Para BERMÚDEz el art. 6º contiene
el principio de juridicidad, op. cit., p. 7.
301
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
66
PANTOJA BAUzÁ, Rolando, La relación entre ley y reglamento en el Derecho Chileno
¿Un gobierno de actuación jurídica o de políticas públicas? (3), en Memorias VI foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo, VIII Jornadas de Derecho Constitu-
cional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia,
2007, p. 526.
67
En este sentido, CAzOR ALISTE, Kamel, La sumisión a derecho de los actos y
disposiciones del Presidente de la República, facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Central de Chile, Santiago, 2002, p. 60.
302
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
68
En similar sentido, BERMÚDEz, op. cit., p. 6.
69
SOTO KLOSS, Eduardo (2), “La validez de los actos administrativos en el De-
recho Chileno (Bases fundamentales)”, en XX Jornadas Chilenas de Derecho Público II,
26 y 27 de octubre de 1989, Valparaíso, 1990, p. 431.
303
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
70
MOLINA GUAITA, Hernán, Derecho Constitucional, 4ª edición, Universidad de
Concepción, Concepción, 1998, p. 67.
71
CAzOR, op. cit., p. 66.
304
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
La nulidad del inc. 3º del art. 7º es la misma que viene siendo con-
sagrada en textos constitucionales chilenos, desde la primera mitad
del siglo XIX.73 Nuestros primeros tratadistas –con un realismo
difícilmente igualable por la doctrina que le precedió– reconocie-
ron que los actos públicos írritos, o bien se sometían a remedios
distintos a la nulidad declarada judicialmente o derechamente no
podían invalidarse. En este sentido, en 1890, HUNEEUS sostenía que
ésta no podía tener cabida respecto de las leyes: “¿quién podría, en
efecto, declarar, dentro de nuestro sistema constitucional, la nuli-
dad de una ley? No existe en Chile autoridad que tal cosa pudiera
72
En los dictámenes Nº 46.125, de 1942, y 16.407, de 1943, la Contraloría
General de la República había restringido la interpretación del vocablo “persona”
del art. 4º de la CPE solamente a las personas jurídicas de Derecho Público (ver JARA
MIRANDA, Eduardo, La nulidad en el Derecho Público, Memoria de Prueba para optar
al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Ed. Universitaria S.A.,
Santiago, 1959, p. 78). Dicha afirmación es hoy imposible de sostener, so pena de
debilitar el fenómeno de la Constitucionalización del Derecho.
73
Extrañamente, las normas constitucionales que establecen la nulidad de
Derecho Público son de las más antiguas en el Derecho chileno, pero al mismo
tiempo son de las que menos aplicación han tenido: por de pronto, al parecer
jamás fueron aplicadas derechamente en los arts. 160 de la Constitución de 1833
y 4º de la CPE.
305
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
74
HUNEEUS, op. cit., p. 383.
75
Ibídem, pp. 383 y s.
76
Ibídem, p. 384.
77
Ibídem, p. 67.
78
Autor desconocido, Derecho Constitucional Chileno, Imprenta de la Libertad,
Santiago, 1871, p. 164, disponible en Biblioteca facultad de Derecho, Universidad
de Chile.
306
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
79
JARA CRISTI, op. cit., p. 5.
80
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (2), Tratado de Derecho Constitucional, tomo III,
La Constitución de 1925, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1963, p. 154.
81
BERNASCHINA G., Mario, Manual de Derecho Constitucional, 2ª edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1955, p. 237.
82
JARA MIRANDA, op. cit., p. 78.
307
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
83
Ibídem, p. 88.
84
Las palabras de Patricio Aylwin son más elocuentes. En 1959 dirá: “Hemos
visto a lo largo de nuestro estudio, que en Chile se busca una protección a la
legalidad de los actos administrativos a través del Poder Contralor”. En Derecho Ad-
ministrativo (2), tomo II, Ed. Universitaria S.A., Santiago, Chile, 1959, p. 144. Tres
años más tarde dirá: “Lo único que protege de su ilegalidad a los particulares, es
su toma de razón”. Op. cit. (1), p. 62. Para Ramón DOMÍNGUEz ÁGUILA, el tema era
sencillo: “la nulidad de derecho público nunca era invocada, ni menos recogida
por la jurisprudencia de los tribunales ordinarios”. DOMÍNGUEz A., Ramón, “La
Constitucionalización del Derecho”, en 20 años de la Constitución Chilena 1981-2000,
Editor Enrique Navarro Beltrán, Ed. Conosur Ltda., Santiago, 2001, p. 40.
85
JARA MIRANDA, op. cit., p. 103.
308
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
86
Con detalle, puede consultarse a JARA SCHNETTLER, Jaime, La nulidad de
Derecho Público ante la doctrina y la jurisprudencia, Ed. Libromar, Santiago, 2004.
87
Voto favorable de los Ministros Ricardo Gálvez, Domingo Yurac y Milton
Juica; y voto disidente de los Ministros María Antonia Morales y Adalis Oyarzún.
88
Dos años antes, probablemente sin saberlo, Bárbara Meza y David Ibaceta
habían vaticinado una sentencia como la del 28 de junio de 2006. Sus palabras
fueron: “No queremos dejar pasar esta oportunidad en orden a señalar que el
sistema de nulidad de derecho público en Chile es deficiente en cuanto a su
regulación como un todo ordenado, sistemático y coherente ... A nuestro juicio
debiera regularse de mejor manera la nulidad de derecho público, ello con el fin
de evitar opiniones tan diferentes y contradictorias, como las que existen en nues-
tra doctrina y que pueden llevar a cometer errores a los Tribunales de Justicia...”.
MEzA ENCINA, Bárbara, y ABACETA MEDINA, David, “El Principio Constitucional de
Legalidad en Materia Tributaria”, en Cuadernos del Tribunal Constitucional, Nº 37,
Santiago, 2007, p. 33.
89
Extractado de PfEffER URqUIAGA, Emilio, Constitución Política de la República
de Chile, Ed. Jurídica Conosur Ltda., Santiago, 1999, p. 35.
309
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
90
BERMÚDEz, op. cit., p. 7.
91
Podrían existir diversas maneras de superar el problema usando las normas
constitucionales vigentes: (i) estimar que el inc. 1º del art. 7º, al hacer referencia a
“la forma que prescriba la ley”, también abarca los “requisitos y exigencias” estable-
cidos por la ley, es decir, por el ordenamiento jurídico en su integridad, con lo que
la antijuridicidad de contenido estaría subsumida en esa norma. El voto de minoría
de la sentencia de la Corte Suprema menciona que “consta en las Actas Oficiales
de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política de la República, al
discutirse la redacción de aquel precepto, durante la sesión efectuada el miércoles
20 de septiembre de 1978, una de las personas comisionadas –la señora Bulnes–,
estimando confusa la expresión que presentaba dicho apartado del proyecto, propuso
formularlo en los siguientes términos: “Los órganos del Estado actúan válidamente
dentro de su competencia, previa investidura regular de sus integrantes, en la forma
y con los requisitos que prescribe la ley”. Haciéndose cargo de tal proposición, el
comisionado señor Guzmán opinó que la expresión “y con los requisitos” estaba
de más, puesto que si se dice “en la forma que prescriba la ley”, ha de entenderse
que dentro de esa “forma” están comprendidos dichos “requisitos”. En vista de lo
cual, se acordó suprimir la frase y con los requisitos en el precepto antedicho, que-
dando éste redactado en los términos que actualmente presenta (Actas Oficiales
de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Sesión Nº 413. Página 3506)”
(considerando 15º). La crítica de esta posición estaría en el hecho de tratarse de
una solución forzada: no hay doctrina ni jurisprudencia nacional que afirme que
en el inc. 1º del art. 7º se contempla la infracción material del ordenamiento jurí-
dico. (ii) La segunda alternativa sería sostener que toda irregularidad de un acto
público debe tener aparejada una sanción, puesto que así lo exige tanto el interés
público comprometido, como el ordenamiento jurídico que está conforme con la
CPR, único capaz de obligar a los órganos del Estado (art. 6º, inc. 1º). En palabras
de Eduardo Jara: “En el Derecho Administrativo hay ciertas normas legales que en
algunos casos fijan la nulidad u otra sanción para la irregularidad, pero comúnmente
no existen normas que la establezcan. Esta falta de sanción no excluye la invalidez
del acto, pues la regla del Derecho Privado en orden a que no hay nulidad sin texto
es inaplicable en Derecho Público” (JARA MIRANDA, op. cit., p. 66). La crítica de esta
postura es que está divorciada de las normas de la Carta fundamental, por lo que
la CPR no puede servir de anclaje para sostener aquélla. (iii) La tercera alternativa
sería estimar que la antijuridicidad de fondo se encuentra contenida en el inc. 2º
art. 7º, puesto que allí se consagraría la teoría de la nulidad de Derecho Público al
establecer que nadie puede atribuirse otra autoridad o derechos que los expresa-
mente conferidos en virtud de la Constitución o las leyes (posición sostenida, en su
momento por fernando Saenger sobre el art. 4º de la CPE. Ver Inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Jurisprudencia 1980-2003, en “Estudios Constitucionales”, Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, año I, Nº 1, Santiago, 2003,
p. 413), y que a ningún órgano público se le ha atribuido el poder para contravenir
el ordenamiento jurídico material. A falta de leyes generales y especiales que esta-
blezcan las sanciones que deben aplicarse de los actos públicos antijurídicos, esta
última sería posiblemente la solución que de mejor manera cuadra con la Carta
fundamental, a lo menos, mientras el Poder Legislativo no acepte dar cumplimiento
a la invitación que el constituyente hace en el inc. 3º del art. 6º.
310
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
92
JARA CRISTI, op. cit., p. 18.
93
SOTO KLOSS (1), p. 58.
94
Véase, por ejemplo, SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, Das allgemeine Verwaltungs-
recht als Ordnungsidee, Ed. Springer, Heidelberg, 1998, pp. 240 y s.
95
ROLDÁN, op. cit., p. 94.
311
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
96
En el campo extra-jurídico, los órganos del Estado no pueden actuar, puesto
que como productos del Derecho que son, no pueden por sí solos decidir actuar
donde no impera el ordenamiento jurídico o allí donde la norma jurídica no tiene
validez ni importancia.
97
CEA EGAÑA, José Luis, Teoría del Gobierno, Derecho Chileno y Comparado, Edi-
ciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2000, pp. 49 y s.
312
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
313
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
314
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315
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
98
En sentido similar, ROLDÁN lo había planteado ya en 1924, op. cit., p. 95.
99
ARAGÓN REYES, Manuel, Constitución y control del poder, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, Colombia, 1999, p. 49.
316
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
100
En sentido similar, PANTOJA, op. cit. (1), p. 504.
101
Hay más déficit de Estado de Derecho cuando se hace prevalecer el medio
o instrumento jurídico en que se puede desenvolver un órgano público, por sobre
la finalidad de servicio a la persona humana, a la que se debe el Estado.
102
Enrique BRAHM nos recuerda estas palabras de Mariano EGAÑA: “Es un
error creer que el que administra el Poder Ejecutivo, es el primer enemigo de la Nación”.
Op. cit., p. 29.
317
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
103
Pedro zELAYA, al comentar la obra del profesor HUNEEUS, las caracteriza
como atribuciones propias de la naturaleza del órgano administrativo. zELAYA
ETCHEGARAY, Pedro, Génesis del Derecho Administrativo Chileno, el Pensamiento de los
Primeros Catedráticos de la Disciplina (Jorge Huneeus Zegers y Valentín Letelier Madariaga),
Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales, facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1986, p. 20.
318
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
104
Para consultar, SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Com-
parado, Introducción y Fuentes (2), 4ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1996, pp. 279 y s.
105
Consultar HUNEEUS, op. cit., pp. 8 y s.
106
V. gr., IRIBARREN, Juan Antonio, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Nas-
cimento, Santiago, 1936, p. 34.
107
Ibídem, pp. 31 y 34.
319
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
320
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
321
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
108
Véase GUERRA, op. cit., pp. 35 y s.
322
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
– Principio de Juridicidad:
“Art. ___: Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.
“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley.
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados inter-
nacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
“La infracción de estas normas generará las responsabilidades
y sanciones que determinen las leyes y, en ausencia de éstas, se san-
cionarán con la nulidad.”
323
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:
DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
1. INTRODUCCIÓN
325
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
1
SANTAMARíA PASTOR, J. A., Principios de Derecho Administrativo, vol. II, Edit.
Centro de Estudios Ramón Areces, 1999, pp. 125 y 126; en el mismo sentido, wEIL,
P., Derecho Administrativo, Edit. Civitas, 1986, p. 41.
2
MAYER, O., Derecho Administrativo alemán, Edit. Depalma, 1982, pp. 125-
137.
3
BOCANEGRA SIERRA, R., Lecciones sobre el Acto Administrativo, Edit. Civitas,
2004, p. 23.
4
PARADA VÁSQUEz, R., Derecho Administrativo, t. I, Edit. Marcial Pons, 1995,
p. 92.
326
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
5
Ob. cit., p. 126. En el mismo sentido, SILVA CIMMA, Derecho Administrativo Chileno
y Comparado. El control público. Editorial Jurídica de Chile, 1994, pp. 185-186.
6
LETELIER, V., Derecho Administrativo, 1910, Imp. De R. zorrilla; AMUNÁTEGUI,
R, Derecho Administrativo, S.E.
7
JARA CRISTI, M., Derecho Administrativo, Imprenta Artes y Letras, 1936, pp. 100
a 103; VARAS CONTRERAS, G., Derecho Administrativo, Edit. Nascimento, 1948; AYLwIN,
p. Apuntes de Derecho Administrativo, t. II, Edit. Universitaria, 1959, pp. 58 y ss.; del
mismo autor, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile, 1952,
p. 154; SILVA CIMMA, E., Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Editorial Jurí-
dica de Chile, 1962, pp. 201 y ss.; RUBIO GODOY, I., Proceso de formación de un acto
administrativo, Editorial Jurídica de Chile, 1960.
8
PONCE SOLé, J., Deber de Buena Administración y Derecho al Procedimiento Admi-
nistrativo Debido, Edit. Lex Nova, 2001, p. 31.
327
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
9
PAREJO ALFONSO, L., Derecho Administrativo, Ariel Derecho, Barcelona, 2003,
pp. 1140 y 1141.
BULLINGER, “La Administración, al ritmo de la economía y la sociedad”, Docu-
mentación Administrativa Nº 234 (1993), pp. 90-92, dirá que en la perspectiva tradi-
cional el procedimiento administrativo se configura como una potestad doméstica
de la Administración, con una relevancia puramente ad intra, cuya regulación podía
efectuarse mediante reglamentaciones administrativas internas. Esta concepción
se mantiene hasta la segunda guerra mundial, a partir de la que el procedimiento
adquiere relevancia como garantía de situaciones jurídicas de los particulares y no
es hasta mucho más recientemente que la doctrina ha adquirido conciencia de las
conexiones entre procedimiento y eficacia de la acción administrativa.
ésta es la visión tradicional que se construyó desde MERKEL, Tratado de Derecho
Administrativo, Edit. Nacional, México, 1975, p. 278. Sostenía que todas las funciones
estatales y, en particular, todos los actos administrativos son metas que no pueden
ser alcanzadas sino por determinados caminos. Asimismo, la ley a cuya meta nos
va a llevar la vía legislativa y los actos judiciales y administrativos son metas a los
cuales nos conducen el procedimiento judicial y administrativo.
10
RIVERO, J., Droit Administratif, Edit. Dalloz, Paris, 1980, pp. 254 y 255. Véase
en este sentido JARA CRISTI, ob. cit., p. 224.
11
MOREAU, J., Droit Administratif, PUF, Paris, 1989, p. 182.
12
PONCE SOLé, ob. cit., p. 32.
328
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
13
Así, SILVA CIMMA, E., Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contra-
tos y Bienes. Editorial Jurídica de Chile, 1995, pp. 251 y ss.; SOTO KLOSS, E., Derecho
Administrativo. Bases Fundamentales. Principio de juridicidad, t. II, Editorial Jurídica
de Chile, 1996, pp. 63 a 67; CALDERA DELGADO, H., Tratado de Derecho Adminitrativo,
t. II, Edit. Parlamento, 2001, pp. 9 y ss.; COMADIRA, J., Derecho Administrativo. Acto
administrativo, procedimiento administrativo y otros estudios, Edit. LexisNexis (Abeledo
Perrot), 2003, pp. 123 y ss.; SANTOFIMIO GAMBOA, J., Tratado de Derecho Administrativo.
Acto administrativo, t. II, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 173 y ss.;
COSCULLULEA MONTANER, L., Manual de Derecho Administrativo, Edit. Civitas, 1995,
p. 333; ENTRENA CUESTA, R., Curso de Derecho Administrativo, vol. I, Edit. Tecnos,
1994, pp. 184 y ss.; GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho Administrativo, vol. I, Tec-
nos, 1994, pp. 472 y ss.; GARCíA DE ENTERRíA, E. y FERNÁNDEz, T. R., Curso de Derecho
Administrativo, t. I, 2002, pp. 441 y ss.; PARADA VÁSQUEz, R., Derecho Administrativo,
t. I, Edit. Marcial Pons, 1995, pp. 138 y ss.
14
Para la mayoría de la doctrina se ha afianzado una colonización del proce-
dimiento administrativo por el concepto de acto administrativo. Se ha consolidado,
como se dijo, como un mero apéndice del acto definitivo, a la vez que el propio
procedimiento no es, en esencia, otra cosa que un conglomerado de actos orde-
nados temporalmente, que se articulan en torno a la resolución, la cual es la que
otorga una mínima coherencia. Por esta razón GARCíA DE ENTERRíA afirma que “el
procedimiento administrativo [...] es más bien un complejo de actos, todos ellos
instrumentales o auxiliares del acto final resolutorio o conclusivo, sin mengua de
sustantividad jurídica independiente”, ob. cit., pp. 442 y 443.
329
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
15
DUARTE, D., Procedimentalizaçao partipaçao e fundamentaçao: para uma concreti-
zaçao do princípio da imparcialidade administrativa como parámetro decisório, Edit. Alme-
dina, Coimbra, 1996, p. 56; BATTINI, MATTARELLA, SANDULLI, “Il Procedimento”,
Diritto Administrativo Comparato (coord. Giulio Napolitano), Giuffrè Editore, 2007,
pp. 107 y ss.
16
Esta ley sólo sirvió de base para la dictación de las leyes de procedimiento
de Polonia (1928), Checoslovaquia (1928) y Yugoslavia (1930).
17
HEINz SCHäFFER, “El procedimiento administrativo austriaco: Evolución,
estado actual y perspectiva de futuro”, en El procedimiento administrativo en el derecho
comparado, ob. cit., p. 424.
18
Esta ley sirvió de base para la dictación de las leyes de procedimiento ad-
ministrativo de Japón (1950), Italia (1990).
330
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
19
Cfr. COMELLA DORDA, R., ob. cit., pp. 23-74; CARBONELL, E., y MUGA, J. L.,
Agencias y procedimiento administrativo en EE.UU., Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 53-
93; FOX JR., w., Understanding Administrative Law, LexisNexis, NY, 2000, pp. 15-17,
163-270; HOwARD, P., The Death of Common Sense. How Law is Sofocating America,
America Edit.
Random House, N.Y., 1994; STRAUSS, P., An Introduction to Administrative Justice in the
United States, Carolina Academic Press, North Carolina, 1989, pp. 133-189.
20
Vid. GARRIDO FALLA, F., “El procedimiento administrativo de 1950 a hoy”,
Revista de Administración Pública Nº 150, Madrid, 1999.
331
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
21
Este modelo sirvió de base para las leyes de procedimiento administrativo
de Suecia (1968), Alemania (1976), Argentina (1972), Venezuela (1982), Portugal
(1989), Chile (2003).
22
Las reformas estatales son procesos cíclicos en el desarrollo de los Estados,
por lo cual, contrariamente a lo que se cree, no es privilegio de una época deter-
minada. Vid. CORDERO VEGA, L., “Globalización y modernización del Estado en
América Latina: Aproximación a sus problemas”, Revista Gobierno y Administración
del Estado, Nº 94, mayo 2001, Edit. Jurídica Conosur; “Reforma y Modernización del
Estado: Bases para un debate jurídico”, Revista Gobierno y Administración del Estado,
Nº 100, noviembre 2001, Edit. Jurídica Conosur.
Para una explicación de la evolución de estos procesos en la historia de Chile,
particularmente en lo que se refiere a la desburocratización y simplificación admi-
nistrativa, véase URzúA VALENzUELA, G. y GARCíA BARzELATTO, A. M., Diagnóstico de
la burocracia chilena (1818-1969), Editorial Jurídica de Chile, 1971.
332
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
23
Durante la discusión parlamentaria, el H. Senador Foxley sostuvo que “la
iniciativa se entendió originalmente como un instrumento tendiente a conseguir
lo que en la jerga usada en el Ministerio de Economía se denomina ‘eliminar los
lomos de toro’. Es decir, provocar un shock en la burocracia pública, de modo tal
que los servicios estatales se vieran en la obligación de reaccionar en sus procedi-
mientos internos para acortar los trámites; someterse al pie forzado de modernizar
los procesos de decisión, y ajustar la velocidad de ésta a los requerimientos de la
economía del siglo XXI”. Sesión ordinaria Nº 29, en miércoles 11 de septiembre
de 2002, Diario de Sesiones del Senado, p. 3181.
24
Mediante indicación sustitutiva del entonces Senador y profesor de Derecho
Administrativo Enrique Silva Cimma.
25
En el análisis del proyecto Comisión Nacional de Reforma Administrativa
y el proyecto Aylwin de 1992, destacan los trabajos de SOTO KLOSS, E., “Estado de
Derecho y procedimiento administrativo”, Revista de Derecho Público Nº 28, 1980;
“El procedimiento administrativo. Una aproximación a sus bases fundamentales”,
en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXIX, Nº 3, 1982; GONzÁLEz MéNDEz, M.
F., “El procedimiento administrativo en Chile. Aporte de la Contraloría General
de la República”, en La Contraloría General de la República y el Estado de Derecho, Con-
memoración por su 75º aniversario de vida institucional, 2002; OELCKERS, O., “El
derecho a la defensa del interesado en el procedimiento administrativo. Especial
referencia al proyecto de ley sobre bases de los procedimientos administrativos”,
en XXV Jornadas de Derecho Público, Universidad de Valparaíso, t. III; GUICHARD
PéREz, M. I. y TORO REYES, M. P., “Los procedimientos formativos y recursivos en
la administración”, en Revista Gobierno y Administración del Estado, Editorial Jurídica
Conosur, Nº 81, abril 2000.
333
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
26
PANTOJA BAUzÁ, R., Derecho Administrativo. Concepto, características, prospección,
Editorial Jurídica de Chile, 1994, pp. 185-192. En el mismo sentido, SOTO KLOSS,
E., Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, Editorial Jurídica de Chile,
1996, pp. 63-64; SILVA BASCUÑÁN, A., Tratado de Derecho Constitucional, t. IV, Editorial
Jurídica de Chile, 1998, p. 142.
27
Este criterio ha sido aceptado de antiguo por la Contraloría General de la
República. Ha dicho que “la potestad de ejecución de que gozan las autoridades
administrativas debe revestirse de ciertas formas sin las cuales no tendría expre-
sión externa. Los decretos y las resoluciones son, precisamente, las formas que el
acto ejecutivo adopta en la Administración del Estado, y la ley los somete a una
tramitación determinada para su plena eficacia”. Dictamen Nº 40.966, de 1956. En
el mismo sentido, afirma que “constituye un principio básico de procedimiento
administrativo que los actos de los servicios públicos sean esencialmente solemnes,
ya sea por razones de buena técnica administrativa o como una mejor garantía de
protección y amparo de los derechos de los administrados y, en definitiva, de un
fiel y exacto cumplimiento de la ley”. Dictámenes Nos 70.970, de 1970, y 39.905,
de 1971.
En la misma línea argumental, afirma que “las atribuciones conferidas al
Presidente de la República y a los Ministerios como unidades orgánicas deben
materializarse conforme a los artículos 33 y 35 de la Constitución, en decretos
denominados decretos supremos. Las atribuciones que el ordenamiento jurídico
radica en los Ministros en cuanto titulares del cargo respectivo, deben materiali-
zarse en un documento llamado resolución ministerial o simplemente resolución”.
Dictámenes Nos 2.886, de 1969; 24.665, de 1981, y 199, de 1983. “Conforme lo ha
señalado una abundante y reiterada jurisprudencia, contenida, entre otros, en
los Dictámenes Nos 72.197, de 1968; 39.905, de 1971; 19.920, de 1972; 18.449, de
1984, y 9.763, de 1985, la voluntad de los órganos de la Administración debe ma-
nifestarse a través de actos administrativos, los cuales deben revestir ciertas formas
sin las cuales no tendrían expresión externa”. “Las decisiones que las autoridades
dotadas de facultad adopten para llevar a cabo las mismas, deben traducirse en
resoluciones formales, ya sea por razones de buena técnica administrativa o como
una mejor garantía de protección y amparo de los derechos de los administrados
y, en definitiva, de un fiel y exacto cumplimiento de la ley”. “Esta exteriorización
334
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
de las facultades administrativas que compete a los jefes superiores de los órganos
que integran la Administración del Estado, mediante actos administrativos afectos
a un procedimiento preestablecido, es la que permite, por una parte, que el acto
se baste a sí mismo y, por la otra, que su cumplimiento le otorgue a esos instru-
mentos la validez o eficacia jurídica necesaria, pues de lo contrario su omisión
impediría, precisamente, el examen de juridicidad correspondiente”. Dictamen
Nº 2.096, de 1988.
Este criterio ha sido reiterado por el Dictamen Nº 32.356, de 2003, al seña-
lar que “las decisiones de los jefes superiores de servicios y organismos públicos
deben traducirse en resoluciones formales, pues constituyen un principio básico
del procedimiento administrativo el que los actos de tales entidades sean esencial-
mente solemnes, sea por razones de buena técnica administrativa o de garantía
de protección y amparo de derechos de los administrados y, por ende, de un fiel
y exacto cumplimiento de la ley, de modo que se entienden finiquitados una vez
materializada la decisión a través de la emisión de un decreto o resolución”.
La Corte Suprema sostuvo que “la Administración Pública actúa por medio
de actos administrativos y para que éstos alcancen su real efecto y proyección, es
necesario que tales actos emanen de autoridad responsable, que se concreten en
un contenido bien determinado y que se les dé a conocer debidamente, pues sólo
así resultarán ser obligatorios, con manifestaciones precisas y concretas que les
permitirán ser cumplidos o acatados, o, por último, susceptibles de ser impugnados
mediante los recursos jurisdiccionales establecidos en la ley o en la Constitución
Política de la República”. RDJ, t. LXXXIV (1987), Nº 2, Sección 5, Rol Nº 10.408.
El Tribunal Constitucional también ha seguido este criterio cuando ha expresado
que los órganos del Estado deben tener determinadas sus facultades en la norma
que los regula, la cual debe señalar en forma específica el contenido de aquéllas.
El mismo tribunal reconoce que cuando un acto administrativo no cumple con las
formalidades que exigen la Constitución y la ley, debe concluirse que el acto está
viciado en la forma y, en consecuencia, adolece de un vicio de nulidad. Sentencia
Rol Nº 153, C. 18º.
28
SILVA CIMMA, E., Derecho Administrativo Chileno y Comprado. Introducción y
Fuentes, Editorial Jurídica de Chile, 1996, pp. 65 y 66.
335
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
29
A esta visión también se le denomina “constitucionalización de la legalidad”,
MUÑOz MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público en General,
t. I, Civitas, Madrid, 2004, pp. 394 y ss.
30
ESCUIN PALOP, C., voz “Principio de legalidad de la Administración”, en Nueva
Enciclopedia Jurídica, vol. XX, Edit. Seis, Barcelona, 1993, pp. 464 y ss. Sobre este
criterio hay consenso en las más discrepantes visiones doctrinarias en la literatura
336
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
nacional: SOTO KLOSS, E., Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, Editorial
Jurídica de Chile, 1996, pp. 24 y ss.; PANTOJA BAUzÁ, R., Derecho Administrativo.
Clasicismo y Modernidad, Editorial Jurídica de Chile, 1994, pp. 205 y 208. Para un
criterio más estandarizado, véase OELCKERS CAMUS, O., “El contenido y alcance del
principio de legalidad de las actuaciones de la Administración del Estado”, en La
Administración del Estado de Chile. Decenio 1990-2000 (coord. R. Pantoja), Editorial
Jurídica Conosur Ltda., 2000, pp. 455 y ss.
31
CORDERO VEGA, L., “La Supletoriedad de la Ley de Procedimiento Adminis-
trativo”, en Acto y procedimiento administrativo. Actas II Jornadas de Derecho Administrativo,
Edic. Universitarias, 2006.
32
Vid. NúÑEz GÓMEz, T., Abuso en la exigencia documental y garantías formales de
los administrados, Atelier, Barcelona, 2005, pp. 91 y 92.
33
STC Rol Nº 131, C. 10.
34
SSTC Roles Nos 379 y 444. El mismo criterio en la jurisprudencia adminis-
trativa, Dictamen Nº 4.275, de 25 de enero de 2006.
35
Vid. artículo 103 de la CPR en relación con los artículos 67 y 101 de la
LOCGAR; en la misma orientación, artículos 37 y 38 LOCBGAE.
36
En este sentido, artículo 63 Nº 18 de la CPR; art. 8º de la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y la Ley de
Bases de Procedimiento Administrativo.
37
Art. 20 de la Constitución.
38
Art. 2º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Admi-
nistración del Estado.
39
Vid. en este sentido artículos 32 Nº 20, 63 Nº 7, 67 y 100 de la Constitución;
Decreto Ley Nº 3.263 de 1975, Ley Orgánica de Administración Financiera del
Estado. Para este análisis debe considerarse también la Sentencia del Tribunal
Constitucional Rol Nº 254 de 1997.
337
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
338
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
40
Convengamos que esta conclusión poco tiene de novedosa si se analiza la
contingencia del Derecho comparado, el cual ha dedicado mucho tiempo a tener
explicaciones razonables sobre este punto, como se verá.
Menos novedosa aún, si se considera que ya en los años 80 el profesor espa-
ñol GONzÁLEz NAVARRO exponía en Chile sobre esta forma de comprender la ley
de Procedimiento Administrativo. Vid. sus trabajos: “Experiencia internacional
en materia de leyes de procedimiento administrativo”, en Seminario Nacional sobre
Procedimientos Administrativos, CONARA, Santiago de Chile, 1980; “Procedimien-
tos administrativos generales y especiales, formalizados y no formalizados”, RDP
Nº 33/34, 1983, pp. 133 y ss.
41
MUÑOz MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General,
t. II, Iustel, Madrid, 2006, pp. 757 y 758.
339
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
42
CIERCO SIERA, C., La participación de los interesados en el procedimiento adminis-
trativo, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2002, pp. 29-84.
340
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
43
MENéNDEz REXACH, A.; RODRíGUEz-CHÁVES, B.; CHINCHILLA PEINADO, J.,
Las garantías básicas del procedimiento administrativo, Colegio de Registradores de la
Propiedad, Madrid, 2005, p. 18.
44
En este sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional Roles Nº 244, de
1996; 376, de 2003; 389, de 2003. Bajo la misma lógica, Corte Suprema, 13 de
noviembre de 2001, Rol Nº 3.982-2001, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCVII,
Nº 4, sección 5ª.
45
Por todos MENéNDEz REXACH, A.; RODRíGUEz-CHÁVES, B.; CHINCHILLA PEI-
NADO, J., ob. cit., pássim. Una síntesis completa en GARRIDO FALLA, F., “El proce-
dimiento administrativo de 1950 a hoy”, Revista de Administración Pública Nº 150,
pp. 131 y ss.
46
Por todos, GORDILLO, A., Procedimiento Administrativo, Serie Legislación
Comentada, LexisNexis Depalma, Buenos Aires, 2003.
47
Por todos, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General,
Ley Nº 27.444 (coord. Jorge Danós), Ara Editores, Lima, 2001.
48
Por todos, SANTOFIMIO GAMBOA, J., Tratado de Derecho Administrativo, t. II,
Universidad de Externado de Colombia, 2003, p. 183.
49
PIERCE, R., SHAPIRO, S., VERKUIL, P., Administrative Law and Process, Foundation
Press, N.Y., 2004. éste es el criterio que ha seguido Puerto Rico en la aplicación
de su ley de procedimiento administrativo para hacerla compatible con la Federal
Administrative Procedure Act. Vid. FERNÁNDEz MUÑONES, D., Derecho Administrativo y
Ley de Procedimiento Administrativo Uniforme, Forum, 2001.
50
SCHMIDT-ASSMANN, Teoría General del Derecho Administrativo, Marcial Pons,
2003, pp. 358 y ss.
51
ROSSI, G., Diritto Amnistrativo, vol. I, Giuffrè Editore, Milano, 2005, p. 336.
El caso del Derecho italiano hasta antes de la Ley Nº 241 de 1991 (modificada por
la Ley Nº 15 de 2005), se parece bastante a la situación del Derecho chileno antes
341
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
52
Véase, por ejemplo, NEHL, H. P., Principles of administrative procedure in EC
Law, Hart Publishing, Oxford, 1999; RODRíGUEz PONTÓN, F. J., La articulación de las
garantías administrativas y jurisdiccionales en el sistema del CEDH, Civitas, Madrid, 2005,
en particular las pp. 156 a 187; MUÑOz MACHADO, S., “Los principios generales del
procedimiento en el Derecho Comunitario”, en VV.AA., El desenvolupament del Dret
Administratiu europeu, EAPC, Barcelona, 1993, pp. 166 a 179.
53
GONzÁLEz PéREz, J., “La ley chilena de procedimiento administrativo”, Revista
de Administración Pública, Nº 163, septiembre-diciembre de 2003, Madrid, p. 385.
54
BREwER-CARIAS, A., Principios del Procedimiento Administrativo en América Latina,
Legis, 2003, Bogotá, p. 11; VV.AA., Procedimiento administrativo en el Derecho comparado,
(coord. Barnes Vásquez), Civitas, Madrid, 1993.
55
éste es el criterio sostenido por el órgano contralor en el Dictamen Nº 2.196
de 1993, mediante el cual informó al Senado sobre el proyecto Ley de Bases de Pro-
cedimientos Administrativos durante la gestión del Presidente Patricio Aylwin.
342
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
6. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
COMO MECANISMO PARA ADOPTAR Y SOSTENER
DECISIONES LEGíTIMAS
A. Procedimiento e información
56
Criterio seguido desde la doctrina española.
57
MENéNDEz, RODRíGUEz-CHÁVES, CHINCHILLA, ob. cit., p. 24.
58
Este criterio ha sido desarrollado por nosotros en Procedimiento Administra-
tivo, ob. cit. En el Derecho español las reconocidas monografías de PONCE SOLé,
Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases
constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex
Nova, Valladolid, 2001, pássim, en especial pp. 208 y ss. y 569; TOMÁS MALLéN, B.,
El derecho fundamental a una buena administración, INAP, Madrid, 2004, en especial
pp. 110 a 148.
59
SCHMIDT-ASSMANN, Tratado..., ob. cit., p. 288.
60
Ibídem, p. 358.
343
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
61
Vid. PONCE SOLé, ob. cit., p. 109.
62
SCHMIDT-ASSMANN, Tratado..., ob. cit., pp. 360-362.
63
Esto implica ampliar las decisiones de la Administración hacia una opinión
pública informada (medio ambiente) o bien privatizando procedimientos (certifi-
cación). Vid. CUNILL GRAU, N., “La Publicación de la Administración Pública”, en
Repensando lo público a través de la sociedad: nuevas formas de gestión pública y represen-
tación social, CLAD, Edit. Nueva Sociedad, 1997.
64
PONCE SOLé, ob. cit., p. 38.
344
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
65
Véase nuestro Procedimiento Administrativo, Edit. LexisNexis, 2003.
345
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
66
CIERCO SIERA, C., La participación de los interesados en el procedimiento adminis-
trativo, Publicaciones del Real Colegio de España (Bolonia), 2002, pp. 78-79.
67
Sobre la amplitud de la participación como criterio de legitimidad admi-
nistrativa, véase a PANTOJA BAUzÁ, Derecho Administrativo. Clasicismo y Modernidad.
Editorial Jurídica de Chile, 1994, pp. 188 y ss.; en el mismo sentido, en su libro La
organización..., ob. cit., pp. 245 y ss.; también SILVA CIMMA, Derecho Administrativo
Chileno y Comparado. Principios fundamentales del Derecho Público y Estado Solidario,
Editorial Jurídica de Chile, 1996, pp. 97 y ss.
346
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
68
Un ejemplo de esto es la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre conjuntos
armónicos, en la medida que cualifica los intereses de la Administración, los afec-
tados y las empresas. Sostuvo que al ser facultativo para la autoridad, conforme a la
normativa de conjuntos armónicos, el otorgamiento de un permiso de edificación,
debe ella evaluar cuidadosamente todos los antecedentes puestos a su alcance, te-
niendo en consideración y conciliando los derechos de quienes se verán afectados
con el proyecto como, asimismo, los de la comunidad en general. No habiéndose
demostrado por la autoridad tal preocupación, resulta arbitraria su decisión de
otorgar dicho permiso, pues aparece solamente un beneficiario que no es otro que
el dueño del predio, al permitir esa edificación, con claro y evidente perjuicio para
los demás. RDJ, t. XCII (1995), Nº 3, sección 5ª, Rol Nº 31.441.
69
PONCE SOLé, ob. cit., p. 87.
70
Esto explica el potenciamiento de la participación ciudadana.
347
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
que decide la actuación, lo que nos lleva a que todos ellos deben
ser debidamente conocidos y ponderados.71-72
71
Así se comprenden los principios tales como la publicidad, transparencia,
imparcialidad y abstención, así como el derecho de las personas a conocer e indi-
vidualizar a los funcionarios que tienen a cargo el procedimiento.
72
Vid. FOX JR., w., Understanding Administrative Law, LexisNexis, N.Y., 2000,
pp. 15-17, 163-270; HOwARD, P., The Death of Common Sense. How Law is Sofocating America,
Edit. Random House, N.Y., 1994; STRAUSS, P., An Introduction to Administrative Justice
in the United States, Carolina Academic Press, North Carolina, 1989, pp. 133-189.
73
HABERMAS, J., ¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad?, en
Escritos sobre moralidad y eticidad, Paidos, 1991, p. 160. Indicando en la p. 163 que
“la legalidad sólo puede engendrar legitimidad en la medida que el orden jurídico
reaccione reflexivamente a la necesidad de fundamentación surgida con la posi-
tivización del Derecho, y ello de suerte que se institucionalicen procedimientos
jurídicos de fundamentación”.
74
DE CABO MARTI, ob. cit., pp. 77 y 78.
348
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
75
PONCE SOLé, ob. cit., p. 123.
76
El Tribunal Constitucional Español ha señalado que esta fórmula es la
“democracia participativa”, articulada entre otros medios por la participación
procedimental que sirve de fuente de información para la Administración y puede
favorecer el acierto y la oportunidad de la medida que se vaya a adoptar, estableciendo
un cauce para la defensa de los intereses individuales o colectivos potencialmente
afectados. STCE 119/1995, 22 de agosto.
77
Como indican PIERCE, SHAPIRO y VERKUL, esta cuestión obedece a un con-
cepto de democracia plural, creada para explicar la carencia de la participación y
el rol de los intereses de grupos en los procedimientos gubernamentales. A pesar
de la falta de participación popular, las decisiones son consideradas democráticas,
porque consideran diversas actividades políticas, como intereses de grupo. En
Administrative Law and Process, Foundation Press, 1999, p. 27. En este sentido, véase
RUBIN, “It’s Time to Make the Administrative Procedure Act Administrative”, en
Cornell Law Review, vol. 89, Fall 2002 (este artículo también se puede encontrar en
http://papers.ssrn.com/abstract=412584).
78
HABERMAS, J., La inclusión del otro, Paidos, 1999, pp. 189 y 231.
79
PIERCE, SHAPIRO y VERKUL explican esta circunstancia a través de lo que
denominan democracia republicana. La visión republicana llama a los ciudadanos
a subordinar sus intereses privados a los bienes públicos mediante la participación
política en los procesos colectivos de autodeterminación. El republicanismo lleva a
la virtud cívica mejorando por medio de ciudadanos activos. Para la visión republi-
cana las decisiones del gobierno son válidas si se encuentran relacionadas con algún
valor público, y los valores públicos son descubiertos a través de la deliberación.
349
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
80
GARCíA DE ENTERRíA, E., Democracia, Jueces y Control de la Administración, Edit.
Civitas, 1995, pp. 150 y 151.
350
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
81
Los jueces son los frenos institucionales, en cambio la Administración es la
aceleradora institucional. Un juez puede decir: “cuando se encuentre en la duda es
necesario proteger la norma constitucional de poderes limitados”, en cambio una
Administración prudente debe afirmar: “cuando existe duda la implementación
de la ley debe ser eficaz”. Esto implica determinar prudencialmente la distribución
de competencias entre los diversos poderes públicos, y los órganos administrativos,
de forma que los jueces y la Administración, frente a las normas administrativas,
pueden y deben tener posiciones distintas, pues provienen de contextos normativos
diferentes. En MASHAw, Agency Statutory Interpretion, ob. cit.
82
SCHMIDT-ASSMANN, ob. cit., p. 381.
83
GONzÁLEz NAVARRO, F., Derecho Administrativo, t. II, EUNSA, Navarra, 1988,
p. 169.
351
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
84
Vid. SCHMIDT-ASSMANN, La legitimación..., pp. 202 y 203.
85
PONCE SOLé, ob. cit., p. 115.
86
Art. 18.3 LBPA.
352
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
87
Vid. RICO GÓMEz, J. I., “El expediente administrativo y el proceso adminis-
trativo: un análisis de jurisprudencia”, REDA Nº 71 (1991), p. 40.
353
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
88
Vid. CORDERO VEGA, L., “Procedimiento Administrativo y la jurisdicción
contencioso-administrativa”, en La Justicia Administrativa (coord. J. C. Ferrada),
LexisNexis, Chile, 2005, en especial pp. 318 a 316.
89
RODRíGUEz PONTÓN, F. J., La articulación de las garantías administrativas y
jurisdiccionales en el sistema del CEDH, Civitas, Madrid, 2005, p. 162; SCHMIDT-ASS-
MANN, ob. cit., pp. 127 y 358.
90
Esta revalorización se encuentra presente en la propia jurisprudencia del
Tribunal Constitucional en los últimos años. Ha confirmado que la inexistencia
de normas para ejercer la defensa de los derechos por parte de los particulares en
un procedimiento administrativo violenta la garantía establecida en el artículo 19,
Nº 3, de la Carta Fundamental. En relación con esta norma, señaló que “dicho pre-
cepto consagra el principio general en la materia, al imponer al legislador el deber
de dictar las normas que permitan a todos quienes sean, o puedan ser, afectados
en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, ser emplazados y tener la
oportunidad de defenderse de los cargos que le formule la autoridad administrativa.
Fluye de lo anterior, lógicamente, que la voluntad del Poder Constituyente es que
la ley contemple los preceptos que resguarden el goce efectivo y seguro de esos
derechos” (STC Rol Nº 376, 2003).
En el mismo sentido, en el Rol Nº 389, señala que por las mismas razones que
en la sentencia Rol Nº 376, debe declarar inconstitucionales las normas sobre la
Unidad de Análisis Financiero, es decir, por no permitir a los ciudadanos ejercer
sus derechos en un procedimiento administrativo. Señala expresamente “Que, a
mayor abundamiento, se hace presente que en sentencia de 17 de junio de 2003,
dictada en relación con el proyecto de ley sobre transparencia, límite y control del
gasto electoral, autos Rol Nº 376, este Tribunal declaró la inconstitucionalidad de
determinadas normas establecidas en él, por las mismas razones contenidas en los
considerandos precedentes” (C. 38º).
Con igual criterio la jurisprudencia de la Contraloría General de la República.
Dictámenes Nº 10.665 de 1980; 32.328 de 1986; 40.946 de 1995; 10.158 de 1999;
10.792 de 2000; 11.889 de 2001.
354
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
91
Vid. OECD, Regulatory Policies in OECD Countries. From intervencionism to
regulatory governance, 2002.
355
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS,
EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
I. INTRODUCCIÓN
1
Con particular afecto participo en este libro. Es un buen motivo para fes-
tejar y convocar tanto a los que hoy integran la plana docente de esta desafiante
disciplina como a todos los que alguna vez fueron parte activa de su desarrollo
disciplinario desde la Casa de Bello. Particular reconocimiento en el marco de
esta conmemoración merece Rolando Pantoja Bauzá, Profesor Titular de Derecho
Administrativo, al que le ha correspondido hacerse cargo de garantizar la continui-
dad y la renovación generacional de la Cátedra, labor que ha sabido cumplir con
la generosidad de un gran maestro.
357
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
2
Si bien con fecha 11 de mayo de 2001 se dictó un instructivo presidencial
sobre gobierno electrónico que lo configuró como política de Estado orientada
a obtener importantes objetivos tanto desde la perspectiva de la gestión pública
como de la participación ciudadana, los antecedentes del gobierno electrónico, en
Chile, se remontan a 1991. En ese año, durante el gobierno de Patricio Aylwin, se
creó el Grupo Informático del Ministerio del Interior, que elaboró un diagnóstico de la
presencia de la tecnología en el sector público. Seguidamente, en 1994, durante
la presidencia de Eduardo Frei Ruiz-Tagle, se creó el Comité Interministerial de Mo-
dernización de la Gestión Pública del Estado, que se dedicó a masificar la aplicación de
la tecnología en el sector público, confeccionando un Plan Informático General.
En 1998, se creó la Comisión Nacional para las Nuevas Tecnologías de Información y
Comunicación, cuya misión fue hacer análisis prospectivos sobre el desarrollo de las
tecnologías de información en Chile, y a partir de ellos, elaborar una propuesta para
potenciar su difusión, lo que finalmente se plasmó en: la regulación del documen-
to electrónico y la firma digital; la implementación de una red que interconectó
ministerios, servicios y organismos públicos, y la puesta en marcha del sistema de
información de compras y contrataciones del Estado (más conocido por el nombre
de ChileCompra). En la administración de Ricardo Lagos, el avance fue signifi-
cativo y en el 2001, a través de los instructivos de la Presidencia de la República
se establecieron tres ámbitos de desarrollo en materia del gobierno electrónico:
atención al ciudadano, buen gobierno y transparencia y participación ciudadana.
358
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
3
Otras medidas vinculadas al gobierno electrónico aprobadas por Decreto
Supremo están constituidas por: el D.S. Nº 83, de 12 de enero de 2005, del Minis-
terio Secretaría General de la Presidencia, que aprueba norma técnica para los
órganos de la administración del Estado sobre seguridad y confidencialidad de los
documentos electrónicos; el D.S. Nº 77, de 23 de diciembre de 2004, del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia, que aprueba norma técnica sobre eficiencia
de las comunicaciones electrónicas entre órganos de la administración del Estado,
y entre éstos y los ciudadanos; el D.S. Nº 32, de 24 de junio de 2003, del Ministerio
de Economía, que crea premio a los mejores sitios web del gobierno de Chile; y el
D.S. Nº 799, de 11 de noviembre de 2000, del Ministerio de Justicia, Reglamento
del registro de bancos de datos personales a cargo de organismos públicos.
359
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
4
En algunos casos, como las municipalidades, su propia ley orgánica constitu-
cional Nº 18.695 les reconoció la facultad de aprobar sus respectivos reglamentos
de contratación, por lo que en materia de adquisición de suministros existía una
360
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
5
Vid. Informe Gestión ChileCompra. Balance Gestión 2007, en www.chile-
compra.cl (consulta 14 de marzo de 2008), p. 5.
6
Ibídem, p. 12.
361
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
7
Ibídem, p. 5.
8
Al respecto, es bueno recordar los objetivos del gobierno electrónico en
materia de gestión pública y de participación consignados en el instructivo presi-
dencial del 11 de mayo de 2001, que son plenamente aplicables a la contratación
electrónica. De este modo, los objetivos del gobierno electrónico, en cuanto a
gestión pública, son:
• Aumentar niveles de eficiencia en la gestión pública.
• Disminución significativa de costos de transacción y coordinación en la
interacción entre entes públicos.
• Generación de incentivos y prácticas que faciliten modalidades de gestión
innovadoras y creativas.
• Agregación de mayor valor público como horizonte permanente de las
actividades del sector.
• Mantención y constante superación de los grados de transparencia de esas
actividades.
Sus objetivos desde el punto de vista de la ciudadanía son:
• Acelerar el tránsito hacia una administración centrada en el ciudadano.
• Mejorar calidad de los servicios que se proveen y las modalidades de pro-
visión.
• Facilitar cumplimiento de las obligaciones de los ciudadanos.
• Disminuir significativamente los costos de transacción entre ciudadanos y
agentes públicos.
• Suprimir paulatinamente barreras, ineficiencias e irracionalidad en la in-
teracción entre privados y sector público.
• Facilitar el escrutinio ciudadano de la información, actividad y calidad de
la operación presentes en el sector público.
• Transformar al sector público en facilitador del crecimiento y de distribu-
ciones más equitativas de los niveles de bienestar social.
362
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
9
Vid. PANTOJA BAUZÁ, R., La Contratación Administrativa, Apuntes de Clase,
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2005.
10
Vid. MORAGA KLENNER, C., La Contratación Administrativa, Apuntes de Cátedra,
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2005, p. 15.
11
La Constitución Política, en materia de contratos públicos, reserva las si-
guientes materias a la ley en el art. 63, el cual preceptúa: “Sólo son materias de ley:
363
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
7) Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para contratar
empréstitos, los que deberán estar destinados a financiar proyectos específicos. La ley deberá
indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales deba hacerse el servicio de la deuda.
Sin embargo, se requerirá de una ley de quórum calificado para autorizar la contratación de
aquellos empréstitos cuyo vencimiento exceda del término de duración del respectivo período
presidencial. Lo dispuesto en este número no se aplicará al Banco Central; 8) Las que autoricen
la celebración de cualquier clase de operaciones que puedan comprometer en forma directa o
indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, sus organismos y de las mu-
nicipalidades. Esta disposición no se aplicará al Banco Central; 9) Las que fijen las normas
con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquellas en que éste tenga participación
puedan contratar empréstitos, los que en ningún caso podrán efectuarse con el Estado, sus
organismos o empresas; 10) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado
o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión”.
12
Como ya se ha señalado sólo en 2007 los contratos de suministros tramitados
por el portal ChileCompra ascendieron a más de US$ 4.000 millones, sin contar
con los otros gastos asociados a otros contratos. A manera de ejemplo, para el 2008
sólo en la región de Valparaíso, el Ministerio de Obras Públicas mediante diver-
sos contratos realizará inversiones por más de $ 62.000 millones de pesos (véase
www.concesiones.cl, consulta el 23 de marzo de 2008), y de acuerdo con lo informado
por la Dirección de Presupuestos, el 2008 supondrá inversiones en el ámbito de
salud, especialmente relacionadas con la implementación de las garantías de salud,
del orden de $ 142.000 millones de pesos (véase ARENAS DE MESA, A., “Informe de
364
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
365
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
13
Se trata de un órgano jurisdiccional especial, independiente de los órganos
de la Administración del Estado, sometido a la superintendencia directiva, correccio-
nal y económica de la Corte Suprema, aunque no forma parte del Poder Judicial.
14
En este punto se acoge la teoría de los profesores VILLAR, en cuanto en el
ámbito administrativo no es posible asimilar el acto administrativo (y derivado de
ello, se entiende que tampoco el contrato administrativo) a un negocio jurídico,
pues ello haría derivar consecuencias jurídicas que no pueden ser aceptadas en
366
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
367
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
368
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
15
Este planteamiento, por ejemplo, se puede observar en lo referente a la
institución de la prescripción de las acciones de responsabilidad del Estado y
de nulidad de Derecho público, en relación con las cuales voces autorizadas de
la doctrina han rechazado la aplicación de los plazos de prescripción generales
establecidos en el Código Civil y defienden la imprescriptibilidad de la acción de
nulidad de derecho público y de la acción de responsabilidad contra el Estado, no
obstante que los tribunales, y en especial, la Corte Suprema, ya han acogido este
planteamiento en sus fallos. Vid. En esta línea, SOTO KLOSS, E., “La Responsabilidad
del Estado-Administración y su Imprescriptibilidad en el Derecho Chileno”, Ius
Publicum Nº 3 (2004), pp. 127-138.
369
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
16
SANTOFIMIO GAMBOA, J. O., Tratado de Derecho Administrativo, tomo IV, Uni-
versidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, reimpresión 2006, pp. 49-50.
370
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
17
De hecho, la Dirección de Compras y Contratación Pública realiza pe-
riódicas mediciones de satisfacción de los usuarios, tanto a compradores como a
proveedores, obteniendo como resultado un alto nivel de satisfacción. Así, en las
mediciones realizadas en 2007, alrededor del 95% de los usuarios compradores
evalúan al sistema de información ChileCompra con una nota 5 o superior (en
escala de 1 a 7), evaluación que también replican en un menor porcentaje (el
83%) los usuarios vendedores. Los aspectos mejor evaluados por ambos tipos de
usuarios (compradores y vendedores) son la transparencia del sistema, la calidad
de la información y el funcionamiento del portal. Vid. “Informe de Gestión de
ChileCompra de 2007”, Dirección de Compras y Contratación Pública, Ministerio
de Hacienda, www.chilecompra.cl (consulta 14 de marzo de 2008), p. 34.
371
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
18
Así, en el Dictamen Nº 49.465 de 19-10-2006, el Órgano Contralor observa
que “no se ajusta a derecho la medida disciplinaria de multa aplicada [...] en suma-
rio ordenado instruir para investigar los hechos relativos a situaciones no ajustadas
al procedimiento establecido en la Ley Nº 19.886”. En igual sentido, el Dictamen
Nº 178 de 03-01-2007, “devuelve resolución [...] que aplica a funcionario de dicha
repartición, la medida disciplinaria de censura, por cuanto la misma no se condice
con la gravedad de las transgresiones en que ha incurrido el sumariado, esto es,
haber participado en la aprobación de compras y licitaciones por la vía directa de las
prestaciones señaladas en informe de auditoría sin ingresarlas al portal ChileCompra
y sin las tres cotizaciones requeridas; [...] las cuales constituyen una grave falta al
principio de probidad administrativa, que amerita ser sancionada con la destitución
de su cargo, acorde al inciso 2º del artículo 125 de la Ley Nº 18.834. Lo anterior,
porque aunque el legislador ha radicado la potestad disciplinaria en la administración
activa, esta Contraloría debe velar porque las decisiones de la administración se ciñan
al principio de juridicidad [...], esto es, que se ajusten al ordenamiento jurídico en
toda su integridad, lo que significa que la decisión adoptada sea justa, desprovista
de discriminación y proporcional a la falta y al mérito del proceso”.
372
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
19
Actualmente unos 3 millones de chilenos tiene acceso a Internet, lo cual
constituye el índice per cápita más alto de América Latina. En este universo, el
100% de las grandes y medianas empresas tiene conexión a la red, de las pequeñas
un 45% y la microempresa accede en un 20%. Vid. www.entidadacreditadora.cl
(consulta el 14 de marzo de 2008).
373
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
374
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
20
Una de las consideraciones que tiene el Instructivo Presidencial, de 2 febre-
ro de 2007, para constituir el Comité de Ministros para el desarrollo digital, es la
diferencia sustancial que no sólo ha hecho perder la anterior situación de ventaja
sino que ha rezagado por mucho al país en su posición relativa de competitividad
frente a otros países emergentes, que con la aplicación intensiva de las tecnologías
de la información han logrado alcanzar un nivel de competitividad de primer or-
den. Así, reza el citado instructivo: “A principio de la década de los sesenta, Chile
ocupaba un lugar privilegiado en comparación con países como Malasia, Singapur,
Corea del Sur y Japón. Nuestro PIB por trabajador, relativo al de Estados Unidos,
era superior por al menos un 34% al que exhibían los países señalados. Cuarenta
años más tarde, la situación es distinta. Mientras la productividad de nuestra mano
de obra, medida por el indicador anterior, creció en un 21,8% entre 1960 y 2000,
la de Malasia, Japón, Singapur y Corea del Sur creció en un 174%, 202%, 336% y
436%, respectivamente. Países como Finlandia, Australia, Israel o Nueva Zelanda e
Irlanda pueden contar una historia similar y cosechar los frutos de ese esfuerzo”.
375
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
21
Vid. “Informe de Gestión de ChileCompras de 2007”, op. cit., p. 34.
376
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
22
El artículo 54 del Reglamento de la Ley de Compras Públicas regula la
obligación de regirse por el sistema de información y de otros medios para la
contratación electrónica en el siguiente tenor: “Las entidades deberán desarrollar
todos sus Procesos de Compras utilizando solamente el sistema de información de
la Dirección, incluyendo todos los actos, documentos y resoluciones relacionados
directa o indirectamente con los Procesos de Compras”. Más aún los principios
rectores del sistema de información exige que éste “deberá utilizar medios tecno-
lógicos que garanticen su neutralidad, seguridad, consistencia, confidencialidad y
no repudiabilidad, y deberá estar basado en estándares públicos e interoperables y
permitir el respaldo de su información, el registro de operaciones en su origen y su
operación continua, salvo caso fortuito o fuerza mayor”, preceptuando, en el inc. 1º
del art. 56, que el sistema de información “estará permanentemente disponible a
377
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
través del sitio web de la Dirección y será de acceso público y gratuito, sin perjuicio
de las tarifas que por ley puede fijar la Dirección de Compras Públicas”.
23
A ello ha de sumarse, en el ámbito de la Transparencia, el establecimiento de
la Plataforma Probidad Activa, que tiene por objeto contribuir a evitar y sancionar
eventuales irregularidades de los procesos de compra y contratación efectuados
en el portal ChileCompra. Al servicio de este objetivo, se ha montado un sistema
de reclamos especializados, los que son derivados a los correspondientes servicios
públicos y respondidos por éstos a través de la plataforma. En esta línea también se
han fijado estándares, indicadores y metas para todo el sector público en materia
de transparencia, eficiencia, eficacia, promoción de proveedores y competencias
para el abastecimiento. Cada director de servicio puede disponer de un panel de
control de 17 indicadores que le permiten conocer, evaluar y analizar los resulta-
378
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
24
De acuerdo con el “Informe de Gestión de ChileCompras de 2007”, op.
cit., p. 29, hasta diciembre de ese año se han implementado 16 Centros de Em-
prendimiento a lo largo del país, en las siguientes ciudades y comunas: Iquique,
Antofagasta, La Serena, Coquimbo, Rancagua, Talca, Chillán, Talcahuano, Angol,
Valdivia, Villarrica, Coyhaique, Punta Arenas y Santiago (Maipú, Peñalolén y San-
tiago Centro). Estos establecimientos están totalmente equipados y permiten el
acceso gratuito a Internet, capacitación, soporte y servicios compartidos “para que
los emprendedores puedan mejorar significativamente sus posibilidades de realizar
negocios con instituciones estatales”.
25
Durante 2007, se realizaron diversas Ferias ChileCompra para dar a conocer
la nueva forma de hacer negocios con el Estado, que tuvieron lugar en: Santiago,
con asistencia de 15 mil personas; en Tarapacá, que convocó a más de 6 mil visi-
tantes, y en la Región de los Ríos, que fue visitada por más de 3 mil pequeños y
microempresarios. Ibídem, pp. 29-30.
26
La Plataforma de Asociatividad está comprendida en el Proyecto País lanzado
en 2007 como parte del Compromiso Presidencial Chile Emprende Contigo. En este
caso, lo que se busca es que a partir del 2008 se permita a una empresa asociarse
con otras de rubros similares y postular en conjunto a las licitaciones publicadas por
los organismos del Estado en www.chilecompra.cl. De acuerdo con el Informe de
Gestión del 2007, el proyecto de asociatividad supone que ChileCompra “proveerá
379
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
380
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
381
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
27
Vid. Informe de Gestión ChileCompra, Balance Año 2007, op. cit., p. 26.
28
Ibíd.
382
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
29
La peculiaridad que tiene la Contraloría General en Chile hace obligatorias
algunas precisiones para entender la determinante intervención de este organismo
en la aplicación de la normativa administrativa en general. El Órgano Contralor
383
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
384
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
385
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
30
Considerando que la UTM de abril de 2008 está a CL$ 34.807, 1.000 UTM equi-
vale aproximadamente a CL$ 34.807.000 o en moneda americana a US$ 80.385.
31
Lo que equivale a CL$ 3.480.000 o en moneda americana a US$ 8.036.
386
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
32
El Dictamen CGR Nº 3.417 de 24-01-2008 reitera lo manifestado en el oficio
Nº 44.411, de 2007, respecto de que para utilizar la causal de trato directo estable-
cida en los artículos 8º, letra g), de la Ley Nº 19.886, y 10 número 7, letra f), de su
Reglamento, deben justificarse las razones por las cuales el organismo comprador
estima que no existen otros proveedores que puedan otorgar la seguridad y con-
fianza que se atribuye a la institución contratada, situándola en una posición pre-
ferencial respecto de otras entidades que podrían otorgar las mismas prestaciones
comprendidas en el convenio celebrado. En el mismo sentido, el Dictamen CGR
Nº 2-368 de 18-01-2008 asevera que el trato directo es una modalidad excepcional
de contratación, por lo cual no basta la sola referencia a las disposiciones legales
y reglamentarias que contienen la causal que fundamenta la contratación directa,
sino que requiere acreditar efectiva y documentadamente las razones que motivan
su procedencia. En especial, respecto de la causal de trato directo establecida en
el art. 8º, letra g), de la Ley Nº 19.886, en relación con el número 7, letra f), del
artículo 10 del Decreto Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, debe acreditarse
y documentarse particularmente las razones que permiten estimar fundadamente
que no existen otros proveedores que otorguen la seguridad y confianza que se
atribuye a la entidad con la que se contrata.
387
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
33
A este respecto, el Dictamen CGR Nº 48.524 de 13-10-2006 señala que la
Contraloría no tramita las bases porque “la práctica de prórrogas de contratos de
prestación de servicios cuya vigencia se extiende indefinidamente, no se concilia
con el sistema de licitación pública de la Ley Nº 39.886, cuyo fin es permitir la
libre concurrencia de una pluralidad de proponentes para seleccionar la oferta
más conveniente para el servicio público requirente”. En el mismo sentido, el
Dictamen Nº 59-197 de 7-12-2007 asevera que “No basta con que en las bases se
establezca que la renovación de los contratos respectivos procederá cuando “sea
conveniente para los intereses del municipio”, sino que se requiere que se señalen
en ellas explícitamente las razones específicas que permiten establecer una cláu-
sula de renovación para que se entiendan cumplidos los requisitos previstos en el
artículo 12 del citado Reglamento [...] Aun cuando la conveniencia a los intereses
municipales constituye un motivo para que la entidad edilicia pueda establecer
cláusulas de renovación en los contratos de que se trata, la sola mención genérica
en orden a que la renovación es ‘conveniente a los intereses municipales’ no resulta
lo suficientemente acotada y específica como para entender que se cumplen los
requisitos del artículo 12 citado”.
34
Así, por ejemplo, sucedió con el Dictamen CGR Nº 48.524 de 13-10-2006, que
devuelve las bases de licitación enviadas por el Instituto de Desarrollo Agropecua-
rio, porque las “bases establecen que el contrato de prestación de servicios ‘podrá
prorrogarse o renovarse en forma automática por períodos iguales y sucesivos, de
igual o menor duración al originalmente estipulado’, lo que no permite fijar con
certeza el plazo de la referida convención”.
35
Así concluye en el Dictamen CGR Nº 19.712 de 4-05-2007.
388
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
36
El Dictamen CGR Nº 38.121 de 22-08-2007 contiene la siguiente asevera-
ción “pese a que en el artículo 19 de la Ley Nº 39.880 se permite expresamente la
utilización de técnicas y medios electrónicos en los procesos administrativos, de los
artículos 45 y 46 del mismo texto aparece que, tratándose de los actos administrati-
vos que producen efectos individuales es necesario que ellos sean notificados a los
interesados con prescindencia de dichos medios. Asimismo, de los citados preceptos
se desprende que la notificación de los mencionados actos está regulada de una
forma especial y por medio de la cual no sólo se obliga a entregar copia íntegra
del respectivo acto, sino, además, que ello se haga en forma escrita y mediante una
carta certificada dirigida al domicilio del interesado”.
389
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
VI. CONCLUSIONES
37
Ibíd., Más aún de acuerdo a lo que el Órgano de Control advierte: “El
Decreto 77/2004, Secretaría General de la Presidencia, que en virtud del Decreto
181/2002, Economía, Reglamento de la indicada ley (19.799), elaborara la norma
técnica que estandariza las comunicaciones por medios electrónicos efectuadas
entre los órganos públicos y ciudadanos, no establece que la “recepción de la
comunicación” o que “los eventos de acceso” a las respuestas de los órganos de la
Administración, constituyen una diligencia que pueda ser considerada como la
notificación de la comunicación o mensaje transmitido, y que, por consiguiente,
desde el momento de su constancia se entienda que el interesado se encuentra
emplazado para cumplir con determinada actuación o ejercer un derecho. En todo
caso, las normas de dichos decretos no pueden alterar las normas que, respecto de
las notificaciones, se contemplan en la Ley Nº 19.880”.
390
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
391
APROXIMACIÓN A LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
EN EL ÁMBITO MUNICIPAL
1
VALDEBENITO INfANTE, Alfonso, Evolución jurídica del Régimen Municipal de
Chile (1541-1971), Editorial Jurídica de Chile, 1973, p. 205.
393
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
2
VALDEBENITO INfANTE, A., ob. cit., p. 205.
3
VALDEBENITO INfANTE, A., ob. cit., pp. 206 y 207.
4
VERGARA VERGARA. Horacio, Régimen Municipal en Chile, Memoria de Prueba,
1935, p. 55.
5
GUzMÁN PALACIOS, Jaime, Atribuciones, deberes y responsabilidades de los alcaldes,
Memoria de Prueba, 1937, p. 110.
6
HERNÁNDEz EMPARANzA, Domingo, en “Responsabilidad del Estado por
actividad municipal”, en Gaceta Jurídica, 17, 1978, p. 2.
394
APROXIMACIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL ÁMBITO MUNICIPAL
En este mismo sentido, agrega este autor que “los artículos men-
cionados de la antigua ley orgánica de municipalidades contempla-
ban una forma de responsabilidad civil que afectaba solamente a
regidores y alcaldes por:
a) los actos o decretos ilegales en que intervinieren;
b) las omisiones graves en el cumplimiento (111), de los deberes
que les imponen las leyes (112).
El plazo para poder ejercitar estas acciones era sumamente bre-
ve: sesenta días a contar de la fecha del acuerdo o acto impugnado
(art. 112 cit.)”.7
Asimismo, HERNÁNDEz EMPARANzA nos comenta que los tribunales
de justicia, interpretando restrictivamente estas normas, estimaron que
la responsabilidad de los alcaldes en materia civil, cuando acordaren
una resolución ilegal, no se transmitía a la municipalidad, criterio
que también ocasionalmente habría sostenido la jurisprudencia
administrativa.8
Esta tesis pugnaba con principios básicos ya contenidos en el
Código Civil, respecto de las personas jurídicas como sujetos de
derecho, de cuya aplicación no excluía a las municipalidades.
Aunque algunos fallos –los menos, señala HERNÁNDEz EMPARANzA–,
reconocieron la responsabilidad indirecta que a las municipalidades
podía caber en los daños causados por “hecho de sus dependien-
tes” (art. 2320 del Código Civil), rondando incluso planteamientos
cercanos a la doctrina de la falta de servicio.9
La situación ya descrita prosigue hasta la entrada en vigencia
de la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, el DL Nº 1.289, de
14 de enero de 1976.10
La citada disposición legal, en su artículo 62, establece que “La
responsabilidad civil de la municipalidad podrá ser contractual o
extracontractual.
La responsabilidad contractual se regirá por las disposiciones
de esta ley, por las del Código Civil y por los principios reguladores
de los contratos administrativos.
7
Ídem.
8
Ídem.
9
Ídem.
10
Señala Hernández Emparanza que “todas estas situaciones, que la doctrina
y jurisprudencia más avanzadas incluyen bajo el concepto de la ‘responsabilidad
sin falta’ u objetiva, han sido ampliamente recogidos en los artículos 61 a 63 de
la nueva ley orgánica de municipalidades”. HERNÁNDEz EMPARANzA, Domingo,
ob. cit., p. 3.
395
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
11
La línea jurisprudencial iniciada con la sentencia dictada en los autos “Eliana
Tirado con Municipalidad de La Reina”, en la cual se describe y acoge la responsabilidad
municipal por falta de servicio y se define el daño moral en materia pública, establece
un claro referente en la materia. Sobre este tema véanse: SOTO KLOSS, Eduardo, RDJ,
tomo 78 (1981), II, 5, pp. 35-44. También, del mismo autor: Derecho Administrativo.
Bases Fundamentales, Editorial Jurídica de Chile, 1996, t. II, pp. 328-345. Respecto de la
orientación doctrinal bajo el D.L. Nº 1.289, de 1976, puede consultarse: HERNÁNDEz,
Domingo, “Responsabilidad del Estado por actividad municipal”, en RDP Nº 24 (78),
pp. 145 y ss., en especial p. 149. CALDERA DELGADO, Hugo, Sistema de Responsabilidad
Extracontractual del Estado en la Constitución Política de 1980, Editorial Jurídica de Chile,
1982, pp. 208-212. PIERRY ARRAU, Pedro, “De la responsabilidad extracontractual
de las municipalidades”, en Anuario de Derecho Administrativo II, Edición Revista de
Derecho Público, Universidad de Chile, 1976, pp. 195-208.
12
Artículo 63, D.L. Nº 1289, de 1976.
396
APROXIMACIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL ÁMBITO MUNICIPAL
13
fIAMMA OLIVARES, Gustavo, “La acción constitucional de responsabilidad y
la responsabilidad por falta de servicio”, en Revista Chilena de Derecho, PUC, vol. 16
Nº 2, julio-agosto, 1989, p. 429 y ss.
14
fIAMMA OLIVARES, Gustavo, art. cit., pp. 434 y 435.
15
Para el análisis jurisprudencial de la responsabilidad municipal bajo la
Ley Nº 18.695, puede consultarse: SOTO KLOSS, Eduardo, “La responsabilidad de
las municipalidades por los daños que produzca su inactividad/falta de servicio:
principios básicos (Notas para un recuento jurisprudencial)”, en Ius Publicum
Nº 18, 2007, pp. 65-72.
397
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
398
LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO-ADMINISTRACIÓN ES OBJETIVA
(A propósito de “Aillapán Sepúlveda”,
Corte Suprema/2ª Sala, 9.1.2007)
399
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
cho en Responsabilidad del Estado por daños producidos por sus Servicios de Salud, en Ius
Publicum 12/2004, 79-87.
3
Vid. desde Teitelboim (16º Juzgado Civil de Santiago, 28.6.1990, rol 604-89,
fallo cumplido por el fisco sin siquiera esperar que se vieran los recursos planteados
por el mismo fisco, lo que llevó a la Corte de Apelaciones de Santiago (5.11.1991)
a entender que éste renunciaba a los recursos deducidos (renuncia que infringía la
propia ley orgánica de la defensa fiscal) declarando, por tanto, confirmada la senten-
cia de primer grado; y con posterioridad, entre muchos, vid. Pérsico Paris, en Gaceta
Jurídica 209/1997, 67-76; Baltra Moreno, RDJ, t. 95/1998, 2.1.116-121; Sánchez Michea,
ídem, 2.5, 114-126: Bussi Soto, GJ 217/1998, 83-88; Cantero Prado, RDJ, t. 96/1999, 2.5,
69-73; Cademartori, ídem 2.1, 139-143; Brian de Diego, t. 97/2000, 2.5, 83-92; Rodríguez
Valenzuela, ídem 185-191; Pey Casado, t. 99/2002, 2.5, 113-126; etc.
4
Vid., entre otros, y desde el célebre Fuschs y Plath (RDJ, t. 5/1908, 2.2, 55-
57) y Becker (t. 62/1965, 2.1, 6-13) a los más recientes, como Fuentes Lizama, RDJ,
t. 93/1996, 2.5, 257-266; Caro Silva (t. 102/2005, 2.5, 1081-1084); Santibáñez Vianni
(especialmente Corte de Apelaciones de Santiago, 16.12.2002, en Ius Publicum
14/2005, 229-234); Albornoz Amaya (Gaceta Jurídica, 306/2005, 47-54): Vargas Gran-
dón (GJ, 309/2006, 59-71), etc.
5
Nos hemos referido a ello, de paso, en nuestro La responsabilidad munici-
pal, comentario a Tirado cit. (nota 1 precedente), en donde hemos referido los
principales casos que la jurisprudencia de la época muestra, y bajo la aplicación
de la Constitución de 1833 (art. 12 Nº 5), esto es, que el daño antijurídico debe
indemnizarse por cuanto implica una “privación de lo suyo” de la víctima, que
debe ser restituida.
6
Baste recordar el tan citado arrêt Blanco (Tribunal des Conflits, 8.2.1873, en
LONG, wEIL, BRAIBANT, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 15è. éd.
Dalloz. Paris. 2005, 1-7), en donde se dice nada menos que la responsabilidad del
Estado “no es ni general ni absoluta”, o sea, que no es aplicable a todos su órganos,
excluyéndose a algunos; ni que es completa, esto es, posee excepciones que la mis-
400
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-ADMINISTRACIÓN ES OBJETIVA
ma jurisprudencia establece según lo estima del caso (ya que el juez administrativo
supremo/Conseil d’état es un juez pretoriano, que crea Derecho). Nada tan lejano
de ello como nuestros jueces del siglo XIX (recuérdese, v. gr., Abalos con Fisco, casi
coetáneo de Blanco, cit., que puede verse en Gaceta de los Tribunales, año 49/1890,
Nº 3001, 7.2.1890, sentencia Nº 5, p. 185; en mi Derecho Administrativo, cit., II, 385-387
con comentario). Y recuérdese nada menos que E. LAFERRIèRE (que fuera maître de
requêtes en 1870, presidente de la sección contenciosa del Conseil d’état en 1879 y
su vicepresidente entre 1886 y 1898) sostenía (Traité de la juridiction administrative
et des recours contentieux, Berger-Levrault, 1887, 2è. éd. 1896) que lo propio del po-
der soberano es imponerse sin indemnización, al más puro estilo del absolutismo
francés (vid. M. DEGUERGUE, Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit de la
responsabilité administrative, LGDJ, Paris, 1994, 82-88), tan enteramente diferente
al sistema castellano de la misma época, que preveía ya en 1627, bajo Felipe IV, la
responsabilidad de la Corona (vid. Recopilación de las leyes de Indias, 2.2.19, su texto
puede verse en mi Derecho Administrativo (2 vols.), Editorial Jurídica de Chile, San-
tiago de Chile, 1996, II, 258-259).
7
En este desconocimiento de nuestra propia historia y de la propia tradición
jurídica (romano/cristiana e hispánico/indiana) radica esa especie de coloniaje
mental que tan a menudo se produce en algunos que siempre andan buscando
soluciones foráneas a nuestros propios problemas y producen esos “injertos ex-
tranjerizantes”, tan perversos como incapaces de resolver las necesidades propias
(vid. al respecto nuestro “El derecho público por qué tan desconocido”, en Derecho
Administrativo, cit., I, 21-34).
8
Artículo 6º, inciso 3º: “La infracción de esta norma generará las responsabilidades
y sanciones que determine la ley”. Artículo 7º, inciso 3º: “Todo acto en contravención
a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”
(cursivas nuestras). Hemos contribuido en algo al tema ya en 1976 con nuestro La
responsabilidad del Estado Administrador, un principio general del derecho chileno, en RDJ,
t. 73/1976, Primera Parte, Sección Derecho, 35-42, así como en 1984, ya vigente la
Constitución de 1980, con Bases para una teoría general de la responsabilidad del Estado
en el derecho chileno, en ídem, t. 81/1984, Primera Parte, Sección Derecho, 87-96
(ambos ahora en Derecho Administrativo, cit., II, 280-307).
401
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
Ello fue reiterado en 1986 con la Ley Nº 18.575, cuyo Título I sobre
“Normas Generales”, que contiene los principios que regulan la Admi-
nistración del Estado, y que confirma en su artículo 4º lo ya expresado
en el artículo 38, inc. 2º, de la Constitución, al disponer que
El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Ad-
ministración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabi-
lidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.
Su artículo 44 (42 en su texto refundido) –que forma parte del
Título II “Normas Especiales”, “De la organización y funcionamien-
to” de la Administración del Estado– dispone, por su parte, en su
inciso 1º, una norma que incluye también la responsabilidad del
Estado, pero específicamente por los daños que produce su inac-
tividad, esto es, en que debiendo jurídicamente actuar alguno de
sus órganos no lo hace y su “omisión” (falta = ausencia de actuación,
inactividad) origina daños en una o más personas:
Los órganos del Estado serán responsables del daño que causen por falta
de servicio.
Su inciso 2º regula una relación intraorgánica, es decir, aquella
que se produce entre el organismo de la Administración del Estado
(sean fiscales, sean personificados no excluidos del Título II, por lo
previsto en su artículo 18/21) y el funcionario que hubiere producido
el daño, cuando el Estado, con motivo de esa actuación u omisión
dañosa, ha sido condenado al pago de una determinada indemniza-
ción a la víctima, caso en el cual podrá repetir en contra de él, pero
siempre que éste “hubiere incurrido en falta personal”.9
9
“Falta personal”, término que no se define, y que no se encuentra en nuestro
Derecho (un típico “injerto extranjerizante” francés), y del cual no conocemos casos
en que hubiere sido tratado por la jurisprudencia nuestra. Por lo demás, resulta
difícil en la práctica esta “repetición” si se consideran las bajas remuneraciones de
que gozan los funcionarios públicos, salvo los jerarcas, los cuales normalmente siendo
de la confianza exclusiva presidencial o del jefe superior del servicio respectivo, a
lo sumo se les pedirá la renuncia al cargo, y en ello quedará todo el asunto.
Esta disposición del art. 44/42 originará hacia comienzos del segundo milenio
(2202), y por la pertinacia de la defensa fiscal, la pretensión de entender la expre-
sión “falta de servicio” como “culpa del servicio” (traducción textual del francés,
faute du service), y con ello exigir, más encima, a la víctima del daño producido por
el Estado-Administración la prueba de la “culpa” del servicio, a fin de poder pedir
la correspondiente indemnización, prueba verdaderamente diabólica, dadas sus
dificultades prácticas ante el espíritu de cuerpo del servicio implicado. Ello muestra
bien a las claras la visión fiscalista, estatista, más propia de un régimen absolutista
que no de una república y democrática (art. 4º de la Constitución), la cual gira sobre
402
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-ADMINISTRACIÓN ES OBJETIVA
10
Vid. toda la casuística del contencioso indemnizatorio originado por la
aplicación del reglamento del DL Nº 77, de 1973 (una enunciación resumida,
en nuestro comentario a Aedo Alarcón, en La Semana Jurídica Nº 7, semana del
25.12.2000 al 1º.1.2001, p. 14; también en Falta de servicio, cit. nota 11. En materia
de responsabilidad de los Servicios de Salud vid. mi nota en Ius Publicum 12/2004
cit. con una reseña de casos hasta dicho año.
11
Vid. mi comentario a Parada Toloza, cit. (nota 9 precedente).
12
RDJ, t. 99/2002, 2.5, 126-152 (comentario nuestro en 152-154).
13
Casos de restos óseos de desaparecidos, aparecidos hacia 1994/1996 en ade-
lante. En el mismo sentido Pisani Burdiles, RJD, t. 100/2003, 2.5, 17-22 (comentario
nuestro en 22-30); Cortés Barrera, ídem, 2.1, 45-50, Concha Gutiérrez, t. 101/2004, 2.1,
83-89, y Vergara Jofré, ídem, 2.1, 201-205, casos en que para desechar las pretensiones
indemnizatorias de los herederos demandantes la Corte Suprema (4ª Sala) acudió
a la aplicación del Código Civil (art. 2332) para declarar prescrita la acción, dado
403
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
que los hechos habrían ocurrido en una época muy anterior a los cuatro años de
deducida tal pretensión; a ellos pueden agregarse, si bien son fallos de la Corte
de Apelaciones de Santiago, Fernández Acuña, Gaceta Jurídica 313/2005, 72-76;
Martínez Ruiz y otros, ídem, 318/2006, 95-111; Martínez Rodríguez, ídem, 328/2007,
33-37: Paredes Parra, ídem, 329/2007, 84-87, y Peña Solari, ídem, 96-99.
14
Vid. nota 4 precedente; podrían agregarse, entre otros, v. gr., Vásquez Peña,
en Gaceta Jurídica, 67/1986, 60-65; Quezada Salazar (Corte de Apelaciones de
Santiago, 4.3.2005, rol 2233); Bustos Riquelme (Corte Suprema/4ª Sala, 26.1.2005,
rol 3.354-05).
404
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-ADMINISTRACIÓN ES OBJETIVA
15
Vid. RDJ, t. 78/1981, 2.5, 35-44. De utilidad puede ser mi La responsabilidad
municipal, cit. (en Ius Publicum, 18/2007, 63-72) y, especialmente, el recuento
jurisprudencial al que hemos hecho referencia en trabajo citado en nota 1 prece-
dente. Valga hacer notar que cuando se trata de la responsabilidad del Estado, sea
municipal, fiscal u otra, originada en actos administrativos, jamás se habla de “falta de
servicio”, lo que revela el error y la incoherencia lógica de sostener que la respon-
sabilidad del Estado en Chile se fundamenta en la falta de servicio como régimen
general, cosa que ni siquiera ocurre en Francia, cuna de ese artificio (vid. nuestro
La falta de servicio, cit. en La responsabilidad del Estado-Administración, cit., p. 128; para
la situación francesa actual vid. mi comentario a Parada Toloza, cit., 263-265.
15 bis
Sobre responsabilidad de los Servicios de Salud por negligencias médicas, o
sea, por daños producidos por ausencia de la prestación debida, vid. Contra Ortega Weason,
t. 81/1984, 2.4, 206-225 (nuestro comentario en Gaceta Jurídica, 55 (1985) 2-15;
Cancino Rojas con Servicio de Salud del Maule, en Gaceta Jurídica, 131 (1991) 78-86;
Oviedo Pérez y otros con Servicio de Salud de Talcahuano, en Gaceta Jurídica, 259 (2002),
38-51; Baeza Rojas con Servicio de Salud de Antofagasta, en Ius Publicum, 10/2003, 199-214
(mi comentario en 215-218); Hernández Espinoza con Servicio de Salud de Concepción, en
Gaceta Jurídica, 274 (2003), 59-75; Campillo Mañan con Servicio de Salud de Concepción,
RDJ, t. 161/2004, 2.5, 81-88 (comentario en nota de pp. 82-84); Torres Velásquez con
Servicio de Salud de Talcahuano, t. 100/2003, 2.5, 163-170 (mi comentario en 170-180);
Parada Toloza con Servicio de Salud de Concepción, t. 103/2006, 2.5, en prensas; en Ius
Publicum, 16/2006, 241-255 (con comentario nuestro en 255-267); Melo Bustamante
con Servicio de Salud de Concepción, en Ius Publicum, 18/2007, 261-269.
Sobre el tema, también, Muñoz Espinoza con Servicio de Salud de Magallanes
(C. Apelaciones de Punta Arenas, 10.11.2004, rol 220-04, Corte Suprema/3ª Sala,
28.7.2005, rol 224-2005), demanda de responsabilidad del Estado por el daño moral
(alteraciones sicológicas) sufrido por la víctima a raíz de la muerte de una prematura
(aborto natural) que nunca le fue entregada a su madre por el Hospital Regional de
Magallanes. La sentencia de primera instancia condena al Servicio demandado al pago
de una indemnización de 35 millones de pesos; el hospital referido ha incurrido en
405
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
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LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-ADMINISTRACIÓN ES OBJETIVA
En Pérez Cabello y otro con Servicio de Salud Metropolitano Sur (Tercer Juzgado
Civil de San Miguel, Corte de Apelaciones de San Miguel, 13.07.2005, y Corte
Suprema/3ª Sala, 18.1.2006, rol 4.277-05) se está ante la responsabilidad del Servicio
demandado por la muerte de una paciente en el Hospital San Luis de Buin por la
ausencia del debido cuidado que de ella tuvo el personal de ese hospital (se establece
por los jueces del fondo que se ha producido una falta de servicio “al no actuar con
la adecuada diligencia en su funcionamiento, sin cuidar debidamente, y por tanto,
sin impedir, que la paciente hospitalizada, que requería una atención permanente,
ingiriera un fármaco que agravó su estado hasta que se produjo su deceso”: consid.
4º del fallo de casación en el fondo). De interés aparece su consid. 5º al señalarse
que la víctima del hecho dañoso, en un caso como el presente “no persigue la
responsabilidad personal del o de los funcionarios que hubieran intervenido en el
hecho, sino directamente la del Servicio en cuanto órgano, y en este sentido puede
decirse que es objetiva porque es anónima, pero no lo es en propiedad, ya que el
interesado debe probar la falta de servicio”. Digo de interés porque lo señalado
constituye un error ostensible por la confusión en que incurre el fallador supremo:
no es objetiva tal responsabilidad porque hay que probar la falta de servicio. El hecho
de que la responsabilidad del Estado sea objetiva no significa de modo alguno que
no haya que probar la víctima, sus herederos, el “hecho” que produjo el daño, aquí
una omisión, como es la ausencia del debido cuidado respecto de la paciente (que
terminó muerta por esa omisión: “falta de servicio”); lo de objetiva incide en que no
hay que probar culpa de ningún funcionario (cuya responsabilidad es subjetiva y
gira sobre su “culpabilidad”/negligencia o malicia), y obviamente tampoco culpa del
organismo/Servicio de Salud, el cual es intrínsecamente carente de “culpabilidad”,
por ser un sujeto jurídico carente de sustrato psicológico al que pueda imputarse
dolo o culpa. Parece olvidar la Corte Suprema que lo de “objetiva” incide en el
riesgo que asume toda la actividad administrativa del Estado, y muy especialmente la
actividad de sus Servicios de Salud, como también de la Policía de Investigaciones,
Carabineros y Fuerzas Armadas (como lo reconoce ella misma y recientemente,
v. gr., Caro Silva con Fisco, t. 102/2005, 2.5, 1081-1084, Santibáñez Vianni con Fisco,
en Ius Publicum, 14/2005, 225-234; Albornoz Amaya con Fisco, en Gaceta Jurídica
306/2005, 47-54; Vargas Grandón con Fisco, en Gaceta Jurídica, 309/2006, 59-71, etc.).
Y la responsabilidad por riesgo o estricta, como también suele denominársela, es una
responsabilidad objetiva, porque atiende a la “causalidad material”, como muy bien
lo describía el consid. 4º de la sentencia de la propia Corte Suprema recaída en la
casación en el fondo planteada en Tirado con Municipalidad de La Reina (24.3.1981,
RDJ, t. 78/1984, 2.5, 35-44) al referirse a la responsabilidad de las Municipalidades
cuya ley orgánica constitucional Nº 18.695, art. 142, habla precisamente de falta
de servicio, como omisión de actuar (vid. a este respecto nuestro trabajo sobre el
tema en Ius Publicum, 18/2007, 63-72, con 25 casos citados entre 1981 y 2006).
Incurre dicho consid. 5º en otro ostensible error al decir que el concepto de falta
de servicio (art. 42/44 Ley Nº 38.575) sería el francés “acogido en la Ley Nº 18.575”;
el concepto francés es “culpa del servicio” (faute du service), en cambio la Ley
Nº 18.575 habla de falta de servicio, como por lo demás lo ha entendido siempre la
propia Corte Suprema (vid. nuestro trabajo cit., ampliamente desarrollado en “La
407
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LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-ADMINISTRACIÓN ES OBJETIVA
mitió la conducta suicida indicada, omisión que para los tribunales (consids. 19
y 20 del fallo de 1ª instancia y consid. 7º del fallo de alzada) constituye “una clara
falta de servicio” atribuible al establecimiento referido, conforme al art. 44/42 de
la Ley Nº 18.575. De interés resulta el consid. 21 de la sentencia del a quo: “Que la
responsabilidad que consagra nuestra legislación por las actuaciones derivadas de
los órganos de la Administración del Estado, como son los Servicios de Salud, surge
en razón del daño que producen en las actividades que desarrollan y que recaen
en los administrados, quienes no tienen razón para soportarlos en su patrimonio,
de acuerdo a lo establecido en el artículo 38 inc. 2º de la Constitución Política de
la República”, agregándose que se trata de “una responsabilidad objetiva, fundada
sobre la base de causalidad material”. Adviértase que para ambos tribunales la
idea de “responsabilidad objetiva” no aparece como antinómica con la de “falta
de servicio”, entendida como “omisión” del actuar debido, omisión que es ajena
a problemas de “culpa” de alguien, tratándose de una persona jurídica, aquí
una persona jurídica pública, estatal, integrante de la Administración del Estado
(como lo señala explícitamente el consid. 21 inc. 2º del fallo de primer grado,
confirmado por el de segundo grado y complementado en su consid. 7º). Por lo
expuesto, se condena al Servicio demandado al pago del daño material sufrido
(pagos de hospital y de sepultación) y del daño moral (160 millones de pesos,
40 a cada padre, al cónyuge, y a la hija de 5 años); en la conciliación pactada se
reduce a 20 millones de pesos para cada demandante.
Muy semejante a Torres Trigo cit. es Urra Reyes con Fisco (1º Juzgado Civil de
Valparaíso, 27.6.2006, rol 1.336-2004, que acoge la demanda, y Corte de Apela-
ciones de Valparaíso, 16.10.2007, rol 45-2007, que confirma, si bien rebaja monto
de indemnización), caso en el cual se persigue la responsabilidad del Fisco por
la muerte de un hijo de 18 años, que estando internado en el Hospital Naval de
Viña del Mar (dependiente de la Armada de Chile) por una afección siquiátrica,
y en una sala de aislamiento, dadas sus intenciones suicidas, se ahorcó en ella.
Se demanda al Fisco por la omisión de la debida diligencia y cuidado que debía
tener el Servicio aludido tratándose de internados siquiátricos y más aún que el
ingreso en él, según la ficha pertinente, señala que es por “intento de suicidio”; la
demanda se fundamenta en la acción constitucional (“de derecho público”) del
art. 38 inc. 2º de la Constitución, en el art. 4º de la Ley Nº 38.575 y en el evidente
incumplimiento de las normas reglamentarias que regulan el funcionamiento de
los servicios de salubridad mental, e incluso su construcción, a fin de asegurar la
integridad personal de los enfermos, facilitar la vigilancia y el máximo de condi-
ciones de higiene y salubridad, así como la habilitación de pabellones diferentes y
aislados del resto; y se solicita solamente la reparación del daño extramatrimonial
o moral. El tribunal de primer grado estima (sin que lo fundamente) que no se
trataría de una responsabilidad objetiva porque las actoras (madre y hermana
del occiso) deben probar efectivamente “que se incurrió en una falta de servicio”
(consid. 27); se olvida lo que ya hemos indicado en Torres Trigo, lo que induce a
pensar que hay una falsa comprensión del tema. Pero, como en autos se encuentra
ampliamente probado (por la testimonial rendida) la omisión en el cumplimiento
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LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-ADMINISTRACIÓN ES OBJETIVA
16
Mutatis mutandis nos hace ello recordar los casos Hernández Espinosa y Melo
Bustamante, ambos referidos a mamoplastías con resultados desastrosos para las
dos mujeres, la última de 19 años, que por sendas negligencias médicas se vieron
finalmente amputadas de sus mamas por infecciones sobrevivientes a dichas ope-
raciones, casos ambos en que se demandara al Servicio de Salud de Concepción y
en que la indemnización en el caso Melo Bustamante fuera también de cien millones
de pesos, en razón de la alteración en las condiciones normales de vida, si bien hay
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que reconocerlo ello no se compara con la amputación sufrida por Aillapán (vid.
Hernández Espinosa, en Gaceta Jurídica 274/2003, 59-75 y Melo Bustamante en Ius
Publicum 18/2007, 261-269).
17
Y “desaparecidos” en plena democracia, como se diría, pero que ninguna
agrupación política existe para defensa de los derechos de sus padres y parientes;
realidad que suele, por desgracia, ser frecuente en hospitales públicos y que se
esconde, silencia u oculta por motivos –que parecieran ser– inconfesables.
18
Debo confesar que sorprende el lenguaje utilizado por el fallo, ya que
parecería que está refiriendo a una “cosa” (“el producto de la concepción”, que
la parturienta “expulsó”) en circunstancias de que se trata de una persona humana,
de un ser humano aquel que ha nacido muerto, no es una “cosa”, es “alguien” y
no “algo”, persona tan igual, ontológicamente hablando, como el redactor del
fallo y los miembros de la sala que lo emiten, y aún más digno de respeto, yo diría,
considerando que se trata de alguien fallecido; sobre el respeto y debida honra
que se debe a los muertos, puede ser de interés mi comentario al caso Vicuña
Montes (protección deducida a raíz de la película “El gringuito”) en Ius Publicum
4/2000, 155-158; y sobre el carácter indesmentible de ser “persona” aquella que
está por nacer, vid. mi La protección jurídica de la persona que está por nacer en la juris-
prudencia contralora y judicial, en La protección jurídica de la persona que está por nacer
(Conferencias Santo Tomás de Aquino 2000), Universidad Santo Tomás, Santiago
de Chile, 2001, 99-124.
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19
La Corte de Apelaciones de Punta Arenas sólo rebaja el monto de la indem-
nización, confirmando el resto y la Corte Suprema / 3ª Sala desecha la casación
deducida por el Servicio demandado.
20
Se llegó a conciliación en la Corte Suprema respecto del monto de la in-
demnización que debía pagar el Servicio de Salud demandado.
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21
Que la responsabilidad de los Servicios de Salud es de carácter objetivo lo
confirma también la historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 19.966,
art. 38, en donde quedó claramente señalado que no se plantea tal responsabili-
dad sobre la base de la pretendida “falta de servicio” (cualquiera sea su sentido,
si la “lesión” en la víctima fue producida por “omisión” del actuar debido, o por
“culpa” del servicio), sino sobre la “lesión” / daño producido en la víctima (o sea,
conforme al régimen jurídico de la Constitución, art. 38, inc. 2º); sobre el punto
vid. el acucioso estudio de N. Entelche Rosales, La responsabilidad del Estado en la
Ley Nº 19.966, sobre régimen de garantías de salud. Historia de su establecimiento, en
Actualidad Jurídica 17/2008, 293-314.
Valga señalar que dejo de lado aquí el tema de la solidaridad que se presenta
en este caso y que el Servicio demandado planteaba en su casación en el fondo,
alegación que fuera rechazada por la Corte Suprema por defectos en su formulación;
el voto en contra del Ministro Segura se refiere solamente a este punto; esperamos
volver en otra ocasión sobre este tema.
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CORTE SUPREMA
(9.1.2007)
Vistos:
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Considerando:
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sistir en la transgresión de los artículos 108, 456 bis, 459, 472 y 477, todos del
Código de Enjuiciamiento Criminal.
9º. Que para excluir la concurrencia de una eventual violación al primero
de estos preceptos, baste señalar que el artículo 108 citado constituye una
norma ordenatorio-litis, cuya contravención –aun de producirse– no incide
sustancialmente en lo decisorio del fallo, como lo ha resuelto reiteradamente
este Tribunal de Casación, razonamiento que es suficiente para descartar su
procedencia.
10º. Que, según se ha fallado, la disposición del artículo 456 bis, citada, tampoco
comporta la condición de decisoria litis y, por lo tanto, su posible infracción no
puede justificar un recurso de la naturaleza del que se analiza, toda vez que el
juez del fondo sólo puede condenar cuando ha adquirido la convicción de la
culpabilidad del procesado y de la existencia del hecho punible, disponiendo
de la libertad de criterio necesaria para hacer sus inducciones y deducciones.
Luego, para condenar ¿necesita fundar su convicción en alguno de los seis
medios probatorios que la ley le indica?, según subraya el Mensaje del Código
del ramo, de modo tal que, sólo si esos medios no permiten tener por feha-
cientemente establecidos los presupuestos de la responsabilidad penal del
acusado, por infracción específica de alguno o algunos de ellos, corresponderá
dar curso al arbitrio invalidatorio, siempre que esa conclusión se apoye en la
contravención de una regla decisioria litis específica y, en modo alguno, en la
del precepto invocado en esta oportunidad, inidóneo para el fin propuesto,
por lo cual será desestimada.
11º. Que el recurso da también por infringidos los artículos 459 y 472 del Código
de Procedimiento Penal, preceptos que facultan a los jueces del fondo ¿a través
de la expresión “podrá” para apreciar, como prueba suficiente de los hechos
que se trata de acreditar, la declaración de dos testigos hábiles y contestes y el
dictamen de dos peritos perfectamente acordes.
Empero, en ambos casos el legislador autoriza al tribunal de la causa
para evaluar las circunstancias concurrentes y, en definitiva, resolver sobre la
idoneidad de la evidencia en función del peso específico asignado a cada una
de tales circunstancias, evaluación que es privativa de los magistrados de la
instancia, sin que esa apreciación sea revisable en vía de casación.
12º. Que, finalmente, la recurrente entiende vulnerado el artículo 477 del
Código del ramo, que asigna valor de prueba completa a todo instrumento
público, respecto de las circunstancias ¿de haber sido otorgado, de su fecha
y de que las partes han hecho las declaraciones en él consignadas?, transgre-
siones que vincula a las referencias que los considerandos 5º y 6º del fallo
referido hacen a las conclusiones del sumario administrativo seguido contra
el médico López Araneda en el Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Pa-
lena y a la ponderación 10ª del mismo fallo recurrido, que alude al informe
sobre auditoría de fichas clínicas, corriente en fojas 210 a 212, antecedentes
ambos incriminatorios del recurrente, a los cuales el sentenciador habría
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Con todo, cabe recordar que la reflexión 14ª del fallo de segundo grado
refiere además, en apoyo de su conclusión sobre procedencia de la acción civil
intentada contra el servicio público que en definitiva resultó condenado, la dis-
posición del artículo 4º de la Ley Orgánica Constitucional Sobre Bases Generales
de la Administración del Estado, de 1986, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado se contiene actualmente en el DFL Nº 29 (Ministerio Secretaría
General de la Presidencia), de diecisiete de noviembre de dos mil uno.
El sentenciador entendió que ese precepto configura una hipótesis general
de responsabilidad objetiva del Estado, para cuya concreción es suficiente que
concurran los presupuestos propios de esa especie de responsabilidad, cuales son
la existencia de un hecho dañoso, el perjuicio ocasionado y la relación causal
entre ellos, elementos que tiene por concurrentes, en el considerando 15º.
Desborda los límites de competencia de este Tribunal Superior el análisis
hermenéutico relativo al alcance de la responsabilidad objetiva que el veredicto
elevado en casación atribuye al artículo 4º de la Ley Orgánica Constitucional
Nº 18.575, en la medida que no se ha representado por el recurrente violación
de la norma decisorio-litis del artículo 44 –hoy 42– de esa misma ley , que con-
sagra la falta de servicio como título general de imputabilidad en el ámbito de
la responsabilidad del Estado, como por lo demás lo ha venido estableciendo
reiterada jurisprudencia reciente. Si bien el recurso discurre, en otro de sus
acápites, respecto del alcance de este artículo 4º de la Ley Orgánica Constitucio-
nal Nº 18.575 –como se verá en seguida– no impugna específicamente su falsa
aplicación al caso concreto, como debió hacerlo, por tratarse de una norma
decisorio litis, por lo cual la equivocada aplicación que efectivamente formuló
la sentencia en la ponderación 14ª , respecto de la responsabilidad asignada al
Servicio de Salud condenado, en base al artículo 2.314 del Código Civil –que,
por incidir en la responsabilidad directa de quien ha cometido un delito o
cuasidelito, no es extensible a quienes sólo responden indirectamente de las
consecuencias patrimoniales del mismo, conforme al esquema que inspira a ese
Código– no influye de manera determinante en lo dispositivo de lo resuelto,
ya que a la misma conclusión condenatoria en lo civil, se ha podido arribar a
través de la inclusión del hecho establecido, en la norma del artículo 4º de la
ley orgánica constitucional reseñada.
17º. Que, adicionalmente, la recurrente asume que se hace una falsa aplica-
ción del artículo 1.511 del Código Civil, en su relación con el artículo 4º de la
aludida Ley Nº 18.575, habida consideración que el primero de esos mandatos
cita taxativamente las fuentes de las obligaciones solidarias, entre las cuales la
ley, en tanto el último no establece, en ningún caso, que la ‘responsabilidad
objetiva extracontractual del Estado’ que reconoce –y que el recurso de casación
no controvierte– sea de carácter solidario.
Sin embargo, se abstiene el recurso de precisar cuál sería la regla aplicable
para resolver la situación de pluralidad pasiva producida, pues si la obligación
no es solidaria, como se postula, podrá ser simplemente conjunta o mancomu-
nada o bien indivisible, según lo sea la prestación que se debe, nomenclatura
que hace forzosa la mención de la norma que correspondería superponer, en
reemplazo de las falsamente aplicadas.
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dro López Araneda y a fojas 719 por los abogados señores Claudio Colivoro
Vera y César González Castillo, ambos como mandatarios del Servicio de Salud
Llanquihue, Chiloé y Palena, en contra de la sentencia de veintidós de febrero
de dos mil cinco, de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, la que, por
consiguiente, no es nula.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Abogado Integrante Sr. Hernández E.
Rol Nº 1277-05.
Pronunciado por la Segunda Sala, integrada por los Ministros Sres. ALBERTO
CHAIGNEAU del C., RUBéN BALLESTEROS C., JULIO TORRES A. y los abogados
integrantes Sres. JOSé FERNÁNDEz R. y DOMINGO HERNÁNDEz E.
Vistos:
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