EN LO PRINCIPAL: DEDUCE RECURSO DE APELACIÓN; OTROSÍ: ACOMPAÑA

DOCUMENTOS

S.J. DE GARANTÍA DE TALAGANTE

DANIELA SANHUEZA VILCHES, defensora penal pública, en representación del

imputado don EMMANUEL JESÚS ALEJANDRO MARTÍNEZ FREIRE, en causa RIT
N° 2941-2020 y RUC N° 2000672604-7, a S.S. respetuosamente digo:

Que, estando dentro de plazo y conforme a los artículos 149, 155, 352 y 370 letra b),
todos del Código Procesal Penal, vengo en presentar recurso de apelación contra la resolución
pronunciada en audiencia de control de detención del día 05 de julio de 2020, por la cual SS.
dispuso establecer la medida cautelar personal de arresto domiciliario parcial (nocturno)
en contra del don EMMANUEL JESÚS ALEJANDRO MARTÍNEZ FREIRE a fin de
que sea enmendada acorde a derecho y se revoque íntegramente según se dirá, por estimar
que causa agravio a mi representado, de acuerdo a los siguientes antecedentes:

HECHOS:
1) Que, con fecha 05 de julio del presente año, durante la audiencia de control de detención,
formalización y discusión de medidas cautelares, el imputado individualizado, don
EMMANUEL MARTÍNEZ FREIRE quedó sujeto a la medida cautelar ya señalada,
en atención a los hechos por los cuales investigaba el Ministerio Publico, a saber, la
comisión del delito contra la salud pública contemplado en el artículo 318 del Código
Penal, consumado y en participación como autor.
2) Que, para mejor ilustración, los hechos de la formalización comunicados son los
siguientes: “El día 04 de junio del 2020 alrededor de las 14:15 el imputado Emanuel
Jesús Alejandro Martinez Freire es sorprendido por funcionarios de carabineros en la
via publica específicamente en la intersección de calle troncal con Francisco de Aguirre
comuna Peñaflor, sin portar salvoconducto o permiso temporal u otro documento que lo
habilitara para circular en dicho lugar, incumpliendo la norma de carácter sanitario,
específicamente la cuarentena general contenida en la resolución exenta 347 MINSAL
que decreta la cuarentena general en la Provincia de Santiago y respectivas comunas de
la Región Metropolitana, entre ellas Peñaflor donde fue sorprendido el imputado,
publicado en D.O. y su respectiva prorroga conforme a la resolución exenta 501 del
MINSAL de fecha 01 de julio 2020 publicada también en el Diario Oficial, que prorroga
cuarentena y mantiene el Cordón sanitario que indica. De esta manera el imputado puso
en riesgo la salud pública al infringir la orden dada a la población por la autoridad
sanitaria que restringe la libertad ambulatoria para evitar la difusión o propagación
incontrolada del contagio del virus SARS-COVID-2, instrucción impartida en región
metropolitana y en la comuna de Peñaflor como medida de salubridad bajo el alero del
D.S. 104 del 18 de marzo 2020 también publicado en el DO, por lo que la conducta
desplegada por el imputado puso en peligro la salud pública”
A juicio del Ministerio Público este hecho configura el delito previsto y sancionado en el
artículo 318 del Código Penal.

1
 Que, en ese contexto, durante la audiencia individualizada y pese a la oposición de
la defensa, se decretó por parte del tribunal la medida cautelar de arresto
domiciliario parcial en contra de mi representado, cuya resolución fue del siguiente
tenor: “Visto el mérito de los antecedentes y lo expuesto por los intervinientes que las
normas afectan o son oponibles a cualquiera persona que sea a nivel nacional
cualquiera pudiera ser su condición. Con los elementos de juicio aportados en
audiencia se encuentra justificada la existencia del hecho punible en la medida que el
lugar de ocurrencia de los hechos dentro de la zona declarada en cuarentena total y
zona de catástrofe sin que la persona haya tenido o contado con un permiso temporal
o salvoconducto que lo autorizara a desplazarse por la vía pública, el cual por cierto
pudo concurrir a la comisaría más cercana para obtenerlo si es que no podía
concurrir a la comisaría virtual, por ende no se encuentra autorizado a incumplir las
medidas restrictivas de libertad dadas por la autoridad competente, que inciden
directamente en la protección de la vida e integridad física de cualquier persona que
se encuentre en la vía pública o pueda eventualmente tomar algún contacto con la
persona para transformarse él, o a través de él en un vector de contagio respecto de
otros. De hecho, la estrategia dada por la autoridad a nivel nacional ha estado
mostrando incipientes frutos respecto de la medida de desplazamiento pues como
vemos las cifras de fallecidos y de contagiados van en ostensible baja, eso demuestra
que efectivamente la medida restrictiva tiene una finalidad concreta que es proteger
la vida e integridad física de todas las personas inclusive las que estamos en esta
audiencia. Esa conducta puso en riesgo la integridad física de terceros, sin que sea
motivo alguno tratar de explicarlo por el imputado de que debía hacer una compra.

En este sentido existen presunciones fundadas atendidos los antecedentes de haber

sido fiscalizado en la vía pública en un horario absolutamente prohibido para
circular,toda vez que el imputado fue detenido infringiendo la cuarentena total y se
asume que la persona que está pasando hoy a control de detención ya fue objeto de
formalizaciones pasadas por lo tanto es una persona que reincide o repite conductas
similiares , por lo tanto no existe otra medida que emplear en estos momentos que sea
proporcional y proporcionada para efectos de cautelar eficazmente la integridad
física y síquica de terceros, atendida la contumaz conducta del imputado de no
obedecer la orden de la autoridad ya en distintos domicilios, aparentemente.

2
 Por lo que el Tribunal estima plausible y proporcional y adecuada la medida
cautelar de arresto domiciliario nocturno entre las 22:00 y 06:00 hrs., debiendo el
imputado aportar su nuevo domicilio dentro de tercero día”.

DERECHO:
1) Ausencia de antecedentes que justifican la existencia del delito que se investiga en la
presente causa (artículo 140 letra a) CPP:
1.1. Que en primer lugar, resulta menester aclarar un asunto que fue malinterpretado en la
instancia de rigor por parte del órgano persecutor y el respectivo tribunal ad quo. En
particular, ambos entes durante la audiencia individualizada señalaron erróneamente que el
delito contemplado en el artículo 318 del Código Penal –ilícito por el cual se desarrolla la
presente investigación contra mi representado– se trata de un delito de peligro (pero)
abstracto.
Específicamente, la doctrina penal más autorizada ha definido, en oposición a los delitos
de lesión, los “delitos de peligro” como “aquellos en que el legislador considera suficiente
para la incriminación la ‘puesta en peligro’, es decir, la probabilidad de una lesión concreta
al bien jurídico tutelado”1. A su vez, se ha distinguido dos categorías al respecto,
diferenciándose entre delitos de “peligro concreto” y de “peligro abstracto”.
Así, los “delitos de peligro concreto” se caracterizan por requerir de “una efectiva
sensibilización o conmoción del bien jurídico, que se juzga sobre la base de la experiencia
común y que permite concluir (ex post) que existió un curso probable que conducía al
resultado temido (el cual fue impedido por un factor con el que no era seguro contar)”2;
mientras que los “delitos de peligro abstracto” “están concebidos como la prohibición pura
y simple de una conducta que el legislador considera portadora de un peligro, sin que sea
necesaria la verificación (en sede procesal) del peligro que se pretende evitar.”3.
En ese contexto, si bien el estatus de “delito de peligro” del artículo 318 del Código
Punitivo es indiscutido, no resulta aplicable la categoría de delito de “peligro abstracto” como
mal interpretó el Ministerio Público en relación con el presente caso.
Desde hace años, académicos como POLITOFF, MATUS y RAMIREZ han dado
muestra del consenso referente al artículo 318 en cuanto este se trata de un delito de “peligro
concreto”, pues lo que se castiga en ley es a quien efectivamente pusiere en peligro la salud
pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por
la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio4. En norma referida, “la
antijuridicidad material del hecho punible viene dada por la prueba de la existencia efectiva
del peligro que la ley quiere evitar”5.
Ahora, en particular, en lo que respecta al presente caso se puede evidenciar a simple
vista que mi representado, no puso en efectivo peligro la salud pública del país, pues en la
carpeta investigativa consta que no está contagiado con la patología que ha llevado a la actual

1
POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María: “Lecciones de derecho penal chileno. Parte general,
2da Edición”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, pp. 210
2
Ibíd., pp. 210.
3
Ibíd., pp. 211.
4
Ibíd., pp. 210-211.
5
Ibíd., pp. 211.

3
crisis sanitarias, esto es, COVID-19. Como bien se hizo presente en la audiencia de control
de detención, formalización y discusión de medidas cautelar, el imputado individualizado no
se encuentra contemplado en el registro de pacientes con dicha enfermedad, conforme a los
seguimientos realizados por la autoridad de salud.
Frente a lo anterior, además, debe primar la presunción de inocencia de mi
representado.

1.2. Que, asimismo, puede también concluirse que la impunidad de la conducta realizada por
mi representado se deriva de la ausencia de antijuridicidad material, pues, al no estar
contagiado de COVID-19 y deambular por las calles de Peñaflor, no dio lugar a ningún tipo
de lesividad, pues, al realizar dicho comportamiento, no se configuro ningún peligro de que
se verificara el resultado prohibido.

1.3. Que, en tercer lugar, resulta del todo procedente hablar en el presente caso de lo que se
conoce en doctrina como “delito imposible”, pues los actos realizados para lograr la
consumación del delito que se trata en concreto son totalmente inidóneos, es decir, la
conducta en particular no tiene la aptitud para provocar el resultado prohibido, por cuanto el
peligro concreto contra la salud pública prohibido por la norma, desde ningún punto de vista,
puede haber llegado a ocasionarse con la sola acción material de mi representado consistente
en haber deambulado por las calles durante el horario de toque de queda estando
completamente sano o, básicamente, no contagiado de coronavirus.
Consiguientemente, conforme a la opinión absolutamente dominante en la doctrina y
jurisprudencia nacional6, sólo queda concluir la impunidad absoluta de la conducta del
imputado individualizado, ya sea, porque no resulta ser típica aquella conducta concreta en
los términos contemplados en el artículo 7 inciso 1° del Código Penal que exige para que
exista tentativa –es decir, para que hablemos de lo que se conoce en doctrina como “principio
de ejecución”–, de la concurrencia de “hechos directos”, o sea, de la existencia de una
conducta con aptitud suficiente para consumar el acto típico, configurándose así en el
presente caso una “tentativa absolutamente inidónea”.
1.4. Que, así las cosas, resulta del todo incomprensible y, por supuesto, incorrecto
jurídicamente, determinar que el simple hecho de vulnerar el toque de queda y/o la cuarentena
obligatoria dispuesta por la autoridad correspondiente, por parte de una persona totalmente
sana y no contagiada con el COVID-19, como ocurre con mi representado, dado que el
Ministerio Público no aportó antecedente probatorio concreto alguno en ese sentido, satisface
las exigencias estructurales del tipo penal contemplado en el referido artículo 318 del Código
Penal.
Por lo tanto, no cabe más que concluir que no existe ningún sólo antecedente que
justificare la existencia del delito de peligro concreto contra la salud pública que se investiga.
1.5. Que, finalmente, se debe resaltar que en mérito del principio cardinal sobre que se erige
el derecho penal non bis in ídem, sostener que la acción atribuida al imputado pueda ser
delito pese a que la autoridad administrativa está cursando sanciones pecuniarias a quienes
por los mismos hechos, es a todas luces una manifiesta contravención a tal principio.
1.6 Finalmente, y vinculado con lo anterior, no basta con encontrarse en la vía pública
contraviniendo una norma sanitaria, pues si esta conducta por sí sola pusiere en riesgo la

6
MERA, Jorge: Comentario. La tentativa en COUSO/HERNÁNDEZ (directores) “Código Penal Comentado.
Libro Primero (arts. 1 a 105)”, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2011, pp. 154

4
salud de la población, no existirían permisos temporales que autorizan no cumplir con dicha
normativa. Portar un permiso temporal o salvoconducto no guarda ninguna relación con la
puesta en riesgo a la salud pública, sino con la infracción del reglamento o con el
incumplimiento del toque de queda, y por lo tanto, lo que hace el Tribunal al acoger la
petición del Ministerio Público es usar un mismo hecho para completar ambos elementos del
tipo.
En este sentido ha sido resuelto por nuestra jurisprudencia reciente, a saber:
A.- ICA de Chillán, Rol 168-20. de 16 de abril . Confirma ilegalidad de la detención,
al no haber flagrancia del artículo 130 letra a) del CPP, ya que el imputado no ha incurrido
en el delito del artículo 318 del CP al no estar contagiado, no pudiendo poner en peligro la
salud pública.
B.- ICA de San Miguel, Rol 1000-20. de 21 de abril. Que resolviendo medida cautelar,
estima que el no contagio solo configura infracción de reglamento al toque de queda, pero
no el delito del artículo 318 del CP.
C.- ICA de Concepción, rol 508-20 de 15 de mayo. Declara que transitar en horario
de toque de queda no configura el delito de Artículo.318 del CP, a lo más una falta penal.
D.- ICA de Santiago, Roles: 2079-20 de 27 de mayo; 2235-20 de 08 de mayo; 2295-
20 de 13 de mayo; 2300-20 de 13 de mayo; y 2301-20 de 13 de mayo. La Corte en estas
causas no decreta cautelares, vinculadas a infracción al toque de queda o a la cuarentena, y
asociadas al artículo 318 del CP.

2) Ausencia de antecedentes que permitan resumir fundadamente que el imputado ha

tenido participación el delito que se investiga (artículo 140 letra b) CPP:
Que, conforme con lo señalado en el apartado precedente, esto es, entendiendo que el
referido artículo 318 del Código Penal se trata de un delito de peligro en concreto; que mi
representado fue detenido por infringir el toque de queda estando en condiciones óptimas de
salud; que, consiguientemente, estamos ante un delito imposible o una tentativa
absolutamente inidónea; y que, por tanto, ante una conducta impune por atipicidad o falta de
antijuridicidad material, no cabe más que concluir que no es posible atribuirle autoría en el
delito de marras.
Precisamente, ante un delito que simplemente no existe conforme a los antecedentes
ventilados en la audiencia de rigor, no puede si quiera hablarse respecto del imputado de
algún grado participación punible o penalmente relevante.

3) Ausencia de antecedentes calificados que justificaren la necesidad de cautela por

medio de la privación de libertad de mi representado (artículo 140 letra c CPP):
3.1. El ente persecutor sólo incorporó en audiencia que según el parte policial, mi
representado ya habría sido detenido por hechos similares en causa RUC 2000569416-2 de
fecha 04 de junio de 2020, sin acompañar antecedentes de dicha causa que no se encuentra
formalizada.
Es necesario también observar la situación particular de la causa: Mi representado es una
persona analfabeta, según consta en documentos incorporados en la audiencia y
acompañados en OTROSÍ de esta presentación. Para el resulta imposible poder acceder a
una plataforma virtual y conseguir un permiso temporal o salvoconducto.
Además, don Emmanuel Martínez Freire es detenido completamente solo, no estamos
hablando de una persona que haya sido encontrada con un grupo de personas, participando

5
de algún evento sin mantener la distancia social, tampoco se indica que no portara mascarilla,
y, reitero, no presentaba ningún síntoma de la enfermedad ni tampoco se encuentra en registro
alguno o cumpliendo un aislamiento individual obligatorio.
Ahora, si bien el Tribunal no establece bajo que necesidad de cautela justificaba la
medida cautelar de mi representado, parece ser que esta es el “peligro para la seguridad de
la sociedad”.

3.2. Que, para efectos de la necesidad de cautela, se hace saber que ni el Ministerio Público
ni el tribunal aquo señalaron concretamente porqué la libertad personal del imputado resulta
ser un peligro para la seguridad de la sociedad tomando en cuenta los parámetros normativos
definidos en la letra c) del art. 140 del Código Procesal Penal.

Esta defensa se ve en la necesidad de referirse ampliamente al concepto en los

términos desarrollados por la doctrina procesal penal. En particular, los profesores DUCE y
RIEGO definen tres variantes en las que podría traducirse aquel “peligro para la seguridad
de la sociedad” según la normativa vigente y la práctica jurisprudencial, a saber: (1) peligro
de reiteración, (2) alarma social o legitimidad del sistema y (3) peligro de fuga7.
Con respecto a la primera variante individualizada –peligro de reiteración–, la
doctrina nacional es bastante tajante en afirmar que una línea argumental que se base en ella
para decretar la prisión preventiva, y que por lo tanto puede aplicarse a una privación de
libertad, es “desde el punto de vista de los principios, una medida de coerción contra el
imputado dictada en virtud del riesgo de comisión de otros delitos [que] no constituye en
realidad una medida cautelar, puesto que no es este un objetivo del proceso. Se trata, por el
contrario, de una medida de seguridad, dictada con objetivos de prevención especial y su
determinación en forma previa a la condena vulnera flagrantemente la presunción de
inocencia y el conjunto de garantías procesales y penales”8.

3.4. Que, por su parte, la tercera variante referida, esto es, peligro de fuga, entendido como
aquel que tiene por objeto central “evitar el riesgo de que el imputado no comparezca a las
actuaciones del proceso, principalmente, al juicio oral y al cumplimiento de la eventual
sentencia condenatoria.”9. Consiguientemente, se hace presente que la fuga es totalmente
improbable en el presente caso en atención a los siguientes argumentos:
a) El Sr. MARTÍNEZ FREIRE, de actuales 32 años de edad, dio un domicilio
conocido, indicando que trabajaba esporádicamente como electricista y gásfiter.
Asimismo, tiene vínculos familiares que lo obligan a permanecer en la ciudad.
b) El Sr. MARTÍNEZ FREIRE si bien tiene anotaciones penales pretéritas, estas se
encuentran cumplidas, siendo la última de fecha 05 de julio de 2016, pena remitida,
la que cumplió con fecha 05 de julio de 2019, por el delito de conducción en estado
de ebriedad.

POR TANTO,

7
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian: “La prisión preventiva en Chile: análisis de los cambios legales y su
impacto”, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2011, pp. 58 y s.s.
8
Ibíd., pp. 59.
9
Ibíd., pp. 63.

6
 En mérito de lo expuesto y de lo preceptuado en los artículos 4º, 5º, 36, 122, 143, 144
inciso 1º, 155, 352, 364 y siguientes del Código Procesal Penal, arts. 1°, 11, 18, 318 y
siguientes del Código Penal, y demás normas legales y constitucionales citadas,

RUEGO A S.S. tener por presentado recurso de apelación contra la resolución

dictada en audiencia de fecha 05 de julio de 2020 por la que se dispuso establecer la medida
cautelar de Arresto Domiciliario Parcial (nocturno) respecto don EMMANUEL
MARTÍNEZ FREIRE, admitirlo a tramitación, concederlo para ante la Iltma. Corte de
Apelaciones de San Miguel elevando los antecedentes pertinentes a fin de que ésta, en
conocimiento y fallo del recurso, revoque íntegramente la referida resolución y, en
consecuencia, deje sin efecto el arresto domiciliario nocturno contra mi representado, o, en
subsidio de lo anterior, se decreten únicamente en su contra la medida cautelar personal de
la letra d) del artículo 155 del Código Procesal Penal –esto es, la prohibición de salir del
país–, o, finalmente, las que el Tribunal de Alzada estime pertinentes y ajustadas a derecho.

OTROSÍ: Sírvase tener por acompañados los siguientes documentos:

1. Acta de salud de fecha 04 de junio de 2020.